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Fernando Muniz Gadelha Sales

INVESTIGAO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL:


A (in)validade probatria dos atos de investigao

RESUMO
Esse estudo visa demonstrar que os atos de investigao realizados na fase preliminar ao
judicial tm validade para o processo penal. Visa demonstrar que os tribunais superiores tm se
posicionado a favor em relao validade das mesmas para a formao da convico dos magistrados. Acreditamos que os atos realizados na investigao preliminar e as provas colhidas
nessa fase tem mais que o objetivo de levar ao Ministrio Pblico o conhecimento necessrio
para a abertura da ao penal, tm alm de trazer luz a fatos delituosos ocorridos, demonstrando
sua autoria e materialidade, a misso constitucional de ceder elementos que podem fundamentar
uma futura sentena de condenao, servindo como um instrumento de justia social, que visa
alcanar aqueles que se desviam das condutas jurdicas legais no seio da sociedade.
Palavras-chaves: Investigao Preliminar. Provas no processo penal. Atos de investigao. Validade probatria da investigao policial.

ABSTRACT
This study aims to demonstrate that the acts of investigation carried out at the preliminary stage
to the lawsuit are valid for criminal proceedings. Aims to demonstrate that the higher courts
have positioned themselves in favor regarding the validity of the same for forming the conviction of judges. We believe that the acts performed in the preliminary investigation and the evidence gathered in this phase is more than the goal of bringing to the public prosecutor the necessary knowledge to the opening of the prosecution, have besides bringing light to criminal acts
occurred , demonstrating his own and materiality, the constitutional mission of giving evidence
that could support a future sentence of condemnation , serving as an instrument of social justice
, to reach those who deviate from the statutory legal conduct in society.
Keywords: Preliminary investigation. Evidence in criminal proceedings. Acts of investigation.
Evidential validity of the police investigation.

SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................................... 4
1 A INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL ............. 6
2 A INVESTIGAO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL ..................................... 9
2.1 Definio ......................................................................................................................... 9
2.2 Natureza Jurdica ........................................................................................................... 10
2.3 Modelos de Investigao Preliminar ............................................................................... 11
2.3.1 Investigao Preliminar Policial .................................................................................. 11
2.3.2 Investigao Preliminar Ministerial ............................................................................. 13
2.3.3 Investigao Preliminar Judicial .................................................................................. 14
3 OS ATOS DE INVESTIGAO PRELIMINAR ......................................................... 17
3.1 Objeto da Investigao Preliminar .................................................................................. 17
3.2 Cognio na Investigao Preliminar.............................................................................. 18
3.3 O Sigilo dos Atos de Investigao .................................................................................. 20
3.4 Atos de Investigao ou Atos de Prova ........................................................................... 21
4 A PROVA NO PROCESSO PENAL.............................................................................. 23
4.1 Finalidade e Objeto da Prova .......................................................................................... 23
4.2 Os Meios de Prova ......................................................................................................... 23
4.3 Diferena entre Provas Ilcitas e Ilegtimas ..................................................................... 24
4.4 Nulidades na Investigao e suas Consequncias............................................................ 26
4.5 Fora Probatria da Investigao Preliminar................................................................... 27
CONCLUSO .................................................................................................................... 32
REFERNCIAS ................................................................................................................. 33

INTRODUO

H muito se discute em que medida as provas colhidas na fase de investigao policial


tem eficcia probatria no processo penal. Dessa forma esse estudo tem como foco analisar se
as provas produzidas na fase de investigao preliminar ao processo penal podem de alguma
forma serem valoradas pelo magistrado e se servem para fundamentar futura sentena condenatria em processo judicial, ou se, to somente, assumem carter informativo para justificar o
processo, ou o no-processo, por parte do Ministrio Pblico em seu mnus publicum.
Aps a nova ordem jurdica de 1988, com a constitucionalizao e democratizao do
processo penal, a investigao preliminar assumiu outro papel. O investigado, antes considerado mero objeto, passou a ser sujeito passivo detentores de direitos constitucionalizados.
Nessa esteira, a investigao preliminar, pelo seu carter inquisitivo e procedimental,
passou a ser alvo de crticas, tendo sido duramente contestada a validade das provas colhidas
nesta fase, sobremaneira no convencimento do magistrado em seu mister.
No entanto, e apesar da dispensabilidade legal da investigao preliminar para o processo penal, os tribunais tm dado cada vez mais importncia s provas produzidas nessa fase
em seus julgados, a ponto mesmo de invalidarem todo o processo judicial por ilicitude em provas produzidas nessa fase no processual.
Nesse estudo dividimos o trabalho em quatro captulos. No primeiro buscamos antes
analisar a real finalidade constitucional do processo penal frente nova ordem jurdica. No
segundo procuramos desnudar os modelos de investigao preliminar existentes, sua natureza
jurdica e caractersticas de cada um. No terceiro captulo fizemos um raio X dos atos praticados
nessa fase preliminar, como objeto, sigilo e a forma dos atos praticados na investigao preliminar frente aos princpios constitucionais no estado democrtico de direito. No quarto e ltimo
captulo laamos um olhar sobre a prova, meios, nulidades e a fora probatria dos atos de
investigao produzidos nessa fase.
O desenvolvimento do estudo se deu atravs de pesquisas bibliogrficas, utilizando livros, artigos, documentos, internet e legislao vigente. Foram feitas leituras crticas de obras
relacionadas ao tema, jornais online e em revistas especializadas na rea jurdica e policial.
Por bvio, no se objetiva esgotar o tema nem sair como nica e verdadeira opinio,
mas to somente ser fiel e verdadeiro no posicionamento frente pesquisa realizada. Descartes
em Regras para a direo do esprito expe em sua primeira regra: A finalidade dos estudos

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deve ser a orientao do esprito para emitir juzos slidos e verdadeiros sobre tudo o que se lhe
depara, e assim foi esse foi o escopo dessa breve pesquisa (DESCARTES).

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1 A INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL DO PROCESSO PENAL

Indubitavelmente o homem um ser social e por isso mesmo necessita coexistir, no


conseguindo viver por longos perodos sem intercmbio social com outros da mesma espcie.
Desse contato nascem naturalmente algumas insatisfaes, frustraes e conflitos de interesses,
desavenas sociais inerentes ao prprio convvio entre diferentes seres dessa comunidade.
Desse desacordo surgem afrontas a direitos e interesses alheios. Quando esses conflitos
e ofensas aos direitos e desejos de outros indivduos desta sociedade assumem determinadas
propores, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para
harmonizar o convvio social, surge o Direito Penal como meio de controle formalizado (Bitencourt, Tratado de direito penal : parte geral, 1, 2012).
Mas nem sempre o foi assim. De forma diversa ocorria no perodo da vingana, o qual
prolongou-se at o sculo XVIII. poca quando cometido um delito, logo ocorria a reao da
vtima e, quando possvel, at mesmo do grupo social em que ele estava inserido, gerando reaes sem proporo, que atingiam no s o infrator, como tambm parentes ou outros membros
daquele grupo social do qual pertencia o delinquente. (Duarte, 1999). Era ento aplicado ao
infrator o mesmo mal que ele causara, como uma espcie de pena, que era aplicada conforme
os ditames do cdigo vigente predominante poca, vigia a regra do olho por olho, dente por
dente (Cdigo de Hamurabi).
Mas o direito penal evoluiu, passou do perodo da vingana privada (olho por olho,
dente por dente), para a vingana divina. Essa nova ordem pregava que a represso ao crime
era a satisfao dos deuses.
Continuando a linha evolutiva, progrediu-se ento vingana pblica, em que os crimes
passam a ser punidos pelo soberano, encerrando-se a fase da vingana penal.
Seguindo a evoluo, fez chegar ao perodo humanitrio, que consolidou de vez o estado
como o detentor do monoplio do jus puniendi, contrapondo arbitrariedade absolutista anterior, reclamando a melhor aplicao da justia atravs do pensamento moderno dos iluministas.
O direito Penal avanou, surgindo ento como forma de prevenir e reprimir infraes
jurdicas, aquelas advindas de atitudes humanas injustas, aes estas que lesionam ou expe a
perigo bens e valores protegidos pelo ordenamento jurdico vigente. So aes humanas voluntrias e que geram juzo de desvalor na prpria comunidade, merecendo por isso mesmo a respectiva e proporcional pena.
Da o conceito atual de Direito Penal como sendo o conjunto de regras no ordenamento
jurdico que fixa as caractersticas da conduta criminosa, regula o poder punitivo do Estado,

