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Figuras comprendidas:
El Fraude al comercio y la industria se encuentra regulado en el
Captulo V del Ttulo XII del Cdigo Penal Argentino, ms especficamente en los arts. 300 y 301.
El art. 300 regula tres figuras delictivas:
1) agiotage;
2) ofrecimiento fraudulento de efectos y
3) los balances e informes falsos
El art. 301 regula el delito de autorizacin de actos indebidos.
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AGIOTAGE:
El art. 300 del C.P. establece que: Sern reprimidos con prisin de seis meses a dos aos: 1. El
que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderas por medio de noticias falsas, negociaciones
fingidas o por reunin o coalicin entre los principales tenedores de una mercanca o gnero, con
el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado
Este artculo ha sido modificado por la Ley 27633 dictada en Diciembre del ao 2011. Su anterior
redaccin, rezaba:
El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderas, fondos pblicos o valores, por medio
de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunin o coalicin entre los principales tenedores
de una mercanca o gnero, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio
determinado
En definitiva se han eliminado algunos objetos del delito, a saber: fondos pblicos o valores pues
la accin tpica que recae sobre estos elementos es objeto de tratamiento en el nuevo ttulo XIII
del Cdigo Penal (Delitos contra el orden econmico y financiero). En oportunidad de tratar este
nuevo grupo de delitos que incorpor la reforma, analizaremos el agiotaje financiero
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Bien Jurdico Protegido: Segn Laje Anaya: Con esta norma se pretende proteger la
intangibilidad del proceso de formacin de precios (mediante el libre juego de la oferta y la
demanda)
Debe tenerse en cuenta aqu que las transacciones econmicas, gracias a la organizacin tcnica
del mercado adquieren un volumen y rapidez que lo tornan extremadamente sensible
TIPO OBJETIVO
ACCION TIPICA:
El objeto de la maniobra consiste en forzar las reglas del mercado
mediante determinadas conductas ilcitas a fin de hacer alzar o bajar los precios de determinados
productos. Se caracteriza por que lo define el resultado mismo.
La ley no pretende punir conductas que se limitan a vender los
productos a determinado precio o simplemente no venderlas, puesto que tal accin u omisin se
mantienen dentro de la legalidad.
Por cierto que distinto es el caso en el que el autor, deliberadamente,
realiza las acciones que por ley se encuentran expresamente prohibidas, a saber:
1) Noticias falsas;
2) negociaciones fingidas o
3) coalicin entre los principales tenedores.
Noticias falsas: Son aquellos hechos, sucesos o acontecimientos falsos cuya difusin tiene
incidencia en el valor de las cosas y acompaado de la finalidad de generar variacin en la
cotizacin del producto en el mercado. El aprovechamiento de la noticia difundida por otro no es
tpica. Se advierte que resulta particularmente eficaz en medios burstiles.
Ejemplos: prdida de una cosecha, quiebra de una empresa, cierre de un banco, acciones
militares, etc.
Negociaciones fingidas: Son maniobras tendientes a variar las reglas del mercado sobre el valor
de los productos mediante el anuncio de operaciones inexistentes o simuladas, cuyas
consecuencias impactan negativamente en el mbito comercial. Ejemplo de ello son: Contratos
simulados, oferta de grandes cantidades de mercaderas posteriormente readquiridas por un
testaferro.
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La reunin o coalicin entre los principales tenedores de una mercadera o gnero: Se trata
de una actitud egosta y especuladora por parte de los principales comerciantes (productores o
fabricantes) del producto con la clara intencin de alterar los precios que se regulan por la ley de
la oferta y la demanda. Se trata de la fusin, pacto o acuerdo entre los empresarios ms
importantes de una comunidad para controlar los precios de los productos.
La conducta solo es punible cuando se realiza como medio para variar los precios; en caso
contrario, ser aplicable la ley de Defensa de la Competencia.
Mercanca o gnero: Deben ser artculos de consumo masivo o generalizado.
Se excluye el precio de mano de obra.
Precio: La norma se refiere al precio actual vigente, como trmino medio en un mercado, sea
nacional, zonal, o local. La variacin de los precios puede obedecer a mltiples factores, incluso
humanos. Por ello es menester que la ley determine taxativamente cuales son los medios de
alterarlos que resulten punibles.
Principales tenedores: Son los fabricantes, productores o intermediarios. No obstante es una
cuestin de hecho a determinar por el juez cuando es principal tenedor.
Los objetos sobre los que puede recaer el ilcito en cuestin son, a partir de la reforma
referenciada slo las mercaderas.
Mercaderas: El Cdigo penal (art. 77) define el trmino mercadera como toda clase de
efectos susceptibles de expendio.
(Ampliar Buompadre fs. 636)
AUTORIA
La doctrina entiende, a pesar que la ley no lo distingue, que en el
caso de los dos primeros supuestos establecidos en el art. 300 inc. 1 del Cdigo Penal, nos
encontramos frente a un supuesto de delito comn, cuya autora puede ser atribuida a cualquier
persona, incluso a quienes no se han beneficiado con la variacin positiva o negativa de los
precios.
Mientras que en el caso de tercer supuesto, se entiende que es un
delito especial propio y no cabe la autora mediata, slo puede serlo quien sea tenedor principal
de las mercaderas, fondos o valores.
(para profundizar, ver Buompadre fs. 636)
CONSUMACION Y TENTATIVA:
Estamos analizando un delito de accin y resultado (determina el
alza o baja en los precios) y posee hiptesis alternativas.
Por tratarse de un delito de resultado, el agiotage se consuma
cuando se concreta la suba o baja de los precios. Este resultado debe ser una consecuencia
derivada causalmente relevante de la conducta tpica.
El delito admite tentativa.
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TIPO SUBJETIVO
El inc. 2 del art. 300 del C.P. reprime al : que ofreciere fondos pblicos o acciones u
obligaciones de alguna sociedad o persona jurdica, disimulando u ocultando hechos o
circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.
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OBJETO
Siendo los objetos elementos normativos del tipo penal, cuya
definicin esta dada por la ley extra penal, la conducta ilcita del autor debe recaer sobre algunos
de ellos, a saber: inventario, balance o cuenta de ganancias o prdidas, informes, actas o
memorias.
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a.- Inventario: documento en los que se anuncian los bienes y los datos necesarios para
individualizarlos.
b.- Balance: enunciacin del activo y del pasivo y el resultado de su confrontacin
correspondiente a un periodo determinado.
c.- Informes: se brindan al directorio o socios sobre la marcha de la entidad.
d.- Memorias: referencias sobre la actividad de la entidad.
e.- Actas: documentos que se refieren al desarrollo de las sesiones de los directorios o de
asambleas y las respectivas decisiones que se adopten en ellas.
CONSUMACION
Delito de pura actividad. El delito se consuma con la realizacin de
las respectivas conductas tpicas: publicacin, certificacin, autorizacin, o informe del balance,
las cuentas de ganancia y perdidas, las memorias etc.
No admite tentativa y no exige la produccin de ningn perjuicio
patrimonial.
AUTORES:
Se trata de un delito especial propio puesto que solo puede ser
cometido por quien rene ciertas cualidades. La ley establece que nicamente pueden ser autores
del ilcito los sujetos expresamente mencionados en el tipo, a saber: el fundador, director,
administrador, liquidador o sindico de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona
colectiva.
Se platean dificultades en materias de coautoria y participacin.
TIPO SUBJETIVO
La norma al exigir que el autor debe actuar a sabiendas nos
conduce a afirmar que la misma requiere dolo directo, independientemente de la finalidad revelada
por el autor.
AUTORIZACIONES INDEBIDAS:
El art. 301 del cdigo penal establece: Ser reprimido con prisin de
seis meses a dos aos, el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad annima,
o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento
a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algn perjuicio. Si el acto
importare emisin de acciones o de cuotas de capital, el mximo de la pena se elevar a tres aos
de prisin, siempre que el hecho no importare un delito mas severamente penado.
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TIPO OBJETIVO
ACCIN TIPICA:
La accin tpica consiste en que sujeto mencionado en la norma
preste el concurso o consentimiento para la realizacin de los actos contrarios a la ley o los
estatutos.
Acciones Alternativas: Estas acciones convergen en una misma conducta a fin de colaborar con
los actos ilegales o contrarios a los estatutos. Para algunos, el tipo es de actividad, para otros se
admite el consentimiento omisivo.
Elemento Normativo del tipo: El acto debe ser contrario a la ley o los estatutos. Pero adems la
ley exige que de ello pueda derivar algn perjuicio.
(Ampliar Buompadre pg. 646)
.
AUTORIA
Por tratarse de un delito especial propio, de titularidad diferenciada,
solo pueden ser autores quienes el tipo menciona expresamente: director, gerente, administrador
o liquidador de una sociedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva ya sea que
ejerzan la funcin en forma permanente o transitoria.
TIPO SUBJETIVO:
El tipo es compatible con el dolo directo desde que la norma emplea
la referencia subjetiva a sabiendas que abarca la posibilidad de perjuicio.
No admite dolo eventual ni la culpa.
AGRAVANTES
La norma contempla la modalidad agravada, elevando el mximo de
la pena a tres aos de prisin, si el acto importare la emisin de acciones o de cuotas de capital
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sobre la verdad contenida en el documento y que es, precisamente, a lo que el orden jurdico ha
otorgado proteccin. De all que, como pone de relieve Terragni, la afectacin de dicha confianza
en el pblico disminuye la posibilidad de aceptacin de los cheques, entorpeciendo el trfico
mercantil y ms especficamente el sistema bancario. (profundizar en pg 651)
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libramiento sino a la fecha de su vencimiento, esto es, a la fecha consignada en el cartular como
de pago.
Esta nueva modalidad ha venido a reemplazar otros ttulos de crdito
como los pagars o las letras de cambio.
El cheque de pago diferido se diferencia con el cheque comn, en
cuanto a que ste ltimo es pagadero a la vista, es decir al momento de su presentacin, de all
que se dice que es un medio de pago, mientras que el segundo es pagadero a una fecha futura y
por ello se dice que es un instrumento de crdito.
Por sta ltima razn, no se encuentra amparado por la proteccin
del art. 302 del Cdigo Penal, toda vez que de ser as, se estara aplicando disposiciones penales
cuando son cuestiones netamente civiles, como sera el caso de aplicar penas privativas de la
libertad por deudas impagas, lo que se encuentra prohibido por nuestro ordenamiento legal.
En rigor formal, el cheque de pago diferido no es cheque, porque no
es pagadero a la vista. Se encuentra a mitad de camino entre el cheque comn y la letra de
cambio.
Mientras que el Art. 2 establece que el cheque comn es una orden
pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, el Art. 54 expresa que es una orden de
pago librada a das vista.
En definitiva, mientras el cheque es una orden de pago, el cheque
diferido es un instrumento de crdito.
Tampoco es una letra de cambio porque a diferencia de sta, no
puede dejar de aceptarse. Hay una diferencia de naturaleza ente el cheque y el Cheque de pago
diferido. Al ser el cheque una orden de pago, la buena fe de quien lo recibe esta protegida por el
cdigo penal, pero en el cheque de pago diferido, el que lo recibe esta siendo advertido que en
ese momento no estn depositado los fondos. La fe en este caso deja de ser pblica para pasar a
ser privada. Por eso esta excluido el cheque de pago diferido del 1 inciso del 302. Por su
naturaleza y por lo que establece el Art. 6 de la ley 24452.
Si al momento del vencimiento del plazo del instrumento, la cuenta
corriente carece de fondos para hacer frente a la obligacin, el tenedor slo tiene la accin
cambiaria, pero no la proteccin penal. En definitiva la proteccin penal esta erigida en relacin a
un pagar registrado en un banco, el que por su registracin, no asume responsabilidad por el
pago.
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TIPO OBJETIVO
ACCIN TIPICA:
Las acciones tpicas consisten en: 1) dar en pago o 2 ) entregar por
cualquier concepto, un cheque sin tener provisin de fondos o autorizacin para girar en
descubierto.
Por lo tanto, resulta atpica la conducta de quien libra un cheque sin
darlo en pago o entregarlo a un tercero, por cuanto se carece de lesin al patrimonio ajeno y
tampoco se ve afectada la fe pblica.
Da en pago un cheque quien intenta cancelar una deuda o una
obligacin utilizando el cheque como medio de pago.
Entrega un cheque quien lo pone manos de un tercero para que lo
utilice con las finalidades propias del instrumento, y de este modo lo pone en circulacin en el
trfico jurdico.
La norma establece que el instrumento puede ser entregado por
cualquier concepto lo que significa que la ley admite una finalidad distinta a la del documento,
como sera el caso, si la entrega obedece a una donacin, un mutuo, una permuta etc. Estas son
figuras que difieren sustancialmente de la finalidad propia del instrumento.
Por su parte, la figura exige que el cheque carezca de fondos
suficientes en la cuenta corriente o autorizacin para girar en descubierto. En tal sentido, la
doctrina mayoritaria entiende que, para que se verifique la figura, el cheque debe carecer de
fondos en la cuenta corriente o de la autorizacin para girar en descubierto al momento de la
presentacin al cobro en el banco girado, independientemente si posea los fondos suficientes en
oportunidad de su libramiento.
No obstante ello, a partir de su creacin, el librador debe mantener en la cuenta corriente los
sumas dinerarias suficientes para hacer frente a la obligacin durante el trmino de validez del
instrumento (30 das para cheques emitidos en el pas y 60 para los emitidos en el extranjero) de
conformidad a lo establecido en el art. 25 del la ley 24452.La ley, previendo la posibilidad de que el cuentacorrentista carezca
de fondos en su cuenta o no posea el importe suficiente para cancelar el cheque, no se configure
el delito si el librador tiene una autorizacin expresa del banco para girar en descubierto. Si bien
no se exige una frmula sacramental para ello, la autorizacin debe estar dada por un funcionario
responsable del banco. Inclusive, ella puede ser dada an despus de su libramiento en la medida
que el instrumento an no haya sido rechazado por la entidad. Las autorizaciones pueden ser
hechas de manera permanente o por un tiempo determinado conforme a las polticas de la entidad
y de la situacin financiera del cliente.
Adems de lo expuesto, la ley exige que el cheque no sea pagado
dentro de las veinticuatro horas de haberse comunicado al librador la falta de pago. A tales fines,
norma enumera algunos medios de comunicacin, no obstante admite la posibilidad de hacerlo
por cualquier modalidad, en la medida que se pueda acreditar fehacientemente su notificacin, al
establecer: mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra forma
documentada de interpelacin.
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TIPO SUBJETIVO
El delito de emisin de cheque si provisin de fondos admite tanto el
dolo directo como el eventual.
El dolo implica que el autor es consciente de que otorga un cheque
que no tiene fondos en la cuenta corriente girada, ni autorizacin para girar en descubierto.
Desde que el dolo implica la conciencia y voluntad de realizar el tipo,
el conocimiento implica tambin al rechazo bancario y la existencia de la interpelacin y la
voluntad de no abonarlo en el plazo de la interpelacin.
TIPO OBJETIVO
ACCION TIPICA
La accin tpica consiste en dar en pago o entregar por cualquier
concepto a un tercero un cheque.
La figura no se satisface con la simple creacin del instrumento.
Para que se configure el ilcito es necesario que el autor adems lo haya puesto en circulacin en
el trfico jurdico mediante su entrega, por cualquier concepto, a un tercero.
Esta figura no requiere que el cheque haya sido rechazado por falta
de fondos de la cuenta corriente, de la interpelacin o de la omisin de pago del importe del
cheque como s lo requiere el inc. 1 del art. 302 del Cdigo Penal.
En la presente figura nos encontramos ante un cheque que el
librador ha dado en pago o entregado a un tercero, que la momento de su entrega, el librador
saba que a su presentacin no podra ser pagado por existir una causa que lo impedira.-
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El embargo trabado sobre los fondos depositados en la cuenta corriente del librador.
La inhibicin general de bienes en la persona del librador.
El cheque suscripto con una sola firma cuando la cuenta es de orden conjunta
La firma diferente de la registrada en el banco.
Que el cheque contenga raspaduras, interlineados, borrados, testados o alteraciones que
afecten sus enunciados.
6) La declaracin de quiebra o concurso del librador.
7) Los libramientos de cheques sobre cuenta cerrada.
Esta ltima es de las hiptesis es la mas frecuentemente usada por
el delincuente, para lo cual, la cuenta debe estar cerrada al momento del libramiento del cheque.
No se verifica la hiptesis si el cierre se produce con posterioridad, puesto que para este segundo
caso la ley prev la figura del inc 3 consistente en el bloqueo o frustracin maliciosa de pago del
cheque.
AUTORIA Y PARTICIPACION
Por tratarse de un ilcito especial propio, autor de este delito slo
puede ser el librador del instrumento de pago, es decir, el titular de la cuenta corriente bancaria
como ocurre con el tipo del inc. 1 del art. 302, motivo por el cual resultan de aplicacin los
mismos conceptos.
CONSUMACION Y TENTATIVA:
El delito se consuma con la simple entrega del cheque a un tercero,
sabiendo que no podr ser pagado al momento de su presentacin al cobro. Es decir que con la
sola creacin del documento y la entrega al tercero por medio del cual lo inserta en el trfico
jurdico se satisface la figura penal. Es por ello que la doctrina considera que an ante la falta de
presentacin al banco girado para su cobro, igualmente se ha consumado el delito.
Consecuentemente, desde que el ilcito se consuma con la entrega
del cheque a un tercero, no es admisible la tentativa.
La simple creacin del instrumento resulta atpica, si no es insertado
al mundo jurdico con la entrega.
TIPO OBJETIVO
El tipo del art. 302 inc. 2 slo es compatible con el dolo directo. No
admite el dolo eventual ni la culpa.
Adems requiere que el autor sepa, en la oportunidad que d en
pago o entregue el cheque, que al momento de la presentacin al cobro del instrumento no podr
legalmente ser pagado. Este es un elemento subjetivo especfico que integra el tipo penal.
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BLOQUEO DE CHEQUE
El bloqueo de cheque se encuentra regulado en el inc. 3 del art. 302
del Cdigo Penal, que reprime al que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de
los casos en que la ley autoriza a hacerlo
TIPO OBJETIVO
ACCIN TIPICA
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CONSUMACION
El delito se consuma cuando la entidad bancaria recibe la
contraorden de pago. La doctrina ha admitido la tentativa cuando el autor da la orden y no llega al
banco girado.
TIPO SUBJETIVO
El bloqueo de cheque es un delito doloso que requiere del
conocimiento de la ilegitimidad de la contraorden de pago y elementos subjetivo que debe existir
en la oportunidad de dar la contraorden de pago.
Admite dolo eventual y el error sobre la ilegitimidad de la
contraorden, excluye la tipicidad de la conducta.
FRUSTRACIN DE CHEQUE.
El inc. 3 reprime al que
librare un chequeo
frustrare
maliciosamente su pago
Esta segunda parte de la disposicin, castiga a quien librare un
cheque y a su vez frustrare su pago.
Con respecto a lo que entendemos por cheque y libramiento ya lo
hemos abordado al desarrollar los anteriores incisos, por lo que a ellos nos remitimos en honor a
la brevedad.
TIPO OBJETIVO
ACCION TPICA.
