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PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN

Voces: RECURSO EXTRAORDINARIO ~ PROCEDENCIA DEL RECURSO ~ PROCEDIMIENTO PENAL


~ CUESTION FEDERAL ~ RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY ~ EXCARCELACION ~
CAUCION REAL ~ LIBERTAD BAJO CAUCION ~ SENTENCIA ~ SENTENCIA DEFINITIVA ~
CAMARA DE CASACION PENAL
Ttulo: Una disidencia en el camino recorrido sobre la intervencin del tribunal intermedio acerca de las
resoluciones denegatorias de la excarcelacin y eximicin de prisin
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2006-C, 113
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2005/10/11 ~ Fontanari, Carlos C.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2005/10/11 ~ Leyva, Ramn I.

1. En las resoluciones anotadas, la mayora de los ministros de la Corte Suprema reiter la doctrina conforme a
la cual cuando se plantean cuestiones federales respecto de resoluciones denegatorias de la excarcelacin o de la
eximicin de prisin, comporta presupuesto ineludible de la admisibilidad del recurso extraordinario federal el
previo agotamiento de las instancias anteriores, sean ordinarias o extraordinarias. El fundamento de esa doctrina,
como tuvo oportunidad de sealarlo la Corte Suprema en diversos precedentes, radica en la consideracin de que
gozando el imputado del derecho de permanecer en libertad durante el curso del proceso penal, las mencionadas
resoluciones producen un gravamen de dificultosa o imposible reparacin ulterior y resultan por ello
equiparables a sentencias definitivas, es decir al tipo de pronunciamientos que habilitan la instancia del art. 14 de
la ley 48. De all que, conforme a la doctrina establecida en el caso "Strada" (Fallos: 308:490 LA LEY 1986B, 476 ), se venga reiteradamente resolviendo que constituye condicin de acceso a dicha instancia el examen
del tema de que se trata, y de otros sustancialmente anlogos, por los rganos judiciales inferiores a la Corte
Suprema, incluyendo a la Cmara Nacional de casacin Penal que resulta erigida, en esos casos, en el tribunal
superior de la causa a los fines del recurso extraordinario federal.
2. Aunque tal doctrina es sin duda coherente con el sistema de control difuso de constitucionalidad, en cuya
virtud dicho control no configura una facultad privativa de la Corte Suprema y corresponde, por el contrario, a
todos los tribunales del pas con prescindencia de que sean nacionales o provinciales, y cualquiera sea su
jerarqua, resulta difcilmente conciliable con el derecho del imputado a obtener una decisin que ponga trmino,
del modo ms breve, a la situacin de incertidumbre y eventual restriccin de la libertad que es consecuencia del
enjuiciamiento penal (Fallos: 272:188; 298:50 y 312), porque toda excesiva dilacin afecta gravemente, en ese
aspecto, la garanta constitucional de la defensa en juicio.

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Semejante situacin se registr en la sentencia que se comentar ms adelante referida a la denegatoria del
beneficio excarcelatorio por la presunta insuficiencia de la caucin constituida por el imputado pues para
arribar a un pronunciamiento de la Corte sobre la admisibilidad del recurso extraordinario, fue preciso, con
carcter previo, transitar nada menos que por cuatro instancias (fiscal de instruccin, Cmara de apelacin y
garantas, tribunal de casacin y Suprema Corte provincial).
Tal pronunciamiento, segn se advierte, debi hallarse precedido por la opinin de once jueces como mnimo,
circunstancia difcilmente compatible con la naturaleza de la cuestin federal debatida y con el principio
precedentemente recordado. Todo ello con prescindencia de las notables demoras en que suele incurrir la Corte
en el dictado de sus sentencias (un ao como mnimo).
Y aunque en el orden de la justicia nacional el problema no asume semejante gravedad, el recorrido por las
instancias inferiores no deja de ser un tema que incide negativamente en el tiempo del proceso, por lo que resulta
conveniente el hallazgo de alguna solucin que al menos atene las consecuencias imputables a la escasa
agilidad del sistema.
3. En razn de que no obstante la claridad de la jurisprudencia de la Corte continan producindose equvocos en
los altos tribunales provinciales, tal vez la solucin podra consistir en aadir un breve prrafo al art. 14 de la ley
48 (Adla, 1852-1880, 364), del cual resulten, en forma clara y precisa, la circunstancia que corresponda
computar, tanto en el orden nacional como en las jurisdicciones locales, para determinar, en cada caso, cul es el
tribunal al que corresponde asignarle el carcter de superior de la causa a los fines del recurso extraordinario. El
asunto, por lo dems, debe quedar en manos de legisladores ajenos a los que redactaron el art. 280 del C.P.P.N.,
cuyo conocimiento acerca del alcance y caracteres de dicho recursos es sin duda deficiente.
4. En alguna medida esta ltima consideracin aparece en el caso vinculada al voto disidente de la doctora
Carmen Argibay recado en la causa "Leyva" del 11 de octubre de 2005, publicada en el texto, pues conforme al
razonamiento expuesto por la mencionada magistrada, en ausencia de una norma legal que limite el alcance del
recurso extraordinario a las sentencias en sentido propio dictadas por la Cmara de Casacin, no cabe denegar
dicho recurso ante la falta de intervencin de ese tribunal. Agreg, sin embargo, que siendo admisible el recurso
extraordinario respecto de sentencias equiparables a definitivas, y habindose invocado en el caso la violacin de
la garanta contra la duracin excesiva de la prisin preventiva, el tema, como federal, debe ser objeto de anlisis
por la Corte, aunque la jueza se abstuvo se abstuvo de dictar sentencia sobre el fondo del asunto por mediar
mayora del Tribunal que otorg a la Cmara Nacional de Casacin Penal el carcter de tribunal intermedio.

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Tales fundamentos no se ajustan estrictamente, como se percibe, a los desarrollados en "Strada", y demuestran
cierto apego a la legislacin aplicable en la justicia nacional con anterioridad al citado precedente, que le son
familiares a la doctora Argibay en virtud de su anterior desempeo como jueza de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
Ms all de la anomala representada por el inusitado nmero de instancias, la sentencia dictada en el caso
"Fontanari", de la misma fecha, asimil a sentencia definitiva la resolucin de la Suprema Corta de la Provincia
de Buenos Aires que, a travs del recurso de inaplicabilidad de ley deducido contra sentencia que si bien
concedi el beneficio liberatorio impidi su concrecin a raz de la imposibilidad de satisfacer la caucin exigida
por el tribunal, la mayora de los integrantes de la Corte declar improcedente el recurso extraordinario con
fundamento en el hecho de que la resolucin local se encontraba basada en el ordenamiento procesal provincial
(inexistencia de sentencia definitiva atribuible al pronunciamiento que declar admisible el recurso de casacin y
deja firme la decisin de la cmara).
La disidencia de la doctora Argibay, con mayor acierto, sostuvo que siendo equiparable a sentencia definitiva la
sentencia provincial que no se pronunci, adems, as sea mnimamente, acerca de la cuestin federal planteada,
se expidi en el sentido de declarar admisible el recurso extraordinario y de dejar sin efecto la sentencia apelada.
Segn se advierte, pareciera que la solucin no habra variado si se la hubiere fundado en la existencia de la
tacha de arbitrariedad por omisin de pronunciamiento sobre una cuestin esencial y conducente para la
resolucin de la causa, aunque con la variante de que la Corte deba expedirse, como lo propici la magistrada
disidente, sobre el agravio federal referido a la duracin de la prisin preventiva que vena cumpliendo el
imputado.
5. Por obvias razones de seguridad jurdica, es por ltimo digno de economa, con las referidas salvedades, el
hecho de que la Corte, en su actual composicin, haya adherido a la lnea jurisprudencial relativa a uno de los
requisitos bsicos del recurso extraordinario federal.

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Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ NULIDAD PROCESAL ~ PRUEBA ~ FOTOGRAFIA ~


COMERCIALIZACION DE ESTUPEFACIENTES ~ FILMACIONES ~ INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO
~ DERECHO A LA INTIMIDAD
Ttulo: Nuevamente sobre el derecho a la intimidad y a la videofilmacin de la comercializacin de marihuana
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: Sup.Penal 2005 (febrero), 21 - LA LEY 2005-A
Fallo comentado: Juzgado Federal Nro. 3 de Mar del Plata (JFedMardelPlata)(Nro3) ~ 2003/07/18 ~ Averiguacin presunta infraccin
ley 23.737
Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (CFedMardelPlata) ~ 2004/03/03 ~ Averiguacin presunta infraccin ley 23.737

1. En la entrega 2000- A, 239 de este Suplemento tuve oportunidad de comentar un fallo de la Cmara Federal
de Paran que dispuso declarar la responsabilidad penal por el delito de tenencia de estupefacientes de diversas
personas que fueron sorprendidas consumiendo y fraccionando cocana a travs del zoom de una cmara de
video operada desde los fondos de un terreno lindero. La medida haba sido adoptada por el juez de instruccin e
instrumentada por personal policial.
2. En la citada nota expuse mi discrepancia con el criterio del tribunal fundado, esencialmente, en la inexistencia
de otro medio probatorio idneo para acreditar la comisin de ese tipo de delitos, el hecho de que, por regla
general, stos se efectan en la intimidad y en la procedencia legal de otros medios probatorios, como la
actuacin del agente encubierto, cuya condicin judicial es ignorada por los sospechosos del ilcito.
3. El caso fallado por la Cmara Federal de Mar del Plata guarda sustancial analoga con el precedentemente
recordado aunque, con acierto, arriba a la conclusin opuesta.
Median empero diferencias sensibles entre ambos casos, por cuanto si bien la autoridad preventora dispuso la
filmacin del hecho, no requiri -como lo puntualiza el tribunal de alzada-, un esfuerzo superior al que hubiese
sido necesario para observar lo que suceda en el domicilio, porque los propietarios u ocupantes de este "se
expusieron voluntariamente a ser observados por cualquier persona en tales circunstancias". La actitud as
adoptada fue sin duda extraa, pero se ajust a los hechos del caso comentado.
4.De all que no deje de llamar la atencin que el juez federal de Mar del Plata -cuya resolucin fue revocada por
la Cmara- no haya advertido que los imputados, en tanto se expusieron voluntariamente a ser observados por
cualquier persona y sin necesidad, por ende, del auxilio de algn medio tcnico, no demostraron ninguna
expectativa de privacidad en tanto no hicieron intento alguno por ocultar el sospechoso movimiento de personas
que se encontraban en el domicilio, dejando para ello suficiente espacio entre las cortinas de la ventana. No cabe

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por consiguiente hablar de la arbitraria intromisin de los preventores en las dependencias del lugar, ni de
afectacin alguna al derecho a la intimidad.
5. El juez de primera instancia incurri asimismo en una contradiccin visible. Si, en efecto, por un lado se
requiri autorizacin judicial con fundamento en el hecho de que en el domicilio de que se trata se estaran
comercializando estupefacientes, carece de coherencia la conclusin de que los preventores omitieron aclarar
que dicha autorizacin tena por objeto filmar o extraer fotografas del interior del domicilio, del cual, por lo
dems, no se registr detalle intimo alguno que pudiese afectar la inviolabilidad de aquel.
6. En suma, la sentencia de la Cmara Federal de Mar del Plata, en tanto calibr adecuadamente los valores en
juego, se ajust a la correcta interpretacin constitucional de la garanta analizada y goza, por consiguiente, de
suficiente fuerza persuasiva.

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ COMPETENCIA ~ COMPETENCIA PENAL ~ CUESTION CONEXA


~ SOBRESEIMIENTO
Ttulo: "Forum shopping" por aplicacin de uno de los sistemas de asignacin de causas?
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2005-A, 195
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV (CNCrimyCorrec)(SalaIV) ~ 2003/10/21 ~
K., J. y otro

I.1. Conforme a los trminos de la resolucin dictada por la sala IV Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional que figura en el texto, rase un juez en lo penal de instruccin (aunque ya no lo es) ante
quien tramitaba una causa en la que se imputaba a diversas personas la comisin de los delitos de estafa y agio, y
que fuera iniciada ante el Departamento de Delitos Complejos de la Polica Federal a travs de la denuncia
formulada por el apoderado de una empresa que habra resultado perjudicada por esos ilcitos.

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2. Ese juez -al que en adelante se llamar A- dispuso oportunamente el sobreseimiento de los imputados con
fundamento en el art. 336, inc. 2, del CPPN, vale decir en la causal de que "el hecho investigado no se
cometi". Tal resolucin adquiri carcter firme al haberse desestimado un recurso de casacin deducido por el
querellante.
3. Mientras ello ocurra, dos personas que no integraban la nmina de los sobresedos pero que se encontraban
imputados en otra causa a cargo del juez que en adelante se llamar B, requirieron al juez A que, en virtud de
mediar conexidad entre ambos procesos -es decir entre el finiquitado y el que se hallaba en trmite- se los
incluyese en el auto de sobreseimiento. Agregaron, a tal fin, que esas personas, como miembros del directorio de
la empresa involucrada en la causa se encontraban en idntica situacin al de las personas incluidas en el
sobreseimiento, razn por la cual el auto respectivo deba hacerse extensivo a ellas.
4. Decretada tal conexidad por el juez B, su colega A asumi la adjudicacin de la causa y dispuso el
sobreseimiento de las referidas personas, criterio no compartido por el juez de Cmara Barbarosch, quien
descart que concurriesen las causales legales de conexidad y agreg que lo resuelto lo fue en franca violacin
del principio constitucional del juez natural, el que "tiende, precisamente, a preservar la imparcialidad del
juzgador". Por consiguiente declar la nulidad absoluta de la conexidad decretada, as como de todo lo actuado a
partir de esa resolucin. Con los trminos del voto del juez Barbarosh coincidi en lo fundamental el emitido por
el doctor Bruzzone, expidindose en disidencia al doctor Gonzlez Palazzo.
II.1. Ms all de las consideraciones precedentemente recordadas, llaman la atencin los argumentos esgrimidos
por los jueces Barbarosh y Bruzzone respecto del sistema vigente en la justicia criminal, a travs del cual se
designa a un determinado juzgado para conocer en los sumarios que se inician con intervencin de la Polica
Federal o el resto de las fuerzas de seguridad en determinados das de un mes y ante un distrito tambin
determinado, de modo que conforme a ese rgimen de turnos rotativos cabe la posibilidad de conocer con
antelacin cul ser el juez de instruccin que habr de conocer en un caso. Ambos magistrados reputaron
altamente reprochable, desde un punto de vista tico, la previsibilidad que el sistema otorga en beneficio propio
y en detrimento de las garantas del juez natural y de la imparcialidad de los magistrados (Barbarosh), porque "la
denuncia ante alguna dependencia de la Polica Federal se convierte en la ventana abierta para que se filtren
muchos supuestos donde se escoge a dedo el juzgado que entender en un determinado conflicto, violando de
esta forma las reglas que fijan el reparto de trabajo entre los jueces penales y ponen en crisis las garantas de juez
natural e imparcial" (Bruzzone).
2. A tales argumentos cabe replicar, en primer trmino, que cualquiera sea el rgimen de asignacin de causas, la
garanta del juez natural no resulta en modo alguno afectada porque uno u otro de los jueces permanentes que

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integran el Poder Judicial intervenga en el proceso con sujecin a lo que dispongan las respectivas leyes (1).
Toda vez, por consiguiente, que el juez interviniente est provisto de jurisdiccin y competencia para conocer en
un caso determinado, se es el juez natural, sin perjuicio, desde luego, de que pueda ser separado del
conocimiento de ese caso en virtud de concurrir alguna de las causales previstas en la ley. De modo que, en el
supuesto que nos ocupa, tanto el juez A como el juez B, en tanto se hallaban habilitados para conocer de los
procesos luego acumulados eran, sin lugar a dudas, los jueces naturales de esos procesos.
En segundo lugar, el sistema de asignacin de causas que rega en la justicia criminal cuando aqullas se
iniciaban mediante denuncias formuladas ente la Polica Federal u otras fuerzas de seguridad no es susceptible,
en s mismo, de los duros reproches que le dirigieron los jueces Barbarosh y Bruzzone.
Si bien todo sistema es, en alguna medida vulnerable, el que rega en el fuero a la poca en que se formul la
denuncia, revesta el apreciable beneficio consistente en aventar el riesgo de que la causa cayera en manos de un
juez ignaro o escasamente dispuesto a cumplir con los deberes a su cargo. No otro, por lo dems, es uno de los
fundamentos que justifican el mantenimiento de la recusacin sin expresin de causa en los fueros civil,
comercial y contencioso-administrativo (CPCN, arts. 14 a 16), sin que nadie, hasta ahora, haya intentado poner
en tela de juicio la validez constitucional de esa institucin.
3. Los jueces que formaron mayora en la sentencia comentada han encontrado una ntima vinculacin entre el
caso resuelto y el llamado "forum shopping", el que consiste -como dice Boggiano- "en la eleccin unilateral del
tribunal que ms favorezca la pretensin material del actor" (2).
De ello se sigue que el llamado "forum shopping" no radica slo -como parece entenderlo la Cmara- en la
eleccin del tribunal, sino en la circunstancia de que tal eleccin traiga aparejada la del derecho aplicable al caso
(forum et ius).
La posibilidad de tal opcin es sin duda censurable en cuanto contrara la garanta de la defensa en juicio del
demandado (3), a punto tal que, para evitarla, en 1980 se suscribi el Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a
las Obligaciones Contractuales.
4. Tal concepto, por lo tanto, habida cuenta de que slo es aplicable a las controversias multinacionales de
derecho privado, no guarda ninguna relacin con el caso resuelto por la Cmara del Crimen, por cuanto es obvio
que la supuesta eleccin del tribunal que habra de conocer en el caso en modo alguno hubiese incidido en el
derecho aplicable, que no es otro que el reglado por el Cd. Penal y el Cd. Procesal Penal de la Nacin.

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5. Todo lo cual, sumado a la escasa claridad de los precedentes judiciales recordados por el doctor Bruzzone,
conduce a la conclusin de que no medi en la causa un supuesto de "forum shopping" ni menoscabo a la
garanta del juez natural.
III.1. En razn de desconocer los entretelones de las causas resueltas, no estoy en condiciones de emitir opinin
acerca de las apreciaciones subjetivas que contiene el voto disidente del doctor Gonzlez Palazzo, aunque las
facultades discrecionales del juez de instruccin a las que all se alude no alcanzan, a mi entender, a prescindir de
la acumulacin de sumarios por razn de conexidad.
La opinin de la mayora, en cambio, aunque oscurecida en gran parte (particularmente la del doctor Bruzzone),
por el tema relativo al "forum shopping" y a la presunta violacin del principio del juez natural, resolvi con
acierto la inadmisibilidad de la prrroga de competencia por conexin, la que estimaron descartada frente al
dismil estado de las causas acumuladas, incluso una de ellas concluida.

(1) CSN, Fallos: 234-146; 235-672; 243-37; 249-194; 251-119; 256-533; 258-40 y 89; 261-103; 264-72.
(2) Derecho Internacional privado, t. I, p. 271.
(3) En el caso se halla comprometida "no slo la garanta de defensa en juicio procesal del demandado, sino
precisamente su garanta de defensa sustancial, esto es, la posibilidad de que fuesen eficazmente tutelados sus
derechos subjetivos materiales jusprivatistas. Tal garanta sustantiva se volatizara, pues una de las partes (el
actor) podra, por su sola voluntad procesal, dejar al demandado sin normas materiales (lex causae) que
resguardaran sus intereses, pues regiran las inesperadas (para el demandado) normas materiales de la lex fori
para decidir una cuestin que jams se vincul a esas normas impuestas por el actor..." (BOGGIANO, op. cit., p.
256).

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Voces: CASACION ~ CUESTION DE HECHO ~ ARBITRARIEDAD


Ttulo: La casacin por errores "in procedendo". Las cuestiones de hecho y el reenvo
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: Sup.Penal 2004 (julio), 43
Fallo comentado: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala II (CNCasacionPenal)(SalaII) ~ 2003/11/04

~ Morel, Carla s/rec. de

casacin

1. El Tribunal Oral en lo Criminal N 10 de la Capital Federal dispuso la absolucin de quien, cuando


circulaba conduciendo un automvil por la calle Manuela Pedraza, luego de trasponer la interseccin de sta con
Vuelta de Obligado, embisti a un matrimonio de ancianos -ocasionando a ambos graves lesiones-, en el
momento en que stos intentaban cruzar la primera de las arterias citadas, a escasos metros de la bocacalle.
En lo esencial, sobre la base de que la pareja apareci en forma repentina a pocos metros de la bocacalle y de que
la calle Manuela Pedraza carece de senda peatonal, el tribunal fund el fallo absolutorio en el estado de duda
generado frente a la posibilidad de culpa concurrente de la procesada y de las vctimas.
2. Contra la referida sentencia la querella dedujo el recurso de casacin previsto en el art. 456, inc. 2 del CPPN,
y lo fund en los siguientes motivos:
1) El Tribunal habra justificado la violacin de la prioridad de paso de los peatones establecida por la
normativa en vigor, aplicando aparentemente la llamada compensacin de imprudencias que, por lo dems, no es
admitida en el Derecho Penal.
2) De la causa surgan elementos que autorizaban a concluir que la velocidad con la que conduca la procesada
era superior a la reglamentariamente establecida.
3) La conductora del vehculo traspuso la encrucijada de las calle Manuela Pedraza y Vuelta de Obligado sin la
visin necesaria para verificar que delante suyo y a su izquierda, la va por la que transitaba estuviese libre a una
distancia suficiente para evitar todo riesgo.
3. El pronunciamiento anotado, en virtud de su estructura y contenido se asemeja, como es fcil constatar, a una
sentencia que versa sobre el mrito de la causa, ya que enumera y valora prolijamente los hechos del proceso en
funcin de la prueba producida, y concluye -como al pasar- descalificando el fallo del tribunal oral como acto
jurisdiccional vlido en los trminos del art. 404, inc. 2 del CPPN.

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Aunque el fallo no se ajust a una rigurosa tcnica recursiva pues se limit a una remisin genrica de la norma
citada omitiendo especificar los concretos motivos de arbitrariedad que imput a la sentencia del tribunal oral,
nada de extrao reviste la circunstancia de que haya abordado exclusivamente el examen de las numerosas
cuestiones de hecho involucradas en la causa, por cuanto a diferencia de lo que ocurre, en principio, en el caso
del inc. 1 del art. 456, la declaracin de nulidad de los actos afectados de inobservancia de normas procesales
(art. 456, inc. 2, CPPN) se halla supeditada, segn acontece con los actos anulables (art. 1046, Cd. Civil), al
previo juzgamiento, as sea superficial, de una determinada situacin fctica.
4.Podra en cambio llamar la atencin el hecho de que, habiendo agotado la Cmara el examen de la totalidad de
las cuestiones planteadas en torno a la invalidez de los actos procesales que menciona, haya dispuesto el reenvo
de la causa a la Secretara General para que, mediante sorteo, la asigne a otro tribunal oral para su sustanciacin.
Tal actitud, en la que podra apreciarse, a pesar de la norma contenida en el art. 471 del CPPN, una dispersin
judicial irrazonable en tanto que, en el caso, slo incumbira al nuevo tribunal oral la decisin sobre la
calificacin del delito y la pena a aplicar con sujecin a lo resuelto en la sentencia casatoria, tiene en cambio su
fundamento en la denominada regla de la "doble conforme" (1).
De acuerdo, en efecto, con esa regla consagrada por el art. 8. 2 h) de la Convencin Americana de Derechos
Humanos y el art. 14, inc. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLIV-B, 1250;
XLVI-B, 1107), as como a nivel constitucional por el art. 75, inc. 22 y aplicadas por la Corte Suprema en los
casos "Giroldi" (Fallos: 318:514; LA LEY, 1995-D, 461) y "Arce" (Fallos: 320:2145), entre otros, a toda persona
inculpada de delito le asiste el derecho de obtener la revisin de la sentencia condenatoria -que en el caso
comentado incumbira dictar al tribunal de reenvo ante un rgano judicial superior que es, de acuerdo con lo
decidido en "Giroldi" la propia Cmara de Casacin Penal-, pudiendo versar la impugnacin tanto sobre el
encuadramiento normativo de la conducta enjuiciada como sobre el monto de la pena impuesta (2).
Si bien la solucin, desde la ptica de la experiencia judicial argentina, es objetable a la luz de la dimensin
temporal de los procesos penales, su aplicacin al caso viene dada por a claridad y jerarqua de las normas
involucradas. Aquella sera desde luego otra, si la Cmara se hubiese limitado a confirmar la sentencia
absolutoria o a revocar una sentencia condenatoria, por cuanto la regla de que se trata constituye una garanta
acordada en beneficio del imputado.

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(1) Ver, al respecto, CARNELUTTI, "Derecho y proceso" (trad. Sents Melendo), ps. 265 y sigtes., Ejea, Buenos
Aires, 1972.
(2) Sobre el alcance de esta revisin puede verse MAIER, "El recurso contra la sentencia de condena: Una
garanta procesal?", p. 407 y sigtes., en "Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa", nueva
serie, N 1, Universidad Nacional de Crdoba, 1995. Asimismo HAIRABEDIAN, "El derecho al recurso en los
pactos internacionales", en AA.VV "Justicia penal y seguridad ciudadana", p. 189 y sigtes., compilador Jos I.
Cafferata Nores y otros, Crdoba, 2000.

Voces: ACCION CIVIL ~ ACCION PENAL ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ IMPULSO PROCESAL ~


CADUCIDAD DE INSTANCIA ~ CARGA DEL IMPULSO PROCESAL ~ DAOS Y PERJUICIOS ~
RESPONSABILIDAD CIVIL ~ ACTO ILICITO ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Ttulo: A propsito de la caducidad de la instancia de la pretensin resarcitoria en el proceso penal
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2004-D, 156
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II (CNFedCrimyCorrec)(SalaII) ~
2004/02/19 ~ Vzquez, Enrique

1. Conforme a los trminos de la resolucin de la sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y


Correccional Federal del 19 de febrero de 2004, recada en la causa "Vzquez, Enrique s/ caducidad", se declar,
revocando la decisin del juez instructor, que la caducidad de la instancia es inadmisible respecto de la
pretensin resarcitoria insertada en el curso del un proceso penal.
Para as decidirlo el tribunal hizo mrito del carcter eventual, accesorio y secundario de dicha pretensin
deducida en sede penal, as como del hecho de que las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial slo son
aplicables en dicha sede cuando el Cdigo Procesal Penal remite explcitamente a aqullas, entre las que no se
encuentran las que regulan la caducidad de la instancia. A ello agreg que este ltimo ordenamiento slo prev
supuestos especficos de desistimiento y caducidad en los arts. 94, 100 y 103, no contemplando el caso de
caducidad de la instancia.

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2. Un anlisis ms detenido del problema permite sin embargo disentir con el razonamiento desarrollado por el
tribunal de alzada.
Sin desconocer los referidos caracteres de la pretensin resarcitoria cuando se la inserta en el curso de un
proceso penal (sea por va de constitucin de parte civil o de interposicin de demanda), no cabe pasar por alto
que aqulla, en tanto slo tiende a la preservacin de intereses privados, se halla regulada por las normas
pertinentes del Cdigo Civil. De all que:
a) Prescribe independientemente de la pretensin penal, con prescindencia de los plazos previstos en el art. 62
del Cdigo Penal y con sujecin, por consiguiente a lo dispuesto en los arts. 4023 y 4037 del Cdigo Civil, que
fijan en diez y dos aos, respectivamente los plazos de prescripcin segn que la pretensin tienda a reivindicar
la cosa obtenida por delito o a obtener la reparacin de daos causado por aqul.
b) Tiene virtualidad para interrumpir el curso de la prescripcin (Cd. Civil, art. 3986).
c) Es susceptible de transaccin en los trminos del art. 842 del Cd. Civil y por ende de renuncia, sea expresa o
tcita (CPPN, art. 94).
3. En virtud de que las razones precedentemente expuestas conducen a la conclusin de que la pretensin
resarcitoria se halla sometida a las reglas del principio dispositivo (1), es consecuencia de ste que el impulso
procesal est exclusivamente reservado al actor civil y, eventualmente, al demandado que deduce reconvencin
con arreglo a lo prescripto en el art. 102 del CPPN.
Si bien es cierto, como se observa en la resolucin comentada, que ninguna norma del ordenamiento procesal
penal prev una genrica aplicacin del CPCN, tambin lo es que tampoco se encuentra en aqul precepto
alguno que, en cuanto al tema de que se trata, adhiera al principio de impulso oficial.
Como ensea Creus, "la circunstancia de que la accin civil no sea integrada en el proceso penal por va de
demanda, sino en la instancia de constitucin de parte, no le quita carcter en cuanto al impulso procesal de la
respectiva accin" (2), lo cual implica, an durante la instruccin, la existencia de una carga slo impuesta en
cabeza del interesado.
Carece por lo tanto de sentido que la inactividad del actor o del posible reconviniente durante los plazos
previstos en el art. 310 del CPCN no tenga aptitud para conducir a la declaracin de caducidad de la instancia.
Tanto ms es ello as no bien se repara en el hecho de que la pretensin penal privada, cuya titularidad no

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pertenece en rigor a quien la deduce sino al Estado como titular del ius puniendi, debe tenerse por desistida
cuando el querellante o su mandatario no instaren el procedimiento durante 60 das, es decir durante un plazo
menor al requerido para la declaracin de caducidad.
4. Por lo dems, no cabe considerar como dato relevante la inexistencia en el CPPN, y en lo que al tema
concierne, de una remisin in totum a las normas procesales civiles, por cuanto frente a la ausencia de normas
especficas en aqul, es menester recurrir a la aplicacin de las contenidas en el ordenamiento procesal civil, en
cuanto no fueren incompatibles por razn de conexidad con la pretensin penal (declaracin de rebelda,
naturaleza de las nulidades, resoluciones recurribles durante la instruccin, unificacin de la personera, plazos,
etc.).
5. Debe entenderse, en sntesis, que no median razones valederas para descartar, sin ms, la procedencia de la
caducidad de la instancia respecto de la cuestin civil insertada en el proceso penal, aunque con la variante de
que, declarada aqulla, se extingue tambin, en todo caso, la posibilidad de su replanteo.

(1) Cfr. VELEZ MARICONDE, Accin resarcitoria, Crdoba, 1965, p. 79.


(2) Derecho Procesal Penal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 223.

Voces: COMPETENCIA ~ COMPETENCIA ARBITRAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ ARBITRAJE ~


ARBITRO ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ PESIFICACION ~ EMERGENCIA ECONOMICA
~ LEY DE EMERGENCIA ~ CONSTITUCIONALIDAD
Ttulo: Otra vez sobre el arbitraje y el control de constitucionalidad
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2004-D, 19 - LLLitoral 2004 (junio), 489
Fallo comentado: Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario (TArbitrajeGraldelaBolsadeComercio)(Rosario)
~ 2002/11/19 ~ T.T. c. B.B.

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I. En un arbitraje que se sustancia en el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario, se


incluy, entre uno de los puntos de compromiso, "la declaracin de inconstitucionalidad y no aplicacin al
contrato de compraventa celebrado entre la actora y la demandada... del bloque normativo" conformado, entre
otras normas, por la ley 25.561... (ADLA, LXII-A, 44), el dec. 71/2002 (ADLA, LXII-A, 104) y muy
especialmente los arts. 1 y 8 del decreto de necesidad y urgencia 214/2002 y arts. 1 y 2 del dec. 320/02
(ADLA, LXII-A, 117; LXII-B, 1647), as como las dems normas dictadas en consecuencia de las antes citadas,
a los fines de que se respete ntegramente el contrato celebrado en moneda dlar".
En razn de que la parte demandada articul la incompetencia del Tribunal porque, a su juicio, el tema sera
ajeno a las atribuciones de aqul, y revestira carcter de orden pblico, el rbitro nico doctor Efran Hugo
Richard desestim la excepcin mediante los argumentos que se leen en la resolucin comentada y sern objeto
de esta breve glosa.
II. El doctor Richard empez expresando, certeramente, que en el caso no se hallaba en tela de juicio una
cuestin originariamente de orden pblico sino de una cuestin arbitrable como sin duda lo es el cumplimiento
de un contrato de compraventa cuyo precio se pact en dlares, requirindose la declaracin de
inconstitucionalidad de aquellas normas que, con posterioridad, alteraron esa clusula contractual.
El argumento es irreprochable, pues no se trataba de una cuestin que versara exclusiva y directamente sobre
puntos regidos por la Constitucin Nacional -en cuyo supuesto la competencia del fuero federal resultara
insoslayable en mrito a lo dispuesto en el art. 116 de la Constitucin Nacional-, sino de un contrato de
compraventa a cuyo cumplimiento en la moneda estipulada se opondran, en desmedro del derecho
constitucional de propiedad, las normas ms arriba citadas.
Pactado el arbitraje, por lo tanto, es evidente que si el tribunal arbitral no remova ese obstculo no hubiese sido
posible obligar el cumplimiento del contrato en la moneda acordada como precio.
En segundo lugar, supuesta la indiscutible naturaleza jurisdiccional del arbitraje (1), el doctor Richard hizo
hincapi en el hecho de que la declaracin de inconstitucionalidad no se halla excluida del marco de la
jurisdiccin arbitral, pues rigiendo en nuestro pas el sistema de control difuso de constitucionalidad, en cuya
virtud todos los jueces con prescindencia de su grado o jerarqua, se hallan habilitados para formular esa
declaracin, no existe razn vlida alguna para que los rbitros, en su carcter de jueces privados a quienes la ley
dota, como deca Colmo (2), de idnticas potestades y funciones que los jueces oficiales (con excepcin de la
coertio y de la excecutio), se encuentren privados de esa facultad.

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Por ltimo, pareciera que el rbitro interviniente en el caso consider necesario, o al menos conveniente, la
ulterior intervencin judicial, "porque -expres- sin perjuicio de los recursos propios contra el laudo arbitral, se
abre la posibilidad de los recursos extraordinarios -en sede provincial y nacional- para remediar el supuesto
agravio constitucional".
Discrepo con la generalidad de tal conclusin, por cuanto -como lo tiene resulto reiteradamente la Corte
Suprema- la sujecin voluntaria de las partes a la jurisdiccin arbitral implica la renuncia a la jurisdiccin
judicial, e incluso al recurso extraordinario federal (3).
Slo configura excepcin a ese principio el hecho de que las partes no hayan renunciado a los eventuales
recursos que prevn la mayora de los cdigos vigentes, pues frente a tal supuesto el arbitraje viene a
judicializarse, y tales impugnaciones deben dirigirse, no ya contra el laudo, sino contra lo resuelto como
consecuencia de aqullas.
III. Con esta ltima salvedad, que pudo haber obedecido a la concurrencia, en el caso, de la excepcin
precedentemente sealada, vislumbro como una circunstancia auspiciosa que los tribunales arbitrales del pas siguiendo los precedentes del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires- y aventando
viejas prevenciones, resuelvan hallarse en condiciones de emitir pronunciamiento en los supuestos de
inconstitucionalidad, como lo ha hecho el rbitro del Tribunal rosarino.

(1) PALACIO, "Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario", LA LEY, 2003-F, 1184.
(2) Cmara Civil Primera de la Capital Federal, JA, 19-250.
(3) CSN, Fallos, 23:392; 255:13; 274:323; 302:1280; 305:1365 y muchos otros.

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Voces: QUIEBRA ~ COSA JUZGADA ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ LICITACION ~ ADJUDICACION


DE LA LICITACION ~ LESION SUBJETIVA ~ VENTA JUDICIAL ~ TASACION
Ttulo: Procesos concursales y Cosa juzgada
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2004-C, 849 - LLC 2004 (junio), 469 - IMP 2004-B, 2839
Fallo comentado: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala civil y comercial (TSCordoba)(SalaCivilyCom) ~
2003/10/23 ~ Conarg S.A.I. c. Provincia de Crdoba

SUMARIO: I. El caso. - II. La firmeza adquirida por las resoluciones dictadas en el juicio de quiebra. III. Naturaleza del juicio de quiebra. - IV. Caractersticas de la venta forzada. - V. Excepciones admitidas
a la intangibilidad de la cosa juzgada. - VI. Conclusin.
I. El caso
1. Conforme a los trminos de la resolucin que ser materia de esta glosa, el Procurador del Tesoro de la
Provincia de Crdoba dedujo recurso de casacin contra la sentencia mediante la cual la Cmara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de la Cuarta Nominacin admiti la demanda interpuesta por la fallida, Conarg SAI,
contra dicha Provincia, con fundamento en el vicio de lesin subjetiva que habra distorsionado el precio pagado
por la nica oferente (Direccin Provincial de Vialidad) que result adjudicataria de la empresa, como unidad, a
raz de la venta judicial por licitacin dispuesta en el juicio de quiebra de la accionante.
La pretensin que fue objeto de ese juicio se fund sustancialmente, entre otros argumentos, en la circunstancia
de que, al fijar la base de la licitacin, el juez de primera instancia habra prescindido arbitrariamente de la
tasacin que prevea el art. 199 de la ley 19.551 (Adla, XXXII-B, 1760) -entonces vigente- y que la condicin de
fallida y la situacin de inferioridad e indefensin en que se encontraba aquella configuraron circunstancias
excepcionales que autorizaban a sostener la inoponibilidad de la cosa juzgada adquirida por la resolucin
aprobatoria de la subasta. En conclusin, la sentencia dispuso reajustar el convenio de venta y condenar a la
provincia de Crdoba al pago de la suma de $182.191.425,58.
2. En oportunidad de fundar el recurso de casacin, el funcionario anteriormente mencionado adujo, como
fundamento central de la impugnacin, que al encontrarse firme y ejecutoriada la resolucin judicial que
adjudic la empresa al nico oferente en el proceso licitatorio, tal circunstancia implic, para la Provincia, la
adquisicin de un derecho derivado de la eficacia de cosa juzgada alcanzada por esa resolucin, de modo que la
sentencia dictada por la Cmara signific, en desmedro evidente del derecho de propiedad consagrado por el art.
17 de la Constitucin, la modificacin de una venta realizada mediante licitacin veinticinco aos antes, en la
cual la actora se abstuvo de impugnar tanto la decisin final como las que antecedieron a su dictado.

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3. En definitiva, la sala civil y comercial de Tribunal Superior de Justicia admiti el recurso de casacin y anul
la sentencia cuestionada.
II. La firmeza adquirida por las resoluciones dictadas en el juicio de quiebra
1. El voto de la doctora Mara Esther Cafure de Battistelli, al que adhirieron los restantes vocales de la sala,
abund en consideraciones relativas a los diversos pasos que integraron el proceso licitatorio (resolucin que
dispuso la enajenacin de la empresa fallida como unidad, fijacin de la base, aceptacin de la oferta formulada
por la Direccin Provincial de Vialidad, y puesta en posesin de esa entidad de la planta industrial adquirida), y
lleg, como primera conclusin, a la de que todas las decisiones adoptadas al respecto se encuentran firmes y
pasadas en autoridad de cosa juzgada".
2. Tal conclusin resulta inobjetable si se considera que, como surge del fallo comentado, que a su vez remite
prolijamente a las constancias de la causa, ninguna de esas decisiones fueron recurridas o cuestionadas por la
fallida ni por el sndico.
Por lo pronto, la alegada omisin de la tasacin previa a que aluda el art. 199 de la ley 19.551 en sus incs. 1 y
3, y que segn la Cmara de Apelaciones constituy "la gnesis que provoc la distorsin del precio", fue sin
duda susceptible de repararse a travs del recurso de apelacin que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 362 del
Cd. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba "comprende los vicios de nulidad de las
resoluciones por violacin de las formas y solemnidades que prescriben las leyes". Pero al margen de esa posible
impugnacin, no debe perderse de vista el hecho de que el juez de primera instancia consider innecesaria la
tasacin de la empresa por cuanto, como surge de la sentencia analizada, ya exista un inventario y tasacin
practicados por la Sindicatura en oportunidad del concurso de la empresa, a los que se agregan actos similares
realizados por el Banco de la Provincia de Crdoba, cuyos montos superaban a los saldos que arrojaban los
presentados por la Sindicatura.
En segundo lugar, ni la fallida ni el sndico dedujeron recurso de apelacin contra la resolucin que aprob la
adjudicacin recada en la Direccin Provincial de Vialidad -nica oferente- a pesar de que era aqulla una va
hbil explcitamente consagrada por el art. 199, inc. 7 de la ley 19.551.

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3. De todo ello se sigue, con evidencia, que tras el efecto preclusivo de la resolucin que fij el monto base de la
licitacin, la resolucin aprobatoria de la adjudicacin adquiri eficacia de cosa juzgada y fue por lo tanto
irrevisable en el juicio que culmin mediante la sentencia dictada por el juez de primera instancia ya que, como
bien lo seala la sentencia comentada "no es posible utilizar un nuevo proceso para superar las deficiencias de
procedimiento aparecidas durante la tramitacin de una causa anterior (por lo dems inexistentes en el caso) o
los errores de criterio que pueden contener las decisiones adoptadas en esta ltima".
III. Naturaleza del juicio de quiebra

1. Tal vez la sentencia comentada habra ganado en claridad y orden si hubiese omitido las consideraciones que
contiene acerca del alcance de la cosa juzgada en los juicios de quiebra.
2. Constituye la quiebra, en efecto, una ejecucin colectiva integrada por perodos de conocimiento y
eventualmente contenciosos a raz de impugnaciones u oposiciones que, una vez firmes, conducen a un acto de
adjudicacin que reviste carcter inmutable por razones de seguridad, paz y orden, como ocurre en todo proceso
contencioso.
Como dice GUASP -citado en la resolucin del Tribunal Superior-, "cuando los resultados de una quiebra se
hacen firmes, no cabe atacarlos mediante el rodeo de abrir para ellos un juicio declarativo o una especulacin
ulterior, en la que se trate de llegar a un resultado deferente del que en la quiebra se obtuvo". Lo cual es tanto
ms cierto si se recuerda que mientras en las ejecuciones individuales no cabe discutir la legitimidad de la causa
del ttulo invocado por el acreedor, en los procesos concursales, con motivo del pedido de verificacin de sus
crditos los acreedores deben indicar monto, causa y privilegios (ley 19.551, art. 33), circunstancia que imprime
al proceso una evidente tonalidad de cognicin plena.
IV. Caractersticas de la venta forzada
1. La nota fundamental que debi otorgar sentido a la resolucin comentada, y que hubiese ahorrado la
abundancia de argumentos que exhibe, consiste en la conclusin -aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, a
mi juicio, mayoritaria- de que al disponer la venta forzada, el rgano judicial ejerce un poder de imperio que es,
sea por subasta o licitacin, inherente a la funcin jurisdiccional y que, por ello, no guarda relacin alguna con
los eventuales poderes sustanciales que los sujetos del proceso tienen respecto del bien o bienes sobre los que
versa la enajenacin. La venta forzada no equivale en consecuencia a una enajenacin contractual, pues no es el
deudor o el acreedor quienes venden, sino que se trata de un acto jurisdiccional realizado por el juez en nombre
propio (1).
2. Se trata, por consiguiente, de un acto procesal proveniente del rgano judicial, de manera que, segn ocurre
con todos los actos procesales, debe acordarse prevalencia a la voluntad declarada sobre la voluntad real, siendo
por lo tanto indiferente, como principio, la indagacin tendiente a verificar la intencin o motivo que determin

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su cumplimiento.
V. Excepciones admitidas a la intangibilidad de la cosa juzgada
1. Con acierto, a mi juicio, la sentencia comentada tuvo por suficientemente acreditada la eficacia de cosa
juzgada adquirida por la resolucin que, en el juicio de quiebra, aprob la adjudicacin de la empresa fallida,
como unidad, a la Direccin Provincial de Vialidad de Crdoba.
Sin embargo, en nimo de agotar todas las aristas que presenta el caso resuelto, importa ahora recordar que,
conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, la admisin genrica de la institucin de la cosa juzgada no
obsta a que su reconocimiento, en el caso concreto, no pueda condicionarse a la existencia de dolo en la causa en
que se expidi la sentencia (2). Esa doctrina no alude slo al dolo en los trminos del art. 954 del Cd. Civil,
sino que se extiende a otros vicios susceptibles de afectar la voluntad o de perturbar la libertad de las partes o del
propio juez o tribunal (3), as como a la comprobada existencia de ciertos delitos como el cohecho, el prevaricato
o la estafa procesal.
El propio Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba erige en una las causales del
denominado recurso de revisin, destinado precisamente a invalidar sentencias "obtenidas en virtud de
prevaricato, violencia u otra maquinacin fraudulenta" (art. 395, inc. 4), y parece claro que la lesin subjetiva
mencionada en el art. 954, en tanto maniobra ilcita que restringe la autonoma individual, se halla comprendida
en el marco de esa norma y de la jurisprudencia ms arriba recordada.
2. Se vio, asimismo, en el curso de esta nota, que la alegada irregularidad procesal de que habra adolecido la
decisin que fij la base de la licitacin, y que gener la presentacin de un solo oferente, no fue materia de
impugnacin alguna por parte de la fallida o del sndico, de manera que carecera de toda seriedad pasar por alto
su carcter firme y la consiguiente inadmisibilidad de cuestionarla en un proceso posterior, con fundamento en el
hecho constitutivo que a juicio de la actora afect -nada menos- la validez de la totalidad del proceso licitatorio.
Cae de tal suerte por su base la alegacin de que ese acto jurisdiccional configur uno de los elementos de la
lesin subjetiva. Y ello es as, en primer lugar, porque esa hipottica irregularidad constituira, en el peor de los
casos, una desviacin de mero orden formal ajena, en consecuencia, al marco jurdico de los vicios de la
voluntad que excepcionalmente cabe invocar an en presencia de la cosa juzgada y, en segundo lugar por cuanto
resulta harto inverosmil que el juez de la quiebra haya fijado la base de la licitacin en rarsima connivencia con
un eventual oferente. Esa circunstancia habra importado adems la comisin de un grave delito nunca
denunciado ante la justicia penal.

BJA

Tanto o ms inverosmil sera al hecho de que, a raz de esa supuesta connivencia o de la sola actitud del
adjudicatario se haya pretendido aprovechar la "necesidad, ligereza o inexperiencia" de la empresa fallida, pues
ms all de que la situacin de inferioridad y de indefensin en que sta se hallaba no pasa de ser una mera
conjetura, el aludido "aprovechamiento" comport un agravio gratuito indirectamente dirigido al sndico y a los
apoderados de la empresa fallida, quienes se habran encontrado, al consentir la decisin, en un estado psquico
patolgico que no cabe presumir en profesionales medianamente aptos para ejercer responsable y reflexivamente
sus funciones.
3. A todo lo expuesto importa todava agregar que, dado al prolongado lapso transcurrido desde que se
perfeccion la venta hasta la fecha en que se inici el juicio, se habra operado holgadamente la prescripcin de
la accin en los trminos del art. 954, prrafo 4 del Cd. Civil, aunque, por interpretacin analgica del art. 395,
inc. 4 del Cd. Procesal, aplicable al caso (4), el plazo hubiese quedado reducido a treinta das contados a partir
de la resolucin que aprob la adjudicacin. Es por ello extrao que la demandada no haya articulado esa
defensa o que, de haber ello ocurrido, la sentencia comentada haya omitido su examen.
VI. Conclusin
Con las salvedades sealadas en el curso de este comentario, no cabe otra conclusin como no sea la de adherir a
los slidos fundamentos que sustentaron el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba.

(1) C1a CC, Baha Blanca, ED, 86-191, N 600.


(2) Fallos de la CSN, 278:85 y otros.
(3) Un caso de sentencia obtenida por violencia moral fue resuelto por la Corte Suprema en el precedente
registrado en Fallos: 279:54 (LA LEY, 142-286). De la prueba producida en el caso surga que los jueces que
dictaron la sentencia se vieron obligados a fallar a raz de la fuerte presin ejercida por el Gobernador de la
Provincia y el interventor designado en el Poder Judicial, conforme a los designios de esas autoridades.

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(4) Sobre esta cuestin ver PALACIO, "La cosa juzgada fraudulenta y los lmites temporales de su
impugnacin", en LA LEY, 1997-E, 584.

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ ACCION PENAL ~ SOBRESEIMIENTO ~ ELEVACION A JUICIO ~


MINISTERIO PUBLICO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ MINISTERIO
PUBLICO FISCAL ~ ACUSACION ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ JUEZ
Ttulo: Nuevamente sobre la validez constitucional del artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2005-A, 149 - LA LEY 2004-C, 97
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, sala A (CNPenalEconomico)(SalaA) ~ 2003/07/18 ~
Essences et Fleurs Sudamericana S.A. y otra

I. Breve pero acertada, la resolucin dictada por la sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Econmico, publicada en el Diario LA LEY del 20 de febrero de 2004 (f. N 104.123), dispuso desestimar el
pedido de nulidad articulado por el fiscal general respecto de la providencia dictada por el juez de primera
instancia que, en razn de discrepar con la peticin del agente fiscal en el sentido de sobreseer al procesado,
elev la cuestin en consulta al mencionado tribunal de alzada en los trminos del art. 348 del CPPN.
El fundamento del pedido rechazado consisti en la supuesta pugna de la norma citada con el art. 120 de la
Constitucin Nacional en tanto que este precepto consagra la independencia del Ministerio Pblico, y los
argumentos esgrimidos por la Cmara fueron, en sntesis, los siguientes:
1) La prescripcin constitucional slo tiende a preservar la independencia de criterio que debe presidir la
actuacin del ministerio pblico, pero no se extiende a la observancia de un determinado procedimiento ni a la
autoridad a quien incumbe disponer la elevacin de la causa a juicio, pues tales extremos son del exclusivo
resorte de las leyes procesales.

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2) La imparcialidad con que el tema debe definirse se halla asegurada por el hecho de que las Cmaras de
apelaciones constituyen tribunales distintos de aquellos a los que compete juzgar en definitiva sobre la condena o
absolucin del procesado.
3) El art. 348 del CPPN no puede considerarse tcitamente derogado por el art. 1 de la ley 24.946, conforme al
cual el ministerio pblico no debe sujetarse a instrucciones o directivas de rganos ajenos a su estructura.
4) La nulidad requerida por el fiscal general no se halla contemplada por norma alguna del CPPN (art. 166), ni
es susceptible de encuadrarse en ninguna de las hiptesis de nulidad genrica previstas en el art. 167 del referido
ordenamiento.
-IINo obstante la claridad que exhibe el tema de que se trata, dio lugar a una nutrida bibliografa caracterizada por
dispares conclusiones, as como al dictado de diversos pronunciamientos de tribunales orales y de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (sala VII), que propiciaron una solucin distinta a la de
la resolucin anotada y declararon, en consecuencia, la inconstitucionalidad del art. 348 del CPPN.
Tal vez el ms ilustrativo de esos precedentes, en esa lnea, fue el emanado del Tribunal Oral Criminal N 23, de
fecha 17 de mayo de 2002 (1), que lleva el voto de los jueces Hctor M. Magarios y Miguel J. Del Castillo y la
disidencia de la doctora Antonieta Goscilo, los dos primeros propiciando la invalidez constitucional de la norma
de que se trata y la tercera inclinndose por la solucin contraria.
Tras referirse con amplitud a los antecedentes histricos del principio acusatorio -sintetizado en el viejo adagio
nec procedat index ex officio- y a la circunstancia de que nuestra Constitucin, fiel al ideario iluminista
estableci, como consecuencia del principio de divisin de funciones, una tajante diferencia entre las funciones
estatales requirentes propias de la accin penal y las decisorias que incumben al Poder Judicial, el doctor
Magarios lleg a la conclusin de que, conforme a una exgesis razonada de los arts. 1, 33 y 116 de aqulla, la
funcin que corresponde ejercer al Poder Judicial consiste, estrictamente, en conocer y decidir una contienda
cuando le es planteada por un rgano externo que habilita su jurisdiccin de modo que, por ello, le est vedado
ejercer funciones de impulso y sostenimiento de la accin.
De all que, en opinin del referido magistrado, la facultad conferida a la cmara de apelaciones, frente al
supuesto de que disienta con el sobreseimiento requerido por el fiscal, aqulla asume, de hecho, la funcin
acusadora, pues al ser, en definitiva, quien posee la decisin final sobre el punto, realiza una actividad requirente
en desmedro de la vigencia del sistema acusatorio y del principio consagrado en el art. 120 de la Constitucin
Nacional.
Pero tal argumentacin, aunque plausiblemente construida, peca a mi juicio de excesivo formalismo. Si bien la

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actividad requirente es diferenciable de la juzgadora, y al Poder Judicial le est vedado proceder de oficio, es
sabido que la divisin de los poderes estatales no se corresponde exactamente con las funciones formalmente
otorgadas a aquellos por la Constitucin Nacional, segn lo acredita la circunstancia de que el Poder Legislativo
ejerza eventualmente facultades jurisdiccionales (v. gr. con motivo del juicio poltico), y la jurisprudencia admite
la legitimidad de las normas que conceden ese mismo tipo de facultades a rganos dependientes del Poder
Ejecutivo. Por lo dems, no revisten acaso carcter jurisdiccional los diversos actos cuya ejecucin puede
delegar el juez de instruccin en el representante del ministerio pblico (art. 212, CPPN)? Y a nadie, sin
embargo, se le ha ocurrido cuestionar la validez de tal delegacin.
Resulta asimismo exagerada la afirmacin de que la cmara de apelaciones, en el caso del art. 348 del CPPN,
asume el rol de rgano acusador, ya que, en todo caso, es evidente que su decisin se limita a controlar la
legalidad de la peticin formulada por el fiscal, a fin de evitar que, por razones de oportunidad o conveniencia,
dicho funcionario decida abstenerse de requerir la elevacin de la causa a juicio (2).
Por lo dems, como con acierto expres el juez Juan C. Ursi en su carcter de miembro del Tribunal Oral
Criminal N7 (3), el art. 384 del CPPN responde ms eficazmente al objetivo de averiguar la verdad real que
"persiguen tanto fiscales como jueces, consulta mejor el espritu republicano y garantiza en mayor medida la
seguridad jurdica y el estado de derecho", tanto ms cuanto que, conforme al propio texto del art. 120 de la
Constitucin Nacional la funcin asignada al ministerio pblico en el sentido de "promover la actuacin de la
justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad" no implica en modo alguno que esa
funcin completa a los fiscales con carcter excluyente, sino "en coordinacin con las dems autoridades de la
Repblica", entre las cuales se encuentran, sin duda, tanto el juez de instruccin como la Cmara de Apelaciones
(4). Y para aventar toda duda al respecto, basta tener en cuenta, como lo seala la resolucin comentada, que el
mrito de la acusacin debe ser oportunamente juzgado por tribunales diferenciados de la Cmara, como son los
tribunales orales y, eventualmente, la Cmara Nacional de Casacin Penal y la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (5).
No est de ms, finalmente, a fin de corroborar esa conclusin que la sala I de la Cmara Nacional de Casacin
Penal ha expresado que el art. 348 del CPPN no se opone a la garanta implcita del debido proceso (art. 33,
Constitucin Nacional) ni a la independencia funcional y orgnica del Ministerio Pblico (art. 120, dem), y que
ello es as "tan pronto se advierta que el sumario es un procedimiento breve de recoleccin de pruebas con un
restringido control de las partes, y que, en todo caso, debe estarse a la prueba que el definitiva surja del debate,
que es el juicio contradictorio en sentido estricto...", de modo que la norma examinada comporta slo "la
herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar la vigencia del principio de oficialidad en la
persecucin penal que consagra nuestra legislacin".