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associa-lhe a um delito e tem como consequncia uma pena (Bitencourt, Tratado de direito
penal : parte geral, 1, 2012).
Ao se falar em Direito Penal, fala-se automaticamente em infrao penal e, por consequncia, na correspondente pena advinda da injusta conduta. Entretanto no h como aplicar
pena sem processo. Hodiernamente, em um estado democrtico de direito, s h punio aps
o devido processo legal, pois assim assevera a lei magna ptria em seu art. 5, LIV, que afirma:
ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
E mais, o processo penal est disposio do Estado para aplicar o Direito e a respectiva
pena, mas no s, serve-se tambm para garantir o status libertatis por meio de um processo
penal conduzido por um juiz estatal, previamente determinado pela Lei e imparcial, corolrios
asseverados em princpios constitucionais no art. 5, XXXV (a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito), XXXVII (no haver juzo ou tribunal de
exceo), LIII (ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente),
LXI (ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei) e LIV (ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal) da lei maior. (Tourinho Filho, 2010).
Desses princpios decorre a relao intima e necessria entre delito, processo e pena,
sem o qual no h um sem o outro, sendo ao mesmo tempo complementares. Assim, a pena
efeito jurdico do delito, e mais alm, efeito do processo, mas o processo no efeito do delito,
seno da necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo e de garantir os direitos
fundamentais, entre eles o status libertatis. (Lopes Jr., 2013).
Assim, a finalidade do processo no apenas a materializao do jus puniendi estatal
atravs da pena aplicada, visando a satisfazer a pretenso acusatria, tambm um limitador
do poder de punir do estado, ao garantir o direito constitucional de liberdade individual e presuno de inocncia at o trmino do devido processo penal.
Muito mais que um dos princpios constitucionais basilares do processo penal, a presuno de inocncia, ou de no culpabilidade como preferem alguns autores, direito fundamental
do ser humano, uma garantia positivada no plano internacional na Declarao Universal dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que estabelece em seu artigo 9 que todo homem
inocente at que seja declarado culpado (Tout homme tant innocent jusqua ce quil ait t
declar coupable) (Novelino, 2013).

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Destarte, presumir inocente o investigado ou acusado durante todo o processo proteger o indivduo contra abusos do jus puniendi do Estado-acusao, que s aps o devido processo legal, com exerccio de todas as garantias constitucionais individuais, e formada a convico do Estado-juiz atravs dos meios legais de prova, estar autorizado aplicar a devida e
proporcional pena, assim leciona Dr. Guilherme de Souza Nucci:
O princpio tem por objetivo garantir que o nus da prova cabe acusao e
no defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural,
razo pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensvel que o Estadoacusao evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do ru.
(NUCCI, 2014, p. 56).

O grande constitucionalista Ministro Gilmar Mendes leciona no mesmo sentido, afirmando que o princpio da no culpabilidade impede a outorga de consequncias jurdicas sobre
o investigado ou denunciado antes do trnsito em julgado da sentena criminal (Mendes,
2014).
Como demonstrado, assim como no h se falar em pena sem o devido processo legal,
nem processo sem delito, no h se falar em delito sem conduta injusta penalmente, cabendo
aos agentes do estado apurar, atravs de provas suficientes e legais, a quebra, ou no, da presuno de no culpabilidade at ali considerada, cumprindo a o processo penal o seu escopo
constitucional.
pelo processo penal devido e legal que se preserva o acusado e sua liberdade de eventuais desmandos do prprio Estado, impondo limites e oferecendo o direito quele de ser julgado por um Juiz-estado previamente designado para tal, constituindo a expresso mxima dos
princpios constitucionais e da administrao da justia, o direito a um juiz natural.
Conclui-se ento o processo penal ser instrumento a servio do projeto constitucional,
o que nas lies de Aury Lopes:
Trata-se de limitao do poder e tutela do dbil a ele submetido (ru, por evidente), cuja debilidade estrutural (e estruturante do seu lugar). Essa debilidade sempre existira e no tem absolutamente nenhuma relao com as condies econmicas ou sociopolticas do imputado, seno que decorre do lugar
em que ele chamado a ocupar nas relaes de poder estabelecidas no ritual
judicirio (pois ele o sujeito passivo, ou seja, aquele sobre quem recaem os
diferentes constrangimentos e limitaes impostos pelo poder estatal). (LOPES JUNIOR, 2012, p. 91).

Destarte, corroboramos com a opinio do professor Aury Lopes Jr., que essa a instrumentalidade constitucional do processo penal, que a nosso juzo, funda sua existncia.

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2 A INVESTIGAO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL

com a notcia da prtica do injusto penal que nasce a possibilidade do jus puniendi
estatal por meio do processo. a partir do conhecimento da prtica de fato delituoso que passa
o estado a desenvolver a persecutio criminis in judicio atravs do seu rgo acusador, o Ministrio Pblico.
Mas por que dizer possibilidade? Por que tambm possvel que no haja o processo
judicial penal, seria a o chamado no-processo. possvel ainda que no haja a materializao
da pretenso punitiva estatal, que no transcorrer do processo penal, quer seja na fase inquisitiva
pr-processual, quer seja na fase contraditria judicial, no tenha suficientemente demonstrada
provas da no-inocncia do investigado/acusado. H assim infinitos desfechos possveis. Desde
a possibilidade da notitia criminis ser falsa (quando de verdade nem ocorreu o fato delituoso),
passando-se pela possibilidade de no se conseguir chegar a autoria do injusto, at mesmo
ausncia de provas legais que encerem a presumida inocncia do ru.
pois, prima facie, a investigao preliminar que serve como espcie de filtro processual, que de posse das informaes da possvel infrao penal, pe em funcionamento o Estadoacusao com objetivo de apurar se tal notcia se reverte de alguma verdade pr-processual,
o que demonstraremos nas prximas linhas

2.1 Definio

Como bem demonstrado em linhas acima, o processo penal judicial no se deve iniciar
sem uma prvia apurao dos fatos, sendo necessrio juntar elementos suficientes que embasem
uma acusao. Acusar para depois investigar seria afastar uma garantia constitucional e princpio basilar do processo penal, qual seja: a presuno de no-culpabilidade. E mais, seria (e o )
fazer o indivduo sofrer ao longo de todo o processo uma injusta carga penal por uma descabida
acusao.
Como bem leciona Aury Lopes Jr, o processo penal encerra um conjunto de penas
processuais que fazem com que o ponto nevrlgico seja saber se, se deve ou no acusar.
Exatamente por ser um ponto nevrlgico a deciso de acusar ou no-acusar, que agiganta a
importncia da investigao preliminar como ato preparatrio ao penal (ou a no ao).
Fcil perceber que a ao penal carece uma prvia preparao com fins de evitar uma
indevida acusao. Essa preparao realizada antes da abertura do processo, e por isso, chamada de pr-processual. A investigao prvia, ou seja, preliminar e antes da fase judicial.