La accin tpica consiste en librar y para que se satisfaga el tipo
delictivo, a esta accin debe sumarse la frustracin del pago que consiste en el impedimento
para que el beneficiario pueda hacer efectivo el cobro.
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CONSUMACIN.
TIPO OBJETIVO
LA ACCION TIPICA
La accin tpica consiste en librar un cheque, que el documento
haya sido hecho en formulario ajeno, pero adems que haya sido librado sin autorizacin.
La frmula Librar un cheque, en el presente caso, tiene el mismo
sentido que el desarrollado en los incisos anteriores, por lo que a ellos me remito en honor a la
brevedad.
La accin tpica requiere que el libramiento debe ser hecho en
formulario ajeno es decir, formulario que no le pertenece al titular de la cuenta corriente bancaria,
sino a un tercero.
Por ltimo, el delito exige que el cheque haya sido librado sin
autorizacin, lo que significa que no ha sido autorizado por el titular de la cuenta corriente
bancaria, con lo cual se perfecciona el delito. Es una referencia normativa del tipo. Formula
inconveniente y es criticada porque el titular de la cuenta no puede por s autorizar a un tercero.
Describe un delito imposible.
1) si un tercero libra el cheque con autorizacin no comete delito pese a estar prohibido.
2) Si lo libra sin autorizacin tampoco delinque porque el banco no pagar.
3) Tampoco delinque el titular de la cuenta porque l no libr el cheque.
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Creus: Considera que en este caso se aplica solo a la hiptesis de cuentas de personas jurdicas.
Con sancin del articulo 10 de la ley 24452 a quedado zanjada la
cuestin. A parte se requiere un mandato expreso especial. No basta poder general.
AUTORIA
Por tratarse de un formulario ajeno, autor del ilcito, a diferencia de
las figuras de los incisos precedentes, ser cualquier persona menos el titular de la cuenta
corriente bancaria.
CONSUMACIN
Por su parte el delito se consuma, como en los casos anteriores,
cuando se libra el documento, esto es, cuando lo entrega y de ese modo lo inserta en el mundo
jurdico. No requiere que se produzca perjuicio y no admite tentativa.
TIPO SUBJETIVO:
Se trata de un delito doloso. Abarca el conocimiento de la ajenidad
del formulario y la inexistencia de autorizacin. Admite el dolo eventual.
A fin de profundizar sobre el cuestionamiento doctrinario de la
frmula legal en relacin a la autorizacin requerida, ver Buompadre pg. 705.
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Ahora bien, an cuando resulta evidente que cada uno los delitos tributarios afecta distintos
aspectos del bien jurdico protegido, no compartimos la posicin de Villegas, porque estos mbitos
destacados en el cuadro precedente, no son separables de la nocin general de Hacienda
Pblica. En todo caso, podremos decir que el delito fiscal se trata de un delito pluriofensivo.
Si bien la doctrina mayoritaria vincula como bien jurdico protegido de los delitos fiscales al erario
pblico o la hacienda pblica, sigue existiendo importante confusin entre el objeto de
proteccin mediato e inmediato, medios comisivos, resultados, etc.
Ejemplo 1: Se ha sostenido que el delito fiscal se configura como una defraudacin con un claro
contenido patrimonial. En este caso se est confundiendo lo que se protege (patrimonio estatal)
con el modo de lesionarlo (defraudacin). Por otra parte no todas las figuras de la Ley 24769
contienen la defraudacin como medio comisivo.
Ejemplo 2: La jurisprudencia se ha pronunciado expresando: El bien jurdico protegido y la
finalidad perseguida con la sancin de la ley...debe buscarse en el deseo de proteger un inters
macro-econmico. No corresponde el concepto de bien jurdico protegido inmediato con la
finalidad de la ley: son cosas bien distintas. En todo caso, la motivacin del legislador nutrir el
concepto de bien jurdico mediato, pero no del inmediato.
Por ello, entendemos que el delito fiscal, al decir de Macchi, lesiona la hacienda pblica y por
consiguiente el bien jurdico protegido es el patrimonio del erario pblico. No se protege en virtud
de un inters patrimonial individual, sino en consideracin a intereses patrimoniales supraindividuales, a cuyo servicio estn tipificados los delitos contra el orden econmico o la economa
nacional.
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Clases:
Impuestos: Prestaciones en dinero o especies, exigidas por el estado por medio de una ley y en
virtud de su poder de imperio, a quienes se hallen en las situaciones consideradas como hechos
imponibles, siendo estos hechos ajenos a toda actividad estatal vinculada con la obligacin
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Tasas: Tributo cuyo hecho generador est integrado por una actividad del estado, divisible e
inherente a su soberana. La actividad referida est vinculada directamente con el contribuyente
que ha requerido un servicio.
Contribuciones Especiales: prestaciones obligatorias debidas en razn de beneficios individuales
o de grupos sociales, derivados de la realizacin de obras pblicas o especiales actividades del
estado. Aqu a diferencia de la tasa hay un beneficio y no una contraprestacin que es divisible, no
as el beneficio.
Hecho Imponible
Delito Fiscal (hecho punible)
Obligacin Tributaria
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Aspecto personal: est dado por la persona que realiza el hecho. Este realizador puede ser
denominado destinatario legal tributario. Es quien cumplimenta la hiptesis contenida en la ley.
Beneficios fiscales
Son circunstancias que neutralizan las consecuencias naturales del hecho imponible, por ej. La
obligacin de pagar el tributo.
La hiptesis legal condicionante (hecho imponible) va acompaada de una hiptesis legal
neutralizante que impide en forma parcial o total el pago ordenado por ley.
En definitiva, es toda excepcin legal al mandato legal de pagar ntegra y oportunamente el
tributo, para lo cual el intrprete deber necesariamente recurrir a los textos legales que imponen
tanto la obligacin sustantiva como su excepcin.
Hecho imponible y hecho punible.
Una vez perfeccionado el hecho imponible, verificada la inexistencia de hechos o circunstancias
capaces de anular el mandato de pago de la norma tributaria y comprobada fehacientemente la
infraccin fiscal, recin podremos comenzar el anlisis pertinente a efecto de poder determinar si
efectivamente estamos frente a un hecho sancionado por la Ley Tributaria y Previsional.
A continuacin se deber observar que concurran el tipo objetivo y subjetivo del injusto; luego la
concurrencia de una condicin objetiva de punibilidad.
Sin embargo el anlisis no se agota all pues tambin se deber verificar si el ejercicio del ius
puniendi del Estado no esta sujeto a alguna otra condicin de procedibilidad como est previsto en
la Ley Tributaria.
Lineamientos generales
El texto efecta una diferencia tripartita de los delitos:
1) Titulo I: Delitos tributarios
2) Ttulo II: Delitos relativos a los recursos de la seguridad social
3) Ttulo III: Delitos fiscales comunes
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general debe ser expresa. Sin embargo lo vinculado a la situacin y libertad del imputado se
regula por la excepcin. (Excarcelacin, efecto de los recursos, plazos, exigencia de fianzas, etc.)
ARTICULO 1: Ser reprimido con prisin de dos a seis aos el obligado que mediante
declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin
o por omisin, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial
o a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires siempre que el monto evadido excediere la suma de
cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, an cuando se
tratare de un tributo instantneo o de perodo fiscal inferior a un ao.
Evasin, segn establece la Real Academia Espaola significa eludir con arte o astucia una
dificultad prevista.
TIPO OBJETIVO:
Accin tpica: el tipo requiere de un ocultamiento doloso del hecho imponible para esconder la
verdadera capacidad contributiva y omisin deliberada de pago.
Delito especial propio, de dao, por lo tanto de resultado, ya no es de simple conducta o de peligro
como resultaba con anterioridad a la Ley 24769. Puede ser de comisin u omisin segn la
norma mande o prohba una conducta. Es difcil el caso de fraude por omisin.
Por la propia definicin de evadir y la propia estructura del tipo penal ese ocultamiento debe ser
engaoso y deliberadamente producido, lo que impacta en el tipo subjetivo necesariamente.
Los medios de comisin: mediante ardid o engao. Estos trminos tienen idntico significado
que los utilizados en la estafa genrica (Art. 172 CP) En su definicin, valoracin de idoneidad,
eficacia, contenido subjetivo, no existen diferencias entre una figura y otra en relacin a los
medios. La nica diferencia es la constituida por la finalidad del autor del ardid o engao. Ac no
se pretende el logro de del error de la vctima para as lograr la disposicin patrimonial, sino que el
fisco no advierta que se le est pagando menos de lo que se debe o que no se paga lo que se
debe y de esta manera coloque a la vctima (Fisco) en error.
El simple no pago, cualquiera sea el monto, no se tipifica como evasin, se requiere que el autor
oculte lo que tiene que pagar.
Adems de las declaraciones engaosas y las ocultaciones maliciosas, quedan tambin
implcitamente comprendidas todas aquellas actividades contempladas en el Art. 1 de la Ley
23771 (doble contabilidad, declaraciones, liquidaciones, registraciones contables, balances
engaosos, etc.
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pueden serlo tambin aquellos tributos provinciales o relativos a la ciudad Autnoma de Buenos
Aires.
Se exige que lo evadido supere los $400.000 por cada tributo y cada ejercicio anual, an cuando
sea un tributo instantneo o de perodo fiscal menor a un ao. Reiterando conceptos, si es un
perodo menor a un ao como el IVA que es mensual, se suman todos los periodos de un ao y se
mide para ver si supera el monto fijado en la norma, salvo que en un solo perodo lo exceda. La
suma es en concepto de capital, excluye intereses y multas por que no integran el concepto de
deuda lquida y exigible..
Advirtase que conforme lo manifestado en la discusin parlamentaria2, el criterio para actualizar
el monto de esta y todas las otras condiciones objetivas de punibilidad que contiene la presente
ley ha consistido no en actualizar por el INDEC sino por la cotizacin del dlar oficial, o sea
incrementando por cuatro cada uno de los valores que determina la ley.
Naturaleza del monto evadido: Se discute en doctrina cul es la naturaleza del monto estipulado
en el tipo penal: si es una condicin objetiva de punibilidad en todos los casos previstos en esta
ley, si es un elemento del tipo objetivo o si slo es una condicin objetiva de punibilidad en las
figuras simples, y un elemento del tipo objetivo en las agravadas.
La ley adopt como criterio de poltica criminal la introduccin de lmites cuantitativos para los
delitos, debajo de los cuales no se justifica la intervencin penal, lo que se conoce en doctrina
como condiciones objetivas de punibilidad.
Por consiguiente, no se trata de un cambio de valoracin de la accin punible por parte del
legislador, sino una mera actualizacin de la significacin de lesividad al bien jurdico que elimina
la punibilidad. Estas modificaciones no afectan la estructura del tipo penal y, por ende, no pueden
aplicarse retroactivamente.
Las Condiciones objetivas de punibilidad no afectan ni el disvalor del resultado ni el disvalor de la
conducta, pero s condicionan la conveniencia poltico-criminal de su tipificacin penal por otras
consideraciones. De modo tal que ello se explica a veces diciendo que tales condiciones no
afectan al merecimiento de pena del hecho, sino slo a su necesidad de pena. Aunque se den en
s el injusto y la punibilidad, el legislador rechaza en determinados casos la necesidad de la pena
cuando no se aade una ulterior circunstancia3
Otros autores consideran que los montos establecidos en las distintas figuras son elementos del
tipo objetivo y no condiciones objetivas de punibilidad. De acuerdo a esta posicin, el dolo debe
abarcar el conocimiento del quantum de lo que se evade. Por ende, de no acreditarse este
elemento del tipo subjetivo, la figura queda descartada. Por caso, Vezzaro sostiene que el monto
establecido en el tipo no es una condicin objetiva de punibilidad sino un conocimiento
especfico sobre una circunstancia del tipo objetivo que debe ser conocido por el autor al
momento de realizar el hecho, por lo que la duda o el desconocimiento excluye el tipo.
Opinin del Dr. Gil Laavedra en la Sesin Extraordinaria del 15/12/2011 ante la Honorable Cmara de Diputados de
la Nacin.
3
Causa 5563, Reg.941, Estvez, Jos Antonio s/Rec. De Casacin, Rta. El 31-10-05
- 10 -
Por su parte, Borinsky4 considera que los montos aludidos constituyen condiciones objetivas de
punibilidad en las figuras bsicas, no as en las agravadas, ya que en stas, no se puede predicar
que tales condiciones (por ejemplo al fijado en el Art. 2 inc. A) no afectan al merecimiento de pena
sino a la necesidad de pena, ya que si el monto es inferior, la conducta quedar encuadrada en la
figura bsica de la evasin simple, pero en ningn caso es atpica. En las hiptesis agravadas,
considera este autor que constituyen un elemento del tipo objetivo.
Es criterio de esta ctedra, acorde a la doctrina mayoritaria, que el monto fijado por la norma
constituye una condicin objetiva de punibilidad en todas las hiptesis previstas por la ley,
ya que resulta evidente que obedecen a un criterio de poltica criminal, desde que el legislador as
las ha considerado al tiempo del tratamiento de la ley5. Por ello, ni la interpretacin literal ni la
teleolgica arrojan duda al respecto.
TIPO SUBJETIVO: consistira en un dolo directo y especfico. Existe un elemento subjetivo
implcito que torna incompatible la evasin con otro objetivo que no sea el propsito directo de
no cumplir con la evasin tributaria. Por ello, no toda evitacin del pago constituir el ilcito: slo
ser aquella verificada mediante despliegue de maniobras ardidosas o engaosas con la finalidad
inmediata de hacer incurrir al fisco para no pagar o pagar menos de lo que debe.
Es por lo tanto inadmisible el dolo eventual.
Evasin agravada
ARTCULO 2: La pena ser de tres aos y seis meses a nueve aos de prisin, cuando en el
caso del artculo 1 se verificare cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Si el monto evadido superare la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000);
b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero
sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de ochocientos mil pesos ($800.000);
c) Si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones, diferimientos,
liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal
concepto superare la suma de ochocientos mil pesos ($800.000);
d) Si hubiere mediado la utilizacin total o parcial de facturas o cualquier otro documento
equivalente, ideolgica o materialmente falsos.
Son modalidades especiales del tipo bsico. En trminos generales, el elemento calificante
legitima el aumento de la pena por existir en la conducta identificada ya sea un disvalor de la
accin o del resultado con relacin a la figura simple.
(Borinsky, Mariano Hernan Rgimen Penal Tributario y Previsional - Ley 24769 con las reformas de la ley 26735
p.63, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta Fe, 2012
5
No queremos cazar ladrones de gallinas sino a los hombres que perjudican las cuentas fiscales Opinin del Dr. Gil
Laavedra en la Reunin 13, 1 Sesin Extraordinaria del 15/12/2011 ante la Honorable Cmara de Diputados de la
Nacin (Versin Taquigrfica provisoria, Honorable Cmara de Diputados de la Nacin)
- 11 -
Confluencia de figuras: Villegas entiende que la sola obtencin fraudulenta de un beneficio fiscal
no da lugar a esta agravante, ya que requiere que hayan sido legtimamente obtenidos
Vezzaro disiente con esta posicin ya que el tenor del artculo nada dice al respecto.
Consiguientemente comprende que se est en presencia de la agravante en aquellos casos en los
- 12 -
que el beneficio fiscal haya sido tanto obtenido cuando aplicado o usado ilegtima y
fraudulentamente.
De acuerdo a esta ltima posicin la diferencia entre este delito y la obtencin fraudulenta de
beneficios fiscales contemplada en el Art. 4 radica que en esta ltima figura no es necesaria la
produccin de resultado alguno, pues se castiga la sola obtencin fraudulenta de beneficios
fiscales, mientras que en el 2 se reprime el uso fraudulento efectivo de ese beneficio.
En d) advertimos que esta agravante inexistente al tiempo de la sancin de la Ley 24769- ha
sido introducida por la reforma de la Ley 26735. La primera observacin que se puede realizar al
respecto es que a diferencia de los tres supuestos analizados previamente- en ste no es posible
avizorar el fundamento para el incremento de la pena, bajo los criterios sustentados supra.
Ello es as pues no es viable referirse en un desvalor de la accin o del resultado como ocurre en
los otros supuestos contemplados en el Artculo 26. Mxime cuando ya en previsin de esta
modalidad delictiva comunmente conocida como usina de facturas truchas- se dict la Ley
25874 del ao 2003 que introdujo el inc. C al art. 15 de la presente ley (Asociacin ilcita
tributaria), en caso de que esa actividad se realizara a travs de una organizacin delictiva,
hiptesis que ya contiene una pena agravada.
De acuerdo al autor citado, slo podra interpretarse la intencin del legislador al introducir esta
agravante, como la pretensin de combatir con mayor fuerza el supuesto ms emblemtico de
evasin tributaria. An as el fundamento es endeble para aumentar el nivel de punicin. Y si es el
supuesto ms emblemtico de evasin, esta agravante reducira la operatividad del Artculo 1
vacindola de contenido.
La accin tpica consiste en evadir impuestos mediante la utilizacin total o parcial de facturas o
cualquier otro documento equivalente que sean ideolgica o materialmente falsos por un monto
superior a los $400.000 (sino, sera evasin simple). Esta es una maniobra que usualmente
apunta en forma fundamental a generar en modo fraudulento crdito fiscal a los fines de la
liquidacin del IVA, ya sea mediante facturas u otros instrumentos aptos para generar un impacto
sobre la liquidacin de tributos, como las notas de dbito y crdito7
En definitiva, para la configuracin del delito ser menester la evasin de impuestos por valor
superior a los $400.000 por parte de un obligado mediante el uso total o parcial de este tipo de
documentos.
Este supuesto, a diferencia de las otras agravantes del Artculo 2, carece de condicin objetiva de
punibilidad, amn de admitir la utilizacin parcial de facturas (u otros instrumentos falsos), lo que
ha recibido fuertes crticas tanto doctrinarias como de los legisladores durante la misma discusin
parlamentaria8.
6
Ni por el mensaje de elevacin del proyecto original presentado por el Poder Ejecutivo Nacional, ni por los
antecedentes parlamentarios surge un motivo que fundamente la incorporacin de esta modalidad de comisin de la
evasin como un caso agravado de aqul tipo penal(Borinsky, op. Cit. P. 75)
7
(Riquert, Marcelo Alfredo Apostillas al texto de la Ley 26735)
http://riquert-penaltributario.blogspot.com.ar/2012/02/apostillas-al-texto-de-la-ley-26735.html
8
La diputada Gambado asever durante la discusin del proyecto de Ley que: la ltima modificacin que vamos a
proponer es la eliminacin del inciso d) del artculo 2 que establece un agravante por la utilizacin de una factura
apcrifa. Entendemos que en este inciso la norma no plantea una condicin objetiva de punibilidad. Digo esto por que
es lo mismo tener una factura apcrifa de treinta pesos en una evasin de medio milln de pesos que tener una de
150.000 dlares en el mismo monto de evasin. Por esta razn, entendemos que tiene que modificarse esta agravante o,
en su defecto, incluir una condicin objetiva que permita determinar en qu casos estas facturas dan lugar a la
- 13 -
En esa inteligencia, Spisso ha sealado: as, la evasin de diez pesos mediante la utilizacin de
una factura que sea calificada de apcrifa determina la aplicacin de una pena de 3 aos y seis
meses a nueve aos de prisin, de aplicacin efectiva, por superar el mnimo la escala de tres
aos que establece el artculo 26 del cdigo penal. La descripcin del tipo penal sin sujecin a
condicin objetiva de punibilidad la torna inconstitucional, por la manifiesta desproporcin entre el
dao inferido al bien protegido y la pena instituida y la desarmona de la ley que surge de la
comparacin del inciso d) con los otros tres supuestos de agravamiento de la evasin previstos en
el mismo artculo 29
Tambin se ha criticado la inclusin de documentos ideolgicamente falsos, desde que la
falsedad ideolgica slo puede ser alegada respecto de instrumentos pblicos mientras que las
facturas o documentos equivalentes son documentos privados a los que slo puede imputrseles
falsedad material, pues no interviene ninguna autoridad fedataria.