BJA

(1) LA LEY, 2002-D, 837, con nota de FILIPPINI, Leonardo G., apoyando la solucin de la mayora del
Tribunal.
(2) ALMEYRA, Miguel Angel, "Hacia el fin de la legalidad procesal", LA LEY, 1997-E, 357.
(3) LA LEY, 1996-D, 516
(4) PALACIO, Lino E., "Acerca de la declarada inconstitucionalidad del artculo 348, prrafo segundo del
Cdigo Procesal de la Nacin, LA LEY, 1997-E, 910.
(5) Lo cual descarta, asimismo, como lo advirti el voto del doctor Ursi ms arriba recordado, todo menoscabo a
la garanta constitucional de la defensa en juicio. En el mismo sentido se expidi la doctora Goscilo en su
acertada disidencia planteada en el caso mencionado en la nota 3, donde calific como "enunciacin dogmtica"
la afirmacin de que la regla cuestionada viola el principio acusatorio, y de este modo las garantas
constitucionales del debido proceso, pues no atiende a las caractersticas y cualidades del sistema.

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ PLENARIO


Ttulo: La jurisprudencia plenaria en materia penal
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2004-A, 198
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal

Econmico, sala A (CNPenalEconomico)(SalaA) ~ 2003/05/05 ~

Pirelli Cables S.A.I.C.

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1. Contra una sentencia dictada por la sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico,
que habra contradicho otra de la sala A del mismo tribunal acerca del cmputo de la prescripcin en actuaciones
seguidas por infracciones a la ley 22.802 (de lealtad comercial -Adla, XLIII-B, 1346-), el representante del
Estado nacional dedujo recurso de inaplicabilidad de ley que fue concedido con fundamento en las normas
mediante las cuales se halla regulado dicho remedio impugnativo en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin (arts. 288 a 303).
2. Ms all de la manifiesta bondad que exhiben los fallos plenarios como medio de ordenar una de las fuentes
del Derecho, en el caso comentado las mencionadas normas no pudieron aplicarse siquiera por analoga ya que,
por un lado, no se trataba de resolver una cuestin civil (Cd. Civil, art. 16) y, por otro, en el ordenamiento
jurdico vigente existe una norma que, como se ver, hubiese sido inequvocamente aplicable en la especie.
Acontece, en primer lugar, que el recurso de inaplicabilidad de ley fue explcitamente eliminado, respecto de las
sentencias de las cmaras de apelaciones en materia penal, por el art. 52 de la ley 24.050 (Adla, LII-A, 44), cuyo
art. 11 otorg competencia exclusiva para conocer de dicho recurso a la Cmara Nacional de Casacin Penal, y
siempre que se trate de sentencias que contradigan otra anterior dictada por la referida Cmara.
3. De lo expuesto se sigue que si bien en este caso no hubiese prosperado el recurso de inaplicabilidad de ley
porque se trataba de sentencias emanadas de un tribunal inferior a la Cmara de Casacin, el camino correcto
habra consistido en la interposicin del recurso de casacin con base en la causal contemplada en el art. 456,
inc. 1 del Cd. Procesal. Como es obvio, la impugnacin no hubiese encontrado apoyo atendible en
contradiccin jurisprudencial alguna, sino en el tema de derecho sustancial relativo al momento a partir del cual
corresponde computar el plazo de prescripcin previsto en el art. 26 de la ley 22.802 respecto de las acciones y
penas emergentes de ese ordenamiento.
Es de suponer, asimismo, que la sentencia impugnada por el representante estatal declar la prescripcin de la
accin, no slo por el carcter del impugnante sino tambin porque en caso contrario no hubiese sido admisible
el recurso de inaplicabilidad de ley mal concedido por la Cmara (art. 289, CPCCN), ni el de casacin que debi
en cambio interponerse (art. 457, Cd. Procesal).
4. Cuadra por lo dems estimar plausible el actual sistema recursivo vigente en materia penal, porque si bien la
jurisprudencia plenaria configura el medio tcnico dotado de mayor eficacia para allanar los inconvenientes
derivados de la necesidad de dividir el trabajo de los tribunales de alzada en varias salas, no lo es menos que la
superposicin de instancias casatorias, particularmente en una materia que, como la penal, se escinde en diversas
especialidades, conspirara contra las valoraciones de orden y seguridad que dan sustento a ese rgimen.

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5. No podra concluir esta breve nota sin destacar una curiosa peculiaridad del caso glosado. Ella estriba en el
hecho de que, como consecuencia de sucesivas preclusiones, el trmite del recurso de inaplicabilidad de ley
interpuesto por el apoderado estatal ha avanzado lo suficiente como para desembocar en el pronunciamiento de
un fallo plenario cuya doctrina, como tal, ser de acatamiento obligatorio para la misma Cmara y para los
jueces federales con sede en el interior que intervengan en causas de esta naturaleza conforme a la regla de
competencia establecida en el art. 22 de la ley 22.802 (art. 303, CPCCN y ley 24.050, art. 10). Dicha doctrina,
por consiguiente, gozar "sine die" de buena salud, al amparo de la denominada "norma de habilitacin".

Voces: DELITO DE ACCION PRIVADA ~ PRUEBA ~ PLAZO DE CADUCIDAD ~ PROCEDIMIENTO


PENAL
Ttulo: La caducidad de la prueba en los juicios por delitos de accin privada
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2004-A, 717
Fallo comentado: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III (CNCasacionPenal)(SalaIII) ~ 2003/07/10 ~ Troncoso, Alberto J.
s/rec. de casacin

I. Cuando, en el marco de una clebre aunque superada polmica, Chiovenda hizo notar que la autonoma de la
accin se percibe, con particular relieve, en aquellos casos en los cuales el bien garantizado no puede lograrse
mediante la prestacin del obligado sino slo a travs del proceso mencion, entre otros supuestos, la accin
privada penal, por cuanto ella "comporta el poder de producir la aplicacin de una norma penal aunque el
querellante no tenga ningn derecho al castigo del culpable" (1).
En sentido concordante dice Maier que ''slo hay condena y ejecucin penal posterior cuando lo dispone el
tribunal competente a travs del procedimiento regulado para acceder a ella, incluso para los casos de
persecucin penal privada" (2), y Soler puntualiz que el inters del Estado por la efectividad de la sancin
tambin rige en los delitos de accin privada por ms que en ellos se hallen comprometidos intereses

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significativamente particulares (3).


II. De los referidos conceptos, unidos a los expresados en sentido concordante por los distinguidos autores que
cita el fallo comentado, as como a la estructura que exhibe el proceso por delitos de accin privada, se deriva
que si bien la actividad probatoria a desarrollar en ellos guarda cierta analoga con la que es propia del proceso
civil no resulta estrictamente equiparable a ste, en el que rige, como regla, el principio de autonoma de la
voluntad.
Por lo pronto, no se halla previsto en esos procesos un trmino destinado a la produccin de la prueba, y en ese
sentido es razonable la duda que deja entrever el voto del doctor Tragant y errnea, en cambio, la conclusin
expuesta por el doctor Rodrguez Basavilbaso.
Ofrecidas en efecto las pruebas, por el querellante en el escrito inicial (CPPN, art. 418, inc. 4), y por el
querellado dentro del plazo previsto en el art. 429, cabe concluir que sobre ambas partes pesa la carga de
diligenciar aquellas que no deben recepcionarse en audiencia (notificaciones a los testigos, libramiento de
oficios, produccin de pericias, etc.) con razonable anticipacin a la fecha fijada para el debate y no dentro de un
plazo determinado, segn lo prescriba, con carcter general, el art. 477 del derogado Cdigo de Procedimientos
en lo Criminal.
Tambin expres el magistrado preopinante que no existe en el CPPN norma alguna que autorice a declarar la
negligencia o caducidad de la prueba frente a la inactividad del proponente de aqulla, de modo que frente a tal
contingencia el juez "debi previo a resolver intimar a la parte a que la produjera bajo apercibimiento de declarar
su caducidad" o "para suplir la omisin en el diligenciamiento", a cuyo efecto cit los arts. 356 y 388 del CPPN.
III. Tal conclusin no puede empero compartirse. En primer lugar porque de la regla contenida en el art. 422,
inc. 1 del CPCN, conforme a la cual cabe tener por desistida la accin privada si "el querellante o su mandatario
no instaren el procedimiento durante sesenta das", se deriva que en este tipo de causas el impulso procesal y, por
consiguiente, la actividad tendiente al diligenciamiento de la prueba, incumbe exclusivamente a las partes y no al
juez (4). En el caso comentado, resulta claro que habiendo el querellado planteado la "exceptio veritatis", a l le
correspondi la carga de acreditar los hechos en que aqulla se fund.

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Y en segundo lugar por cuanto las normas citadas en la sentencia suponen la existencia de una previa instruccin
formal que es ajena a los procesos de que se trata. El art. 356 se refiere en efecto a la hiptesis de que, recibido el
proceso por el tribunal de juicio ninguna de las partes ofrezca prueba, en cuyo caso su presidente debe disponer
la recepcin de aquella que se hubiese producido en la instruccin, y el art. 388 acuerda al tribunal la potestad de
recibir, de oficio, la prueba manifiestamente til relativa a medios probatorios de los que se tenga conocimiento
durante el curso del debate o de otros ya conocidos que se hicieren indispensables.
Fcilmente se percibe que ninguna de esas hiptesis se concilia con el caso comentado.
IV. En sntesis: si bien el juez en lo correccional, no mediando plazo de prueba ni habindose fijado la audiencia
de debate formul una declaracin sin duda prematura de negligencia, la sala III de la Cmara de Casacin err
en la eleccin de las normas aplicables al caso y, por consiguiente, dict una resolucin incompatible con el
principio de impulso de parte que es propio de los procesos por delitos de accin privada.
No pudo por ello invocarse ni desde luego acogerse el agravio fundado en la garanta de la defensa en tanto la
declarada caducidad de la prueba obedeci, exclusivamente, a la conducta discrecional del recurrente.

(1) "La accin en el sistema de los derechos", en "Ensayos de Derecho Procesal Civil" (trad. Sents Melendo, t.
1, p. 3 y sigtes.; "Istituzioni di diritto processuale civile", t. 1, p. 61 y sigtes.
(2) "Derecho Procesal Penal Argentino", t. 1, p. 113.
(3) " Derecho Penal Argentino", t. I, ps. 498 y 501, Buenos Aires, 1945.
(4) CATUCCI, Silvina, "Calumnias e injurias", p. 20, Buenos Aires, 1986.

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ NULIDAD PROCESAL ~ MINISTERIO PUBLICO ~ MINISTERIO


PUBLICO FISCAL ~ SOBRESEIMIENTO ~ CAMARA DE APELACIONES ~ JUSTICIA DE
INSTRUCCION ~ ACCION PENAL ~ ACTUACION DE OFICIO ~ CASACION
Ttulo: Debe considerarse parcialmente derogado el artculo 348, prrafo segundo del CPPN?

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Autor: Palacio, Lino Enrique


Publicado en: LA LEY 2004-C, 666
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional Federal, sala II (CNFedCrimyCorrec)(SalaII) ~


2003/05/08 ~ Bentez Cabrera, Sonia
Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV (CNCasacionPenal)(SalaIV) ~ 2003/11/04 ~ Cisneros, Walter G, y otro s/rec, de casacin
Cmara Nacional de Casacin Penal, sala II (CNCasacionPenal)(SalaII) ~ 2003/11/07 ~ Alas, Leonardo F. s/rec. de casacin

1. En la presente entrega del suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal aparecen publicados dos
grupos de fallos provistos de signos ostensiblemente adversos.
Uno, incluido en el primer grupo, fechado el 7 de noviembre de 2003, proviene de la sala II de la Cmara
Nacional de Casacin Penal y resolvi desestimar la nulidad planteada por el fiscal general contra la resolucin
de la sala IV de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional que, en virtud de discrepar con la peticin de
sobreseimiento formulada por el agente fiscal, convalid la decisin del juez de primera instancia que dispuso la
remisin en consulta a dicha cmara de apelaciones, tal como lo prescribe el art. 348, segundo prrafo del Cd.
Procesal Penal de la Nacin (CPPN).
Dicho planteo se fund -como ocurri en numerosos casos anteriores- en la circunstancia de que la norma
procesal citada agrede la autonoma e independencia funcional del Ministerio Pblico respecto de los restantes
poderes del Estado, garantizada tanto por el art. 120 de la Constitucin Nacional como por la ley 24.946 (ADLA,
LVIII-A, 101), cuyo art. 1 dispone que si bien el Ministerio Pblico ejerce sus funciones "en coordinacin con
las dems autoridades de la Repblica", condiciona ese principio a la exigencia de que esas funciones se ejerzan
"sin sujecin a instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su estructura".
El voto del doctor Pedro R. David, al que adhirieron los restantes jueces de la sala (1), se pronunci por la
negativa mediante el desarrollo de argumentos similares a los enunciados en precedentes de la misma sala, as
como en pronunciamientos de las salas I y III del mismo tribunal. Slo cabe puntualizar que si bien la Corte
Suprema abandon la doctrina sentada en el caso "Marcilese" (LA LEY, 2003-A, 773; 2003-A, 761; 2003-A,
208; 2002-F, 452002-F, 247; 2002-E, 719; DJ, 2003-1-224), citado en el voto del doctor David, contina siendo
vlida la afirmacin de que el ius puniendi no pertenece al Ministerio Pblico Fiscal sino al propio Estado, del
que tambin son expresin los jueces.

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Anlogo planteo y decisin se advierte en la sentencia de la sala IV del mismo tribunal del 4 de noviembre de
2003 (2), en el cual el voto de la doctora Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia que mereci el apoyo de los
doctores Amelia Lidia Barraz de Vidal y Gustavo M. Hornos, circunstancia que acredita la existencia, en el seno
de la Cmara, de un criterio ampliamente favorable a la constitucionalidad del art. 348, prrafo segundo.
Por mi parte, he compartido la tesis relativa a la validez constitucional del art. 347, prrafo segundo del CPPN en
dos trabajos publicados en esta misma Revista (3), a cuyos argumentos y conclusiones me remito.
2. En el otro fallo del grupo adverso al que alud al comienzo de esta nota, dictado con fecha 8 de mayo de 2003,
la Cmara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional arrib a la lisa y llana conclusin de que la
norma de que se trata ha sido implcitamente derogada, aunque con la necesaria aclaracin de que el criterio
expuesto no se extiende al sistema de control en ella establecido, sino a cul es el rgano llamado a hacerlo
efectivo.
En ese orden de ideas el Tribunal hizo particular hincapi en que, por una parte, tambin el Ministerio Pblico
debe sujetar su actuacin al principio de legalidad, estndole vedado, en consecuencia, inspirarse en criterios de
oportunidad o conveniencia y, por otra parte, en que el eventual apartamiento de tal principio es revisable en
sede judicial, de modo que, superados de tal suerte los bices fundamentalmente articulados a favor de la
constitucionalidad y consecuente vigencia del prrafo segundo de la norma en cuestin, ste resulta inconciliable
con una interpretacin armnica del art. 120 de la Constitucin Nacional, el art. 1, prrafo segundo de la ley
24.946 y el art. 76 in fine de ese ordenamiento y que corresponde por consiguiente tenerla por tcitamente
derogada debiendo el juez instructor, frente a su eventual discrepancia con el agente fiscal respecto del
sobreseimiento requerido por ste corresponde elevar los autos al fiscal general.
3. Si bien se trata de fundamentos no desdeables, es por lo menos dudosa, desde la ptica de la lgica
normativa, el acierto de la conclusin a la que arrib la Cmara.
El art. 76 de la ley 24.946 resulta, por lo pronto, particularmente prolijo en cuanto a las disposiciones que
derog, y entre las cuales omiti toda referencia al art. 348 del CPPN, a pesar de que ste, desde el punto de la
independencia del Ministerio Pblico reviste mucha mayor relevancia que aqullas.
Por otra parte, existe en el Congreso de la Nacin -acaso archivado- un proyecto de ley presentado por la
Procuracin General de la Nacin, en cuya virtud se modifica el procedimiento adoptado por el art. 348, prrafo
segundo, del CPPN, y se sustituye la intervencin de la Cmara de Apelaciones por la del fiscal general. No
aparece como razonable, por consiguiente, que se proponga la modificacin de una norma que se estima
derogada.
4. En definitiva todo este zigzagueo jurisprudencial conforma un caos sobre cuyos matices no vale la pena

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insistir.
Por mi parte he adoptado, por razones de hartazgo, la firme determinacin de no ocuparme del tema en lo
sucesivo. Tal vez la reforma propuesta por la Procuracin General resulte la solucin ms adecuada en tanto
persigue la restauracin de un rgimen que tuvo vigencia en el orden nacional durante ms de un siglo y no
gener inconveniente alguno, salvo, naturalmente, que por razones prcticas, las cmaras de apelaciones y los
tribunales orales adopten la doctrina mayoritariamente propiciada, segn se ha visto, por las Cmara Nacional de
Casacin Penal.

(1) En la misma fecha esa sala dict una resolucin anloga recada en la causa N4577 caratulada "Montes,
Alfonso s/ recurso de casacin".
(2) Tambin se lo publica en este nmero.
(3) "Acerca de la declarada inconstitucionalidad del art. 348, prrafo segundo del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin", LA LEY, 1997-E, 310 y LA LEY, "Nuevamente sobre la validez constitucional del art. 348 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin", Sup. Penal, 2004/3/26, p. 48.

Voces: CASACION ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ CAMARA DE


CASACION PENAL ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Ttulo: La Cmara Nacional de Casacin Penal como ineludible tribunal intermedio?
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2003-F, 214
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2003/04/03 ~ M., R. J.

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Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2003/04/10 ~ Banco de la Nacin Argentina

SUMARIO: I. La respuesta afirmativa. - II. Caractersticas de los casos resueltos. - III. Las objeciones. IV. Conclusin
I. La respuesta afirmativa
Despus de algunos vaivenes derivados en parte de las diversas composiciones que experiment la Corte durante
los ltimos aos, las dos sentencias del tribunal cuya sntesis figura en el texto -una de las cuales remite a los
fundamentos expuestos en el dictamen del Procurador general- se pronunciaron en sentido inequvocamente
afirmativo al interrogante planteado como ttulo del presente comentario.
Con la sola disidencia del ministro Belluscio, el Tribunal sent en efecto doctrina firme en el sentido de que, con
prescindencia del tipo de resoluciones que, con arreglo a los explcitos trminos del art. 457 del Cdigo Procesal
habilitan el recurso de casacin, ste constituye una instancia intermedia que debe agotarse como requisito de
admisibilidad del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) cuando se impugna
cualquier resolucin que, dictada durante el desarrollo del proceso penal, genera al recurrente un gravamen
constitucional insusceptible de ulterior reparacin.
Aunque se trata a mi entender de una doctrina objetable, reviste el mrito de aventar, en beneficio de la
seguridad y el orden, todo equvoco futuro acerca de cul es el superior tribunal de la causa en el ordenamiento
procesal nacional. De ahora en ms no ser ya necesaria, por consiguiente, la habitual precaucin de interponer
en forma paralela (no condicionada) los recursos federal y de casacin, porque siempre que medie una cuestin
federal y se trate adems de una resolucin equiparable a sentencia definitiva, configura requisito indispensable
para acceder a la instancia extraordinaria de la Corte Suprema el previo trnsito por la Cmara Nacional de
Casacin Penal.
Asimismo, a los cuestionamientos de orden legal que cabe formular a la doctrina de que se trata, sta no parece
conciliarse con el derecho del imputado a obtener una decisin que ponga trmino, del modo ms breve, a la
situacin de incertidumbre y eventual restriccin de la libertad que es consecuencia del enjuiciamiento penal (1),
porque toda excesiva dilacin afecta gravemente, en este aspecto, la garanta constitucional de la defensa en
juicio.
II. Caractersticas de los casos resueltos
Los casos "Marquevich" y "Banco Nacin Argentina" -que son los que sirven de motivo a esta glosa-, presentan
dos rasgos comunes.
En ambos, en efecto, el impugnante adujo la existencia de un gravamen de imposible reparacin ulterior, es

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decir, insusceptible de subsanar una vez dictadas las resoluciones de los tribunales de alzada. Tambin en ambos
casos los recurrentes plantearon netas cuestiones de orden federal como fueron, respectivamente, la inmunidad
provisoria de proceso prevista en los artculos 110, 114, inc. 5 y 115 de la Constitucin Nacional y el
consiguiente exceso del alcance atribuido en la especie a la informacin sumaria a que alude el art. 190 del
CPPN, y la inconstitucionalidad de la aplicacin analgica del art. 348 del mencionado cdigo con arreglo a lo
dispuesto en los artculos 17 y 76 de la ley orgnica del Ministerio Pblico (24.946 -Adla, LVIII-A, 101-).
III. Las objeciones
De lo dicho precedentemente se deriva que si bien se trataba de resoluciones equiparables, en sus efectos, a las
sentencias definitivas, no revestan en rigor este ltimo carcter, reservado para aqullas decisiones que,
pronuncindose sobre el fondo de las cuestiones articuladas, ponen fin al proceso o impiden su continuacin, de
manera que los autos cuestionados en ambos supuestos se hallaban fuera del marco del art. 457 del CPPN, cuyo
mbito significativo es lo suficientemente amplio como para tolerar la inclusin de hiptesis no contempladas
explcitamente por la norma mencionada.
Por lo tanto resulta inobjetable, en este aspecto, el voto disidente del ministro Belluscio en el caso "Marquevich",
ya que si bien la Cmara de Casacin Penal no se halla habilitada para resignar el ejercicio del control de
constitucionalidad que incumbe a todos los rganos judiciales del pas, con independencia de su grado y
jerarqua, no es menos cierto que no le es dado a aqulla, sin riesgo de dictar una resolucin contra "legem",
prescindir de las limitaciones que la norma mencionada le impone respecto del tipo de resoluciones recurribles
por casacin.
Ms all, asimismo, de la notoria inaplicabilidad, a los casos resueltos, de la doctrina sentada por la Corte en "Di
Mascio" (2), el cual, en palabras del tribunal (3), "reconoce como eje de decisin a las provincias y a la
obligacin que concierne a sus superiores tribunales en orden al conocimiento de los recursos legales", no menos
indudable resulta su ajenidad al precedente establecido en el caso "Giroldi" (4).
Si bien, en el caso "Marquevich", el recurrente se encontraba inculpado de delito, no exista fallo condenatorio
alguno en los trminos del art. 8, inc. 2, ap. h) del Pacto de San Jos de Costa Rica, sino slo la denegada
invocacin de la inmunidad provisoria de proceso, y en el caso "Banco Nacin"el fiscal general no estaba
habilitado para requerir el beneficio de la doble instancia (5), por lo dems cumplida en la especie como bien
puntualiz la disidencia del ministro Belluscio.

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IV. Conclusin

En sntesis: los fallos anotados brindan sin duda certeza a un tema controvertido y afianzan por ello, como se
anticip ms arriba, la vigencia de la seguridad jurdica.
No obstante, la doctrina en ellos establecida recargar innecesariamente la tarea de la Cmara de Casacin y
redundar en perjuicio de las personas sometidas a proceso penal.

(1) Tal como lo tiene reiteradamente decidido la Corte Suprema (Fallos: 272:188; 298:50 y 312).
(2) Fallos, 311-2478.
(3) La Ley, 1993-E, 398.
(4) La Ley, 1995-D, 461, con nota de PALACIO, Lino E.
(5) CSN, Fallos: 320:2145.

Voces: ARBITRAJE ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL ~


RECURSO EXTRAORDINARIO ~ LAUDOS ~ AMIGABLE COMPONEDOR ~ ACCION DECLARATIVA
~ ARBITRO
Ttulo: Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: Acad.Nac. de Derecho 2003 (setiembre), 1 - LA LEY 2003-F, 1184
SUMARIO: I. Naturaleza del arbitraje. - II. El sistema argentino de control deConstitucionalidad. - III. El
recurso extraordinario.

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I. Naturaleza del arbitraje


1. Entre los diversos problemas que suscita el control de constitucionalidad de las leyes y de otras normas o actos
de gobierno, figura el concerniente a la posibilidad de que, en un laudo dictado por rbitros de derecho (rbitros
iuris) e inclusive por amigables componedores, stos se encuentran o no habilitados para declarar la
inconstitucionalidad de una norma invocada por alguna de las partes.
2. Desde ya se percibe que la respuesta a ese interrogante se halla ntimamente vinculada con la verdadera
naturaleza del arbitraje, y a cuyo respecto la doctrina se ha escindido, fundamentalmente, en dos direcciones a
las que cabe denominar contractualista y jurisdiccionalista.
La primera de ellas -mantenida en la doctrina extranjera por Mattirolo (1), Alfredo Rocco (2), Chiovenda (3),
Satta (4), Garsonnet y Cezar-Bru (5), y en la doctrina nacional por Lascano (6), Podetti (7), Amaya (8) y Zavala
Rodrguez (9)- presenta flancos dbiles en cualquiera de sus manifestaciones (10).
No resulta por lo pronto aceptable calificar a los rbitros como mandatarios comunes de las partes, por la sencilla
razn de que el contenido del laudo no importa en modo alguno la ejecucin de instrucciones impartidas por
aqullas, sino que constituye una decisin unilateral e imperativamente adoptada por los rbitros, lo que
demostrara que los poderes de los supuestos mandantes (las partes), resultaran en definitiva inferiores a los
poderes de los hipotticos mandatarios (rbitros o amigables componedores) (11).
No menos conveniente resulta la equiparacin del arbitraje a un contrato de locacin de obra o de servicios, por
cuanto la obtencin de la justicia a la que se aspira mediante al dictado del laudo arbitral trae aparejados un
conjunto de poderes, deberes y cargas difcilmente conciliables con la simple ejecucin de la obra o la prestacin
del servicio necesariamente involucrados en las mencionadas categoras contractuales.
No es tampoco aceptable la tesis expuesta por Jaime Guasp (12), seguida en nuestro pas por Zavala Rodrguez
(13) en el sentido de que corresponde incluir al arbitraje dentro de la categora de los denominados "contratos de
solucin", que son afines, por ejemplo, a la decisin de disolver o liquidar una sociedad, pues el laudo arbitral
con el que concluye el arbitraje no implica la desaparicin de las relaciones jurdicas existente entre las partes
que celebran el compromiso e incluso puede estar destinado a mantener, no a eliminar, tales relaciones, cuando
aqullas aspiran a obtener una declaracin de certeza relativa a la interpretacin o al alcance de una o ms
clusulas contractuales.

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3. En lnea con el criterio que atiende, no a las formas o a los rganos que la ejercen, sino a la esencia de la
funcin arbitral, la mayora de los autores, en la actualidad, y ya en la segunda dcada del siglo pasado, se halla
decididamente enrolada en la tesis jurisdiccionalista. Entre ellos, adhieren a ella, en la doctrina europea, Mortara
(14), Galante (15), Fedozzi (16) y Zanobini (17), en tanto que en la doctrina argentina se orientan en idntica
orientacin Alsina (18), Jofr (19), Ayarragaray (20), Colombo (21), Fernndez (22), Anaya (23), Morello, Passi
Lanza, Sosa, Berizonce (24), Ottolenghi (25), Reimundin (26) y Clari Olmedo (27).
4. La circunstancia de que los rbitros y amigables componedores carezcan de la potestad de imponer
coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, vale decir del imperium que es, a su vez, comprensivo de la
coertio y de la executio, comporta por lo pronto un argumento visiblemente ineficaz para desconocer la
naturaleza jurisdiccional del arbitraje.
Por una parte, en efecto, los rbitros y arbitradores poseen atribuciones para decidir, como lo dispone el art. 736
del Cd. Procesal y la totalidad de los cdigos provinciales, "toda cuestin entre partes", con la sola excepcin
de aqullas que no pueden ser objeto de transaccin (Cd. Procesal, art. 737), de modo que, fuera de ese marco,
la actividad que aqullos cumplen resulta esencialmente identificable con la fundamental que ejercen los rganos
judiciales, que es el iudicium, es decir la potestad de juzgar y componer conflictos. Como bien destacaba Colmo
en la sentencia recordada en la nota 10, los rbitros "son jueces privados sustituidos a los jueces legales que
tienen, en su caso, los mismos caracteres esenciales de stos e idnticas funciones y potestad". Tambin Morello
ha aludido a una justicia privada paralela a la justicia estatal (28).
De all que se preste a serios reproches el argumento invocado por el ya citado voto del doctor Vzquez (29),
conforme al cual el arbitraje importa "una renuncia a la jurisdiccin por los particulares", pues al margen de que
el propio Estado puede, en determinadas condiciones, someterse a aqul, tal renuncia es slo comprensiva de la
jurisdiccin judicial, pero no de la funcin jurisdiccional lato sensu (30).
Por otra parte, es a todas luces cuestionable la afirmacin de que los rbitros carecen de jurisdiccin por cuanto
"la funcin del laudo es esencialmente declarativa" (31).
Ms all, en efecto, de que la funcin judicial puede tambin agotarse en una declaracin de mera certeza frente
al caso de que medie "un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin
jurdica" (Cd. Procesal, art. 320) y de que tal funcin reviste carcter jurisdiccional en tanto tiende a componer
el conflicto derivado del perjuicio que la incertidumbre genera a una de las partes, la referida afirmacin olvida
que los rbitros y arbitradores se hallan habilitados para dictar laudos de condena, cuya ejecucin deber
requerirse a un juez estatal, ante quien debe asimismo observarse un procedimiento especficamente reglado por

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el Cdigo Procesal y por todos los ordenamientos procesales vigentes en nuestro pas.
5. En sntesis: el laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad, no
pudiendo asimilarse ese atributo al que tambin exhibe el negocio jurdico, por cuanto el laudo no es emitido por
los rbitros en calidad de partes, sino de terceros a quienes el ordenamiento jurdico otorga, con la condicin de
que se cumpla una declaracin de voluntad exteriorizada en el acto del compromiso, la funcin pblica consiste
en dirimir un conflicto o controversia (32). Y como los poderes decisorios de los rbitros emanan de la ley,
resulta sin duda intrascendente que stos no acten "en funcin de soberana" (33), o que sus servicios -como
ocurre en el arbitraje "ad hoc"- sean remunerados por las partes en tanto la solucin contraria no configura un
elemento caracterstico de la actividad jurisdiccional (34).
II. El sistema argentino de control de
constitucionalidad
6. Es sabido que, en nuestro pas, el control de constitucionalidad reviste carcter difuso o desconcentrado,
porque no existe un "fuero constitucional" especializado en esa materia, y al cual es menester remitir
necesariamente la decisin de cualquier cuestionamiento de inconstitucionalidad articulado en una causa
radicada ante un tribunal ordinario (35).
Por consiguiente ni la Corte Suprema ni los tribunales del fuero federal monopolizan el control de que se trata,
pues aqulla lo ejerce, salvo en los casos de jurisdiccin originaria y exclusiva, slo en el ms alto nivel
jurisdiccional a travs de la va prevista en el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) o del recurso ordinario
de apelacin (que absorbe a aqulla), y si bien la justicia federal tiene competencia exclusiva e improrrogable
para conocer y decidir todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes
federales (Constitucin Nacional, art. 100), tal circunstancia no excluye la posibilidad de que en una causa que
se tramita ante un tribunal de provincia se suscite inicialmente un tema constitucional, cuya decisin incumbe a
ese tribunal.
De all que la Corte, en el juicio "Municipalidad de la Capital c. Isabel A. de Elortondo" expresara (Fallos, 33194) en relacin con el primero de esos aspectos:

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"Es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con
el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas si las
encuentran en oposicin con ella".
Y respecto del segundo de los aspectos precedentemente recordados, en un caso en el cual un tribunal de
provincia dispuso abstenerse de emitir decisin acerca de un tema federal dijo la Corte (considerando 4):
"Que, a partir de la sancin de la ley 48 -arts. 14 y 15-, la circunstancia de que en una causa radicada ante un
tribunal provincial se haya propuesto una cuestin federal, no justifica que un juez provincial que no declara su
incompetencia, la remita al juez nacional de seccin, luego de resuelto el caso, a los fines de la decisin
originaria del punto federal del pleito. Ello es as porque todos los jueces, de cualquier jerarqua y fuero (nfasis
agregado), pueden interpretar y aplicar la Constitucin y las leyes de la Nacin en las causas cuyo conocimiento
les corresponde -Fallos: 149-122 y otros- sin perjuicio de los recursos a que pueda haber lugar, incluso el
extraordinario" (36)
7. De lo dicho se deriva que conforme al rgimen de control judicial vigente en nuestro pas quienes lo ejercen
son, predominantemente, tribunales de justicia, cmaras de apelaciones y juzgados cuyos titulares deben tener el
ttulo de abogados, de modo que dicho control, entre otras caractersticas que lo distinguen, es
predominantemente letrado (37).
Pero ese principio no descarta la posibilidad de que el control de que se trata, en virtud de su amplitud, sea
tambin ejercido por jueces legos, como eran los jueces de paz que funcionaban, con anterioridad a su
provincializacin, en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, y como lo
son todava los que forman parte del organigrama judicial de algunas provincias argentinas.
Aunque este tipo de jueces tienen tambin el deber de ejercer el control de constitucionalidad, la experiencia
acredita que rara vez esa atribucin se concreta, circunstancia que obedece, entre otras razones, a la escasa
significacin de los asuntos que habitualmente se sustancian ante aqullos; a la reducida intervencin, en esas
causas, de profesionales del derecho; a la deficiente cultura jurdica de los jueces legos y a la mnima
trascendencia social de los fallos que dictan (38).
Las precedentes consideraciones revisten empero marcada importancia en funcin de lo que luego se dir acerca
de una de las modalidades que presenta el arbitraje.
8. Demostrado que los rbitros -sean de derecho o de equidad- ejercen funciones jurisdiccionales y se encuentran
habilitados para dirimir cualquier tipo de controversias que versen sobre derechos disponibles, cabe preguntar si,
dentro de ese marco, tienen atribuciones para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes o de otros

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actos de gobierno involucrados en los casos concretos sometidos a su decisin, y aun cuando las partes hayan
renunciado a los recursos judiciales.
No existen a mi juicio razones vlidas que se opongan a la respuesta afirmativa, y las que habitualmente se
esgrimen en sentido contrario carecen de todo respaldo en el ordenamiento jurdico vigente.
En primer lugar si, como se ha destacado, el laudo emitido en el juicio arbitral goza de evidente aptitud para
adquirir eficacia de cosa juzgada, la tesis negativa conducira a la conclusin -manifiestamente errnea- de que si
una cuestin constitucional articulada en el trmite de dicho juicio no fuera decidida por los rbitros mediante el
solo argumento de su incompetencia para hacerlo, aqulla no podra ser materia de pronunciamiento en un
proceso posterior tramitado ante los jueces estatales.
Tambin se ha hecho hincapi en el carcter de orden pblico que cabe atribuir a la normativa constitucional,
argumento que resulta desechable no bien se repara en el hecho de que el laudo se halla desprovisto de efectos
fuera del contexto del caso especfico que se resuelve, segn acontece, por lo dems, con una sentencia dictada
por un juez o un tribunal estatal, y de que, como es obvio, carece de todo efecto vinculante como lo pueden tener
la doctrina legal establecida por un tribunal de casacin y menos an de la autoridad moral que se asigna a los
precedentes de la Corte Suprema en materia constitucional (39)
En virtud, asimismo, de que la Constitucin Nacional configura el fundamento de validez de la totalidad de las
normas jurdicas vigentes, con prescindencia de la naturaleza de las relaciones o situaciones jurdicas que
regulan, no comporta bice a las precedentes conclusiones la circunstancia de que los tribunales arbitrales tengan
circunscripta su competencia a las cuestiones que pueden ser objeto de transaccin, por cuanto los preceptos que
conceptualizan ese gnero de cuestiones son vlidas en tanto se adecuen, en su contenido y forma de creacin, a
las normas constitucionales. Dems est agregar que la declaracin de inconstitucionalidad debe ser utilizada por
los rbitros (de la misma manera que por los jueces estatales) con la mayor mesura, teniendo siempre en cuenta
que tal pronunciamiento debe ser considerado como la ltima ratio del orden jurdico, de modo que, en la duda,
habr de estarse por la constitucionalidad (40).
9. Apenas falta agregar que la atribucin de que se trata pertenece tanto a los rbitros de derecho como a los
amigables componedores, resultando irrelevante el hecho de que estos ltimos deban fallar -como lo dispone el
art. 769 del Cd. Procesal y normas provinciales concordantes- "segn su saber y entender".

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Esta expresin normativa no debe empero entenderse en el sentido que los arbitradores estn facultados para
prescindir de aplicar las normas jurdicas y, por ende, la ley fundamental, de modo que si el tribunal se compone
de abogados y de otras personas carentes de ese ttulo, la decisin de las causas debe tener como fundamento como se expuso en el prlogo que encabeza el Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio- en "el
leal saber y entender de letrados, vale decir que debern integrase con el saber y entender de hombres versados
en derecho" o, segn lo dispone el art. 633 del Cdigo de Crdoba, en "razones de equidad (ex aequo et bono)
moderando, segn las circunstancias, el rigor de las leyes".
Cabe por lo dems destacar que, en la mayor parte de los casos hasta ahora resueltos, dicho Tribunal se ha
pronunciado expresamente en el tema de que se trata, en asuntos de equidad, sea a travs de la resolucin de
excepciones de incompetencia o de laudos en uno de los cuales, por ejemplo, declar la inconstitucionalidad de
la aplicacin retroactiva del decreto 704/2002 (Adla, LXII-C, 2934) -relativo al pago en moneda extranjera
realizado con fondos del exterior- en tanto afectaba, en desmedro del art. 17 de la Constitucin nacional, una
transaccin en la cual, con anterioridad, se pesific, sin reservas, el pago del saldo de precio de un paquete
accionario (41).
III. El recurso extraordinario
10. De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, en tanto el arbitraje voluntario implica una
renuncia a la jurisdiccin judicial en cuya cspide se encuentra ese alto tribunal, es inadmisible el recurso
extraordinario deducido contra el laudo arbitral (42).
En razn de que tal doctrina es aplicable incluso ante el caso de que los rbitros hayan resuelto una cuestin
constitucional, no cabe compartir la opinin conforme a la cual el recurso extraordinario sera admisible frente a
la hiptesis de producirse graves errores o arbitrariedades en el pronunciamiento o a un supuesto de gravedad
institucional (43). Corresponde, por consiguiente, acordar primaca a la voluntad de las partes que dispusieron,
libremente, la renuncia a la intervencin de un rgano judicial, cuya jurisdiccin concluye con la que ejerce la
Corte Suprema, aunque cabra eventualmente acceder al alto tribunal contra la sentencia judicial dictada con
motivo de un limitado recurso de nulidad, cuya deduccin es irrenunciable (Cd. Procesal, art. 760), o con la
recada a raz de la accin de nulidad prevista contra el laudo de los amigables componedores (id. art. 771).

(*) Comunicacin efectuada por el Acadmico, en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, en la sesin privada extraordinaria del 4 de agosto de 2003

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(1) "Trattato di diritto giudiziario civile italiano", 5 ed., t. I, p. 618, Torino, 1892.
(2) "La sentenza civile", p. 39, Torino, 1906.
(3) "Principios de derecho procesal civil" (traduccin Casais y Santal), t. I, p. 143, Madrid, 1922.
(4) "Diritto processuale civile", 1957, p. 364, 5 ed., Pdova.
(5) "Trait thorique et practique de procdure", t. VIII, p. 485, Pars, 1904.
(6) "Jurisdiccin y competencia", p. 149, Buenos Aires, 1941.
(7) "Cdigo de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza interpretado por los
tribunales, anotado y concordado", t. III, p. 271, Buenos Aires, 1938.
(8) "Juicio arbitral", Crdoba, 1968.
(9) "Cdigo de comercio y leyes complementarias comentado y concordados", t. I, p. 560.
(10) Ultimamente esta corriente doctrinaria fue reivindicada en un voto del doctor Adolfo Vzquez, quien con
motivo de la causa "Blanco, Guillermo y otro c. Petroqumica Baha Blanca" (El Derecho, t. 174, p. 287, con un
comentario de Jaime Luis Anaya y del suscripto), se pronunci en el sentido de que el arbitraje tanto voluntario
como impuesto legalmente a los particulares para permitir la dilucidacin de conflictos de intereses especiales,
reviste carcter negocial y contractual, pudiendo considerrselo como un trnsito de la solucin contractual a la
judicial del litigio. Expres asimismo que lo que se sustituye por los particulares es la sentencia, pero con la
diferencia de que su funcin es privada y no pblica, pues carece de los poderes jurisdiccionales.

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(11) Cfr. BARRIOS DE ANGELIS, "El juicio arbitral", p. 85, Montevideo, 1956. En un fallo de la Ex Cmara
Civil Primera de la Capital Federal (J.A., t. 19, p. 200). Alfredo COLMO, puntualiz, con indudable acierto,
"que los rbitros no son mandatarios de las partes: son sus jueces", y agreg que "en un sentido muy amplio
podr verse un mandato en el rbitro, en cuanto se da mandato a ste para que juzgue. Pero ese mandato no es el
del art. 1869 y sigtes. del Cdigo: el rbitro no representa a quien lo nombr, sino a la justicia del derecho de
ste; no es un representante, sino un funcionario y un juez".
(12) "El arbitraje en el derecho espaol", p. 85, Barcelona, 1955.
(13) Op. cit., p. 560.
(14) "Commentario del codice e delle leggi di procedura civile", t. III, p. 51, Milano, 1923; "Manuale della
procedura civile", t. II, p. 592, Milano, 1929.
(15) "Diritto processuale civile", 2da. ed., p. 104, Napoli, 1910.
(16) "Dell' arbitrato nel diritto processuale civile internazionale", p. 166, Palermo, 1908.
(17) "L'esercizio privato delle funzione e dei servizi publici", n 144, Milano, 1920.
(18) "Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial", 2 ed., t. VII, p. 51, Buenos Aires.
(19) J.A., t. XI, p. 158.
(20) "Naturaleza del proceso arbitral", en La Ley, t. 137, p. 968.
(21) "Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin anotado y comentado", t. IV, p. 821.
(22) "Derecho procesal civil", t. I, p. 618, Buenos Aires, 1955. Tambin en FERNANDEZ-GOMEZ LEO,
"Tratado de Derecho Comercial", t. I, p. 132.

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(23) En el trabajo mencionado en la nota 10.


(24) "Cdigos procesales civil y comercial y de la Provincia de Buenos Aires y la Nacin, comentados y
anotados", t. IX, p. 486.
(25) "Conceptos fundamentales para una construccin del instituto arbitral", en Revista de Derecho Procesal (A),
1943-I, p. 154.
(26) "Derecho procesal civil", t. I, p. 91, Buenos Aires, 1956.
(27) "Derecho procesal civil", t. I, p. 208, Buenos Aires, 1982.
(28) En El Derecho del 13 de agosto de 2002. Tambin en "La adecuacin del contrato", p. 114, La Plata, 1994.
Ver tambin MORELLO y KAMINKER, en "Contribucin a la reforma del proceso arbitral", en El Derecho, t.
173, p. 883, donde expresan que "constitucionalmente, no se presta la justicia nicamente como modalidad
monoplica del estado", porque "a travs de esos mtodos diferentes (aluden a la mediacin, la conciliacin y el
arbitraje) tambin se resuelven, componen, arreglan o disuelven los conflictos y las controversias".
(29) En el fallo de la CS citado en la nota 10.
(30) A propsito de lo cual vale recordar que la Corte Suprema alude constantemente a la improcedencia del
recurso extraordinario respecto de decisiones adoptadas "en el mbito de la jurisdiccin arbitral libremente
pactada por las partes" (Ver, entre otros, Fallos: 247:312; 296:230; 302:1280, etc.).
(31) Alude a tal conclusin, que no comparte, REIMUNDIN, op. cit., p. 92.

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(32) ROCCO, Ugo, op. cit., p. 89. En sentido similar ZANOBINI entiende que los poderes decisorios conferidos
a los rbitros a travs del compromiso -que es un caso de encargo judicial- constituyen poderes pblicos
derivados de la ley y no de los compromitentes, cuyo acuerdo funciona nicamente como presupuesto para
conferir ex lege el mencionado tipo de encargo ("L'esercizio privato delle funzione e dei servizi publici", n 144,
Milano, 1920).
(33) Segn lo destaca IBAEZ FROCHAM, ("La jurisdiccin", p. 177, Buenos Aires, 1972).
(34) ALSINA, "Tratado", cit. t. VII, p. 52.
(35) SAGES, "Recurso extraordinario", 3 ed., t. I, p. 106, Buenos Aires. A propsito de este sistema es del
caso advertir que el tema constitucional reviste el carcter de una verdadera cuestin prejudicial, pues cuando la
decisin de la causa depende de la definicin de aqulla, se est frente a un supuesto de suspensin necesaria del
proceso originario hasta tanto la Corte Constitucional se expida. Tal suspensin, por otra parte, puede verificarse
en cualquier grado y estado del proceso (incluso en casacin), aunque dicha contingencia se atena por la
facultad discrecional del juez en el sentido de declarar "manifiestamente infundada" la excepcin de ilegitimidad
constitucional, o bien frente a la hiptesis de que el juez o tribunal de mrito considere que la causa puede
resolverse por aplicacin de una ley distinta a aqulla cuya legitimidad constitucional fue planteada
(CALAMANDREI, "La legitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil", en "Estudios sobre el
proceso civil" [trad. Sents Melendo] t. III, p. 21.)
(36) Fallos: t. 254, p. 437.
(37) SAGES, op. cit. p. 109.
(38) SAGES, op. cit., p. 110.
(39) MORELLO, op. cit. en la nota 28.
(40) CS, Fallos: 315-923; 312-2315, sus citas y otros.
(41) V. R. M c. S. del 08/04/03.

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(42) Fallos, 255-13; 274-323: 298-230; 305-1365 y otros. La solucin difiere, naturalmente, en los casos en que
se trata de un arbitraje obligatorio o se cuestiona la constitucionalidad de ste.
(43) Como lo entiende MORELLO, op. cit. en la nota 28. Asimismo, en el caso "Meller Comunicaciones S.A.
UTE c. ENTEL (LA LEY, 2003-B, p. 905), mientras la mayora de los ministros de la Corte desestim la queja
por denegatoria del recurso extraordinario deducido contra la decisin del Tribunal Arbitral de Obras Pblicas
con fundamento en la irrecurribilidad judicial de aqulla conforme a lo dispuesto en los arts. 7 de la ley 12.910,
6, 7 y 8 del decreto ley 11.511/47, su aclaratorio 4517/66 y en el decreto 1098/56, as como en el precedente
de Fallos: 322:298 y sus citas, la minora integrada por los doctores Fayt, Petracchi y Belluscio se pronunci en
sentido contrario apoyndose en el raciocinio consistente en que dicho Tribunal ejerce una jurisdiccin arbitral
obligatoria en la medida en que si bien la sumisin a aqulla es voluntaria para el contratista no lo es para el
Estado Nacional, quien se ve compelido al arbitraje por su contraparte. Tal conclusin adolece de error en tanto
omite ponderar el hecho de que el propio Estado Nacional otorg, en el caso, carcter voluntario al arbitraje,
razn por la cual, precisamente, se declar, en el citado precedente de Fallos: 322:198, que carece de
legitimacin para cuestionar ese rgimen.

Voces: CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES ~ DERECHO A LA JURISDICCION ~ AUTONOMIA


MUNICIPAL ~ FACULTADES DE LA MUNICIPALIDAD ~ COMPETENCIA ~ PODER JUDICIAL ~
ADMINISTRACION DE JUSTICIA
Ttulo: La justicia de la Ciudad de Buenos Aires
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: Acad.Nac. de Derecho 2001, 356
1. Con fundamento en la "autonoma" y, particularmente, en las "facultades propias" de "jurisdiccin" que
acuerdan a la Ciudad de Buenos Aires el art. 129 de la Constitucin Nacional reformada en 1994 algunos
funcionarios de la actual administracin expresan peridicamente la necesidad de transferir, a dicha Ciudad, los
rganos judiciales que ejercen en su territorio la denominada "competencia ordinaria", previa derogacin,
naturalmente, del art. 8 de la ley 24.588 (Adla, LV-E, 5921).

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En razn de que tales declaraciones se hallan por lo general unidas a la afirmacin -errnea a mi juicio- de que la
Ciudad de Buenos Aires es, con posterioridad a la reforma constitucional, asimilable a las provincias argentinas,
antes de entrar de lleno en la materia que es objeto de esta comunicacin resulta conveniente analizar
previamente la naturaleza poltica e institucional de ese distrito.
2. Incluido parcialmente entre las clusulas del llamado "Pacto de Olivos", el nuevo art. 129 de la Constitucin
prescribe que "la ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de
legislacin y jurisdiccin, y su jefe de Gobierno
ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los intereses del Estado nacional,
mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin. En el marco de lo dispuesto en este artculo, el
Congreso de la Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los
representantes que elijan al respecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones".
3. Los parmetros excesivamente esquemticos que suministra el mencionado art. 129 han desatado marcadas
divergencias en torno a la naturaleza jurdica de la ciudad de Buenos Aires, a las que no han sido naturalmente
ajenas las mezquinas motivaciones polticas que generaron la celebracin del referido Pacto.
Aunque la polmica contina, a esta altura ha quedado sin embargo clara una primera conclusin, y es que la
ciudad de Buenos Aires, a pesar de la ubicacin que se dio al art. 129 en el texto constitucional de 1994 (o sea en
el Ttulo destinado a regular los "Gobiernos de provincia"), no es una provincia argentina ms.
Al margen, en efecto, de las declaraciones contenidas en una resolucin de la Asamblea Estatuyente aprobada
con el voto de los representantes de la Unin Cvica Radical, el Frepaso y Nueva Dirigencia (1), en el precedente
de Fallos: 322:2856 y en las causas E.139.XXXV y E.103.XXXVI del 7 de marzo y 16 de mayo de 2000, entre
otras, la Corte Suprema de justicia de la Nacin expres que la ciudad de Buenos Aires no es una provincia
argentina y en consecuencia no le corresponde la instancia originaria del Tribunal en los trminos del art. 117 de

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la Constitucin Nacional.
De ello se deriva, asimismo, que, ms all de que ha perdido toda justificacin el fuero federal por razn de
distinta vecindad o extranjera contemplado por el art. 116 de la Constitucin Nacional, aqul no podra ser
invocado por el vecino de una provincia o por un Estado o ciudadano extranjero que es demandado ante los
tribunales de la Ciudad de Buenos Aires.
4. Pero si la ciudad de Buenos Aires no es una provincia, qu carcter institucional reviste en la realidad?
Se han formulado al respecto diversas opiniones. Garca Lema (2), quien fue miembro coinformante del
despacho mayoritario en la Convencin Constituyente, expres que la ciudad es ms que un municipio, pero
menos que una provincia: no puede dictarse una Constitucin como estn habilitados para hacerlo los Estados
provinciales, sino un mero estatuto organizativo" y sus facultades estn drsticamente limitadas por la ley de
garanta de los intereses federales, aunque se halla parcialmente asimilada a una provincia en cuanto puede ser
objeto de la intervencin federal -art. 72, inc. 22- (3) y conservar los organismos de seguridad social para los
empleados pblicos y los profesionales -art. 125-.
Dromi y Menem (E.) adhieren a una solucin similar -cuantitativa y no cualitativa- en cuanto caracterizan a la
ciudad de Buenos Aires como una semiprovincia o una cuasi provincia, cuyo territorio se encuentra ntegramente
federalizado (4). De esa idea participa, en lo sustancial, Sags (5), quien siguiendo el criterio de Lewandowsky
(6) atribuye a Buenos Aires un "status" anlogo a la Ciudad de Brasilia, que es un "ente autnomo tutelado",
cuya primordial funcin consiste en servir de sede al gobierno federal. Pero quien con mayor acierto caracteriz
a la ciudad de Buenos Aires conforme al "status" que le otorg el art. 129 de la Constitucin Nacional fue, a mi
juicio, Alberto Natale, quien defini a esa ciudad como un ente insertado en el plano de la autonoma municipal
(7).

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5. Descartada, por consiguiente, la calidad provincial de la ciudad de Buenos Aires, y con mayor razn la de
Estado que le confiere el art. 7 del Estatuto organizativo, en tanto que aqulla, como es obvio, carece de
"soberana", as como las tesis intermedias que nada explican, cabe concluir que la ciudad de Buenos Aires es,
lisa y llanamente, una municipalidad y que la nica diferencia que la separa del rgimen legal vigente hasta 1994
radica en la circunstancia de que, conforme al art. 129 de la Constitucin Nacional su jefe de gobierno es elegido
por el pueblo de la ciudad (8) y los actos jurisdiccionales emitidos por sus tribunales no se hallan sujetos a
control judicial ejercido por la justicia con competencia ordinaria (9).
Cuadra agregar que las autoridades de la ciudad de Buenos Aires ejercan asimismo facultades legislativas
exteriorizadas mediante ordenanzas de contenido acotado por la ley orgnica municipal.
No se trata empero, en honor a la verdad histrica, de una municipalidad ms de las 2751 existentes en el pas
porque, como bien se ha observado, la ciudad de Buenos Aires es como dice Spota (10), "el ms importante
conglomerado urbano que la Repblica ostenta, y uno de los primeros veinte en el planeta", y agregara, por mi
parte, que de no hallarse sumida en el lamentable estado de suciedad, inseguridad y caos vehicular en la que la
han dejado la deficiente administracin de los jefes de gobierno soberanamente elegidos por el pueblo de la
Ciudad debera exhibir -conforme a la terminologa hotelera- el ttulo de Municipalidad de "Cinco Estrellas".
6. No alteran la mencionada conclusin ciertos aspectos diferenciales que fueron destacados por la doctrina y por
algunos de los convencionales constituyentes.
Por supuesto que no es un rasgo distintivo de la ciudad de Buenos Aires su "autonoma", pues el art. 123 de la
Constitucin Nacional reformada declara la "autonoma" de todos los municipios, conforme a la doctrina sentada
por la Corte Suprema a partir del caso "Rivademar" (11), aunque tal calificativo puede prestarse a objeciones
(12) cuando se parte de la base de que la autonoma supone la existencia de un poder normativo propio y
originario como el que, en nuestro pas, ejercen las provincias que lo integran (13).
7. Asimismo, no parece discutible que la ciudad de Buenos Aires carece de los poderes conservados por las
provincias conforme a la clusula residual del art. 121 de la Constitucin Nacional, y que tampoco ha sido
creada con sujecin a las prescripciones contenidas en los arts. 13 y 75, inc. 15 de esa Carta.

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8. Si a ello se agrega el elocuente silencio que con respecto a dicha Ciudad guardan los arts. 75, inc. 12 y 116 de
la Constitucin, no cabe la menor duda de que aqulla se halla desprovista de jurisdiccin en lo que concierne a
la aplicacin de los Cdigos enumerados en la primera de las normas citadas, porque, adems, el ordenamiento
constitucional slo contempla la competencia de la justicia federal y de la provincial, segn los casos (normas
citadas), y no ha creado una tercera categora de rganos judiciales para ejercer ese tipo de competencia.
9. El referido silencio es por lo dems congruente con una interpretacin armnica del rgimen constitucional
argentino y no puede por consiguiente atribuirse a un mero "olvido" o inadvertencia de los constituyentes, segn
se ha insinuado por alguna solitaria doctrina, pues como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin la inconsecuencia o falta de previsin jams se suponen en el legislador (menos an en el
constituyente), y por ello se reconoce como regla inconcusa que la interpretacin de las leyes (y con mayor razn
de la Constitucin) debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas con las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y
efecto (14).
10. La "autonoma" plena de la Ciudad de Buenos Aires se halla en todo caso supeditada al requisito esencial de
que aqulla deje de ser Capital de la Nacin. De all lo prescripto en el art. 129, prrafo segundo, de la
Constitucin Nacional, y el claro fundamento de la ley 24.588, con arreglo a cuyo art. 8, prrafo primero, "la
justicia nacional ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires mantendr su actual jurisdiccin y competencia
continuando a cargo del Poder Judicial de la Nacin".
La solucin no podra ser otra si se tiene presente que la llamada "justicia ordinaria" con asiento en la Ciudad de
Buenos Aires se encuentra comprendida entre los "dems tribunales inferiores" a que alude el art. 108 de la
Constitucin Nacional, y que se halla adems superada, desde hace largo tiempo, la supuesta distincin entre
jueces federales y locales de la Capital Federal. Todos ellos, en efecto, forman parte del Poder Judicial de la
Nacin, y si algunos ejercen competencia exclusivamente federal y otros la ordinaria (generalmente, empero, con
parte de competencia federal), tal circunstancia no obedece a una razn constitucional sino a una elemental
necesidad de divisin del trabajo. No mediara por ende impedimento jurdico alguno para que todos los jueces
con sede en la Capital Federal, en tanto jueces de la Constitucin, ejerzan indistintamente las competencias
federal y ordinaria, como ocurra con los jueces federales del ex Territorio Nacional de la Tierra del Fuego.