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Nessa fase preliminar avergua-se o quantum de verdade h na notitia criminis, nessa fase que
se busca angariar elementos mnimos e suficientes que possam servir formao do opinio
delicti do Estado-acusao, demonstrando assim ser cabvel, ou no, o processo penal judicial.
A Investigao preliminar em suma a busca de elementos de informao acerca de
fato delituoso, devendo indicar autoria e circunstancias do fato criminoso para a formao da
convico do rgo acusador, justificando atravs de provas legais a acusao, ou a no acusao.
Como bem assevera Fernando da Costa Tourinho Filho:
Como titular do direito de punir, quando algum infringe a norma penal, dever o Estado, para fazer valer o seu direito, procurar os elementos comprobatrios do fato infringente da norma e os de quem tenha sido o seu autor,
entregando-os, a seguir, ao rgo do Ministrio Pblico para promover a competente ao penal. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 123).

Visto isto, podemos acolher como a melhor definio de Investigao preliminar a utilizada por Aury Lopes Jr.:
Concluindo, a partir da anlise de definies legais, podemos conceituar a investigao preliminar como o conjunto de atividades realizadas concatenadamente por rgos do Estado; a partir de uma notcia-crime ou atividade de
oficio; com carter prvio e de natureza preparatria com relao ao processo
penal; que pretende averiguar a autoria e as circunstncias de um fato aparentemente delitivo, com o fim de justificar a exerccio da ao penal ou a arquivamento (no-processo). (LOPES JUNIOR, 2012, p. 90).

Em suma, investigao preliminar uma srie de atos com vistas a desvendar um suposto crime e seu autor, com objetivo precpuo de fornecer ao titular da ao penal informaes
suficientes que o possa, com relativa firmeza, apontar a ocorrncia de determinado crime e seu
autor em uma futura ao penal.

2.2 Natureza Jurdica

A natureza jurdica da Investigao Preliminar vai depender sempre do sujeito encarregado e da predominncia da natureza dos atos, ou seja, do rgo encarregado de a levar a cabo
e da natureza da maioria dos atos nela praticados, podendo ser administrativa, ministerial ou
judicial.
Diz-se administrativa quando o rgo encarregado a polcia, ela subordina ao poder
executivo, com predominncia dos atos nela praticados sendo procedimentais administrativos
e pr-processuais. A atividade investigativa policial carece do mando de uma autoridade com

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potestade jurisdicional e por isso no pode ser considerada como atividade judicial e tampouco
processual, at porque no possui a estrutura dialtica do processo. (Lopes Jr., Direito processual penal, 2014)
Quando levada a cabo por rgo do Poder Judicirio dizemos que a investigao preliminar judicial. o caso de investigao realizada por juzes de instruo, como na Espanha,
ou mesmo pelo Ministrio Pblico como na Itlia, onde o MP pertence ao judicirio por mandamento constitucional. Apesar de ser dirigida por juzes de instruo (Espanha), ou pelo Ministrio Pblico (Itlia), a investigao continua a ter status de pr-processual (no mais administrativo pois no realizado por rgo do Poder Executivo). No tem caractersticas de processo, pois no h predominantemente nos atos nela praticados atribuies de jurisdictio, ou
seja, no h a caracterstica dialtica processual.
A menos que os Juzes de Instruo, alm de terem poderes inquisitoriais de investigao preliminar, tivessem tambm a atribuio de julgarem queles mesmo que investigaram,
poderamos dizer que a investigao teria status jurisdicional e no to somente judicial. Nesse
caso teramos caractersticas de atividade puramente processual, exercendo o titular da investigao preliminar a jurisdicione.
Seria conforme entendimento de Aury Lopes Jr., reunir as caractersticas que o do feio de processo, como: exerccio de uma pretenso; existncia de partes potencialmente contrapostas; garantia do contraditrio e da ampla defesa; existncia de uma sentena e a produo
da coisa julgada e existncia do direito de recurso. (Lopes Jr., Direito processual penal, 2014).

2.3 Modelos de Investigao Preliminar

2.3.1 Investigao Preliminar Policial

Como explicitado em linhas acima, a investigao preliminar pode ser entendida como
um procedimento pelo qual se procura descobrir pessoas ou coisas teis para a reconstruo das
circunstncias de um fato que infringiu uma norma legal.
O Estado-acusao, como titular do jus puniendi, dever para fazer valer o seu direito,
investigando o fato infringente da norma e procurando elementos que comprovem quem tenha
sido o seu autor, ou autores.
Cada pas adota uma terminologia diferente para o seu procedimento investigatrio preliminar ao processo penal propriamente dito. No brasil adota-se inqurito policial, quando a

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cargo da polcia judiciria, ou procedimento investigatrio criminal (PIC), quando a cargo do
Ministrio Pblico. No estrangeiro por exemplo, como na Itlia, adota-se nome jurdico de indagine preliminare, na Espanha diligencias previas ou instruccione complementare, e nos EUA
de pre-arrest investigacion.
Sempre nas mos do Estado o jus persequendi, esse papel exercido pelo Estado-acusao atravs da Polcia, do Ministrio Pblico ou por um Juiz de Instruo. Cada pas de acordo
com sua estrutura, poltica criminal e sistema processual vigente, adota um modelo de investigao preliminar e seu rgo encarregado. No Brasil, em que pese acirrado debate sobre a exclusividade das investigaes criminais, adota-se, via de regra, o modelo de investigao policial, entretanto em casos pontuais ver-se a investigao a cargo do Ministrio Pblico.
No modelo de investigao policial a titularidade das investigaes sempre da polcia,
sob o comando da autoridade policial, no funcionando a polcia como mera auxiliar, mas sim
com a devida autonomia para decidir conforme seu entendimento a melhor forma e os mais
adequados meios a serem utilizados na investigao, sem nenhuma subordinao funcional ao
ministrio pblico e nem ao judicirio.
Nesse modelo tem-se como caracterstica o first-line enforcer, ou seja, a polcia a primeira instancia formal de controle social a conhecer, interagir e processar o evento delituoso,
iniciando-se a partir da as investigaes preliminares com escopo de esclarecer autoria e materialidade. Isso torna-se uma vantagem sobre outros modelos, devido a celeridade com que
iniciam-se as investigaes. No entanto h crticas ao modelo, como por exemplo que a polcia
est muito mais suscetvel s contaminaes e influncias polticas, pois alm de estarem subordinadas ao poder executivo, sofrem com mais facilidade das presses dos meios de comunicao, levando os policiais a cometerem injustias no af de resolverem casos com maiores
repercusses miditicas.
Em que pese toda carga de preconceito que paira sobre a classe policial, certamente
advinda de herana ainda da poca da ditadura, entendemos como mais apropriado e eficiente
o modelo de investigao preliminar policial, em que um certo e limitado poder discricionrio
das polcias faz frente ao combate e controle da criminalidade atravs da sua autonomia investigativa, sempre seguindo a lei e respeitando o estado democrtico de direito. Vivemos outros
tempos.
Vale ressaltar que todas as medidas cautelares que impliquem em limitao dos direitos
fundamentais do investigado, devem passar pelo controle de legalidade, so autorizados pelo
judicirio e dado vistas ao Ministrio Pblico, que opina acerca da necessidade da medida. H
assim um estrito controle jurisdicional dos atos que possam de qualquer maneira ferir direitos

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constitucionais dos investigados, tais como mandados de busca e apreenso, interceptaes telefnicas, mandados de priso etc.
H ainda defensores da tese de que a investigao preliminar seja exclusividade da polcia, pois assim asseverou a Constituio Federal em seu artigo 144 4 in verbis:
Art.144 [...]
4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a
apurao de infraes penais, exceto os militares.

uma discusso a ser aprofundada oportunamente, at mesmo por ser hoje objeto de
discusso no pleno do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de investigaes por parte do
Ministrio Pblico. Sobre o tema, veremos no prximo tpico.