Factura: es uno de los comprobantes que respaldan una operacin
Documento equivalente: documento que conforme los usos y costumbres hace las veces o
sustituye al empleo de la factura, siempre que individualice correctamente la operacin
Ambos son elementos normativos cuya significacin se define por la legislacin tributaria. En este
caso, la resolucin 1415/2003.
En cuanto al tipo subjetivo de este delito, la misma construccin del tipo penal nos indica que
exige dolo directo.
Confluencia de figuras.
Esta agravante presenta confluencia con ms de una figura penal:
Con la falsedad documental: entendemos que en este punto nos encontramos ante un concurso
aparente de leyes entre el Art 2 inc. D de la Ley 24769 y el Art. 292 y ss del CP), ya que si bien la
conducta se encuentra abarcada por dos o ms tipos penales considerados aisladamente, cuando
se los analiza conjuntamente readvierte que esa concurrencia es aparente puesto que la conducta
se encuentra regida por slo una ley penal Ley Penal Tributaria) en virtud de una relacin de
especialidad. (Consuncin por especialidad)
Con la asociacin ilcita tributaria: Lo que aqu corresponde analizar es que relacin existe
entre la conducta de formar parte de una organizacin ilcita dedicada a vender facturas apcrifas
(Art. 15 inc. C) y el acto concreto de alguno de sus miembros de entregar esas facturas a un
contribuyente en particular para la evasin de impuestos.
En este sentido la doctrina y la jurisprudencia han expresado que se da un concurso real entre del
delito de Asociacin Ilcita Tributaria y los que se cometen en cumplimiento del objetivo de aqulla,
pues la punibilidad del pacto no est en la punibilidad de los actos ilcitos que los asociados en su
cumplimiento cometan sino en el peligro que por s implica una organizacin criminal de cierta
permanencia. Partiendo de este criterio, y de aqul por el cual el de asociacin ilcita fiscal es un
supuesto particular de la Asociacin ilcita prevista en el 210 CP, cabe concluir que en el caso
planteado se presentar concurso real entre el delito de ser miembro, jefe u organizador de la
Asociacin Ilcita Tributaria con el de participacin en la evasin agravada del contribuyente que
se sirvi de aquellas facturas para la evasin de tributos10
aplicacin de la agravante (Reunin 13, 1 Sesin Extraordinaria del 15/12/2011 ante la Honorable Cmara de
Diputados de la Nacin - Versin Taquigrfica provisoria, Honorable Cmara de Diputados de la Nacin)
9
SPISSO, Rodolfo Rgimen Penal Tributario y Provisional Reforma de la Ley 26735 Revista Jurdica La Ley, Ao
LXXVI N 47, 9/3/12
10
Borinsky, Op. Cit. P.86
- 14 -
- 15 -
ARTICULO 3- Ser reprimido con prisin de tres (3) aos y seis (6) meses a nueve (9) aos el
obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o
engao, se aprovechare indebidamente de reintegros, recuperos, devoluciones o cualquier otro
subsidio nacional, provincial, o correspondiente a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de
naturaleza tributaria siempre que el monto de lo percibido supere la suma de cuatrocientos mil
pesos ($400.000) en un ejercicio anual.
TIPO OBJETIVO:
Delito especial propio, de resultado, admite tentativa
Accin tpica es idntica a la defraudacin del Art. 172 CP o, ms propiamente la defraudacin
calificada contra la administracin pblica contemplada en el Art. 174 inc.5 CP, con la diferencia
consistente en que la figura que aqu nos ocupa est vinculada a un subsidio y que el sujeto
pasivo puede ser tanto el Fisco nacional como el provincial o el correspondiente a la ciudad
Autnoma de Buenos Aires, a partir de la reforma introducida por la Ley 26735. Por eso la figura
requiere que el subsidio nacional, provincial o de la ciudad Autnoma de Buenos Aires sea
directo ya que necesariamente implica un desembolso por parte del fisco. En el debate
parlamentario, el diputado Menem expres: el delito no consiste en evadir, sino en una forma
especial y agravada de estafar.
Segn Vezzaro, el presente delito, importa en si mismo, una conducta por parte del sujeto activo,
idntica a la tipificada en el art. 172 del C.P., slo especializada por estar vinculada a un beneficio
tributario especficamente a un subsidio- y por tener como sujeto pasivo al organismo fiscal
nacional. Ello es as, en virtud de que el autor de este delito debe, ya sea mediante accin u
omisin, emplear cualquiera de los medios fraudulentos previstos por la ley, con el fin de generar
o mantener en error al Fisco Nacional para que en virtud de esta falsa nocin respecto de la
situacin del sujeto obligado, el Estado le entregue una determinada suma de dinero; es por ello
que la ley hace alusin a subsidio directo, el cual necesariamente implica un desembolso por
parte del Fisco, por lo que desde ya adelantamos que se trata de un delito de resultado, a
diferencia de lo que sucede con el art. 4 de la ley, tal como veremos al analizar la figura delictiva
all prevista.
Objeto del delito: reintegros (devolucin), recuperos (recobrar) devoluciones (restitucin o
reintegro) tributario. Son todos reembolsos dinerarios del estado a favor de quienes han pagado
de ms o efectuado actividades vitales para necesidades sociales. Excluye todo subsidio no
tributario (incluidos en la ley anterior)
Es una enunciacin ejemplificativa:
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Elementos normativos:
Reintegros
Recuperos
Devoluciones
Subsidio: ayuda econmica oficial para atender necesidades sociales, realizada a travs de
contribuciones dinerarias impuestas al comercio y la industria para su promocin.
Sujeto activo: obligado, un sujeto que tenga un deber tributario establecido anteriormente en
relacin a determinado subsidio.
La reforma introducida por la Ley 26735 actualiz la condicin objetiva de punibilidad de este
delito en la misma proporcin que los delitos anteriores (multiplicando por cuatro), por lo que
actualmente el sujeto activo debe aprovecharse indebidamente de subsidios por un monto
superior a los $400.000. Si el monto es menor la conducta devendra atpica
TIPO SUBJETIVO: Delito doloso de dolo directo.
La Pena: se advierte que en esta hiptesis delictiva el monto de la pena es equivalente al de las
figuras agravadas. El fundamento de este incremento de punibilidad reside en que la conducta
tpica resulta doblemente repudiable:
a) Por aprovecharse del error fiscal o de medidas solidarias como los subsidios.
b) Por atentar contra el patrimonio del estado.
TIPO OBJETIVO
No admite tentativa.
Medios comisivos: cualquier ardid o engao.
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Respecto del art. 4 de la ley, se da la particularidad de que al ser un tipo delictivo que se consuma
con sola realizacin de la conducta, aunque no se obtenga beneficio alguno, el presente art. 5 slo
se aplicar con respecto a la imposibilidad de obtener o utilizarlos por el trmino de diez aos, y
no a la prdida del beneficio, que en este caso, no se obtuvo.
La pena es de carcter accesorio, en tanto que para su aplicacin, se requiere necesariamente la
configuracin de alguno de los tipos previstos en los artculos mencionados y la aplicacin de la
pena correspondiente a ellos. De no ser as, no se concibe la aplicacin autnoma de la sancin
prevista en este art. 5, por lo que la misma deviene accesoria de aqullas
ARTICULO 6: Ser reprimido con prisin de dos (2) a seis (6) aos el agente de retencin o de
percepcin de tributos nacionales, provinciales o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que no
depositare, total o parcialmente, dentro de los diez (10) das hbiles administrativos de vencido el
plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la
suma de cuarenta mil pesos ($40.000) por cada mes
TIPO OBJETIVO
Sujeto activo: es un delito especial propio. Slo puede ser autor quien es:
Agente de retencin (quien va a hacer un pago a quien va a ser en definitiva el contribuyente y la
ley le da la posibilidad de detraer el tributo o el aporte) Vg.: el escribano que perfecciona una
compraventa de inmueble y en ocasin de entregar el dinero al vendedor, le retiene el impuesto a
la transferencia.
Agente de percepcin (es quien va a recibir del contribuyente un monto dinerario, el cual
adiciona al monto tributario que posteriormente debe ingresar a quien corresponda. Vg.: el
comerciante cuando aplica IVA. Las Empresas de Energa cuando adicionan a la tarifa el impuesto
al fuego.
Sobre ambos recae la obligacin de ingresar al Fisco lo retenido o percibido, por lo que su
conducta ser tpica en cuanto no deposite en el plazo previsto el monto y este supere los diez mil
pesos.
Son responsables por deuda ajena a diferencia de los contribuyentes que lo son por deuda
propia.
Actan en tal carcter no solo por disposicin de la ley sino a travs del acto administrativo
correspondiente de la DGI/AFIP quien designa a quien va a ser agente a tales fines.
Actualmente, luego de la creacin de la AFIP, se faculta por un decreto de necesidad y urgencia a
la AFIP a dictar normas obligatorias con relacin a la creacin, actuacin, y supresin de Agentes
de retencin y percepcin. Este decreto 618/97 resulta anticonstitucional pues vulnera las
prescripciones del Art. 99 inc. 3 CN en cuanto establece que el Poder Ejecutivo no podr en
ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter
legislativo. En el caso, este decreto establece una cuestin esencial al ncleo de conducta
prohibida como es el sujeto activo del delito. Este es un ejemplo de lo desarrollado en el Mdulo I.
La Corte lo ha declarado inconstitucional.
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Desventajas
Traslado exagerado a los particulares de la tarea recaudatoria.
Ausencia de compensacin.
Riesgo de ser pasibles de atribucin de un grave delito con pena de prisin.
Quien asuma la calidad de agente de hecho, no cometer este delito, en todo caso el 173
inc. 2 CP.
Delito de comisin por omisin. Delito instantneo. No admite tentativa
Accin tpica: no depositar, es decir no ingresar fondos de tributos. Se lo considera una
apropiacin indebida, por lo que no hay ardid al tratarse de una forma de abuso de confianza.
DISCUSIN: Un sector de la doctrina (Carreras, Nez), no lo considera una apropiacin
indebida, pues el delito no se configura cuando el agente retiene el dinero, sino cuando omite
depositarlo, una vez retenido. Por eso corresponde aludir a una omisin de restituir, como la
prevista por el Art. 173 inc. 2, que cede ante esta figura por una relacin de especialidad
(concurso aparente de leyes).
Por eso, la omisin de retener o percibir es una contravencin pero no es tpica.
Debe haber una efectiva retencin y no una ficcin contable, ya que no se castiga a quien no
cumple con la carga pblica de retener o percibir sino a quien ABUSANDO DE CONFIANZA no
ingresa lo que retuvo o percibi y ocasion un perjuicio patrimonial. Se evita consagrar la
prisin por deudas. Esa efectiva retencin es un recaudo exigido por la jurisprudencia. Debe
hacerse un peritaje contable de los libros del agente pues al tratarse de un elemento del tipo
objetivo, su ausencia determina una conducta atpica irrelevante.
La omisin puede ser total o parcial.
Objeto del delito: conforme a reforma establecida por la Ley 26735, tributos nacionales,
provinciales o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Plazo: el tipo penal establece una circunstancia temporal: 10 das hbiles administrativos de
vencido el plazo de ingreso, momento que determina la consumacin, cada omisin de pago es un
hecho independiente. Vencido el plazo, no se requiere intimacin previa
Condicin objetiva de punibilidad: se ha elevado a partir de la reforma a $40.000.
TIPO SUBJETIVO delito doloso, dolo directo. Implica conocimiento del deber de depositar lo
retenido o percibido y voluntad de no hacerlo. La mera omisin del depsito vencido el plazo no
configura el delito si no se ha probado el dolo (caso fortuito, fuerza mayor, causas de justificacin,
legtimo ejercicio de un derecho, cuando el agente mediante la omisin de depsito compense un
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crdito. La carga de la prueba le compete al Estado. Este aspecto importante de la figura debe
ser consultado en el material obligatorio12.
Evasin simple.
ARTICULO 7-Ser reprimido con prisin de dos (2) a seis (6) aos el obligado, que mediante
declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin
o por omisin, evadiere parcial o totalmente al fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes
al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma de ochenta mil
pesos ($80.000) por cada mes
Este delito, tanto como el delito de evasin tributaria, conforma los llamados delitos cumulativos o
de acumulacin., es decir una conducta que considerada individualmente pueda que no sea lesiva
por su entidad para el bien jurdico protegido, pero que cuenta con la posibilidad cierta de que
sea repetida por otros sujetos y el conjunto de comportamientos acabe lesionando el bien jurdico.
Son, asimismo, generadoras del efecto resaca, mencionado en el mdulo I.
Tanto en esta disposicin como en la que sigue, vinculada con las evasiones previsionales
agravadas, la ley reproduce la estructura tpica de los delitos tributarios de evasin (estructura que
estimamos metodolgicamente correcta),y este criterio ha sido respetado por la reforma de la Ley
26735
Tambin reproduce las modificaciones introducidas por la reforma en relacin al aumento de las
condiciones objetivas de punibilidad y la ampliacin del objeto del delito a los aportes y
contribuciones de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Por ello, ms all de la modificacin del objeto sobre el que recae la accin, valen las
consideraciones efectuadas con relacin al art. 1 de la LPT al que nos remitimos. Para un anlisis
ms profundo corresponde remitirse al material obligatorio13.
12
(Derecho Penal Econmico - Director Fabin I. Balcarce Vezzaro, Dario; Rissi, Valeria Algunos comentarios
sobre la Ley Tributaria y Previsional, Tomo III, Pg. 283 y ss. Ed. Mediterrnea, Cba, Ao 2004)
13
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Evasin agravada.
ARTICULO 8:La prisin a aplicar se elevar de tres aos y seis meses a nueve aos, cuando en
el caso del articulo 7 se verificare cualquiera de los siguientes supuestos: a) Si el monto evadido
superare la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000), por cada mes. b) Si hubieren intervenido
persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto
evadido superare la suma de ciento sesenta mil pesos ($ 160.000.-).
dem al Art. 2, inc. a y b, slo varan los montos. Remitirse al material obligatorio14.
Apropiacin indebida de recursos de la seguridad social.
ARTICULO 9- Ser reprimido con prisin de dos (2) a seis (6) aos el empleador que no
depositare total o parcialmente dentro de los diez (10) das hbiles administrativos de vencido el
plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no
ingresado superase la suma de veinte mil pesos ($20.000) por cada mes.
Idntica sancin tendr el agente de retencin o percepcin de los recursos de la seguridad social
que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez (10) das hbiles administrativos de
vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado
superase la suma de veinte mil pesos ($20.000) por cada mes.
La Administracin Federal de Ingresos Pblicos o el organismo recaudador provincial o el
correspondiente a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires habilitar, a travs de los medios tcnicos
e informticos correspondientes o en los aplicativos pertinentes, la posibilidad del pago por
separado y en forma independiente al de las dems contribuciones patronales, de los aportes
retenidos por el empleador a sus dependientes y de las retenciones o percepciones de los
agentes obligados respecto de los recursos de la seguridad social.
Este artculo reproduce la estructura tpica del art. 6, por lo que nos remitimos a las
consideraciones all formuladas, sin perjuicio de sealar la ampliacin del objeto del delito a travs
de la inclusin de los aportes provinciales o pertenecientes a la Ciudad Autonma de Buenos
Aires. Represe que en ese caso la condicin objetiva de punibilidad slo se duplic (el monto
anterior era de $10.000). Se ha considerado que esa asimetra con los incrementos de las otras
condiciones objetivas de punibilidad obedece a la circunstancia de que ya en el ao 2005
mediante Ley 26063, ese monto se haba incrementado de 5000 a 10.000 pesos.
Delito de omisin, instantneo y de resultado, no admite tentativa.
A semejanza del 6 es un delito especial propio, con la diferencia que en el 6 cualquiera designado
por ley es agente (particular, empleador, escribanos pblicos, funcionarios pblicos, etc.). En este
caso, SIEMPRE es el empleador.
Aporte: el dinero que el empleado deriva para su jubilacin.
Contribucin: el dinero que la patronal deriva para la jubilacin. Este delito excluye la
contribucin porque no hay retencin.
14
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Bajo este titulo se regulan tanto los delitos cometidos en relacin a los tributos nacionales como
los relativos a los aportes y contribuciones de la SCNSS. Son excarcelables ya que presentan el
mismo monto de pena de aquellas figuras que no son agravadas..
A diferencia de los delitos anteriores, no requieren una calidad especial de autor. Las conductas
pueden producirse tanto en el mbito tributario como el de la seguridad social por lo que pueden
afectar tanto el bien jurdico Hacienda pblica como el de la Seguridad Social.
Comparten asimismo que ninguno de estos delitos contiene condicin objetiva de punibilidad y
son todos excarcelables.
Por ltimo elemento comn, podemos mencionar que las conductas que por estas figuras se
reprimen, ya encontraban adecuacin en otros delitos contenidos en el Cdigo Penal, sin
perjuicio de que contienen penas mas gravosas, de lo que podra interpretarse que en este nuevo
grupo se valora especficamente el desvalor de la afectacin de los bienes jurdicos Hacienda
pblica y Seguridad Social.
En la misma lnea de pensamiento., podra suponerse que el legislador intent de esta manera
lograr el tratamiento en conjunto, en una misma rea temtica de todos los ataques al fisco.
Sin embargo, se presentan asimetras en lo que hace a la punibilidad de estas figuras en relacin
al restante elenco de delitos tributarios y de la seguridad social.
Ello es as pues la mayor parte de las figuras incluidas en este ttulo son figuras de peligro y sin
condicin objetiva de punibilidad (como ya apuntramos) que incriminan con la misma pena
que las evasiones simples que s son delitos de resultado.
As resulta que posee la misma escala penal la evasin tributaria por un monto de $1.000.000
que una simulacin dolosa de pago por $10.
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TIPO OBJETIVO
Accin tpica consiste en simular, fingir fraudulentamente total o parcialmente el efectivo
cumplimiento de una obligacin fiscal propia o ajena. Se intenta hacer creer errneamente al fisco
que se ha cancelado una obligacin cuando no lo hizo.
Medios comisivos: similares al art. 1, cualquier otro ardid o engao. Esta frmula acta como
clusula residual para captar otras formas de comisin de este delito
La simple mentira o el ardid inidneo lo tornan atpico.
Objeto del delito: obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social
nacional, provincial o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Esta ampliacin ha sido
introducida por la Reforma 26735.
Sujeto Activo: cualquier persona, el obligado o un tercero.