BJA

11. De lo expuesto se sigue, con evidencia, que las "facultades propias de jurisdiccin" que el art. 129, prrafo
primero de la Constitucin otorga a la Ciudad de Buenos Aires no pueden ser otras que las referidas a las causas
"en materia de vecindad, contravenciones y de faltas, contenciosoadministrativa y tributaria locales", como con
acierto lo expresa el ya citado art. 8 de la ley 24.588. Lo cual no es poco, como se ver ms abajo, para colmar
las ms acentuadas apetencias "autonomistas".
12. No obstante que las precedentes consideraciones, y las ms ilustradas que por cierto se han aportado al
debate, bastan para refrendar una conclusin adversa al eventual traspaso, entiendo que, inclusive frente a la
duda, la ms elemental sensatez invita a abstenerse de concretar una solucin que traer aparejadas mltiples
dificultades prcticas y ningn beneficio. Tanto ms cuanto que -como la Corte Suprema lo tiene reiteradamente
resuelto-, uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de las normas jurdicas
consiste en la consideracin de sus eventuales consecuencias (15).
13. Una primera fuente de distorsiones se halla configurada por el importante nmero de recursos contra
resoluciones administrativas que se hallan previstos en leyes federales y cabe actualmente interponer y sustanciar
ante las Cmaras Nacionales de Apelaciones que, en la Capital Federal, ejercen como regla la competencia
ordinaria. Si bien no media bice constitucional a la viabilidad de tales recursos en razn de revestir dichas
Cmaras el carcter de tribunales nacionales (16), frente a la eventualidad de que ellas sean transferidas a la
rbita de la Ciudad de Buenos Aires -como en parte lo ha hecho la an no vigente en ese aspecto ley 7 (Adla,
LVIII-A, 718) de la legislatura local- las correspondientes impugnaciones debern necesariamente tramitar ante
alguna de las Cmaras federales con sede en dicha Ciudad, lo que incidir en un grave desequilibrio funcional
derivado, por una parte, de una indeseable devaluacin de la experiencia adquirida por los magistrados
actualmente habilitados para conocer en los temas pertinentes (particularmente los de ndole laboral y comercial)
y, por otra parte, de la acumulacin de causas que se producir en desmedro del adecuado rendimiento de la
justicia federal, circunstancia que, por lo dems, no descarta la creacin de nuevos rganos judiciales y el
consiguiente refuerzo presupuestario (siempre a la postre insuficiente) que ello entraa.

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14. Parejos inconvenientes generar tambin, ante la referida eventualidad, la reduccin de la competencia que
sufrir la Cmara Nacional de Casacin Penal, pues ms del cincuenta por ciento de las causas que llegan a sus
estrados provienen de tribunales que ejercen en la Capital Federal la competencia criminal ordinaria. La
transferencia implicara, por ende, el virtual "vaciamiento" de un tribunal cuando han transcurrido apenas cinco
aos desde su instalacin, por cuanto el art. 29 de la recordada ley 7 dispuso la creacin de una nueva Cmara de
Casacin Penal, integrada por siete miembros, para conocer (se supone) en las causas penales comunes, con el
agravante de que, en un mismo distrito, coexistiran dos tribunales de casacin cuyas respectivas doctrinas
jurisprudenciales podran ser contradictorias.
15. Interesara preguntar, asimismo, cul ser la suerte de la justicia en lo Penal Econmico, a la que esa ley no
alude y cuya competencia federal es, a la inversa, mayor que la ordinaria. Supuesta la transformacin de ese
fuero en otro sector de la justicia federal, ser necesaria la creacin de nuevos tribunales para entender en los
procesos que versan sobre delitos ordinarios (libramiento de cheques sin provisin de fondos, publicacin de
balances falsos, etc.), o aqullos pasarn a acrecentar el volumen de tareas correspondiente a rganos judiciales
ya existentes pero desprovistos de especializacin en esos temas?
16. Finalmente, y como si tales dificultades fuesen pocas, en el caso de concretarse la transferencia quienes
litiguen ante los tribunales de la Ciudad Autnoma y deban eventualmente acceder activa o pasivamente a la
instancia del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), debern hacerse de infinita paciencia para aguardar el
dictado de la sentencia final. Porque, en efecto, si se repara en el hecho de que la denominada "Constitucin de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires" instituye, en su art. 116, inc. 3 -al igual que el art. 26, inc. 4 de la ley
local referida-, un recurso de inconstitucionalidad para ante un "Tribunal Superior de Justicia", es fcil predecir
que la Corte Suprema, por aplicacin de la doctrina consagrada en el caso "Strada" (17), impondr, como
presupuesto de admisibilidad del recurso extraordinario, el previo agotamiento de la mxima instancia local, lo
que se traducir en una prolongacin de los juicios en un lapso no inferior a los dos aos (18).

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17. Los inconvenientes, como se advierte, afloran por doquier (19), y ni el ms optimista de quienes propician la
tesis que aqu se refuta se encontrara en condiciones de avizorar el ms minsculo beneficio Para qu,
entonces, insistir en el dichoso traspaso jurisdiccional cuando, adems, l ha merecido, a travs de sendas
acordadas, la repulsa unnime de las Cmaras Nacionales de Apelaciones?
18. Anticip ms arriba que la competencia judicial reconocida a la Ciudad de Buenos Aires por el art. 8 de la
ley 24.588 es suficientemente amplia y satisface, por consiguiente, las "facultades propias de jurisdiccin" que
confiere a aqulla el art. 129, prr. 1 de la Constitucin Nacional.
Erigida en efecto la Ciudad de Buenos Aires, por razones econmicas, polticas, demogrficas y culturales, en la
ms importante de las municipalidades argentinas, no va a la zaga de aquellas razones la importancia de las
materias incluidas en el marco de dicha competencia.
A pesar del manifiesto exceso en que incurrieron los estatuyentes en la redaccin del art. 106, acaso no haya sido
an suficientemente resaltada la favorable perspectiva que se abre a los habitantes de la Ciudad frente al
funcionamiento, en sustitucin de los deficientes y desacreditados tribunales municipales de faltas, evento ya
ocurrido tal como lo prev la decimosegunda, inc. 1, subinc. b) disposicin transitoria de la Constitucin local,
una justicia contravencional y de faltas jerarquizada por magistrados con incompatibilidad profesional y dotados
de una amplia competencia en la materia, comprensiva incluso de la que en la actualidad corresponde
parcialmente a la justicia en lo correccional (Cd. Proc. Penal, art. 27, inc. 3), y a cuyo fin ya se han dictado, por
la Legislatura, un Cdigo Contravencional (ley 10 -Adla, LVIII-A, 724-) y las normas regulatorias del respectivo
procedimiento (ley 12 -Adla, LVIII-A, 729-).
19. Tampoco ha sido encarecido, como corresponde, el desprendimiento que se operar entre la justicia
municipal y la justicia civil en materia tributaria y contenciosoadministrativa, como tampoco el hecho de que tal
fractura redundar en una mayor fluidez en el trmite de las ejecuciones fiscales y contribuir, asimismo, a la
formacin de una magistratura especializada en aquellas materias (20).
Y as como, por lo dems, la Corte Suprema ha reconocido, desde antiguo (21), la posibilidad de que el
Congreso detraiga de la competencia federal el conocimiento de aquellos asuntos que, en virtud de su escasa

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importancia civil o penal, o por otros motivos, son ajenos a los propsitos que informan dicha competencia,
resulta con mayor razn atendible el hecho de que la ley 24.588 haya otorgado al poder judicial de la Ciudad el
conocimiento de los conflictos derivados de las relaciones de vecindad en cuanto ellos, si bien se hallan
fundamentalmente sujetos a un sector del ordenamiento jurdico de fondo (22) (vgr., arts. 2717 a 2745, Cd.
Civil) tambin lo estn a numerosas normas municipales (particularmente edilicias) y resulta en consecuencia
razonable excluirlos de la competencia de la justicia civil. Lo mismo ocurre con los tribunales vecinales cuya
creacin en cada comuna prev la clusula dcimo segunda, inc. 5 del mencionado Estatuto para conocer en las
llamadas "pequeas causas" y las referentes a la "prevencin en materia de violencia familiar y proteccin de
personas", porque el correcto desempeo de tales tribunales, adems de descomprimir el exceso de causas que
debe atender la justicia ordinaria, contribuir, mediante la aplicacin de un procedimiento que garantice la
inmediacin, la informalidad y la celeridad de los trmites, a alentar la confiabilidad del pueblo en la
administracin de justicia (23).
20. Si, por fin, aparte de tales perspectivas llega a funcionar adecuadamente el Consejo de la Magistratura que
reglamentan, con particular esmero, los arts. 115 a 117 del Estatuto organizativo local, cabe sin duda augurar, a
la nueva justicia portea, un futuro promisorio y en coexistencia armnica con la actual justicia nacional.

(*) Comunicacin efectuada por el Acadmico, en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, en la sesin privada del 13 de setiembre de 2001.
(1) En esa resolucin se declar "no conocer otros lmites para su labor que no sean los que surgen de la
Constitucin Nacional en su art. 129 y concs." y se rechazaron, por inconstitucionales, "las limitaciones
impuestas a la plena autonoma de la ciudad de Buenos Aires por la ley 24.588, en cuanto imponga restricciones
al rgimen de gobierno autnomo con facultades propias de legislacin y jurisdiccin establecidas en la
Constitucin Nacional". Asimismo, no obstante la claridad del art. 129 de la Constitucin Nacional en cuanto
alude, no a una Constitucin, sino a un estatuto "organizativo", es decir, como su nombre lo indica, un
ordenamiento destinado a determinar la estructura de los rganos de gobierno de la Ciudad (confr. SAGES,
"Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires", Buenos Aires, 1996, p. 34), el estatuyente frepasista
ZAFFARONI lleg a afirmar que "hemos decidido hacer prcticamente una constitucin provincial". El
equvoco ya haba sido anticipado, en el seno de la Convencin Constituyente, por el radical ALFONSIN, quien
no titube en afirmar que la convocatoria para estatuyentes era "para que dicten la Constitucin de la Ciudad de
Buenos Aires, con plena autonoma legislativa y un Poder Judicial propio". Se trata de un claro ejemplo del
anacronismo de que adolece la denominada interpretacin "autntica" de las normas jurdicas, pues a pesar de las
opiniones manifiestamente dismiles expresadas por los mencionados constituyentes y lo expresado, como se
ver, por el miembro informante del despacho mayoritario, concluyeron votando un mismo texto.

BJA

(2) "Diario de sesiones" de la Convencin Nacional Constituyente, 1994, p. 2221.


(3) Lo cual entraa una incongruencia porque, como lo destaca CREO BAY, el art. 6 de la Constitucin
Nacional no fue afectado por la reforma, no obstante que debera disponer tambin "en el territorio de las
provincias y de la ciudad de Buenos Aires" ("Nuevo rgimen de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", en
"Estudios sobre la reforma constitucional", obra colectiva dirigida por Juan Carlos Cassagne). Por otra parte
parece bastante lejana la posibilidad de que concurra, en dicha ciudad, alguna de las causales de intervencin
previstas en el mencionado art. 6.
(4) "La Constitucin reformada", Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1994, p. 420.
(5) "Elementos de derecho constitucional", t.2, 2 ed., Buenos Aires, 1999, x En contra, BIDART CAMPOS
considera que "el territorio de la ciudad no est ya federalizado totalmente, sino sujeto a jurisdiccin federal
nicamente en lo que se refiere y vincula a los intereses que en ese territorio inviste el Estado federal, en razn
de residir all el Gobierno federal y de estar situada su Capital Federal, de modo que dicha jurisdiccin es slo
parcial". Entiende, sin embargo, que la ciudad de Buenos Aires es una entidad "sui generis" que si bien no
alcanza la categora de provincia, cuadra ubicar "entre medio" del tradicional de las provincias y el propio de la
autonoma municipal en jurisdiccin provincial ("Manual de Derecho Constitucional", t. I, p. 456). En sentido
similar se expide CREO BAY, op. y loc. citados.
(6) LEWADOWSKY, Enrique R., "El distrito federal brasileo en el contexto del rgimen federal", en "Estudios
de las capitales y reas metropolitanas", Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1991, p. 70.

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(7) "Comentarios sobre la Constitucin. La reforma de 1994", Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 185.
(8) SPOTA, "Naturaleza poltico-institucional de la Ciudad de Buenos Aires en el texto de la Constitucin
vigente a partir de agosto de 1994", LA LEY, 1995-A, 968/73.
(9) Es indudable, en efecto, que el ex-Tribunal de Faltas de la Ciudad ejerca facultades jurisdiccionales, aunque
sujetas a revisin judicial.
(10) Op. cit. en la nota 8.
(11) Fallos: 312:326. En este precedente se modific la lnea jurisprudencial inaugurada en Fallos: 114:282 y
ratificada en Fallos: 123:313 y 308:403, entre otros.
(12) Ver, al respecto, MARIENHOFF, "La autonoma de la Ciudad de Buenos Aires y la Constitucin Nacional
de 1994", en ED, 164-1113/25.
(13) Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, la ms calificada doctrina administrativa caracterizaba
a las municipalidades como entidades autrquicas territoriales (confr. CASSAGNE, Juan Carlos, "Derecho
Administrativo", 4 ed., Buenos Aires, t. I, ps. 220, 400 y sigtes.; BIELSA, Rafael Francisco, "Derecho
Administrativo", Buenos Aires, 1964, t. I, p. 446; LINARES, Juan, "Derecho Administrativo", Buenos Aires,
1986, p. 275; MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", Buenos Aires, 1965, t. I, p. 504;
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, "Derecho Administrativo", Buenos Aires, 1950, t. II, p. 407. Con
posterioridad continu manteniendo el mismo criterio MARIENHOFF (op. cit. en la nota precedente).
GORDILLO, en cambio, considera que, en general, la distincin entre "autarqua" y "autonoma" resulta ociosa
en tanto las entidades autrquicas, dentro del marco de sus estatutos, tambin dictan sus propias normas
("Tratado de Derecho Administrativo", 4. ed., Buenos Aires, 1997, t. 1, p. 19 del Captulo XIV).

BJA

(14) Fallos: 303:1041 (LA LEY, 1981-D, 372); 304:794 (Adla, LA LEY, 1982-C, 409) y 1820; 306:796, sus
citas y muchos otros. Expresa GAUNA que "negarle a al Ciudad Autnoma de Buenos Aires la posibilidad de
aplicar los Cdigos de fondo, cuando se le han otorgado expresamente facultades jurisdiccionales (la bastardilla
me pertenece) como hemos dicho, resulta incomprensible. No se puede imaginar que la ciudad vaya a tener un
Cdigo Civil propio para legislar quin es persona, qu es domicilio, por poner slo algunos ejemplos. Adems,
al habrsele otorgado la jurisdiccin contravencional y de faltas, la contencioso administrativa y tributaria y de
vecindad, resulta impracticable que dichos tribunales puedan funcionar sin aplicar normas de fondo" ("Dos
jurisdicciones distintas para la Ciudad Autnoma de Buenos Aires", en Diario La Ley del 10/08/01). Tales
apreciaciones adolecen, a nuestro juicio, de un doble error. Por un lado, en efecto, confunden la jurisdiccin con
la competencia, pues parece indudable que los rganos judiciales que actan y actuarn en la Ciudad de Buenos
Aires ejercen funciones jurisdiccionales, pero dentro de una competencia acotada por la ley 24.588. Por otro
lado, y ms all de que todo caso judicial se resuelve por la totalidad del ordenamiento jurdico, resulta elemental
que no cabe negar a los tribunales de la ciudad la posibilidad de aplicar normas contenidas en los Cdigos y
leyes de fondo, por cuanto lo que les neg dicha ley fue una especfica y primordial competencia, civil,
comercial, penal, laboral, etc.
(15) Fallos: 310:267 y 464; 312:156, entre otros.
(16) Cuando se trata de resoluciones dictadas por organismos que funcionan en el interior de la Repblica, las
leyes a que se alude en el texto confieren competencia, para conocer de los recursos judiciales pertinentes, a las
Cmaras federales con asiento en las provincias.
(17) Fallos: 308:490.
(18) Tal vez ello no ocurra durante los primeros meses de instalado el Tribunal, pero suceder fatalmente
despus, tanto ms si se tiene en cuenta que aqul se compone de slo cinco miembros (art. 111) y tiene
competencia originaria en los conflictos de poderes y acciones de inconstitucionalidad, ordinaria de apelacin en
las causas en que la Ciudad sea parte cuando el monto reclamado exceda del establecido por ley y extraordinaria
de inconstitucionalidad sin limitaciones por la materia o por el monto.
(19) Ver los fallos de la CS citados en la nota 15.

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(20) La legislatura local ya sancion el Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario (ley 189) y organiz
(ley 7) la justicia de ese fuero.
(21) Fallos: 99:383; 119:161; 152:344; 248:740 y muchos otros.
(22) Corresponde sin embargo puntualizar, como lo hizo COSSIO, que "un caso judicial siempre se resuelve por
la totalidad del ordenamiento jurdico y no por una sola de sus partes, tal como todo el peso de una esfera gravita
sobre la superficie en que yace, aunque sea uno solo el punto por el que toma contacto" ("La valoracin jurdica
y la Ciencia del Derecho", Ed. Aray, p. 90). Lo que en cambio puede afirmarse es que un caso se halla
principalmente regido por tal o cual norma civil, comercial, penal, etc. Por otra parte debe repararse en el hecho
de que cuando al juez tributario, vgr., le incumbe interpretar una norma en cuya virtud determinado impuesto
grava, por ejemplo, "la venta de cosas muebles", debe necesariamente recurrir a las normas del Cdigo Civil
relativas, respectivamente, al contrato de compraventa y a la clasificacin de las cosas.
(23) Un ejemplo de cuanto se dice en el texto fue, entre otros, la singular eficacia con la que se desenvolvieron
los juzgados de paz legos de la provincia de Buenos Aires.

Voces: PLENARIO ~ JURISPRUDENCIA ~ AMBITO TEMPORAL ~ PROCEDIMIENTO CIVIL Y


COMERCIAL
Ttulo: Acerca de los efectos intertemporales de los fallos plenarios
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2003-C, 155
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M (CNCiv)(SalaM) ~ 2002/11/20 ~ C., M. E. c. Empresa Monte
Grande S.A. -Lnea 501-

SUMARIO: I. El caso. - II. Fundamentos de la decisin. - III. Conclusin.


I. El caso

BJA

1. En lo que interesa al propsito del presente comentario, el fallo de la sala M de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil resolvi en sentido favorable a la legitimacin activa de quien, sin acreditar si subsista a
su respecto el impedimento de ligamen para contraer nuevo matrimonio, entabl una pretensin resarcitoria
fundada en los perjuicios sufridos a raz de la muerte de su concubina en una accidente de trnsito.
2. En razn de que, al tiempo de trabarse la litis no se hallaba vigente la doctrina establecida en el fallo plenario
"Fernndez Mara Cristina y otros c. El Puente S.A.T. y otros s/sumario" de fecha 4 de abril de 1995 (1),
conforme a cuyos trminos se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnizacin del dao
patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie
impedimento de ligamen" (bastardilla agregada), se plante y se resolvi en la causa el problema referente a la
aplicacin retroactiva de dicho plenario, pronuncindose la sala en sentido negativo.
Ese ser, por consiguiente, el tema de esta breve glosa.
II. Fundamentos de la decisin
1. El voto emitido por el doctor Hernn Garay, al que adhirieron los restantes jueces de la sala, hizo mrito, en
primer lugar, de la opinin vertida por el doctor Argentino Barraquero en ocasin de un fallo dictado por las exCmaras Civiles reunidas en pleno (2), en la cual, tras asimilarse la doctrina plenaria a la ley en cuanto a sus
efectos temporales, el mencionado magistrado se expidi en el sentido de que si bien esa doctrina es aplicable a
todas las relaciones jurdicas concertadas bajo su vigencia, una alteracin sustancial motivada por una ulterior
sentencia de igual carcter carece de efecto retroactivo incluso frente a los hechos jurdicos acaecidos con
anterioridad, es decir an en el supuesto de que no haya mediado contienda ni, por ende, sentencia con eficacia
de cosa juzgada, porque la solucin contraria implicara derogar derechos adquiridos conforme a las condiciones
exigidas por la jurisprudencia plenaria antigua.
2. El amplio alcance de la recordada doctrina, que reconoce primordial fundamento en el art. 17 de la
Constitucin Nacional, resulta sin embargo parcialmente ajena al caso que es materia de la presente nota, pues
como se destac en el pargrafo inicial el cambio de jurisprudencia se produjo una vez iniciada la contienda, e
incluso trabada la litis mediante demanda y contestacin.
Es fcil advertir que el tema guarda ntima relacin con los efectos temporales de las normas procesales que
regulan la admisibilidad y carga de la prueba de los actos y situaciones jurdicas.
Respecto del primer aspecto que presenta ese problema cuadra recordar que, con excepcin de Chiovenda, en
cuya opinin esa categora de normas son siempre irretroactivas por cuanto slo ellas establecen los medios
idneos para generar la conviccin actual del juez (3), predomina en la doctrina la tesis contraria, a la que presta

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apoyo el raciocinio de que las mayores o menores precauciones o recaudos que las partes adoptan en ocasin de
cumplir un acto jurdico dependen, naturalmente, de los medios probatorios de los cuales podran valerse en esa
oportunidad, y no de los que eventualmente prevea una ley nueva dictada durante la sustanciacin de un juicio
relativo a la validez o cumplimiento de ese acto (4).
En el aspecto analizado no medi en el caso, sin embargo, problema alguno en relacin con la prueba del
concubinato, porque siendo ste una situacin de hecho, pudo probarse, antes y con posterioridad al fallo
plenario de que se trata, a travs de cualquier medio probatorio.
En lo que concierne, en cambio, a la carga de la prueba, si bien debe regir la misma excepcin a la
irretroactividad (5), corresponde observar que la norma creada por el plenario no requiere slo la acreditacin del
concubinato sino, adems, la de la inexistencia de impedimento de ligamen, es decir de un nuevo presupuesto de
hecho en los trminos del art. 377 de Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, y cuya prueba requiere
mayor estrictez. Como principio, en efecto, ser necesaria la prueba documental asentada, v.gr., en la partida de
defuncin del cnyuge o en el testimonio de la sentencia que habra declarado el divorcio vincular o la nulidad
del matrimonio. Y en cuanto a la distribucin de la carga de que se trata, ella podr recaer, conforme a las
circunstancias de cada caso, en el actor o en el demandado (norma citada, prr. 2).
Se percibe tambin, en ambos aspectos, un implcito fundamento en la garanta de la defensa en juicio (art. 18,
Constitucin Nacional).
Si, en efecto, como expres el voto del doctor Daray el actor "orient sus esfuerzos a demostrar que constitua un
concubinato con visos de permanencia y de franca comunidad de esfuerzos con la causante", parece a todas luces
evidente que, siendo el tema relativo al impedimento de ligamen un punto ajeno al juicio, si para concederle la
indemnizacin pretendida se le hubiese exigido a aqul la prueba de la inexistencia de tal impedimento, hubiese
resultado manifiestamente quebrantada la garanta constitucional de la defensa en juicio en tanto se le habra
impuesto una carga inexistente al tiempo de interponer la demanda.
III. Conclusin
El fallo anotado, que hizo lugar a la pretensin resarcitoria con fundamento en la normativa emergente del art.
1079 del Cd. Civil, se ajust estrictamente a la justicia del reclamo y respet la mencionada garanta
constitucional.

BJA

(1) La Ley, 1995-C, 642; DJ, 1995-2-322; ED, 162-650.


(2) LA LEY, 32-497.

(3) "Istituzione di dirito processuale civile", t. I, p. 77, Napoli, 1956.


(4) ALSINA, "Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. I, p. 68; BORDA, "Tratado de
Derecho Civil argentino -Parte general-", 11 ed., t. I, p. 168; PODETTI, "Tratado de la competencia", p. 49;
MOREL, "Trait lmentaire de procdure civile", p. 20, Pars, 2 ed.; SOLUS-PERROT, "Droit judiciaire
priv", t. I, p. 37, 2 ed., Pars, 1961; SATTA, "Diritto processuale civile", p. 207, 5 ed., Padova.
(5) PODETTI, "Tratado de la competencia", p. 49.

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ NULIDAD PROCESAL ~ PRUEBA


Ttulo: Un fallo ejemplar sobre la regla de exclusin probatoria en materia penal
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2002-A, 264
Fallo comentado: Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, sala III (CFedLaPlata)(SalaIII) ~ 2001/09/25 ~ P., F. S.
SUMARIO: I. El caso.- II. Los fundamentos del fallo.- III. La novedad del fallo y su sustrato tico.- IV.
Conclusin.
I. El caso
La seora D.R.A. vendi a F.S.P. un automvil cuyo precio pag el comprador mediante la emisin de un
cheque que fue rechazado por el banco girado. Por ello la vendedora reclam personalmente a F.S.P. el importe
adeudado, oportunidad en la que ste entreg en efectivo, y "a cuenta", una cantidad nfima de dinero
prometiendo cancelar el saldo a la brevedad en el domicilio de una hermana de aqulla. Como el tiempo

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transcurriera y el saldo impago, en consecuencia, continuara, tras una nueva intimacin F.S.P. concurri al
domicilio prefijado.
All el pago volvi a frustrarse, y la mala suerte quiso que, al retirarse del lugar, el comprador dejara olvidado un
maletn en cuyo interior habra, segn aqul lo hizo saber de inmediato por va telefnica, "documentacin
importante de clientes". Por toda respuesta, la hermana de D.R.A. le manifest que entregara el maletn a su
abogado particular "para que realizara lo que corresponda", pero como F.S.P., con el consiguiente disgusto,
reiter el llamado y enfatiz la importancia del referido contenido, la poseedora del maletn lo abri y luego de
comprobar que en su interior exista gran cantidad de documentos que a su entender resultaban de cuestionable
legalidad, los entreg a su abogado. Tras observarlos, ste aconsej radicar con urgencia una denuncia penal, lo
que as hizo la consultante en la Seccin pertinente de la Polica de la Provincia de Buenos Aires. Remitidas
finalmente las actuaciones de la prevencin al juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N 1 de Lomas de
Zamora, su titular dispuso, en definitiva, el procesamiento de F.S.P. en orden a la probable comisin del delito
de falsificacin de documentos en concurso real con el ilcito contemplado en el art. 33, inc. 3 de la ley 17.671
(Adla, XXVIII-A, 212), relativo a la tenencia ilegtima de documentos nacionales de identidad en blanco o
parcialmente llenados, autnticos o falsos.
2. Apelado el auto de procesamiento por la defensa oficial, la causa tuvo entrada en la sala III de la Cmara
Federal de Apelaciones de La Plata, cuyos integrantes dictaron la acertada resolucin revocatoria que es materia
de esta breve glosa.
II. Los fundamentos del fallo anotado
1. La sentencia del tribunal de alzada hizo particular mrito, para declarar la nulidad del acta policial de requisa y
disponer el sobreseimiento en la causa del procesado, de la regla de exclusin probatoria en cuya virtud
corresponde desechar todo dato adverso al imputado que se apoye, en forma directa y exclusiva, en un elemento
de conviccin obtenido mediante violacin de los requisitos legales encaminados a preservar una garanta
constitucional como result ser, en el supuesto juzgado, la relativa a la inviolabilidad de los papeles privados
(CN, art. 18).
2. En razn de que el pronunciamiento de la Cmara, como fcilmente se sigue de su lectura, agot virtualmente
el tema de que se trata, aparece como muy exiguo el margen de reflexiones que deja al comentarista. No
obstante, intentar formular algunas observaciones que estimo tiles en tanto tienden a resaltar la novedad del
caso y a corroborar su correccin.

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III. La novedad del fallo y su sustrato tico

1. En lo que concierne al primero de los aspectos mencionado en el epgrafe, cuadra destacar que a diferencia de
los precedentes judiciales citados por la Cmara, en los cuales el cuerpo del delito result acreditado a travs de
la actividad ilcita imputable a agentes policiales (apremios ilegales o requisas domiciliarias ilegtimas o
irregularmente realizadas), en el caso que es materia de esta nota la infraccin constitucional eman, en su
origen, de la conducta de la denunciante, quien se arrog errneamente -con ostensible prescindencia de las
hiptesis excepcionales previstas en el art. 284 del Cd. Procesal Penal al que remite el art. 287- el rol de auxiliar
de la justicia, y no vacil en exhibir y entregar documentos que se encontraban en el marco de privacidad del
procesado y bajo su custodia.
2. Corresponde asimismo poner de resalto el implcito respaldo tico con que cuenta la resolucin comentada,
pues parece claro que la denunciante no actu con la finalidad altruista de cooperar con la justicia en la funcin
de investigar y eventualmente reprimir un delito de accin pblica, sino motivada por un censurable espritu de
venganza respecto de su deudor.
Fue tambin reprochable el consejo del abogado, a quien no le era dado, en su condicin de tal, desconocer la
ilegitimidad del procedimiento ni desde luego la existencia, en el mbito civil, de medios aptos para lograr la
reparacin del dao ocasionado por la falta de pago del automvil vendido.
IV. Conclusin
1. No cabe a mi entender otra conclusin como no sea la consistente en compartir la solucin adoptada por la
Cmara en su aspecto jurdico y tico, tanto ms cuanto que, de la lectura del fallo se sigue la inexistencia de un
cauce de investigacin distinto al del procedimiento observado en el caso, y que hubiese permitido la prueba
incriminatoria a travs de una fuente diversa y autnoma.
2. Se trat, en suma, de un fallo preciso y claro, demostrativo de la mesura y erudicin de quienes lo
suscribieron, y dotado por ello de incuestionable fuerza persuasiva.

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Voces: CODIGO PROCESAL ~ DERECHO PROCESAL


Ttulo: Anotaciones para una explicacin de la reforma procesal civil y comercial (Ley 25.488)
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2002-A, 1174
SUMARIO: I. Introduccin. - II. Competencia, deberes y facultades de los rganos judiciales. - III. Partes.
- IV. Actos procesales. - V. Procesos de conocimiento. - VI. Conclusiones.
I. Introduccin
1. Tras un prolongado lapso de saludable inactividad, el Congreso Nacional sancion, mediante la ley 25.488
(Adla, Bol. 31/2001, p. 1), una extensa reforma al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Aqulla
qued promulgada de hecho el 19 de noviembre de 2001, y entrar en vigor el 22 de mayo de 2002, es decir a
partir de los ciento ochenta das de su publicacin, que tuvo lugar en el "Boletn Oficial" del 22 de noviembre de
2001 (art. 4).
2. El abrumador nmero de artculos modificados o derogados gener la comprensible preocupacin de
abogados y jueces a quienes se sometera, casi al filo de un ao abominable, y en los albores de la feria judicial,
a la obligacin nada grata de examinar y cotejar un ordenamiento que afecta nada menos que a ochenta y siete
normas del Cdigo vigente, ya gravemente lesionado a raz de la improvisada reforma que se le introdujo en
1999 por la ley 24.574 (Adla, LV-E, 5898).
3. No obstante, a poco que se avance en la lectura de la flamante ley la preocupacin inicial se desvanece, porque
son numerosas las modificaciones meramente formales, no exceden de cinco las realmente significativas, y las
restantes caern en inmediato desuso a causa de su irreconciliable adecuacin a la realidad.
Llegan en efecto a alrededor de cuarenta las disposiciones que revisten mero carcter formal porque, cuando no
implican simples cambios de redaccin, se limitan a acomodar su terminologa a la reforma introducida por la
ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535) al Cdigo Civil, o a adecuar aqulla a las modificaciones incorporadas por
otras normas o a las actuales designaciones de ciertos funcionarios judiciales.
Entre las restantes figuran aquellos artculos que carecern, como dije, de efectiva vigencia, as como los que
traducen el mero propsito de evitar evasiones tributarias y las relativas a las notificaciones.

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4. Aunque dentro de ese impresionante arsenal normativo slo cabe rescatar las prescripciones encaminadas a
agilitar el diligenciamiento de las notificaciones y las que eliminan al denominado "proceso sumario" -desde
hace tiempo desvirtuado en la prctica- parece claro que para ello hubiesen sido suficientes no ms de diez
artculos, y no el extenso texto legal que tanto revuelo desat.
5. A fin de facilitar la comprensin y el alcance de la ley 25.488 seguir, en el marco de estas reflexiones, el
mtodo del Cdigo vigente en cuanto las normas que integran sus libros, ttulos y captulos han sido afectados
por la reforma analizada.
II. Competencia, deberes y facultades de los rganos judiciales
1. El art. 5 del Cdigo, referente a los principios generales en materia de competencia territorial, slo fue objeto,
en el inc. 8, de la obvia modificacin consistente en haberse agregado, a las acciones de divorcio vincular y
nulidad de matrimonio, la accin de separacin personal, conforme a lo ya dispuesto por el art. 227 del Cd.
Civil en su versin derivada de la ley 23.515.
Se incorpor asimismo, como inciso 13 de la misma norma, la accin por cobro de expensas comunes de
inmuebles sujetos al rgimen de la propiedad horizontal, o cualquier otra accin derivada de la aplicacin de
dicho rgimen (v.gr. inobservancia de las prohibiciones contempladas en el art. 6 de la ley 13.512 -Adla, VIII254-), a cuyo respecto se ha atribuido competencia -como no poda ser razonablemente de otra manera- al juez
del lugar de la unidad funcional de que se trate.
2. Al inciso 3 del art. 6, relativo a las reglas especiales de competencia, slo se agreg el juicio de separacin
personal, lo que se reitera en el art. 34 con respecto a la audiencia que corresponde fijar junto con la providencia
que dispone el traslado de la demanda.
3. En lo que concierne a los conflictos de competencia, el nuevo art. 12 difiere de su redaccin originaria en el
sentido de que no suspenden el procedimiento del proceso principal, sino que aqullos se sustanciarn por va de
incidente y de que la causa seguir su trmite ante el juez que previno, salvo que se trate de cuestiones de
competencia por razn del territorio. En este aspecto se ha incurrido a mi juicio en un grave error, por cuanto, en
los supuestos de conocimiento simultneo mencionados en el art. 13, la prosecucin de la causa ante el juez que
previno puede desembocar en una declaracin de nulidad emergente de haberse tramitado el juicio -incluso en su
totalidad- ante un rgano judicial en definitiva declarado incompetente.
4. El art. 14 del Cdigo, en su texto derivado de la ley comentada, extiende la prohibicin de recusar sin
expresin de causa a los juicios de desalojo y a los de ejecucin. La reforma debe estimarse plausible si se tiene
en cuenta que es en esa clase de juicios en los que suele abusarse, con fines dilatorios, del tipo de recusacin de
que se trata.

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5. Los deberes impuestos a los jueces siguen siendo los mismos que enumera el Cdigo an vigente en su art. 34,
y continuarn por lo tanto incumplindose, pues no media un cambio de circunstancias ni razn alguna, por lo
pronto, para que los jueces y los tribunales de alzada se sujeten, a partir de la reforma, a los plazos previstos para
dictar sentencia definitiva y resoluciones ordenatorias (providencias simples y resoluciones interlocutorias).
Tales plazos concuerdan, en su dimensin temporal, con los tericamente vigentes, pero con dos variantes. Una
consiste en que, al haberse eliminado el llamado juicio sumario, slo se han fijado plazos para dictar sentencia
definitiva en el juicio ordinario -que coinciden con los actuales- y se elevaron ligeramente los correspondientes
al llamado juicio sumarsimo (veinte o treinta das) cuando ste procede por razn del monto discutido, y se
mantuvieron los de diez y quince das en relacin con los restantes casos (amparo, interdictos, etc.).
Aunque tales plazos continuarn computndose desde que adquiere firmeza la providencia de autos o desde la
fecha del sorteo del expediente, a partir de la vigencia de la reforma la primera deber dictarse dentro del plazo
de las providencias simples (vale decir en el de tres das) y el sorteo practicarse dentro del plazo de quince das
de quedar la causa en estado.
Pero cualquier profesional con mnima experiencia puede pronosticar, desde ya, no slo que tales plazos se
convertirn en letra muerta, sino que son, como siempre lo fueron, fcilmente soslayables, sin que ningn
litigante sensato se atreva a denunciar la demora.
Si, hasta donde llega nuestra informacin, ningn magistrado ha sido an pasible de la sancin patrimonial
prevista en el art. 167 frente a la demora en dictar la sentencia definitiva, menos todava podr tenerse por
configurada la "falta grave" que, a los fines de calificar la idoneidad de aqullos ante un eventual ascenso, alude
el nuevo inciso 1 de dicho artculo frente a la hiptesis de mediar "reiteracin" en la demora en pronunciar los
restantes tipos de resoluciones, ya que, por lo dems, no existe un registro de "jueces morosos", y es obvio que a
los jueces de cmara no los afectar en absoluto la mentada "reiteracin".
La ley 25.488 mantuvo los restantes deberes de los jueces previstos en el art. 34 del Cdigo vigente, con la sola
diferencia de que, de ahora en ms, debern no slo "evitar" sino tambin "sanear" nulidades, aunque tal
posibilidad debi siempre estimarse implcitamente prevista, con la condicin, desde luego, de que la
irregularidad no hubiese sido consentida por las partes.

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El actual legislador, asimismo, ha persistido en el error derivado de considerar como "deber" del juez el
consistente en declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que
hubiesen incurrido los litigantes o profesionales intervinientes, pues tal declaracin, en tanto se halla supeditada
a la valoracin de la conducta observada por aqullos en cada caso concreto, y su incumplimiento carece de
sancin, no puede caracterizarse ms que como una mera facultad.
Por ltimo, fiel a la acentuacin que el nuevo ordenamiento imprimi, as sea tericamente, al principio de
inmediacin, erige en deber del juez su asistencia a la audiencia preliminar y la realizacin de las restantes
diligencias que el Cdigo u otras leyes ponen a su cargo (v.gr. Cdigo Civil, arts. 205 y 215 en relacin con la
presentacin conjunta de los cnyuges en los juicios de separacin personal y de divorcio, respectivamente).
La recepcin de las restantes audiencias no requiere, segn surge del nuevo art. 125, la ineludible presencia o
direccin del juez, quien puede delegar aqulla en sus auxiliares.
6. La nueva redaccin impresa al art. 35 (titulado "Potestades disciplinarias") revela en sus autores la
conmovedora ingenuidad consistente en haber credo que, sustituyendo el trmino "podrn" por "debern", las
facultades de los jueces se convertirn, mgicamente, en deberes.
Pero si se computa el hecho de que la mayora de los jueces no observaba en la prctica la conducta
imperativamente impuesta (hiptesis, v.gr., de los plazos para resolver), es absurdo creer que desde ahora lo
harn a raz de esa modificacin terminolgica.
Es obvio, por otra parte, que a las potestades mencionadas en el art. 35 (testado de frases injuriosas, exclusin de
las audiencias y aplicacin de correcciones disciplinarias que ahora incluyen las contenidas en normas dictadas
por el Consejo de la Magistratura) le son estrictamente aplicables las conclusiones ms arriba vertidas acerca de
la represin de la inconducta procesal, y configuran, por consiguiente, meras facultades.
7. El nuevo art. 36 incurre en el mismo exceso, con el agravante de que, en cuanto impone a los jueces el "deber"
de adoptar las "medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso", impulsando el trmite de oficio,
semejante imperativo resulta inconciliable con el mantenimiento de la caducidad de la instancia, a cuyo respecto
continuar incluso vigente su declaracin de oficio (art. 316).
La contradiccin aparece acentuada en el inc. 6 del art. 36 en cuanto incluye, como deber de los rganos
judiciales, el consistente en "impulsar de oficio el trmite, cuando existan fondos inactivos de menores o
incapaces, a fin de que los representantes legales de stos o, en su caso, el Asesor de Menores, efecten las
propuestas que estimen ms convenientes en inters del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de
dicho funcionario con aquel objeto".

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Tampoco exhibe mayor coherencia el mantenimiento del art. 314 en su versin originaria, porque segn dicha
norma, la caducidad se opera contra "los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administracin
de sus bienes".
Es elemental que tampoco configura un deber del juez, en sentido estricto, el consistente en "intentar una
conciliacin, total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes
deriven el litigio a otros medios alternativos de resolucin de conflictos" (art. 36, inc. 2). Debe sin embargo
repararse en el hecho de que, hallndose vigente un rgimen de mediacin extrajudicial obligatoria, y previa al
juicio, slo resta la posibilidad de remitir al arbitraje la resolucin de la controversia.
Resulta asimismo extrao que, luego del mencionado inc. 2, se haya introducido, en el art. 36 de la ley 25.488,
un prrafo conforme al cual "en cualquier momento (el juez) podr disponer la comparecencia personal de las
partes para intentar una conciliacin", lo cual entraa, aparte de una manifiesta redundancia, la consagracin de
una mera facultad judicial.
Participa asimismo de este ltimo carcter la enunciada en el inc. 3 del art. 36, con arreglo al cual los jueces y
tribunales "debern" "proponer a las partes frmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas
surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria", " y (que) en todos los casos la mera proposicin de
frmulas conciliatorias no importa prejuzgamiento".
8. Al igual que la ley 22.434 (Adla, XLI-B, 1558), la que ahora se analiza adopt, en materia de firma de las
resoluciones, la poltica consistente en tomar como punto de partida la menor o mayor importancia de las
providencias simples, atribuyendo a los ahora "prosecretarios administrativos" o jefes de despacho, la funcin de
suscribir aquellas que, de acuerdo con el rgimen originario del Cdigo, deban serlo por los secretarios, y
poniendo a cargo de stos la firma de cierta clase de resoluciones que, segn ese rgimen, incumba dictar a los
jueces.
El actual art. 38, dentro de esa lnea, coincide con la misma norma en su versin anterior, pero agrega que "en la
etapa probatoria (el secretario) firmar todas las providencias que no impliquen pronunciarse sobre la
admisibilidad o caducidad de la prueba", aunque tal agregado se superpone en gran medida con el nuevo art. 38
bis, y las providencias a que alude (muchas de las cuales son, en realidad, sentencias interlocutorias) siempre
fueron y continan siendo del resorte del juez, por cuya razn resultaba innecesario aclararlo.

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El nuevo art. 38 aade asimismo un inciso conforme al cual los secretarios debern "dirigir en forma personal las
audiencias testimoniales que tomase por delegacin del juez", pero a nadie con mnima experiencia tribunalicia
se le escapa que esta norma slo constituye una mera expresin de deseos.
El nuevo art. 38 bis no es ms que una mera reproduccin del art. 38 del Cdigo en su redaccin anterior, con la
sola diferencia de que se adapta a la designacin actual de los oficiales primeros.
Lo mismo ocurre con el nuevo art. 38 ter, relativo a la posibilidad de recurrir ante el juez lo dispuesto por el
secretario, prosecretario administrativo o jefe de despacho. La norma mantiene el carcter inapelable de la
decisin del juez, pero existe reiterada jurisprudencia -que seguramente se mantendr- en el sentido de que la
solucin es otra cuando dicha decisin ocasiona gravamen irreparable.
III. Partes
1. En relacin con el ttulo relativo a las partes, la ley 25.488 exhibe modificaciones referentes a las sanciones
por temeridad o malicia, al beneficio de litigar sin gastos y a la intervencin de terceros.
2. Respecto del primero de los temas mencionados dispone el art. 45, en su redaccin derivada de la ley
comentada, que "Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por alguna de las
partes, el juez le impondr a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el
cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensin no fuera
susceptible de apreciacin pecuniaria, el importe no podr superar la suma de $50.000. El importe de la multa
ser a favor de la otra parte. Si el pedido de sancin fuera promovido por una de las partes, se decidir previo
traslado a la contraria.
Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deber ponderar la deduccin de
pretensiones, defensas, excepciones o interposicin de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de
fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mnima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en
hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso".
De la norma transcripta se sigue en primer lugar que, lo mismo que el art. 45 en su redaccin anterior, se refiere
a la inconducta procesal genrica, vale decir, a aquella que se exterioriza en forma continuada o persistente a
travs de las diversas etapas del juicio apreciadas en su totalidad, de modo que las sanciones a que alude slo
pueden aplicarse, como por lo dems lo prescribe el art. 34 inc. 6, en oportunidad de dictarse la sentencia
definitiva.
En segundo lugar el nuevo art. 45 no circunscribe la declaracin de inconducta a la parte vencida en el pleito,

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total o parcialmente, sino que la extiende a cualquiera de las partes. Sin embargo, una comprensin coherente
con el segundo prrafo del precepto y con lo prescripto en el art. 551 en relacin con el ejecutado, excluyen la
aplicacin de multas a quien resultare vencedor total, sin perjuicio, naturalmente, de su eventual responsabilidad
derivada de inconductas especficas.
Los porcentuales de la sancin se han elevado considerablemente, pero no hay duda de que hubiese sido ms
claro continuar aludiendo al "monto del juicio" o a una expresin anloga en lugar de mencionar un ambiguo
"monto del objeto de la sentencia".
Tampoco alcanza a percibirse el momento en que puede pedirse la aplicacin de la sancin, porque ms all de
que sta depende exclusivamente del arbitrio discrecional del juez, resultara notoriamente prematuro el
formulado en los escritos iniciales, e inoficioso el realizado en los alegatos, a cuyo respecto la ley no prev,
como es obvio, traslado alguno a la parte contraria.
El prrafo segundo se ha limitado a ensayar una definicin de la temeridad y la malicia, a cuyo fin no hizo ms
que apropiarse de conceptos vertidos por la doctrina nacional y reiterados por diversos precedentes judiciales.
3. La ley analizada ha reproducido sustancialmente las normas que contiene el Cdigo en el captulo relativo al
beneficio de litigar sin gastos, pero le introdujo reformas encaminadas a evitar el abuso con que aqul suele
requerirse.
Por lo pronto, si bien en el art. 79 autoriza a acompaar inicialmente el interrogatorio de los testigos y la
declaracin de stos, ajustada -como acontece con las informaciones para obtener medidas cautelares (art. 197)a los arts. 440, primera parte, 441 y 443, firmada por ellos, agrega que "en la oportunidad prevista en el art. 80 el
litigante contrario o quien haya de serlo, y el organismo de determinacin y recaudacin de la tasa de justicia
podrn solicitar la citacin de los testigos para corroborar su declaracin".
Asimismo, el art. 81 prescribe ahora que el citado organismo podr fiscalizar la declaracin de los testigos
citados y ofrecer otras pruebas, y el art. 81 dispone que una vez producida la prueba corresponde conferir
traslado tambin a aqul.
Agrega el art. 8 que "Si se comprobare la falsedad de los hechos alegados como fundamento de la peticin del
beneficio de litigar sin gastos, se impondr al peticionario una multa que se fijar en el doble del importe de la
tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser esta suma inferior a la cantidad de pesos un mil
($1000). El importe de la multa se destinar a la Biblioteca de las crceles".

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Si, por un lado, la intervencin del organismo fiscal y la abultada multa que prev el art. 81 evitar los abusos
que actualmente se verifican -particularmente en pleitos por daos y perjuicios por sumas millonarias- por otro
lado no cabe descartar la posibilidad de que el excesivo afn recaudatorio desvirte la sencillez y celeridad del
trmite, y an la de que el riesgo de la sancin conduzca a abstenerse de pedir el beneficio a quien se encuentre
realmente encuadrado en el marco legal.
De all que las normas recordadas podran significar, en cierto sentido, la partida de defuncin de la franquicia de
que se trata.
Los nuevos arts. 83 y 84, por ltimo, perfeccionan en alguna medida el procedimiento aplicable y precisan el
alcance de la concesin del beneficio, pues aclaran que el trmite correspondiente suspende el procedimiento
principal cuando el beneficio se solicita al momento de su interposicin, que puede serlo hasta la audiencia
preliminar o la declaracin de puro derecho -salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes- y
que "en todos los casos la concesin del beneficio tendr efectos retroactivos a la fecha de promocin de la
demanda, respecto de las costas o gastos judiciales no satisfechos".
4. Por lo que atae a la intervencin coactiva de terceros, en su tradicional modalidad de "denuncia de la litis", la
doctrina y la jurisprudencia, en general, se pronunciaron en el sentido de que, salvo en los casos previstos en las
leyes materiales (v.gr. art. 118, ley 17.418 -Adla, XXVII-B, 1677-), la eventual sentencia condenatoria dictada
en los trminos del art. 96 slo constitua un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensin regresiva
que se interpusiera contra el citado, pero no poda ejecutarse contra ste.
La ley 25.488, en cambio, sobre la base de lo decidido en algunos precedentes, modific el prrafo tercero del
art. 96 en los siguientes trminos: "Tambin ser ejecutable la resolucin contra el tercero, salvo que, en
oportunidad de formular el pedido de intervencin o de contestar la citacin, segn el caso, hubiese alegado
fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisin en el
juicio".
De tal suerte no cabe la ejecucin contra el tercero citado cuando ste invoca, con fundamentos atendibles,
alegaciones o defensas que, en razn de su carcter estrictamente personal, no pudieron ser discutidos ni
resueltos en el juicio en el cual tuvo lugar su citacin.
IV. Actos procesales
1. Tal vez el destinado a la regulacin de los actos procesales sea el Ttulo que contiene mayores y ms

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relevantes innovaciones con respecto al rgimen que modifica o deroga.


2. No es ese el caso, empero, del art. 118, que al referirse a las normas que rigen los escritos remite ahora no slo
a su redaccin, sino tambin a su presentacin, lo cual es y fue siempre obvio.
3. El nuevo art. 125, relativo a las audiencias en general, reproduce sustancialmente, en sus primeros incisos, la
redaccin que exhiba esa norma en su versin originaria.
El inc. 1, en cuanto prescribe que las audiencias "sern pblicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podr
resolver, aun de oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad, afecte la
moral, el orden pblico, la seguridad o el derecho a la intimidad" y que "la resolucin, que ser fundada, se har
constar en el acta", parece redactada para regir en otro pas, pues ms all del escaso o nulo inters que puede
despertar una audiencia celebrada en juicio civil, es sabido que las instalaciones que al efecto poseen los
edificios judiciales apenas permiten, con mnima comodidad, la presencia de las partes, de sus auxiliares, del
declarante y del empleado encargado de documentar la audiencia (el llamado "audiencista").
Los incs. 2 a 5 constituyen reproduccin de la norma en su versin actual, con la nica diferencia de que la
firma del juez slo es exigible "cuando hubiese presidido la audiencia".
La principal innovacin se halla en el inc. 6, conforme al cual "Las audiencias de prueba sern documentadas
por el Tribunal. Si ste as lo decidiere, la documentacin se efectuar por medio de fonograbacin. Esta se
realizar en doble ejemplar, uno de los cuales se certificar y conservar adecuadamente hasta que la sentencia
quede firme; el otro ejemplar quedar a disposicin de las partes para su consulta. Las partes que aporten su
propio material tendrn derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el
tribunal de superintendencia. Estas constancias carecern de fuerza probatoria. Los tribunales de alzada, en los
casos de considerarlo necesario para la resolucin de los recursos sometidos a su decisin podrn requerir la
transcripcin y presentacin de la fonograbacin, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el
medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere comn".
El inc. 7) dispone, a su turno que "en las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podr decidir
la documentacin de las audiencias de prueba por cualquier otro medio tcnico."

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En punto a la celeridad del juicio tal vez sea el inciso transcripto, as como los preceptos regulatorios de las
notificaciones expresas, las normas que revisten mayor importancia y acaso tambin las nicas que justificaron
la reforma.
Al preverse, en efecto, la fonograbacin, no slo se ahorra el tiempo utilizado por el escribiente para transcribir
las declaraciones y manifestaciones vertidas en las audiencias, sino que, adems, se logra la genuina versin de
lo expresado en ellas, muchas veces desvirtuada a causa de errores sintcticos e incluso ortogrficos.
4. En materia de notificaciones la ley 25.488 mantiene, como regla general, la automtica (art. 133), aunque con
la diferencia, respecto del sistema vigente en la actualidad, de que si algn da martes o viernes es feriado, la
notificacin no tendr lugar el siguiente hbil, sino el siguiente da de nota.
No alcanza empero a comprenderse la utilidad prctica de la innovacin, la que puede hallarse incluso reida con
la deseada celeridad frente a los casos en que el siguiente da de nota sea tambin feriado.
Al igual que lo dispuesto en el art. 133 del Cdigo, el nuevo precepto desdobla, en realidad intilmente, los
supuestos en los que no se considerar cumplida la notificacin, y prescribe que tal contingencia se opera: "1)
Si el expediente no se encontrare en el tribunal; 2) Si hallndose en l, no se exhibiere a quien lo solicita y se
hiciera constar tal circunstancia en el libro de asistencia por las personas indicadas en el artculo siguiente, que
deber llevarse a ese efecto".
El prrafo final de la norma imputa al prosecretario administrativo la falta grave que, en su versin actual,
adjudica al oficial primero que omite mantener a disposicin de los litigantes o profesionales el libro de
asistencia.
En lo que atae a la notificacin tcita la ley examinada mantuvo el texto del art. 134 en su actual versin
agregando, entre las personas cuyo retiro de copias de escritos implica notificacin personal del traslado que
respecto de aqullos se hubiere conferido, a la persona autorizada en el expediente. Se ha legalizado as una
prctica admitida por los tribunales, y que corresponde considerar extensiva, con arreglo al sistema adoptado por
la ley 25.488, a las copias de escritos a cuyo respecto se hubiese conferido vista (v.gr. liquidaciones).
En relacin con las resoluciones que corresponde notificar personalmente o por cdula, el nuevo art. 135
reprodujo prcticamente el texto de la norma en su versin actual con muy escasos agregados y supresiones, por
lo general relacionados con actos procesales no contemplados con anterioridad y con la designacin de ciertos
funcionarios. Importa destacar, sin embargo, que en los incs. 6 y 7 se incurre en una reiteracin que deber ser
objeto de una "fe de erratas".
Las incluidas son la resolucin que se pronuncia sobre las excepciones previas (en rigor ya incluida en el inc. 13
como resolucin interlocutoria que es) (inc. 2); la que designa la audiencia preliminar conforme al art. 360 (inc.

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4); las que disponen vistas de liquidaciones (inc. 9); las aclaratorias de sentencias definitivas y de las
interlocutorias con fuerza de tales (inc. 13) y la que deniega recursos extraordinarios, es decir el federal y el de
inaplicabilidad de ley.
A pesar de que, conforme al prrafo inicial la enumeracin debi ser taxativa, el inc. 18, al igual que su anterior,
agrega las dems resoluciones que "determine el Tribunal excepcionalmente, por resolucin fundada", lo cual
desvirta, con evidencia, el referido carcter.
El prrafo segundo del nuevo art. 135 prescribe, sin duda con acierto, que "no se notificarn mediante cdula las
decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella". De
all, asimismo, que el nuevo inc. 4 excepta, de la notificacin personal o por cdula, a la resolucin que declara
la cuestin de puro derecho cuando se dicta en dicha audiencia.
Por ltimo, entre los funcionarios o quienes corresponde notificar personalmente en su despacho, se incluy,
aparte de los que figuraban, al Defensor General de la Nacin y a los Defensores Generales de Cmara, pero se
omiti aludir a los fiscales de Cmara, que son identificables con los procuradores fiscales de Cmara en razn
de jerarqua.
Como nuevo art. 136 del Cdigo Procesal la ley 25.488 prev como medios de notificacin, aparte de la cdula,
el acta notarial, el telegrama con copia certificada y aviso de entrega y la carta documento con el mismo aviso.
Se trata tal vez de la innovacin ms significativa que registra el nuevo ordenamiento, ya que serios estudios
estadsticos realizados en relacin con juicios sustanciados en los tribunales de la Capital Federal han
demostrado que de los cinco aos que insume, como promedio, la duracin de tales juicios, dos aos y medio se
corresponden con el trmite de las notificaciones por cdula. No es por ende escaso el tiempo que podr
ahorrarse mediante la aplicacin del nuevo rgimen, de cuyo marco se ha excluido el telegrama o la carta
documento cuando se trata de la notificacin de los traslados de demanda, citacin de personas extraas al juicio,
la sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse con entrega de copia, aunque se tendr por
cumplimentada la entrega de copias si se transcribe su contenido en la carta documento o telegrama.
Por otra parte, la eleccin del medio de notificacin debe realizarse por los letrados, sin necesidad de
manifestacin alguna en las actuaciones, y ante el fracaso de una diligencia de notificacin no es necesaria la
reiteracin de la solicitud del libramiento de una nueva, la que incluso podr intentarse por otra va.