2.3.2 Investigao Preliminar Ministerial

Nesse modelo, tambm chamado de Promotor-Investigador, o membro do Ministrio


Pblico o titular da investigao preliminar, devendo ele receber a notitia criminis diretamente, ou indiretamente atravs do rgo policial, dando incio a partir da s investigaes
preliminares.
Esse modelo tendncia mundial e tem sido adotado em substituio ao decadente modelo de investigao judicial atravs do Juizado de Instrues e at mesmo ao modelo de investigao policial atravs do inqurito policial. H aqui uma subordinao funcional da polcia
ao ministrio pblico, que aps recebimento da notitia criminis, pode ele mesmo praticar os
atos investigatrios ou delegar polcia para que os procedam, sempre conforme a convico e
interesse do parquet, visando assim a melhor formao do seu opinio delicti que ir fundamentar
a respectiva denncia.
Nesse modelo, apesar da titularidade da investigao a cargo do MP, no h nenhuma
atividade jurisdicional por parte dos promotores, devendo todas as medidas de carter limitativo
de direitos fundamentais de investigados, serem devidamente autorizadas por juzes, aps requisio ministerial.
vlido lembrar que em alguns pases, diferentemente do Brasil, o ministrio pblico
parte do Poder Judicirio, como na Itlia, sendo assim l promotores so considerados magistrados por fora constitucional.
Por aqui muito ainda se discute sobre a possibilidade (constitucionalidade) ou no da
investigao diretamente pelo Ministrio Pblico, tendo recentemente sido alvo de acirrados

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debates quando da propositura da Proposta de Emenda Constitucional 37 (PEC 37) apelidada
de PEC da Impunidade, que em sua redao dava exclusividade das investigaes criminais
Polcia Judiciria. (Projeto de lei e outras proposies, 2011)
A 2 turma do STF, por unanimidade, decidiu que o Ministrio Pblico pode realizar
investigaes, segundo entendimento dos ministros o artigo 129 da Constituio Federal, que
trata das atribuies do MP, apesar de no falar sobre a investigao pelo rgo, no a veda.
No voto do eminente ministro Gilmar Mendes que proferiu, in verbis:
Conforme voto por mim proferido nos autos do RE 593.727/MG, entendo que
ao Ministrio Pblico no vedado proceder a diligncias investigatrias,
consoante interpretao sistmica da Constituio Federal (art. 129), do Cdigo de Processo Penal (art. 5) e da Lei Complementar n. 75/93 (art. 8). Explico. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem, reiteradamente,
acentuado ser dispensvel, ao oferecimento da denncia, a prvia instaurao
de inqurito policial, desde que evidente a materialidade do fato delituoso e
presentes indcios de autoria (HC 63.213/SP, rel. Min. Nri da Silveira, Primeira Turma, DJ 26.2.1988). Dessa forma, considerando o poder-dever conferido ao Ministrio Pblico na defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, da CF), afigura-se me indissocivel a suas funes relativa autonomia na colheita de elementos de prova como, de fato, lhe confere a legislao infraconstitucional.

Como de notar, assim como a tendncia mundial, h um entendimento por parte da


corte superior ser possvel a investigao preliminar tambm ministerial, e no apenas exclusividade da polcia.
Defensores da investigao preliminar ministerial alegam que esta seria uma decorrncia natural da prpria persecuo preliminar penal, cujo escopo seria to somente a formao
do opinio delicti do rgo acusador, sendo assim natural que o prprio destinatrio dos elementos informativos possa se manifestar acerca do prosseguimento ou no do persecutio criminis.
exatamente aqui onde reside a celeuma acerca do(s) destinatrio(s) da investigao
preliminar e da validade dos atos nela produzido. Seria apenas o MP o destinatrio dos elementos de provas produzidos nessa fase, ou ela serviria tambm para fundamentar a opinio da
autoridade judiciria, tanto no recebimento (ou rejeio) da denncia, quanto na valorao das
provas no processo? O tema polmico, ainda mais aps nova redao dada ao Art. 155 do
Cdigo de Processo Penal. O assunto ser exposto no prximo captulo.

2.3.3 Investigao Preliminar Judicial

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Nesse modelo de investigao o protagonista a autoridade judiciria, ele que detm
a titularidade da investigao preliminar, o Juiz de Instrues alm de levar a cabo as investigaes, ou seja, o prprio quem colhe e produz as provas durante o procedimento judicial,
detm ainda amplos poderes decisrios no controle da legalidade dos atos por ele investigado.
O Juiz instrutor livre para intervir, recolher e valorar o material probatrio produzido.
Durante sua atividade de instrutor o Juiz no se subordina a ningum, sendo o Ministrio
Pblico e a Defesa meros espectadores/colaboradores, que podem eventualmente peticionar determinadas diligncias, que no entanto no vincula o juiz, que decidir pelo deferimento ou no,
conforme seu juzo, desde que as considere pertinente e teis investigao.
Tem o Juiz de Instruo sua disposio a polcia judiciria, que de acordo com o entendimento da prpria autoridade judiciaria, promover quelas diligncias que considerar necessrias, sendo a polcia totalmente dependente funcional do poder judicirio.
Na teoria o juiz instrutor deveria pautar sua atividade inquisitria com total imparcialidade, buscando no s elementos que forem favorveis a uma futura acusao, mas tambm
aqueles que sirvam para exculpar o investigado e sustentar a tese da defesa. Entretanto sabemos
isso ser impossvel. Na prtica a imparcialidade do Juiz estaria de certo ameaada, desde o
incio da persecuo penal, pois a partir do incio da investigao preliminar, que j estaria o
Juiz contaminado com elementos informativo colhidos com claro intuito de servir to somente
acusao. H um gravssimo inconveniente quando a mesma pessoa que tenta descobrir autoria e materialidade tem que ela mesmo decidir sobre a necessidade de um ato de investigao e
a partir dele valorar a sua legalidade.
Como bem leciona Aury Lopes Jr:
[...] no suscetvel de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em
um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardio zeloso da segurana individual; o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrrio, o bom
juiz desterra o inquisidor. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 156).

um modelo em total decadncia e no mais utilizado em quase nenhum pas do mundo,


com exceo da Espanha, que apesar de adotar tal modelo, ainda toma precaues e medidas
que visam certa imparcialidade, pois o Juiz que investiga, no o mesmo que julga. Apesar
disso, h ainda o inconveniente de um juiz ao mesmo tempo que colhe elementos informativos
e decidi pela pertinncia de um ato de investigao, tambm decide ele prprio pela sua legalidade e necessidade.
Definitivamente um modelo que remonta da inquisio e em nada coaduna com o Estado
democrtico de direito e a o sistema acusatrio adotado na nossa Constituio Federal.

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3 OS ATOS DE INVESTIGAO PRELIMINAR

Independentemente do modelo de investigao preliminar adotado, a investigao tem


seu papel cumprido a partir do momento em que se evita acusaes infundadas. Para isso a
investigao preliminar busca trazer luz determinado fato oculto, com seu respectivo autor,
ou autores, e a devida e suficiente materialidade que faa o estado com mxima segurana
exercer seu jus puniendi. Durante a persecutio criminis preliminar, ou jus persequendi, vrios
atos de investigao so realizados com escopo de esclarecer as reais circunstancias de tal fato
oculto.
Acontece que, por mais importante que parea a necessidade de se evitar uma infundada
acusao em um demorado processo penal, a investigao preliminar nem sempre obrigatria
em todos os sistemas processuais penais. Alguns pases adotam a investigao facultativa para
exerccio da ao penal, em outros so obrigatrios. Na Espanha, por exemplo, adotado um
sistema misto, em que para crimes mais graves a investigao preliminar obrigatria e para
crimes menos graves, facultativa, assim assevera o art. 300 da LECrim Espanhola. (Lopes Jr.,
Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, 2001, pp. 101-103)
No Brasil entende a doutrina que o nosso sistema facultativo, pois o inqurito policial
no obrigatrio, podendo o Ministrio Pblico dispens-lo, conforme preceitua o Art. 39 5
do Cdigo de Processo Penal, in verbis:
Art. 39 [...]
5 O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal,
e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de quinze dias. (grifo nosso).