Delito de peligro, se consuma con la mera simulacin, con prescindencia de que haya inducido a
error al fisco.
CONFLUENCIA DE FIGURAS
Confluencia con otras figuras incluidas en la Ley 24769
Si no existiera este artculo, la simulacin implicara una evasin (del 1 o 7) en grado de tentativa.
Al regularse como figura autnoma, se aplica el 11.
Pero si adems de fraguar el falso comprobante, lo utilizar para inducir en error al fisco, estara
cometiendo ADEMS el delito de evasin. Por ello, aplicando el concurso aparente de leyes
siendo ofensas de gravedad progresiva, el tipo ms perfecto excluye al otro, por lo que sera
solamente evasin.
Por otra parte, se ver la estrecha vinculacin entre esta figura y la subsiguiente al tratar el
Artculo 12.
Confluencia con otras figuras NO incluidas en la Ley 24769
Puede tambin concurrir con delitos como la falsedad documental (292), falsificacin de balances
(300 inc. 3) o incluso con la violacin de documentos pblicos (255). En cada caso se verificar
si hay unidad de hecho o resolucin (ideal) o independiente (55) u otro concurso aparente.
Si llegamos a la conclusin de que la alteracin de los registros que posee el organismo
recaudador para simular el pago de una obligacin podra ingresar en el marco de cualquier ardid
o engao al que hace referencia el tipo penal del 11, podra existir una vinculacin entre este
artrculo y el artculo 12, pero tambin con el Art. 173 inc. 1615 del Cdigo Penal. Su relacin la
resolveremos cuando tratemos la alteracin dolosa de registros
15
Art. 173 inc. 16 del CP: El que defraudare a otro mediante cualquier tcnica de manipulacin informtica que altere
el normal funcionamiento de un sistema informtico o la transmisin de datos. (Inciso incorporado por art. 9 de la Ley
N 26.388, B.O. 25/6/2008)
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TIPO SUBJETIVO:
Dolo directo, con conocimiento de la existencia de una obligacin fiscal determinada y el
despliegue voluntario de una maniobra engaosa o ardidosa tendiente en hacer creer al fisco que
ha cancelado la obligacin.
ARTICULO 12.- Ser reprimido con prisin de dos a seis aos. el que de cualquier modo
sustrajera, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o inutilizare los registros o soportes
documentales o informticos del fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires relativos a las obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social, con el propsito
de disimular la real situacin fiscal de un obligado.
Con esta disposicin se llen un vaco legal, al no estar regulada hasta la sancin de la ley 24769,
ninguna figura similar ni en la ley anterior ni en el CP.
TIPO OBJETIVO
Delito de peligro abstracto: dem anterior, no admite tentativa. dem en cuanto al concurso
Sujeto activo: idem anterior.
Accin tpica: mltiples, pueden ejecutarse en forma alternativa o conjunta.
Objetos del delito: registros o soportes documentales o informticos. La trascendencia de estos
objetos para la determinacin y acreditacin de las obligaciones y situacin fiscal de los
contribuyentes justifican la persecucin de estas conductas.
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TIPO SUBJETIVO
Se trata de un tipo doloso donde la exigencia del conocimiento de los elementos del tipo objetivo,
lleva como nota adicional el propsito de disimular la real situacin fiscal de un obligado. Esto
constituira un dolo especfico segn la doctrina clsica o un elemento subjetivo del tipo: Esto
implica excluir toda posibilidad de un dolo eventual por lo que slo se admitir dolo directo.
Confluencia de figuras con el delito informtico del Art. 173 inc. 16 CP y la simulacin
dolosa de pago.
Quien acceda a los registros informticos del Fisco y los altere de forma tal que del sistema surja
el pago de una obligacin, supongamos arbitraria, de un obligado, estara realizando una conducta
que presentara notas comunes a los tres delitos. La manipulacin nos remite al delito contenido
en el CP, la simulacin de pago al del artculo 11 y la alteracin del registro al del artculo 12
de la ley. Sin embargo, el delito del artculo 173 inc. 16 CPrequiere la defraudacin. Ya hemos
sealado en oportunidad de tratar el delito de evasin tributaria las diferencias entre la
defraudacin, que requiere como resultado un desprendimiento patrimonial y la evasin que
supone una falta de ingreso del pago debido. Al igual que en la evasin, el fisco no efecta un
desprendimiento sino que como consecuencia de ese delito eventualmente no percibe el saldo de
una obligacin. Esta circunstancia descartara la figura de defraudacin del eje de anlisis.
Con respecto a las restantes figuras, la manipulacin de los registros, si bien constituye una nota
caracterstica del artculo 12, como ya indicamos, configura tambin un supuesto de ardid o
engao en los trminos del artculo 11. A su vez, en el ejemplo, lo que se simula es el pago. ,Esta
caracterstica es propia del artculo 11, pues el artculo 12 no requiere ms que la alteracin del
registro, el propsito de simulacin no necesita ser concretado y de serlo, se refiere a la
situacin fiscal en general y no a un pago en particular.
En definitiva, ante el supuesto planteado, se presentara un aparente concurso slo entre las
figuras de la Ley Penal Tributaria, en el cual la figura del 11 desplazara a la del 12. Distinto sera
el caso en que se simule o al menos se tenga el propsito directo de hacerlo- otra cuestin que
no haga al pago, all ser el delito del artculo 12 el que desplazar al del artculo 1116
ARTCULO 12 BIS: Ser reprimido con prisin de uno (1) a cuatro (4) aos, el que modificare o
adulterare los sistemas informticos o equipos electrnicos, suministrados u homologados por el
fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, siempre y cuando dicha
conducta fuere susceptible de provocar perjuicio y no resulte un delito ms severamente penado.
Este artculo ha sido introducido a la Ley 24769 a travs de la reforma de la Ley 26735
La accin tpica consiste en alterar los elementos de registracin proporcionados u homologados
por los organismos recaudadores, destinados generalmente a facilitar lo controles de las
operaciones comerciales de los contribuyentes.
En lo que hace al tipo objetivo, se advierte una descripcin ms adecuada de las acciones
criminosas ya que a diferencia del Artculo 12 no se ha realizado un detalle de verbos tpicos
(sustrajera, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o inutilizare), sino que se han empleado
slo dos verbos que perfectamente sintetizan a esa larga lista: modificar y adulterar.
16
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Es un delito de peligro. Con mayor precisin podemos afirmar que es un delito de peligro
concreto, ya que la realizacin del tipo presupone que el objeto de la accin se haya encontrado
realmente en peligro.
Consumacin: con la mera adulteracin o modificacin del sistema o equipo. No es necesaria la
efectiva alteracin del dato, basta con el riesgo de modificar esos datos
Sujeto activo: La denominacin el que patentiza que nos encontramos ante un delito de autora
diferenciada.
Objeto del delito son los sistemas o equipos suministrados u homologados por el organismo
recaudador. No estn en poder del Fisco, sino del contribuyente tanto porque el Fisco los
proporcion como porque el contribuyente lo adquiri a requerimiento de ste, quien intervino para
verificar su adecuacin a las normas del caso.
Es en este punto que corresponde destacar que el organismo de recaudacin federal ha impuesto
a los contribuyentes la obligacin de registrar las operaciones a travs de diferentes mecanismos.
Uno de ellos es el controlador fiscal, equipo electrnico homologado por el propio organismo
para documentar la operacin.
Estos sistemas o equipos deben ser informticos o electrnicos, toda otra forma de registracin
manual o mecnica no es alcanzada por la norma
La expresin y no resulte un delito ms severamente penado evidencia que nos encontramos
ante un delito subsidiario
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Al respecto, y para mayor inters, se puede consultar el fallo: CHEN QIBIN s/ALTERACIN DOLOSA DE
REGISTROS - CNPECON. - SALA A - 9/8/2004
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ARTICULO 255. - Ser reprimido con prisin de un (1) mes a cuatro (4) aos, el que sustrajere, alterare, ocultare,
destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o
documentos confiados a la custodia de un funcionario pblico o de otra persona en el inters del servicio pblico. Si el
autor fuere el mismo depositario, sufrir adems inhabilitacin especial por doble tiempo.
Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, ste ser reprimido con multa de pesos
setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil quinientos ($ 12.500).
(Artculo sustituido por art. 13 de la Ley N 26.388, B.O. 25/6/2008)
19 ARTICULO 183. - Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que destruyere, inutilizare, hiciere
desaparecer o de cualquier modo daare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre
que el hecho no constituya otro delito ms severamente penado.
En la misma pena incurrir el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas
informticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informtico, cualquier programa
destinado a causar daos. (Prrafo incorporado por art. 10 de la Ley N 26.388, B.O. 25/6/2008)
ARTICULO 184. - La pena ser de tres (3) meses a cuatro (4) aos de prisin, si mediare cualquiera de las
circunstancias siguientes:
1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones;
2. Producir infeccin o contagio en aves u otros animales domsticos;
3. Emplear substancias venenosas o corrosivas;
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confluir con la falsedad documental del Art. 292 CP20, si la adulteracin implica la del contenido del
equipo.
Por ltimo, si la adulteracin del equipo se hizo como un medio para la evasin tributaria por un
monto superior al fijado en el artculo 1, confluira la alteracin de equipos homologados con la
Evasin Simple.
Teniendo en cuenta la subsidiariedad de la figura y los montos de las penas de los delitos en
juego, concluimos que tanto la figura de Dao Calificado como la de Supresin de elementos de
prueba cederan ante este delito por la menor escala penal, no as en relacin a la falsedad
documental. En cambio, la evasin simple desplazara el delito bajo examen.
ARTICULO 292.- El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que
pueda resultar perjuicio, ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos, si se tratare de un instrumento
pblico y con prisin de seis meses a dos aos, si se tratare de un instrumento privado.
Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad
del dominio o habilitacin para circular de vehculos automotores, la pena ser de tres a ocho aos.
Para los efectos del prrafo anterior estn equiparados a los documentos destinados a acreditar la identidad de las
personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o
penitenciarias, las cdulas de identidad expedidas por autoridad pblica competente, las libretas cvicas o de
enrolamiento, y los pasaportes, as como tambin los certificados de parto y de nacimiento.
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c) En beneficio de la Empresa: en este caso el acto ilcito (evasin) se ha realizado a favor del
ente ideal.
De acuerdo a c), resulta claro que en los dos otros casos (a y b) la conducta se pudo haber
realizado para favorecer a un tercero y que incluso la persona jurdica sea vctima de la maniobra.
El autor tiene que tener una calidad especial: la potestad de actuar en mayor o menor grado- en
nombre de la empresa, vg,:directores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia,
administradores, mandatarios, representantes o autorizados.
La conducta del autor debe realizar ntegramente y totalmente el tipo, es decir, su aspecto objetivo
y subjetivo en su completitud.
Ahora bien, la reforma dispuesta por la Ley 26735 agreg los prrafos subsiguientes al primero
que acabamos de analizar. En ellos introduce la responsabilidad DIRECTA de la persona jurdica,
reproduciendo el modelo ya introducido al Cdigo Penal mediante la reforma de la ley 26683 al
delito de Lavado de Dinero21.
Dispone una serie de sanciones cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido
realizados en nombre o con la intervencin, o en beneficio de una persona de existencia ideal,
Ya aclaramos los conceptos en nombre y en beneficio del ente ideal. Interpretamos que se acta
con la intervencin de una persona jurdica cuando por ejemplo una sociedad facture servicios
que no se han prestado con la intencin de disminuir la base imponible gravada dentro
contribuyente.
En la Lectura N 2 ya hemos sentado posicin en relacin a la inconstitucionalidad de este tipo de
responsabilidad, a cuyo repaso nos remitimos, formulando las siguientes consideraciones
adicionales.
Es ardorosa la discusin doctrinaria entre quienes se enrolan a favor de responsabilizar
penalmente a los entes ideales y quienes se oponen por razones igualmente consistentes. Pero
en lo que no puede haber mayor discrepancia es que este tipo de reformas aisladas e
intempestivas en relacin a cuestiones tan centrales como es la responsabilidad penal resulta
altamente asistemtico, resolviendo a modo de parche cuestiones que ameritan un tratamiento
ms profundo y global.
De todos modos ya es ley vigente y de ella advertimos que el segundo prrafo del artculo que nos
ocupa trata las sanciones penales a atribuir a los entes ideales cuando los ilcitos hubieren sido
realizados en nombre o con la intervencin, o en beneficio de una persona de existencia ideal;
sanciones que se podrn aplicar conjunta o alternativamente.
Las sanciones establecidas son reproduccin exacta de la letra del Art. 303 del CP (Sanciones a
las personas jurdicas en el delito de lavado de dinero), salvo una variacin en relacin a la
entidad de los dos tipos de sanciones estipulados como suspensiones (monto mximo de 10 aos
en el delito de Lavado y 5 aos en los delitos tributarios). Por otra parte, y a diferencia del Art.
304, no se han previsto para estos casos medidas cautelares. Veamos:
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As, el juzgador deber tener en cuenta aspectos organizaciones internos de la persona jurdica, si
su estructura y configuracin ha previsto mecanismos pedientes a evitar delitos y si stos han
operado o no, la extensin del dao causado (ya contemplado en el Art. 41 inc. 1) y el tamao
naturaleza y capacidad econmica de la empresa.
El ltimo prrafo hace preponderar el inters de la comunidad ya que indica que la suspensin
total o parcial de las actividades y la cancelacin de la personera de la empresa no sern
aplicables como sanciones si fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la
empresa o de una obra o servicio en particular. (Por caso, las consecuencias del desempleo
masivo en virtud de la sancin, o la prestacin de un servicio esencial).
A modo de colofn, es importante tener en cuenta el giro que la responsabilidad penal ha tenido a
partir de la reforma introducida a este artculo. Ello as pues aunque mantuvo el prrafo inicial que
inclua la clusula del actuar por otro, dirigida a los representantes de la empresa, ahora nos
encontramos ante una responsabilidad acumulativa que suma a la de la persona jurdica la de la
persona fsica.
Esto, en palabras del catedrtico Borinsky, nos obliga a repensar la naturaleza de ese primer
prrafo del Art. 14 de esta ley.
As, seala: Si como lo explica Rodrguez Estvez, la inclusin legislativa del actuar en lugar de
otro tiende a salvar el principio de legalidad y no resolver la problemtica que plantea la comisin
de delitos a travs de una estructura organizada, y en el caso el principio de legalidad no debe ser
salvado, pues con la actual reforma no existe un vaco de punibilidad que impida imputar el hecho
a la persona jurdica, aqul primer prrafo no supone la clusula de actuar por otro. Concluyendo,
entendemos que el primer prrafo tiene una doble funcin: por un lado, establecer reglas de
imputacin penal para las personas fsicas en el mbito de estructuras organizadas, y por el otro,
establecer quien puede con su conducta dar origen a la responsabilidad de la persona jurdica26.
de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento
directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
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Autor: cualquier persona aunque por el tipo de actividad de que se trata sern casi siempre
profesionales, apoderados o mandantes. De todos modos es bueno que la formula se haya
ampliado en relacin a la ley anterior.
Objetos del delito: elementos normativos del tipo penal.
Acto jurdico: 944 CC
Balance: instrumento contable que suministra la informacin relativa al activo y el pasivo de la
empresa en un periodo de tiempo.
Estado contable: instrumento que muestra por separado la ganancia o perdida e la empresa.
Documentacin: referido a actas, memorias, inventarios, notas complementarias y libros.
Tipo subjetivo: dolo directo.
Delito de peligro concreto porque el BJP sufre un riesgo real de lesin. No admite tentativa. Se
perfecciona con la sola emisin a sabiendas del dictamen, etc., aunque no se concrete el ilcito
fiscal ni e obtenga beneficios.
AGRAVANTE POR LA CONCURRENCIA DE DOS O MS PERSONAS
b) Concurriere con dos o ms personas para la comisin de alguno de los delitos tipificados
en esta ley, ser reprimido con un mnimo de cuatro aos de prisin.
El fundamento radica en que el mayor nmero de personas aumenta la probabilidad de xito del
delito
Este esos dos ltimos incisos son incluidos en la Ley Penal Tributaria por la Ley 25874 del ao
2003.
Las razones por las que se decidi incluir esta figura obedecan al criterio de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que rechazaba aplicar la figura de Asociacin Ilcita prevista por el derecho
penal comn a los delitos tributarios.
Por otra parte se haba generado una demanda de reprimir el delito de evasin fiscal producido a
travs de las conocidas usinas de facturas truchas. Cuando se pretenda criminalizar el
comportamiento de aquellos agentes o grupos de agentes que en forma sostenida e
indeterminada se organizaban para emitir facturas apcrifas a los fines de desgravar IVA, se
intentaba someter su actuacin a la figura de la Asociacin Ilcita infructuosamente.
La corte basaba su criterio en tres argumentos:
a) El bien jurdico protegido por el Art. 210 es el Orden Pblico, lo que no se ve afectado por los
ilcitos tributarios.
c) La asociacin ilcita est destinada a cometer delitos indeterminados y los tributarios estn
bien determinados.
d) Si la necesidad de aplicacin de esta figura encontraba su gnesis en la persecucin y
represin de quienes se asociaban organizaban ilcitamente para fabricar facturas
apcrifas, era un sinsentido, ya que al carecer las facturas de firma no podan ser
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Hemos dicho que las excusas absolutorias obedecen a razones de poltica criminal. Entre otros
motivos, se ha sostenido a favor de esta modificacin que, como consecuencia de la
actualizacin de las condiciones objetivas de punibilidad, se disminuir el flujo de nuevas causas,
permitiendo una optimizacin de la intervencin penal y, de tal modo, lograr un incremento de
sentencias condenatorias que operarn como factor disuasorio contra la evasin29.
Tambin se ha sostenido que el instituto de la extincin por pago no cumple con ninguna de las
finalidades propias de la poltica criminal. En primer lugar, porque carece de funcin preventiva
especial, desde que no se advierte cmo el simple pago podra cumplir un objetivo educativo o
resocializador. En segundo lugar, debilita la funcin preventivo general de los delitos tributarios
al quitarle efecto disuasorio a las penas all establecidas, pues puede arriesgarse el el autor a
cometer el hecho ilcito, al amparo de que si luego es descubierto, podr extinguir la accin y
evitar as la punibilidad con slo acogerse a la liquidacin o determinacin fiscal
En definitiva esta reforma puntual, apunta a un endurecimiento de la respuesta penal30.
La regularizacin fiscal debe ser total. No implica necesariamente pago al contado de la deuda,
sino su regularizacin, que puede exteriorizarse a travs de un plan de pagos
La inspeccin a la que alude el artculo no puede ser inminente, debe ser ya iniciada y notificada
al contribuyente.
A diferencia de la norma anterior que reduca su aplicacin slo a los arts. 1 y 7, este rgimen se
aplica a todas las figuras contempladas en la ley31.
Asimismo, se elimina la condicin de utilizar el instituto una sola vez como lo estableca el artculo
anterior, suprimindose la necesidad de comunicar la resolucin a la Procuracin del Tesoro de la
Nacin y el Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria.