BJA

Se trata, como fcilmente se percibe, de innovaciones cuyo mrito no puede menos que resaltarse, aunque es de
lamentar que, a diferencia de un proyecto sometido a la aprobacin del Senado en 1999 se haya omitido la
posibilidad de que las cdulas se presenten, por los letrados que las suscriben, directamente en la oficina de
notificaciones, con la correlativa abreviacin de tramos burocrticos que ello entraa y constituyen los factores
que en mayor medida inciden en la referida demora (confrontacin y zonificacin de cdulas en secretara,
confeccin de listas, inobservancia de los plazos para su remisin y devolucin).
Con las adaptaciones resultantes de las caractersticas propias de los nuevos medios de notificacin previstos, as
como de las designaciones actuales de los funcionarios intervinientes en las notificaciones, la ley 25.488 no
introdujo modificaciones sustanciales a las normas an vigentes relativas al contenido de los respectivos
documentos, a su firma y formas de diligenciamiento, a las copias de contenido reservado y a la entrega del
instrumento al interesado o a personas distintas (arts. 137, 138, 139, 140 y 141, respectivamente). Slo
configuran variantes destacables las que radican en la posibilidad de que los telegramas y cartas documento sean
suscriptas, como regla general, por el letrado patrocinante, sndico o curador ad ltem, y en la de que la
presentacin del instrumento en la oficina de Correos o, en su caso, el requerimiento al notario, "importar la
notificacin de la parte patrocinada o representada" (art. 137). Asimismo, "cuando la diligencia deba cumplirse
fuera de la ciudad asiento del tribunal, una vez selladas se devolvern en el acto y previa constancia en el
expediente, al letrado o apoderado" (art. 138, prrafo 3).
La ley 25.488 reprodujo en lo esencial la norma del art. 142 referente a las formas de la notificacin personal,
desdoblada ahora en dos artculos (142 y 143), aunque mantuvo la ya cada en desuso notificacin a
requerimiento (art. 143).
El ordenamiento analizado mantuvo asimismo los preceptos del Cdigo referente a la fecha de la notificacin
realizada mediante telegrama o carta documento (art. 144), a la notificacin por edictos pero aumentando el
monto de la sancin pecuniaria frente al caso de comprobarse la falsedad de la afirmacin de ignorancia del
domicilio (art. 145) y a la nulidad de la notificacin, repitindose en este caso, curiosamente, el texto vigente del
art. 149. Slo se agreg la posibilidad de la notificacin por televisin y se elimin la referencia a la "emisora
oficial" (art. 148).
5. La ley 25.488 abandon la discutible distincin entre vistas y traslados formulada por la ley 22.434 sobre la
base de que se confieran, respectivamente, a funcionarios del ministerio pblico o a las partes, y se atuvo, al
menos aparentemente, al criterio tradicional en cuya virtud mientras las vistas se utilizaban cuando un acto de
parte se hallaba supeditado a la conformidad de la contraria o ambas partes deban expedirse acerca de un acto
procesal ejecutado por un tercero, se consideraba traslados a las providencias mediante las cuales se pona en

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conocimiento de las partes o de los terceros peticiones susceptibles de afectar sus derechos.
Dicho ordenamiento reprodujo empero la norma contenida en el actual art. 151 relativa al plazo en que, como
regla, corresponde contestar vistas o traslados, pero, inexplicablemente, limit a estos ltimos la calidad de autos
con que deben conferirse.
6. Por lo que atae a la actuacin del juez posterior a la sentencia, la ley 25.488 se limit a reproducir el art. 166
del Cdigo, con modificaciones que conciernen, en un caso, a la remisin a un nuevo inciso del art. 36 (inc. 1) y
en otro (inc. 6) a simplificar la redaccin.
El tema referente a la demora en pronunciar resoluciones fue tratado infra II, 5, donde destaqu la manifiesta
inocuidad de las soluciones que mantuvo e introdujo la ley 25.488 en relacin con las consecuencias imputables
a la demora en que incurren los jueces en el pronunciamiento de las resoluciones ordenatorias y definitivas.
La reforma que se analiza mantuvo asimismo, como se anticip ms arriba, la caducidad de la instancia ( II, 5),
aunque en franca contradiccin con las normas que imponen a los jueces el "deber" de impulsar el
procedimiento.
Se modificaron, no obstante, los plazos de caducidad, adecundolos a la supresin del llamado "juicio sumario"
y aclarando en el prrafo final del art. 310, que la instancia "termina con el dictado de la sentencia". Entiendo
que, entre las razonablemente posibles, se trata de una solucin aceptable, aunque adversa a la que sostuve hace
ya casi medio siglo (JA, 1956-III, sec. jur., p. 255) y reiter hace menos de dos aos en la 2 edicin de "Derecho
Procesal Civil" (t. IV, p. 213).
V. Procesos de conocimiento
1. Luego de reproducir el texto del art. 319, prrafo primero, del Cdigo vigente, la ley 25.488 introdujo a dicha
norma un segundo prrafo conforme al cual "Cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se
entender que el litigio tramitar conforme el procedimiento del juicio ordinario. Cuando la controversia versare
sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no
correspondiere juicio sumarsimo, o un proceso especial, el juez determinar el tipo de proceso aplicable".

BJA

Cabe considerar un acierto de la reforma la supresin del juicio sumario como categora procesal intermedia
entre el juicio ordinario y el sumarsimo, por cuanto aqul, por un lado, a raz del vasto nmero de controversias
incluidas en el art. 320 del Cdigo (derogado por la ley 25.488) y, por otro lado, a causa de las escasas variantes
que exhibe en relacin con el juicio ordinario, lleg a convertirse en el tipo de proceso de utilizacin ms
corriente. A raz de la reforma slo coexistirn, por consiguiente, el proceso ordinario -suficientemente
abreviado y en gran medida "sumarizado"- y el proceso sumarsimo, a cuyas reglas, conforme a lo dispuesto en
el nuevo art. 321, quedarn sometidos los procesos de conocimiento en lo que el valor cuestionado no exceda de
la suma de $5000, el amparo deducido contra actos de particulares y los dems casos previstos por el Cdigo (v.
gr. interdictos, oposicin al otorgamiento de segunda copia de una escritura pblica, etc.).
El nuevo ordenamiento mantuvo asimismo los prrafos primero y tercero del art. 322, relativo a la accin
meramente declarativa, y suprimi el prrafo segundo de esa norma, en concordancia con la supresin del juicio
sumario como eventual alternativa de sustanciacin de aqulla.
Con respecto al trmite de la declaracin jurada que menciona el art. 323, inc. 1 del Cdigo como diligencia
preliminar, la reforma se limit a prescribir que la providencia aludida en el art. 324 puede notificarse por cdula
o acta notarial.
En cuanto a la prueba anticipada prevista en el art. 326 del Cdigo la ley 25.488 agreg, como inc. 4, "la
exhibicin, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensin, conforme a lo
dispuesto en el art. 325, es decir al trmite de la exhibicin". El art. 328 fue textualmente reproducido, con la
sola modificacin relativa a otro inciso del art. 36.
En concordancia con la ya mencionada supresin del juicio sumario, el nuevo art. 333 aproxima el juicio
sumario a la estructura de aqul y dispone, en su prrafo inicial que "con la demanda, reconvencin y
contestacin de ambas, deber acompaarse la prueba documental y ofrecerse todas las dems pruebas de que las
partes intentaren valerse".
La norma se cierra (prrafo cuarto) expresando que "si se ofreciera prueba testimonial se indicar qu extremos
quieren probarse con la declaracin de cada testigo. Tratndose de prueba pericial la parte interesada propondr
los puntos de pericia".
Por consiguiente, tal como actualmente ocurre en el juicio sumario, corresponde ofrecer la totalidad de la prueba
(incluso la confesoria, errneamente denominada "confesional") en los escritos constitutivos del proceso. Tal
criterio, que responde a elementales directivas de concentracin y economa procesal, exhibe adems el mrito
de aventar las dudas y las contradicciones suscitadas por el art. 32 de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) (*). Por
otra parte, el sistema no gener inconvenientes en el trmite del denominado juicio sumario.
Tambin en correspondencia con el nuevo marco estructural asignado al juicio ordinario la ley examinada debi

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modificar el art. 334 del Cdigo imprimindole un texto anlogo al que tena el art. 486 -que se deroga-, de
modo que el demandante o reconviniente debe asumir la carga consistente en ofrecer la totalidad de la prueba
referente a los hechos no invocados en el responde de la demanda o de la reconvencin.
En esa lnea dispone el art. 334 reformado que "Cuando en el responde de la demanda o de la reconvencin se
alegaren hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinientes segn el caso
podrn ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los 5 das de notificada la
providencia respectiva. En tales casos se dar traslado de los documentos a la otra parte, quien deber cumplir la
carga que prev el art. 356 inc. 1)."
Aunque, con acierto, la ley 25.488 extendi implcitamente la posibilidad de la demanda y contestacin
conjuntas a las pretensiones fundadas en el derecho de familia, los redactores del nuevo art. 336 parecen no
haber reparado en el hecho de que, en los pocos casos en que se realiz ese acto procesal las partes equivocaron
el camino y obtuvieron, por lo tanto, respuestas judiciales adversas a su admisibilidad. De all que hubiese sido
conveniente la supresin de la posibilidad mencionada.
En materia de excepciones previas el ordenamiento que se examina mantuvo las contempladas en el art. 347 del
Cdigo y sustituy el art. 346 por el siguiente:
"Las excepciones que se mencionan en el artculo siguiente se opondrn nicamente como de previo y especial
pronunciamiento en un solo escrito juntamente con la contestacin de (la) demanda o la reconvencin. El rebelde
slo podr oponer la prescripcin con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en rebelda por causas
que no hayan estado a su alcance superar. En los casos en que la obligacin de comparecer surgiere con
posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvertido para contestar, podr oponerla en su primera
presentacin. Si se dedujere como excepcin, se resolver como previa si la cuestin fuere de puro derecho. La
oposicin de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda o la reconvencin, en su caso, salvo si
se tratare de las de falta de personera, defecto legal o arraigo".
Como se advierte, el nuevo art. 346 es sustancialmente similar al art. 486, que se deroga, con la diferencia de que
las excepciones no deben deducirse dentro de los primeros diez das del plazo para contestar la demanda o la
reconvencin sino juntamente con la contestacin de stas.

BJA

La excepcin de prescripcin carece por consiguiente del especial tratamiento que le asigna el actual art. 346 -lo
que evitar las discrepancias planteadas a su respecto- pero el prrafo final del precepto transcripto incurre en
una manifiesta contradiccin, pues la salvedad que hace respecto de las excepciones de falta de personera,
defecto legal o arraigo no se concilia en modo alguno con el plazo ahora fijado para oponer la totalidad de las
excepciones. Menos an con lo dispuesto en el art. 354 bis, que no fue derogado, ya que no se concibe,
naturalmente, "la reanudacin" de un plazo no suspendido. Se verificar, en cambio, el contrasentido de correrse
nuevo traslado de una demanda ya contestada, una vez subsanado, frente al supuesto de prosperar la excepcin
prevista en el art. 347 inc. 5, el defecto de que aqulla adoleca.
El art. 356 del Cdigo slo sufri la modificacin resultante del tiempo ahora concedido para oponer
excepciones, y al art. 359 se le imprimi el siguiente texto, que no difiere sustancialmente del actual:
"Contestado el traslado de la demanda o reconvencin, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas
las excepciones previas, si la cuestin pudiera ser resuelta como de puro derecho, as se decidir y firme que se
encuentre la providencia, se llamar autos para sentencia. Si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de
los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque stas no lo pidan, el juez recibir la causa a prueba
procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 360. La audiencia all prevista se celebrar tambin en el
proceso sumarsimo".
2. La audiencia preliminar ha sido regulada con mayor precisin de la forma en que lo hizo la ley 24.573, y se
reelabor el texto del art. 360 de la siguiente manera:
"A los fines del artculo precedente el juez citar a las partes a una audiencia, que presidir, con carcter
indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizar la audiencia, debindose dejar constancia en el libro
de asistencia. En tal acto: 1) Invitar a las partes a una conciliacin o a encontrar otra forma de solucin de
conflictos; 2) Recibir las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artculo 361 del
presente Cdigo, debiendo resolver en el mismo acto; 3) Odas las partes, fijar los hechos articulados que sean
conducentes a la decisin del juicio sobre los cuales versar la prueba; 4) Recibir la prueba confesional si sta
hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de uno (o) de todos los absolventes, no impedir la celebracin
de la audiencia preliminar; 5) Proveer en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrar en
una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrar con (la) presencia del juez en las condiciones
establecidas en este captulo. Esta obligacin nicamente podr delegarse en el secretario o en su caso, en el
prosecretario letrado; 6) Si correspondiere, decidir en el acto de la audiencia que la cuestin debe ser resuelta
como de puro derecho con lo que la causa quedar concluida para definitiva".
Por lo pronto, la presencia del juez se prev "con carcter indelegable", y no "bajo pena de nulidad" como lo
dispone el art. 360 en su actual versin, no obstante lo cual las partes, por lo general, se avienen, expresa o

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implcitamente, a que la audiencia se celebre con la asistencia del secretario, del prosecretario, e inclusive del
empleado encargado de documentarla. Por otra parte, se advierte con frecuencia que el juez se limita a hacer un
breve acto de presencia, y que ello no suele generar inconveniente alguno particularmente cuando, abierta la
audiencia, invita a las partes a intentar una conciliacin y luego, ante el fracaso de sta, se retira saludando a
aqullas y a sus letrados con toda amabilidad.
Fracasado el intento conciliatorio, corresponde resolver la oposicin que cualquiera de las partes hubiese
formulado respecto de la apertura a prueba, y de inmediato orlas acerca de los hechos sobre los cuales versar la
prueba.
Es de esperar, al respecto, que no se reitere la penosa experiencia observada durante la vigencia del art. 23 de la
ley 14.237 (Adla, XIII-A, 168), y que los letrados se habiten a fijar los hechos controvertidos en forma breve y
concisa, a cuyo fin no les est vedada la posibilidad de acompaar escritos que sinteticen las circunstancias
relevantes del conflicto con arreglo al contenido de la demanda, reconvencin y contestacin de ambas, evitando
intiles reproducciones de esos escritos. Si as lo hacen no slo facilitarn la decisin del juez, sino que ste
podr incluso tener como hechos controvertidos los ya fijados por las partes en los mencionados escritos.
Vale destacar que, contrariamente a lo que prescriba el citado art. 23 de la ley 14.237, dicha decisin es
inapelable, aunque a travs del procedimiento del replanteo la Cmara se halla indirectamente habilitada para
reverla. Es en cambio recurrible la decisin que, aunque dictada en el curso de la audiencia, declare la cuestin
de puro derecho (art. 359).
Carece a mi juicio de explicacin razonable la posibilidad de que la prueba confesoria (mal llamada
"confesional") sea recibida en la audiencia preliminar tanto ms cuanto que, a diferencia de lo dispuesto en el art.
125 bis del Cdigo vigente, no se imputa efecto anulatorio a su falta de recepcin personal por el juez. Por otra
parte, en la prctica rara vez se requiri la presencia de aqul en el acto, y no se registran precedentes de
declaracin de nulidad.
La alegacin de hechos nuevos ha sido correctamente regulada por la ley 25.488, que imprimi al art. 365 del
Cdigo la siguiente redaccin, acorde con lo dispuesto en los arts. 333 y 356:

BJA

"Cuando con posterioridad a la contestacin de la demanda o reconvencin, ocurriese o llegase a conocimiento


de las partes algn hecho que tuviese relacin con la cuestin que se ventila, podrn alegarlo hasta cinco das
despus de notificada la audiencia prevista en el art. 360 del presente Cdigo, acompaando la prueba
documental y ofreciendo las dems de las que intenten valerse. Del escrito en que se alegue, si lo considerare
pertinente, se dar traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podr tambin alegar otros
hechos en contraposicin a los nuevos alegados. El juez decidir en la audiencia del art. 360 la admisin o el
rechazo de los hechos nuevos".
Importa recordar que la decisin que desestima la invocacin de un hecho nuevo es apelable en efecto diferido
(art. 366), y la que dispone rechazar la prueba ofrecida para acreditarlo es susceptible de replanteo ante la
Cmara (art. 260, inc. 2).
El nuevo art. 367, relativo al plazo de produccin de la prueba coincide, en lo sustancial, con el texto de esa
norma en su actual versin.
Conforme al nuevo texto asignado al art. 380 no es ya imperativa la formacin de cuadernos separados de
prueba, pues la norma prescribe que "en la audiencia del artculo 360 el juez decidir acerca de la conveniencia
y/o necesidad de formar cuadernos separados de la prueba de cada parte, la que en su caso se agregar al
expediente al vencimiento del plazo probatorio".
En lo que atae a la prueba de informes la ley 25.488 modific los actuales arts. 398 y 399, unificndolos en una
norma que prescribe: "Las oficinas pblicas y las entidades privadas debern contestar el pedido de informes o
remitir el expediente dentro de los diez das hbiles, salvo que la providencia que lo haya ordenado hubiere
fijado otro plazo en razn de la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales. No podrn establecer
recaudos que no estuvieran autorizados por ley. Los oficios librados debern ser recibidos obligatoriamente a su
presentacin. El juez deber aplicar sanciones conminatorias progresivas en el supuesto de atraso injustificado en
las contestaciones de informes. La apelacin que se dedujera contra la resolucin que impone sanciones
conminatorias tramita en expediente separado. Cuando se tratare de la inscripcin de la transferencia de dominio
en el Registro de la Propiedad, los oficios que se libren a Obras Sanitarias de la Nacin (e.l.), al ente prestador de
ese servicio y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o Municipio de que se trate, contendrn el
apercibimiento de que, si no fueran contestados dentro del plazo de diez das, el bien se inscribir como si
estuviese libre de deudas".
Del precepto transcripto se sigue que, por un lado, se unific en diez das el plazo para contestar los pedidos de
informes y, por otro lado, se sustituy la multa por retardo por la aplicacin de "astreintes". Se trata de una
solucin correcta, pues, aparte de no mediar motivos atendibles para fijar plazos diferentes sobre la base del
carcter pblico o privado de los destinatarios, en la prctica result innocua la denuncia del retardo ante el
Ministerio de Justicia.

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El nuevo art. 404 no altera sustancialmente la redaccin del precepto en su versin actual, y el tambin nuevo
art. 415 dispone que "el juez podr interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso y stas
podrn hacerse recprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes, en la audiencia que
corresponda, siempre que el juez no las declarare superfluas o improcedentes por su contenido o forma", todo lo
cual, en rigor, y al menos en teora, no comporta innovacin alguna.
Anloga reflexin es extensiva al nuevo art. 431, relativo a la prueba de testigos, que slo fue modificado en lo
que atae al importe de la multa aplicable al testigo que no comparece sin causa justificada.
Tampoco han sufrido modificaciones sustanciales los arts. 459, 460 y 465, referentes a la designacin del perito,
a la determinacin de los puntos de pericia y a la recusacin de aqul.
La ley 25.488 se limit, en efecto, a adaptar dichas normas a la nueva estructura del juicio ordinario, a sustituir el
vocablo "traslado" por "vista" y a determinar que el perito puede ser recusado dentro del quinto da de la
audiencia preliminar, que constituye el acto durante el cual corresponde, asimismo, la designacin de aqul y
fijar definitivamente los puntos de pericia.
3. Salvo el reemplazo de la designacin "oficial primero" por "prosecretario administrativo" y la remisin al inc.
2 del art. 4 del Cdigo, la ley 25.488 mantuvo la redaccin de los arts. 482 y 484, referentes a la agregacin de
pruebas y a la presentacin de alegatos, as como a los efectos del llamamiento de autos.
4. El nuevo art. 498, relativo al trmite del llamado "juicio sumarsimo" reproduce, en lo esencial, el texto de la
misma norma en su actual redaccin, con las siguientes modificaciones:
a) Toma como referencia, en cuanto no aparezcan alteradas, las reglas del proceso ordinario.
b) Dispone, innecesariamente (inc. 1), que "con la demanda y contestacin se ofrecer la prueba y se agregar la
documental" (inc. 1).
c) En el inc. 4 dispone que "Contestada la demanda se proceder conforme al art. 359. La audiencia prevista en
el art. 360 deber ser sealada dentro de los diez das de contestada la demanda o de vencido el plazo para
hacerlo".

BJA

Corresponde empero tener en cuenta que, a diferencia de lo dispuesto en relacin con el juicio ordinario, es
inapelable la resolucin que declara la causa de puro derecho.
d) Se suprime, con indiscutible acierto, el actual inc. 6.

5. Por ltimo, y en relacin con el juicio de desalojo, son sin duda plausibles las normas que la ley 25.488
incorpor como arts. 680 ter y 684 bis.
Dispone el primero que "cuando el desalojo se fundare en las causales de cambio de destino, deterioro del
inmueble, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto, el juez deber realizar antes del traslado de la demanda un
reconocimiento judicial dentro de los cinco das de dictada la primera providencia, con asistencia del Defensor
Oficial. Igual previsin deber tomarse cuando se diera la causal prevista en los artculos 680 bis y 684 ter".
De la misma naturaleza de la diligencia y de las causales que la autorizan -que son, aparte de la mencionada en la
norma, las de intrusin, falta de pago y vencimiento del contrato- se deriva que su ejecucin personal por el juez
es indelegable.
Prescribe, a su turno, el art. 684 bis que "en los supuestos en que la causal invocada para el desalojo fuera la de
falta de pago o vencimiento del contrato, el actor podr tambin, bajo caucin real, obtener la desocupacin
inmediata de acuerdo al procedimiento previsto en el artculo 680 bis. Para el supuesto que se probare que el
actor obtuvo esa medida ocultando hechos o documentos que configuraren la relacin locativa o el pago de
alquileres, adems de la inmediata ejecucin de la caucin se le impondr una multa de hasta $20.000 en favor
de la contraparte".
Se trata, como se percibe, de una medida cautelar semejante a la prevista en los arts. 616 y 617 con respecto a los
interdictos de recobrar y de retener, aunque hubiese resultado ms apropiado dejar librado al criterio del juez la
calificacin de la caucin conforme a las concretas circunstancias del caso.
VI. Conclusiones
1. Si bien, como entiendo haberlo demostrado, diversas normas de la ley 25.488, desde luego correctamente
aplicadas, pueden contribuir a la deseada celeridad de los juicios civiles, otras caern inevitablemente en desuso
porque fueron dictadas a espaldas de la realidad.
2. De todos modos, an las normas aparentemente tiles requerirn la actuacin de jueces y funcionarios
judiciales dotados, ms que de erudicin -muchas veces balda-, de suficiente agilidad mental y mnimamente
respetuosos del tiempo de los justiciables.

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(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicacin en
nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1996-A, p. 229

Voces: DEFENSOR DEL PUEBLO ~ QUERELLA


Ttulo: Puede ser el Defensor del Pueblo eventual titular del derecho de querella?
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2001-D, 225
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI (CNCrimyCorrec)(SalaVI) ~ 2000/03/30 ~
Oliveira, Alicia.

1. En la breve resolucin dictada por la sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y


Correccional -que sirve de justificacin a este tambin breve comentario-, se desestim el pedido formulado por
la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en el sentido de ser tenida por parte querellante con
fundamento en lo prescripto en el art. 137 de la Constitucin local y en el art. 13, inc h) de la ley 3, reglamentaria
de la mencionada norma constitucional (Adla, LIX-A, 909).
Aunque el tribunal de alzada no hizo mencin alguna del o de los delitos de accin pblica sobre los que vers la
causa, sent el criterio conforme al cual no revistiendo dicho funcionario el carcter de persona "particularmente
ofendida" por el delito en los trminos del art. 82 del Cd. Procesal Penal, la facultad que concede a aqul el art.
13, inc. h) de la ley 3 para "promover acciones" en todos los fueros debe considerarse satisfecha y agotada con la
denuncia que origin el proceso de que se trata.
2. La solucin propiciada en el caso -que coincide con la de otros tribunales nacionales-(1) trasciende empero el
marco de la mera comprensin literal del mencionado art. 82 para abarcar otros temas de singular relevancia
como son, particularmente, los referidos a la legitimacin de la vctima en el proceso penal y a la tutela de los
derechos de incidencia colectiva que cuentan, en la actualidad, con inequvoca tutela constitucional (v. gr. arts.
41 y 42 C.N.).

BJA

Si bien, en efecto, las cualidades de ofendido y perjudicado por el delito coinciden, normalmente, en la misma
persona, a los fines de determinar el alcance de su respectiva legitimacin la doctrina considera, en general, que
mientras el ofendido o sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurdico protegido por la norma penal bajo la
cual se subsume la accin u omisin sobre la que versa el proceso, el perjudicado es slo aquel que experimenta
alguna consecuencia daosa del hecho delictivo, siempre, naturalmente, que ella sea directa y real.
Al margen, sin embargo, de las serias dificultades que suscita el adecuado encuadramiento jurdico del sujeto
pasivo del delito -a las que no es desde luego ajena la falta de precisin atribuible a las normas que destina el
Cdigo nacional a la actuacin procesal del querellante particular- resulta en cambio clara la legitimacin del
denominado actor civil, es decir la del sujeto perjudicado por el ilcito penal que interpone, en tal carcter, la
pretensin civil resarcitoria.
3. De lo expuesto se sigue el acierto que cuadra reconocer a la resolucin comentada en cuanto excluye, en
absoluto, la posibilidad de que la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (2),como tal, ejerza la
facultad de constituirse en calidad de parte querellante en causa penal.
A lo dicho por el fallo analizado en el sentido de que el derecho de accin de la mencionada funcionaria se
habra encontrado satisfecho y agotado a travs de la denuncia que gener la causa de que se trata, apenas cabra
agregar que an tratndose de delitos que afectan derechos difusos o de incidencia colectiva como son, v. gr., los
previstos en el art. 55 de la ley 24.051 (Adla, LII-A, 52), la acusacin pblica se halla monopolizada por el
ministerio fiscal, con exclusin por lo tanto del Defensor del Pueblo y de las asociaciones o grupos cuyo objeto
social consista en la proteccin de tales derechos. Slo la persona o personas particularmente ofendidas por la
comisin de tales delitos se hallaran habilitadas para asumir el rol de querellantes (v.gr. quien o quienes
acrediten el hecho de haber contrado una enfermedad a causa de la contaminacin de un curso de agua.
4. Admitida empero la posibilidad jurdica de que el Defensor del Pueblo asuma, en el proceso penal, la calidad
de actor civil como sustituto procesal de un nmero indeterminado de personas directamente afectadas por su
proximidad territorial a un foco contaminante o en sus intereses econmicos con consumidores o usuarios de
bienes y servicios arts. (41 y 42 C.N.), cabe preguntar acerca de la conveniencia de tal actuacin.
La respuesta, al menos como regla, debe ser a mi juicio decididamente adversa. Porque si bien el actor civil se
halla facultado para acreditar la existencia del hecho delictuoso y los daos y perjuicios que le haya causado, as
como reclamar las medidas cautelares y restituciones, reparaciones e indemnizaciones correspondientes (art. 91,
Cd. Proc. Penal), el restringido marco formal que rodea al trmite de la pretensin civil (d., arts. 98, 101, 102 y
103) resulta manifiestamente incompatible con la complejidad fctica inherente al planteo y prueba de los

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derechos de incidencia colectiva y a la eventual distribucin del importe de los daos entre las personas
afectadas.
5. En definitiva, a falta de ley formal que lo legitime como querellante, y en presencia de las dificultades que
entorpeceran su adecuada intervencin como actor civil, poco o nada es lo que el Defensor del Pueblo puede
hacer en el proceso penal.
.

(1) As, v.gr. CFed. San Martn, sala 1 28/12/2000, JA del 21 de marzo de 2001, N 6238, con disidencia del
doctor Lugones e interesante anotacin de Nstor A. Cafferetta.
(2) Conclusin extensiva al Defensor del pueblo mencionado en el art. 86 de la C.N.

Voces: AVOCACION ~ COMPETENCIA ~ PROCEDIMIENTO PENAL


Ttulo: La "mezcla rara" de un avocamiento con el denominado "derecho a la verdad", un conflicto de
competencia por inhibitoria y un recurso de casacion penal
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2000-F, 898
Fallo comentado: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV (CNCasacionPenal)(SalaIV) ~ 2000/09/13 ~ Corres, Julin O.
SUMARIO: I. El caso. - II. Los fundamentos de la resolucin denegatoria. - III. Admisibilidad del recurso
de casacin. - IV. Conclusin.
I. El caso

BJA

1. No obstante su aparente complejidad -a la que no fueron por cierto ajenos los diversos y ostensibles errores
jurdicos en los que incurri la Cmara Federal de Baha Blanca- el caso resuelto por la Cmara Nacional de
Casacin Penal, cuyo comentario se me ha encomendado, resulta relativamente sencillo.
Despojado, en efecto, del follaje emergente de tales errores, el asunto qued circunscripto a la admisibilidad de
los recursos de casacin interpuestos por ex-integrantes de las Fuerzas Armadas que, durante el trmite de una
causa radicada ante la Cmara Federal bahiense y encaminada a la averiguacin del destino de personas
presuntamente desaparecidas durante el perodo comprendido entre los aos 1976-1983, fueron citadas a declarar
como testigos y con el consiguiente apercibimiento de lo prescripto en los arts. 291 del derogado Cd. de
Procedimientos en Materia Penal y 260 del Cd. de Justicia Militar (1), aunque con la extraa variante de que, en
la misma resolucin que dispuso la citacin, se calific a los eventuales declarantes como "los principales
sindicados de hechos delictivos de carcter imprescriptible por parte de las vctimas que declararon en autos", es
decir como eventuales imputados en una causa tramitada ante la justicia penal pero que no revesta en realidad
tal carcter en tanto, como bien lo puntualiz el fallo comentado, aqulla se hallaba destinada a hacer efectivo el
denominado "derecho a la verdad".
2. La Cmara mencionada rechaz, de plano, la nulidad que contra esa resolucin articularon, con esencial
fundamento en el principio constitucional de la incoercibilidad de la confesin, las personas llamadas a declarar
como testigos, y luego ocurri que cuando algunas de stas, en el acto de la audiencia, y con idntico
fundamento, se negaron a declarar, el tribunal dispuso su arresto hasta tanto depusieran su actitud, medida que
equivali - como correctamente se expres en la sentencia que es materia de esta glosa- a una suerte de
"privacin de libertad sine die".
Si bien, asimismo, todos los testigos citados interpusieron recursos de casacin contra la resolucin que dispuso
su citacin en la extravagante forma ya recordada, y los fundaron asimismo en argumentos similares, mientras
tres de ellos se avinieron a prestar los testimonios ordenados y a raz de tal conducta sus impugnaciones
perdieron, como es obvio, el inters jurdico imprescindible para sustentarlas(2), los restantes dedujeron el
recurso encontrndose detenidos.
Slo respecto de estos ltimos la Cmara de Casacin Penal hizo lugar a la presentacin directa que formularon
a raz de la inicial denegatoria del recurso de casacin que el tribunal inferior fund en los endebles fundamentos
que se analizarn en el pargrafo que sigue, no sin antes recordar el manifiesto equvoco en que incurri dicho
tribunal cuando, hallndose a decisin los recursos de hecho, libr oficiosamente un oficio inhibitorio con
fundamento en el raciocinio de que conservaba competencia exclusiva y excluyente para conocer en la causa a
raz de ser sta una especie de prolongacin de la competencia por avocacin que haba ejercido en virtud del
actualmente derogado art. 10 de la ley 23.049 (Adla, XLIV-A, 8).

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II. Los fundamentos de la resolucin denegatoria


1. Para denegar los recursos de casacin deducidos, la Cmara Federal de Baha Blanca se fund, bsicamente,
en la ausencia de legitimacin para recurrir de quienes revisten el carcter de testigos en la causa, y en la
circunstancia de que la competencia atribuida a la Cmara Nacional de Casacin por el art. 23 del Cd. Procesal
Penal no es de avocacin ni de casacin, sino de apelacin contra los fallos de los tribunales militares, y este
recurso no se halla previsto respecto de las decisiones adoptadas por las cmaras federales en el marco de
conocimiento contemplado por el art. 10 de la ley 23.049, las que tampoco son susceptibles de la impugnacin
casatoria.
Ninguno de esos fundamentos resiste, en el caso, el anlisis ms superficial.
2. Si bien los precedentes de la Corte Suprema que se citan en el consid. XI de la sentencia comentada (3) no son
estrictamente aplicables al caso resuelto, en trance de refutar el primer fundamento de la resolucin denegatoria
hubiese bastado con recordar que, conforme a las pautas resultantes de una teora general del proceso, no slo
son partes los sujetos activos o pasivos de la pretensin que configura el objeto de aqul (4) -a las que cabe la
designacin de partes principales y permanentes- sino tambin aquellas personas que, durante el desarrollo de la
causa de que se trate, hacen valer un derecho o inters propio e independiente del invocado por los mencionados
sujetos, limitando su actuacin a una determinada etapa o trmite del desarrollo procesal. Se trata, en efecto de
las denominadas parteCd. Procesal Penal, art. 256); a los abogados y procuradores en el incidente de ejecucin
de sus honorarios regulados en concepto de costas (Cd. Procesal Civil, art. 500, inc. 3); al informante que
requiere el pago de una compensacin por trabajos extraordinarios (id., art. 401), etctera. No cabe por
consiguiente duda alguna de que los testigos se hallan incluidos en esta categora cuando, como ocurri en el
caso resuelto, cuestionan el alcance de su citacin y la procedencia de la sancin impuesta por el tribunal (6).
De all que los sancionados pudieron invocar vlidamente el "inters directo" al que el art. 432, prr. 2 del Cd.
Procesal Penal condiciona, en general, el derecho de recurrir.
3. No menos frgil fue el fundamento relativo a la subsistencia de la jurisdiccin ejercida por la Cmara en los
trminos del art. 10 de la ley 23.049 y en la consecuente irrecurribilidad, por va casatoria, de las decisiones
adoptadas en ese marco, pues la investigacin desplegada en la causa es ajena al objeto procesal del juicio militar
inicialmente substanciado ante la justicia castrense, el que por lo dems result definitivamente cancelado a raz
de la promulgacin de las leyes 23.492 ("punto final" - Adla, XLVII-A, 192-) y 23.521 ("obediencia debida" Adla, XLVII-B, 1548-) y en ausencia de una regulacin especfica (7), aqulla debe sujetarse, en lo compatible,
a las normas contenidas en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin y, por consiguiente, a las que en dicho
ordenamiento regulan el recurso de casacin.

BJA

III. Admisibilidad del recurso de casacin

1. Aunque, en rigor, conforme al criterio adoptado por la Corte Suprema en el caso "Rizzo" (8), las decisiones
dictadas por la Cmara Federal de Baha Blanca debieron ser recurridas mediante el recurso extraordinario
federal en razn de no hallarse incluidas en la enumeracin del art. 457 del Cd. Procesal Penal (9) ni haber sido
impugnadas por las personas especficamente mencionadas en los arts. 458 a 462 del mismo ordenamiento,
entiendo que la manifiesta excepcionalidad del caso refrendan la declarada admisibilidad del recurso de
casacin.
2. Por un lado, en efecto, el carcter de "sindicados" como autores principales de hechos delictivos que les
atribuy la citacin dispuesta por el tribunal inferior y, por otro lado, la arbitraria intemporalidad que ste
imprimi al arresto, autorizan a equiparar las resoluciones impugnadas a sentencias definitivas en tanto que, en
esencia, y al margen del nomen iuris utilizado, se cit a los supuestos testigos como verdaderos imputados, y se
les aplic una pena privativa de la libertad a pesar de la inexistencia, como bien lo destac el fallo anotado, de
una causa penal que la justifique. Todo lo cual evidencia, a mi juicio, un dato que excede incluso el concepto de
gravamen irreparable, tanto ms si se computa el hecho de que la intensidad de las violaciones constitucionales
que afectaron a las decisiones impugnadas configuraron nulidades absolutas declarables, como tales, en
cualquier estadio y grado del proceso (art. 168, Cd. Procesal Penal).
IV. Conclusin
1. Si, como con acierto lo ha expresado reiteradamente la Corte Suprema, una de las pautas ms seguras para
verificar la razonabilidad de una interpretacin jurdica consiste en considerar las consecuencias o resultados que
se derivan de ella (10), cabe concluir que la sentencia comentada observ puntualmente esa directiva, porque una
solucin diversa a la adoptada hubiese significado, en las excepcionales circunstancias del caso, un exceso ritual
incompatible con el impostergable restablecimiento de las garantas constitucionales conculcadas por las
arbitrarias resoluciones dictadas con anterioridad en la causa.
2. En suma, la "mezcla rara" aludida en el ttulo de este comentario no tuvo, por fortuna, el trgico final de Mimi
y de Manon. Por el contrario, la sala IV de la Cmara Nacional de Casacin supo evitarlo a travs de un
pronunciamiento dotado de ponderable vigor persuasivo.

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Especial para La Ley Derechos reservados (ley 11.723).


(1) Aunque, como lo recuerda la sentencia transcripta en el texto, la jurisprudencia atenu la rigidez del art. 291
al del Cd. de Procedimientos en Materia Penal, el arresto hasta por dos das que, en relacin con el testigo que
se niega a declarar, prev el art. 247 del Cd. vigente, constituye tambin una sancin desmesurada y no
disuasiva.
(2) Se trata, por lo dems, del criterio reiteradamente adoptado por la Corte Suprema frente a actitudes que
colocan al recurrente en contradiccin con sus actos propios (entre muchos otros ver fallos: 270:26; 273:187; La Ley, 135-77-; 299:373; 304:1180; 308:76; - La Ley, 1986-D, 291-; 310:2801; etc.).
(3) En los cuales se trataba de terceros que no haban intervenido en el juicio como partes ni como rganos de
prueba.
(4) En el caso resuelto no exista siquiera tal pretensin, pues versaba sobre la investigacin de hechos
denunciados por la A.P.D.H.
(5) DEVIS ECHANDIA, "Nociones generales de derecho procesal civil, p. 366, Madrid, 1966; PALACIO,
"Derecho procesal civil", t. III, p. 16, Buenos Aires, 1970.
(6) La Corte Suprema ha reconocido incluso a los jueces la facultad de impugnar, a travs del recurso
extraordinario federal, resoluciones de tribunales superiores que traigan aparejadas consecuencias de orden
personal para aquellos, afectando sus derechos como magistrados (ver, entre otros, Fallos: 272:71; - La Ley,
132-980-; 287:15; 303:1621; - La Ley, 1982-B, 260- y otros).
(7) Actualmente el tema se halla regulado por la ley 25.326, sobre "habeas data" (Adla, Bol. 29/2000, p.l).

BJA

(8) Fallos: 320:2118; La Ley, 1997-F, p. 349.

(9) As lo sostuve, por lo dems, en "Los recursos en el proceso penal", ps. 129 y sigtes., Buenos Aires, 1998.
(10) Fallos: 311:1925; 312:156; 313:664, sus citas y otros.

Voces: CADUCIDAD DE INSTANCIA ~ VERDAD JURIDICA OBJETIVA


Ttulo: Caducidad de instancia y verdad jurdica objetiva
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2000-D, 639
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K (CNCiv)(SalaK) ~ 1999/12/28 ~ Vandam, Susana B. c. Celeiro,
Sergio.

SUMARIO: I. El caso comentado. - II. La convalidacin de la caducidad cumplida. - III. Las


circunstancias relevantes del caso. - IV. Conclusiones.
I. El caso comentado
1. A fin de dar cumplimiento a una resolucin dictada en un incidente con fecha 20 de noviembre de 1998, la
parte actora entreg en la secretara del juzgado interviniente, el 10 de abril de 1999, una cdula de notificacin
posteriormente librada y diligenciada.
En razn de que se omiti dejar constancia en el expediente de los mencionados actos procesales, el demandado,
con apoyo en el hecho de que desde la fecha de la mencionada resolucin haba transcurrido con exceso el plazo
de tres meses previsto en el art. 310, inc. 2 del Cd. Procesal, requiri, mediante escrito presentado el 7 de junio
de 1999, la declaracin de caducidad de la instancia incidental.
En oportunidad de contestar el traslado que se le confiri del referido escrito, el demandado acompa la ya
aludida cdula -debidamente diligenciada-, y expres que la caducidad se encontraba purgada porque el actor
haba consentido el acto impulsorio representado, a su juicio, por el hecho de haberse librado y diligenciado el
mencionado acto de transmisin.
2. Declarada por el juez de primera instancia la caducidad requerida, la sala K de la CNCivil la confirm
mediante el argumento consistente en que, al no haberse dejado constancia en el expediente de la entrega de la
cdula en secretara no era pertinente asignarle efecto convalidatorio de la perencin ocurrida, porque "no exista

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a su respecto toma de conocimiento de dicha actuacin al tiempo de peticionar (el demandado) la caducidad en
vista, por lo que mal puede interpretarse que medi consentimiento de un acto procesal cuya existencia resultaba
desconocida" (la bastardilla me pertenece).
II. La convalidacin de la caducidad cumplida
1. La caducidad de la instancia es sin duda una institucin abominable, particularmente para el profesional que, a
la hora de informar a su representado o patrocinado que el juicio, y a veces tambin su derecho, se ha extinguido
sin sentencia, se ve compelido al uso de vocablos tcnicos difcilmente accesibles a la compresin del lego.
Es sin embargo la caducidad un mal necesario (1), porque los procesos civiles no deben quedar indefinidamente
abiertos sin riesgo de alentar la discordia y la inseguridad. Adems los jueces, por muy conocidas y hasta
explicables razones, no suelen hacer uso de su facultad de impulso (v.gr. Cd. Procesal, art. 36, inc. 1) y resulta
asimismo atendible la necesidad prctica, vinculada a la higiene y seguridad edilicia, de descongestionar
peridicamente los sobrecargados anaqueles de los juzgados y tribunales.
2. De all que todos lo ordenamientos procesales vigentes en nuestro pas mantengan la regulacin de la
institucin de que se trata, aunque en su mayora hayan atenuado sus efectos a travs de la denominada purga o
convalidacin de la caducidad cumplida, la que se opera cuando el peticionario de aqulla ha consentido
cualquier actuacin del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal pertinente (Cd. Procesal,
art. 315, prr. 1 oracin 2a).
3. Cuadra entonces preguntar si, por un lado, la ltima actuacin desplegada a pedido del actor result apta, en el
caso; para impulsar el procedimiento y si, en caso afirmativo, dicha actuacin fue consentida oportunamente por
el demandado. Se tratar de responder a ellas en el pargrafo siguiente.
III. Las circunstancias relevantes del caso
1. No resulta en mi entender dudoso que la entrega de la cdula en la secretara del juzgado configur un acto
idneo para interrumpir el plazo de la caducidad en cuanto tendi al avance del trmite incidental (2), y en
mayor medida an, como es obvio, el posterior libramiento y diligenciamiento de ese acto de transmisin.

BJA

La circunstancia de que no se haya dejado constancia en el expediente de dicha entrega constituye un dato
irrelevante, pues el art. 137 del Cd. Procesal no exige su cumplimiento y slo alude al hecho de la presentacin
de la cdula como equivalente a la notificacin de la parte patrocinada o representada.
Es sabido, por lo dems, que la mencionada constancia slo tiene fundamento en la prctica observada en
algunas secretaras, pero no en todas, de modo que el diligenciamiento posterior de la cdula involucr
necesariamente el hecho de que el interesado la present en la mesa de entradas, ya que la oficina de
notificaciones no constituye dependencia idnea a tal efecto.
2. De lo dicho se deriva que en tanto la Cmara excluy sin ms la posibilidad de que el demandado haya
consentido las referidas actuaciones, no advirti o renunci a verificar la circunstancia de que aqul bien pudo
adquirir apropiado conocimiento de ellas con slo compulsar la lista de cdulas devueltas por la oficina
pertinente o revisar la "canastilla" que se encuentra a disposicin de los litigantes en todas las mesas de entradas.
Si lo hubiese hecho, le habra bastado redactar, dentro de los cinco das computados desde la fecha inserta en
dicha lista o al dorso de la cdula, un brevsimo escrito requiriendo la declaracin de caducidad. Ello implica, en
suma, que pudo el demandado, con la mnima diligencia exigible, denunciar la extemporaneidad del acto
impulsorio o bien consentirlo, y que fue esto ltimo lo que aconteci en el caso comentado.
IV. Conclusiones
1. Ms all de que, como queda dicho, el actor impuls el procedimiento y de que el demandado estuvo en
condiciones de conocer y, por consiguiente, de denunciar la extemporaneidad de las actuaciones cuestionadas, lo
cierto es que el tribunal resolvi el incidente con absoluta prescindencia de la verdad jurdica objetiva,
exteriorizada por un hecho incuestionable como es la existencia de un documento pblico que, si bien no fue
agregado oportunamente al expediente por los empleados de mesa de entradas, gener el efecto de impulsar el
procedimiento y permaneci adems a disposicin del demandado.
2. La solucin acordada al caso resulta por lo tanto encuadrable dentro de la lnea jurisprudencial que, a partir del
caso "Colalillo" (3), la Corte Suprema agrup en los supuestos de arbitrariedad por exceso ritual manifiesto, pues
la resolucin comentada, a travs de la aplicacin mecnica de normas procesales ved el acceso a la realidad de
los hechos relevantes de la causa y arrib, en consecuencia, a un resultado inconciliable con las directivas
esenciales del debido proceso.
3. En nimo, por ltimo, de rematar esta breve pero tediosa apostilla, es del caso destacar que la conducta
observada por el demandado dist de configurar un modelo de diligencia. De all que la solucin equitativa
hubiese consistido en desestimar el pedido de caducidad y en disponer, como habitualmente se procede en casos
anlogos, el pago de las costas en el orden causado.
.

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(1)Como lo son, entre otros muchos objetos, los llamados telfonos celulares, e inclusive, entre los profesionales
universitarios, los contadores pblicos y hasta, segn el ingenioso y exacto decir de LINARES, Juan Francisco,
los propios abogados (Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1986, p. 75).
(2)Cfr. CNCiv., sala A, LA LEY, 100-738 (5492-S); 1991-E, 773, J. Agrup. caso N 7450; sala C, ED, 156-433;
sala E, LA LEY, 99-B03 (5106-S); y muchos otros.
(3)Fallos: 238:550. "Colalillo" guarda, curiosamente, cierta semejanza con el caso comentado, aunque con la
variante, que acenta el excesivo rigor formal con que ste fue resuelto, de que en el primero el documento
decisivo para resolver el pleito recin apareci en el expediente con posterioridad al dictado de la sentencia de
primera instancia y permaneci por consiguiente fuera del juzgado y de toda dependencia judicial durante la
totalidad del lapso correspondiente a dicha instancia (La Ley, 89-412).

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL


Ttulo: El principio de exclusin probatoria, el derecho a la intimidad y la videofilmacin de consumo y
fraccionamiento de estupefacientes
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2000-A, 239
Fallo comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Paran (TOralCrimFedParana) ~ 1998/08/12 ~ Meichtry, Celso A. y otros
SUMARIO: I. Un esclarecedor fallo de la Corte Suprema - II. El fallo anotado. - III. La razonabilidad de
la filmacin cuestionada. - IV. Conclusin.
"Hoy las ciencias adelantan que es una barbaridad..."("La Verbena de la Paloma"; sainete lrico con letra de
Bernardo de la Vega y msica de Toms Bretn).

BJA

I. Un esclarecedor fallo de la Corte Suprema

Incluso con anterioridad a la vigencia de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692), denominada de "estupefacientes y
psicotrpicos", y con motivo de fallar una causa en la que haba tenido lugar un registro domiciliario mediante el
cual, con intervencin de un agente policial que ocult su condicin de tal se logr el secuestro de nueve kilos de
cocana, la Corte Suprema expres, desestimando el agravio fundado en el hecho de que la referida intervencin
habra resultado violatoria de garantas constitucionales, que "...una cuidadosa comprensin de la realidad de
nuestra vida social comn y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e
incluso ejecutan en la intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el trfico de
estupefacientes, impone reconocer que esos delitos slo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los
rganos encargados de la prevencin logran ser admitidos en el crculo de intimidad en el que ellos tienen lugar.
Por tal razn, una interpretacin prudencial de las garantas procesales contenidas en la Constitucin Nacional
permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se admite en
otros pases en los que las reglas del Estado de Derecho prescriben garantas anlogas a las que rigen en la
Repblica Argentina, entre los cuales cabe citar a los Estados Unidos (confr. "Lewis v. U.S.", 385 U.S. 206) y a
la Repblica Federal de Alemania (conf. BGH Gr. S. St. 32.115.122.; Bverf GE 57, 250, 284, y la decisin del
GBH en NStZ, 1982, 40) (1)".
II. El fallo anotado
El recuerdo del precedente mencionado viene a cuento porque en la sentencia del Tribunal Oral Federal de
Paran transcripto en el texto se decidi que si bien "el ordenamiento jurdico procesal no podr ser impermeable
a la recepcin de medios probatorios que incluyan los modernos avances de la tcnica", en tanto los arts. 18 y 19
de la Constitucin Nacional, as como diversas normas contenidas en pactos internacionales garantizan el
derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la privacidad, se consider "fruto del rbol venenoso" y, por
consiguiente, comprendida en la regla de exclusin probatoria, la filmacin realizada en el recinto cercado de
una vivienda a travs del "zoom" de una Cmara de video operada desde los fondos de un inmueble lindero, por
arriba de un tapial, que registraba la imagen de un grupo importante de personas que consuma y fraccionaba
cocana.
Cuadra aadir que la medida fue oportunamente autorizada por el juez de instruccin, y que del contexto del
pronunciamiento parece derivarse que, frente al supuesto de no haberse realizado aqulla, es dudoso que se
hubiesen llevado a cabo el registro domiciliario y las requisas a cuyo resultado se adjudica el carcter de
elementos probatorios autnomos que justificaron, a la postre, las condenas aplicadas a los imputados.
Sin embargo, ms all de tal presunta autonoma, importa preguntar si la doctrina de la Corte parcialmente

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transcripta al comienzo de esta glosa resulta o no conciliable con la tesis consagrada en el fallo del prestigioso
tribunal de Paran, cuyos pronunciamientos suelen exhibir notoria fuerza persuasiva.
Adelanto que la respuesta, en mi entender, debe ser negativa.
III. La razonabilidad de la filmacin cuestionada
Admitido, en efecto, el hecho de que los delitos de que se trata se preparan e incluso se ejecutan en la intimidad como, segn se ha visto, lo acentu la Corte-, no cabe juzgar irrazonable el procedimiento adoptado en la causa,
pues no se percibe la existencia de otro dotado de la misma o mayor aptitud para captar la comisin del hecho
ilcito, ni se advierte, en orden a la invasin de la privacidad, una diferencia esencial entre la actuacin del
agente encubierto -cuya condicin policial es ignorada por el sospechado-, y una filmacin obviamente
desconocida por sus destinatarios. No cabe asimismo concebir que los adictos se hubiesen expuesto al riesgo de
que se los filmase en plena ejecucin del consumo y fraccionamiento de la droga, tanto ms cuanto que el art. 3
de la ley 24.424 (Adla, LV-A, 27), al declarar admisible la prueba consistente en filmaciones -por otra parte
consideradas autnticas, en el caso, por el tribunal- carecera de gran parte de su sentido si slo se la estimara
aplicable al registro de conductas asumidas fuera del domicilio de las personas sospechadas (2).
Quienes, por otra parte, han examinado con mayor solvencia el alcance de los denominados "derechos
personalsimos", coinciden en sostener que la proteccin de la privacidad debe ceder frente a indicios de la
comisin de un delito, "porque las intromisiones en la vida ntima solamente podrn estar justificadas cuando
promedia un inters superior para la defensa del Estado y la seguridad colectiva", como es, entre otros, "la
persecucin del crimen" (3). Con ello queda tambin dicho que la medida objetada por el tribunal no result
violatoria de los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional.
IV. Conclusin
De las breves consideraciones expuestas se sigue que, en las particulares circunstancias del caso, la filmacin
dispuesta por el juez instructor y llevada a cabo por el personal policial cont con incuestionable fundamento
legal y no afect las garantas constitucionales que mencion el fallo comentado.
Resulta por consiguiente susceptible de reparos la nulidad parcial declarada por la sentencia del tribunal oral, y
correlativamente inaplicable la doctrina de la exclusin probatoria.

BJA

Es hora, finalmente, de que el alcance de dicha doctrina sea reexaminado a la luz de patrones ms prximos a la
realidad, porque como bien lo puntualizaron los ministros Belluscio y Bossert en la disidencia planteada al fallar
el caso "Daray" (4), el delicado equilibrio entre el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito y el del
individuo sometido a proceso "se malogra cuando se abusa de la facultad de anular actos procesales en casos en
que resulta innecesaria tal anulacin para preservar la garanta de defensa en juicio o debido proceso, lo que
puede tornar, en la prctica, estril la persecucin penal del delito".
No otro juicio merece la preservacin del derecho a la intimidad, dentro de cuyo mbito corresponde excluir la
existencia del delito comprobado o en curso de ejecucin.
.
(1)CS, 11112/1990, "Fiscal c. Fernndez, Vctor H:', Fallos: 313:1305.
(2)Por lo dems cuando el tribunal expresa que "cabr tener presente que la filmacin obtenida de lo que ocurra
en Hermelo ... no es la que pudo ser obtenida por cualquier transente o el vecino contiguo con la simple
observacin horizontal, sino que por el contrario, la presente se vali de un sobrepeso con la Cmara por un
tapial de casi 2 metros por cuanto se utilizaron -de parte de la polica- diversos ladrillos para trasponerlo y
observar la vivienda allanada y adems, escondida detrs del follaje", implcitamente admite la legitimidad de la
filmacin subrepticia y slo hace hincapi en su modo de ejecucin.
(3)CIFUENTES, Santos, "Derechos personalsimos", p. 597, 2 ed., Buenos Aires, 1996.
(4)Fallos: 317:1985, La Ley, 1995-B, 352.

Voces: INTERESES DIFUSOS ~ DEFENSOR DEL PUEBLO ~ SERVICIO PUBLICO


Ttulo: El "apagn" de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimacin del Defensor del Pueblo
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 2000-C, 395
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I (CNFedCivyCom)(SalaI) ~ 2000/03/16 ~

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Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur.