Assim, a investigao poder ser obrigatria ou facultativa. J sobre os atos de investigao, podemos classific-los em orais ou escritos; secretos ou pblicos; e, ainda, quanto
eficcia probatria da investigao preliminar em atos de prova ou atos de investigao (relativo
valor probatrio). (Lopes Jr., Direito processual penal, 2014, p. 305).

3.1 Objeto da Investigao Preliminar

Se a investigao serve para evitar infundadas acusaes, partindo de uma notitia criminis rumo ao esclarecimento do fato oculto supostamente delituoso, podemos ento afirmar
que o objeto da investigao preliminar exatamente o fato constante na notitia criminis, ou
seja, o fato oculto a ser desvendado aps a realizao de diversos atos de investigao.

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Segundo conceito narrado pelo professor Aury Lopes, entende-se que o objeto da investigao preliminar a matria sobre a qual recai o complexo de elementos que a integram, isto
, os fatos narrados na notitia criminis ou obtidos ex officio pelos rgos de investigao estatal. (Lopes Jr., Direito processual penal, 2014, p. 293)
Assim, entende-se que o objeto da investigao preliminar o commissi delicti constante
na notitia criminis, pois ele, no processo penal, que d justa causa para que a acusao seja
recebida pelo magistrado, conforme assevera o artigo 395, III do Codigo de Processo Penal, in
verbis:
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
(Grifo nosso).

Pergunta-se ento, o quantum de conhecimento do fato oculto deve ser apurado na investigao preliminar, se to somente o necessrio a se demonstrar a justa causa e convencer o
juiz da necessidade do incio da ao penal, ou realizao de atos que apurem o mximo de
verdade sobre o fato delituoso?

3.2 Cognio na Investigao Preliminar

Para respondermos essa indagao necessria, ab initio, uma breve anlise do art. 41
do Cdigo de Processo Penal, in verbis:
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com
todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas. (Grifo nosso).

Como demonstrado, por fora legal do artigo 41 do CPP, necessrio que haja uma
apurao de todas as circunstncias do fato delituoso para que haja o incio da ao penal. Ou
seja, incumbe investigao preliminar esclarecer o fato delitivo, buscando individualizar as
condutas de modo que a denncia seja determinada e certa, no sentido da individualizao das
responsabilidades penais a serem apuradas no processo. (Lopes Jr., Direito processual penal e
sua Conformidade Constitucional, 2012, p. 426)
De certo, para a individualizao das responsabilidades penais, necessrio que se tenha
certo grau de conhecimento a respeito da autoria delitiva do fato apurado, no sendo suficiente
apenas as circunstancias fticas do fato de forma superficial, ainda mais em crimes mais complexos, como os financeiros e os afetos s organizaes criminosas.

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Acontece que, como era de se esperar, os atos delituosos so praticados a sorrelfa, de
forma dissimulada, oculta, de ndole secreta, e logicamente por motivos bvios: tanto para no
frustrar os prprios objetivos do criminoso, quanto para evitar as consequncias do ato delitivo,
ou seja, o devido processo penal e a respectiva pena, efeito jurdico do ato criminoso e do processo.
Por isso necessrio que os atos de investigao sejam direcionados com o objetivo de
esclarecer, alm de todas as circunstncias acerca dos fatos trazidos na notitia criminis, como
tempo do fato, modo (modus operandi) e lugar (locus delicti commissi), tambm a demonstrao do Fumus Commissi Delicti, ou seja, a comprovao da existncia daquele crime e indcios
suficientes de autoria, exigncia legal disposta no artigo 41, supra citado.
Entende-se aqui como indcios, as provas colhidas nessa fase que devem ser suficientemente capazes de embasar de forma segura a deciso do Juiz de receber a denncia e da dar
prosseguimento pretenso punitiva estatal, evitando-se injustas acusaes em juzo.
Ainda em anlise ao art. 41 do CPP, percebe-se que necessrio demonstrar indcios de
autoria, e no a certeza absoluta de autoria. Isso quer dizer que no se pretende, com os atos de
investigao, ter a certeza absoluta da autoria do fato criminoso, caso contrrio seria a investigao um fim em si mesmo, dispensando-se o devido processo penal. No o caso, pois isso
dizer que a investigao preliminar uma investigao sumria, ou seja, limitada qualitativamente no campo probatrio.
No obstante, h casos em que a nica prova de autoria do crime a colhida no flagrante
policial. Dispe o artigo 6 do CPP que assim que a autoridade policial tiver conhecimento da
prtica da infrao, dever tomar providncias imediatas, para que, em certos casos, no sejam
alterados o estado e a conservao das coisas no cenrio do delito cometido. Tourinho Filho
entende que:
Proibindo a alterao do estado e conservao das coisas, at terminarem os
exames e percias, a Autoridade Policial visa, com tal atitude, impedir a possibilidade de desaparecerem certos elementos que possam esclarecer o fato e
at mesmo determinar quem tenha sido o seu autor (grifo nosso) (TOURINHO FILHO, 2010, p. 282).

Conclui-se ento que, via de regra, a investigao preliminar limitada qualitativamente


ao grau de cognio, ou seja, limita-se no campo probatrio a criar um juzo de verossimilhana
e no de certeza acerca da autoria delitiva, deixando para a fase processual a cognio plenria,
sem limitaes jurdicas de anlise probatria de autoria.

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3.3 O Sigilo dos Atos de Investigao

A publicidade dos atos processuais significa que so acessveis a todos. direito constitucional o acesso aos autos dos processos judiciais, salvo aqueles que tramitam em segredo de
justia. No entanto, apesar da publicidade ser regra, esta pode ser afastada quando necessrio
for para proteger a intimidade das partes, conforme corolrio constitucional, in verbis:
Art. 5 [...]
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Como reza a Constituio Federal, apesar da publicidade ser a regra, excepcionalmente


ela pode ser afastada em casos especficos, inclusive quando o interesse social exigir.
Fazendo-se uma comparao com os atos da investigao preliminar, que no so atos
processuais, mas sim atos administrativos e pr-processuais, temos como regra atos tambm
pblicos. Publicidade a regra, mas alguns atos podem ser declarados sigilosos. Os atos Sigilosos podem ainda ser divididos em atos de sigilo interno e atos de sigilo externo. (Lopes Jr.,
Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, 2001)
A publicidade dos atos processuais regra e sobre o assunto paira pouca ou nenhuma
dvida, at por que, sendo um processo judicial, com direito ao contraditrio, nada mais natural
que as partes tenham acesso aos autos do processo e assim possam exercer plenamente seu
direito constitucional da ampla defesa.
J os atos da investigao preliminar so, via de regra e em tese, pblicos para todos,
que sem restrio alguma, podem ter amplo acesso ao procedimento investigatrio. Mas assim
como os atos processuais, que podem ter seu acesso restringido conforme o interesse social e a
necessidade, os atos de investigao tem tambm seu grau de sigilo e restrito acesso, conforme
necessidade da prpria investigao e mandamento legal do art. 20 do Cdigo de Processo Penal, in verbis:
Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao
do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

A polmica reside exatamente nessa restrio, haja vista a investigao preliminar ser
um procedimento inquisitivo e sem direito ao contraditrio.
O Superior Tribunal Federal em 2009 editou smula vinculante n 14 que consagra o
entendimento de que o acesso aos autos dos procedimentos investigatrios criminais no pode
ser negado aos advogados dos investigados, in verbis:

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SMULA VINCULANTE 14 - direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em
procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia
judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa

Vale ressaltar todavia, que o acesso diz respeito to somente aos elementos de prova j
documentados, ou seja, queles atos de investigao j concludos dentro do procedimento investigatrio, e por isso mesmo no carecerem mais de sigilo para o xito das diligncias investigativas.
O ministro Cezar Peluzo no HC 88.190 RJ faz a devida diferenciao dos atos que esto
acobertados pelo sigilo e os atos que podem ser acessados pelo investigado. O eminente ministro divide os atos na fase preliminar em atos de investigao e atos de instruo. Segundo Min.
Cezar Peluzo, o carter de definitividade que diferem as duas espcies de atos, sendo os j
concludos, documentados e que no mais se repetem considerados atos de instruo, in verbis:
[...] diante da prtica de atos de instruo de carter definitivo, que no mais
se repetem, deve-se reconhecer a possibilidade de exerccio de defesa [...]