29
Asimismo, se dispone la sustitucin del artculo 16, acentuando la percepcin de riesgo al eliminarse de la ley el
instituto de la extincin de la accin penal por nica vez- mediante el pago del monto evadido (Mensaje del PEN al
Honorable Congreso Nacional al momento de enviar el proyecto de Ley luego sancionado como Ley 26735, 17/3/10)(El
remarcado me pertenece)
30
Me parece que se trata de uno de los cambios importantes que tiene el proyecto de ley que estamos tratando en
relacin con la nomo que est vigente hasta aqu, que posibilitaba que sujetos obligados que se encontraban en
infraccin o que eran denunciados porque mediante un a inspeccin se encontraba que no cumplan con sus
obligaciones llevaran adelante largos procesos judiciales, pagando a ltimo momento y eran eximidos de la sancin
penal que les corresponda. Lo que debemos decir es que no se puede pensar que es lo mismo pagar en el momento que
corresponde que hacerlo luego de varios aos de acciones judiciales. Esta no es una cuestin entre particulares, sino
entre privados y el Estado Nacional. Ac estamos hablando de evasin de impuestos , o sea, de recursos que se restan al
presupuesto.Recursos que no ingresan, son recursos que se restan a las polticas de salud, de vivienda, de
educacinNo es lo mismo el impago de un pagar entre particulares que el impago de las cargas tributarias. Se trata
de una cuestin fundamental que, a mi juicio, rescata el proyecto de ley que estamos tratando en este momento (Voto
del Diputado Heller, en la Reunin 13, 1 Sesin Extraordinaria del 15/12/2011 ante la Honorable Cmara de
Diputados de la Nacin - Versin Taquigrfica provisoria, Honorable Cmara de Diputados de la Nacin
31
ARTICULO 16 (Anterior a la presente reforma) .- En los casos previstos en los artculos 1 y 7 de esta ley, la
accin penal se extinguir si el obligado, acepta la liquidacin o en su caso la determinacin realizada por el
organismo recaudador, regulariza y paga el monto de la misma en forma incondicional y total, antes de formularse el
requerimiento fiscal de elevacin a juicio. Este beneficio se otorgar por nica vez por cada persona fsica o de
existencia ideal obligada. La resolucin que declare extinguida la accin penal, ser comunicada a la Procuracin del
Tesoro de la Nacin y al Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria
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rgano recaudador. Como sostuvo Macchi Lo que se perge como un acto para otorgar
transparencia a la actividad administrativa llevar seguramente, en la prctica, al hedonismo de
deducir la notitia criminis en todos los casos, a efectos de salvaguardar posibles
responsabilidades penales y administrativas, por la omisin de denunciar.
Prejudicialidad penal sobre las sanciones administrativas.
ARTICULO 20.- La formulacin de la denuncia penal no suspende ni impide la sustanciacin y
resolucin de los procedimientos tendientes a la determinacin y ejecucin de la deuda tributaria o
de los recursos de la seguridad social, ni la de los recursos administrativos, contencioso
administrativos o judiciales que se interpongan contra las resoluciones recadas en aqullos.
La autoridad administrativa se abstendr de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia
definitiva en sede penal. En este caso no ser de aplicacin lo previsto en el artculo 74 de la Ley
11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones o en normas anlogas de las jurisdicciones
locales.
Una vez firme la sentencia penal, la autoridad administrativa aplicar las sanciones que
correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial.
Este artculo ha sido tambin afectado por la reforma instituida por La ley 26735.
Su redaccin es similar a la norma sustituida an cuando aclara y profundiza la independencia
del proceso tributario penal. Eso se ha logrado al agregarse en el primer prrafo que la
formacin de denuncia penal, en lugar del anterior no impedir pasa a que no suspende ni
impide la sustanciacin de los procedimientos administrativos y judiciales tendientes a la
determinacin y ejecucin de la deuda tributaria o provisional, pero la autoridad administrativa se
abstendr de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal33.
El segundo prrafo del artculo es una introduccin a la regla de prejudicialidad penal ya referida
en el Art. 17, la que se incorpora expresamente en el ltimo prrafo del artculo que estamos
analizando.
Comenta tambin Riquert, citando a Lichtman y Schurjin Almenar que se agudiza la
independencia de procesos, se produce un cambio en materia de prejudicialidad penal y que
ahora, la denuncia penal no impedir la sustanciacin y resolucin de los procedimientos
administrativos o judiciales tendientes a determinar y ejecutar la deuda ni la de los recursos
administrativos, contencioso administrativos o judiciales que se interpongan contra las
resoluciones recadas en aqullos.
Advirtase que el tenor del artculo, particularmente en el primer y segundo prrafo impone una
situacin de difcil solucin pues, como seala Borinsky, si la jurisdiccin administrativa se
encuentra impedida de aplicar sanciones hasta que recaiga una sentencia firme en la causa penal,
pero a la misma vez la causa penal se inicia con una denuncia que debe estar precedida de una
determinacin administrativa, se genera la situacin por la cual la administracin debe determinar
de oficio la deuda y a la misma vez no debe aplicar sanciones, pero si no aplica las sanciones,
33
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Medidas de urgencia.
ARTICULO 21.- Cuando hubiere motivos para presumir que en algn lugar existen elementos
juicio probablemente relacionados con la presunta comisin de alguno de los delitos previstos
la presente ley, el organismo recaudador, podr solicitar al juez penal competente las medidas
urgencia toda autorizacin que fuera necesaria a los efectos de la obtencin y resguardo
aquellos.
Dichas diligencias sern encomendadas al organismo recaudador, que actuara en tales casos
calidad de auxiliar de la justicia, conjuntamente con el organismo de seguridad competente
de
en
de
de
en
34
ARTICULO 74 Ley 11683 Cuando las infracciones surgieran con motivo de impugnaciones u observaciones
vinculadas a la determinacin de tributos, las sanciones debern aplicarse en la misma resolucin que determina el
gravamen. Si as no ocurriera se entender que la DIRECCCION GENERAL IMPOSITIVA de la ADMINISTRACION
FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS no ha encontrado mrito para imponer sanciones, con la consiguiente
indemnidad del contribuyente
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A tales fines se establece que la competencia antao privativa de la justicia federal o de los
Tribunales Nacionales en lo Penal Econmico- ahora, cuando se trate de tributos nacionales
corresponder, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la justicia Nacional en lo
Penal Tributario, en el resto del pas, la Justicia Federal.
En cuanto a los tributos provinciales, resultarn competentes los respectivos jueces provinciales o
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Esta nueva disposicin ha suscitado ardoroso debate parlamentario y doctrinario sobre la
conveniencia de extender la aplicacin de esta Ley Penal Tributaria a las jurisdicciones
provinciales
Esta polmica no es nueva pues si bien la Ley 24769 acot su aplicacin a los tributos
contribuciones nacionales, su predecesora, la Ley 23771 (derogada por la Ley 24769), an
cuando no mencionada expresamente a los tributos provinciales y de la CABA, por su redaccin
dejaba abierta la interpretacin de que era aplicable a todo tipo de tributos35, no as en cuando a
los aportes y contribuciones que los limitaba a los realizados a los organismos nacionales de
seguridad social.
En lineas generales se plantean dos posiciones:
a) Aquellos que se oponen terminantemente a que la Ley Penal Tributaria dictada por el Congreso
se aplique a impuestos provinciales en base a que la facultad de legislar en materia tributaria en
un poder no delegado por las provincias a la nacin, que es reservado a stas en virtud del
principio de autonoma provincial. Sustentan esta conviccin en los preceptos constitucionales
contenidos en los arts. 121 y 126 reservan a las provincial la facultad para legislar sobre
impuestos directos
b) Quienes sostienen que la aplicacin de la Ley penal Tributaria en forma exclusiva a los tributos
y aportes previsionales nacionales es discriminatoria porque permite la aplicacin de la sancin
penal slo a ellos dejando de lado los intereses de la provincia en su persecucin penal.
As, por ejemplo durante la discusin parlamentaria, el Diputado Martnez adscribe a la primera
posicin al afirmar que la letra del dictamen no es compatible con el reparto de competencias
preceptuado por la Constitucin Nacional y expresamente preservado en la anterior ley, o ley
vigente 24769Quien en nuestra nacin se queda con un poder estatal, ya sea nacional,
provincial o municipal, se reserva la potestad persecutoria del Estado en virtud del principio de la
inherencia represiva. Las infracciones fiscales que ofenden a las haciendas provinciales no
pueden ser objeto de legislacin por el Estado nacional atento a que, en relacin a las materias
tributarias reservadas por las provincias, slo a stas les compete legislar en el orden represivo.
Las provincias mantuvieron para s, con nivel constitucional, la facultad de legislar sobre
impuestos directos artculos 121 y 126 de la Constitucin Nacional- y concurriendo con el Estado
nacional en relacin a los impuestos indirectos artculo 75 inc. 2 de la Constitucin Nacionalsalvo casos de restringida excepcionalidad. En igual sentido, siguiendo a Ricardo Nez, es la
35
ARTICULO 1 - Ser reprimido con prisin de un mes a tres aos el responsable por deuda propia o ajena que
mediante doble contabilidad, o declaraciones, liquidaciones, registraciones contables o balances engaosos o falsos, o la
no emisin de facturas o documentos equivalentes cuando hubiere obligacin de hacerlo, o efectuando facturaciones o
valuaciones en exceso o en defecto, o valindose de cualquier otro ardid o engao, ocultare, modificare, disimulare o no
revelare la real situacin econmica o patrimonial, con el objeto de dificultar o impedir la fiscalizacin o la percepcin
de tributos, siempre que pueda importar un perjuicio patrimonial al fisco, cuando ese hecho no importe un delito ms
severamente penado.
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reserva del poder de polica general y la proteccin de la administracin provincial, artculos 121 y
122 de la Constitucin Nacional. Se subraya y ser motivo tambin de la insercin la forma
representativa y republicana y federal que la Nacin adopta para su gobierno, destacando cmo
ello influye en la legislacin penal, asignando a la Nacin los poderes que involucran el dictado del
Cdigo Penal y sus leyes complementarias y reformatorias como sera la Ley Penal Tributaria-,
por medio de las leyes comunes, pero tambin las denominadas leyes penales especiales o leyes
federales, que involucran un poder que rige de forma exclusiva en cuanto a delitos, pero no
respecto de las contravenciones que pueden ser dictadas en la esfera nacional por el Congreso y
en la provincial por las Legislaturas y los Concejos Deliberantes o Vecinales de los Municipios en
forma concurrente, ms no es de se modo para las faltas o contravenciones locales las
tributarias entre ellas-, para las cuales la legislacin provincial es excluyente de la nacional, atento
los poderes que se han reservado las provincias, que se dan sus propias instituciones y deben
asegurar el rgimen municipal. Por lo tanto, entre nosotros tiene fundamental importancia y
consecuencias legislativas decisivas la aceptacin de la diferencia sustancial entre delitos y
contravenciones. Aqu sigo a Roberto Spinka, en el Rgimen Penal Tributario Argentino, que cita
tambin al profesor Daniel Pablo Carrera. En suma, la evasin maliciosa de un tributo provincial
no puede ser castigada como delitos comn en el Cdigo Penal o, como bien puntualiza Spinka,
en leyes especiales. Para Sebastin Soler, la facultad de imponer penas ser nacional o
provincial, segn el poder o facultad que tutelen esas penas, sean delegadas en la Nacin o
reservados por las provincias, como la prensa, el rgimen electoral y los impuestos, aspecto
tambin reseado por Roberto Spinka. El legislador de la Ley 24769 tuvo claro que no poda
avanzar sobre el ius puniendi de provincias y municipios, pues creaba un delito formal, que
finalmente no era mas que una contravencin a nivel provincial o municipal, sobre la cual no poda
interferir con una ley penal especial nacional, todo por motivos constitucionales. En suma, el
Congreso de la Nacin no puede punir las infracciones a las leyes impositivas provinciales en
virtud de una prohibicin de jaez constitucional, nacida del reparto de competencias y de la
potestad de ius puniendi ligada a cada cual, concepto que nos lleva a rechazar parcialmente el
mbito de aplicacin de la ley delineando el proyecto, que no se compadece con la Constitucin
Nacional Argentina36.
En posicin contraria, CHIARA DIAZ argumenta que: La Aplicacin restrictiva de la Ley Penal
Tributaria resultara irrazonable en tanto presupone una proteccin potenciada y discriminante en
favor de la Hacienda Pblica Nacional, ya que los actos defraudatorios, maniobras contables y
dems omisiones prohibidas sern castigadas con penal de prisin, multa e inhabilitacin si es el
Estado Federal el afectado, mientras que cuando lo sea el provincial o el municipio slo se estar
en presencia de contravenciones administrativas , generalmente punidas con sanciones de multa
y de menor entidad, lo cual no nos parece lgico ni justificable, sirviendo para entronizar un
sistema desigual de consecuencias para acciones de idntica o similar envergadura37.
Por su parte, SEMACHOWICZ38, en una visin crtica de la reforma, sostiene lo siguiente: Sin
perjuicio que esta cuestin se encuentra en debate, no caben dudas que las normas procesales
deben ser dictadas por las provincias. La ley 24769 y la presente reforma incursiona en institutos
de orden procesal que reitero, le corresponden a las Provincias, como ser el artculo 15 (sustituye
al art. 18 de la ley 24769), artculo 17 (sustituye al art. 20 de la ley 24769), artculo 18 (sustituye al
art. 22 de la ley 24769).(31) Ahora bien dejando de lado la dogmtica, me gustara realizar
algunas consideraciones de orden prctico ya que entiendo que no existe el andamiaje procesal
36
( Reunin 13, 1 Sesin Extraordinaria del 15/12/2011 ante la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin Versin Taquigrfica provisoria, Honorable Cmara de Diputados de la Nacin)
37
Ley Penal Tributaria y Provisional N 23771,Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 134
38
SEMACHOWICZ, Esteban D, Op Cit.
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que permita aplicar en muchos casos la norma penal en tributos de orden local. Para ello me
gustara repasar un ejemplo prctico. Un contribuyente inscripto en el Convenio Multilateral(32)
tributa en Buenos Aires, C.A.B.A y Crdoba. Imaginemos que ha omitido declarar ventas por
$20.000.000 por cual y considerando la alcuota del 3 por ciento ha evadido la suma de $600.000.
Aplicando los coeficientes asumamos que el impuesto se divida de esta manera: Buenos Aires
(0.40) $240.000, CABA (0.40) $240.000 y Crdoba (0.20) $120.000. Si analizamos el impuesto por
jurisdiccin, no se ha superado el umbral mnimo de punibilidad, por lo cual para poder encuadrar
la conducta dentro de la Ley debemos superar la suma de $400.000 por impuesto y por perodo.
Es decir, deben realizarse los procedimientos determinativos previstos en los Cdigos Fiscales en
las jurisdicciones y luego de agotada la va administrativa se verificar si superan los montos
previstos por la ley, en ese caso proceder la denuncia penal. Ahora bien, para ello hay que
compatibilizar todos los ordenamientos fiscales, disponer que los procedimientos se realicen en
forma concurrente, preservando el derecho de defensa del contribuyente, y dictar normas
procesales que permitan determinar la Jurisdiccin que tendr competencia en juzgar el delito, sin
socavar prescripciones constitucionales, preservando la garanta de Juez Natural.
En nuestro ejemplo, asumiendo que las tres jurisdicciones en forma concurrente determinan el
impuesto evadido, Cul ser el juez competente?. Es dable destacar que se trata de un solo
delito y no de un concurso, ya que se trata de un solo impuesto an cuando le corresponda una
proporcin a cada jurisdiccin. El panorama se torna ms complejo teniendo en consideracin que
los Cdigos Fiscales disponen de distintos tratamientos a aplicar en la determinacin del impuesto
a la porcin de la base imponible que le corresponda por aplicacin del Convenio, por lo cual el
juez competente deber analizar todos los ordenamientos fiscales involucrados. Por lo cual,
asumiendo como premisa vlida que el Congreso de la Nacin cuenta con facultades de proteger
la hacienda pblica local mediante el dictado de una Ley penal, con el marco procesal vigente
entiendo que la misma en muchos casos no podra aplicarse resultando derecho penal simblico
.
Facultad de asumir el rol de querellante por parte del organismo recaudador.
ARTICULO 23.- El organismo recaudador podr asumir, en el proceso penal, la funcin de
querellante particular a travs de funcionarios designados para que asuman su representacin
Aqu se le otorga al organismo recaudador, la facultad de convertirse en uno de los sujetos
eventuales del proceso penal el querellante particular-, legitimidad que le confiere el art. 82 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, como particularmente ofendida por un delito de accin
pblica y como tal, puede coadyuvar con el Fiscal para la realizacin de los fines del proceso y el
descubrimiento de la verdad. A tales fines, y al igual que cualquier damnificado de un hecho
delictivo que desee asumir tal calidad, deber cumplimentar las formalidades previstas en el
Cdigo Procesal de la Nacin (ver arts. 83, 84, 85, 86 y correlativos), en lo que respecta a la
oportunidad, forma y contenido de la presentacin como tal.
Inaplicabilidad de la Probation a los Delitos Tributarios
ARTICULO 19. Agrguese como ltimo prrafo del artculo 76 bis del Cdigo Penal de la
Nacin el siguiente: Artculo 76 bis:...Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba
respecto de los ilcitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones.
La reforma agrega un prrafo a la actual redaccin del Art. 76 bis del Cdigo Penal.
Sin duda, con la eliminacin del instituto de la Extincin de la Accin Penal consagrado en el
antiguo art. 16 de la Ley 24769 y con la modificacin del artculo 76 bis CP, claramente se verifica
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que no existe posibilidad alguna, luego de cometido el delito, excepto el nuevo instituto del
Presentacin Espontnea previsto en el nuevo Art. 16, que se pueda extinguir la accin penal
cancelando la totalidad de esa pretensin fiscal o suspenderla bajo el rgimen de la probation.
De todos modos, la probation procede sobre delitos con penas de reclusin o prisin cuyo
mximo en abstracto no exceda de tres aos. El monto de penas establecido por la Ley penal
Tributaria torna inaplicable este instituto a la mayor parte de las figuras.
Consiguientemente, aquel que ha cometido un delito tributario, bajo las reformas sancionadas se
encuentra totalmente imposibilitado de sustraerse del juzgamiento y eventual condena, ya sea
abonando ntegramente el impuesto omitido o aplicando el instituto de la probation.
No obstante, el debate ha sido arduo al momento de la sancin de la reforma.