SUMARIO: I. El caso. - II. Los llamados intereses difusos y las categoras subjetivas tradicionales. III.Los intereses difusos como derechos subjetivos.- IV. La calidad procesal del Defensor del Pueblo. V. Conclusin.
I. El caso
1. Con motivo del catastrfico corte de energa iniciado el 15 de febrero de 1999 que, como es notorio, sumi
durante varios das en la oscuridad a un inmenso sector de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, el
Defensor del Pueblo de ese distrito dedujo, contra Edesur S.A., una pretensin de responsabilidad y resarcitoria
de los daos sufridos por los afectados (tanto usuarios como terceros, entre los que se incluy) a causa de la falta
de provisin elctrica imputable a la empresa demandada.
2. Recurrida por ambas partes la sentencia de primera instancia que declar la responsabilidad de la mencionada
empresa y la conden a pagar a la Defensora del Pueblo los daos cuyos montos se determinaran en la etapa de
liquidacin, la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirm el
pronunciamiento en cuanto acogi la demanda promovida por la Defensora "por su propio derecho" y la revoc
en cuanto desestim la legitimacin invocada por el referido organismo, dejando a salvo el derecho de los
usuarios para que, ante los tribunales competentes y por la va que estimen adecuada, promuevan las
pretensiones resarcitorias a las que se consideren con derecho.
3. El presente comentario omitir el examen de los impecables fundamentos que sustentaron el fallo de la alzada
para declarar la responsabilidad objetiva de Edesur S.A., y se ceir por lo tanto, a analizar los aspectos
concernientes al tipo de derechos vulnerados en el caso y a la legitimacin invocada por el Defensor del Pueblo
de la Ciudad de Buenos Aires.
II. Los llamados intereses difusos y las categoras subjetivas tradicionales
1. Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, la precisa conceptualizacin de los denominados
derechos o intereses difusos tropezaba, en el marco de la legitimacin procesal de sus presuntos portadores y, por
consiguiente, en el de su eventual proteccin en sede judicial, con la clsica diferenciacin postulada por la
mayor parte de la doctrina administrativista entre los derechos subjetivos, los intereses legtimos y los intereses
simples.

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Concebidos en efecto los intereses o derechos difusos como aquellos que, subjetivamente, no pertenecen a una
persona en particular ni a un grupo ntidamente determinado de personas, sino a un grupo indeterminado o de
dificultosa o imposible determinacin, cuyos integrantes tampoco se hallan vinculados por una concreta relacin
jurdica y, objetivamente, versan sobre un bien indivisible y no fraccionable, por ende, en cuotas adjudicables a
cada uno de sus titulares (1) la doctrina, en general, no pudo eludir su emplazamiento en alguna o algunas de las
citadas categoras.
En ese rumbo se los ubic, conforme a las circunstancias del caso aunque tambin con ciertas variantes y
reservas, como coincidentes con los intereses simples o como una situacin intermedia entre los intereses
simples y los intereses legtimos (2); se los asimil en todo caso a los intereses simples (3) y, dentro de una
concepcin amplia, estimada compatible con el rgimen constitucional argentino, se propuso su encuadramiento
en el mbito de los derechos subjetivos (4).
2. Tales criterios se relacionaron, naturalmente, con la medida de la legitimacin para cuestionar el acto u
omisin de que se tratara, pues de acuerdo con el primero slo hubiese sido admisible, en el mejor de los casos,
un reclamo en sede administrativa (5); de adoptarse el segundo se habra descartado, frente a la inexistencia de
una accin popular, toda posibilidad de proteccin (tanto judicial como administrativa) (6), y conforme al tercero
la legitimacin debera haberse admitido siempre que, desde luego, se demostrara, as fuese "prima facie", la
ilegitimidad de la conducta denunciada y el perjuicio sufrido por los accionantes (7).
3. Apenas resta aadir, para completar este aspecto del tema analizado, que a diferencia de lo ocurra con los
intereses legtimos, que slo pueden hacerse valer en sede administrativa (8), la eventual legitimacin pasiva
frente a la invocacin de intereses difusos puede pertenecer no slo al Estado o a quienes, como los
concesionarios de servicios pblicos (caso de Edesur), actan por delegacin de aqul sino tambin a
particulares. Sera por ejemplo el caso de una planta industrial que, merced al arrojo de residuos nocivos,
contamina un curso de agua y tal proceder afecta a los propietarios ribereos.
III. Los intereses difusos como derechos subjetivos
l. Las dificultades doctrinarias reseadas en el pargrafo precedente han sido superadas por la reforma
constitucional de 1994, que al incorporar, como captulo segundo de la primera parte del texto primitivo la
enunciacin de "nuevos derechos y garantas" incluy, entre otros de ndole semejante, los derechos de "los
consumidores y usuarios de bienes y servicios" y el correlativo deber de las autoridades en el sentido de proveer
"a la proteccin de esos derechos" y al control" de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos" (art. 42,
prrafo segundo).

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Resulta de tal suerte evidente que los denominados intereses difusos o supraindividuales fueron elevados, en esa
esfera, lo mismo que en la relativa a la preservacin del ambiente y en otras anlogas, a la categora de
verdaderos derechos subjetivos, por cuanto el cumplimiento del deber jurdico impuesto al Estado o prestadores,
por concesin, de servicios pblicos en orden a mantener su calidad y eficiencia, es jurdicamente exigible por
parte de los usuarios y su transgresin, por consiguiente, genera la facultad de promover el amparo judicial a
travs de las vas procesales pertinentes.
2. Si bien, por otra parte, la deficiente prestacin del servicio elctrico compromete los intereses individuales de
cada uno de los usuarios en tanto stos, aunque en calidad de "clientes cautivos" por adhesin a clusulas
predispuestas, se hallan contractualmente vinculados con la empresa concesionaria, esa circunstancia en modo
alguno entraa bice a la configuracin de un genuino derecho difuso que todos aquellos comparten, como grupo
indeterminado, y frente a dicha empresa, en lo que atae al deber jurdico que pesa sobre sta en cuanto al
mantenimiento de la calidad y eficiencia de la prestacin.
En otras palabras, el derecho particular de cada usuario coexiste con el derecho supraindividual de todos ellos en
conjunto, tanto ms si se tiene presente que, conforme a difundida doctrina administrativa, constituyen caracteres
esenciales de todo servicio pblico la continuidad, la regularidad, la uniformidad, la generalidad y la
obligatoriedad (9), en todos los cuales subyace, primordialmente, un signo axiolgico de cooperacin y
solidaridad, es decir de valores jurdicos que conciernen a "la coexistencia en cuanto suerte comn" (10).
No se requiere entonces un mayor anlisis para concluir que, frente al prestador de un servicio pblico, el
indeterminado ncleo humano al que ste se halla destinado configura un incuestionable derecho de "incidencia
colectiva" en los trminos del art. 43 de la Constitucin Nacional.
3. No cabe por ello compartir el argumento expuesto por el tribunal de alzada conforme al cual "la situacin que
se genera a partir de los hechos que causan daos estrictamente patrimoniales e individuales a una inmensa
cantidad de personas es diferente a la que contempl el art. 43 de la Constitucin Nacional" (considerando 16),
pues el "apagn" de febrero de 1999 no slo afect a ms de ciento cincuenta mil abonados de Edesur en cuanto
los priv, durante varios das, de luz, provisin de agua, utilizacin de ascensores y dems artefactos slo
accionables elctricamente, sino tambin a eventuales terceros que pudieron experimentar - y seguramente
experimentaron - graves perjuicios derivados de la ausencia de semforos encendidos (11) y de alumbrado en
numerosas calles y avenidas de la ciudad.

BJA

La Cmara, en suma, no necesit acudir a la norma del art. 137 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires
para fundar la legitimacin del Defensor del Pueblo. Un tema es, en efecto, el relativo a la declaracin de
responsabilidad de la empresa demandada, que pudo ser requerida mediante demanda deducida por cualquier
afectado por el siniestro (con prescindencia de su calidad de usuario) (12), el Defensor del Pueblo o alguna
asociacin registrada (Constitucin Nacional, art. 43, prrafo segundo), y otro, ntidamente diverso, el referente a
la cuantificacin de los daos, que slo es susceptible, como es obvio, de reclamos individuales (13).
IV. La calidad procesal del Defensor del Pueblo
1. Tanto en el orden nacional como en el de la Ciudad de Buenos Aires el Defensor del Pueblo se encuentra
caracterizado como un rgano unipersonal e independiente cuya misin consiste, fundamentalmente, en la
defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos colectivos y difusos fundados en la
Constitucin y en las leyes frente a hechos u omisiones de la Administracin o de prestadores de servicios
pblicos, as como en el control de las funciones administrativas pblicas (art. 86, Constitucin Nacional; art.
137, Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires).
Fuera, por lo tanto, de la posibilidad de controlar el funcionamiento de los poderes Judicial y Legislativo (art. 16,
ley 24.284)(14) ambos ordenamientos constitucionales han estructurado al Defensor del Pueblo como un
organismo apto para obviar los inconvenientes de orden prctico involucrados en la presentacin individual, ante
la justicia, de grandes ncleos de personas que comparten, como ocurre en el caso de los derechos difusos, un
inters comn.
2. Por ello las normas constitucionales citadas otorgan a dicho funcionario legitimacin procesal. En tanto, sin
embargo, el Defensor del Pueblo no es el titular del derecho invocado como fundamento de sus posibles
pretensiones, tal legitimacin reviste carcter anmalo o extraordinario (15), y en virtud de esa circunstancia se
lo ha perfilado como un sustituto procesal (16). En razn, empero, de que carece de inters personal en relacin
con el objeto del proceso es, simultneamente, representante legal de los sujetos en cuyo nombre pretende, del
mismo modo que el Ministerio Pblico Pupilar es representante promiscuo de los incapaces en todos los juicios
en que stos revistan la condicin de partes (art. 59, Cd. Civil).
3. De lo dicho se sigue que cuando la sentencia anotada confirm el fallo recurrido "en cuanto hace lugar a la
demanda promovida por la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires por su propio derecho" gener
un artificio que configura, en rigor, una contradictio in terminis, pues al margen de que el ordenamiento jurdico
argentino no ha mantenido la institucin del procurator in rem suam del derecho romano, no es concebible un
Defensor del Pueblo que, en ltima instancia, y por ms que el edificio en el que funciona la Defensora haya

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sido afectado por el siniestro en cuestin, aparezca defendindose a s mismo.


V. Conclusin
Ms all de los equvocos de que en mi entender adolece en cuanto a la ndole de los derechos en juego, y de la
contradiccin sealada en el pargrafo precedente, la sentencia anotada arriba a un resultado sin duda conciliable
con las exigencias de la justicia, y resuelve inteligentemente el tema relativo al procedimiento aplicable a los
eventuales reclamos resarcitorios.
.
(1) BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, "A legitimacao para defensa dos 'intereses difusos'", no direito
brasileiro", en Temas de direito processual, Sao Paulo, Ed. Saraiva, 1984, p. 183.
(2) GRECCO, Carlos Manuel, "Ensayo preliminar sobre los denominados intereses 'difusos' o colectivos y su
proteccin judicial", LA LEY, 1984-B, 865.
(3) MARIENHOFF, Miguel S.,"Delfines o toninas y accin popular", ED, 105-244. 4) MAIRAL, Hctor A.,
"Sobre legitimacin y ecologa", LA LEY, 1984-B, 779.
(4) MAIRAL, Hctor A., "Sobre legitimacin y ecologa", LA LEY, 1984-B, 779.
(5) LINARES, Juan Francisco, "Derecho Administrativo", Buenos Aires, 1986, p. 358, con referencia al inters
legtimo.
(6) MARIENHOFF, op. cit. en la nota 3.
(7) MAIRAL, op. cit. en la nota 4, donde seala que "la nocin de derecho subjetivo que se propone ampla su
cobertura pero no lo identifica con el inters legtimo. Las situaciones que encuadran en este ltimo concepto
sern, fundamentalmente, de dos tipos: la de quienes alegan un perjuicio remoto, en comparacin con el de otros
afectados, y la de quienes slo cuestionan la oportunidad del acto administrativo pero no su legitimidad". En
contra de tal diferenciacin se pronuncian en cambio MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A., quienes
adoptan una postura amplia en orden a la tutela judicial de los intereses difusos ("El amparo", ps. 204 a 207, La
Plata, 1992).

BJA

(8) Es la regla en el orden nacional. Ver sin embargo LINARES, op. cit. en la nota 5, p. 544.
(9) Ver, por todos, MARIENHOFF, "Tratado de Derecho Administrativo", t. II, p. 62 y sigtes., Buenos Aires,
1962.
(10) Ver, sobre este tema, COSSIO, Carlos, "La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad",
p. 587 y sigtes., 2 ed., Buenos Aires, 1964.
(11) De acuerdo con la relacin de antecedentes contenida en la sentencia de primera instancia el corte de
energa afect a ms de 270 semforos. En el mismo pronunciamiento se seal, a modo de ejemplo, que la
propia Defensora no pudo desarrollar sus actividades durante 48 horas, y que el edificio del Congreso Nacional
debi ser evacuado y no pudo funcionar durante varios das.
(12) Siempre que acredite un inters "personal y directo" con el siniestro de que se trata, pero no su sola
condicin de habitante de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Derecho
ambiental", Buenos Aires, 1995, p. 86 y ss), aunque en el caso que motiv el pronunciamiento del fallo
comentado cualquier argentino (habitante o no de dicha Ciudad) no pudo experimentar ms que vergenza frente
al espectculo de tierra arrasada que exhibi una extensa zona de Buenos Aires durante el "apagn".
(13) No se alcanza por otra parte a comprender el verdadero alcance de los "intereses individuales" cuya
proteccin encomienda a la Defensora del Pueblo el art. 137 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires.
(14) Ver CSN, Fallos: 319:1.828, donde se desestim la peticin de pronto despacho formulada por el Defensor
del Pueblo respecto de causas vinculadas a pedidos de actualizacin de haberes. El art. 16 de la Ley 24.284
tambin excluye de la competencia de dicho funcionario a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y a los
organismos de defensa y seguridad.

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(15) PALACIO, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. III, p. 440.


(16) As, por ejemplo, GIMENO SENDRA, Vicente, "Constitucin y Proceso", p. 229, Madrid, 1988.

Voces: QUERELLA ~ PRIVACION DE JUSTICIA


Ttulo: Un caso paradigmtico de privacin de justicia en perjuicio del querellante
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1999-B, 599
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1998/12/03 ~ Santini, Angelo y otra.
SUMARIO: I. Alcance del remedio instituido por el artculo 24, inciso 7 del decreto-ley 1285/58. -- II.
Peculiaridades del caso resuelto. -- III. La sentencia de la mayora y los votos individuales.
I. Alcance del remedio instituido por el artculo 24, inciso 7 del decreto-ley 1285/58
1. En cuanto incluye, entre las diversas funciones asignadas a la Corte Suprema, la consistente en decidir "sobre
el juez competente cuando su intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia", el
art. 24, inc. 7 ltima parte del decreto-ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587) instituye un remedio excepcional,
comprensivo de un amplio espectro de cuestiones, pero esencialmente encaminado a remover los obstculos que
se opongan al desenvolvimiento de un adecuado servicio de justicia y, por ende, a la plena vigencia de la
garanta constitucional de la defensa en juicio. Por eso el tribunal tiene dicho que su intervencin procede
cuando las circunstancias del caso acrediten que se ha privado "al ejercicio del derecho en debate de toda
razonable utilidad" (1).
2. En razn de que son escasos los aportes doctrinarios acerca del tema, resulta oportuno comenzar por recordar
que dicho remedio rene, fundamentalmente, las siguientes caractersticas:

BJA

a) Debe articularse directamente ante la Corte y se halla desprovisto de formalidades especficas.


b) No configura un recurso por cuanto, por un lado, no se encuentra sujeto a un determinado plazo de
interposicin y, por otro lado, es susceptible de deducirse por las partes o promoverse a instancia de los propios
rganos judiciales inferiores (2).
En algn caso, sin embargo, en oportunidad de desestimar una queja deducida a raz de la denegatoria de un
recurso extraordinario, la Corte hizo uso de la facultad que le confiere la norma anteriormente recordada (3).
c) Deben encontrarse agotadas las vas a las que razonablemente podran recurrir los interesados para satisfacer
sus pretensiones (4).
d) Supone, normalmente, el dictado de una resolucin judicial o bien de sucesivas resoluciones emanadas de
distintos rganos judiciales de cuyo contenido resulte hallarse configurado un caso de privacin jurisdiccional, lo
que ocurre cuando, sin trabarse formalmente contienda, sucesivos magistrados se declaran incompetentes para
dirimir un litigio efectivamente existente (5).
II. Peculiaridades del caso resuelto
3. En el caso que constituye materia de esta anotacin se trataba de un proceso que tramitaba bajo las reglas del
derogado Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y en el que, a raz de numerosos e inslitos artilugios de la
defensa de algunos de los imputados --consistentes en planteos de nulidad, deduccin de excepciones previas,
recusaciones y correlativos recursos de apelacin contra las decisiones adversas-- aqulla logr que el trmite del
plenario se paralizara durante casi dos aos.
Si bien al cabo de ese prolongado perodo el juez al que se remitieron las actuaciones con motivo de la
recusacin deducida contra la magistrada intervinente decidi desestimar los recursos de apelacin y nulidad
deducidos contra el auto que dispuso el traslado de la acusacin, se abra una siniestra perspectiva en orden a la
efectividad de los principios de celeridad y economa procesal, cuya aplicacin resulta particularmente exigible
en los procesos pe nales.
Surge, en efecto, de la relacin de antecedentes contenida en el fallo anotado, que la Cmara de Apelaciones, a
pesar de que la mayora de las cuestiones articuladas por la defensa eran susceptibles de sustanciarse en pieza
separada, requiri invariablemente la remisin de los autos principales con el consiguiente entorpecimiento que
ello implic para el normal desarrollo del plenario.
En consecuencia, era dable esperar otra prolongada paralizacin de las actuaciones con motivo de la apelacin
interpuesta contra el auto que desestim el pedido de nulidad de la autopsia, de la segura queja a deducirse por la
defensa contra el auto denegatorio dictado por el juez subrogante y del eventual recurso que cabra plantear

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contra el auto desestimatorio de las recusaciones (art. 108, Cdigo derogado).


4. Aunque dos jueces de la Corte emitieron votos separados y otro reprodujo virtualmente el fallo de la mayora,
todos coincidieron, con innegable acierto, en la aplicacin del art. 24, inc. 7 del decreto-ley 1285/58 no obstante
que a diferencia de lo que habitualmente ocurre, como se destac "supra" I, letra d), frente al planteo de
cuestiones semejantes, en el caso no medi "decisin formal alguna" de la cual la querella pudiera "recurrir con
esperanza razonable de xito", y su agravio obedeci a que "de hecho y contra lo dispuesto formalmente en la
causa, se ha paralizado el plenario a las resultas de las reiteradas incidencias articuladas en las actuaciones
separadas y se ha impedido al juez continuar con su trmite cuando la alzada lo haba ordenado".
Tambin medi coincidencia en el resultado de la decisin, en cuyo mrito no slo se orden a la Cmara que
adoptara las medidas necesarias para la resolucin de los incidentes pendientes a la mayor brevedad posible, sino
que adems se encomend a dicho tribunal la determinacin del juzgado que deber conocer en lo sucesivo.
Frente a las actitudes ostensiblemente obstruccionistas de la defensa, as como al sealado temperamento
adoptado por la Cmara, este segundo aspecto de la resolucin comentada comport un plausible apartamiento
de lo prescripto en los arts. 103 y siguientes del derogado Cd. de Procedimientos, por cuanto la observancia del
complejo procedimiento previsto en esas normas slo hubiese redundado en grave desmedro de la celeridad y
conducido, en definitiva, a una decisin de la alzada que, conforme a lo resuelto, se impone dictar de inmediato,
a travs de un oportuno "per saltum" del que resulte, de una vez por todas, cul es el juez competente para
continuar la sustanciacin de la causa.
III. La sentencia de la mayora y los votos individuales
Si bien, finalmente la sentencia anotada debe considerarse jurdicamente irreprochable, cabe sin embargo
cuestionar el hecho de que algunos jueces del tribunal, a pesar de coincidir con el fallo de la mayora en la parte
dispositiva, hayan estimado conveniente emitir votos individuales.
Tal actitud no aparece justificada, en las particulares circunstancias del caso, si se tiene en cuenta que,
posiblemente debido a ella, y a estar a las fechas consignadas en el pronunciamiento, el expediente permaneci
en los estrados de la Corte casi un ao. De all que, a la privacin de justicia evitada a raz de la intervencin del
alto tribunal, vino a adicionarse un innecesario exceso jurisdiccional sin beneficio alguno para el querellante.
.
(1) Fallos: 308:694.

BJA

(2) Esa situacin se ha dado, entre otros casos, ante la resistencia expresa o no, al diligenciamiento de rogatorias
entre jueces de distinta jurisdiccin (Fallos, 245:379 y sus citas --LA LEY, 101-739--) o cuando, por mediar
criterios incompatibles entre los miembros titulares de un superior tribunal local y sus reemplazantes legales, se
produce una paralizacin de los pronunciamientos sin posibilidad de solucin en el mbito local (Fallos, 250:811
--LA LEY, 106- 254--).
(3) Fallos: 305:1344, que se cita en la sentencia anotada. En ese caso, tras rechazar la queja con fundamento en
que el auto denegatorio de una declaracin de nulidad no reviste carcter definitivo en los trminos del art. 14 de
la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), la Corte inst al tribunal inferior a "adoptar las medidas pertinentes que hagan
a la ordenacin del proceso, especialmente en lo atinente a las recusaciones planteadas que, segn el auto de fs.
1249 de las actuaciones principales, se encuentran todava pendientes de resolucin final, a fin de evitar la
afectacin del derecho de defensa de las partes".
(4) Fallos: 311:2701; 311:2728; 312:1839 y sus citas.
(5) Fallos: 302:1040 (LA LEY, 1981-A, 336).

Voces: DOBLE INSTANCIA ~ ABSOLUCION ~ PROCEDIMIENTO PENAL


Ttulo: La sentencia penal absolutoria y la garanta de la doble instancia
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1999-E, 323
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1999/08/10 ~ Verbitsky, Horacio y otros.
SUMARIO: I. El caso. -- II. La sentencia de la Corte Suprema. -- III. Anlisis del fallo. -- IV. Los
argumentos contrarios a la aplicacin del Pacto.
I. El caso

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1. Aunque sin llegar a pronunciarse sobre el fondo del asunto, la sentencia de la Corte Suprema recada en el
caso "Verbitsky" ha vuelto a poner sobre el tapete el tema referente al alcance subjetivo que cuadra atribuir a la
garanta de la doble instancia consagrada por el art. 8, prr. 2, inc. h) de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, ms conocida con el nombre de Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250).
2. En el caso ocurri que, contra la sentencia de la juez en lo correccional desestimatoria de la querella que por el
delito de injurias promovi Carlos Sal Menem contra Horacio Verbitsky y otros, el primero dedujo recursos de
casacin e inconstitucionalidad que, rechazados por la magistrada, corrieron la misma suerte a raz de la queja
deducida ante la Cmara Nacional de Casacin Penal.
3. Mientras la juez desestim la impugnacin porque la acusacin no superaba el mnimo establecido en el art.
458, inc. 1 del Cd. Procesal Penal, al tiempo que rechaz el planteo de inconstitucionalidad de esa norma
articulado por la querella sobre la base de que la recordada disposicin del Pacto slo asegura la doble instancia
al imputado en causa penal, y no al querellante, y expres, asimismo, que la inimpugnabilidad de la sentencia
absolutoria tiene fundamento en el principio "non bis in idem", la Cmara lo hizo con apoyo en la circunstancia
de que la queja careca de fundamentacin autnoma.
4. Interpuesto por el querellante el recurso extraordinario, que fue denegado porque a juicio de la Cmara careca
del debido fundamento en los trminos del art. 15 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), fue la queja deducida
contra tal denegatoria la que motiv el pronunciamiento del fallo que se transcribe en el texto y que ha de ser
objeto de este comentario.
II. La sentencia de la Corte Suprema
5. Cuatro ministros del tribunal, a los que se sum el conjuez Luis C. Otero, se pronunciaron a favor de la
procedencia del recurso y dejaron sin efecto la sentencia de la Cmara de casacin. Para ello entendieron que
medi omisin de pronunciamiento respecto de la alegada inconstitucionalidad, en el caso, de los arts. 458 y 460
del Cd. Procesal Penal, y por lo tanto dispusieron el reenvo de la causa al tribunal de procedencia para que
dictara pronunciamiento acerca del tema omitido.
6. Los jueces Fayt y Bossert, as como el conjuez Orlandi votaron, en cambio, en el sentido del rechazo de la
queja, por cuanto consideraron que el querellante se abstuvo de satisfacer la carga consistente en refutar los
fundamentos de la resolucin denegatoria de los recursos de casacin e inconstitucionalidad, de modo que, en
tales condiciones, no medi arbitrariedad en la resolucin de la Cmara. Si bien el juez Petracchi vot tambin
por la desestimacin del recurso, hizo particular hincapi en la ausencia de adecuada rplica al argumento
fundado en la aplicacin del principio "non bis in idem".
III. Anlisis del fallo

BJA

7. En trance ahora de examinar el concreto contenido del fallo de la Corte, se impone ante todo la observacin de
que la unidad y consistencia de la decisin mayoritaria result resentida a raz del error conceptual deslizado en
el voto del conjuez Otero en cuanto, contradiciendo inclusive la empinada doctrina que cit, estim que el
tratamiento, por la jueza en lo correccional, de la cuestin de inconstitucionalidad articulada por la querella,
implic un indebido ingreso en el terreno de la fundabilidad de los recursos. El equvoco queda empero en
evidencia con slo percibir que la magistrada, a la hora de emitir el juicio de admisibilidad de las
impugnaciones, en modo alguno pudo eludir, inclusive sin riesgo de incurrir en arbitrariedad, el tratamiento de la
referida cuestin, por cuanto sta se opona, precisamente, a la aplicacin del lmite cuantitativo de la pena al que
los arts. 458 y 460 del Cd. Procesal supeditan la concesin de los recursos y, por ende, a la posibilidad de
acceder al examen del mrito de los agravios invocados en ellos (1). No cabe entonces imputar a la resolucin de
la Cmara el rigorismo formal a que aludi el mencionado conjuez.
8. Pero con prescindencia del apuntado error, del anlisis integral del fallo comentado, y computadas las
opiniones vertidas por los jueces titulares del tribunal, no cabe todava inferir, con mediana certidumbre, la
adopcin de un futuro criterio acerca de si la garanta consagrada por el art. 8, inc. 2, ap. h) del Pacto de San
Jos de Costa Rica resulta o no extensiva a la vctima de un delito de accin privada. Slo del contenido de los
votos de los ministros Nazareno, Molin O'Connor, Lpez y Vzquez es posible apenas conjeturar una eventual
posicin favorable a tal aplicacin extensiva, por cuanto los ministros Fayt, Bossert y Petracchi apoyaron su
decisin en exclusivos motivos de orden procesal.
Tal conjetural doctrina tropieza sin embargo con dos importantes argumentos cuyo tratamiento resulta
difcilmente soslayable, como son el texto inequvoco del art. 8, inc. 2, ap. h) del Pacto y el verdadero carcter
que reviste la actuacin del querellante exclusivo en los procesos penales por delitos de accin privada. De ellos
me ocupar en el prrafo siguiente.
IV. Los argumentos contrarios a la aplicacin del Pacto
9. Cuando el art. 8, prr. 2, inc. h) del Pacto de San Jos de Costa Rica prescribe que toda persona inculpada de
delito tiene derecho de "recurrir del fallo ante juez o tribunal superior", es ms que obvio que consagra una
garanta en exclusivo favor de quien ha sido condenado en causa penal. Ni siquiera cuadra interpretar que el

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imputado goce de esa garanta respecto de otras decisiones incriminatorias recadas en el proceso, como pueden
ser el auto de procesamiento y la prisin preventiva.
10. La Corte, asimismo, corrobor esa conclusin en la causa "Arce" (La Ley, 1998-A, 326), en la cual
desestim la pretensin del ministerio pblico tendiente a que se obviase, por aplicacin de la citada norma
convencional, el lmite impuesto en el art. 458 del Cd. Procesal respecto de una sentencia absolutoria(2).
Es cierto que en ese precedente el tribunal hizo mrito de que, en tanto el Estado es titular de la accin penal
puede autolimitar el "ius persequendi" en los casos que considere que no revisten suficiente relevancia como
para justificar su actuacin. No es empero menos exacto que si bien cuando se trata de delitos de accin privada
es el ofendido por ste el exclusivo titular de la accin, o sea de la facultad de promover el proceso penal, no
acta en ejercicio de una legitimacin propia sino en la calidad de un sustituto procesal del Estado, que es en
todo caso el legitimado primario como nico titular del "ius puniendi". De ello se sigue, asimismo, la endeblez
del argumento desarrollado por la querella en el sentido de que las limitaciones fijadas por la ley importan la
intromisin del Estado en un delito de accin privada.
No parece por lo tanto una solucin coherente que una potestad vedada al sustituido (el Estado) cuando se trata
de un delito de accin pblica, le sea reconocida al sustituto en el supuesto de delitos de accin privada, mxime
si, teniendo en cuenta las menores sanciones previstas respecto de estos ltimos, resulta virtualmente nula la
repercusin social que puede generar una eventual absolucin injusta y aparece como regla robustecida la
valoracin de paz nsita en la decisin judicial.
Tales circunstancias descartan la existencia de una discriminacin arbitraria, violatoria de la igualdad
constitucional, y ms an la violacin del debido proceso, en tanto ste no sufre menoscabo por el solo motivo
de la actuacin de un rgano judicial unipersonal.
11. No parece por ltimo que, por aplicacin del principio "non bis in idem", toda sentencia absolutoria sea
irrecurrible, pues dicho principio impide la doble persecucin en causas sucesivas pero en modo alguno el doble
grado de conocimiento dentro de un proceso nico. De lo que se trata, por el contrario, es de respetar, ms all de
su acierto, la vigencia de las limitaciones que consagran los arts. 458 y 460 del Cd. Procesal, y de demostrar,
segn entiendo haberlo hecho, su manifiesta compatibilidad con el art. 8, prr. 2, inc. h) del Pacto de San Jos
de Costa Rica.
.

BJA

(1)La jueza se hubiese extralimitado en su funcin si, v.gr., hubiese juzgado el acierto de su fallo, insistiendo por
ejemplo en la inexistencia de dolo en la conducta atribuida a los imputados. La constitucionalidad de los arts.
458 y 460 del Cd. Procesal era, sin duda, tema ajeno a sem ejante extremo y nada tena que ver con la
fundabilidad o mrito de los recursos.
(2)Fallos: 320:2145.

Voces: MEDIDAS CAUTELARES ~ MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA


Ttulo: La venerable antigedad de la llamada medida cautelar innovativa y su alcance actual. Comentario de
Juan Carlos Quiroz
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1998-F, 1293
Una vez ms la pluma esclarecedora de Palacio nos recuerda que en el ao 1979, en el mbito del "X
Congreso Nacional de Derecho Procesal", llevado a cabo en la ciudad de Salta, se present a la medida cautelar
innovativa, "como poco menos que un encrubrimiento nacional merecedora de una perentoria regulacin
normativa". La misma haba sido definida, segn surge de las actas y conclusiones de la subcomisin, del
referido Congreso, como "diligen cia cautelar de orden excepcional con notas caracterizantes que la distinguen
netamente de las restantes providencias de igual naturaleza", cuyo despacho, resulta procedente, como cautela
genrica, an en defecto de regulacin legal explcita. Sin embargo nos hace notar Palacio, que ya en el ao
1936, en su ensayo "introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari", quien fuera discpulo de
Chiovenda, me refiero a Piero Calamandrei, enseaba que las providencias cautelares podan clasificarse en
conservativas e innovativas segn que, respectivamente, tendiesen a mantener el estado de hecho existente o a
operar su modificacin, lnea doctrinaria que tambin fuera sostenida por Francisco Carnelutti. Destaca Palacio
que, sin embargo, se debe reconocer a las conclusiones del Congreso antes mencionado y sobre todo a la labor
desarrollada por quien fuera el relator por la mayora, el doctor Jorge Walter Peyrano como los iniciadores del
gran desarrollo a nivel doctrinario y cientfico que tuviera en nuestro pas dicha institucin cautelar. En el mbito
nacional, el autor realiza justa mencin a Reimundn, quien en el ao 1961 escribi "La reposicin de las cosas
en su estado anterior y las medidas de no innovar" (JA, 1961-VI-64). Siguiendo con su abordaje decididamente

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trialista de la cuestin, el autor seala que en el mbito de la legislacin nacional existen numerosos ejemplos de
la adopcin de la cautela innovativa, siendo casos tpicos de dicha institucin, el art. 2500 del Cd. Civil, citado
por Reimundn; las medidas que autoriza el art. 231 del mismo Cdigo, o las que habilitan los arts. 72 y 79 de la
ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443), o las que surgen de los arts. 38 (ley 22.362 -Adla, XLI-A, 58-) y 83 (ley
24.481 -Adla LV-C, 2948-) de marcas y patentes de invencin respectivamente.
A nivel precedente jurisprudencial destaca Palacio lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
fecha 4/12/1961 (Fallos: 251:336), en donde se dispuso la adopcin de la medida de no innovar respecto de
situaciones ocurridas con anterioridad a la interposicin de la demanda, lo que implic un apartamiento a la regla
general admitida por la Corte. Aunque como lo reconoce Palacio, el X Congreso Nacional de Derecho Procesal
de Salta, brind mayor trascendencia al fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad
de Rosario (JA, 1977-111-62). Concluye el autor, sealando que "la medida cautelar innovativa configura ubna
de las alternativas previstas por el art. 230 del Cd. Procesal, siendo por ello innecesario su encuadramiento ene l
art. 232 al que suelen recurrir, como se ha visto, los precedentes judiciales". Finalmente destaca que resulta
cuestionable la exigencia d eun cuarto requisito a los fines de la admisibilidad de la medida, y que segn los
trminos del despacho de la subcomisin que sesion en Salta, consistira en que exista posibilidad de que
consuma un "perjuicio irreparable", de no accederse a ella. Se preguntael autor si no es en todo caso la
existencia de un perjuicio irreparable, de circunstancias graves, de un peligro inminente o de una situacin
similar la que justifica, en general, el otorgamiento de la totalidad de las cautelares? Tal interrogante encuentra
respuesta en la sentencia de Palacio: "Aquel se presenta as, por lo tanto, como cuarta rueda del triciclo".

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ PROCESAMIENTO ~ DOBLE INSTANCIA


Ttulo: Nuevamente sobre el auto de procesamiento y la garanta de la doble instancia
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1998-C, 832
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI (CNCrimyCorrec)(SalaVI) ~ 1997/08/26 ~

BJA

Ardito, Claudio O. y otros.

SUMARIO: I. El caso resuelto.-- II. El precedente invocado y su crtica.-- III. El tema en el Pacto de San
Jos de Costa Rica.-- IV. Conclusin.
I. El caso resuelto

Dispuesto, por la juez de instruccin, el sobreseimiento de los imputados con fundamento en que el hecho
atribuido a stos no encuadra en la figura del art. 119 del Cd. Penal porque no se habra acreditado que la
vctima hubiera estado privada de su razn o de sus sentidos o incapacitada al punto de haberle impedido oponer
una resistencia mnima y seria para obstaculizar los propsitos de los encausados, la sala VI de la Cmara del
Crimen revoc esa resolucin con esencial apoyo en la fundada sospecha de que cabra descartar el eventual
consentimiento que la vctima podra haber prestado para someterse a los actos incriminados.
A pesar, sin embargo, de considerar reunidos los extremos que autorizan el dictado de la medida prevista en el
art. 306 del Cd. Procesal, la sala se abstuvo de decretar el procesamiento y dispuso, en cambio, la remisin de
las actuaciones al juzgado de origen a fin de no privar a las partes de una instancia y de observar, en
consecuencia, lo prescripto en el art. 8, inc. h) de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de
San Jos de Costa Rica --Adla, XLIV-B, 1250--).
II. El precedente invocado y su crtica
Aparte de hacer mrito de la citada norma convencional, la sala invoc la sentencia dictada por la Corte Suprema
de la Provincia de Santa Fe con fecha setiembre 20 de 1994, que fue publicada en esta Revista con una nota
crtica del suscripto (LA LEY, 1995-B, 599).
All la Corte santafesina resolvi anular la resolucin de una cmara de apelaciones que, a raz de la apelacin
fiscal, revoc el auto de falta de mrito dictado por el juez de instruccin y decret, directamente, el
procesamiento de la imputada, por cuanto a criterio de dicho tribunal la cmara, "al procesar, priva a la defensa
de la etapa recursiva posterior a un pronunciamiento de ese tipo, resultando atentatorio del debido proceso legal
y restringiendo irreparablemente el derecho de defensa".

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En la nota citada intent demostrar, en compaa de la autorizadas opiniones de Vlez Mariconde y Clari
Olmedo, el error de que adolece esa doctrina en razn de que, fundamentalmente, el dictado del auto de
procesamiento por la cmara cuando media, naturalmente, recurso fiscal, no transgrede los lmites de la
competencia funcional de aqulla ni afecta la garanta constitucional de la defensa en juicio, adecuadamente
preservada por la intervencin del imputado en primera instancia e incluso en el trmite del recurso.
Me remito, por lo tanto, a las consideraciones vertidas en el referido comentario, que estimo extensivas, por
mediar idnticas razones, al caso de que el juez de instruccin hubiese dispuesto, como ocurri en la especie, el
sobreseimiento de los imputados.
III. El tema en el Pacto de San Jos de Costa Rica
Cuando el art. 8, inc. h) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al que explcitamente alude la
resolucin comentada, acuerda a "toda persona inculpada de delito" el "derecho de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior", se refiere slo a la sentencia condenatoria conclusiva del juicio plenario, como con mayor
precisin, aunque dentro del mismo contexto jurdico y poltico, lo prescribe el art. 14, inc. 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLVI-B, 1107), que tambin ostenta rango constitucional
(art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional). Conforme al ordenamiento jurdico vigente en el orden nacional, por lo
tanto, slo la Cmara de Casacin es el "tribunal superior" al que corresponde, con arreglo a las mencionadas
normas convencionales, requerir la revisin de las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales orales en
lo criminal y los juzgados en lo correccional.
Si bien es ajeno a los referidos pactos, el art. 337, prr. 2 del Cd. Procesal Penal asegura asimismo la doble
instancia respecto del sobreseimiento instructorio, pero ello debe entenderse sin perjuicio de que una primera
decisin favorable al imputado se revierta contra ste, para dar paso al procesamiento, cuando medie recurso
fiscal o del querellante particular, pues en esa hiptesis el tribunal de alzada asume la plenitud de su jurisdiccin
para pronunciarse, dentro de los lmites del recurso, respecto del hecho que fue objeto de la imputacin. No es
diversa, por otra parte, la situacin que se genera cuando la Cmara de Casacin revoca la sentencia absolutoria,
por cuanto no es concebible que la segunda decisin sea, a su vez, conforme a las citadas convenciones
internacionales, susceptible de una nueva impugnacin.
IV. Conclusin

BJA

La sentencia anotada, en suma, no se ajust al principio de plenitud jurisdiccional al que se hallan sujetos, frente
al recurso de apelacin, los tribunales de alzada, hizo mrito de una norma convencional slo aplicable a las
sentencias condenatorias, y al reenviar la causa al juzgado de instruccin alter la necesaria vigencia del
principio de celeridad en materia penal con menoscabo, asimismo, de la norma contenida en el art. 14, inc. 3,
subinc. c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, conforme a la cual toda persona acusada de un
delito tiene derecho "a ser juzgada sin dilaciones indebidas".

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ MEDIACION ~ INDEMNIZACION ~ DAOS Y PERJUICIOS


Ttulo: La mediacin sobre la pretensin resarcitoria acumulada a la pretensin penal
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1998-D, 768
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VII (CNCrimyCorrec)(SalaVII) ~ 1998/03/24
~ Castro, Juan A. y otros.

SUMARIO: I. El caso resuelto. -- II. Es mediable la pretensin civil acumulada en el proceso penal? --

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III. Conclusiones.
I. El caso resuelto
Con fundamento en el hecho de que el art. 2 de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) (*) excluye a las causas
penales del procedimiento relativo a la mediacin previa, y haciendo asimismo mrito de lo prescripto en el art.
1097, prrafo final del Cd. Civil, la sala VII de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional declar, en la resolucin que ser materia de este comentario, que "el instituto de la mediacin
previa obligatoria es incompatible con la funcin de parte querellante" y revoc, por ello, la decisin del juez en
lo correccional que impuso a esa parte el deber de cumplir con la formalidad instituida por la ley citada.
Importa aadir que si bien la mencionada resolucin vers sobre una causa relativa a un delito de accin privada,
su doctrina debe considerarse extensiva a los supuestos de delitos de accin pblica y de instancia privada, pues
el art. 1097 del Cd. Civil comprende a todos ellos (1).
II. Es mediable la pretensin civil acumulada en el proceso penal?
Aunque no existe discrepancia alguna en el sentido de que la pretensin civil referente a la indemnizacin del
dao causado por un delito, en cuanto es susceptible de transaccin en los trminos del art. 842 del Cd. Civil
tambin lo es de mediacin, la doctrina no es pacfica acerca de si la misma conclusin resulta aplicable al caso
de que dicha pretensin se haya acumulado a la penal (Cd. Penal, art. 29; Cd. Procesal Penal, arts. 90, 93, 415
y 418, inc. 5).
Mientras algn autor se limita a propiciar la conveniencia de incluir a la pretensin civil resarcitoria como
excepcin a la prohibicin del procedimiento mediatorio(2), otorgndole carcter divisible de la misma manera
en que la ley lo hace respecto de los juicios de derecho de familia, otros se inclinan en el sentido de que, con
independencia de que tramite ante los tribunales represivos, la pretensin civil resarcitoria no pierde su
naturaleza civil y su sujecin a las normas pertinentes de la ley de fondo, de modo que debe quedar sujeta al
principio general de la mediacin obligatoria que, segn esos autores interpretan, debe prevalecer en caso de
duda (3).
Aunque no cabe a mi juicio oponer razn de principio alguna a la posibilidad de someter a mediacin los temas
involucrados en la pretensin resarcitoria que se sustancia por va acumulativa en el proceso penal, entiendo que,
en la forma en que ha sido diseada por la ley 24.573, la mediacin no resulta conciliable con los requisitos de
tiempo y forma ni con las secuencias procesales que el Cdigo Procesal Penal ha impreso a la mencionada
pretensin.

BJA

Mientras que, en el proceso civil, las cuestiones patrimoniales derivadas del derecho de familia deben ser objeto,
como regla, de especfico tratamiento y son por ende mediables con posterioridad al dictado de la sentencia
definitiva (v.gr. la forma de la disolucin de la sociedad conyugal en la separacin personal y el divorcio
vincular), en el proceso penal la pretensin civil resarcitoria debe necesariamente articularse y sustanciarse con
arreglo a precisas etapas procesales y en forma simultnea con el trmite de la pretensin penal (v.gr. arts. 93 y
418, inc. 5, Cd. Procesal), de suerte tal que su sometimiento a mediacin conducira --ante el fracaso de sta-a una indebida retrogradacin de los procedimientos, con mengua de la vigencia del principio de preclusin.
Estimo, por lo tanto, que una apropiada valoracin de orden conduce a desechar, sin ms, la actual procedencia
de la mediacin previa respecto de la pretensin resarcitoria acumulada a la pretensin penal y que, en todo caso,
si se considera aconsejable su institucin en el proceso penal debera otorgrsele una modalidad conciliable con
las normas citadas.
III. Conclusiones
No obstante lo dicho en el pargrafo precedente, y supuesta la negada aplicacin de la ley 24.573 a la pretensin
civil resarcitoria acumulada a la pretensin penal, considero incorrecta la declaracin que contiene la resolucin
comentada acerca de la incompatiblidad entre la mediacin previa obligatoria y la funcin de parte querellante.
Si bien, en efecto, la mediacin, como medio alternativo de solucin de conflictos, es susceptible de conducir a
una renuncia de la pretensin civil o a la celebracin de un convenio sobre el pago del dao ocasionado por el
delito, aqulla no entraa en s misma, sea como procedimiento previo obligatorio o como contingencia inserta
dentro del proceso, renuncia alguna a la pretensin penal y a la calidad de querellante en los trminos del art.
1097 in fine del Cd. Civil, pues ellas permanecen inclumes frente al abandono del procedimiento mediatorio o
a su eventual fracaso.
Cabe por ende coincidir con el resultado a que arriba la resolucin anotada pero no con el fundamento relativo a
la recordada incompatibilidad.
.
(*)El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicacin en
nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1996-A, p. 229.

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(1)Ver, al respecto, LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. IV-B, p. 32, Buenos
Aires, 1980; BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. II, p. 448, 6 ed., Buenos
Aires, 1989.
(2)BIANCHI, Roberto A., "Mediacin prejudicial y conciliacin", p. 121, Buenos Aires, 1997.
(3)CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo y PADILLA, Roberto E., "Negociacin y mediacin", p. 309,
Buenos Aires, 1997.

Voces: QUERELLANTE ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ CASACION


Ttulo: Consideraciones sobre el querellante particular frente al recurso de casacin
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1998-B, 787
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV (CNCrimyCorrec)(SalaIV) ~ 1997/05/23 ~
Franco, Cecilia B.

SUMARIO: I. Introduccin. - II. La constitucin en parte querellante con motivo de una apelacin. - III.
El tema relativo al pretenso querellante.
I. Introduccin
La doctrina resultante de la breve resolucin transcripta en el texto se ajusta, puntualmente, a la correcta tesis
hermenutica en cuya virtud el facultamiento del querellante particular para deducir el recurso de casacin se
halla supeditado, como regla, al requisito de que aqul se encuentre legalmente constituido como tal.
No obstante, tanto los antecedentes del caso y la referencia negativa que en dicha resolucin se hace al
"pretenso" querellante, cuanto algunos fallos dictados sobre el tema por la Cmara de Casacin Penal dan pie a
las tambin breves disquisiciones que a continuacin se formulan.

BJA

II. La constitucin en parte querellante con motivo de una apelacin

Una primera cuestin que el punto suscita radica en clarificar si cumplidos, naturalmente, los recaudos que
menciona el art. 83 del Cd. Procesal, el querellante particular puede ser tenido por constituido mediante una
resolucin dictada en oportunidad de proveerse un recurso de apelacin o de resolverse una queja motivada por
la denegatoria de ste.
En cuanto prescribe que la persona particularmente ofendida por un delito de accin pblica se encuentra
habilitada para requerir su constitucin como parte querellante "en cualquier estado del proceso hasta la clausura
de la instruccin", el art. 84 (por remisin al art. 90) del mencionado Cdigo corrobora, a mi juicio, la conclusin
afirmativa. Ello es as porque, al margen de la ostensible latitud del precepto, la doble instancia no configura, en
el caso, requisito constitucional de la defensa en juicio y, adems, el referido criterio no compromete la vigencia
de principio procesal alguno.
La resolucin anotada se inclin implcitamente hacia esa solucin, y resulta suficiente para fundar tal aserto la
circunstancia de que la decisin que la motiv(1)fue dictada a raz de una queja determinada por la denegatoria
de un recurso de apelacin deducido por quien se arrog legitimacin activa al interponer dicho recurso contra la
resolucin de 1 instancia que dispuso el archivo de las actuaciones por inexistencia de delito. Para desestimar la
referida pretensin la sala, en efecto, hizo mrito de la "ausencia de motivacin" de que habra adolecido el
escrito de interposicin del recurso y de "lo tardo del reclamo"(2), pero no en el hecho de que ste no se hubiese
planteado originariamente ante el juez de instruccin.
Casi ocioso parece aadir que, en ocasin de interponer el recurso, el interesado debi tambin incluir, como
motivo de la impugnacin, su disenso con el criterio del juez acerca de la procedencia del archivo decretado,
pues de lo contrario no habra concurrido, respecto de aqulla, el "inters directo" a que alude el art. 432 del Cd.
Procesal.
Cabe por ende concluir que, ms all de la dudosa extemporaneidad del planteo(3), si el interesado, en
oportunidad de deducir el recurso de apelacin, hubiese observado los requisitos que exige el art. 83 del Cd.
Procesal y cuestionado, asimismo, el fondo de lo resuelto en primera instancia, mal podra la sala haber
denegado su pretensin. Tampoco es por consiguiente dudoso que, admitida sta, hubiese sido admisible el
recurso de casacin en virtud de imposibilitar la continuacin de las actuaciones, en los trminos del art. 457 del
Cd. Procesal, y supuesta su confirmacin, el auto que decreta su archivo(4).
La solucin no puede, sin embargo, ser la misma, frente a la hiptesis de que la constitucin en parte querellante
se verifique en el escrito de interposicin del recurso de casacin contra el auto de sobreseimiento dictado en la
etapa instructoria. La respuesta adversa no reconocera fundamento en la letra del art. 84, sino en la circunstancia

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de que, por involucrar necesariamente la resolucin requerida la consideracin de cuestiones de hecho y prueba,
su conocimiento excedera, en caso de denegatoria, las facultades de estricto control jurdico que otorga dicho
recurso al tribunal competente.
III. El tema relativo al pretenso querellante
Si bien la sala, como fundamento de la denegatoria del recurso de casacin, cit la doctrina consagrada por la
Cmara de Casacin Penal en el caso "Acerbo" (LA LEY, 1994-A-562), es pertinente recordar que, en otros
precedentes, dicho tribunal admiti la impugnacin deducida por pretensos querellantes.
Tal lo que ocurri cuando el recurso se dirigi contra una resolucin que, desprovista del fundamento requerido
por el art. 123 del Cd. Procesal desestim la pretensin formulada por quien acredit debidamente la calidad de
querellante particular(5), y en un caso en el cual, al haberse desestimado una denuncia por inexistencia de delito,
el juez omiti pronunciarse sobre la pretensin, que fue discutida, de constituirse originariamente en el
mencionado carcter(6).
Se trat, sin duda, de hiptesis ajenas al caso comentado, pero frente a la aparente tesis contraria que resultara
de la resolucin anotada no est de ms recordarlas en nimo de abordar el tema en las diversas facetas que
puede exhibir.
.

(1) El texto de esa resolucin, en su parte pertinente, es el que sigue: "Buenos Aires, 29 de abril de 1997: y
vistos: y considerando: apelado fue el auto que dispone el archivo de las actuaciones por inexistencia del delito
(fs. 51) varios meses despus de su dictado por quien pretendi legitimacin activa (fs. 60). Por lo tanto el
recurso contra el decreto de fs. 61 es inadmisible no solamente por ausencia de motivacin sino por lo tardo del
reclamo de legitimacin. Por ello, el tribunal resuelve: rechazar la queja interpuesta por la Doctora Cecilia B.
Franco a fs. 1/2, con costas".

BJA

(2) Si bien la apelacin del caso se dedujo, como lo expres la resolucin transcripta en la nota precedente,
"varios meses despus" de dictado el auto que dispuso el archivo de las actuaciones, tal circunstancia no parece
descartar que su notificacin, al menos en los trminos del art. 80, inc. b) del Cd. Procesal, se produjo con
demora, aunque en tiempo hbil para recurrirla. Es evidente que, de lo contrario, al tribunal le hubiese bastado
rechazar la queja en virtud de la manifiesta extemporaneidad de la impugnacin. Si la notificacin, en cambio,
no se hubiese producido formalmente, la tardanza aludida por el tribunal no habra configurado razn atendible
para desestimar la impugnacin. De todos modos, la cuestin dista de ser clara.

(3) Ver lo dicho en la nota precedente.

(4) CNCasacin Penal, 29/08/1994, "Terramarga, Juan I.", LA LEY, 1995-C, 552.

(5) CNCasacin Penal, sala IV, 23/06/97, "C. F. y otro", ED, 175-53.

(6) CNCasacin Penal, sala I, 28/09/93, "Borenholtz, Bernardo, "Boletn de Jurisprudencia de la Cmara
Nacional de Casacin Penal", N 1, p. 14 y LA LEY, 1994-A, 562.

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ RECURSOS


Ttulo: Los recursos en el proceso penal. Comentario de Pedro J. Bertolino
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1998-F, 1273
I. Con la misma impecable prosa y sintaxis a la que no tiene acostumbrados, y con similares caractersticas a
las de su ya clsico libro "El recurso extraordinario federal" (2 ed. 1997), el maestro Lino E. Palacio nos entrega
ahora la obra del epgrafe, en la cual muestra en forma plena el panorama de los recursos en el proceso penal.
Prolonga as una preferencia temtica que ya se haba insinuado con su trabajo "La accin y la pretensin en el

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proceso penal" (en el libro Homenaje a Amlcar A. Mercader: "Problemtica actual del Derecho Procesal", 1971,
p. 535 y sigtes.) y que recientemente se ve extendida en diversas y valiosas contribuciones crticas sobre
particulares del proceso penal, aparecidas en el suplemento de Jurisprudencia Penal de LA LEY, publicado al
cuidado de Francisco J. D'Albora.
II. Metodolgicamente, cualquier fenmeno especfico del mundo procesal penal puede ser abordado por igual
desde lo sistemtico como desde lo problemtico. Lo primero, en la medida en que la conceptualizacin de cada
parte aspira a articularse en un todo coherente y armnico; lo segundo, en cuanto la problematicidad est dada
por la culminacin funcional del instituto examinado: la aplicacin de la norma procesal penal en tanto vinculada
con la justicia y dems valores realizables en cada caso concreto (cfr. nuestro libro "El funcionamiento del
Derecho Procesal Penal", 1985, p. 10).
Pues bien, ambos enfoques aparecen asumidos en la obra que aqu reseamos, procurando slo espigar de ella
algunos de sus ricos contenidos. Aunque prevalece el criterio sistemtico -el cual se nota siempre como saliente
en el quehacer jurdico-cientfico de nuestro autor- no se ha dejado por l a un lado la aproximacin
problemtica, y ello con referencia a los valores, cuya existencia y operatividad estn, de un modo u otro,
tambin siempre presentes en su discurso jurdico, producto sin duda de su slida formacin egolgica (cfr. el
primer tomo de su igualmente clsico "Tratado de Derecho Procesal Civil").
III. El tratamiento de los sobredichos recursos se realiza en la obra al hilo de las normas pertinentes del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, si bien -tanto en el texto como principalmente en las notas- se concuerdan aqullas
con las de los otros cdigos provinciales argentinos de la materia hoy da vigentes.
Asimismo incluye, como Apndice, un examen del rgimen de los recursos extraordinarios contemplado en el
nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922 -Adla, LVII-B, 2368-), cuyo anlisis
es, preponderantemente, de corte problemtico.
Dos prolijos ndices -uno analtico y otro normativo- completan la excelencia estructural del libro.
IV. En la consideracin de los recursos en general destaca por su sencilla claridad el concepto dado por el autor
de los recaudos penales, los que caracteriza como "aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se
considera agraviada por una resolucin judicial solicita, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos
computados a partir de la notificacin de aqulla, que el mismo rgano que la dict, u otro superior en grado, la
reforme, modifique, ample o anule" (p. 11).