Assim os atos de investigao devem seguir sigilosos, desde que necessrio elucidao
do fato ou exigido pelo interesse da sociedade, at cessar a necessidade para tal medida, visando
sempre o no comprometimento do xito e bom sucesso da investigao, devendo serem documentados aps concludas as diligncias. Por bvio seria um absurdo abrir ao prprio investigado as diligncias ainda no concludas e as ainda por fazer. Por isso a lgica do art. 20 do
CPP.

3.4 Atos de Investigao ou Atos de Prova

Os atos de comprovao e averiguao do fato e da autoria, considerados genericamente


como atos de investigao (quando a cargo da polcia ou MP) ou de instruo preliminar
(quando a cargo de Juiz de instruo), podem ser valorados de distintas formas pelo sistema
jurdico.
O critrio para a classificao tem por base a sentena, ou seja, se esses atos podem ser
valorados e servir de base para a sentena ou no, como bem leciona Aury Lopes Jr. (Lopes Jr.,
Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, 2001, p. 119)

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Destarte, sendo o ato de investigao valorado como prova e servindo ao convencimento
do julgador em sua sentena, seria ele considerado um ato de investigao com validade probatria. Para isso o ato de investigao realizado em fase preliminar deve ser realizado ante um
juiz e sob o manto do contraditrio, ou ratificado na fase processual.
Leciona Aury Lopes Jr. que atos de prova e atos de investigao tem natureza jurdica distintas. Segundo o nobre doutrinador os atos de investigao servem de forma distinta ao processo penal enumerando algumas de suas caractersticas, a saber:

So desenvolvidos sobre premissas hipotticas e no afirmaes cabais;


Formam um juzo de probabilidade e no de certeza;
So via de regra produzidos sob sigilo e no sob o manto constitucional irrestrito
da publicidade;
Servem para a formao da opinio delicti do acusador;
Servem a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o
processo, ou o no processo;
Tambm servem de fundamento para decises interlocutrias de imputao (indiciamento) e adoo de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restries de carter provisional. (Lopes Jr., Direito processual penal, 2014)

Ainda no entendimento do professor Aury Lopes Jr os atos de prova por sua vez esto a servio do processo penal de forma mais cabal e integram o processo penal. A seguir o que caracteriza os atos de prova segundo Aury Lopes Jr.:

Dirigem-se a formar um juzo de certeza e no probabilidade;


Servem sentena;
Exigem estrita observncia da publicidade e contraditrio;
So praticados ante um juiz e
Esto dirigidos a convencer o julgador da verdade de uma afirmao.

Vale ressaltar que ambos os atos podem ser praticados em sede de investigao preliminar,
apesar de comumente os atos de provas serem realizados em fase processual.
Em que pese o posicionamento do ilustrssimo professor, h entendimentos doutrinrios que
filiam-se a corrente de que os atos de investigao tambm podem servir sentena e de convencimento do magistrado na fase processual, como veremos a seguir.

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4 A PROVA NO PROCESSO PENAL

A Prova , em matria penal, a prpria alma do processo. ela que traz conhecimento,
a luz que vem esclarecer tudo a respeito dos direitos disputados no processo. Sem as provas
de nada vale os argumentos utilizados no processo. As provas servem para demonstrar as afirmaes feitas e levar com isso o julgador a decidir a favor de quem as argumenta, em consonncia com a realidade dos fatos.
Bem ensina em suas lies Fernando Capez:
Sem dvida alguma, o tema referente prova o mais importante de toda a
cincia processual, j que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialtica processual. Sem provas idneas e
vlidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinrios
e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurdicos, pois a discusso
no ter objeto. (CAPEZ, 2014, p. 76)

A prova constituda pela demonstrao no processo dos fatos em que se assenta a


pretenso de uma parte em resistncia a outra

4.1 Finalidade e Objeto da Prova

A funo precpua da prova formar a convico do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde do processo. Como assevera Tourinho Filho:
O objetivo ou finalidade da prova formar a convico do Juiz sobre os elementos necessrios para a deciso da causa. Para julgar o litgio, precisa o Juiz
ficar conhecendo a existncia do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a
finalidade da prova tornar aquele fato conhecido do Juiz, convencendo-o da
sua existncia. As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o
Juiz de que os fatos existiram, ou no, ou, ento, de que ocorreram desta ou
daquela forma. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 232).

Como se pode perceber, sem provas no h condenao para fatos delituosos uma vez
ocorridos, pois provar , antes de mais nada, estabelecer a existncia da verdade, e as provas
so os meios pelos quais se procura estabelec-la. Provar , enfim, demonstrar a certeza do que
se diz ou alega.

4.2 Os Meios de Prova

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Consoante ensinamentos de Fernando Capez, meio de prova compreende tudo quanto
possa servir, direta ou indiretamente, demonstrao da verdade que se busca no processo.
Assim, temos: a prova documental, a pericial, a testemunha (Capez, 2014)
Segundo lio de Pontes De Miranda, meios de prova so as fontes probantes, os meios
pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova: os documentos, as testemunhas, os
depoimentos das partes.
Desta forma entende-se que tudo aquilo que esteja apto a demonstrar a verdade sobre
um fato, ser considerado meio de prova. Seriam os instrumentos pessoais ou materiais aptos
a trazer ao processo a convico da existncia ou inexistncia de um fato. (Greco, 2012)
Sabe-se que vigora no direito processual penal o princpio da verdade real, e neste sentido no se cogitaria a qualquer espcie de limitao a produo da prova, sob pena de ver
frustrado o interesse do Estado na aplicao da lei, tanto verdade que h unanimidade entre a
doutrina e a jurisprudncia que os meios de provas elencados nos arts.185 e 239 so meramente
exemplificativos, podendo assim existir outros meios de produo probatria distintos. (Capez,
2014)
Tambm sabido que essa liberalidade na produo probatria no absoluta, pois se
deve respeitar algumas restries, e imposies legais, como por exemplo a exigncia de corpo
de delito para infraes que deixarem vestgios, observar as mesmas exigncias e formalidades
da lei civil para provas relacionada ao estado das pessoas, vedao daquelas obtidas por meio
ilcito etc. (Capez, 2014)
De forma exemplificativa, as principais espcies de provas so: a testemunhal, prova
documental e prova pericial. No entanto outros meios de prova se admitem, desde que compatveis com os princpios de respeito ao direito de defesa e dignidade da pessoa humana, so
as chamadas provas inominadas.
Assim alguns atos de investigao podem ser meios de provas, como as acareaes,
reconhecimentos, interceptaes telefnicas, percias etc.

4.3 Diferena entre Provas Ilcitas e Ilegtimas

O direito prova, decorrente do princpio do contraditrio, e corolrio posto na Constituio Federal, no direito absoluto e ilimitado. Esse direito encontra limite na prpria Constituio Federal, que prev no seu art. 5, LVI, so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos

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E no s, a Carta Magna impe limites outros ao direito prova, como direito de intimidade (inciso X); inviolabilidade do domiclio (inciso XI); inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das telecomunicaes (inciso XII); alm inadmissibilidade das provas obtidas por
meios ilcitos (inciso LVI).
O Cdigo de Processo Penal em seu Art. 157 claro:
Art. 157 - So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais
ou legais.
1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas [...]