As, el Diputado Albrieu consider que la eliminacin de la Probation resulta claramente
coincidente con la poltica y con las expresiones de la presidenta de la nacin, vertidas tanto en
este recinto como en otros mbitos. La Sra. Presidenta ha dicho claramente que aquellas
personas que no cumplan con su obligaciones tributarias deben sufrir las sanciones penales
correspondientes sin ningn tipo de exencin ni posibilidad de liberarse de tal sancin
Por su parte, el Diputado Gil Lavedra expres que el delito de evasin tributaria tiene que estar
alcanzado por la probation. El proyecto no lo contempla y pensamos que es una clara
desigualdad. No hay ninguna razn para que cuando la pena del delito amenazado lo permita,
este delito quede amenazado de la suspensin de juicio a prueba y solamente se lo permite en el
caso de que se cancele la totalidad de la deuda, salindose del criterio normal
En posicin contraria, el Diputado Heller afirm que A mi modo de ver es absolutamente
inaceptable que este tipo de delito pueda ser compensado a travs del mecanismo de la
probation. La probation debera ser una medida que permita atender las faltas cometidas en otro
tipo de infracciones o incumplimientos. Aqu estamos hablando de personas o empresas que
evaden recursos fiscales por montos importantes y que estn privando al Estado Nacional de
recursos que permitiran resolver muchsimos problemas. Cuando hablo del Estado Nacional me
estoy refiriendo a los ciudadanos y ciudadanas de este pas
Discrepa con esta postura la diputada Bullrich, sosteniendo:Quisiera disentir con el Sr. Diputado
Heller cuando plantea que la probation no es una buena metodologa. En realidad en lo que hay
que pensar aqu, es que, a delitos similares, los ciudadanos tienen que tener posibilidades
similares. Si una persona comete un fraude contra el Estado por 5 o 10 millones de pesos, esa
persona puede tener la probation. Ahora, si esa persona evade por un monto de 400 mil pesos,
no tiene esa misma posibilidad
Esta disposicin refleja una vez ms, como lo hemos venido sealando, una tendencia hacia el
endurecimiento de la respuesta penal ante la evasin, por parte de los legisferantes.
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-1-
Pueden ser las empresas penalmente responsables por los ilcitos cometidos?
La dilucidacin de este dilema ocupar el desarrollo de toda esta unidad.
-2-
Enron solicit proteccin por bancarrota en Europa el 30 de noviembre y en los Estados Unidos el 2
de diciembre de 20011.
http://es.wikipedia.org/wiki/Enron
-3-
escala inmediatamente inferior. En una estructura as, la conducta ejecutiva que produce
el ilcito no es siempre la mas relevante.
Los criterios de divisin y delegacin del trabajo se convierten en una causa de impunidad por
la seria dificultad que existe para detectar y probar la responsabilidad. Se parcela la actividad
en fragmentos de conducta realizados por diversas personas por lo que no se puede atribuir a
nadie un ilcito porque no rene todos los presupuestos de la punibilidad
Para arriba: porque los directivos no realizan la conducta
Para abajo por la obediencia debida
Por la imposibilidad de determinar quien realizo la conducta (fungibilidad)
Por la escasa resistencia que tiene el dependiente ante la actitud prodelictiva del
superior.
En definitiva o no hay una conducta delictiva (fragmentacin) o siempre la atribucin es a las
escalas inferiores de la organizacin
2) Penales: Se producen ante los delitos especiales propios que exigen una determinada
calidad de autor (Vg. el obligado en los delitos tributarios). O elementos subjetivos especiales
(Vg. Finalidad de procurar lucro para s o para terceros en la administracin fraudulenta)
-4-
La dogmtica jurdico penal solo tiene sentido si puede aportar soluciones a los nuevos
fenmenos de las sociedades contemporneas.
Si la dogmtica tradicional resulta insuficiente para enfrentar la problemtica de las actividades
empresariales organizadas de forma compleja, es porque no se ha tratado todava de forma
satisfactoria una caracterstica central de las sociedades modernas, como es la organizacin
empresarial con su consiguiente reparto de funciones y tareas dentro de la organizacin.
Dentro de las grandes empresas potencialmente peligrosas para bienes jurdicos bsicos se
presenta una atomizacin de conductas, decisiones y conocimientos sobre riesgos de tal manera
que a partir de cierto grado de complejidad ya no es posible encontrar una persona en la que
coincidan creacin de riesgo, participacin en el con representacin sobre dicho riesgo ni nadie
que disponga una informacin global sobre la actividad de la empresa. Los directivos tienen una
visin demasiado global y los que perciben directamente los efectos de la actividad carecen de la
visin de conjunto necesario para entender la peligrosidad que encierran determinadas
actividades empresariales.
Por otra parte, y como acabamos de analizar en el punto precedente, la distribucin de
competencias y roles dentro de estas organizaciones plantea serios problemas a la hora de
imputar un hecho a una persona concreta.
A continuacin se sealarn algunos caminos que ha seguido la doctrina en forma errnea para
resolver esta cuestin. A partir de ello, se intentara disear una nueva forma de enfrentarse a la
problemtica de la imputacin en esta constelacin de casos y por ende, las cuestiones relativas a
autora y participacin.
De acuerdo a la teora tradicional del dominio del hecho, responden dentro de la organizacin
compleja los ltimos que ejecuten el hecho o tengan un riesgo empresarial en sus manos. Este
tipo de soluciones que apunta slo a los ltimos eslabones de la cadena empresarial debe ser
evitado, ya que no es una solucin adecuada a la estructura de las organizaciones empresariales.
Ello es as, debido a que en este mbito delictivo, el que acta en ltimo lugar si bien tiene
dominio fctico del hecho, carece del dominio normativo del hecho (dominio jurdico-penalmente
relevante), por lo que no se le debe imputar objetivamente el delito. Es evidente que en mbitos
como los que ocupan nuestro anlisis, el sujeto ms prximo al hecho viene a ser normalmente
alguien con poco poder de competencia y de decisin.
Esta teora tal y como fue inicialmente formulada, no parece trasladable al mbito empresarial.
Evidentemente Roxin no construy esta teora para resolver los problemas polticos criminales que
presentan las estructuras empresariales, sino otro tipo de cuestiones (delitos de estado,
terrorismo, grandes organizaciones criminales). Estos aparatos organizados de poder presentan
una estructura y funcionamiento distinto a los de una gran empresa. Esta posicin no solo tiene
consenso en la doctrina, sino que el mismo Roxin la comparte.
Sin embargo, un aporte importante que ha realizado esta teora al tema que nos ocupa es que
reconoce a la organizacin como realidad social, y en base a esta idea ya no se habla de dominio
-5-
fctico del hecho, sino que el dominio decisivo es el dominio sobre la organizacin. Fue la primera
consideracin terica de la organizacin como un mbito relevante dentro del cual la conducta
deba ser analizada de forma distinta al modo individual que realizaba la doctrina clsica
Por otra parte, este concepto de dominio de organizacin no resulta aplicable al mbito
empresarial, ya que la idea de una direccin absoluta mediante una o mas personas que estn en
la cspide de la jerarqua, no es realista respecto a la empresa moderna porque la divisin del
trabajo conduce a una diferenciacin funcional y a una descentralizacin de los procesos de
accin y decisin, por lo que el poder de dominio inicial de los rganos directivos se transforma en
poder de intermediacin y en vez de dominio de la accin, existe una funcin de coordinacin.
Cuanto mas grande y compleja es la empresa, mas generales son los deberes de los directivos y
menos el control que ejercen sobre los outputs.
Conclusin
Solo sern soluciones dogmticamente adecuadas aquellas que olvidndose de una visin
atomista de la conducta individual, intente comprender la realidad social, esto es que los
potenciales autores estn actuando como parte de una organizacin. A los fines de abordar
posibles soluciones, debemos diferenciar dogmticamente 3 tipos de problemas que plantea la
imputacin objetiva en el mbito de organizaciones empresariales.
A) Determinar cundo el delito es objetivamente imputable a la empresa. Si no es posible
imputarle objetivamente el hecho a la empresa, tampoco ser posible imputar a sus integrantes.
B) Determinar quines son las personas fsicas que dentro del entramado corporativo son
competentes de ese hecho como autores o partcipes
C) Determinar quines entre las personas competentes han infringido sus deberes. Los
deberes son prestaciones altamente personales y por tanto la infraccin de un deber debe ser
determinada e imputada de forma individualizada.
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-7-
-8-
decisiones sino que slo controlan supervisan la actividad de los cargos intermedios, que son los
que realmente adoptan las decisiones relevantes y disponen de la informacin decisiva con
respecto a la posible lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos.
Por otra parte, la complejidad de la organizacin tambin afecta los deberes de la base de la
pirmide, pues a medida que se desciende en la organizacin, los deberes son ms reducidos. La
cuestin a dilucidar es si se puede llegar a entender que en los niveles ms bajos de la
organizacin tienen slo un rol social de instrumentos.
Si bien doctrinarios del peso de Jakobs entienden que en estos casos el ordenamiento jurdico no
asume y define a estos sujetos como responsables, sino como una especie de sustitutivos de
cosas (por ejemplo el mozo sera una suerte de cinta transportadora), consideramos que por
compleja que sea la organizacin social, no priva a los individuos de su caractersticas de
autorresponsables. Que sus deberes sociales sean limitados no significa que sean inexistentes.
Lo decisivo es, pues, determinar si la parte de la organizacin que resulta peligrosa es de su
competencia, es decir, si de su competencia dentro de la empresa se derivan deberes de evitacin
o de cuidado.
En conclusin, la autora (tanto en el delito doloso como en el imprudente) tiene que ver con la
idea del dominio normativo entendido como dominio competencial del hecho y no con una
determinacin objetivo-casual del hecho. Por dominio normativo se debe entender que lo
relevante no es el dominio/no dominio psicofsico de procesos causales, sino que lo relevante es
la incumbencia/no incumbencia respecto de un determinado hecho o suceso, se acuerdo con
reglas normativas de imputacion.
En cuanto a la codelincuencia imprudente, nos remitimos al abordaje directo del material
obligatorio (Feijoo Snchez, Pag. 38 en adelante)
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Multa
Disolucin de la Persona Jurdica
Colocacin bajo vigilancia judicial
Confiscacin
prohibicin de emisin de cheques
Publicacin de la sentencia condenatoria
No todas las sanciones son aplicables a las personas jurdicas pblicas (por ej. Disolucin o
vigilancia judicial)
Modelo alemn del derecho penal administrativo.
En el sistema Alemn se reconoce que no es posible atribuir punibilidad a las personas
jurdicas. Entienden como un modo de sortear la objecin dogmtica a la aplicacin de
sanciones penales, optar por aplicarle contravenciones.
La responsabilidad de las personas jurdicas responde a un sistema estructurado a modo de
parte general en el Cdigo Contravencional Federal. Es decir que en el mismo cdigo se
encuentra una parte general y una parte especial referida a las penas para las personas
jurdicas.
All se fijan los presupuestos que rigen la responsabilidad contravencional de las personas
colectivas por los hechos de sus agentes ya sean delitos o faltas.
Presupuestos para la aplicacin de la geldbusse: (pargrafo 30 de la OWIG)
a) La imposicin de una geldbusse a la Empresa exige como hecho vinculante un
delito o una contravencin cometidos por una persona fsica plenamente
imputable.
b) El crculo de autores se limita a los integrantes de los rganos autorizados para la
representacin
c) El hecho que vincula al individuo y la sociedad debe haber vulnerado deberes de la
empresa o perseguido su beneficio.
SANCIONES:
Multa Asociacional acumulativa:
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2.4.
Las personas de existencia ideal presentan tres dficit que se erigen en verdaderos obstculos a
la aplicacin del principio societas delinquere potest
Incapacidad de accin
Incapacidad de culpabilidad
Inaplicabilidad de la pena
Es decir, que para todas las corrientes cientficas del derecho penal moderno, lo real es que la mayor
parte de los elementos del delito responden en gran medida a conductas, aptitudes o contenidos
espirituales que solo pueden darse en relacin al individuo
As ha dicho Jorge de la Ra: Para todas las corrientes cientficas del derecho penal moderno y pese a
sus profundas divergencias, en ciertos casos- lo real es que la mayor parte de los elementos del delito que
resultan condiciones de castigo penal, responden en gran medida a conductas, aptitudes o contenidos
espirituales que slo pueden darse en relacin al individuo. As, la accin como conducta humana y la
culpabilidad, tanto en orden a la imputabilidad como a las formas dolosas o culposas no pueden ser
vinculadas a un ente ideal, salvo construyendo un paralelismo puramente terminolgico que no responde a
los principios sobre los cuales tales elementos se han desarrollado. Lo mismo ocurre, a su vez, desde el
punto de vista de las consecuencias del delito. En tal sentido la pena, an cuando se le adosen finalidades
preventivas correctivas o asegurativas, tiene un sustrato de retribucin que es el que permite diferenciarla
de las otras consecuencias jurdicas no penales2.
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Por ejemplo, aplicar una multa a la sociedad importara disminuir su patrimonio que afectara a los
socios que no intervinieron en la decisin, consagrando una forma de responsabilidad por el acto
ajeno.
Al aplicar por el mismo hecho sanciones a la Empresa y al representante, se conculcara el
principio constitucional del non bis in idem.
EL MODELO DEL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Al no haber diferencias cualitativas entre la infraccin penal y la administrativa no resulta
cientficamente admisible disminuir, en el caso de la segunda el nivel de garantas que la ley a
previsto para aplicar pena.
Es una contradiccin admitir que la Persona Jurdica no puede delinquir y por el otro lado
reconocer que s puede ser autora de infracciones si la diferencia entre delito e infraccin es slo
cuantitativa
EL MODELO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Si bien la imposicin de medidas de seguridad no exige como ocurre en el caso de la pena- la
concurrencia del requisito subjetivo de la culpabilidad, no es menos cierto que la posibilidad de
aplicarlas no est exenta de la necesidad de que haya tambin un fundamento de carcter
subjetivo. Adems requiere como exigencia mnima la comprobacin de un hecho antijurdico, es
decir, de un comportamiento que exprese un ilcito en el sentido del tipo penal.
Si se coincide en que la sociedad es incapaz de actuar, jams se podr predicar de ella
peligrosidad subjetiva alguna.
Todo esfuerzo por construir modelos de responsabilidad penal autnoma para personas jurdicas
corre el riesgo de reforzar la impunidad de las personas fsicas que la controlan. Ello as, porque
debido a las dificultades de investigacin se concluir por la penalizacin formal de los entes en
perjuicio de la determinacin de los autores.
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Actuacin por otro vg. Art. 31 inc c ley 22362. para delitos de autora especial propia.- Se aplica
a aquellos casos en que las especiales cualidades del autor concurren en la persona jurdica y no
en sus rganos de representacin que son quienes realizan la conducta.
Se opera una extensin de la autora cuyo fundamento ha de encontrarse en el principio de
equivalencia ya que quien acta, pese a no reunir las cualidades del otro, realiza una conducta
equivalente. El problema es que no est receptado en la parte general sino solo en leyes
especiales.. Es un mecanismo para poder llegar, a travs de la persona jurdica hasta la persona
fsica que actu prevalindose de la estructura empresaria
Para que sea efectiva y legal, el autor debera
1) Haber realizado INTEGRAMENTE el tipo (accin)
2) Haber realizado TOTALMENTE el tipo (elemento subjetivo y objetivo)
3) Debera comprender no slo a los rganos legales sino a los fcticos (administrador de
hecho
Ejemplos: Art. 27 ley 23737. Art. 178 del CP
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Aqu ser necesaria que la conducta haya sido realizada por una persona fsica con
representacin suficiente y en beneficio de la Empresa
art. 47 Ley de Defensa de la competencia.
- Las personas de existencia ideal son imputables por las conductas realizadas por las personas
fsicas que hubiesen actuado en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona de existencia
ideal, y an cuando el acto que hubiese servido de fundamento a la representacin sea ineficaz
Art. 48 Cuando las infracciones previstas en esta ley fueren cometidas por una persona de
existencia ideal, la multa tambin se aplicar solidariamente a los directores, gerentes,
administradores, sndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o representantes
legales de dicha persona de existencia ideal que por su accin o por la omisin de sus deberes de
control, supervisin o vigilancia hubiesen contribuido, alentado o permitido la comisin de la
infraccin. En tal caso, se podr imponer sancin complementaria de inhabilitacin para ejercer el
comercio de uno (1) a diez (10) aos a la persona de existencia ideal y a las personas
enumeradas en el prrafo anterior
2) SISTEMA DE LA DOBLE IMPUTACIN
No tiene recepcin legislativa en el pas. La desarrolla Baign.
Hay dos vas de imputacin una dirigida a la entidad como unidad independiente y otra a sus
representantes mediante la teora tradicional.
Como es la primera?
Hay una accin institucional dividida en tres mbitos: normativo, organizativo y econmico.
El momento que divide la etapa de preparacin de la de ejecucin se determina por el momento
de la toma de decisin. El tipo subjetivo se integra con la voluntad social dolosa, que es
diferente de quienes la componen. No se admiten elementos subjetivos especiales, debe haber
CONOCIMIENTO INSTITUCIONAL. Esto y la voluntad social son el presupuesto subjetivo. Esto
slo se conecta con el resultado disvalioso mediante la imputacin objetiva.
3) CONSECUENCIAS JURDICAS ACCESORIAS
Art. 23 CP
En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Cdigo o en leyes
penales especiales, la misma decidir el decomiso de las cosas que han servido para cometer el
hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado
nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitucin o indemnizacin
del damnificado y de terceros...
Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos,
miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del
delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar
contra stos.
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5) OMISIN IMPROPIA
No ha sido receptado normativamente, como se ha dicho, al no existir en el cdigo penal una
clusula de equivalencia segn la cual los delitos de resultado material realizables por medio de la
accin. Jurisprudencialmente se han detectado casos de admisin de la aplicacin de esta teora
para asignar responsabilidad a los representantes de los entes ideales.
Ser sancionada con multa de dos (2)a 10 (diez)veces del valor de los bienes objeto del
delito, la persona jurdica cuyo rgano o ejecutor hubiera aplicado bienes de origen delictivo con la
consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lcito, en el sentido del artculo 278,
inc. 1) del Cdigo Penal.
El delito se considerar configurado cuando haya sido superado el lmite de valor establecido por
esa disposicin, aun cuando los diversos hechos particulares, vinculados entre s, que en conjunto
hubieran excedido de ese lmite hubiesen sido cometidos por personas fsicas diferentes, sin
acuerdo previo entre ellas, y que por tal razn no pudieran ser sometidas a enjuiciamiento
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penal;2.Cuando el mismo hecho hubiera sido cometido por temeridad o imprudencia grave del
rgano o ejecutor de una persona jurdica o por varios rganos o ejecutores suyos del Cdigo
Penal, la multa a la persona jurdica ser del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%)
del valor de los bienes objeto del delito;3. Cuando el rgano o ejecutor de una persona jurdica
hubiera cometido en ese carcter el delito a que se refiere el artculo22 de esta ley, la persona
jurdica sufrir multa de diez milpesos ($ 10.000) a cien mil pesos ($ 100.000).
3
(BUTELER CACERES, Jos A. MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL, Pg. 157, Ed.
Advocatus, Cba, 2005)
- 18 -
y en parte, y adems, arrancando por decirlo as, dicha capacidad del individuo a estos seres
ficticios se les llama personas jurdicas, es decir, personas que no existen sino para fines jurdicos.
Sin embargo, entiende que las nicas personas existentes en el mundo real son las personas
fsicas. En cambio, las personas jurdicas son creaciones del legislador justificadas por el inters
social que ellas despiertan en la comunidad. Por ello, el legislador es quien tiene el derecho de
someter esta clase de personas a su vigilancia y, segn el caso, hasta puede quitarles su
personalidad y disolverla
Las personas jurdicas son ficcin puesto no poseen voluntad personal. La persona de existencia
ideal es una suma de personas que se unen con una finalidad pero carecen, de la unidad
espiritual y corporal que caracteriza a las personas
Evidentemente, esta teora se contrapone abiertamente a la idea de responsabilizar penalmente a
las personas jurdicas ya que son seres ficticios creados por el legislador con un derecho limitado
y carente de voluntad, por ende carentes de individualidad propia.