BJA

Acto seguido expone, sobre los recursos genricamente considerados, sus caracteres, requisitos, vicios de las
resoluciones, clasificacin, efectos, adhesin y desistimiento, rematndose ese desarrollo con una consideracin
de los poderes decisorios de los rganos encargados de resolver sobre los recursos. Debemos destacar que, con
eximia mano pedaggica, el autor en cada recurso en particular, ir luego declinando estas pautas englobantes,
como as sealando sus especificidades, cuando las hubiere.
Cuadra poner de relieve, por lo menos, dentro del marco de tales generalidades, la ntida delimitacin del inters
para recurrir, que segn Palacio, "debe revestir carcter procesal y no meramente doctrinal o cientfico" (p. 18).
V. Respecto del recurso de reposicin, el autor se pronuncia por su carcter de tal, aunque la reposicin no
participe del denominado "efecto devolutivo" (p. 38); seala que son los "decretos" las resoluciones recurribles
por autonomasia mediante este remedio (p. 42); y destaca que la carga de fundamentacin es extensiva a los
casos en que el recurso deba interponerse oralmente en el debate o en forma verbal y actuada en las audiencias
realizadas en otros perodos procesales (p. 45).
En cuanto a la aclaratoria, tambin la incluye dentro de los recursos, cuando aqulla es requerida por la parte (p.
49), tomando as partido por esta conocida cuestin problemtica.
VI. En lo que al recurso de apelacin concierne, interesa reparar, antes que nada, en la definicin del "gravamen
irreparable", neurlgico en este medio recursivo, visto por el autor como el que se presenta "cuando no existe
otra oportunidad procesalmente til para reparar el perjuicio que irroga la resolucin" (p. 58). Slo cabra, por
nuestra parte, aadir que, de algn modo, la esfera de las garantas (vgr. juez de garantas y la apelacin de sus
decisiones ante las Cmaras respectivas en el nuevo Cdigo de Buenos Aires, igualmente vendra a integrar -tal
vez acotndolo- el concepto de gravamen, llevndolo as al terreno del "perjuicio constitucional", sobre todo.
Conviene tambin resaltar las consideraciones que Palacio efecta en punto al instituto del "emplazamiento".
Despus de una ilustrada compulsa de la doctrina imperante -en postura crtica a parte de ella, que sin
hesitaciones compartimos- dice que debe "entenderse que una sana poltica legislativa aconseja, decididamente,
la modificacin de los arts. 453, 464 y 465 del Cd. Procesal Penal y su reemplazo por otras normas que
transforman en facultativo para el recurrente el mantenimiento del recurso y reserven el emplazamiento para
posibilitar la adhesin a aqul, o que directamente sustituyan la orden de emplazamiento por la exigencia de
constitucin de domicilio dentro del radio de la sede correspondiente al tribunal superior, cuando fuere diversa a
la del rgano judicial a quo" (p. 65).
VII. Un completo desenvolvimiento ha tenido el recurso de casacin, al cual se le dedica en la obra dos

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Captulos consecutivos, debindose indicar que, en su consideracin, el autor se ha apoyado -cuestionndola en


ocasiones- en profusa y actualizada doctrina jurisprudencial de la Cmara Nacional de Casacin Penal.
Y ya refirindose al recurso en s mismo considerado, Palacio -en postura que tambin compartimos, por lo
pronto con referencia al derecho argentino- recalca la ndole recursiva de la casacin, sealando atinadamente en
esta lnea de reflexin, que la uniformidad jurisprudencial, cuyo logro slitamente se adjudica al instituto, no es
ms que una finalidad poltica del mismo (p. 76). Con relacin a esto, nos permitimos reflexionar de nuestro lado
en el sentido de que, aunque el recurso de casacin mayoritariamente es clasificado entre los extraordinarios -y
as lo hace el autor (p. 74)- paradjicamente, por extensiones normativas (v. gr. Cdigo Procesal Penal de
Buenos Aires) y por ensanches jurisprudenciales (v. gr. CS caso "Giroldi" (La Ley, 1995-D, 462), en vinculacin
a los pactos constitucionalizados y ciertas formas de admisin de la casacin impura), se est produciendo en la
realidad una suerte de ordinarizacin del mismo en cuanto medio impugnativo que busca la justicia material del
fallo, antes que otra cosa.
VIII. En el tratamiento del recurso de inconstitucionalidad corresponde destacar cul es, para el autor, su
naturaleza: "comporta una modalidad del recurso de casacin por errores de juicio, por cuanto mediante l se
persigue la rectificacin de los posibles errores iuris in iudicando de que puede adolecer la sentencia o resolucin
impugnada al determinar el alcance de algn precepto constitucional (nacional o local), quedando excluida del
conocimiento del tribunal competente las cuestiones de hecho o de prueba resueltas en las instancias ordinarias"
(p. 156).
En orden a la queja, centralmente Palacio expresa: "Aunque alguna doctrina sostiene que el instituto analizado
slo configura un mero "pedido de jurisdiccin" a raz de la denegatoria de sta, y ms all de que esa tesis
entraa una ostensible confusin con la queja por denegacin de justicia, no es dudoso que la presentacin a que
alude el art. 476 del Cd. Procesal Penal y normas provinciales concordantes constituye un genuino recurso" (p.
171).
En el tema de la inaplicabilidad de ley, tambin la ms sensible cuestin problemtica pasa por el meridiano de
la naturaleza del recurso correspondiente. A su respecto, el autor nos ensea que "puede caracterizarse al recurso
que regula el art. 11 de la ley 24.050 -como lo haca (omissis) el art. 28 del dec.-ley 1285/58- como una simple
variante del recurso de casacin por errores de juicio" (p. 283) (Adla, LII-A, 44; LIII-C, 2543 -t.a.-).

BJA

De su lado, el recurso previsto en el art. 445 bis del Cdigo de Justicia Militar es motivo de un puntual
tratamiento sistemtico, segn el rgimen vigente, la jurisprudencia elaborada a su alrededor por la Cmara Nac.
de Casacin Penal y las conexiones con el recurso extraordinario federal.
IX. Considerando la revisin, nos dice Palacio que desde que "se halla encaminada a afectar la vigencia de un
fallo provisto de la eficacia de la cosa juzgada, y no existe plazo alguno de caducidad para su interposicin, la
revisin queda fuera del mbito de los recursos (omissis) y puede caracterizarse como una pretensin
invalidatoria autnoma, que puede eventualmente conducir al pronunciamiento de una sentencia absolutoria o
generar la sustanciacin de un nuevo juicio".
Y aade que por ello "resulta ms adecuado a la ndole del remedio el nombre de "accin de revisin", que le
otorgan los arts. 467 y sigtes. del Cd. Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires" (p. 200).
X. Con significativa impronta problemtica se tratan en el libro los nuevos recursos extraordinarios incluidos en
el flamante Cdigo Procesal Penal bonaerense (ley 11.922).
Lcidamente -y con obvia experiencia, aqu como abogado- Palacio ha detectado los principales problemas
prcticos que suscitan la articulacin tcnica de la casacin, los recursos ante la Suprema Corte Provincial y el
recurso extraordinario federal. Al respecto dice: que en razn "de que el reciente cuerpo normativo debi
necesariamente adecuarse al rgimen recursivo contemplado en el art. 161 inc. 3 de la Constitucin provincial,
aparece, en el contexto del sistema legal, una zona de la cual las causales previstas respecto del nuevo recurso de
casacin se superponen en apreciable medida a las que corresponden a los recursos de inaplicabilidad de ley y
extraordinario de nulidad cuyo conocimiento compete a la Suprema Corte de la provincia. Si a esa circunstancia
se agrega la posibilidad de que los pronunciamientos finales sean recurridos mediante la va reglamentada en el
art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364); se presenta un cuadro impugnativo sin duda complejo y susceptible,
asimismo, de generar no pocas dificultades en su funcionamiento" (p. 219).
Nos permitimos disentir con el maestro cuando sostiene la inconstitucionalidad del art. 494 del Cd. Procesal
Penal de Buenos Aires en tanto fija lmites al imputado para deducir el recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley. Pensamos que la objecin constitucional desaparece si consideramos que el estndar de la Convencin
Americana (art. 8 inc. 2, apart. h) queda satisfecho con la posibilidad, para el imputado y sin cortapistas, de
deducir el recurso de casacin (art. 454, Cd. Procesal de Buenos Aires), que es paso obligado para deducir el de
inaplicabilidad.
Coincidimos, en cambio, con Palacio, respecto a incorporar precedentes del Tribunal de Casacin en el concepto
de "doctrina legal" (p. 221) y a la conveniencia de la interpretacin sin "rigor formalista" del propio recurso de
casacin (ps. 223/24).

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Pero lo ms rescatable de todo el captulo consiste, a nuestro juicio, en que el autor proporciona vlidos cursos
de accin tcnico-prcticos para enfrentar los problemas detectados (ps. 224/25) los cuales, bueno es observarlo,
han sido receptados recientemente en las VIII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y
Tributario (Junn, 22 al 24 de octubre de 1998), por ejemplo al concluirse que "La doctrina constitucional
"Strada" y "Di Mascio" (La Ley, 1986-B, 476; 1989-B, 417) impone a los fines del recurso extraordinario
federal, el trnsito obligado por todas las recursivas en el mbito local, con la carga del recurrente de cuestionar
la constitucionalidad de aquellas limitaciones legales que las restringen" (Comisin X: Recursos extraordinarios
en el proceso penal de la Provincia de Buenos Aires).
XI. Para concluir, estimamos que quienes tengan que operar cotidianamente con el Derecho Procesal Penal, en lo
terico como en lo prctico, podrn celebrar con fruto la aparicin de esta difana obra; y ello por varios
motivos.
Primero que nada, por la propia jerarqua intelectual de su autor, quien con esta aportacin y con las citadas al
comienzo extiende su permanente docencia al campo procesal penal, enriquecindolo, con jerarqua doctrinal, en
sus contenidos.
Luego, y consecuentemente, por provenir este aporte del ideario de un cultor ante todo del Derecho procesal civil
y constitucional. Esto, lejos de ser un inconveniente, tiene la virtud de avalorar el estudio dogmtico de medios
de impugnacin claves del proceso penal, equilibrando posibles desajustes de comprensin del mbito
claramente procesal, los que pueden provenir, a nuestro ver, de una incidencia excesiva atribuida al Derecho
penal de fondo en la construccin de los institutos propios del enjuiciamiento criminal, en desmedro de su valor
instrumental.
Finalmente, por brindar Palacio una obra completa y al da sobre el rgimen recursivo procesal penal segn la
legislacin actualmente vigente en la Argentina. Aunque la excelente obra de Manuel Ayn ("Recursos en
materia penal", 1985) asumi este campo de conocimiento, lo hizo slo respecto a la parte general de los
recursos y -desde luego- sin poder contemplar los nuevos ordenamientos y en especial, el instituto de la casacin
incluido en el vigente Cdigo nacional.
En suma: el libro no viene a llenar nicamente un vaco temtico, en cuanto a un tratamiento pleno respecto a
una importante parcela del proceso penal, sino que antes bien y consumadamente, brinda una herramienta til y
actualizada para el manejo tcnico de los recursos en aquel tipo de enjuiciamiento.

BJA

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ CASACION ~ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD ~


PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Ttulo: El rgimen de los recursos extraordinarios en el Cdigo Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1997-C, 1315
SUMARIO: I. Introduccin. -- II. La casacin por inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva.
-- III. La casacin por inobservancia o errnea aplicacin de la ley procesal. -- IV. El recurso de
inconstitucionalidad. -- V. Forma de interposicin de los recursos extraordinarios. -- VI. Conclusiones.
I. Introduccin
1. El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, aprobado por la ley 11.922 que se promulg el 10
de enero del corriente ao exhibe (Adla, LVII-B,2363), como rasgos fundamentales que lo diferencian del
ordenamiento que deroga, la generalizacin del sistema oral para la sustanciacin de la totalidad de las causas, la
regulacin de la etapa instructoria o de Investigacin Penal Preparatoria a cargo del Ministerio Pblico Fiscal -aunque en concurrencia con un juez y una Cmara de Garantas--, y la institucin de un Tribunal de Casacin al
que se atribuye competencia para controlar, a travs del correspondiente recurso, la correcta aplicacin tanto de
las normas sustantivas como de las procesales que conciernen al funcionamiento del debido proceso.
2. En razn, sin embargo, de que el reciente cuerpo normativo debi necesariamente adecuarse al rgimen
recursivo contemplado en el art. 161, inc. 3 de la Constitucin Provincial, aparece, en el contexto del sistema
legal, una zona en la cual las causales previstas respecto del nuevo recurso de casacin se superponen en
ponderable medida a las que corresponden a los recursos de inaplicabilidad de ley y extraordinario de nulidad
cuyo conocimiento compete a la Suprema Corte de la Provincia.
Si a esa circunstancia se agrega la posibilidad de que los pronunciamientos finales sean recurridos mediante la
va reglamentada en el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), se presenta un cuadro impugnativo sin duda
complejo y susceptible, asimismo, de generar algunas dificultades en su funcionamiento. De all que el propsito
del presente trabajo consista primordialmente en mostrar tales dificultades y sugerir, en lo posible, los cursos de
accin eventualmente aptos para superarlas.
II. La casacin por inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva

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3. Este tradicional motivo de casacin --que cubre tanto la total prescindencia de la norma sustantiva aplicable
cuanto la inadecuada restriccin o ampliacin de su significado (1)--, se halla genricamente enunciado en el art.
448, inc. 1, prrafo 1 del nuevo Cdigo bonaerense en cuanto prescribe que el recurso de casacin podr
interponerse por "inobservancia o errnea aplicacin de un precepto legal o de la doctrina jurisprudencial
correspondiente en la decisin impugnada" (2).
En este punto surgen diversos problemas interpretativos derivados del hecho de que el nuevo ordenamiento
procesal, por un motivo de necesaria subordinacin al texto constitucional local, contempla en el art. 494 la
posibilidad de que, contra determinadas sentencias definitivas del Tribunal de Casacin se interponga, ante la
Suprema Corte de la Provincia, un recurso de inaplicabilidad de ley "por inobservancia o errnea aplicacin de la
ley sustantiva o doctrina legal".
Entre los referidos problemas figuran los que sern sealados en los nmeros siguientes.
4. Si bien la "doctrina legal" a que se refiere el mencionado precepto no puede ser otra que la resultante de los
precedentes jurisprudenciales de la Suprema Corte provincial en casos anlogos, como por lo dems lo aclara el
art. 352 in fine del Cd. de Procedimiento an vigente, interesa preguntar acerca de si encuadra en ese mismo
mbito conceptual la "doctrina jurisprudencial" cuyo desconocimiento autoriza, conforme al ya transcripto art.
448, inc. 1, la interposicin del recurso de casacin. Elementales pautas de orden y de economa procesal
apoyan, a mi juicio, la respuesta afirmativa, aunque no cabe naturalmente la misma conclusin frente a la
ausencia, en el caso concreto, de precedentes emanados del mximo tribunal local y a la posibilidad de invocar
alguno proveniente del Tribunal de Casacin, sin perjuicio de que aqul resulte rectificado a raz de una
sentencia recada con motivo de un recurso de inaplicabilidad de ley.
Corrobora la precedente interpretacin el hecho de que, al regular la accin de revisin, el nuevo Cdigo haya
incluido, como causal de sta, que la sentencia impugnada se funde "en una interpretacin de la ley que sea ms
gravosa para el condenado que la sostenida por el Tribunal de Casacin o la Suprema Corte de la Provincia al
momento de la interposicin de la accin de revisin" (art. 467, inc. 8).
5. Asimismo, mientras que conforme a lo dispuesto en el art. 454 del ordenamiento analizado el imputado o su
defensor se hallan habilitados para interponer recurso de casacin contra las sentencias condenatorias dictadas
por el juez correccional o por el tribunal en lo criminal as como contra aquellas que le impongan una medida de
seguridad o lo condenen a indemnizar daos y perjuicios sin limitacin de monto, el art. 494 del mismo
ordenamiento condiciona la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley deducido por esas mismas
personas al requisito de que la sentencia del tribunal de casacin haya impuesto una pena de reclusin o prisin
superior a seis aos o haya aplicado una medida de seguridad o inhabilitacin absoluta o una multa cuyo monto
fuere el mximo contemplado en la ley para el delito de que se trate.

BJA

Semejante diferenciacin normativa nos conecta, de inmediato, con dos temas de marcada relevancia como son
los concernientes a la determinacin del tribunal superior de la causa a los fines del recurso extraordinario
federal y a la constitucionalidad del mencionado art. 494 frente a la exigencia de doble instancia contenida en el
art. 8, inc. 2, apartado h) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250).
En relacin con el primero de los mencionados temas resulta pertinente recordar que, en virtud de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, no slo el agotamiento de todas las instancias locales --ordinarias y
extraordinarias-- constituye inexcusable presupuesto de acceso a la instancia federal prevista en el art. 14 de la
ley 48 (3), sino que en los casos aptos para ser conocidos por esa va son pasibles de impugnacin constitucional
las limitaciones impuestas a la admisibilidad de los recursos previstos en el orden provincial para ante los
respectivos tribunales superiores (4).
Ello aclarado, no ofrece dudas el hecho de que, a pesar de revestir el recurso de casacin, al menos confrontado
con los de reposicin y apelacin, carcter extraordinario, cuando la Suprema Corte bonaerense interviene en la
causa por va del recurso de inaplicabilidad de ley contina ejerciendo el rol de tribunal superior de la causa a los
fines del recurso extraordinario federal, pues en virtud de ser los magistrados de todas las instancias
irrenunciables custodios de los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin Nacional no media razn
alguna para desatender, en el caso, el criterio jurisprudencial en cuya virtud si bien las provincias son libres para
instituir las instancias que estimen apropiadas, "no pueden vedar a ninguna de ellas, y menos a las ms altas" (5),
la aplicacin preferente de la Ley Fundamental.
Por lo que concierne a las limitaciones impuestas a la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley por el
monto o intensidad de la pena, tampoco concurren razones atendibles que autoricen a prescindir de la doctrina
ms arriba recordada(6), de modo que, agotado sin xito el trmite del recurso de casacin, para acceder
eventualmente a la instancia federal sobre el impugnante pesa la carga de articular la inconstitucionalidad del art.
494 del Cdigo analizado en cuanto se opone a la viabilidad del recurso de inaplicabilidad de ley deducido
contra sentencias que imponen penas de reclusin o prisin inferiores a seis aos, inhabilitacin especial o una
multa de monto inferior al mximo previsto en la ley en relacin con el delito de que se trate.
En lo que atae a la garanta que consagra el art. 8, inc. 2, apart. h) de la Convencin Americana sobre

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Derechos Humanos en favor de "toda persona inculpada de delito" --la que se encuentra incluida entre los
instrumentos internacionales que adquirieron rango constitucional a raz de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22,
prr. 2)-- es del caso recordar que la Corte Suprema, en el caso "Giroldi" (7), declar que la forma ms
adecuada de asegurar la mencionada garanta "es declarar la invalidez en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal
Penal de la Nacin, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los
tribunales en lo criminal en razn del monto de la pena" (8).
Trasladado el tema al terreno de los recursos extraordinarios regulados en el Cdigo que es motivo de este
trabajo, se impone formular una distincin fundada en el hecho de que la sentencia condenatoria provenga de un
tribunal en lo criminal o de un juez correccional, o bien del Tribunal de Casacin. En esta ltima hiptesis no
cuadra en cambio distinguir, conforme a lo que se deja dicho y pese a la literalidad del mencionado art. 494,
segn que el fallo del tribunal haya confirmado una sentencia condenatoria o revocado una sentencia absolutoria,
porque en ambas hiptesis resulta indiferente la entidad de la pena en definitiva aplicada.
Frente al supuesto de sentencia condenatoria dictada por un tribunal en lo criminal o por un juez correccional no
se presenta ningn problema en cuanto, segn se record ms arriba, la admisibilidad del recurso de casacin no
se halla supeditada a limitacin alguna. Slo corresponde puntualizar que, conforme al criterio sustentado en
diversos casos por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos --cuya competencia ha sido admitida por
el Estado argentino en los trminos de los art. 75 de la Constitucin Nacional, 62 y 26 de la Convencin
Americana y 2 de la ley 23.054--, el recurso de casacin no debe interpretarse en el caso con "rigor formalista"
sino de modo tal que permita al tribunal competente examinar, "con relativa sencillez", "la validez de la
sentencia recurrida en general" (9).
De all que cuando al Tribunal de Casacin le toque intervenir por la va prevista en el art. 448, inc. 1 del
Cdigo comentado no debe ceir su cometido a la revisin del juicio de derecho contenido en el fallo impugnado
sino que, con criterio flexible, puede considerase habilitado para incursionar en las conclusiones fcticas de
aqul cuando ellas se presentaren como manifiestamente insostenibles, irrazonables o contrarias --dentro de las
naturales limitaciones derivadas de los caracteres del juicio oral-- a las reglas de la sana crtica (10).
Similares consideraciones son pertinentes en los casos en que el Tribunal de Casacin disponga confirmar una
sentencia condenatoria o revocar una sentencia absolutoria y el fallo resulte impugnado mediante el recurso de
inaplicabilidad de ley, pues la Suprema Corte debe otorgar a ste el alcance flexible precedentemente aludido, tal
como, por lo dems, lo ha hecho habitualmente frente a juicios o razonamientos absurdos y capciosos,
semejantes a los que la Corte nacional ha descalificado por razn de arbitrariedad (11).

BJA

6. Corresponde finalmente reparar en el hecho de que mientras el ordenamiento comentado, al igual que el art.
457 del Cdigo Nacional y las normas provinciales que ste se limit a reproducir, autorizan a deducir el recurso
de casacin respecto de los autos que denieguen la extincin o suspensin de la pena o el pedido de
sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extincin de la accin penal (art. 450, prr. 2), el recurso
de inaplicabilidad de ley ante la Suprema Corte provincial slo es admisible contra las sentencias definitivas, a
las que el art. 482 del citado ordenamiento define como aquellas que, aunque hayan recado sobre un artculo,
terminan la causa o hacen imposible su continuacin.
Frente a semejante diversidad se plantea la cuestin relativa a determinar si, en el caso de mediar resolucin
adversa del tribunal de casacin respecto de algunas de las hiptesis precedentemente recordadas --que no
configuran, manifiestamente, sentencias definitivas en los trminos del recordado art. 482-- para acceder
eventualmente a la instancia contemplada en el art. 14 de la ley 48 el interesado debe previamente interponer y
agotar el trmite del recurso de inaplicabilidad de ley.
El tema es sumamente delicado porque a la respuesta negativa, que es a mi juicio la correcta, se opone el
precedente de la Corte nacional recado en el caso "Christou" (12), en el cual, a pesar de no hallarse en juego una
sentencia definitiva en los trminos de una norma idntica al art. 482 (13), se decidi que, en virtud de existir
jurisprudencia de aqulla en el sentido de que la resolucin cuestionada era asimilable a definitiva cuando se
demuestra que causa agravio de imposible o muy dificultosa reparacin ulterior, la apertura de la instancia
federal se hallaba supeditada al requisito de que el recurrente asumiese la carga de deducir la
inconstitucionalidad de la interpretacin restrictiva de la norma local definitoria de las decisiones impugnables
mediante el recurso de inaplicabilidad de ley.
En razn de que las resoluciones enumeradas en el art. 450, prr. 2 del ordenamiento comentado generan por lo
comn gravamen irreparable, resulta aconsejable, hasta tanto se dicte al menos una sentencia por parte del Alto
Tribunal, interponer el recurso de inaplicabilidad de ley y articular la inconstitucionalidad del recordado art. 482,
y al mismo tiempo deducir directamente, contra la sentencia del tribunal de casacin, el recurso extraordinario
federal.
No se me oculta que se trata de un procedimiento sin duda trabajoso, pero debo confesar que, como
temperamento de ndole provisional encaminado a neutralizar los efectos de las inesperadas decisiones a que nos
tiene acostumbrados la Corte nacional, no encuentro otro provisto de menor complejidad.

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III. La casacin por inobservancia o errnea aplicacin de la ley procesal


7. Los redactores del Cdigo Procesal Penal de Buenos Aires acertaron, a mi juicio, al incluir a este motivo de
casacin en un mismo mbito que el correspondiente al analizado en el pargrafo precedente, por cuanto resulta
en general harto dificultosa la tajante distincin doctrinaria entre "errores in iudicando" y "errores in
procedendo" segn que, respectivamente, el vicio radique en el "juicio de derecho" o en la inobservancia de los
requisitos procesales que condicionan la validez de la sentencia. Por ello bien destaca Nuez (14) que "la
inobservancia de la ley procesal puede consistir en una falta de aplicacin de la norma pertinente o en su errnea
aplicacin", y que por lo tanto "entran en el concepto de errores 'in procedendo' los errores de juicio en la
aplicacin de la ley procesal que ocasionaren los errores de procedimiento".
8. El sealado acierto no resulta en cambio extensivo a la formulacin normativa de la causal examinada,
conforme a la cual el recurso de casacin procede "cuando lo inobservado o errneamente aplicado constituye un
defecto grave del procedimiento o un quebrantamiento de las formas esenciales del proceso o de la resolucin",
por cuanto ello entraa la reproduccin de la arcaica terminologa (15) adoptada por el Cdigo bonaerense de
1914 (arts. 304 y 315), cuyo alcance se presta a dificultosas y estriles distinciones entre trmites "esenciales" o
"sustanciales" y "secundarios" o "accesorios".
Tal criterio resulta tanto ms desconcertante si se repara en el hecho de que el nuevo ordenamiento -reproduciendo la normativa contenida en la mayora de los cdigos provinciales y adoptada luego, con rigurosa
fidelidad, por el nacional-- reglamenta prolijamente el tema de las nulidades (arts. 201 a 208) sin aludir, como
corresponde, a la gravedad de los vicios o a la esencialidad de las formas cuya concurrencia o violacin justifica,
respectivamente, la declaracin de nulidad.
De all que la solucin tcnica y prcticamente correcta hubiese consistido, siguiendo a esa misma normativa, en
erigir en motivo de casacin la inobservancia o errnea aplicacin de normas procesales que instituyen requisitos
que corresponde cumplir bajo pena de nulidad (v.gr., Cd. Procesal Penal nacional, art. 456, inc. 2) (16).
9. Al igual que la mayora de los ordenamientos vigentes, el examinado supedita la admisibilidad del recurso de
casacin al requisito de que el interesado "haya oportunamente reclamado su subsanacin o hecho formal
protesta de recurrir en casacin" (art. 448, inc. 1).

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Ofrece sin embargo la particularidad consistente en que, a diferencia de aquellos ordenamientos (entre el que se
encuentra el nacional, art. 456, inc. 2), en el artculo siguiente enumera los casos en los cuales el recurrente se
halla eximido del cumplimiento de esa carga.
Aunque la norma cubre la totalidad de las hiptesis de nulidades genricas que pueden configurarse durante el
debate y en el pronunciamiento de la sentencia, aqulla resulta objetable porque, por una parte, excluye
inexplicablemente los supuestos de nulidad absoluta que pueden haberse producido durante la investigacin
penal preparatoria o en el plazo de citacin a juicio y, por otra parte, incurre en el error consistente en equiparar
las nulidades genricas a las absolutas (17).
10. Desde que, asimismo, el motivo de casacin que ahora se analiza coexiste necesariamente, por imperio
constitucional, con el recurso extraordinario de nulidad (18), se plantean problemas anlogos a los que, segn se
ha sealado ms arriba, se suscitan a raz del sustancial paralelismo que exhibe la casacin por "errores in
iudicando" y el recurso de inaplicabilidad de ley.
En ese orden de ideas corresponde en primer lugar advertir que no se presenta dificultad alguna frente a las
posibles irregularidades de que puede adolecer la sentencia en s misma, pues parece claro que los motivos
previstos como causales del recurso extraordinario de nulidad en los arts. 168 y 171 de la Constitucin provincial
(ausencia de acuerdo y de mayora de opiniones, omisin de pronunciamiento sobre cuestiones esenciales y falta
de fundamentacin) configuran un "quebrantamiento de las formas esenciales de la resolucin" en los trminos
del citado art. 448, inc. 1 del Cd. Procesal Penal.
As como, por consiguiente, frente a la hiptesis de pretenderse el acceso a la instancia federal ser necesario
agotar ambos recursos con arreglo a la ya mencionada doctrina del caso "Strada" (supra, N 5), no se presentan
dificultades derivadas del monto de la pena aplicada o pedida en tanto la admisibilidad del recurso extraordinario
de nulidad no se encuentra condicionada a limitaciones anlogas a las que gobiernan el recurso de
inaplicabilidad de ley.
Si se trata, en cambio, de un vicio imputable a una resolucin que no reviste carcter definitivo en los trminos
del art. 482 del cuerpo legal que es materia de anlisis, ser necesario atenerse a las pautas recordadas supra N
6.
11. El nico interrogante que plantea la coexistencia de los recursos extraordinarios de que se trata reside en
determinar si, pese a la circunstancia de que las irregularidades procesales ocurridas con anterioridad al dictado
de la sentencia definitiva se hallan excluidas del mbito del recurso de nulidad, ste debe igualmente transitarse
para acceder a la instancia del art. 14 de la ley 48.
Si por un lado se tiene en cuenta que ese tipo de irregularidades afectan la vigencia de la garanta constitucional

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de la defensa en juicio y comprometen, en definitiva, la validez de la sentencia final, y por otro lado, que la Corte
Suprema extendi la doctrina de "Di Mascio" a un caso en el que ni siquiera se hallaba contemplada una
instancia de apelacin ordinaria (19), es sensato predecir que el interrogante se resolver en sentido afirmativo.
12. Como innovacin provista de importancia, cuadra destacar que el nuevo Cdigo provincial eleva al rango de
motivo de casacin, la circunstancia de que "nuevos hechos o elementos de prueba, por s solos o en conexin
con los ya examinados en el juicio, evidencien y manifiesten que el hecho no existi o que el imputado no lo
cometi", agregando que "en ese orden sern motivos especiales de casacin los incluidos en el artculo 467"
(referido a la correctamente denominada "accin de revisin").
Se trata sin duda de una solucin afortunada, porque si con posterioridad a la sentencia del tribunal en lo
criminal o del juez correccional se comprueba fehacientemente la inexistencia del hecho incriminado o la falta
de autora del imputado, no parece razonable que la accin de revisin sea la nica va procesal apta para poner
de manifiesto tales circunstancias.
IV. El recurso de inconstitucionalidad
13. Prescribe el art. 489 del Cdigo examinado que el recurso extraordinario de inconstitucionalidad podr
interponerse de conformidad a lo establecido en el art. 161, inc. 1 de la Constitucin de la Provincia, norma que,
a su vez, otorga a la Suprema Corte local competencia de apelacin "para conocer y resolver acerca de la
constitucionalidad e inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre
materia regida por esta Constitucin y se controvierta por parte interesada".
14. A diferencia del Cdigo Nacional, que inexplicablemente limit la admisibilidad del recurso de
inconstitucionalidad al requisito de que la sentencia o auto hubiesen declarado la validez de una norma inferior a
la Constitucin Nacional (20), el ordenamiento analizado contempla tambin, dentro de la rbita local, el
supuesto inverso.
15. Cuadra en cambio aclarar que cuando se controvierte el alcance de una norma contenida en la Constitucin
Nacional, o bien la validez o invalidez de una norma inferior a sta, la sentencia que resuelve el caso debe
impugnarse mediante el recurso de casacin previsto en el art. 448, inc. 1 del Cd. Procesal Penal.

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V. Forma de interposicin de los recursos extraordinarios

16. Los redactores del Cdigo analizado introdujeron la importante innovacin --respecto no slo del
ordenamiento que deroga sino tambin de la mayora de los cdigos procesales que rigen en la Repblica-consistente en que los recursos de casacin, inaplicabilidad de ley, inconstitucionalidad y extraordinario de
nulidad deben interponerse directamente ante los tribunales competentes para conocer de ellos (arts. 451 y 483),
es decir el Tribunal de Casacin y la Suprema Corte de Justicia.
17. Se trata sin duda de un criterio plausible por cuanto, al obviar la necesidad de un primer juicio de
admisibilidad por parte del tribunal inferior y la eventualidad de un recurso de queja, consagra un procedimiento
dotado de mayor rapidez y eficacia.
VI. Conclusiones
18. Aunque afectado por las deficiencias tcnicas que se fueron destacando en el curso de este trabajo, tanto en
general como en el especfico tema analizado el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires
entraa un manifiesto avance respecto del ordenamiento que sustituye. Como siempre ocurre, sin embargo, su
xito depender primordialmente de la aptitud de los magistrados llamados a aplicarlo.
19. Es de lamentar, por ltimo, que las limitaciones impuestas al recurso de inaplicabilidad de ley traern
necesariamente aparejados cuestionamientos que gravitarn en desmedro de la deseable celeridad de la justicia
penal.
.
(1) Por ello ya FLORIAN deca, respecto de la "inobservancia" y de la "errnea aplicacin" de una norma -erigidos en motivos de casacin por el Cdigo Procesal italiano de 1930--, "que los dos vicios casi se identifican,
o por lo menos slo se distinguen con dificultad" ("Elementos de Derecho Procesal Penal" [Trad. Prieto Castro],
p. 449, Barcelona, 1933). De La RUA califica a esas menciones dogmticas --adoptadas por la mayora de los
cdigos argentinos-- como un "pleonasmo tradicional" (El recurso de casacin en el derecho positivo argentino,
p. 291, Buenos Aires, 1968).
(2) La norma comprende, por lo tanto, a las normas sustantivas y a las procesales.
(3) CSN, Fallos: 308:490 (caso "Strada"), La Ley, 1986-B, 476.

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(4) CSN, Fallos: 311:2478 (caso "Di Mascio"), LA LEY, 1989-B, 417.
(5) Ver el precedente citado en la nota 4.
(6) Aunque errnea a mi juicio, segn intent demostrarlo en "El recurso extraordinario federal --Teora y
tcnica--", p. 104 y sigtes., Buenos Aires, 1992.
(7) LA LEY, 1995-D, 461, con nota del autor del presente trabajo.
(8) La norma mencionada autoriza al imputado o a su defensor a recurrir "de la sentencia del tribunal en lo
criminal que lo condene a ms de tres aos de prisin, veinte pesos de multa o cinco aos de inhabilitacin.
(9) Ver PALACIO, "Las limitaciones legales del recurso de casacin en el proceso penal y el derecho acordado
por el Pacto de San Jos de Costa Rica, a la persona inculpada de delito" en LA LEY, 1995-D, 461.
(10) Ver trabajo citado en la nota precedente.
(11) Ver al respecto la resea jurisprudencial que hace BERTOLINO, Pedro J., "Cdigo de Procedimiento Penal
de la Provincia de Buenos Aires comentado, concordado y anotado con jurisprudencia", p. 473, Buenos Aires,
1987.
(12) Fallos: 310:324, La Ley, 1987-D, 156.
(13) El art. 278 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
(14) "Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba anotado", p. 467, 2 ed., Buenos Aires, 1968.

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(15) Se remonta a la poca del derecho comn y fue retomada por la jurisprudencia francesa en los comienzos
del siglo XIX a fin de mitigar la rigidez del principio "pas de nullit sans texte" (PALACIO, Lino E., "Derecho
procesal civil", t. IV, p. 144).
(16) No hubiese sido en cambio atinado seguir a esos cdigos en cuanto erigen en motivo del recurso a los
requisitos cuyo incumplimiento ha sido establecido bajo pena de inadmisibilidad y caducidad, ya que la gran
mayora de aqullos no es susceptible de generar sentencias definitivas o resoluciones equiparables a sta y el
resto carecen de toda entidad en orden a la preservacin de las reglas del debido proceso.
(17) Acerca de la difusin de este error en la doctrina vase D' Albora, Francisco J., "Cdigo Procesal Penal de
la Nacin anotado, comentado y concordado", p. 200, 2 ed., 1996). Ver asimismo PALACIO, "A propsito de
las llamadas nulidades absolutas en el proceso penal", en "Suplemento de Jurisprudencia Penal", LA LEY, 1997A, 279.
(18) Actualmente reglamentado, por el Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, como
uno de los motivos del recurso de inconstitucionalidad (arts. 349).
(19) Fallos: 312:2084.
(20) PALACIO, Lino E., "El recurso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin", LA
LEY, 1993-C, 1080.

Voces: NULIDAD ABSOLUTA ~ PROCEDIMIENTO PENAL


Ttulo: A propsito de las llamadas nulidades absolutas en el proceso penal
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1997-A, 279
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1996/08/20 ~ Fernndez, Denis M. y otros.
SUMARIO: I. Introduccin. -- II. El caso. -- III. Las llamadas nulidades procesales absolutas.
I. Introduccin

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Pese a su brevedad --lo que ya de por s comporta una destacable virtud--, el fallo de la Corte Suprema que se
transcribe en el texto es rico en contenido y convoca a la reflexin sobre aspectos fundamentales del proceso
penal que en el caso, asimismo, excedieron el estricto mbito de las conceptuaciones dogmticas para situarse en
el terreno de la valoracin judicial.
Esta consideracin resulta particularmente vlida, segn intentar explicarse, luego de la sntesis del caso, en los
ulteriores desarrollos de esta nota, respecto de las llamadas nulidades procesales absolutas, por cuanto el efecto
extensivo correctamente asignado al recurso extraordinario, cuando como en la especie aparece apoyado en la
existencia de vicios de procedimiento, concierne a la esencia misma de la unificacin procesal en materia penal
(1) y no suscita por ende mayores problemas.
II. El caso
Deducido un recurso extraordinario in forma pauperis (2) contra una resolucin que desestim una peticin
informal de casacin formulada en sede provincial, y remitido por la Corte el respectivo escrito al tribunal
superior de la causa a fin de que dispusiera el trmite de la impugnacin con la debida asistencia letrada, sta se
circunscribi a la presentacin de un escrito cuya extrema pobreza en orden a su fundamentacin no impidi que
dicho tribunal concediere el remedio federal. La Corte, entonces, no slo puso de resalto el hecho de que
semejante presentacin no satisfaca las exigencias de un autntico patrocinio letrado en punto al debido
resguardo de la garanta constitucional de la defensa en juicio, sino que, advirtiendo asimismo que la cmara
haba desestimado, por ausencia de adecuado fundamento y firma del letrado defensor o patrocinante, la ya
mencionada peticin informal presentada como recurso de casacin por el recurrente y otro procesado, declar
que ese tipo de reclamos, formulado por quienes se encuentran privados de su libertad, deben considerarse como
manifestaciones de voluntad de interponer los recursos de ley, de modo que configura deber de los tribunales -con prescindencia de su clase o grado--, suministrar la debida asistencia letrada que posibilite ejercer la defensa
sustancial que corresponda.

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Por ello, tras declarar, que "constituye un requisito previo emanado de la funcin jurisdiccional el control --aun
de oficio-- del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que ataen al orden
pblico, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una
garanta constitucional no podra ser confirmada", la Corte concluy declarando la procedencia del recurso
extraordinario y la nulidad de la resolucin impugnada a fin de que se dictase nuevo pronunciamiento despus de
haberse dado efectiva intervencin a la defensa de los imputados.
III. Las llamadas nulidades procesales absolutas
Si bien la Corte ha sustentado, en pronunciamientos anteriores, un criterio sustancialmente anlogo al que
informa al fallo comentado, en escasas oportunidades calific explcitamente como "absolutas" a las nulidades
generadas a raz de vicios, aun graves, ocurridos durante la sustanciacin de los procesos penales.
Esa circunstancia, unida a la errnea tcnica que afecta a los ordenamientos vigentes en la regulacin del tema, a
las imprecisiones en que suele ocurrir, generalmente, la doctrina que lo explica y a los criterios dispares que
exhiben las sentencias de los tribunales inferiores que aplican aquellos ordenamientos, justifican a mi juicio, as
sea en ocasin de una breve glosa, la indagacin relativa a la existencia misma de nulidades absolutas en el
proceso penal, y al criterio que, en su caso, debe presidir su diferenciacin respecto de las nulidades relativas,
que constituyen la regla aun en ese tipo de proceso (3).
Por lo pronto no es materia de discusin que las denominadas nulidades absolutas en materia procesal penal no
son en modo alguno asimilables a las del derecho privado, pues mientras stas no son susceptibles de
confirmacin (art. 1047 in fine, Cd. Civil), los defectos que originan aqullas resultan subsanados cuando la
sentencia adquiere eficacia de cosa juzgada (4).
En este aspecto, por consiguiente, la diferencia entre nulidades absolutas y relativas reside en el hecho de que las
primeras son declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso, en tanto que las segundas slo
pueden declararse a pedido de parte dentro de determinados plazos cuyo vencimiento determina la caducidad de
la correspondiente facultad y la consiguiente convalidacin del acto irregular (5). Se trata pues, esencialmente,
de una diversidad referente a la mayor o menor extensin de los mrgenes temporales de saneamiento del vicio

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de que se trate, aunque no media inconveniente, y resulta por el contrario beneficioso continuar hablando, como
pauta diferenciadora, de nulidades absolutas y relativas.
Segn ocurre con la casi totalidad de su normativa, el art. 168, prr. 2 del Cd. Nacional sigue a la letra
preceptos contenidos en ordenamientos provinciales y prescribe que "solamente debern ser declaradas de oficio,
en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artculo anterior (o sea las de carcter
general) que impliquen violacin de normas constitucionales, o cuando as se establezca expresamente".
Pero ms all de que no existe, en dicho ordenamiento, norma alguna que prevea ese tipo de declaracin de
nulidad, y de que no son slo las nulidades de orden general enumeradas en el art. 167 aquellas que, mediando
quebranto constitucional cabe declarar de oficio y en cualquier estado del proceso, si se tiene presente que toda
nulidad entraa la inobservancia de alguno de los requisitos exigibles a los actos procesales en orden a la
obtencin de su finalidad y que sta consiste, genricamente, en la preservacin de alguna garanta constitucional
--particularmente la referente a la inviolabilidad de la defensa en juicio-- parece imposible, sin riesgo de disponer
una invalidacin terica, detectar una nulidad que no cuente con respaldo en una garanta de ese rango.
La imprecisin de que, en el aspecto examinado, adolecen los ordenamientos vigentes en la Repblica -lamentablemente trasladada al que rige en el orden nacional--, se ha visto, naturalmente, reflejada en la doctrina.
Algunos autores, en efecto, no conducen su indagacin ms all de correlacionar las nulidades de orden general
con la afectacin de normas constitucionales (6), al tiempo que otros han recurrido a la idea, difcilmente
discernible en la prctica, de la mayor "inmediatez" que, para tener por configurada una nulidad absoluta, debe
mediar entre el vicio producido y la garanta constitucional en juego (7), y no ha faltado quien, con agudeza, se
ha limitado a poner de manifiesto la falta de sentido y las eventuales incoherencias a que puede conducir la
aplicacin literal de las normas contenidas en los regmenes legales vigentes (8).

BJA

Cuando la Corte, sin embargo, vincula, como en el caso que es materia de esta nota, el concepto de nulidad
absoluta al de "orden pblico", parece refrendar el criterio en cuya virtud el distingo reside, bsicamente, en la
"intensidad" del menoscabo constitucional. Como dice D'Albora: "si la afectacin es intensa y supera el inters
de la parte, semejante falencia tiene carcter absoluto; son supuestos donde el defecto tiene resonancia ms all
del caso y de los intereses en conflicto y afecta a la comunidad entera (9). Desde esa perspectiva --en cierto
modo asimilable a la idea que preside el estndar de "gravedad institucional" acuado por la Corte-- puede
recurrirse, entre otros muchos ejemplos, al caso de la lectura en voz alta, por el secretario, del acta de la
indagatoria (art. 301, Cd. Procesal) y al del procesamiento del imputado sin habrsele recibido dicha
declaracin (art. 307, Cd. Procesal): si bien en ambos supuestos la respectiva exigencia reconoce raz
constitucional en la garanta de la defensa, mientras en el primero slo se halla en juego, a simple vista, el inters
individual del imputado, en el segundo se encuentran visiblemente comprometidas valoraciones a-jurdicas
ntimamente vinculadas a las creencias y a la subsistencia misma de la comunidad que, como tales, deben
necesariamente computarse y seleccionarse por el juez en su valoracin de justicia (10). De all, por
consiguiente, el distinto tipo de nulidad a que puede conducir la inobservancia de una u otra norma.
Las precedentes consideraciones corroboran, en definitiva, la conclusin de que la sentencia anotada, en cuanto
dispuso invalidar el trmite desarrollado luego de una verdadera parodia de defensa tcnica de los imputados,
resalt valoraciones vigentes en la comunidad argentina de hoy --particularmente de ndole moral en el caso-- a
travs de pautas axiolgicas de orden, seguridad y solidaridad como modos de justicia.
Por ello dicho pronunciamiento exhibe una hiptesis paradigmtica de las denominadas nulidades procesales
absolutas, y aparece en consecuencia dotado de manifiesta fuerza persuasiva.

(1)Como bien lo advierte CLARIA OLMEDO ("Tratado de Derecho Procesal Penal", t. V, p. 480, Buenos Aires,
1966).

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(2)Es decir, interpuesto directamente ante la Corte por una persona detenida que no cuenta, adems, con la
debida asistencia letrada.

(3)Conf. CLARIA OLMEDO, Jorge A., op. cit. t. IV, p. 221, "Derecho Procesal Penal", t. II, p. 294, Buenos
Aires, 1984; TORRES, Sergio Gabriel, "Nulidades en el proceso penal", p. 186. 2 ed., Buenos Aires, 1993;
DONNA, Edgardo Alberto y MAIZA, Mara Cecilia, "Cdigo Procesal Penal y leyes complementarias,
comentado, anotado y concordado", p. 177, Buenos Aires, 1994.

(4)Luego de sealar que ello constituye regla comn en la legislacin procesal, CREUS agrega: "Obvio es
aclarar que por cosa juzgada se entienda la sentencia definitiva que ha superado todos los grados recursivos (por
haber sido utilizados o haberse extinguido la oportunidad de promoverlos), incluso los extraordinarios, con
excepcin, claro est, de la accin de revisin, puesto que ella nunca tiende a la reacomodacin del fallo al tipo
procesal, sino a la afirmacin de un mrito contrario al sostenido en la sentencia firme (aun cuando se acuda a la
frmula de la anulacin con reenvo para que se dicte nueva sentencia)" (CREUS, Carlos, "Invalidez de los actos
procesales penales", p. 80, Buenos Aires, 1992).

(5)Lo cual no obsta a la facultad con que cuentan los rganos judiciales para tratar, si fuera posible, de eliminar
inmediatamente una causa de nulidad que comprueben (art. 168, prr. 1, Cd. Procesal y normas provinciales
anlogas). Por lo dems, debe destacarse que no hace a la esencia de las nulidades relativas el hecho de que
deban declararse slo a peticin de parte.

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(6)DONNA y MAIZA op. cit. p. 177; LEVENE, Ricardo (h.), CASANOVAS, Jorge O., LEVENE, Ricardo (n.)
y HORTEL, Eduardo C., "Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984), comentado y concordado", p. 132,
2 ed., Buenos Aires, 1992. Expresa en cambio D'ALBORA con acierto que "debe precaverse al lector contra la
simpleza de equiparar nulidades genricas con absolutas. Puede tratarse de una nulidad expresa y tener, no
obstante, dicho efecto (D'ALBORA, Francisco J., "Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984), anotado,
comentado y concordado", p. 200, 2 ed., Buenos Aires, 1996).

(7)TORRES, Sergio Gabriel, op. cit., p. 187.

(8)CREUS, Carlos, op. cit., p. 63.

(9)Op. cit., p. 198.

(10)Sobre este tema ver LINARES, Juan Francisco, "El concepto de orden pblico", en "Anales de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales", ao XXVII, p. 173, N 20.

Voces: SENTENCIA ~ COSA JUZGADA ~ COSA JUZGADA FRAUDULENTA ~ PLAZO ~ NULIDAD


PROCESAL
Ttulo: La cosa juzgada fraudulenta y los lmites temporales de su impugnacin
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1997-E, 584
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom)(SalaB) ~ 1996/06/13 ~ Murchinson de Acua,
Renata E. c. Murchinson S.A. y otros.

SUMARIO: I. Introduccin. -- II. Plazo de la impugnacin. -- III. El plazo aplicable en el caso comentado.
I. Introduccin

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1. Aunque, de acuerdo con un difundido concepto, el derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada configura un bien que se incorpora al patrimonio del beneficiario del fallo, y del cual no puede
ser privado sin riesgo de transgredirse el precepto constitucional que asegura la inviolabilidad de la propiedad
(1), es ya de antigua data la doctrina jurisprudencial en cuya virtud ese principio no reviste carcter absoluto y
cede, fundamentalmente, frente a la comprobacin de la existencia de dolo en la causa en que se dict la
sentencia (2), pues en tal caso no es lcito, naturalmente, hablar de cosa regularmente juzgada.
Segn fcilmente se advierte, la apuntada excepcin no se halla referida a las irregularidades que pueden afectar
a los requisitos de lugar, tiempo y forma que condicionan la validez de la sentencia y de los actos que la
precedieron --cuya impugnacin se rige por los preceptos que conforman el rgimen de las nulidades procesales
(arts. 169 y sigtes. Cd. Procesal)--, sino a los vicios que son susceptibles de viciar la voluntad o de perturbar la
libertad de las partes o de los restantes sujetos procesales, y bien entendido, por un lado, que ellos carecen de la
relevancia que se les concede respecto de los actos de derecho sustancial (3) y, por otro lado, que en el mbito
analizado slo deben reputarse computables, como motivos de invalidacin de sentencias pasadas en autoridad
de cosa juzgada, y ms all de la eventual conducta ilcita del juez, el dolo y la violencia moral o intimidacin
(4).
En sentido genrico, y sin que ello implique asimilar la correspondiente impugnacin a la prevista en los arts.
961 y sigtes. del Cd. Civil, es habitual denominar cosa juzgada fraudulenta a aqulla que resulta de una
sentencia firme afectada por ese tipo de vicios, y a tal terminologa se atiene fundamentalmente la sentencia
anotada, que adems, segn lo hace la doctrina civilista, alude a vicios sustanciales en contraposicin a los
formales.
2. Dicho pronunciamiento representa asimismo un ilustrativo ejemplo de lo que queda someramente dicho. De
aqul resulta, en efecto, que homologado mediante resolucin que adquiri carcter firme un acuerdo por el cual
la actora vendi a los demandados su participacin accionaria en varias sociedades y se estipul, adems, que el
valor de los ttulos sera determinado por uno de los tres bancos que, conforme al acta respectiva, debera ser
elegido por aqulla, practicada la eleccin y presentada la correspondiente tasacin sta fue impugnada por la
demandante con fundamento en la exigidad del precio establecido. Previo traslado a la otra parte, el juez
rechaz la impugnacin a travs de una interlocutoria luego confirmada por la Cmara.

BJA

Posteriormente, comunicado por la demandada el hecho de haber efectuado el depsito del precio asignado a las
acciones, y denunciado por la actora, en oportunidad de contestar el traslado, el "fraude procesal" en que habra
incurrido el banco en complicidad con la otra parte al fijar el precio de las acciones, al pronunciarse respecto del
recurso deducido contra la resolucin desestimatoria la sentencia anotada lleg a la conclusin de que, habiendo
adquirido eficacia de cosa juzgada tanto la resolucin homologatoria del convenio cuanto la que rechaz la
impugnacin deducida contra la tasacin del banco, y toda vez que los cuestionamientos de la actora aparecen
fundados en defectos sustanciales contemplados en el art. 954 del Cd. Civil, la invalidacin de la mencionada
cosa juzgada no puede lograrse a travs de un mero trmite incidental sino mediante la interposicin de una
accin autnoma de nulidad susceptible de generar un proceso de conocimiento, rodeado de las garantas que
ste ofrece en punto a la amplitud del debate.
II. Plazo de la impugnacin
3. La indudable correccin que exhibe la sentencia comentada en cuanto se expide, frente a la ndole de los
vicios invocados por la parte actora, a favor de la viabilidad de la pretensin autnoma de nulidad contra la cosa
juzgada fraudulenta, deja no obstante pendiente el interrogante --no resuelto an por la jurisprudencia y la
doctrina-- relativo al plazo con el que cuenta, en general, el interesado en hacer valer ese tipo de pretensin.
Dentro de esa lnea de pensamiento la primera duda que se presenta al intrprete reside en precisar si es
aplicable, a aquella pretensin, el plazo bienal de prescripcin previsto en el art. 4030 del Cd. Civil.
A la respuesta afirmativa, cuyo nico punto de apoyo residira en el entendimiento --slo parcialmente exacto-de que la sentencia, como acto procesal, no es ms que una especie dentro de la categora genrica de los actos
jurdicos, cabe oponerle la observacin de que aqulla, como norma particularizada que se crea en ejercicio de
una funcin pblica, trasciende la esfera individual y el inters de los sujetos cuya conducta est destinada a

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regular y es por ello susceptible, cuando se encuentra firme, de ser invocada an de oficio por el rgano judicial
ante el cual se pretendiese renovar la contienda ya definitivamente resuelta (v.gr., Cd. Procesal, art. 347, in
fine).
A diferencia, por lo tanto, de lo que ocurre con los actos realizados en el mbito del denominado derecho
sustancial, toda sentencia firme, en cuanto acto superador de un conflicto, exhibe primordialmente un signo
axiolgico de poder y de paz, como expresiones de justicia, que torna disvaliosa --frente a los excepcionales
supuestos en que cabe su revisin-- la aplicabilidad de plazos de prescripcin diseados en funcin de la
naturaleza de los negocios jurdicos privados, en los que slo se halla en juego la conducta de sus otorgantes.
Porque, en efecto, desde que los actos jurisdiccionales comprometen la conducta del rgano decisor en su
interferencia con la de las partes y restantes sujetos procesales, y su impugnacin entraa, de por s, la
axiolgicamente indeseable reactualizacin de una discordia ya formalmente superada, la solucin del problema
pasa, a mi juicio, por la fijacin de plazos acordes con esa circunstancia.
4. Los cdigos provinciales que elevan a la categora de una de las causales del denominado recurso de revisin
la hiptesis consistente en que "la sentencia firme se hubiera obtenido en virtud de prevaricato, cohecho,
violencia u otra maquinacin fraudulenta" (5), fijan a la impugnacin plazos de caducidad que oscilan entre
quince das (6) y tres meses (7), contados desde que se tuvo conocimiento del fraude, y en mrito a hallarse
referidos al cuestionamiento de actos cuya regulacin incumbe, por imperio constitucional, a las provincias,
prevalecen respecto de la prescripcin bienal que contempla el art. 4030 del Cd. Civil.
5. Frente a la ausencia, en el ordenamiento jurdico nacional, de plazos especficamente referidos a la
invalidacin de la cosa juzgada fraudulenta, si se computa el hecho de que la pretensin autnoma a que alude la
sentencia anotada tiende, en definitiva, a lograr la declaracin de nulidad de actos procesales afectados por los
vicios de que se trata, una elemental razn de seguridad jurdica aconseja la recurrencia analgica al plazo
previsto en el art. 170, prr. 2 del Cd. Procesal, o sea el de cinco das contados desde que se tuvo conocimiento
de aqullos.

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Si bien dicho plazo puede resultar exiguo (8) en presencia de planteos que revistan alguna complejidad, el
ordenamiento procesal vigente pone no obstante en manos de los jueces, por conducto de los poderes que les
otorga para disponer la interrupcin o suspensin de los plazos (art. 157, prr. 3), el instrumento apropiado para
neutralizar aquella contingencia (9). En tal caso tambin bastara que el interesado, dentro del plazo fijado en el
art. 170, prr. 2 del Cd. Procesal, interponga la demanda de nulidad con los elementos de juicio de que
disponga, y requiera al juez la fijacin del que considere razonable a fin de ampliar aqulla en funcin de la
naturaleza e importancia de las pruebas que en ese acto deber limitarse a sealar (10).
III. El plazo aplicable en el caso comentado
6. En el caso que es materia de esta nota no se trat, como se vio ms arriba, de una sentencia en sentido estricto
sino de una resolucin homologatoria de un acuerdo celebrado entre las partes a fin de poner fin al proceso, y de
una posterior resolucin interlocutoria que desestim la impugnacin formulada por la actora respecto de una
tasacin que era directa consecuencia de dicho acuerdo. Ambas, como se puntualiz, haban adquirido carcter
firme.
7. Si bien es en la segunda de las mencionadas decisiones donde se advierte con manifiesta nitidez la vigencia de
los valores jurdicos a que se aludi supra, N 3, la conclusin no difiere respecto de la resolucin homologatoria
del acuerdo, ya que los efectos jurdicos de ste no derivaron inmediatamente de la voluntad de las partes sino,
en forma mediata, de la declaracin de voluntad del rgano judicial exteriorizada en la resolucin homologatoria.
8. Por lo que concierne al cmputo del plazo con el que contara el actor para articular la pretensin autnoma de
nulidad con fundamento en la actitud dolosa atribuida al banco y a la demandada (ocultacin de balances), las
peculiares circunstancias del caso resuelto determinan, a mi juicio, que debe serlo a partir de la notificacin de la
resolucin de la Cmara que indic a aqul, concretamente, la va procesal apropiada para lograr la invalidacin
de las resoluciones cuestionadas.