A melhor classificao encontrada para distinguir provas ilcitas e provas ilegtimas a


ensinada por Aury Lopes Jr., quando afirma que a prova ilegal o gnero, do qual so espcies a prova ilegtima e a prova ilcita. Assim:
Prova ilegtima: quando ocorre a violao de uma regra de direito processual
penal no momento da sua produo em juzo, no processo. A proibio tem
natureza exclusivamente processual, quando for imposta em funo de interesses atinentes lgica e finalidade do processo. Exemplo: juntada fora do
prazo, prova unilateralmente produzida (como o so as declaraes escritas e
sem contraditrio) etc.;
Prova ilcita: aquela que viola regra de direito material ou a Constituio no
momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre
exterior a este (fora do processo). Nesse caso, explica MARIA THEREZA,
embora servindo, de forma imediata, tambm a interesses processuais, vista,
de maneira fundamental, em funo dos direitos que o ordenamento reconhece
aos indivduos, independentemente do processo. Em geral, ocorre uma violao da intimidade, privacidade (LOPES JR., 2014, p. 178).

Dessa forma a vedao pode estar estabelecida por uma norma processual, ou por uma
norma material (constitucional ou penal), ou pode ainda decorrer dos princpios gerais de direito.
As vedaes processuais tm por escopo a proteo de interesses relativos lgica e
finalidade do processo. As provas que se produzirem em sua afronta, sero provas ilegtima.
J as proibies de natureza puramente substancial, justificam-se pela tutela aos direitos
que o ordenamento jurdico ptrio reconhece ao indivduo. As provas que violam tais vedaes
so chamadas provas ilcitas.

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4.4 Nulidades na Investigao e suas Consequncias

Prima facie necessrio avanar no dilema que saber s consequncias jurdicas das
nulidades. H na doutrina um impasse que saber se as nulidades geram a invalidade do ato ou
a sua ineficcia. Resta definir: nulidade uma afronta a tipicidade constitucional ou uma sano
de carter processual? (Lopes Jr., Investigao preliminar no processo penal, 2013, p. 334)
Essa diferenciao de grande valia para o tema pesquisado, ou seja, saber as consequncias das nulidades dos atos realizados na investigao preliminar.
Nessa esteira foroso lembrar que o CPP teria reconhecido o princpio da instrumentalidade das formas, seno vejamos a dico do art. 563 do Cdigo de Processo Penal, in verbis:
Art. 563. Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo
para a acusao ou para a defesa.

Vale ressaltar que as provas ilcitas devem ser desentranhadas, sendo assim entendidas
aquelas obtidas com violao a preceitos constitucionais ou legais, bem como aquelas que lhe
so derivadas, entendimento extrado da inteligncia do art. 157 do CPP, bem como consequncia da teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree), desenvolvida no
mbito da Corte Suprema dos Estados Unidos da Amrica (precedente: Silverthorne Lumber
Co. v. United States, 251 U.S. 385, do ano de 1920), que reza que todas as provas obtidas a
partir da prova ilcita (rvore) so contaminadas pela ilicitude (frutos envenenados), ainda
quando sejam, por si, lcitas. Trata-se de uma metfora jurdica em que a rvore envenenada
representa a prova ilcita e os frutos, aquelas provas lcitas a partir dela obtidas. (Jesus, 2012)
Nessa esteira resta saber se h possibilidade de nulidades na fase de investigao preliminar ou to somente irregularidades, por ser um procedimento administrativo e no um processo judicial.
H quem defenda que existam apenas irregularidades, pois procedimento composto
por meros atos de investigao voltadas a formao da opinio delictio, inclusive sendo posicionamento majoritrio na doutrina.
Em que pese entendimento da maioria, cabe antes aqui salientar que a natureza administrativa da investigao preliminar policial no a blinda contra as garantias processuais prprias do sistema processual penal constitucional brasileiro. (Lopes Jr., Direito processual penal
e sua Conformidade Constitucional, 2012).

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Dentro dessa realidade jurdica, somada ao fato de os tribunais superiores j entenderem
que os atos de investigao podem ser valorados na sentena, desde que cotejadas com as provas judicializadas, foroso admitir que a investigao preliminar faz parte do processo, e por
isso mesmo, juntamente com a realidade constitucional do processo penal, so passveis de
nulidades, e no to somente irregularidades, como defende o senso comum.
o que Aury Lopes chama de extensibilidade jurisdicional, ou seja, a partir do momento em que a investigao preliminar torna-se material decisrio ao juiz, e este nutre-se dos
elementos contidos na fase administrativa da persecuo penal para sustentar sua deciso,
inequvoco que tais elementos incorporaram-se ao processo, pois configurou a um ato de natureza concessiva da prestao jurisdicional, logicamente passvel de nulidade.
Ademais, afastar o controle de legalidade da investigao preliminar, seria dar-lhe uma
absoluta presuno de regularidade, privilgio que nem mesmo os atos jurisdicionais gozam,
como muito bem demonstrou o Min Celso de Mello, no julgamento do HC 73.271/SP:
A unilateralidade das investigaes preparatrias da ao penal no autoriza a
Polcia Judiciria a desrespeitar as garantias jurdicas que assistem ao indiciado, que no mais pode ser considerado mero objeto de investigaes. O indiciado sujeito de direitos e dispe de garantias, legais e constitucionais, cuja
inobservncia, pelos agentes do Estado, alm de eventualmente induzir-lhes a
responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia
das provas ilicitamente obtidas no curso da investigao policial. (Grifo
nosso). (DJ, 4-10-1996, p 37.100).

A nica forma de convalidar nulidades da investigao preliminar repetir os atos em


fase judicial, caso contrrio aqueles atos de investigao devero ser declarados nulos, bem
como todas as demais provas derivadas daquele ato que serviram para sustentar uma eventual
condenao.
Porm isso no implica automaticamente que os vcios inerentes a fase preliminar afete
a sentena condenatria, mas to somente aqueles que dele dependerem. Em se desentranhando
aqueles atos nulos, se obrarem outros elementos que sustentem a condenao, ou o commissi
delicti no caso da denncia, o processo segue normalmente.
Destarte, o discurso do senso comum de que vcios da investigao preliminar no afetam o processo, no uma verdade inatacvel, nem uma regra geral, mas sim algo a ser sempre
diligenciado com fins de evitar afrontas aos direitos constitucionais do investigado.

4.5 Fora Probatria da Investigao Preliminar

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A polmica a respeito da validade probatria dos atos de investigao preliminar constante e segue ainda mais acirrada aps alterao do Art. 155 do CPP pela Lei n. 11.690/2008,
que passou a ter nova redao, in verbis:
CPP - Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (grifo nosso)

Note-se que a polmica gira em torno do termo exclusivamente, pois para parte da
doutrina a sentena judicial jamais deveria basear-se em elementos colhidos na fase de investigao preliminar, mas to somente nas provas produzidas em fase judicial, ou seja, sob o mato
do contraditrio, ampla defesa e publicidade. Defende esse posicionamento o professor Aury
Lopes Jr.
Nesse embate doutrinrio h posicionamentos que defendem que a sentena s no poderia se fundamentar exclusivamente em elementos colhidos atravs dos atos de investigao
preliminar, mas isso no implica que o juiz no possa us-los, desde que de forma cotejada com
provas produzidas em fase judicial. Assim entende Tourinho Filho, afirmando que todas as
provas colhidas na fase policial podem ser renovadas em juzo, sob o crivo da Defesa.
Exemplifica alguns exames periciais em que devido a certeza de desaparecimento dos
vestgios em brevssimo tempo, no podem ser renovados na instruo criminal, porque os vestgios j desapareceram, assim impossibilitada ficar a Defesa de insistir na feitura de novo
exame, mas nem por isso perdem seu valor probatrio na fase judicial. (Tourinho Filho, Processo penal, vol I, 2012).
O que so defensores da tese que o valor probatrio da investigao preliminar to
somente para embasar a denncia, argumentam inclusive que eles no sejam carreados aos autos do processo aps oferecimento da denncia, pois seu fim se esgotaria no momento da propositura da ao penal.
No entendimento de Aury Lopes a natureza instrumental da investigao preliminar,
serve to somente para esclarecer o fato e individualizar a conduta dos possveis autores, permitindo assim o exerccio e a admisso da ao pena. No plano probatrio, o valor exaure-se
com a admisso da denncia. (Lopes Jr., Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, 2001)
Para Tourinho Filho essa problemtica resolvida no momento em que se renovam em
juzo as provas colhidas na fase preliminar, sob o manto do contraditrio, na presena da autoridade judiciria e sob o crivo da prpria defesa.