Teora de la realidad.
Esta teora ha sido sostenida por GIERKE como contraposicin a la teora de la Ficcin y
propugnando un base terica para la posicin que abona la responsabilidad de las personas
jurdicas.
De acuerdo a este autor, la persona jurdica es una persona real formada por seres humanos
reunidos y organizados para la consecucin de fines que traspasan la esfera de los intereses
individuales, mediante una comn y nica fuerza de voluntad y de accin, que no es una simple
suma de voluntades humanas, sino, por el contrario, una voluntad nueva y superior, distinta de la
voluntad de quienes la integran y que es capaz de intervenir en nombre propio en la vida jurdica.
Desde que esta teora admite la existencia de una voluntad y aptitud propia e independiente de los
individuos que la forman, es posible que sea imputada penalmente por los delitos que cometa.
Sin embargo esta tesis slo ha tenido acogimiento en el Derecho Civil
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Concepto
Resulta difcil lograr un concepto material del Derecho Penal Econmico.
Cuando referimos concepto material, por contraposicin al concepto formal, aludimos a un
concepto vlido para ser aplicado a cualquier derecho de esas caractersticas, en cualquier tiempo
y lugar: un concepto universal; mientras que un concepto formal precisa el contenido del Derecho
Penal Econmico en determinado tiempo y lugar.La dificultad para esbozar un concepto material de esta rama del Derecho Penal se debe, entre
otros, a los siguientes obstculos
-1-
o
o
o
o
o
Heterogeneidad de la materia
Ausencia de un criterio unnime a nivel internacional
Ausencia de univocidad y claridad en las legislaciones comparadas
Dificultad para determinar un concepto material por el conflicto entre delito y contravencin
Ambigedad del trmino econmico:
Estas dificultades para determinar el contenido del Derecho Penal Econmico se agudiza en
pases federales como el nuestro, donde el derecho sustantivo como el penal es materia federal y
el derecho procesal es una de las potestades no delegadas por las provincias a la nacin. Esto
apareja que la creacin de fueros penales econmicos por las provincias genere zonas paralelas
al derecho penal econmico, contemporneas a aquellas creadas por el gobierno federal
A ello se suma la recepcin que tuvo en el pas la tesis que sostiene la existencia de una
diferencia cualitativa entre delito y contravencin. Esta tesis es desarrollada por la Escuela
Toscana y por James Goldschmidt, y receptada por Ricardo Nez, sosteniendo que el delito es
sustancialmente distinto de la contravencin; mientras el delito ofende los principios de tica
universal, la contravencin es una simple pena de orden que se aplica por razones de utilidad
publica. Esto permita mantener en manos de las provincias la regulacin administrativa
preservando el federalismo y evitando una mala conclusin de la legislacin federal con la comn.
Si bien esa tesis ha sido superada y hoy la doctrina es conteste en sostener que la diferencia
entre delito y contravencin es solamente cuantitativa y que no hay diferencia sustancial entre
ellas, esa posicin deriv en la proliferacin de reglas legales violatorias del non bis in idem.
Si entendemos que la diferencia entre delito y contravencin es sustancial, o cualitativa (escuela
Toscana, Goldschmidt), la materia penal econmica, mayormente contravencional, permanecera
en Argentina dentro de las potestades reservadas por las provincias y no se confundira la
legislacin federal con la comn
En definitiva, los obstculos precedentemente enunciados evidencian la dificultad para enunciar
un concepto material del Derecho Penal Econmico. Por ello, nos conformaremos con brindar un
concepto formal, que nos permita precisar qu es Derecho Penal Econmico en Argentina hoy.-
Jorge de la Ra: Es el conjunto de normas en las cuales la sancin tiende a proteger los fines y
polticas econmicas del Estado en la sociedad prestando especial atencin a ciertos derechos
supraindividuales e individuales que hacen a la produccin, circulacin y consumo de bienes
Bacigalupo: Es toda aquella legislacin que en sentido amplio protege mediante el uso de los
medios penales la intervencin del Estado en la economa
Contenido
A diferencia de nuestra posicin de limitarnos a brindar un concepto formal del Derecho Penal
Econmico, la doctrina ha realizado notables esfuerzos para brindar un concepto material de esta
rama del derecho. Ha intentado buscar algn criterio dogmtico vlido para lograr la comprensin
-2-
y sistematizacin de todo aquello que incluya la expresin Derecho Penal Econmico. Por otra
parte, este contenido debe referirse a un tiempo y lugar determinado.
De este modo, nos encontramos con dos niveles de criterios para determinar el contenido del
Derecho Penal Econmico:
Criterio dogmtico crtico o valorativo (Criterio de primer grado): se refiere a los parmetros
estables para determinar el contenido del DPE independientemente de cualquier ordenamiento
jurdico. Permite elaborar criterios puros.
Conforme a cada uno de estos criterios, el contenido del Derecho Penal Econmico consiste en:
Criterio Estrictsimo: exclusivamente las infracciones a las disposiciones sobre precios
Criterio restrictivo: las infracciones que atentan contra la actividad interventora y reguladora del
estado
Criterio Amplio: todas aquellas normas que regulan la produccin, fabricacin y reparto de bienes
econmicos y que atiendan a un bien jurdico supra-individual
Criterio Criminolgico: aquellas determinadas formas de delincuencia caracterizadas por la
pertenencia de los autores a un crculo social determinado siempre que el hecho sea realizado en
el marco de su actividad profesional. Se divide en: Criterio criminolgico estricto: slo son delitos
econmicos los white collar crimes. Criterio Criminolgico Amplio: incluye junto a esta clase de
autores a los funcionarios pblicos, ya que el delito econmico generalmente esta vinculado con la
actividad poltica.
Criterio vinculado a la Empresa: aquellos delitos cometidos a travs de una empresa
Criterio vinculado a los modernos instrumentos de la vida econmica: aquellos delitos que
implican un abuso de modernos instrumentos de la vida econmica (tarjetas de crdito, cheques,
transferencia de tecnologa
IMPORTANTE!!!!!!
-3-
Origen Poltico:
ETAPAS
EVOLUCION
Marxismo
Totalitarismo
Origen Doctrinario
Tambin en el siglo XX, la criminologa sufrir un cambio de paradigma, como sealramos en la
introduccin.
Desde el criminalismo etiolgico enfocado en el delincuente y sus circunstancias genticas,
fsicas, psquicas y sociales se evolucion a la criminologa de la reaccin social que
-4-
-5-
Delitos comunes que sean de competencia del Fuero en virtud de las reglas de
conexin art. 47 y sgtes. del C.P.P. y art. 3 Ley 9181. EXCEPCION: No son del fuero especializado, aquellos expedientes que pese a estar HOY
incluidos en el catlogo vigente fueron distribuidos a otras Fiscalas y Juzgados de Control en
virtud de la ley 9181 y A.R. 733, 736 y 747 estaban comprendidos en el catlogo de la Ley
9122 y quedaron excluidos por ley 9181-.-
Podemos concluir en relacin a esta cuestin, que los caracteres ms relevantes del Derecho
Penal Econmico son:
-6-
Evidentemente esta nueva rama del Derecho se integra al Derecho Penal accesorio sin que existan
por el momento criterios materiales de entidad suficiente para diferenciarlo del resto del Derecho
Accesorio.
1.3.2
La vinculacin entre Derecho Penal Nuclear y Derecho Penal Econmico se refiere a dos
aspectos: si el Derecho Penal Econmico es un derecho autnomo del Derecho Penal Nuclear y,
en caso contrario, si la vinculacin existente es una vinculacin de especialidad o excepcionalidad
en relacin al Derecho Penal Convencional.
AUTONOMA
CIENTFICA: En caso de seguir la doctrina de GOLDSCHMIDT que sostiene una diferencia
ontolgica o sustancial entre delito y contravencin, podra afirmarse su autonoma, ya que sera
considerada como una rama distinta dentro del Derecho Penal administrativo ajena al Derecho
Penal comn.
Actualmente se promueve la posicin de un Derecho Penal de intervencin. Este Derecho estara
entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, entre el Derecho Privado y el D Publico con
menores garantas y menores sanciones: es decir,un mini-derecho. No es admisible porque el
consenso doctrinario actual no reconoce entre delito y contravencin diferencia cualitativa alguna,
slo cuantitativa.
Los problemas del DPE (autora, menores garantas procesales, responsabilidad,) no son exclusivas
del DPE sino de todo el derecho accesorio. Por ello no estamos en condiciones de afirmar que por
ahora, el Derecho Penal Econmico tenga autonoma cientfica.
LEGISLATIVA: Existira autonoma si la normativa que nos ocupa se encontrase en un
ordenamiento independiente (Cdigo) o en un conjunto de leyes orgnicamente entrelazadas
(Leyes especficas). En nuestro pas no es as. Las Leyes Penales Econmicas se encuentran
dispersas tanto en el Cdigo Penal como en leyes especiales (Vg. Cdigo Aduanero) y en leyes
penales especiales (Vg.: Rgimen Penal Tributario)
ACADEMICA: Se ha desarrollado autonoma acadmica a travs de su estudio pormenorizado en
ctedras especiales y posgrados.
EXCEPCIONALIDAD Y ESPECIALIDAD
Sera un derecho de excepcin si el derecho nuclear siguiera vigente salvo derogacin expresa
del legislador. Si no la hay, si la derogacin es tcita, es un derecho especial
El Art. 4 CP, expresa: Las disposiciones generales del presente Cdigo se aplicarn a todos los
delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario
-7-
Como se puede advertir es ambiguo en relacin a si la disposicin en contrario debe ser expresa o
tcita. Como no podemos distinguir donde la ley no lo hace, corresponde aplicar el principio
interpretativo de que la ley especial deroga a la general.
Por ello, el DPE como todo derecho accesorio se vincula al DP por una relacin de especialidad
Ahora bien, debemos tener cuidado pues esa especialidad se presentar en tanto se verifiquen
derogaciones expresas o mediante interpretacin que excluyan la aplicacin de los principios
generales del Derecho Penal Nuclear. Distinto es el caso cuando no existe tal derogacin. En
esos casos el Derecho Penal Econmico seguir vinculado a los principios generales establecidos
por el Derecho Penal Nuclear.
1.4 Caracteres
contemporneo.
del
Derecho
Penal
Econmico
Algunas son compartidas con las propias del Derecho Penal Nuclear. Otras son propias de esta
rama especial:
En tanto Derecho es
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-9-
Si bien estas son las notas esenciales, distintos autores agregan otras que consideran
importantes. La acentuacin de una u otra de estas notas adicionales da lugar a las distintas
expresiones que mencionamos al inicio:
Lesin a la confianza en el trfico mercantil
Abuso de la credulidad de la vctima
Especial astucia del autor
Conciencia de la ilicitud del hecho pero no de su trascendencia criminal
Pertenencia del autor a un sector de actividad econmica
Imagen de honorabilidad
La acentuacin de una u otra caracterstica determin el nacimiento de distintas denominaciones
relativas al delito econmico, as:
DELINCUENCIA PROFESIONAL (OCCUPATIONAL CRIME): enfatiza ms el vnculo entre delito
y actividad profesional que la esfera social a la que pertenece el autor. Se considera que lesiona
las esperanzas institucionalizadas que se anudan al rol profesional. Incluira la delincuencia de
cuello blanco y la delincuencia de cuello azul (referida a las actividades de obreros profesionales).
Vg. Abortos, venta ilegal de narcticos, abuso de tratamientos intiles los mdicos-;
asesoramiento para evasin impositiva, falsas demandas por indemnizacin los abogados, etc.
DELINCUENCIA DE CABALLEROS (KAVALIERSDELIKT): enfatiza ms el rango social que la
relacin con la actividad profesional. Vg.: Duelo, tenencia ilcita de armas, adulterio, etc.
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- 11 -
Sin embargo, los datos estadsticos sobre los efectos de los delitos econmicos
sorprendentes al punto de permitirnos afirmar lo siguiente:
el perjuicio que ocasionan es inimaginable en los delitos comunes
Lesiona la vida e integridad de las personas
Se expanden a nivel internacional.
son
Daos Materiales
Si bien los daos materiales caractersticos de la delincuencia econmica son financieros, estos
superan en su cuanta al valor de los daos ocasionados por los delitos comunes.
Pero adems hay otros daos materiales ms relevantes que los financieros:
En el ao 1981 se desata en Espaa una supuesta epidemia de neumona atpica que azota todo el pas
ocasionando 740 muertes y 25.000 enfermos crnicos. Las investigaciones desarrolladas arrojan que la
supuesta neumona en realidad era un sndrome txico aparentemente generado por aceite de colza
desnaturalizado para uso industrial importado por la Empresa espaola Raelca quien mediante qumicos lo
convierte y lo vende para consumo humano, a fin de abaratar costos y mejorar su posicin en el mercado.
En 1987 se inicia el llamado Juicio del Siglo contra los empresarios y los traficantes del aceite recibiendo
condenas de hasta 80 aos de prisin y obligando al estado a indemnizar por un monto de 500.000 millones
de pesetas (3.253 millones de euros) a los afectados
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Los fraudes alimenticios, las manipulaciones con medicamentos cosmticos, etc atentan contra la
vida y la integridad fsica de las personas en escalas superlativamente mayores a las que atentan
los delitos comunes y pertenecen a la esfera de los delitos econmicas
Daos inmateriales y otros efectos
Podemos mencionar entre otros a la prdida de confianza en el trfico mercantil, la deformacin
del equilibrio de mercado y la eliminacin de la competencia.
A veces estos daos no se producen en forma directa, sino remota.
Vg. Cuando evado impuestos perjudico a la hacienda pblica, pero si cometiendo ese delito me
coloco en mejor situacin de competitividad en relacin a mis otros competidores, puedo lograr un
monopolio y eliminar la competencia.
Cualquier sistema de mercado no puede soportar ms all de determinados niveles de
delincuencia porque precisamente, al superarlos se produce una prdida de confianza que hace
quebrar el sistema.
Karl Dieter Opp
Conforme a lo desarrollado, encontramos que el delito econmico produce los siguientes
efectos.
Efecto Resaca: es aquel efecto pernicioso logrado cuando un competidor, -agotadas las
posibilidades legales de lucha en un mercado de fuerte competencia- delinque para lograr
mayores beneficios, asumiendo as una posicin de privilegio en el mercado, que obliga a
los otros actores del mercado a delinquir para mantenerse en situacin de competitividad,
Efecto Espiral: es el efecto producido cuando cada uno de los perjudicados se convierte
en eje de una nueva resaca.
Reaccin en cadena: En un delito de elevados daos materiales, cada perjudicado se
torna en el primer eslabn de una cadena de vctimas al transmitir a terceros las
dificultades de pago, las crisis y las quiebras.
Como contra-cara de estos efectos, debe destacarse el lucro obtenido por el delincuente
econmico que alcanza niveles espectaculares, aproximadamente el 90 por ciento de toda la
delincuencia.
Etiologa
La criminologa intenta encontrar una explicacin relacionada a las causas que generan el delito
econmico. Analizaremos cada una de ellas, dejando a salvo que todas las que desarrollaremos
pecan de arrojar un enfoque parcial del objeto de estudio, por lo que luego de exponerlas
resumiremos aquellos factores causantes del delito que resultan comnmente admitidos por
todos.
- 13 -
o
o
o
o
o
o
o
Materialismo: slo concede valor a los bienes materiales. Busca vidamente el provecho
material.
Egocentrismo y narcisismo: Su personalidad no pasa del estadio primario del egocentrismo
sin desarrollo de su afectividad. So solitarios pero lo compensan mostrndose prdigos,
caritativos y mecenas de las artes.
Dinamismo y audacia: Son presos de un extremo dinamismo propio de su carcter
primario. Su optimismo egocntrico les impide calibrar riesgos
Inteligencia: son refinados , inteligentes pero muy raramente cultos
Peligrosidad: su fuerte potencialidad criminal, gran capacidad de adaptacin social e
ignorancia de los lmites ticos los hace uno de los delincuentes ms peligrosos
Hipocresa: Su frialdad e inmoralidad contrasta con su seduccin social
Neurosis: La mana de lucro genera comportamientos neurticos
Crtica: Su mtodo no es fiable pues no da prueba alguna de la realidad de los anlisis efectuados.
Sus conclusiones son vagas e imprecisas. No explica a qu delitos conduce esta personalidad. No
existe a estas alturas consenso doctrinario relativo a que el delincuente econmico es un ser
enfermo.
2) Teoras de orientacin sociolgica
Desarrollada por Sutherland en 1939, se aplic en 1949 para esclarecer delincuencia de cuello
blanco.
Mediante esta teora Sutherland pretende explicar el delito econmico con prescindencia de
explicaciones psiquitricas o ligadas a la condicin socio-econmico del autor y se elabora en
nueve puntos.
Sostiene que el comportamiento criminal se aprende, en contacto con otras personas en un
proceso de comunicacin, a travs de un grupo reducido de relaciones personales. La orientacin
de los mviles del individuo est en funcin de las interpretaciones favorables o desfavorables de
las normas. Todos los sujetos de una economa competitiva estn sometidos a necesidades y
valores comunes centrados en el dinero. As, el delincuente econmico surge porque, sometido a
estas necesidades y valores, aprende el comportamiento criminal mediante interaccin en un
grupo en el prevalecen las interpretaciones favorables a la violacin de la ley sobre las contrarias.
Crtica: El delincuente antes de delinquir tena una valoracin social distinta. No explica la teora
el motivo de ese cambio de actitud valorativa frente a la norma
b) Teora de la Anomia (Merton)
Merton interpreta que el delito es un hecho normal en la sociedad. Lo anormal es el aumento o la
disminucin brusca de la criminalidad. Existe anomia cuando se derrumban las reglas vigentes en
una sociedad determinada. El comportamiento irregular aparece cuando hay ruptura entre las
expectativas sociales y los medios determinados por la estructura social para lograrlas. En
relacin a la delincuencia econmica, Opp la ha aplicado sealando que el comportamiento
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d) Explicaciones marxistas
La delincuencia econmica es resultado de la dependencia al sistema capitalista.
Es
consecuencia de la diferencia entre pobres y ricos, la lucha por la competencia y el afn de lucro.
Si existe delincuencia econmica en los pases marxistas es porque algunos sectores sociales
han asumido la ideologa burguesa en virtud de la presin poltica, econmica e ideolgica
ejercida por el imperialismo capitalista.
Crtica: NO se ha probado que la delincuencia econmica en pases socialistas se deba
exclusivamente a la influencia ideolgica burguesa. En los pases socialistas se produce una
delincuencia econmica de rasgos caractersticos, lo que lleva a pensar que cada sistema
econmico tiene una delincuencia de caractersticas propias. No es admisible una vinculacin
necesaria entre delincuencia econmica y sistema capitalista, toda vez que la tendencia a la
posesin y a la riqueza no es producto de una ideologa determinada, sino una realidad indiferente
a cualquier sistema
Conclusin
Todas estas explicaciones brindan una visin parcial del problema etiolgico de la delincuencia
econmica. Las teoras psicolgicas intentan explicar el origen del delito econmico slo como
un fenmeno patolgico individual. Las teoras sociolgicas soslayan los aspectos psicolgicos
y conllevan la carga ideolgica de considerar al derecho como instrumento de la clase dominante
y esa no es una caracterstica esencial del derecho sino una nota circunstancial. En resumen su
fracaso finca en el intento de brindar explicaciones monistas al fenmeno de la delincuencia
econmica que debe ser enfocado de otro modo.
