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RESENHA
GNTHER, KLAUS. TEORIA
DA ARGUMENTAO NO DIREITO E NA
Angemessenheit: Anwendungsdiskurse
in Moral und Recht (agora editada
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Apenas a fundamentao de normas
orientada por (U), ao passo que a aplicao de normas j fundamentadas aos
casos concretos exige uma perspectiva
distinta. Com isso Gnther pretende
exonerar o momento da fundamentao
do excesso de tarefas que tornariam
corretas as crticas que apontam inviabilidade prtica de (U). O prprio
Habermas aceitou a necessidade de
reformulao do princpio (U) nos termos em que Klaus Gnther prope (cf.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Rio de
Janeiro: Tempo brasileiro, 1997. p. 215216 e 289).
Embora Gnther tenha por propsito primordial a refutao da terceira
espcie de crtica apontada acima, sua
obra tornou-se mais famosa pela rejeio tese da distino entre princpios
e regras, uma tese que desenvolve a
partir do trabalho de John Searle
como veremos adiante.
Gnther, ao delimitar um mbito de
justificao e um mbito de aplicao das
normas, est, em realidade, distinguindo
entre dois tipos de discursos orientados
por questes diversas. O discurso de justificao diz respeito elaborao de
normas vlidas, pautadas pelo princpio
universalista (U), que busca considerar
os interesses de todos os possveis afetados pela norma em discusso. Este tipo
de discurso tem lugar, especialmente, no
momento de justificao de uma norma
moral. Ocorre que o discurso de justificao assim concebido, tem sua legitimidade derivada do imperativo de se considerar todos os interesses dos afetados pela
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O discurso de aplicao proposto
como forma de complementar a norma
vlida com consideraes sobre os efeitos colaterais no antecipados ou desconsiderados no discurso de justificao, porque somente diante da singularidade do caso que se pode, e ainda
assim com reservas, determinar todos
os possveis efeitos de uma norma. Uma
norma vlida descreve os fatos a partir
de condies iguais e previsveis. Esta
noo, no entanto, no garante sua aplicao sob quaisquer circunstncias.
Assim, a situao de aplicao, antecipada pela norma vlida em condies normais, deve ser suplementada por uma
completa descrio da situao que considere tambm as circunstncias variveis no antecipadas pela descrio normativa (cf. p. 336-349).
O discurso de aplicao parte da
existncia de normas vlidas e aplicveis
prima facie que devero ser adequadas a
um determinado caso. Uma norma aplicvel prima facie aquela cuja aplicao
no deve ser determinada, exclusivamente, pela identidade semntica entre
os fatos hipoteticamente descritos na
disposio normativa e aqueles utilizados na descrio do caso concreto e singular. tambm necessrio considerar
os fatos no previstos. No exemplo do
fugitivo, no se pode desconsiderar a
conseqncia da observncia da norma
que probe a mentira: a delao de uma
pessoa inocente que, com isso, tem a
vida ameaada. Trata-se, na verdade, da
aplicao do princpio da imparcialidade
no mbito do discurso. No discurso de
justificao, a imparcialidade existe
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O terceiro caso no nega a existncia de uma promessa genuna, mas afirma a existncia de um fato no previsto
normativamente que pode desautorizar
a aplicao da norma que prescreve que
promessas devem ser cumpridas. Aqui
surge um dado novo que caracteriza o
pressuposto ftico de uma outra norma
prima facie aplicvel: no se deve negar
auxlio a um amigo em dificuldades.
Trata-se de uma coliso de normas prima
facie aplicveis.
Nesse exato ponto, surge uma discordncia fundamental de Gnther com
as teses de Robert Alexy. Para este ltimo, um conflito normativo deste gnero
se resolve por meio de uma ponderao
de valores traduzidos em ambos os princpios colidentes. Para Gnther, contrariamente, no se trata de uma disputa
entre valores, mas da determinao de
uma norma mais adequada ao caso concreto, cuja determinao no passa pelo
processo de sopesamento de valores.
Gnther no vislumbra na ponderao de valores um critrio racionalmente
verificvel para determinar qual a norma
adequada ao caso. No exemplo da festa
de Smith, seguindo o critrio da ponderao, o seu convidado estaria isento de
culpa, pois auxiliar um amigo em dificuldades mais importante do que desapontar Smith por no comparecer a sua festa,
uma trivialidade ante a aflio de uma
pessoa. O problema desse tipo de soluo
que ela substitui a lgica da aplicao
pelo seu resultado, reduzindo a discusso
ao que melhor no caso e no ao que
normativamente devido. Com isso, interrompe-se o processo de argumentao,
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No o que ocorre com a aplicao
de princpios, pois nos casos em que tratamos de padres, como ningum pode
se beneficiar de sua prpria torpeza,
no se pretendem estabelecer condies que tornem sua aplicao necessria (DWORKIN, Ronald. Levando os
direitos a srio, p. 41). Um princpio
enuncia uma razo que influencia o
argumento em determinada direo,
mas a aplicao do princpio permanece
na dependncia de uma deciso particular. Afinal, princpios possuem uma
dimenso ignorada pelas regras: o peso
ou importncia.
No a forma assumida pelo padro
que permite concluir tratar-se ele de um
princpio ou de uma regra; muitas vezes
ela pode dar margem confuso. Em
casos assim, por mais que Dworkin houvesse afirmado ser lgica a distino, ela
deve ser auferida por referncia ao contexto concreto de aplicao, ao conjunto das instituies da prtica de determinada comunidade juridica:
Um testamento invlido
a menos que seja assinado por
trs testemunhas no muito
diferente, quanto forma,
de um homem no poder
beneficiar-se de seus atos
ilcitos, mas quem conhece
o direito norte-americano sabe
que deve considerar a primeira
frase como a expresso de
uma regra e a segunda como
expresso de um princpio
(DWORKIN, Ronald. Levando
os direitos a srio, p. 43).