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Vale lembrar dos casos em que as provas colhidas na fase preliminar, aps renovadas
em juzo, so levadas e utilizadas no processo em julgamentos do tribunal do jri, sendo inclusive manuseadas pelos jurados, que com base tambm naqueles elementos colhidos na fase
preliminar, decidiro.
Ou mesmo ainda naqueles casos em que elementos informativos colhidos na fase preliminar, aps ratificados em fase processual, so valorados pelo juiz e, juntamente com demais
provas colhidas em fase processual, serviro para convencimento do juiz ao proferir a sentena
condenatria.
Inobstante discordncia de grande parte da doutrina em relao utilizao dos elementos informativos colhidos atravs dos atos de investigao preliminar, no rara as vezes essas
informaes so utilizadas de forma mediata, para fundamentar decises do magistrado, seja
durante o processo em decises interlocutrias, seja at mesmo em sentenas. O juiz sempre se
valeu das provas colhidas na fase de investigao preliminar, no entanto desde que em harmonia com as produzidas sob o crivo do contraditrio.
Recentemente em Agravo Regimental, interposto pela DEFENSORIA PBLICA DA
UNIO, a Ministra do STJ ASSUSETE MAGALHES denegou Habeas Corpus em que argumentava a defesa nulidade da prova por serem colhidas na fase preliminar:
ALEGAO DE NULIDADE DA CONDENAO, PORQUANTO FUNDADA, EXCLUSIVAMENTE, EM PROVAS COLHIDAS NO INQURITO POLICIAL. I. Na espcie, no se verifica o constrangimento ilegal, por
ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, porquanto, pelo que
se depreende do acrdo impugnado, a condenao no est baseada, exclusivamente, em provas colhidas no Inqurito Policial, sendo corroborada por outros elementos probatrios. (STJ - AgRg no HC: 185240 MG 2010/01710811, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHES, Data de Julgamento:
27/08/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicao: DJe 06/05/2014).

Nesse contexto, entendeu a excelentssima ministra que no se verificou o alegado constrangimento ilegal, por ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, porquanto, ao
contrrio do sustentado pelo impetrante, ao que se depreende do acrdo impugnado, a condenao funda-se em outras provas, alm das colhidas no Inqurito Policial. (grifo nosso).
Na mesma linha decidiu a sexta turma do STJ, que no voto da lavra do Ministro SEBASTIO REIS JNIOR, decidiu:
No se admite a nulidade do dito condenatrio sob alegao de estar fundado
exclusivamente em prova inquisitorial, quando baseado tambm em outros
elementos de provas levados ao crivo do contraditrio e da ampla defesa (HC
n. 155.226/SP, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 1/8/2012). (Grifo
nosso).

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No informativo STF de n 667, noticiou-se o julgamento do HC 105.837-RS, de relatoria


da Min. Rosa Weber, segundo o qual o Cdigo de Processo Penal no impede que elementos
informativos colhidos na fase de investigao preliminar, possam servir formao de livre
convico do juiz, in verbis:
O art. 155 do Cdigo de Processo Penal no impede que o juiz, para a formao de sua livre convico, considere elementos informativos colhidos na fase
de investigao criminal, mas apenas que a condenao se fundamente exclusivamente em prova da espcie. (Informativo STF 667, 2012).

Ao nosso entender, parece ser um entendimento pacificado nos tribunais superiores que,
as sentenas condenatrias podem fundamentar-se nas provas colhidas na investigao preliminar, desde que no fundamentados exclusivamente nas provas colhidas nessa fase e desde
que ratificadas em juzo.
de se perceber que as provas colhidas atravs de atos de investigao na fase preliminar tm grande valor e podem ter seu valor.
Para se ter ideia do quo tem sido aceito o valor probatrio dos atos de investigao,
vejamos que STJ entende que, a ausncia de apreenso da droga no torna a conduta atpica se
existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de trfico. Interessante notar
que o Superior Tribunal admitiu a prova da materialidade delitiva em crime de trfico de drogas
sem a apreenso de entorpecentes e a respectiva percia tcnica (laudo de constatao). Para
tanto, levou em considerao outras provas, dentre elas as provas obtidas em investigao preliminar, como a quebra de sigilo telefnico:
TRFICO. NO APREENSO DA DROGA.
A ausncia de apreenso da droga no torna a conduta atpica se existirem
outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de trfico. No caso,
a denncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigaes policiais,
dentre elas a quebra de sigilo telefnico, que so meios hbeis para comprovar
a materialidade do delito perante a falta da droga, no caracterizando, assim,
a ausncia de justa causa para a ao penal. (HC 131.455-MT, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012).

Percebe-se que, com a redao dada ao Art. 155 do Cdigo de Processo Penal, permitiuse a utilizao dos atos da investigao preliminar na fase judicial, desde que no constituam
os nicos elementos de convico do magistrado julgador, concluindo-se pela validade probatria dos atos de investigao no processo penal.

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CONCLUSO

O presente trabalho objetivou realizar uma pesquisa e a necessria reflexo a respeito


da validade probatria dos atos realizados na investigao preliminar. Como procedimento inquisitivo, contesta-se o uso dos elementos coletados nessa fase preliminar na formao da convico do juiz na sentena condenatria frente ao processo penal constitucional.
Mostrou-se que, com a ocorrncia de um crime, surge para o Estado o direito de punir
em concreto, e para atingir esse objetivo, o prprio Estado criou mecanismos, primeiramente
codificando aquelas aes consideradas mais lesivas a sociedade, e tambm os procedimentos
mediante os quais tais fatos sero investigados e seus autores punidos.
Entre esses mecanismos, encontra-se a investigao preliminar, que tanto serve de base
para oferecimento da denncia e assim alcanar o criminoso, quanto de filtro processual, livrando os inocentes de uma descabida acusao estatal.
Como visto, os tribunais superiores e magistrados aquo, tem dado real valor s informaes colhidas nessa fase, no corroborando com a tese que a investigao preliminar serve to
somente a embasar a denncia feita pelo Ministrio Pblico.
Portanto, pode-se afirmar que, na prtica, a finalidade da investigao preliminar policial no se restringe to somente a servir como justa causa da denncia, uma vez que esta possui
grau relativo de influncia na deciso dos juzes. O grau de influncia determinado por cada
magistrado.
Dessa forma, podemos afirmar que os atos de investigao preliminar na prtica servem
muito mais que apenas base para a ao penal, passando a ser teis no processo penal, principalmente aqueles que no possam ser reproduzidos em juzo, o que faz com que fatalmente
sejam apreciados e valorados sem a observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa
sem perderem sua validade probatria.
Assim inegvel a importncia da investigao preliminar para a justia social, principalmente devendo ser realizada sob o manto da legalidade, respeitando os direitos fundamentais
da pessoa humana insculpidos na democrtica Constituio Federal ptria.

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