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(1)Ver, entre otros, CS, "Fallos", 184:137; 209:303; 266:157; 271:388 (La Ley, 15-261; 52-311; 125-427; 133710) y muchos otros.

(2)Cfr. CS, "Fallos", 254:320; 278:85 (La Ley, 110-365); etc. Un pormenorizado anlisis de los precedentes
recados sobre el tema puede verse en el clsico trabajo de Hitters que cita la sentencia que es objeto de este
comentario.

(3)Cfr., MICHELI, Gian Antonio, "Curso de Derecho Procesal Civil" (trad. Sents Melendo), t. I, p. 295, Buenos
Aires, 1970, REDENTI, Enrico, "Diritto processuale civile", t.I, p. 201, Miln, 1954.

(4)A tales vicios se refiere el art. 395, inc. 4 del Cdigo de la Provincia de Crdoba en tanto erige en motivo de
revisin de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada el hecho de que ellas se hayan obtenido "en virtud
de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta". En sentido anlogo la Constitucin de
Mendoza (art. 144, inc. 9), los Cdigos de Corrientes (art. 309, inc. 6), La Rioja (art. 265, inc. 4) y San Juan
(art. 364, inc. 7) y la ley 310 de San Luis (art. 548, inc. 9). La prevalencia que, en el proceso, debe
necesariamente asignarse a la voluntad declarada respecto de la voluntad real descarta, en cambio, la alegacin
de la existencia de error de hecho, y la intervencin del juez como destinatario de los actos de las partes excluye
la posibilidad de invocar el vicio de fuerza o violencia absoluta.

BJA

Un caso de sentencia producto de violencia moral fue examinado por la Corte Suprema en el precedente
registrado en Fallos: 279:54 (La Ley, 142-296). De la prueba producida surga, en efecto, que los jueces que
dictaron dicha sentencia se vieron obligados a fallar, con motivo de la fuerte presin ejercida por el Gobernador
de la provincia y el Interventor en el Poder Judicial, conforme a los designios de esas autoridades.

(5)Ver nota 4.

(6)Cdigos de Mendoza (art. 146) y San Juan (art. 366) y la ley 310 de San Luis (art. 552). Los cdigos de
Crdoba (art. 397) y Corrientes (art. 294) lo fijan en 30 das.

(7)Cdigo de La Rioja (art. 266).

(8)No era por cierto mucho ms extenso el de ocho das que los arts. 244 y 245 de la derogada ley 50 (Adla,
1852-1880, 391) fijaban frente a hiptesis sustancialmente similares a las previstas en los cdigos provinciales
citados en la nota 4.

(9)PALACIO, Lino E., "Derecho procesal civil", t. V, p. 175.

(10)Un interesante ejemplo de la eventualidad recordada en el texto fue la sentencia dictada por la juez Mara
Luisa Anastasi de Walger el 19 de agosto de 1969 en la causa "Marciales, Juan o Juan T. suc. y otra" (publicada
en "Revista Argentian de Derecho Procesal", 1969-N 4, p. 503). Comprobadas, a raz del informe remitido por
la justicia penal, las gravsimas irregularidades emergentes de la colusin entre el sndico de un concurso y falsos
acreedores en perjuicio tanto del concurso cuanto de los acreedores legtimos, la mencionada magistrada dispuso

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la remocin de dicho funcionario y el nombramiento de otro que dedujo incidente de nulidad de todos los actos
procesales realizados con intervencin de su antecesor. A pedido del nuevo sndico, y en atencin a la
complejidad de la causa, la juez le concedi, con fundamento en el art. 157 del Cd. Procesal, el plazo de sesenta
das hbiles para fundamentar la nulidad.

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ EXIMICION DE PRISION ~ CASACION ~ EXCESO RITUAL


MANIFIESTO
Ttulo: El error en la invocacin de un motivo de casacin penal y la verdad jurdica objetiva
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1997-F, 817
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1997/11/04 ~ Ruiz, Pedro A.
SUMARIO: I. El caso resuelto por la Cmara de Casacin y la Corte Suprema. -- II. Comentarios
adicionales al fallo de la Corte. -- III. Conclusin.
I. El caso resuelto por la Cmara de Casacin y la Corte Suprema
Solicitada durante la etapa de juicio, por el defensor oficial, la exencin de prisin del imputado, el Tribunal Oral
en lo Criminal N 8 de esta Ciudad resolvi denegar la peticin porque estim que de acuerdo con lo prescripto
en el art. 316 del Cd. Procesal Penal ese beneficio puede ser solicitado en cualquier estado de la causa hasta el
dictado de la prisin preventiva, "circunstancia que --a juicio del mencionado tribunal-- limita la vida procesal
del instituto aludido" y "permite concluir que ste resulta absolutamente improcedente en la etapa de juicio".
El defensor interpuso, contra la referida decisin, un recurso de casacin fundado en la arbitrariedad del
pronunciamiento y en la "inobservancia de la norma sustantiva" (sic), requiriendo asimismo la declaracin de
nulidad del fallo y, subsidiariamente, una resolucin sobre el fondo del asunto.
Si bien el recurrente se agravi respecto de cuestiones contempladas en los dos incisos del art. 456 del Cd.
Procesal, el auto interlocutorio que acord la impugnacin qued limitado al segundo de los motivos previstos en
dicha norma, razn por la cual la Cmara Nacional de Casacin Penal, a travs del voto del juez Casanovas al
que adhirieron los restantes magistrados de la sala III, entendi que ese motivo, y "no otro", "es el campo
circunscripto por la materia recursiva".

BJA

En esa inteligencia, unida a la reiterada invocacin que habra hecho el recurrente del inc. 1 del art. 456, el
tribunal declar la inadmisibilidad del recurso por considerar que lejos se estuvo de reclamar "la correcta
interpretacin de una ley de fondo" y que ese error conceptual no es susceptible de allanarse a travs del
principio "iura novit curia".
Interpuesto contra esa sentencia un recurso extraordinario federal, la denegatoria de ste dio lugar a una
presentacin directa y al pronunciamiento del fallo que se transcribe en el texto, en el cual, tras declararse que lo
decidido comporta "un exceso ritual que constituye una renuncia consciente a la verdad jurdica objetiva,
incompatible con el adecuado servicio de justicia", la Corte Suprema, con la sola disidencia del juez Nazareno,
dispuso revocar el pronunciamiento y remitir la causa al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda,
se dicte un nuevo fallo con arreglo a derecho.
II. Comentarios adicionales al fallo de la Corte
Poco es en realidad lo que puede aadirse, en esta apostilla, a los impecables raciocinios de la Corte que se
contienen, particularmente, en el consid. 6 de la sentencia anotada. Creo, sin embargo, que las siguientes
reflexiones son susceptibles de contribuir a refrendar el acierto de dicho pronunciamiento.
La primera se refiere al hecho --resultante de la propia sentencia de la Cmara de Casacin-- de que el recurrente
no slo articul explcita y suficientemente el tema relativo a la alegada arbitrariedad de la resolucin dictada por
el Tribunal Oral --lo que entraa claramente un defecto atinente a su fundamentacin (art. 404, inc. 2, Cd.
Procesal)--, sino que, adems, a ttulo de requerimiento principal, solicit expresamente la declaracin de
nulidad de aqulla y el consiguiente reenvo de la causa en los trminos del art. 471 del Cd. Procesal. No poda
por consiguiente quedar atisbo de duda en el sentido de que el impugnante encuadr su recurso, primordial y
sustancialmente, en el inc. 2 del art. 456.
Aunque no constituy un modelo de prolijidad ni de tcnica jurdica la sucesiva invocacin de motivos previstos
en los dos incisos de esa norma no import sin embargo, en el caso, un error inexcusable del recurrente. Porque,
en efecto, si bien la argida arbitrariedad en la aplicacin del art. 316 del Cd. Procesal configura lo que la
doctrina denomina habitualmente, y en nimo esencialmente didctico (1), un "error in procedendo", encuadrable
como tal en el inciso relativo a la inobservancia de normas procesales, importa reparar que en la causa no se
denunci la existencia de un vicio de origen o anterior a la resolucin impugnada (2) sino una irregularidad
imputable al contenido de sta que la aproxima, al menos conceptualmente, a la causal prevista en el inc. 1 del
art. 456. La diferencia slo radicara en la naturaleza de las normas aplicadas, circunstancia a la que incluso

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calificada doctrina resta relevancia a la hora de ponderar la valoracin del caso decidido y el objeto especfico
del pronunciamiento (3), tanto ms cuanto que, en ambos casos, el acto de comprensin estimativa que el juez
lleva a cabo al resolver es exactamente el mismo, y adolece por ende de excesivo racionalismo la tesis en cuya
virtud las leyes procesales "se cumplen ms que aplicarse" (4).
A ello debe aadirse que, ms all de su contingente emplazamiento legal, existen normas procesales con efectos
sustanciales (v.gr., las relativas al desistimiento tcito de la querella en los delitos de accin privada o a la
titularidad de la accin penal) y viceversa (v.gr., la que exige fundamentar la resolucin que otorga la libertad
condicional o la que impone al juez, para cuantificar la pena, el conocimiento directo y "de visu" del sujeto, de la
vctima y de las restantes circunstancias del hecho), cuya errnea aplicacin justifica la apertura de la casacin
con arreglo, respectivamente, a lo prescripto en los incs. 1 y 2 del art. 465 del Cd. Procesal.
Por lo dems, generalmente se ha entendido, con acierto, que el error incurrido en la denominacin del motivo
no comporta causal de inadmisibilidad del recurso de casacin siempre que el agravio --como sin duda ocurri
en el caso comentado-- se halle clara y suficientemente expuesto (5).
En razn de que el tribunal de juicio, finalmente, atin a suplir el error del defensor --exclusivamente
configurado en definitiva por la "sustantivacin" de una norma procesal-- parece evidente que la Cmara de
Casacin, con slo atender adecuadamente a la sustancia del planteo, se habra encontrado sobradamente
habilitada, an con las limitaciones propias del caso, para aplicar el principio "iura novit curia" y emitir por ende
pronunciamiento favorable a la admisibilidad del recurso.
III. Conclusin
El fallo de la Cmara de Casacin revocado por la Corte ha venido en suma a inscribirse, con carcter
paradigmtico, en el catlogo de pronunciamientos descalificados por exceso ritual. Y si bien la Corte hizo
particular mrito en la circunstancia de hallarse en juego, en el caso, la excarcelacin como garanta
constitucional, creo que la doctrina emergente del fallo habra sido aplicable a cualquier hiptesis en la que el
recurso de casacin se hubiese planteado y concedido en trminos similares.
.

BJA

(1)DE LA RUA, "La casacin penal", p. 32, Buenos Aires, 1994.

(2)Sobre esta cuestin puede verse MANZINI, "Tratado de derecho procesal penal" (trad. Sents Melendo), t. V,
p. 6.
(3)CLARIA OLMEDO, "Tratado de derecho procesal penal", t. V, p. 447.
(4)DE LA RUA, op. cit., p. 31.
(5)DE LA RUA, op. cit.., p. 225 y jurisprudencia citada en las notas 115 y 116.

Voces: NULIDAD ~ ALLANAMIENTO DE DOMICILIO ~ PROCEDIMIENTO PENAL


Ttulo: Las complejas secuencias derivadas de la declaracin de nulidad de un acta de allanamiento
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1997-C, 858
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1997/03/05 ~ Villegas, Angel A. y otros. (Causa 9160 --70. XXXII y
80. XXXII--)

SUMARIO: I. Introduccin.-- II. El caso.-- III. El requerimiento extrajudicial.-- IV. El fax como medio de
transmisin documental.-- V.Naturaleza jurdica de la copia facsimilar.-- VI. Eficacia probatoria del fax.-VII.Allanamiento e imposicin de costas.
I. Los casos resueltos
1. El fiscal de la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia dedujo sendos recursos extraordinarios
contra dos sentencias dictadas por ese tribunal mediante las cuales dispuso, en la primera, declarar la nulidad de
un acta de allanamiento y revocar, en consecuencia, el procesamiento y la prisin preventiva de tres de las
personas imputadas en la causa por el mismo hecho (trfico de estupefacientes), y en la segunda, decretar el
sobreseimiento de una de ellas sobre la base de que, al caer la validez del acta mencionada a raz de la resolucin
que la declar nula, "cae toda la prueba del ilcito atribuido y por lo tanto no existe cuerpo del delito".
2. Tales impugnaciones determinaron el pronunciamiento, en la misma fecha, de las sentencias de la Corte que
aparecen publicadas en el texto, y cuyo contenido interesa comentar particularmente a causa de la ostensible

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diferencia que exhiben los criterios expuestos por los jueces que integraron la mayora y la minora no slo en el
juzgamiento referente a la admisibilidad de los recursos interpuestos, sino tambin en la apreciacin de las
constancias del proceso y de la importancia de las cuestiones planteadas.
II. Los votos mayoritarios
3. Sin perjuicio de lo que se dir en el N 4, la frondosa lnea argumental que fcilmente se observa en los votos
de los jueces Belluscio, Fayt, Bossert y Boggiano (1) para demostrar que la primera de las decisiones citadas no
configura sentencia definitiva a los fines de la admisibilidad del recurso extraordinario, no slo contrasta con la
parquedad de la frmula habitualmente utilizada por el tribunal frente a casos sustancialmente anlogos, sino que
al abordar, en particular, los temas relativos a la vigencia del principio de inocencia y a las caractersticas del
delito investigado, roz el fondo del asunto y vino a convalidar virtualmente la correccin de la sentencia
impugnada.
4. Adolece asimismo de un equvoco el considerando 4 del voto de los jueces Belluscio, Fayt y Bossert en
cuanto all se expresa que la decisin impugnada no configur "impedimento para la continuacin del proceso ni
para que, en su caso, se satisfaga la pretensin punitiva mediante una eventual sentencia condenatoria", pues al
momento de expedirse en ese sentido ya haba recado, en la misma causa, un categrico sobreseimiento respecto
de uno de los imputados. Adems, no resultando que el motivo en que se sustent dicha medida haya sido
exclusivamente personal del imputado favorecido por ella, sino que, por el contrario, de la prolija resea de
antecedentes contenida en el voto minoritario aparece corroborado el carcter comn de ese motivo, es de
aplicacin al caso la doctrina emergente del art. 441 del Cd. Procesal as como el criterio de equidad propiciado
por la Corte en diversos precedentes (2), y en cuya virtud los restantes imputados deben reputarse beneficiados
por el sobreseimiento dispuesto.
5. De lo dicho se sigue que, teniendo en cuenta la forma en que concluy el proceso respecto de los imputados de
que se trata, las consideraciones desarrolladas en el voto de la mayora al pronunciarse respecto del recurso
deducido contra la primera resolucin (excepto, como se ver, en el del doctor Petracchi), resultaron abstractas o
superfluas a la hora de resolver la causa. Esta, en efecto, haba ya concluido con un sobreseimiento que cabe
reputar extensivo, asimismo, segn se ha visto, a los tres imputados, de modo que habindose operado a travs
de aqul la extincin de la accin penal exista, sin duda, una sentencia definitiva en los trminos del art. 14 de la
ley 48 (Adla, 1852-1880, 864) y 457 del Cd. Procesal Penal.

BJA

6. De todos modos, el voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano y Bossert, emitido al resolver el recurso
deducido contra la resolucin que dispuso el sobreseimiento, se ajust al carcter definitivo que aqulla reviste a
los fines del recurso de casacin que debi interponerse y sustanciarse como requisito de acceso a la instancia
federal (art. 457, Cd. Procesal Penal).
III. Los votos del juez Petracchi

7. Si bien integr la mayora en las dos resoluciones comentadas, el voto del juez Petracchi resalt,
particularmente, el carcter de "tribunal intermedio" que se ha reconocido, en diversos precedentes, a la Cmara
Nacional de Casacin Penal, y la consiguiente potestad de ese tribunal "para conocer previamente en todas las
cuestiones de naturaleza federal" que intenten someterse a la decisin de la Corte, y fundament el rechazo de
los recursos en la circunstancia de que las resoluciones impugnadas no provinieron del tribunal superior de la
causa.
8. A pesar de que, a mi modesto entender, no es aceptable la tesis conforme a la cual la Cmara de Casacin
Penal debe considerarse, en todo caso, el tribunal superior de la causa a los fines del recurso extraordinario (3),
los votos del doctor Petracchi son --dentro del criterio desestimatorio de los recursos--, los que exhiben mayor
coherencia y adems responden a una definida lnea de pensamiento.
IV. Los votos disidentes
9. Los votos disidentes de los jueces Nazareno, Molin O'Connor, Lpez y Vzquez se adecuaron fielmente al
resultado final de la causa y a la ntima conexin existente entre las dos resoluciones impugnadas mediante el
recurso extraordinario, aunque en virtud de la trascendencia que asignaron al tema involucrado en la causa
obviaron la consideracin del recaudo concerniente al tribunal superior.
10. La circunstancia precedentemente recordada permiti asimismo a la minora del tribunal entrar a conocer el
fondo del asunto y revocar las sentencias impugnadas. Al margen del tema concretamente analizado en este
trabajo, entiendo que, cualquiera hubiese sido el tribunal competente, esa debi ser la solucin correcta, porque
si el allanamiento fue expresamente dispuesto por el juez de la causa, y ste intervino personalmente en la
realizacin de la diligencia, el argumento relativo al hecho de que al haber el magistrado omitido firmar el acta
respectiva determina la nulidad de sta adolece de un ostensible rigor formal, incompatible con el adecuado
servicio de justicia.
V. Conclusiones
11. En virtud de que, conforme a reiterada jurisprudencia, las sentencias de la Corte Suprema deben atender a las

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circunstancias existentes al momento de la decisin, aunque ellas fueren sobrevinientes a la interposicin del
recurso extraordinario (4), cuadra concluir que las consideraciones desarrolladas en el voto de los jueces
Belluscio, Fayt, Boggiano y Bossert acerca de la ndole no definitiva de la primera de las resoluciones recurridas
resultaron, en definitiva, inoficiosas. No ocurri lo mismo, por el contrario, en los votos emitidos en ambos casos
por el juez Petracchi y por los jueces que integraron la posicin minoritaria.
12. Si bien, en sntesis, la decisin dictada por la mayora en oportunidad de resolver el segundo de los recursos
deducidos vino a subsanar la apuntada deficiencia, nunca parece superfluo destacar los errores tcnicos que
pueden afectar a los pronunciamientos de la Corte Suprema, tanto ms cuanto ellos son susceptibles de suscitar
la perplejidad, la duda o el equvoco de los justiciables.
.
(1) No tanto en el de este ltimo.
(2) Ver el fallo publicado en La Ley, 1997-A, 279 y su cita.
(3) PALACIO, Lino E., "Las limitaciones legales del recurso de casacin en el proceso penal y el derecho
acordado por el Pacto de San Jos de Costa Rica a la persona inculpada de delito", en La Ley, 1995-D, 461.

(4) Fallos de la CS:308:1087, 1223 y 1489; 310: 670--LA LEY, 1987-A, 496; 1987-C, 306-- y 2246; 311:787,
870, 1680 --LA LEY, 1989-A, 332--, 1810 y 2131; 312:891; 313:584 y 701.

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Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ JUICIO ABREVIADO ~ OPORTUNIDAD PROCESAL


Ttulo: El juicio penal abreviado en una de sus primeras aplicaciones
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1997-D, 587
Fallo comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 4 (TOralCrimFed)(Nro4) ~ 1997/07/08 ~ Torchia, Ignacio A.
SUMARIO: I. Introduccin. -- II. Oportunidad del pedido. -- III. Resolucin denegatoria. -- IV.
Impugnacin de la resolucin denegatoria. -- V. Facultades del tribunal. -- VI. Impugnacin de la
sentencia.
I. Introduccin
En atencin a su fecha, la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 4 que figura transcripta en el
texto probablemente sea una de las primeras en las que se ha resuelto la aplicacin del procedimiento del juicio
abreviado que reglamenta el art. 431 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, incorporado por la ley 24.825.
Aunque la claridad y excelente factura del pronunciamiento no dan pie a mayores disquisiciones, la novedad del
tema que lo origin autoriza sin embargo a incursionar en algunas de sus facetas, as como a plantear diversos
interrogantes que sin duda sern materia de futuras decisiones judiciales (1).
II. Oportunidad del pedido
El caso comentado presenta la particularidad de que la solicitud de juicio abreviado no se formul en
oportunidad del requerimiento de elevacin a juicio sino durante los actos preliminares de ste, ya ofrecida la
prueba e inclusive fijada la fecha para el debate.
Si bien una interpretacin estrictamente literal del art. 431 bis, inc. 1, prr. 2 del Cd. Procesal hubiese
importado un impedimento formal para imprimir curso favorable a la solicitud, el tribunal, con buen criterio,
hizo particular hincapi en la circunstancia de que no habiendo mediado en la especie "el desgaste jurisdiccional
que importa la movilizacin de los testigos y la preparacin del juicio", resulta hurfano de significado el
parmetro temporal previsto en la norma mencionada.
En consecuencia, debe tenerse como correcta doctrina aqulla en cuya virtud el decreto de designacin de
audiencia para el debate slo funciona como lmite temporal para la aplicacin del procedimiento abreviado no
slo cuando se ha provedo la prueba propuesta sino tambin cuando ha comenzado a diligenciarse la citacin de
los testigos, peritos e intrpretes. Es sta la solucin que consulta una genuina valoracin de orden, pues la
contraria entraa, visiblemente, la consagracin de un mero ritualismo.
Apenas hace falta agregar que, en virtud del momento procesal en que se concret el acuerdo, ste requiri la
conformidad de los fiscales de instruccin y de cmara.

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III. Resolucin denegatoria


Si bien el art. 431 bis, inc. 3 del Cd. Procesal slo contempla, como razones que autorizan al tribunal para
disponer el rechazo de la solicitud de juicio abreviado, la necesidad de un mejor conocimiento de los hechos o la
discrepancia fundada en la calificacin legal atribuida al hecho incriminado, frente a los restantes requisitos a los
que el art. 431 bis condiciona la procedencia de ese tipo de juicio no parece dudoso que aqul tambin se halla
habilitado para resolver en el mismo sentido cuando la peticin es extempornea, o mediando conexin de
causas el imputado no admite el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos que se le atribuyen, o la
conformidad de aqul aparece condicionada, afectada por algn vicio de la voluntad o no es congruente con el
contenido de la prueba producida en la instruccin, o cuando frente al caso de existir varios imputados no
aparece exteriorizada la conformidad de todos ellos. Es al respecto ilustrativa la enunciacin que hace la
sentencia anotada en el tramo final de sus resultados.
IV. Impugnacin de la resolucin denegatoria
Es recurrible la resolucin que rechaza la solicitud de juicio abreviado?
Resulta por lo pronto descartable la admisibilidad del recurso de apelacin, por cuanto siendo el tribunal de
juicio el nico rgano judicial competente para pronunciarse acerca de la procedencia del mencionado tipo de
juicio, una eventual decisin de la cmara sobre el tema carecera de virtualidad en cuanto se hallara desprovista
de toda eficacia vinculante respecto del referido tribunal. De all que no resulte justificable el recurso de
apelacin que, ante la Cmara de Garantas, prev, en relacin con el procedimiento analizado, el art. 398 del
Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922 --Adla, LVII-B, 2368--).
Desde que, por el contrario, la resolucin de que se trata encuadra en el mbito significativo del art. 446 del Cd.
Procesal, sera formalmente admisible, contra aqulla, el recurso de reposicin ante el tribunal de juicio.
En cuanto al recurso de casacin, su admisibilidad debe estimarse descartada con slo computar el hecho de que
la mencionada resolucin no reviste carcter definitivo ni es alguna de las especficamente previstas en el art.
457 del Cd. Procesal.
Tampoco sera aplicable al caso la jurisprudencia de la Corte Suprema en cuya virtud son asimilables a sentencia
definitiva, a los fines del recurso extraordinario federal, las decisiones que entraan la sujecin del imputado al
proceso penal por lapsos indefinidos o presumiblemente exorbitantes (2), pues lo que se persigue obviar a travs
del juicio abreviado es tan slo el trmite normal del juicio.

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No obstante, la respuesta negativa no podra ser categrica frente a una resolucin desprovista de toda
fundamentacin o apoyada en fundamentos slo aparentes.
V. Facultades del tribunal

El tipo de juicio examinado --que cuenta como principales antecedentes el procedimiento monitorio previsto en
el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1986/1987 (art. 371 y sigtes.) y el procedimiento abreviado reglamentado en
el Cdigo Procesal Penal. Modelo para Iberoamrica (art. 371 y sigtes.), el Cdigo Procesal de Crdoba (ley
8123, art. 415 --Adla, LII-A, 1210--) y el Cdigo Procesal Penal de Buenos Aires (ley 11.922) (art. 395 y
sigtes.)-- comporta una visible concesin a la plena vigencia del principio acusatorio en el proceso penal (3),
pues no slo autoriza a cancelar, por va convencional, los poderes autnomos de investigacin que incumben,
como regla, al tribunal de juicio (4), sino que adems, el acuerdo formalizado entre el fiscal, el imputado y su
defensor es vinculante respecto del lmite mximo de la pena, siempre --como bien lo puntualiza el fallo
comentado-- que no resulte inferior al mnimo legal previsto en la norma penal seleccionada. Pero el tribunal se
halla facultado para imponer una pena inferior o menos grave que la pedida e inclusive para absolver al
imputado.
VI. Impugnacin de la sentencia
El art. 431 bis, inc. 6, del Cd. Procesal prescribe que "contra la sentencia ser admisible el recurso de casacin
segn las disposiciones comunes".
En este punto resulta necesario precisar que, como regla, dicho recurso slo es admisible, respecto de la cuestin
penal, cuando es interpuesto por el representante del ministerio pblico o por el querellante contra la sentencia
que aplica una pena inferior a la acordada, o absuelve al imputado.
Si bien, en cambio, la sentencia condenatoria debe reputarse irrecurrible para el imputado a causa de la ausencia
de inters jurdico derivado del acuerdo que constituye presupuesto del juicio abreviado, tal principio cede frente
al caso de invocarse alguna causal de nulidad del pronunciamiento (Cd. Procesal, arts. 404 y 456, inc. 2), pues
la existencia de dicho acuerdo no autoriza a presumir una renuncia a la aplicacin de las reglas, dotadas de rango
constitucional, concernientes a la efectividad del debido proceso.
En la hiptesis de haberse acordado la resolucin de la cuestin civil en el procedimiento abreviado (Cd.
Procesal, art. 431 bis, inc. 7), la sentencia condenatoria recada sobre sta es recurrible en casacin por el
imputado y el civilmente demandado (Cd. Procesal, arts. 459, inc. 5 y 461). Este ltimo, asimismo, se halla

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habilitado, an en ausencia de acuerdo, para recurrir en casacin el fallo penal condenatorio a raz de la
incidencia que, conforme a lo dispuesto en el art. 1102 de Cd. Civil, tiene la condena penal sobre la eventual
responsabilidad civil de quien responde por el hecho de otro, en cuyo caso el recurso puede favorecer al
imputado (Cd. Procesal, art. 441, prr. 2).
Similares reflexiones resultan extensivas al actor civil (Cd. Procesal, art. 462), aunque con la variante de que,
suponiendo el procedimiento abreviado la admisin de la existencia del hecho incriminado, quien slo reviste
aquella calidad no puede invocar la eventual influencia de la sentencia absolutoria en el juicio civil (Cd. Civil,
art. 1103).
.
(1)Como suele acontecer en los ltimos tiempos, importa advertir que a la deficiente redaccin de la ley 24.825
(Adla, Bol. 16/97, p. 1) se suma el hecho de que, cuando alude a las causas de competencia criminal, slo cita el
art. 32 del Cd. Procesal --relativo a la que corresponde a los tribunales federales--, no obstante que, del contexto
de dicho ordenamiento, surge que ste es tambin aplicable en los tribunales con competencia ordinaria y en los
juzgados correccionales.
(2)V. gr. Fallos: 298:50 y 312; 301:197 (REP. LA LEY, XL, A-I, p. 313, sum. 305; LA LEY, 1978-B, 693, y
Agrup., caso 3057; REP. LA LEY, XLI, A-I, p. 412, sum. 567); 306:1688.
(3)Cfr. CREUS, Carlos, "Derecho procesal penal", p. 202, Buenos Aires, 1996.
(4)Cfr. MAIER, Julio B., "Derecho procesal penal argentino", t. 1-B, p. 538, Buenos Aires, 1989.

BJA

Voces: CASACION ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ LIBERTAD BAJO CAUCION ~ EXIMICION DE


PRISION ~ PROCEDIMIENTO PENAL
Ttulo: Las resoluciones de alzada en materia de excarcelacin y eximicin de prisin y la va apta de su
impugnacin
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1997-F, 349
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1997/10/03 ~ Rizzo, Carlos S.
SUMARIO: I. El caso. -- II. Las resoluciones relativas a excarcelacin y eximicin de prisin frente a los
recursos de casacin y extraordinario federal. -- III. Los votos disidentes. -- IV. Conclusin.
I. El caso
Confirmadas, por la sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal,
resoluciones de primera instancia desestimatorias de pedidos de eximicin de prisin, y deducido un recurso
extraordinario federal, ste fue denegado con esencial fundamento en la circunstancia de que, de acuerdo con la
doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso "Giroldi", el imputado debi, con carcter previo, interponer y
agotar el trmite del recurso de casacin.
En oportunidad de resolver la queja deducida a raz de dicha denegatoria, y al examinar el tema preliminar
concerniente a la concurrencia de los requisitos de admisibilidad de la impugnacin, la Corte, por mayora, se
limit a expresar "que, el 'sub lite', proviene del superior tribunal de la causa, pues la cuestin debatida en el
pleito es insusceptible de ser revisada por otro rgano dentro del ordenamiento procesal vigente", aunque a
rengln seguido desestim el recurso directo mediante la invocacin del art. 280 del Cd. Procesal.
En disidencia, los jueces Petracchi y Bossert se pronunciaron en sentido adverso a la admisibilidad del recurso
extraordinario porque atendieron que no obstante haberse resuelto por la Corte, a partir del caso "Giroldi" (La
Ley, 1995-D, 462), que la Cmara Nacional de Casacin Penal es un rgano judicial intermedio al cual no le est
vedada por razones formales la posibilidad de conocer por va de los recursos de casacin e inconstitucionalidad
en materias como las planteadas en el caso, y haberse inclusive reiterado esa doctrina, expresa o tcitamente, en
precedentes posteriores, el recurrente no demostr adecuadamente, en los trminos del art. 15 de la ley 48 (Adla,
1852-1880, 364), la ineficiencia de tales vas recursivas.
II. Las resoluciones relativas a excarcelacin y eximicin de prisin frente a los recursos de casacin y
extraordinario federal
Las resoluciones mencionadas en el epgrafe son, por lo pronto, insusceptibles del recurso de casacin por
cuanto no configuran sentencias definitivas ni participan de los efectos de los autos mencionados en el art. 457
del Cd. Procesal Penal. La jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal es por lo dems pacfica (y
correcta) al respecto (1).

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La misma conclusin es en principio, extensiva al recurso extraordinario federal (2), aunque la Corte tiene
tambin reiteradamente decidido que las resoluciones que deniegan el beneficio excarcelatorio --as como el de
eximicin de prisin-- en tanto restringen la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa
ocasionan un perjuicio que puede resultar de imposible reparacin ulterior y deben por ello equipararse a las
sentencias definitivas en los trminos del art. 14 de la ley 48, de modo que resultan impugnables por la va del
recurso extraordinario siempre que, adems, se encuentre involucrada en el caso alguna cuestin federal (3).
Si bien en el caso que es objeto del presente comentario se plante la cuestin federal relativa a la
inconstitucionalidad del art. 17 de la ley 23.771 (rgimen penal tributario --Adla, L-A, 26--), la invocacin, por
la Corte, del art. 280 del Cd. Procesal obedeci, probablemente, a la circunstancia de que el recurrente articul
aqulla en trminos imprecisos o insuficientes para ser considerada por el tribunal.
Al margen de ello, sin embargo, toda vez que el recurso extraordinario federal reviste una eficacia de la que
carece el de casacin para ser utilizado a fin de impugnar resoluciones como de la que se trata, lo expuesto
corrobora el acierto de la solucin acordada al caso por la mayora del tribunal.
III. Los votos disidentes
Los votos disidentes de los jueces Petracchi y Bossert se fundaron, segn se anticip ms arriba, en la doctrina
consagrada por la Corte en el caso "Giroldi", seguida luego en otros precedentes que all se citan.
Corresponde empero advertir, en primer trmino, que en el mencionado caso no se decidi que la Cmara
Nacional de Casacin Penal fuese el superior tribunal de la causa a los fines del recurso extraordinario federal,
sino que en virtud de adolecer de inconstitucionalidad lo dispuesto en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal
en cuanto limita la admisibilidad del recurso de casacin respecto de las sentencias de los tribunales en lo
criminal en razn de la cuanta de la pena son siempre impugnables, por el imputado, las sentencias
condenatorias, con prescindencia de la entidad de la sancin aplicada. Importa aadir que, en el caso referido, el
imputado no articul ante la Cmara de Casacin otra cuestin federal como no fuese la consistente en la
invalidez constitucional de la norma precedentemente recordada.
Por lo que atae al argumento referido al "tribunal intermedio" en el que las partes pueden encontrar reparacin
de los perjuicios irrogados en las instancias anteriores, y que oficia asimismo a modo de "filtro" a fin de que la
Corte se encuentre en condiciones de revisar "un producto ms elaborado", conforme a la cita que se hizo en el
caso "Giroldi" y a uno de los fundamentos expuestos en el caso "Dromi" (4) se halla, en realidad, solamente
vinculado al funcionamiento de las cmaras nacionales y federales de apelaciones, cuya amplia competencia
ordinaria posibilita el logro de esas finalidades. No resulta en cambio extensivo a la Cmara Nacional de
Casacin Penal porque, sin perjuicio de la mayor amplitud de conocimiento que le impone el art. 8, inc. 2,
apart. h) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las causales de la pretensin de revisin
previstas en el art. 479 del Cd. Procesal Penal y los arts. 491 y 508 del mismo ordenamiento (resoluciones
recadas en los incidentes de ejecucin y en las solicitudes de libertad condicional), ese tribunal slo ejerce
competencia extraordinaria dentro del especfico marco acotado por los arts. 456 a 462 y 474 del Cd. Procesal.

BJA

A ello interesa agregar que siendo extremadamente reducidos los supuestos en los cuales, de acuerdo con los
votos disidentes, corresponde intervenir a la Cmara de Casacin respecto de resoluciones emanadas de los
tribunales de juicio, de adoptarse la doctrina consagrada en aqullos, en la mayora de los casos resultara
ineludible, para acceder a la instancia federal, el previo trnsito por las instancias de dos "tribunales intermedios"
(las cmaras de apelaciones y de casacin), lo que aparece sin duda, al margen de su carencia de apoyo
normativo, como una solucin ostensiblemente cercana al ritualismo.
IV. Conclusin
Aunque expuesta en brevsimos trminos, la decisin mayoritaria adoptada en el caso no slo es correcta sino
que marca un rumbo suficientemente definido y obligar al tribunal, por razones de coherencia y adecuacin al
mbito fijado por el art. 457 del Cd. Procesal Penal, a rectificar la doctrina aplicada, expresa o tcitamente, en
los casos posteriores a "Giroldi" que se citaron en los votos disidentes(5).
.
(1)Ver, entre otros, CNCasacin Penal, sala I, JA, 1994-II-330; LA LEY, 1995-A, 680; sala III, ED, 165-817,
etctera.
(2)Ver, entre otros, Fallos de la CSN, 297:526; 301:223; 304:152; 305:1022 y 1978; 306:262; LA LEY, 1988-C,
493.
(3)"Fallos", 300:642; 306:1778; 307:549 y 1132; 308:1631; 312:772; 314:791, entre otros (La Ley, 1985-C, 133;
1986-E, 111).

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(4)Fallos: 313:863.
(5)Criterio que, adems, empalmara con la jurisprudencia en cuya virtud cuando los juzgados en lo correccional
y en lo penal econmico conocen en instancia nica y en grado de apelacin respecto de resoluciones
administrativas revisten, a los fines del recurso federal, el carcter de tribunales superiores de la causa ("Fallos":
311:499 y 2339, entre otros).

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ MINISTERIO PUBLICO ~ ACCION


PENAL
Ttulo: Acerca de la declarada inconstitucionalidad del artculo 348, prrafo segundo del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1997-E, 910
Fallo comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 (TOralCrimFed)(Nro2) ~ 1996/12/02 ~ Prestera, Oscar E. y otro.
SUMARIO: I. Introduccin. -- II. Fundamento del distingo entre la funcin requirente y la juzgadora. -III. Alcance de la independencia del Ministerio Pblico.
I. Introduccin
Con esencial fundamento en la independencia y la autonoma funcional que el art. 120 de la Constitucin
Nacional reconoce al Ministerio Pblico, en la sentencia transcripta en el texto el Tribunal Oral en lo Criminal
N 2 reiter la doctrina establecida en un fallo anterior conforme a la cual el art. 348. prr. 2 del Cd. Procesal
Penal contrara la mencionada norma constitucional y afecta, indirectamente, el derecho de defensa en juicio en
cuanto, frente a la discrepancia planteada por el juez de instruccin respecto del pedido de sobreseimiento
formulado por el agente fiscal, habilita a la Cmara de Apelaciones para apartar a ste de la causa e instruir a
otro funcionario del mismo rango en el sentido de que requiera la elevacin a juicio.

BJA

En el caso sobre el que recay el pronunciamiento se extendi la referida doctrina a la aplicacin analgica del
citado art. 348 --admitida por la jurisprudencia--, a una hiptesis de pedido de desestimacin de la denuncia
formulado por el fiscal en los trminos del art. 180 del Cd. Procesal.
Aunque una primera y superficial lectura del fallo anotado puede persuadir sobre su acierto, la solucin contraria
se impone, a mi entender, no bien se ahonda en el anlisis de dos relevantes facetas que rodean al tema resuelto,
como son las relativas al real significado de la distincin entre la funcin requirente y la juzgadora y al alcance
de la actual independencia del ministerio pblico.
II. Fundamento del distingo entre la funcin requirente y la juzgadora
El auto de sobreseimiento y el que dispone la elevacin de la causa a juicio configuran la culminacin de la etapa
crtica de la instruccin o del tambin denominado "procedimiento intermedio", durante cuyo transcurso
interfieren recprocamente, aparte de la actividad defensiva del imputado, la funcin requirente del ministerio
fiscal y la jurisdiccional del juez instructor.
Aunque slo esta ltima se halla dotada del poder decisorio al que es asimismo inherente la utilizacin lcita de
la coaccin, si se evala el dato elemental de que la titularidad de la potestad represiva o "ius puniendi"
pertenece slo al Estado, la distincin entre ambas funciones aparece como necesaria consecuencia de la
adopcin, como regla, del sistema acusatorio, y reviste, por ello, carcter meramente formal, pues tanto la
actividad de los representantes del ministerio pblico como la de los jueces persigue el propsito consistente en
la obtencin de la verdad objetiva. Por eso bien se ha observado que "como rganos del Estado, ambos se
inspiran en la misma finalidad (administrar justicia conforme a derecho) y procuran el imperio de la verdad que
da base a la justicia" (1).
Cuando, por el contrario, la sentencia anotada perfila al juez como sujeto procesal al que no puede beneficiar o
perjudicar la resolucin del conflicto que se somete a su juzgamiento, admite virtualmente que tal contingencia
puede verificarse respecto del ministerio pblico, pese a la circunstancia de que no es su funcin el

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mantenimiento, a todo trance, de la sospecha exteriorizada en los actos promotores del proceso y la obtencin de
la condena del imputado, y que, por ende, el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria de manera alguna
implican una "derrota" o un "perjuicio" para aqul (2), del mismo modo que tampoco se lo puede considerar
"vencedor" frente a un fallo condenatorio.
La apuntada coincidencia de fines no comporta naturalmente bice a la configuracin de una discrepancia entre
el juez de instruccin y el agente fiscal acerca de la aplicacin, en un caso concreto, de las pautas normativas
derivadas del principio de legalidad, en cuya hiptesis surge, dentro del marco ms amplio del conflicto
suscitado entre la pretensin punitiva estatal y el derecho de libertad del imputado (3), un conflicto interjudicial
o sub-conflicto que slo al arbitrio legislativo incumbe determinar el modo en que debe resolverse.
Conforme a ello, la mayor parte de los ordenamientos procesales vigentes en el pas resuelve el problema
mediante la institucin de un procedimiento en el cual, con diversas variantes, es un miembro del ministerio
pblico de superior jerarqua (por lo general el fiscal de cmara) quien dirime la divergencia, de modo que si su
dictamen es coincidente con la opinin del agente fiscal vincula al juez, y en caso contrario corresponde que se
formule el requerimiento de elevacin a juicio.
Si bien ese sistema descarta de plano, como es obvio, cualquier cuestionamiento de ndole constitucional, la
solucin no difiere respecto del rgimen consagrado por el art. 348, prr. 2 del Cd. Procesal Nacional, que lo
mismo que el art. 323, ap. 2 del Cdigo de Jujuy, erigen a la Cmara de Apelaciones en tribunal competente
para allanar la divergencia de que se trata.
Ello es as porque, en primer trmino, dicha divergencia se plantea entre dos rganos del Estado vinculados,
como se ha visto, por la comn aspiracin a que el proceso penal concluya mediante el pronunciamiento de una
sentencia justa. En segundo lugar porque del propio texto del art. 120 de la Constitucin Nacional surge que la
funcin asignada al ministerio pblico en el sentido de "promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad" no debe ser ejercida por los fiscales con carcter excluyente
sino "en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica", entre las cuales se encuentran, sin duda, tanto
el juez de instruccin como la Cmara de Apelaciones (4). En tercer trmino, y para disipar cualquier gnero de
dudas porque el mrito de la acusacin debe ser oportunamente juzgado por tribunales diferenciados de la
mencionada Cmara (5) (tribunales orales, y eventualmente Cmara Nacional de Casacin Penal y Corte
Suprema).

BJA

Esta ltima circunstancia, unida a la posibilidad con que cuenta el imputado, durante el transcurso del debate,
para producir y controlar la prueba propuesta, as como para formular sus conclusiones finales, descartan toda
posible lesin a la garanta constitucional de la defensa en juicio e invalida por consiguiente, el argumento del
fallo en el sentido de que a raz de la atribucin conferida al rgano judicial el acusado "debe defenderse tambin
de quien decide y no solamente de quien pide en contra de su inters".
Cuadra agregar, a mayor abundamiento, que si con apoyo en el art. 120 de la Constitucin Nacional se
desconoce al juez instructor la potestad de elevar la causa en consulta al tribunal superior, el mismo raciocinio
podra conducir a la conclusin, por cierto absurda, de descalificar constitucionalmente a la posibilidad recursiva
conque cuenta el fiscal frente al auto que dispone el sobreseimiento del imputado. No se trata, acaso, como
nadie lo discute seriamente, de dos sujetos procesales independientes y autnomos sometidos al principio de
legalidad? (6).
III. Alcance de la independencia del Ministerio Pblico
La nica conclusin vlida que, con referencia al tema analizado, cabe extraer del art. 120 de la Constitucin
Nacional reside en el hecho de que, a partir de la promulgacin de la reforma introducida a ese ordenamiento, los
miembros del ministerio pblico se desprendieron de la dependencia del Poder Ejecutivo Nacional instituida en
el art. 7, inc. 5 de la ley 23.930 (Adla, LI-B, 1767) y aqul, por lo tanto, no se halla actualmente habilitado para
impartirles instrucciones o directivas de ninguna naturaleza.
La referida conclusin no implica, sin embargo, que la desconcentracin funcional derivada de la vigencia, como
regla, del sistema acusatorio --la que es slo concebible en la esfera judicial-- comporte impedimento de orden
constitucional para que un tribunal de justicia, por lo dems diferenciado de los rganos que han de intervenir en

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el eventual juicio, se expida acerca de la legalidad del requerimiento desincriminatorio del fiscal, sea que el acto
se produzca en la etapa crtica de la instruccin o en oportunidad de solicitar la desestimacin de la denuncia.

(1)VELEZ MARICONDE, Alfredo, "Derecho Procesal Penal" t. I, p. 253, 2 ed., Buenos Aires, 1969. En sentido
concordante VIADA, Carlos, "Curso de Derecho Procesal Penal", t. I, p. 38, Madrid, 1962, y la enjundiosa nota
de F. J. D. (Francisco J. D'Albora) publicada en La Ley, 1996-D, 516.

(2)SCHIMIDT, Eberhard, "Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal" (trad. Jos
Manuel Nuez), p. 207, Buenos Aires, 1957.

(3)Acerca de este concepto de la jurisdiccin penal puede verse LEONE, Giovanni, "Tratado de Derecho
Procesal Penal" (trad. Sents Melendo) t. I, p. 269, Buenos Aires, 1963.

(4)Ver en este sentido, el voto del juez Rojas emitido en la causa en la cual el Tribunal Oral en lo Criminal N 7
se pronunci por la constitucionalidad del art. 348, ap. 2, del Cd. Procesal (La Ley, 1996-D, 516). No resulta
por lo tanto pertinente la afirmacin contenida en el fallo comentado en el sentido de que el art. 348, prr. 2 del
Cd. Procesal, entraa una "sujecin" del ministerio pblico a otra autoridad.

BJA

(5)En sentido concordante el voto del juez Urzi en la causa citada en la nota precedente.

(6)Acerca de la aplicacin del principio de la legalidad a la actividad tanto del ministerio fiscal como de los
jueces, e inclusive, en su caso, a la de la polica judicial, ver CLARIA OLMEDO, Jorge A., "Tratado de Derecho
Procesal Penal", t. I, p. 473, Buenos Aires, 1960.

Voces: INTERVENCION DE TERCEROS ~ INTERVENCION OBLIGADA DE TERCEROS


Ttulo: Un caso anmalo de intervencin de terceros
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1997-C, 501
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1996/08/20 ~ Barrio Juniors S.R.L. c. Marich, Santiago.
SUMARIO: I. El caso resuelto. -- II. Los supuestos de intervencin coactiva de terceros. -- III. Correcto
encuadramiento del caso.
I. El caso resuelto
1. La sentencia de la Corte Suprema que es materia de esta nota dispuso dejar sin efecto un fallo de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al confirmar el de primera instancia, si bien hizo lugar a la demanda
por cumplimiento de un contrato de compraventa de un inmueble, desestim la pretensin encaminada a obtener
el desalojo de quienes ocupaban aqul sin derecho alguno y, en cambio, difiri el eventual desahucio para un
segundo juicio.
2. Para arribar a esa solucin la mayora del tribunal consider que habiendo sido dichos ocupantes
oportunamente citados a comparecer al juicio en los trminos del art. 96 del Cd. Procesal y que aqullos
contestaron la demanda sin invocar ttulo alguno sobre el inmueble y fueron asimismo tenidos en calidad de
partes, el referido diferimiento del desalojo comport, aparte de un dispendio de actividad jurisdiccional en
cuanto los citados pudieron ejercer plenamente su derecho de defensa y omitieron hacerlo, un indebido
apartamiento de la norma procesal citada, que en el caso debi alcanzar, para que el fallo se presentara como

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derivacin razonada del derecho vigente, a todos los sujetos pasivos del proceso en la plenitud de sus efectos.
II. Los supuestos de intervencin coactiva de terceros
3. En razn de que, de acuerdo con lo que resulta de los trmino del fallo mayoritario y del voto individual del
juez Vzquez, la parte actora invoc, en apoyo de la citacin de los ocupantes del inmueble, los arts. 94 y 96 del
Cd. Procesal, antes de ingresar en el anlisis del tema especficamente resuelto por la sentencia anotada parece
conveniente precisar, as sea someramente, el mbito significativo de las mencionadas normas desde la
perspectiva, particularmente, del derecho judicial vigente.
4. En ese contexto importa recordar que la primera de las normas citadas, en tanto faculta a las partes originarias
para "solicitar la citacin de aqul a cuyo respecto consideraren que la controversia es comn", contempla ante
todo el caso de que el requirente, frente a la hiptesis de ser vencido en el juicio, se halle habilitado para
interponer una pretensin de regreso contra el tercero segn ocurre, entre otros, en los casos de los arts. 1123,
1124, 1125 y 1646 del Cd. Civil (1).
El fundamento de la citacin, en la hiptesis examinada, radica en la conveniencia de evitar que, en el proceso
que tiene por objeto la pretensin regresiva, el demandado pueda argir con xito la excepcin de negligente
defensa (exceptio mali processus)(2). De all que, salvo en los supuestos especficamente previstos en los
ordenamientos materiales (v. gr., art. 118, ley 17.418 --Adla, XXVII-B, 1677--), se haya decidido reiteradamente
que la eventual sentencia condenatoria slo constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la
pretensin de regreso que se interponga frente al citado, pero no puede ejecutarse contra ste, ya que la citacin
carece de virtualidad para convertir al tercero en un demandado respecto del cual proceda dictar sentencia de
condena (3).
La Corte tiene incluso resuelto que el principio de congruencia obsta a la posibilidad de condenar al tercero
citado en los trminos del art. 94 en virtud de no haber sido demandado, y que el alcance que cabe asignar a la
intervencin de aqul se halla limitado a la oponibilidad de la sentencia en un eventual proceso posterior (4).
5. El art. 94 del Cd. Procesal resulta asimismo invocable frente a la citacin del colegitimado activo, la que
tiene lugar cuando el actor acredita inters en que sea llamado al proceso un tercero que podra haber asumido,
junto con l, la posicin inicial de litisconsorte. Es, entre otros, el caso del acreedor solidario que requiere la
citacin de un coacreedor, o el del heredero que adopta igual actitud en relacin con otra persona que reviste la
misma calidad en el supuesto contemplado en el art. 3450 del Cd. Civil (5).

BJA

6. Encuadran finalmente en los trminos del art. 94 del Cd. Procesal la citacin del verdadero legitimado para
intervenir en la causa (la que puede ocurrir, v. gr., en las hiptesis de los arts. 1530, 2464, 2782 y 2880, Cd.
Civil) y del tercero pretendiente (la que es susceptible de configurarse, por ejemplo, en las situaciones de los arts.
757, inc. 4 y 2211, Cd. Civil), aunque ellas revisten la particularidad de que pueden generar la extromisin del
proceso de alguna de las partes originarias, y su vinculacin con los supuestos anteriormente mencionados
reside, esencialmente, en el procedimiento aplicable a la incorporacin del tercero a la causa pendiente.
III. Correcto encuadramiento del caso
7. De las consideraciones precedentemente desarrolladas se sigue que si bien, en el caso que motiv la sentencia
de la Corte el actor invoc, en apoyo de la citacin de los ocupantes del inmueble, los arts. 94 y 96 del Cd.
Procesal, la situacin de stos en modo alguno encuadraba en los trminos de esas normas ni, por consiguiente,
en el marco de las situaciones analizadas.
Segn surge, en efecto, del voto del juez Vzquez, el actor no slo requiri la citacin de los ocupantes y sta se
hizo efectiva sino que, adems, en el escrito de demanda solicit que la sentencia los comprendiese en cuanto a
la obligacin de desalojar y restituir el inmueble. Tales actitudes vinieron por lo tanto a configurar,
sustancialmente, una acumulacin subjetiva de pretensiones conexas por el objeto (art. 88, Cd. Procesal): una
frente al vendedor, fundada en el contrato de compraventa y tendiente a la firma de la escritura traslativa de
dominio y a la consiguiente entrega de la posesin de la cosa vendida, y otra frente a los ocupantes, fundada en
su falta de ttulo para ocupar esa misma cosa, y esencialmente encaminada a idntica entrega. Ms an: la propia
sentencia de la Corte puntualiz que la efectividad de la sentencia respecto del vendedor dependa de la condena
a dictarse en relacin con los ocupantes del inmueble vendido, a quienes adems se asign, con todo acierto, el
carcter de parte principal.
8. Lo dicho me afirma en la conviccin de que si el actor se hubiese abstenido de invocar los arts. 94 y 96 del
Cd. Procesal, ni el juez ni la Cmara habran resuelto diferir el desalojo de los ocupantes para un juicio ulterior,
porque el error enmendado por la Corte radic, al parecer, en el encuadramiento del caso en la hiptesis -radicalmente diversa-- analizada supra, N 4, y, naturalmente, en el hecho de que los rganos judiciales inferiores
omitieron la aplicacin de la regla iura novit curia.
.
(1) CSN, Fallos, 296:263; CNCiv., sala A, LA LEY, 1989-E, 582 (38.122-S); sala B, ED, 88-303; sala C, ED,

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93-225, etc.
(2) PALACIO, Lino E., "Derecho procesal civil", t. III, p. 249.
(3) CNCiv., en pleno, LA LEY, 1992-B 264; CNFed Civil y Com., sala I, ED, 145-115; sala II, ED, 124-538;
CNCom., sala A, ED, 124-425; sala C, ED, 129-336; sala E, LA LEY, 1987-B, 399.
(4) CSN, Fallos, 315:2349. Sin embargo algunos fallos de los tribunales inferiores, acertadamente a mi juicio,
han decidido que la regla analizada en el texto reconoce excepcin, v. gr., cuando la citacin cuenta con la
conformidad de la actora y el tercero ejerci su derecho de defensa (CNFed. Civil y Com., sala II, LA LEY,
1989-E, 548), o el tercero asumi espontneamente la posicin de demandado y el actor consinti desde un
principio tal actitud, ya que estas circunstancias sanean la situacin del tercero (CNTrab., sala III, LA LEY,
1991-C, 53). A la inversa debe juzgarse errneo el criterio conforme al cual la regla mencionada no cede aun
cuando el tercero haya sido citado a juicio por expreso pedido de ambas partes y haya adems contestado la
demanda, opuesto defensas y ofrecido prueba (CNCom., sala A, LA LEY, 1989-D, 334).
Interesa sealar que el art. 99 del "Proyecto de Cdigo Procesal Civil Comercial y Laboral de la Nacin",
redactado por los doctores Carlos J. Colombo, Julio C. Cueto Ra, Ral A. Etcheverry y Hctor G. Umaschi
prev, como una de las hiptesis en que la sentencia es ejecutable respecto del tercero, el hecho de que "al
sustanciarse el pedido de intervencin el actor hubiere adherido y solicitado la condena" (inc. 2).
(5) Con excepcin de los tratamientos particulares que el derecho material acuerda a ciertas pretensiones, no
corresponde en cambio, como regla, reconocer el mismo derecho a la parte demandada, ya que el actor no puede
ser constreido a litigar contra una persona ajena al sujeto pasivo originario (cfr., pese a la amplitud que exhibe
el art. 106 del Cdigo Procesal italiano --antecedente del art. 94, Cd. Procesal-- CALAMANDREI, Piero,
"Instituciones de Derecho Procesal Civil" (trad. Sents Melendo), t. II, p. 342, Ejea, Buenos Aires.

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Voces: CONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ PENA ~ UNIFICACION DE PENAS


Ttulo: Una declaracin de inconstitucionalidad relativa a una decisin sobre unificacin de penas
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1996-C, 624
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI (CNCrimyCorrec)(SalaVI) ~ 1995/08/25 ~
Crdoba, Carlos V.