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definitivas e prima facie como o resultado de uma compreenso equivocada de
duas formas distintas de juzos sobre
normas. Para ele um equvoco afirmar
que princpios estabelecem comandos
prima facie e regras comandos definitivos, pois todas as normas so prima facie
vlidas e comandos definitivos so sempre o resultado de juzos de aplicao de
normas a casos concretos. Vejamos o
exemplo: X promete a Y ir a sua festa de
aniversrio, mas, chegada a hora da
festa, um vizinho, gravemente enfermo,
implora por socorro. Deve dirigir-se
festa tal como havia prometido ao
amigo, ignorando o pedido de auxlio,
ou deve auxiliar o vizinho levando-o ao
hospital, descumprindo a promessa inicialmente realizada? A mais famosa
variao deste dilema moral encontrase j em Kant, como vimos acima, em
sua rejeio de um suposto direito
mentira motivado por causas nobres.
No se trata aqui de avaliar filosoficamente a tese kantiana, mas apenas do
problema atinente correta definio do
conflito moral em questo. O modo
como autores como Ross pretendem
solucion-lo inserindo uma distino
conceitual entre tipos de obrigao
prima facie e definitiva e aqui reside o
problema contra o qual dirigem-se
Searle e, seguindo-o, Gnther.
Searle identifica duas acepes de
obrigao em Ross e outros autores que
compartilham semelhante definio (para
o que se segue cf. SEARLE, John. Prima
facie obligations. In: RAZ, Joseph (Org.).
Practical reasoning. Oxford: OUP, 1978.
p. 81-90). No primeiro caso, obrigaes
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prima facie vlidas apenas parecem estabelecer uma obrigao, sem que o faam
realmente, ao passo que obrigaes
atuais vinculam verdadeiramente. A afirmao 1. X tem uma obrigao prima
facie de fazer A no implica que 2. X
tem uma obrigao de fazer A, porque
ela consistente como 3. X no possui
nenhuma obrigao real de fazer A, ele
apenas parece possuir tal obrigao.
Para Searle, esta acepo deve ser
prontamente rejeitada, uma vez que
incapaz de expressar o fato muito cotidiano de que pode haver conflitos reais
entre obrigaes morais: se obrigaes
surgem apenas como resultado de juzos
concretos de aplicao, ento seria o
mesmo que afirmar que, sendo preferida a norma que recomenda o auxlio s
pessoas, sequer houvesse surgido alguma obrigao resultado da promessa
realizada. Seria como se ela simplesmente no houvesse sido feita, por incapaz de gerar uma obrigao.
A segunda acepo identificada por
Searle ope obrigaes prima facie e
absolutas, e similar quela utilizada
por Alexy, pois insere uma relao de
precedncia lgica ente dois tipos de
obrigao: uma que prima facie e goza
de um status hierarquicamente inferior
s obrigaes definitivas. Uma obrigao
prima facie no deixa de existir mesmo
quando afastada por obrigaes absolutas, ela apenas pertence a uma classe
de obrigaes inferiores por mais fracas, podendo ser reconhecida em algum
caso concreto quando for capaz de afastar todas as demais obrigaes que incidem sobre uma mesma situao. Mas
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para ressalt-la (SEARLE, John. Prima
facie obligations, p. 89).
Apoiado nestes argumentos, Gnther
objeta, ainda, que o modo como Alexy
defende a tese no permite compreender
por que os discursos de aplicao so
exigidos pela estrutura dos princpios e
no das regras, quando isso seria uma
exigncia para todos os casos de aplicao de normas. Apenas depois que houvssemos descrito a situao de modo
adequado seria possvel concluir pela
existncia ou no de uma obrigao concreta de agir, apoiados nas regras previamente interpretadas.
O erro de Alexy consistiria em
unificar duas proposies deontolgicas
diversas: x deve fazer y, e aps todas
as coisas serem consideradas, x deve
fazer y. No haveria sentido em atribuir
a uma norma o carter de definitiva
antes que pudssemos verificar se conflita com outras regras, pois o carter
definitivo de uma norma decorre de a
considerarmos apropriada em situaes
que podemos compreender claramente.
Quando, em situaes concretas, aplicamos normas num sentido absoluto,
isso ocorre porque j consideramos as
circunstncias relevantes e, portanto, a
distino entre regras e princpios no
uma distino do conceito de norma,
mas da condio da ao, sob as quais as
normas so aplicadas (p. 319). No se
trata de distintas estruturas (entre princpios e regras), mas sim de usos diferentes das normas jurdicas.
Embora o argumento de Gnther
dependa, neste ponto, de uma plausibilidade do princpio de adequao nos
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carrega consigo a tese que Alexy pretende defender. Ele apresenta as opes
de modo a induzir a opo por sua perspectiva: as normas apenas podem ser
definidas (i) como consistindo exclusivamente em regras, no sentido de obrigaes definitivas que, especialmente
no caso dos direitos fundamentais, definem posies individuais oponveis contra o Estado, ou (ii) como consistindo
em dois tipos de normas estruturalmente distintas, divididas em regras (obrigaes definitivas) e princpios (comandos de optimizao) (cf. ALEXY,
Robert. Constitutional rights, balancing, and rationality. Ratio Juris, v. 16,
n. 2, p. 131-140, 2003). Ora, se a opo
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