Se debe tener presente que el estudio del delito econmico debe enderezarse al conocimiento del
autor, pero no aisladamente, sino en sus interdependencias sociales. En base a ello, podemos
encontrar los siguientes
factores individuales y sociales explicativos de la delincuencia
econmica.
1. Factores individuales
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2. Factores sociales
Estos son los factores explicativos fundamentales de la delincuencia econmica. Sin embargo, la
etiologa de este fenmeno no quedara completamente explicada si no se advierte la importancia
de una serie de caractersticas que por su doble condicin de factor causal y obstculo poltico
criminal, analizamos a continuacin.
- 16 -
Para analizar las medidas preventivas necesarias para luchar eficazmente contra la delincuencia
econmica, debemos, en primer lugar, comprobar si esa lucha es posible en nuestro sistema
capitalista. Luego examinaremos las dificultades que impiden la implantacin de medidas ms
eficaces. Finalmente, describiremos los medios de lucha desde las medidas de profilaxis social,
las medidas jurdicas extra-penales, hasta las sanciones criminales como ltimo recurso del
Derecho para lograr la finalidad perseguida
1.- Posibilidad de lucha contra la delincuencia econmica
Aqu corresponde una primera pregunta: la reduccin de la delincuencia en pases capitalistas,
exige o no la prdida de las condiciones de la libertad de mercado?
Si se admite como positiva la libertad de mercado, habr que intensificar las medidas que protejan
la competencia y a la vez reduzcan la delincuencia.
De todos modos, reconocer la necesidad de intensificar esa lucha implica cuestionar la absoluta
justificacin tica del sistema.
2.- Dificultades para una prevencin eficaz
Esta forma de delincuencia tiene una elevada cifra negra, lo que se deriva de las especficas
caractersticas del hecho, la especial actitud de la sociedad frente al delincuente y frente al delito y
de una persecucin judicial mnimamente eficaz
- 17 -
- 18 -
prevencin especial no se cumplen. En cuanto a la pena idnea para una lucha eficaz
entendemos que debe respetarse la proporcionalidad a la gravedad del hecho y por otro
lado que las sanciones revistan la naturaleza y gravedad necesaria para compeler al autor
a desistir de la comisin del delito sin afectar el orden econmico. Ahora bien en lo que
hace a la naturaleza de las penas las idneas seran la privativa de la libertad y la de
multa, a las que deberan adunarse otros tipos de sanciones como: prohibicin de ejercer
profesin, publicidad de la infraccin, revocacin de autorizacin, prdida de licencia,
patente o concesin, etc.
Interpretacin.
En el derecho Penal comn se entiende como mtodo de interpretacin a los medios tcnicosdogmticos para abordar y clarificar el significado de la ley: los ms conocidos son el mtodo
exegtico o gramatical, el histrico, el teleolgico y el sistemtico.
Sin embargo, en el marco del Derecho Penal Econmico se presentan situaciones particulares
que imponen la aplicacin de otro mtodo a los fines de sortear lagunas de impunidad. Tal es el
caso, por ejemplo del Fraude a la Ley que ocurre en el Derecho Penal Tibutario.
En el caso de fraude a la ley a travs de la elusion tributaria, el sujeto, sin realizar la accin tpica,
de todos modos elude la aplicacin de la penalidad. En estos casos el autor prima facie no podra
ser castigado por ms reprochable y contraria a la finalidad de la norma que sea la conducta.
EJEMPLO: Un directivo de una compaa no cobra sueldos pero recibe gastos de representacin
equivalentes. De este modo se busca sortear los costos impositivos y provisionales de un sueldo
elevado.
Como vemos, pagar gastos de representacin es un acto lcito y no encuadra en el tipo de
evasin, pero evidentemente logra el mismo fin: eludir el pago de obligaciones fiscales.
En estos casos se entiende que en todo acto econmico entre particulares hay una intentio facti
(verdad sustancial de lo que se pretende alcanzar) y una intentio iur i( ropaje jurdico con que se
viste el acto para alcanzar una calificacin tributaria menor). En el fraude a la ley, la intentio facti
no coincide con la intentio juri.
- 19 -
Aqu, donde los mtodos tradicionales del Derecho Penal Nuclear son insuficientes para resolver
la situacin, se aplica el mtodo econmico por el que se interpreta un elemento normativo del
tipo penal que viene de otro sector del derecho de acuerdo a su significado econmico y real y no
de acuerdo a su sentido jurdico.
El juez, penetra por encima de lo aparente, aprecia la finalidad, el significado econmico de la
relacin empresa-directivo y alcanza la realidad econmica de la situacin para darle una
interpretacin tratamiento tributario. Se aleja de la forma elegida por los contribuyentes, ya que
stos la seleccionaron para aliviar su tratamiento impositivo1
Validez
Ya hemos visto que en nuestro derecho penal nuclear el principio de validez se estableca en tres
mbitos: en el espacio, en el tiempo y en relacin a las personas.
Validez espacial: nuestro derecho ha receptado en el Art. 1 del CP el principio territorial o de
defensa, sin embargo el fenmeno del Derecho Penal Econmico evidencia una evolucin cada
vez ms consistente en trasnacionalizar el Derecho Penal. Definitivamente ante la particular
caracterstica del delito econmico que se comete en diferentes pases, el principio territorial ha
entrado en crisis tanto en materia de legislacin como en lo atinente a la organizacin judicial y
procedimiento penal
Validez Personal: lo mismo puede predicarse en relacin al principio de validez personal de la
Ley penal. La paulatina integracin de distintos pases en bloques regionales modificara el
conjunto de privilegios inmunidades e indemnidades previstas en los ordenamientos de cada pas.
Validez Temporal: En nuestro pas rige el principio de aplicacin de la ley penal ms benigna a
favor del imputado a partir de lo establecido en el art. 2 del CP. Si bien antes se cuestionaba su
validez al no estar receptado en la manda constitucional, a partir de la Reforma de 1994 y la
adhesin a los Pactos internacionales este principio adquiri rango constitucional. Ahora bien, en
el caso de sucesin de leyes en el tiempo, se plantean los siguientes problemas.
a.- Ultraactividad: en caso de sucesin de leyes siempre se aplica lo anterior al hecho si sta era
ms benigna.
b.- Retroactividad: en caso de sucesin de leyes, si la ley posterior al hecho es ms benigna, es la
que debe aplicarse.
c.- Extraactividad: si hay una ley intermedia entre la ley anterior al hecho y las leyes posteriores, y
es ms beneficiosa al imputado, debe aplicarse.
Cundo una ley es ms gravosa y cundo ms benigna?
Ms gravosa
Ms Benigna
ESPINOSA, Jos Alberto Manual de Derecho Tributario Primera parte, Pg. 63 y 140, Ed. Advocatus,
Crdoba, 2004.1
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- 21 -
Ley Penal en Blanco en sentido Estricto: la remisin que la ley penal efecta es a una
norma de inferior categora.
Ley Penal en Blanco en sentido Amplio: cuando la ley penal remite a otra norma de
igual jerarqua. Vg. Art. 206 CP que reza: Ser reprimido con prisin de uno a seis meses
el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal
Con remisin total: absoluta ausencia de concrecin del ncleo de la conducta prohibida
que es determinado por otra norma
Con remisin parcial: slo algunos aspectos del ncleo de conducta prohibida son
definidos por la norma complementaria.
Este fenmeno tiene estrecha vinculacin con el principio de legalidad y reserva penal.
Prestemos atencin a esta opinin de Carlos Julio Lascano (h): De los principios constitucionales
de legalidad y reserva penal ley penal previa- derivan como importante consecuencia vinculada
con la funcin garantizadora de la tipicidad la exigencia de la predeterminacion del delito y de la
pena, que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los
tipos o las sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicacin dependa de
una decisin libre y arbitraria del juezSeran violatorias de tal exigencia, pues no permitiran a
los ciudadanos predecir con suficiente grado de certidumbre, los comportamientos puniblesy las
2
- 22 -
penas o medidas de seguridad aplicableslas leyes penales que por ejemplo- conminaran con
prisin de 6 meses a 3 aos al que atentare contra el derecho de propiedad ajeno,o ser
penado el que matare a otro. Nadie podra dudar que el empleo de un lenguaje excesivamente
vago e indeterminado descalificara constitucionalmente tales hipotticas disposiciones legales.
No tan claras resultan las situaciones en las cuales es inevitable para el legislador por tratarse de
materias de contenido fluctuante que requieren una regulacin flexible, como las econmicas,
sanitarias o ambientales- remitir a otras normas para la configuracin de las acciones u omisiones
punibles, como ocurre con la tcnica legislativa de las leyes penales en blanco3
Ello es as, particularmente en las normas penales en blanco en sentido estricto ya que la
determinacin total de la conducta punible por parte de la administracin (cuando la norma de
remisin consiste en disposiciones administrativas), vulnerara el principio republicano de divisin
de poderes, delegando en el Poder Ejecutivo facultades privativas del Poder Legislativo.
Por ello y concluyendo, entendemos que para que estas normas penales en blanco sean
constitucionales, el ncleo de la conducta punible no puede ser definida en su totalidad por la
norma de remisin extra penal, sino que la ley penal en blanco debe fijarle con precisin los
contornos.
2.- Elementos normativos jurdicos
A diferencia de los elementos descriptivos del tipo objetivo, los elementos normativos no pueden
percibirse por los sentidos sino que es preciso realizar un juicio de valor. De tal manera, para
determinarlos, el juez se ve obligado a remitirse a normas no penales para precisar conceptos en
l contenidos: Vg. En el Hurto, el concepto de cosa total o parcialmente ajena. En estos casos,
slo una parte del tipo est legalmente descripto, mientras que la otra parte debe ser construida
por el Juez para el caso concreto. Tiene en comn con el tipo penal en blanco que ambos
requieren complementar el supuesto de hecho genricamente enunciado por el tipo, pero mientras
en la ley penal en blanco se complementa por otra norma de igual o inferior jerarqua-, en el
elemento normativo lo realiza el juez. Vg.: concepto de documento.
3.- Clusulas de Autorizacin
En los casos de leyes penales en blanco en sentido estricto en los que se produce una remisin
de la ley a otra de instancia inferior, es posible que el objeto de remisin consista en una clusula
de autorizacin en la que el legislador normalmente exige que no concurra un acto determinado
de autorizacin, por ejemplo el Art. 4 inc. b, h de la Ley de Abastecimiento.
4.- Clusulas de justificacin en blanco
Es un fenmeno inverso al de las leyes penales represivas en blanco. Ejemplo: Art. 34 inc. 4 del
CP, segn la cual, obra justificadamente el que obrare en cumplimiento de un deber o en el
legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo
(LASCANO, Carlos Julio (h) DERECHO PENAL PARTE GENERAL Pg. 157, Ed. Advocatus, Cba, 2002)
- 23 -
Esta cuestin refiere a dos aspectos: la responsabilidad de las Personas Jurdicas y la comisin
por omisin. Ambas cuestiones sern tratadas infra al analizar el tema Responsabilidad de las
Personas Jurdicas
El tipo
Al abordar el tipo penal advertimos tres vertientes de anlisis dogmtico:
Tipo objetivo
Tipo normativo
Tipo subjetivo
Tipo objetivo: Nuestro desarrollo ya ha abordado aspectos del tipo objetivo tales como lo relativo a
los tipos penales en blanco, los elementos normativos y la proliferacin de los delitos de peligro
abstracto. Resta analizar lo atinente a lo siguiente:
Sujeto activo: se reconoce, en general que el delincuente econmico surge fundamentalmente de
un abuso o aprovechamiento de una posicin de poder en el mbito econmico. Es un agente
ms del sistema econmico, slo que su actividad se desarrolla abusando de su posicin de
poder. Por ello es objeto de particular atencin por parte del Derecho Penal Econmico la efectiva
diferenciacin del sujeto activo del delito de otros actores del mbito econmico. Esto se
manifiesta, por ejemplo en las condiciones objetivas de punibilidad fijadas en el Derecho Penal
Tributario, en el que la evasiones fiscales son punibles slo a partir de determinado monto, o
cuando la Ley de Defensa de la Competencia elige no castigar la posicin dominante en un
mercado, sino el abuso de esa posicin.
Tipo subjetivo: presenta varios fenmenos.
Entre ellos, la transicin del Derecho Penal del
comerciante al Derecho Penal de la empresa, lo cual ha aparejado el problema de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas; pero como ya anticipramos, esa cuestin se
abordar infra.
Por otra parte, otra particularidad consiste en que los tipos penales en su gran mayora son
aplicables slo a ttulo doloso, solo excepcionalmente se recepta la comisin imprudente. Como
sustitutivo del tipo culposo, a menudo se recurre a los delitos de peligro abstracto por los cuales
se extirpa la necesidad de un resultado material, lo que lo identifica a estas figuras con las
tentativas de delitos culposos.
Por ltimo, no se encuentran en los tipos penales econmicos expresiones denotativas de dolo
directo por lo cual, en principio, la figura del dolo eventual resulta altamente relevante en materia
de imputacin subjetiva, acarreando como consecuencia el inveterado problema de la distincin
entre culpa consciente y dolo eventual.
Tipo normativo: Si bien la relacin de causalidad se aborda en el tipo objetivo, se requieren
criterios valorativos propios del tipo normativo- para imputar objetivamente un resultado. Esta
cuestin est ntimamente vinculada con la relativa a la Responsabilidad por el producto en la
que la atribucin de un resultado ya no obedece a las relaciones de necesidad, propias de las
leyes de causalidad natural, sino a criterios estadsticos o probabilsticos.
Cuando se habla de Responsabilidad por el producto, penalmente, se est haciendo referencia a
la responsabilidad penal que se deriva de la puesta en peligro o lesin de la salud sea individual o
pblica. Dicha responsabilidad, esto es, por la existencia en el mercado de productos peligrosos
para la salud de los ciudadanos, se concreta en dos momentos: En un primer momento, cuando el
producto peligroso se ofrece en el mercado, se afecta la salud pblica y el Derecho Penal
responde a travs de los delitos de peligro contra la salud pblica; en un segundo momento, si el
- 24 -
producto ya ha sido utilizado y con ello se ha lesionado la salud individual o la vida, a travs de los
delitos clsicos de homicidios o lesiones. Un caso paradigmtico de Responsabilidad por el
producto es el ya mencionado caso del Sndrome Txico o del Aceite de Colza.
Inmediato:
bien
jurdico Individual
especfico
directamente Supraindividual
tutelado por la norma en tanto
que elemento bsico de todo
delito
General:
tutela
intereses
pertenecientes
a
la
generalidad de las personas
que integran la comunidad
social: Vg.: Salud publica
Difuso: intereses que no
afectan a la totalidad de las
personas sino a un sector de
ellas. Vg.: consumidores
Mediato:
Es siempre supraindividual
Se vincula a la ratio legis o
finalidad objetiva de la norma.
Expresa las razones o motivos
que
conducen al legislador
penal
a
criminalizar
un
determinado comportamiento
Intermedio: Bienes jurdicos Es siempre supraindividual
supraindividuales de la esfera
econmica que no pueden ser
incluidos en la categora de los
intereses jurdicos del Estado
pero que tampoco pueden ser
identificados con los intereses
de un sujeto individual que
interviene
en
el
trfico
econmico
De acuerdo a estos parmetros, podemos afirmar que el bien jurdico protegido inmediato del
Derecho Penal Econmico es el orden econmico que, en sentido amplio, consiste en la
regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios y, en sentido
estricto, consiste en la regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa.
La antijuridicidad
En este punto, el Derecho Penal Econmico se caracteriza por aplicar condiciones objetivas de
punibilidad para muchos de los delitos que lo integran (Vg: delitos tributarios, lavado de dinero,
etc).
Por otra parte, se encuentran presentes excusas absolutorias como las previstas por el Derecho
Penal Aduanero (Art. 875 inc. 1), para el Encubrimiento (Art. 277 inc. 4)
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El error
El error es la falta de nocin o falso conocimiento fctico o jurdico del autor respecto de un hecho
por l desencadenado.
El error puede ser:
Esencial
No esencial
Vencible
Invencible
1
2
Error nocet
El error no excusaba
Se distingue entre error de Hecho
de Hecho y error de
Derecho
en
sentido
amplio
de Derecho
Se distingue entre error de Hecho
de Hecho y de Derecho
Penal y extrapenal
de Derecho
Vencible
Invencible
Vencible
Invencible
Vencible
Invencible
Vencible
Invencible
Extrapenal
Vencible
Invencible
Se distingue entre error De tipo: desconocimiento sobre Vencible
de tipo y error de una circunstancia
objetiva del
prohibicin
hecho perteneciente al tipo legal, Invencible
sea de carcter fctico o normativo
De prohibicin: desconocimiento Vencible
sobre la antijuridicidad del hecho
Invencible
Penal
Delito
imprudente
Disculpa
No disculpa
No disculpa
Delito
imprudente
Disculpa
No disculpa
No disculpa
No disculpa
Disculpa
Delito
imprudente
Disculpa
Disminucin de
pena
Disculpa
El anlisis relativo a las diferentes teoras del error y el error en el Derecho Penal Econmico,
debern ser consultadas en el material obligatorio (Balcarce, Pg. 142 en adelante).
Responsabilidad por el hecho
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Responsabilidad individual
Nuevamente nos remitimos a lo que se analizar en el tema Responsabilidad de las Personas
Jurdicas, sin perjuicio de lo que desarrolla el material obligatorio en este punto (Balcarce, Pg.
149)
Tentativa:
En este aspecto, el Derecho Penal Econmico se aparta de los principios de la Teora del Delitod
del Derecho Penal Comn en el caso del Rgimen Penal Aduanero en el que a diferencia de lo
establecido por el art. 42 del CP-, la pena de la tentativa se equipara a la del delito consumado.
(Arts. 871 y 872 de la Ley Nacional 22415)
Autora y participacin
Nuevamente nos remitimos a lo que se analizar en el tema Responsabilidad de las Personas
Jurdicas, sin perjuicio de lo que desarrolla el material obligatorio en este punto (Balcarce, Pg.
151)
Concursos
En este estrato analtico, se destacan dos aspectos que predominan en el Derecho Penal
Econmico vinculado con el concurso aparente de leyes:
a) Especialidad: existen figuras delictivas en las leyes penales econmicas que receptan tipos
delictivos propios del Derecho Penal Nuclear con ciertas matizaciones que hacen a la
materia que legislan (Vg.: encubrimiento de contrabando, Art. 878 inc. 1 Ley 22415 o la
apropiacin indebida de Tributos, Art. 6 Ley 24769). Se trata de un ncleo de los delitos
tradicionales y un excedente vinculado a la actividad netamente econmica. Aqu se
aplica el principio de especialidad: lex especialis derogat lex generalis.
b) Subsidiariedad: es caracterstico del Derecho Penal Econmico la aplicacin de la regla
de subsidiariedad segn la cual se supedita la aplicacin de la norma especfica
econmica a que no exista en el orden convencional otra ms grave (Vg.: Ley nacional
24241, Art. 142)
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