SUMARIO: I. El caso. -- II. El sistema republicano como fundamento de la declaracin de


inconstitucionalidad. -- III. La sujecin a la ley como derivacin del principio de separacin de los
poderes. -- IV. Una solucin de equidad.
I. El caso
En la sentencia que dispuso la condena del procesado a la pena de diez meses de prisin como autor del delito de
estafa en concurso ideal con el de falsificacin de instrumento privado, el juez de primera instancia aplic a
aqul la pena nica de un ao y dos meses de prisin, de cumplimiento efectivo, teniendo en cuenta para ello la
de seis meses de prisin que le haba sido impuesta en sede provincial con motivo de una causa que se le siguiera
por el delito de lesiones culposas.
En ocasin de expedirse acerca de los agravios expresados por el defensor del imputado, el juez de cmara que
vot en primer trmino propici la confirmacin de la sentencia recurrida en cuanto a la pena impuesta por el
delito de estafa, pero atendiendo a la ndole culposa del otro delito y a la forma de cumplimiento de la condena
se inclin en el sentido de que la pena nica se redujera a un ao de cumplimiento efectivo. Los restantes jueces
del tribunal, en cambio, si bien coincidieron con el primero respecto de la sancin aplicada por el delito
ltimamente juzgado, y de la procedencia tcnica del dictado de una pena nica, se pronunciaron, por una parte,
confirmando la de un ao y dos meses impuesta por el juez inferior pero dejndola en suspenso y, por otra parte,
declarando la inconstitucionalidad del art. 27 del Cd. Penal "en referencia a la unificacin practicada en este
caso concreto, por resultar una pena efectiva contraria a la razonabilidad republicana establecida en el art. 1 de
la Constitucin Nacional".
Varias fueron las circunstancias de hecho que computaron, para arribar a esta solucin, los distinguidos
magistrados que la propiciaron, pero aqullas, en muy apretada sntesis, consistieron en la manifiesta
inexistencia de peligrosidad en el imputado derivada de la ndole y modo de ejecucin de las conductas
incriminadas, la falta de antecedentes de aqul por otros hechos dolosos, la ptima impresin que a su respecto
arroja el informe socio-ambiental y la irrazonable desproporcin que exhibira, en relacin con la naturaleza de
las conductas juzgadas, el dao que irrogara la sujecin a una efectiva pena de encierro. A tales precisiones el
voto del doctor Ameghino Escobar agreg argumentos de poltica criminal relativos a las finalidades perseguidas

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tanto por el instituto de la condenacin de ejecucin condicional cuanto de las sanciones penales en general, y a
su compatibilidad con la tacha de inconstitucionalidad propugnada en el caso.
II. El sistema republicano como fundamento de la declaracin de inconstitucionalidad
En razn de que, como se ha visto, la declaracin de inconstitucionalidad contenida en el fallo comentado
aparece fundada en la incompatibilidad que mediara, en el caso, entre el cumplimiento efectivo de la pena de
prisin unificada y la "razonabilidad republicana" consagrada en el art. 1 de la Constitucin Nacional, resulta
tema previo a todo anlisis de delimitacin del mbito significativo de dicha norma en cuanto refiere a una
determinada forma de gobierno.
La doctrina constitucional argentina, desde siempre, ha preferido definir al sistema republicano a travs de la
enunciacin de sus principales caracteres, entre los que se mencionan: a) el sufragio o voto como instrumento
acordado al pueblo para elegir a sus gobernantes; b) la responsabilidad de stos ante la Nacin; c) la publicidad
de los actos de gobierno; d) la divisin de los poderes; e) la renovacin peridica de los funcionarios polticos y
f) la igualdad ante la ley (1).
Casi superflua resulta la observacin de que la nica de tales caractersticas susceptible de asociarse al caso
resuelto es la relativa a la divisin de los poderes, y a ella por lo dems apunta, aunque no explcitamente, la
opinin mayoritaria del tribunal y, en todo caso, segn se apreciar ms adelante, adjudicando a la pertinente
norma constitucional un sentido diverso al que en rigor le corresponde.
Sin perjuicio, en efecto, de las consideraciones que se desarrollarn en el nmero III de esta glosa, es del caso
destacar que el control judicial de constitucionalidad respecto de la adecuada vigencia del principio de
separacin de los poderes se halla circunscripto a aqullas hiptesis en las que, de modo manifiesto, claro e
indudable, una norma o acto emanado de los poderes legislativo o ejecutivo invade la esfera de competencia
asignada al otro, o una norma o acto proveniente de cualquiera de esos poderes afecta atribuciones propias de los
magistrados judiciales.
Si bien, asimismo, las referidas contingencias funcionan paralelamente con el poder acordado a los jueces para
declarar la invalidez de normas o actos de cualquiera de los poderes estatales que, en un caso concreto,
desconozcan derechos o garantas reconocidos a los habitantes de la Nacin por el ordenamiento constitucional,
frente a tales hiptesis no es naturalmente el sistema republicano de gobierno el que se halla comprometido, sino
la efectiva repugnancia que media entre la norma o acto impugnados y el derecho o garanta de que se trate.

BJA

Cuando, por el contrario, segn sucedi en el caso sobre el que versa la sentencia comentada, no se hace mrito
de derecho o garanta alguna afectados por las normas penales aplicables, ni parece que aquellas prerrogativas
hayan quedado expuestas al riesgo de ser conculcadas, la invocacin del sistema republicano de gobierno no
entraa razn suficiente que autorice a los jueces a declarar la invalidez de normas creadas por el poder
legislativo con apoyo --como ocurri en la especie-- en su presunta arbitrariedad, exceso o carencia de
fundamentacin, por cuanto ese proceder equivale sustancialmente, en ltimo anlisis, a la emisin de un juicio -vedado al poder judicial-- acerca de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador (2).
Fuera, pues, en definitiva, de la eventual invasin de competencias entre los poderes polticos o de stos sobre el
poder judicial, la apelacin a la "razonabilidad republicana" no configura fundamento eficaz de una declaracin
de inconstitucionalidad como la incluida en el fallo que es objeto de este comentario.
III. La sujecin a la ley como derivacin del principio de separacin de los poderes
Tres precedentes de la Corte Suprema, emanados de diversas composiciones del tribunal pero cuya actual
vigencia queda fuera de duda, ilustran con suficiente precisin el tema del epgrafe.
Uno de ellos se remonta al ao 1956, y vers sobre un caso en el que un tribunal provincial prescindi
deliberadamente de los textos legales aplicables con apoyo en la aplicacin de mtodos basados "en la
observacin inmediata de la realidad social" y en patrones "justicialistas" que lo habran autorizado "para crear,
en determinados casos, la norma legal y para fallar en virtud de la interpretacin y aplicacin de normas
positivas y principios jurdicos incuestionables". En oportunidad de conocer del recurso extraordinario deducido
contra esa sentencia, y tras puntualizar que "el ingente papel que en la elaboracin del derecho incumbe a los
jueces, comprensivo de la declaracin e interpretacin de las normas jurdicas generales vigentes, de su
sistematizacin y de la suplencia de sus lagunas, con arreglo a principios conocidos --art. 16, Cd. Civil--, no
llega hasta la facultad de instituir la ley misma", y que "no es lcito a los magistrados judiciales argentinos
proceder, a sabiendas, con prescindencia de su carcter de rganos de aplicacin del derecho vigente, ni
atribuirse, as sea por invocacin de nuevas concepciones jurdicas o de nombres de juristas ilustres, facultades
legislativas de que carecen", la Corte Suprema invalid el fallo en razn de que la conducta adoptada por el
tribunal recurrido, cuyos integrantes "no se han considerado obligados por las normas del ordenamiento jurdico
vigente", configura agravio a la garanta constitucional de la defensa en juicio y al principio de divisin de los
poderes (3).
En el caso "Fahey", fallado en 1961, se present una situacin semejante. El tribunal apelado prescindi de la

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aplicacin del principio de la "productividad del predio", consagrado por el art. 16 de la ley 14.451 (Adla,
XXVII-A, 65), e invoc como razones de ese proceder la circunstancia de que "el nuevo ordenamiento no se
ajusta a la realidad por sentar una base general tan amplia en contraposicin con la estricta que afirmara la norma
que derogara (art. 20, dec. 10.179/56), as como el hecho de que conduce a "notorias injusticias". La Corte
descalific al fallo por arbitrariedad y con explcito fundamento en la consideracin de "que por amplias que
sean las facultades judiciales en orden a la aplicacin e interpretacin del derecho, el principio de separacin de
los poderes, fundamental, en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitucin Nacional, no
consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto al caso, so color de su posible
injusticia o desacierto" (bastardilla agregada) (4).
Finalmente en el caso "Pern, Juan Domingo", del ao 1965 (LA LEY, 119-566), en oportunidad de confirmar la
Corte el fallo de la Cmara Federal que desestim el pedido de extradicin del imputado formulado por el
ministerio pblico fiscal en virtud de no hallarse incluido el delito de traicin a la patria en el art. 2 del Tratado
de extradicin entonces vigente con Espaa y de no ser pertinente, conforme a lo que prescriba el art. 646 del
Cd. de Procedimientos en Materia Penal, precisamente por existir dicho Tratado, la aplicacin del principio de
reciprocidad o la prctica uniforme de las Naciones, expres el tribunal, entre otras consideraciones, "que la
funcin judicial debe cumplirse con sujecin a las leyes vlidas que estructuran las instituciones, en el leal
acatamiento de aqullas y en los trminos de la propia competencia, constitucional y legal...", agregando que "la
invocacin de razones extralegales genricas, como son las atinentes a la conveniencia universal de
enjuiciamiento y castigo de todos los delitos y al inters y la seguridad de las sociedades humanas no permiten,
con arreglo a lo dicho, prescindir de la especfica reglamentacin legal de la materia sometida a decisin de los
jueces del pas" y que "la conclusin es la misma aunque se invoquen razones de orden teleolgico o se formulen
consideraciones atinentes a la singularidad del caso" (bastardilla agregada), ya que "ni stas ni aqullas excusan
de la decisin del supuesto de autos con arreglo al derecho que lo rige y a la pertinencia de su aplicacin por los
jueces de la Repblica" (5).
Si bien las circunstancias fcticas que rodearon a los casos precedentemente recordados difieren suficientemente
respecto del que es materia del presente comentario, las razones teleolgicas y de poltica criminal de que este
hizo mrito para declarar la inconstitucionalidad de los arts. 27 y 58 del Cd. Penal lo aproximan en gran medida
a aqullos. No habiendo por consiguiente mediado, en la especie resuelta, una especfica cuestin federal que
autorizara tal descalificacin normativa, la vigencia del sistema republicano de gobierno hubiese por el contrario
aconsejado la sujecin a tales preceptos, el segundo de los cuales, por lo dems, en tanto descarta la mera
acumulacin aritmtica de las condenas y apunta a un juzgamiento integral de la conducta del imputado, aleja en
alto grado al ciego automatismo judicial al que se refieren los votos de los doctores Elbert y Ameghino Escobar.
IV. Una solucin de equidad

BJA

Demostrada, a mi modesto entender, la inexistencia en el caso de cuestin federal apta para fundamentar la
inconstitucionalidad de los arts. 27 y 58 del Cd. Penal, y al margen del exceso que import su declaracin de
oficio, se requerira empero una desmesurada dosis de insensibilidad para permanecer indiferente ante las
plausibles y convincentes apreciaciones de orden humanitario formuladas por los magistrados que conformaron
el criterio prevaleciente en el fallo.
De all que la solucin equitativa del caso, que al mismo tiempo habra preservado la estricta vigencia del
principio de divisin de los poderes, hubiese consistido en la confirmacin de la sentencia recurrida pero
acompaada de una sugerencia dirigida al Poder Ejecutivo para que hiciese uso de la facultad de indulto que le
confiere el art. 99, inc. 5 de la Constitucin Nacional.
Pocas veces, sin duda, el ejercicio de la potestad de clemencia habra contado con tan poderosa justificacin.
.
(1)Al respecto puede verse BIDART CAMPOS "Manual de Derecho Constitucional", p. 115, 3 ed., Buenos
Aires, 1974; DEL VALLE, Aristbulo, "Nociones de Derecho Constitucional", t. II, p. 70; Buenos Aires, 1985,
GONZALEZ, Joaqun V., "Manual de la Constitucin Argentina", p. 266, 8 ed., Buenos Aires, s/f; GONZALEZ
CALDERON "Derecho Constitucional Argentino" t. I, ps. 428/436, Buenos Aires, 1930.
(2)Entre otros muchos precedentes relativos al tema ver Fallos de la CSN 308-1631 (La Ley, 1986-E, 111); 3111565; 312-888 y 1681.
(3)Fallos de la CSN 234:82. En sentido similar Fallos de la CSN 234:310 (La Ley, 82-102).
(4)Fallos de la CSN 249:425.
(5)Fallos de la CSN 261:94 (La Ley, 94-119).

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Voces: CASACION ~ PROCEDIMIENTO PENAL


Ttulo: La orden de emplazamiento como rito caprichoso del proceso penal
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1996-B, 637
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1995/11/23 ~ Balcarcel, Walter L.
SUMARIO: I. -- Antecedentes legales de los artculos 451 y 453 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. -II. Para qu el emplazamiento? -- III. Cmputo del plazo. -- IV. Acierto de la disidencia.
I. Antecedentes legales de los artculos 451 y 453 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
En la Exposicin de Motivos que los doctores Sebastin Soler y Alfredo Vlez Mariconde adjuntaron al proyecto
luego convertido, mediante ley local de 1939, en el Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba -habitualmente reconocido como el antecedente de la totalidad de los ordenamientos procesales argentinos que
consagran el tipo de enjuiciamiento penal oral y en instancia nica-- nada se dijo acerca de la razn por la cual se
prevea que, en la resolucin admisoria de los recursos de apelacin y casacin, deba emplazarse a los
interesados para que comparecieran ante el tribunal superior a fin de mantener dichos recursos dentro de los
plazos de tres u ocho das segn que, respectivamente, la sede de este ltimo coincidiese o no con el lugar en que
funcionaba el tribunal de la causa.
Al margen de la nula relevancia que cabe acordar, en materia hermenutica, a la intencin o voluntad presunta
del legislador, la apuntada omisin no deja de ser llamativa porque tal emplazamiento, cuyo denominado
"trmino" --al igual de lo que ocurre con el art. 451 del Cd. Procesal Penal de la Nacin--, se contaba "desde
que las actuaciones tuvieren entrada" en el tribunal competente para decidir el recurso, no figura en el Cdigo
italiano de 1930, que como es sabido constituy uno de los antecedentes primordialmente computados por los
redactores del mencionado cdigo de Crdoba. Asimismo, y en razn de que esos prestigiosos juristas tambin
tuvieron en cuenta las prescripciones de la ley de enjuiciamiento criminal de Espaa de 1882 y sus
modificatorias (1), resulta extrao que hayan conferido al emplazamiento, como se ver ms adelante, una
funcin diversa a la que el referido ordenamiento le otorgaba.

BJA

Si se repara en el hecho de que la mayora de los ordenamientos que se adaptaron, en mayor o menor medida, al
primitivo Cdigo de Crdoba, incluido, naturalmente, el nacional (art. 453), imputan a la incomparecencia del
recurrente ante el tribunal superior, durante el perodo de emplazamiento, el efecto consistente en la desercin
del recurso, se impone el interrogante --que se desarrollar en el pargrafo siguiente-- relativo al fundamento o
justificacin de esa etapa intercalada en el curso del procedimiento impugnativo.
II. Para qu el emplazamiento?

En el mbito doctrinal la solucin no es pacfica acerca del tema del epgrafe. Clari Olmedo se pronuncia en el
sentido de que la exigencia de reeditar la declaracin de voluntad de impugnar no significa "una innecesaria
redundancia" (2) y que la comparecencia del recurrente encaminada a mantener la impugnacin ante el rgano
judicial funcionalmente competente para conocer en el trmite de grado "en nada perjudica el regular
desenvolvimiento del trmite ni los intereses de las partes", agregando, que "en cierta medida stos se ven
favorecidos cuando el proceso debe desplazarse a diversa jurisdiccin, por cuanto permite proveer ms
eficazmente la defensa".
La sentencia que da ocasin al presente comentario acredita empero, con sobrada elocuencia, los inconvenientes
y eventuales perjuicios que genera la institucin misma del emplazamiento tal como ha sido legalmente
diagramada, y no alcanza tampoco a percibirse cul es el concreto beneficio que, una vez interpuesto y
concedido el recurso, aqul puede reportar a los impugnantes. El raciocinio objetado slo tendra validez frente a
la hiptesis --contemplada en los arts. 855 y sigtes. de la ley de enjuiciamiento criminal espaola-- de que el
emplazamiento se encuentre simultneamente destinado a obtener la comparecencia del recurrente (personacin)
y la formalizacin de la impugnacin (3), pero carece de toda fuerza persuasiva cuando la referida etapa slo
cumple la primera de esas funciones y slo se traduce, por ende, en la necesidad de emitir una manifestacin de
voluntad tendiente a mantener el recurso concedido por el tribunal inferior.
En oportunidad de comentar el art. 451 del Cd. Procesal Penal de la Nacin Levene (h.), Casanovas, Levene (n)
y Hortel, por su parte, luego de recordar que el significado del emplazamiento consiste en que el recurrente
ratifique su voluntad de recurrir y de mantener la impugnacin, agregan que a travs de aqul los interesados
"tienen tiempo de reflexionar acerca de los supuestos agravios y sus mejores derechos y sobre los fundamentos
de la resolucin apelada, desistiendo del recurso en caso de convencer (sic)" (4).
Resulta sin embargo obvio que, por una parte, no media en modo alguno un motivo razonable en virtud del cual
deba el recurrente asumir la carga de ratificar una voluntad ya expresada inequvocamente en oportunidad de
interponer y motivar (y de fundamentar en el supuesto de casacin) el recurso, y que, por otra parte, no slo es
perodo suficiente de reflexin el que la ley otorga para interponer los recursos sino tambin el que transcurre

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hasta la celebracin de la audiencia para informar en el caso del recurso de apelacin (Cd. Procesal Penal, art.
454) y el que concede a fin de desarrollar o ampliar los fundamentos de los motivos en el caso del recurso de
casacin (id., art. 465). De all que de acuerdo con la opinin de los autores citados pareciera erigirse al
emplazamiento, ms que en una forma de facilitar el ejercicio del derecho de defensa, en una suerte de medio
disuasorio, para los recurrentes, de proseguir el trmite de la impugnacin.
Las consideraciones precedentemente expuestas me conducen a compartir la opinin expresada por Chiara Daz
en cuanto afirma que "no vemos razones tcnicas ni prcticas suficientes para darle categora de tcita desercin
de la apelacin al incumplimiento de la presentacin ante la alzada manteniendo el recurso dentro del plazo del
emplazamiento, porque ello es en definitiva una confirmacin innecesaria de un acto de impugnacin expreso, lo
cual nos parece sobreabundante y, con ese alcance, constitutivo de un exceso ritual desproporcionado al tener
como secuela en ese contexto la prdida de la instancia de impugnacin" (5).
Tampoco vacilo en suscribir la conclusin de Almeyra (6) quien al comentar el originario art. 490 del Cdigo de
Crdoba expresa que "el mantenimiento slo se presentaba como un recaudo instrumental intil, pues pareca
irrazonable que generase desercin la falta de su debida atencin y en cambio que no produjese ese efecto la
omisin de fundamentar el recurso en la alzada".
Entiendo, en consecuencia, que una sana poltica legislativa aconseja, decididamente, la modificacin de los arts.
453, 464 y 465 del Cd. Procesal Penal de la Nacin y su reemplazo por otras normas que transformen en
facultativo para el recurrente el mantenimiento del recurso y reserven el emplazamiento para posibilitar la
adhesin a aqul (7), o que directamente sustituyan la orden de emplazamiento por la exigencia de constitucin
de domicilio dentro del radio de la sede correspondiente al tribunal superior, cuando fuere diversa a la del rgano
judicial a quo (8).
III. Cmputo del plazo
Aparte de su demostrada inutilidad, tal como se halla estructurada la institucin del emplazamiento genera una
dificultad prctica adicional derivada del hecho consistente en que, conforme a una cruda comprensin literal del
art. 453 del Cd. Procesal Penal (al que remite, en materia de casacin, el art. 464), el plazo del emplazamiento
debera comenzar a computarse "desde el momento en que los autos tuvieren entrada" en el tribunal de alzada (o
de casacin). No es difcil inferir que ello entraa la necesidad de que los interesados, una vez notificados de la
concesin del recurso, concurran diariamente al tribunal ad quem para cerciorarse si el expediente ingres
efectivamente a las oficinas de aqul y, en caso afirmativo, en cual de sus salas qued radicado, siendo claro que
esa engorrosa pesquisa, sumada a la brevedad del plazo legal y a la grave consecuencia que trae aparejada la
eventual incomparecencia ante dicho tribunal al solo fin, para colmo, de reiterar una voluntad ya expresada, no
resulta fcilmente conciliable con un adecuado y fluido ejercicio del derecho de defensa (9).

BJA

Algunos tribunales de alzada no han permanecido indiferentes frente a la apuntada circunstancia y, como buen
criterio que se hizo eco de un justificado reclamo profesional, por va de superintendencia resolvieron que el
trmino de tres das del art. 451 del Cd. Procesal Penal debe computarse a partir del da siguiente de ser
notificados los recurrentes de la radicacin de la causa en la sala sorteada (10). A tal punto esos tribunales se
hicieron cargo de la inutilidad del emplazamiento que la Cmara Federal, sin perjuicio de lo resuelto con carcter
general sobre la forma de notificar la orden pertinente ha adoptado el temperamento consistente en recibir los
escritos de mantenimiento del recurso aun antes de que arribe el expediente, para agregarlo a ste cuando se
produzca tal eventualidad.
Tal inquietud, sin embargo, no ha logrado hasta ahora incidir en el criterio de la Cmara Nacional de Casacin
Penal, pues en la causa "Etchegaray"(11) aqulla no slo refrend la comprensin estrictamente literal del art.
451 del Cd. Procesal Penal, sino que rest toda eficacia al mantenimiento anticipado que efectu el recurrente,
ya que a juicio de ese tribunal tal actitud no es susceptible de suplir la exigencia legal encaminada "a exteriorizar
la vigencia de su inters ante el tribunal revisor para habilitar la instancia casatoria".
Ms all, sin embargo, de que dicha instancia se inicia con la interposicin del recurso como acto provisto de
aptitud para incidir en forma directa e inmediata en el desarrollo del proceso e inaugurar ntidamente, con efecto
suspensivo, una nueva secuencia procedimental, parece ostensible que el mencionado precedente en cuanto
desech, con fundamento en una mera razn temporal, la operancia de una clara manifestacin de voluntad,
comport un exceso de rigor formal incompatible con la plena vigencia del derecho de defensa.
IV. Acierto de la disidencia
Las apreciaciones precedentemente desarrolladas inclinan naturalmente mi preferencia hacia la doctrina sentada
en la disidencia del fallo que motiv este breve comentario (12).
La conclusin all establecida en el sentido de que no debi excluirse, para resolver el caso, la aplicacin del art.
161 del Cd. Procesal Penal, pone de resalto una correcta valoracin de orden que viene a atemperar, en
ponderable medida, los efectos de uno de esos "ritos caprichosos" a que aludi la Corte en el clebre precedente
de Fallos: 238:550, y recepta, en la instancia de casacin, una generalizada inquietud profesional superada,
respecto del recurso de apelacin, por algunos tribunales de alzada.

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.
(1)Cfr., CLARIA OLMEDO, Jorge A., "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. I, p. 202. Buenos Aires, 1960.
(2)Obra citada en la nota precedente, t. VII, p. 177.
(3)Sobre esta cuestin puede verse FENECH, Miguel, "Derecho Procesal Penal", t. II, p. 1157. Barcelona, 1960.
(4)"Cdigo Procesal Penal de la Nacin --ley 23.984-- comentado y concordado", p. 399, 2 ed., Buenos Aires,
1992.
(5)VAZQUEZ ROSSI, Jorge E., PESSOA, Nelson R. y CHIARA DIAZ, Carlos A., "Cdigo Procesal Penal de
la Nacin --Ley 23.984 y modificaciones--" p. 117. 2 ed., Santa Fe, 1993.
(6)ALMEYRA Miguel A., "El acceso a la casacin penal --La instancia de mantenimiento--", JA, 1993-IV , 517.
(7)Como ocurre en el rgimen instituido en el art. 472 del Cd. Procesal Penal de Entre Ros, a raz de la reforma
introducida por la ley local 8326/90 (Adla, L-B, 2127) (CHIARA DIAZ, en el trabajo citado en la nota 5).
(8)Tal como lo requiere el art. 249 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
(9)A lo cual importa aadir que, como sagazmente expresa Almeyra (trabajo citado en la nota 6), "el
desplazamiento de los autos al tribunal del recurso..., est en manos de quienes sirven al sistema judicial desde
las muy respetables funciones de maestranza, que son los que disponen, en definitiva, de acuerdo al orden de sus
preferencias en sus diarias rutinas, cuando los autos terminarn siendo remitidos al rgano "ad quem".

BJA

(10)Ver al respecto el art. 48 bis del Reglamento de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional y la Acordada 57/95 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal.
Asimismo, el voto en disidencia del doctor Cotter en CFed. Baha Blanca, ED, 154-437).
(11)Sala I, causa 16, junio 24 de 1993, Reg. 16, "Boletn de Jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin
Penal", N 1, p. 16. En el sentido de que no corresponde notificar al recurrente la radicacin de los autos en la
Cmara, misma sala, causa 56 ("Herrera"), noviembre 9 de 1993, Reg. 76, "Boletn" cit., N 5, p. 11 y sala III,
marzo 4 de 1993 (causa "Buccheri") --LA LEY, 1993-D, 439--, JA, 1993-IV, p. 516, con nota de Almeyra ya
mencionada en el texto.
(12)En prensa este trabajo y a raz del reemplazo del doctor Ricardo Levene por el doctor Adolfo Vzquez, la
doctrina de la disidencia pas a ser mayoritaria. Ello ocurri en oportunidad de resolverse con fecha 30 de abril
de 1996, la causa "Basilio, Alberto Oscar", con remisin a los fundamentos expresados por la minora en el fallo
anotado, y que tambin se publica en este suplemento, p. 18.

Voces: CASACION ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~


PROCEDIMIENTO PENAL ~ IMPUTADO
Ttulo: Las limitaciones legales del recurso de casacin en el proceso penal y el derecho acordado por el "Pacto
de San Jos de Costa Rica" a la persona inculpada de delito
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1995-D, 461
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1995/04/07 ~ Giroldi, Horacio D. y otro.
SUMARIO: I. El caso y el antecedente que menciona. -- II. Una necesaria distincin. -- III. El caso
"Maqueda" y la resolucin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. -- IV. Conclusiones.
I. El caso y el antecedente que menciona
En oportunidad de interponer recurso de casacin contra la sentencia que conden al imputado a la pena de un
mes de prisin en suspenso como autor penalmente responsable del delito de robo simple en grado de tentativa,
la defensora oficial, luego de fundar el agravio referido a la violacin de la garanta de la defensa en juicio que
afectara al pronunciamiento impugnado, plante la inconstitucionalidad del lmite impuesto a dicho recurso por

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el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal de la Nacin en virtud de contrariar el art. 8, inc. 2, apart. h) de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (llamada "Pacto de San Jos de Costa Rica" --Adla, XLIV-B,
1250--) en tanto esa norma otorga a toda persona inculpada de delito el derecho "... de recurrir del fallo ante el
juez o tribunal superior".
Contra la sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal (sala I) que, con fundamento en el precedente de la
Corte Suprema registrado en "Fallos": 311:274 (caso Juregui) y en los lmites objetivos fijados en los arts. 458 a
462 del citado Cdigo Procesal Penal, rechaz el planteo de inconstitucionalidad y declar, en consecuencia, la
inadmisibilidad del recurso de casacin, la defensa dedujo el recurso extraordinario federal resuelto por la
sentencia que es materia de esta nota. En su pronunciamiento la Corte, haciendo mrito de la jerarqua
constitucional otorgada por la reforma de 1994 a diversos acuerdos internacionales entre los que figura la
mencionada Convencin, y trayendo a colacin circunstancias inexistentes a la fecha del recordado precedente,
como son la ley 23.774 (Adla, L-C, 1256) que confiri al tribunal la facultad de rechazar el recurso
extraordinario mediante la mera invocacin del art. 280 del Cd. Procesal y la creacin, por las leyes 23.984 y
24.050 (Adla, LI-C, 2904; LII-A, 44), de un "tribunal intermedio" entre la Corte Suprema y las Cmaras
Nacionales o Federales de Apelacin como es la Cmara Nacional de Casacin Penal, declar la invalidez
constitucional de la limitacin establecida en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la Nacin en cuanto
veda la admisibilidad del recurso de casacin contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razn del
monto de la pena.
Por lo que concierne el caso "Juregui" que menciona el fallo anotado, conviene aclarar que el tema en l
involucrado se hallaba explcitamente incluido dentro de las hiptesis contempladas en el inc. 1 del art. 14 de la
ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), por cuanto el recurrente cuestionaba la validez constitucional de las normas
contenidas en la ley 23.049 (Adla, XLIV-A, 8) conforme a las cuales se conferan a las Cmaras federales
facultades de avocacin en las causas tramitadas ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas.
En consecuencia, aun frente a la hiptesis de que a la fecha de dictarse sentencia en el referido caso hubiesen
estado vigentes el art. 280 del Cd. Procesal y las leyes 23.984 y 24.050 (Cdigo Procesal Penal de la Nacin y
ley de organizacin y competencia de la Justicia Penal nacional, respectivamente), la Corte podra haberse
pronunciado como entonces lo hizo, es decir en el sentido de que la exigencia prevista en el art. 8, apart. 2, inc.
h) de la Convencin Americana de Derechos Humanos (ratificada por la ley 23.054) se encontraba satisfecha por
la existencia del recurso extraordinario. Porque a pesar, en efecto, de que por va interpretativa el agravio federal
articulado en el caso comentado podra haberse considerado tambin remediable a travs del recurso de casacin
(1), semejante exgesis hubiese implicado, en el caso, la mera consagracin de una eventual y superflua tercera
instancia.

BJA

El caso "Maqueda" --que motiv una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y una
resolucin adversa al gobierno argentino por parte de este organismo-- merece en cambio, como se ver ms
adelante, una consideracin distinta.
II. Una necesaria distincin
Formuladas las precedentes aclaraciones, y sin perjuicio de lo que luego se dir, cuadra a esta altura preguntar si
la sentencia anotada implica otorgar a la Cmara Nacional de Casacin Penal, en todo caso, el carcter de
superior tribunal de la causa a los fines del art. 14 de la ley 48, tal como la Corte lo hizo en relacin v.gr., con la
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires en los casos "Di Mascio" (2) y "Discianni" (3).
En el primero de ellos se resolvi que la validez constitucional del art. 350 del Cdigo de Procedimiento Penal
de dicha Provincia, en tanto limita la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley a los casos en que la
pena impuesta exceda los tres aos de prisin, se halla supeditada a que tal limitacin sea obviada cuando estn
involucradas cuestiones constitucionales. En el segundo la Corte avanz an ms en esa lnea (errnea a mi
juicio) y decidi que la afirmacin formulada en el sentido de que una ley local no prevea remedios procesales
ordinarios para impugnar las decisiones de los jueces penales cuando actan como tribunales de alzada de la
Justicia municipal de faltas resulta insuficiente para demostrar que la Suprema Corte provincial es, en el caso,
incompetente para tratar los agravios federales.
Mientras en los supuestos precedentemente reseados la Corte fundament sus conclusiones en el raciocinio de
que las legislaturas locales no se hallan habilitadas para vedar el acceso a un Tribunal Superior cuya intervencin
resulta necesaria a raz de la regulacin que el legislador nacional hizo del art. 31 de la Constitucin Nacional, en
el caso que motiv el pronunciamiento de la sentencia comentada la intervencin de la Cmara Nacional de
Casacin Penal fue en cambio impuesta, pese a la limitacin prevista en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal
Penal de la Nacin, como "la forma ms adecuada para asegurar la garanta de la doble instancia en materia
penal prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, inc. 2, apart. h)", la cual se halla
incluida entre los instrumentos internacionales que adquirieron jerarqua constitucional a raz de la reforma de
1994 (art. 75, inc. 22, prr. 2).
En razn, por lo tanto, de que la aplicacin de la citada norma de Derecho internacional convencional, lo mismo
que el art. 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLVI-B, 1107), se halla

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supeditada a la existencia de un fallo final dictado contra una persona "inculpada de delito", resultan ajenas a su
mbito las sentencias absolutorias (cualquiera sea el monto de la pena o sancin pecuniaria pedidas por el
Ministerio Pblico, el querellante o el actor civil), las resoluciones no comprendidas en el art. 457 del Cd.
Procesal Penal y aquellas que condenan o absuelven con motivo de la imputacin de faltas, contravenciones (art.
27, inc. 3, Cdigo citado) o infracciones administrativas (4).
Por lo dems, la invalidez constitucional de la limitacin prevista en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal
es extensiva a los casos en que el recurso de casacin no involucre cuestin federal alguna y los agravios se
limiten, por ende, a plantear un tema de Derecho Penal comn incluido, como tal, en el mbito del art. 456, inc.
1 del referido ordenamiento, por cuanto de lo contrario ese tema quedara sin revisin posible por juez o
tribunal superior en los trminos del art. 8, inc. 2, apart. h) de la Convencin Americana(5).
Se sigue, pues, de las consideraciones precedentemente formuladas, que corresponde responder en forma
negativa al interrogante planteado al comienzo del presente pargrafo. Porque, en efecto, ni la Cmara Nacional
de Casacin Penal puede estimarse comprendida en los trminos de una doctrina que, como lo expres la Corte
en "Di Mascio" "reconoce como eje de decisin a las provincias y a la obligacin que concierne a sus superiores
tribunales en orden al conocimiento de los recursos legales" ni cabe, una vez admitida la exigencia consagrada
en una Convencin que reviste rango constitucional, desconocer la potestad del Congreso para diagramar
discrecionalmente la competencia funcional de los tribunales que integran el Poder Judicial de la Nacin (art.
108, Constitucin Nacional) (6).
III. El caso "Maqueda" y la resolucin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
En el ya recordado caso "Maqueda", la Cmara Federal de San Martn conden al imputado a diez aos de
prisin por considerarlo coautor del delito de asociacin ilcita calificada y partcipe secundario de otros graves
delitos.
Deducido el recurso extraordinario con esencial fundamento en la tacha de arbitrariedad, y denegado por la
Cmara, la Corte rechaz la queja consecuente recordando que "es doctrina del tribunal que lo relativo a la
apreciacin de la prueba constituye, en principio, facultad de los jueces de la causa, y no es susceptible de
revisin en la instancia extraordinaria, aun en el caso de presunciones", y agregando --mediante la utilizacin de
una reiterada frmula-- que "por lo dems, lo relativo a la valoracin de las pruebas y la existencia de dolo en la
conducta de Maqueda constituyen cuestiones de hecho, derecho comn y procesal, que han sido resueltas por el
a quo con suficientes fundamentos de tal naturaleza, sin que corresponda al tribunal analizar esas discrepancias
dado el carcter restringido del recurso" (7).

BJA

El 15 de setiembre de 1992 la Comisin Interamericana recibi una denuncia en contra del Gobierno argentino
sobre la base de que la referida condena habra violado los derechos consagrados en la Convencin Americana
particularmente en los arts. 2, 8 y 25 en relacin al art. 1.1. La citada Comisin, tras analizar los hechos, el
trmite ante el organismo, las posiciones asumidas por las partes, la admisibilidad de la denuncia y los agravios
articulados, agreg que en cuanto "la jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene que el recurso extraordinario
no abarca la revisin del procedimiento y que la doctrina de la arbitrariedad impone un criterio particularmente
restrictivo para analizar su procedencia, en la prctica ... no permite la revisin legal por un tribunal superior del
fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la idoneidad y legalidad de la prueba, ni permite
examinar la validez de la sentencia recurrida con relativa sencillez", y concluy expresando que "en las
circunstancias de este caso particular, el recurso extraordinario no constituy un instrumento efectivo para
garantizar el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (en su versin en ingls "the right to
appeal the judgment to a higher court") reconocido en el art. 8 (2) (h), parg. 53 (Informe N 17/94, caso
11.086-Argentina, recordado en el dictamen del Procurador General recado en la causa "Martini, Simn A. s/
robo y atentado a la autoridad, M.820, XXIV).
No obstante, con remisin a lo expuesto en el Informe N 24/92, parg. 30, la Comisin consider al recurso de
casacin como "... una institucin jurdica que, en tanto permite la revisin legal por un tribunal superior del
fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la produccin de la prueba,
constituye, en principio, un instrumento efectivo para poner en prctica el derecho reconocido por el art. 8.2.h.
de la Convencin", remarcando que "el recurso de casacin satisface los requerimientos de la Convencin en
tanto no se lo regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal
de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos
fundamentales del imputado, en especial los de defensa y al debido proceso".
Ms all de que la terminologa utilizada en la resolucin preferentemente transcripta exhibe ciertos matices no
del todo adecuados al vocabulario tcnico vernculo, en la medida en que la incorporacin de la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos al texto constitucional implica asimismo el reconocimiento de la
competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre los casos relativos a la interpretacin o
aplicacin de aqulla (arts. 75, Constitucin Nacional, 62 y 64, Convencin Americana y 2, ley 23.054), es
pertinente concluir que la sentencia objeto de este comentario ostenta suficiente fuerza persuasiva en tanto
declara la invalidez constitucional, en el caso, de la limitacin prevista en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal

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Penal de la Nacin.
En consecuencia, frente a sentencias condenatorias emanadas de los tribunales orales en lo criminal y de los
juzgados en lo correccional y de menores, la Cmara Nacional de Casacin Penal deber interpretar el alcance de
las causales de casacin previstas en el art. 456 del Cd. Procesal Penal con criterio flexible, a cuyo fin la nutrida
jurisprudencia de la Corte en materia de arbitrariedad constituir una gua del ms elevado rango(8).
En ese orden de ideas el conocimiento del recurso de casacin por "inobservancia o errnea aplicacin de la ley
sustantiva" permitir eventualmente a la Cmara incursionar en las conclusiones fcticas del fallo cuando ellas
fuesen manifiestamente insostenibles, irrazonables o contrarias --dentro de las limitaciones emergentes de la
mecnica del juicio oral-- a las reglas de la sana crtica. Asimismo, el juzgamiento de la casacin por errores in
procedendo autorizar al tribunal para interpretar el alcance de normas procesales cuya inobservancia no ha sido
explcitamente establecida bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, pero que errneamente aplicadas
por el rgano inferior han generado la consagracin de un exceso ritual o de otro vicio susceptible de afectar la
garanta constitucional de la defensa en juicio.
IV. Conclusiones
El contenido de la sentencia comentada sugiere, con las salvedades puntualizadas, las siguientes conclusiones:
1) Resulta sin duda inobjetable la conclusin establecida en el sentido de que, revistiendo actualmente jerarqua
constitucional la Convencin Americana sobre Derechos Humanos cuyo art. 8, prr. 2, apart. h) acuerda a toda
persona inculpada de delito el derecho de "recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior", y no configurando
actualmente el recurso extraordinario, como regla, remedio eficaz para satisfacer ese derecho, es
constitucionalmente invlida la limitacin establecida en el art. 459, inc. 2 del Cd. Procesal Penal de la
Nacin.
2) A fin de preservar la garanta de la doble instancia, el alcance del recurso de casacin deber ser interpretado,
por la Cmara competente, con criterio suficientemente flexible.
3) La doctrina establecida por la Corte es inaplicable a las sentencias absolutorias, a aquellas que condenan o
absuelven a raz de la imputacin de faltas, contravenciones e infracciones administrativas, y a las resoluciones
no definitivas en los trminos, a contrario sensu, del art. 457 del Cd. Procesal Penal (v.gr., las que disponen el
procesamiento o la prisin preventiva, desestiman la excarcelacin, la eximicin de prisin o el sobreseimiento,
declaran nulidades, etc.), aun en el caso de que ocasionen gravamen irreparable, ya que la mencionada doctrina -dado su especfico fundamento-- en modo alguno entraa conferir a la Cmara de Casacin Penal la categora
de tribunal superior de la causa.

BJA

(1)Cfr. PALACIO, "El recurso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin", LA LEY,
1993-D, 933.
(2)Fallos de la CSN, 311:2478 y LA LEY, 1989-B, 415.
(3)Fallos de la CSN, 312:2084.
(4)Ver Fallos de la CSN: 311:499 y 2339, en los que la Corte declar la admisibilidad del recurso extraordinario
deducido contra la decisin del juez nacional de primera instancia en lo penal econmico que actu como
tribunal de alzada respecto de una resolucin dictada por el Secretario de Comercio, en razn de que el art. 16 de
la ley 20.680 (Adla, XXXIV-C, 2006) prescribe que aqul conocer en nica instancia.
(5)As lo resolvi la CNCasacin Penal, sala I, en la causa N 255, Ferreyra, Roberto C. s/ rec. de queja, resuelta
el 12/10/94 (Ver este Suplemento, pg. 40).
(6)Cfr. PALACIO, "Un fallo claramente definitorio sobre un aspecto del recurso extraordinario federal", LA
LEY, 1993-E, 398.
(7)Causa M.338XXIII, "Maqueda, Guillermo s/ art. 80, incs. 2, 6 y 7 Cd. Penal", fallada el 17 de marzo de
1992 (La Ley, 1992-D, 651 J. Agrupada, caso 8243).
(8)Asimismo, un interesante listado de casos resueltos por tribunales superiores locales con ese criterio puede
verse en DUGO, Sergio O. y LUGONES, Narciso J., "Hechos y arbitrariedad en la casacin penal nacional", LA
LEY, 1993-B, 972.

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Voces: ACCION DE AMPARO ~ CONSTITUCION NACIONAL


Ttulo: La pretensin de amparo en la reforma constitucional de 1994.
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1995-D, 1237
SUMARIO: I. Dos notas definitorias del amparo. -- II. El amparo frente a "otro medio judicial ms
idneo". -- III. Anlisis crtico del rgimen constitucional vigente. -- IV. Los proyectos de leyes
reglamentarias. -- V. Conclusin.
I. Dos notas definitorias del amparo
1. Antes de emprender el anlisis del alcance atribuible a la pretensin de amparo tal como ha sido diseada por
el art. 43 de la reforma constitucional de 1994, conviene destacar dos de sus notas definitorias fundamentales, las
que resultan no slo del texto de esa norma sino tambin de la doctrina jurisprudencial que dio origen a dicha
pretensin, de los arts. 1 y 2 de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) que la reglament en el orden nacional, y
de los preceptos contenidos en diversas constituciones y leyes provinciales que, a su vez, aparecen inspirados en
esos antecedentes.
2. La primera de tales notas consiste en que la admisibilidad de la pretensin objeto de estudio se halla
condicionada a la existencia de un acto u omisin (no interesa por el momento la determinacin de su autor) que,
en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace el ejercicio de cierta categora de derechos o
garantas con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
Aunque los conceptos de "arbitrariedad" e "ilegalidad" no resultan fcilmente diferenciables, a tal punto que en
algunos precedentes se los menciona en forma conjunta(1), una distincin aproximativa podra apoyarse en la
observacin de que mientras la arbitrariedad se exterioriza cuando el acto o la omisin aparecen formalmente
fundados en ley pero sta es aplicada con error axiolgico inexcusable, exceso ritual o autocontradiccin, o bien
las conductas cuestionadas derivan de la transgresin de las reglas del debido proceso, la ilegalidad se configura
cuando el acto u omisin se hallan desprovistos de todo sustento normativo, es decir, cuando entraan la
prescindencia lisa y llana de la ley.

BJA

Si, a los fines indicados, se recurre por va analgica a la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema acerca
de la tacha de arbitrariedad, cabra concluir que si bien todo acto (positivo o negativo) ilegal es arbitrario, no
todo acto arbitrario es necesariamente ilegal (2).
Pero tanto la ilegalidad como la arbitrariedad, o si se quiere la "ilegitimidad" a la que se refieren algunas leyes y
constituciones provinciales (v. gr., Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Rioja, art. 379; Constitucin de
Santa Fe, art. 17) y a la que han aludido incluso sentencias de la Corte Suprema (3), deben ser manifiestos, lo
cual implica que aquellos vicios deben aparecer visibles al examen jurdico ms superficial (4).
Recurriendo a grficas expresiones, deca Fiorini que mediante el amparo se "impugna a un acto cuando el
ataque es tan patente que se manifiesta --podra decirse en forma fsica-- visible, ostensible y notoria (5) y el
jurista brasileo Alfredo Buzaid sealaba, respecto del muy similar "mandamiento de seguridad" que "la nota
fundamental del instituto no est dada propiamente por la inexistencia de discusin en torno al derecho invocado
por el impetrante, sino por la indiscutibilidad de la pretensin enjuiciada" (6).
Sobre la base de la evidencia o notoriedad que debe revestir el acto lesivo, la jurisprudencia se ha pronunciado
reiteradamente en el sentido de que la pretensin de amparo es inadmisible cuando las cuestiones planteadas
como fundamento de ella son opinables o discutibles (7), y tal aserto concuerda con la norma contenida en el art.
2, inc. d) de la ley 16.986 en tanto descarta la procedencia de dicha pretensin cuando "la determinacin de la
eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba", aunque ello no se opone,
naturalmente, a la posibilidad de que, durante la sustanciacin del proceso de amparo, se produzcan actos
alegatorios y probatorios compatibles con la celeridad que debe presidirlo.
3. La otra nota esencial que distingue a la pretensin de amparo, y que entraa un lgico corolario de la
desarrollada en el nmero precedente, radica en la necesidad de que aqulla tramite con la mayor celeridad y
urgencia, y a travs, por consiguiente, de procedimientos dotados de la mxima simplicidad en sus dimensiones
temporales y formales. Por ello se ha dicho --aunque con alguna exageracin-- que el remedio de que se trata
debe restablecer el derecho conculcado inclusive en el plazo de "horas", y son numerosos los ordenamientos que
aluden a esa unidad de tiempo con referencia a la duracin de los plazos en que deben cumplirse los principales
actos que integran el proceso de amparo.
Ya en oportunidad de pronunciarse en el caso "Kot" (8) la Corte hizo particular hincapi en el rasgo ahora
considerado al expresar "que siempre que aparezca ..., de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una
restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas as como el dao grave e irreparable
que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la va rpida del recurso de

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amparo".
Asimismo en la doctrina nacional Alfredo Orgaz, partiendo de la idea de que el amparo configura un "remedio
urgentsimo", lleg a postular que no caba frente a su mera interposicin contienda alguna, de modo que el juez
deba resolver "de inmediato", "con slo or al autor de la supuesta violacin"(9), y el doctor Pedro Aberastury,
en oportunidad de emitir como juez de la Corte Suprema un voto disidente expres que, atendiendo al carcter
excepcional y sumarsimo del trmite, era extrao al procedimiento de amparo "toda idea de bilateralidad"(10).
4. Ms all del reparo constitucional de que --con fundamento en la garanta de la defensa-- son pasibles las
posturas extremas precedentemente recordadas, lo cierto es que, cuando se halla en juego la lesin clara y
ostensible de determinada clase de derechos, la pretensin de amparo fue, hasta ahora, con excepcin del
"habeas corpus" destinado a preservar la libertad corporal, y al menos en el plano terico, el remedio procesal
sumarsimo o abreviadsimo por excelencia.
Tal conclusin se encuentra por lo dems ampliamente refrendada por los ordenamientos procesales vigentes en
la Repblica. Basta en efecto cotejar el tipo de proceso diagramado por la ley 16.986 con cualquiera de los
procesos contenciosos regulados por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin --incluyendo a los
denominados "sumarios" y "sumarsimos"-- para verificar que el primero aventaja con creces a los segundos en
punto a la simplicidad de sus dimensiones temporales y formales y, por lo tanto, desde el punto de vista de su
mayor idoneidad para lograr una ms rpida definicin del conflicto.
Si bien no cuadra idntica aseveracin frente a la pretensin de amparo deducida contra actos u omisiones de
particulares a la que se refiere, v.gr., el art. 321, inc. 2 del Cd. Procesal Civil y Comercial, importa no obstante
advertir que esa norma sujeta el trmite de la mencionada pretensin al tipo de proceso ms abreviado que
contempla ese ordenamiento, como es el llamado "proceso sumarsimo".
Como se ver ms adelante, tales observaciones resultan puntualmente extensivas a los ordenamientos
procesales provinciales.
II. El amparo frente a "otro medio judicial ms idneo"
1. Precisadas las dos notas fundamentales que otorgaban clara fisonoma al amparo hasta la promulgacin de la
reforma constitucional de 1994, corresponde ahora analizar si aqullas subsisten, o en qu medida, con arreglo al
texto actualmente en vigencia, y sin perjuicio de considerar ms adelante las otras variantes que dicho texto
exhibe.

BJA

Dispone el nuevo art. 43 de la Constitucin reformada que frente a la lesin, restriccin, alteracin o amenaza,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de determinados derechos o garantas, "toda persona puede interponer
accin expedita y rpida del amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo".
Fcilmente se advierte que el nuevo precepto, que erige al amparo en derecho constitucional expreso, mantiene
las dos notas fundamentales ms arriba explicadas y desarrolladas por cuanto, por una parte, supedita la
admisibilidad de la pretensin a la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del acto lesivo y, por otra parte, al
calificar al amparo como una "accin expedita y rpida" no hace ms que poner el acento en la mxima
simplicidad y consiguiente celeridad que debe gobernar el trmite del correspondiente proceso judicial.
2. Hasta all no parecen suscitarse problemas, pero los interrogantes afloran cuando se trata de desentraar qu se
entiende por inexistencia de otro medio judicial ms idneo que el amparo.
Con anterioridad a la vigencia del nuevo art. 43 no caba duda en el sentido de que la pretensin de amparo
configuraba una va procesal excepcional y subsidiaria, por cuanto tanto los precedentes judiciales anteriores a la
promulgacin de la ley 16.986 como el art. 2, inc. a) de este ordenamiento descartaba la admisibilidad del
amparo frente a la existencia de "recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la
proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate".
Si bien, conforme al texto constitucional en vigor, la existencia de un remedio administrativo no puede en modo
alguno ser obstculo para la admisibilidad de la pretensin(11), --lo que implica sin duda un acierto y un
importante avance-- la jurisprudencia se orient en el sentido de que, sea que se tratara de una va administrativa
previa o de un remedio judicial concurrente, deban ser aptos o idneos en orden a la eficaz proteccin del
derecho o garanta constitucional invocados como fundamento de la pretensin, motivo por el cual cuando el
procedimiento administrativo o judicial resultaban inadecuados para reparar las consecuencias del acto lesivo,
ocasionando al interesado un dao grave e irreparable, no caba desechar la procedencia directa del amparo.
Dentro de esa lnea se consider inaplicable el art. 2, inc. a) de la ley 16.986 si, v.gr., el reclamo administrativo
se presentaba como un trmite intil (12), o el trmite del proceso judicial era susceptible de traducirse en una
virtual denegacin de justicia (13).
3. La doctrina interpretativa del mencionado art. 43 no es empero unnime en lo que concierne al actual carcter
subsidiario o principal de la pretensin de amparo.
Sags se pronuncia en el sentido de que el amparo debe reputarse subsidiario o supletorio no ya frente a la mera

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inexistencia de otras vas judiciales, sino ante la inexistencia de un remedio judicial mejor o ms idneo para
tutelar el derecho en juego de acuerdo con las particularidades de la causa(14), de manera que si esa ruta mejor o
"ms idnea" concurre en el caso es menester seguirla en lugar del amparo, pero si aqulla es igual o peor que
ste el afectado puede optar por una u otra va, con lo que el amparo asume el papel de remedio alternativo.
Agrega, sin embargo, en nimo de clarificar esos conceptos, que ante un acto lesivo manifiestamente arbitrario o
ilegal el afectado "debe, en principio, recurrir al proceso 'ms idneo', que habitualmente ser el 'ordinario',
excepto que, en funcin del factor tiempo o de la inexistencia, en ste, de medidas cautelares, el amparo exhiba
mayor idoneidad, en cuyo caso ste ser admisible siempre que el afectado lo alegue y acredite siquiera 'prima
facie'".
En una lnea sustancialmente similar, aunque con un criterio ms restrictivo, se expide Barra (15), quien sobre la
base de que la "idoneidad" requerida por el art. 43 de la Constitucin atiende por una parte a la necesidad de que
el afectado obtenga el pronunciamiento de una "decisin judicial rpida" que cancele la subsistencia de la
conducta manifiestamente arbitraria o ilegal y, por la otra, al imperativo de que el demandado cuente con la
posibilidad de una defensa amplia de sus derechos, entiende que la mayor "idoneidad" puede tenerla
precisamente la "va ordinaria", en cuya hiptesis el amparo pasa a revestir la condicin de un remedio
subsidiario y excepcional. Ms adelante se ver que ste es el criterio en el que se inspira el Proyecto de ley
reglamentario del amparo sometido por el Poder Ejecutivo al Senado de la Nacin.
Una postura radicalmente opuesta es la adoptada por Morello, quien tras destacar que, en virtud de la reforma
constitucional "juega como alternativa principal y no subsidiaria" (la bastardilla me pertenece) --al extremo de
que a su juicio configura una va procesal "directamente operativa" que, como tal, funciona con plenitud sin
necesidad de ley reglamentaria-- considera que slo en el supuesto de existir otras vas mejores, es decir "ms
idneas, eficaces, tiles, efectivas" que el amparo mismo, cabe que ste resulte desplazado "para dar ingreso a
otros continentes", y concluye subrayando que esta ltima alternativa "sera siempre excepcional y no el
principio o la regla" (16). De acuerdo con este criterio, segn fcilmente se advierte, resulta totalmente
descartada la "va ordinaria" como "remedio judicial ms idneo".
No difiere sustancialmente de esta ltima postura la propiciada por Rivas (17), en cuya opinin "si la conducta
lesiva es manifiestamente ilegal o arbitraria la comparacin necesaria para determinar si es aplicable o no el
amparo no ha de hacerse entre el proceso ordinario y esa va, sino entre ella y otras razonablemente aplicables
(interdictos, amparos por mora, mandamus o prohibimus si estuviesen consagrados), sin olvidar que el ordinario
o sumario combinado con una medida cautelar no tiene la misma finalidad del amparo pues puede proteger, pero
no restituir el uso y goce --sin cortapisas y amenazas-- del derecho individual".

BJA

4. En trance ahora de formular mi propio punto de vista sobre el tema, estimo ante todo conveniente recordar que
el art. 43 de la Constitucin reformada no slo confiri al amparo el carcter de derecho constitucional expreso -razn por la cual prevalece respecto de cualquier limitacin o restriccin contenida no slo en leyes nacionales o
provinciales-- sino que tambin, por un lado, extendi su mbito de admisibilidad a actos y omisiones
provenientes de particulares y, por otro lado, ampli el tipo de derechos susceptibles de tutela a travs de ese
remedio, que no se circunscriben ahora a los reconocidos por la Constitucin, sino que tambin comprenden a
los que se encuentran reconocidos por un tratado o una ley.
En segundo lugar es del caso reiterar la conclusin ms arriba expuesta y conforme a la cual, en el actual estado
de la legislacin vigente en el orden nacional no se halla previsto, frente a actos u omisiones de autoridades
pblicas, un tipo de proceso ms expeditivo y rpido que el de amparo, regulado, conforme a la ley 16.986, sobre
la base de un esquema configurado, fundamentalmente, por demanda (art. 6), informe de la autoridad
demandada (art. 8), produccin de toda la prueba en una audiencia que debe tener lugar dentro del tercer da
(art. 9), pronunciamiento de sentencia dentro del mismo plazo (art. 11), posibilidad de recurrirla dentro de 48
horas (art. 15) y prescindencia de recusaciones sin causa, cuestiones de competencia, excepciones previas e
incidentes (art. 16). Interesa agregar que la conclusin es fundamentalmente la misma si la ptica se extiende a
las leyes locales --que en general reglamentan al amparo en forma similar a la de la ley nacional--, pues los
llamados juicios de mnima cuanta o juicios verbales regulados por algunas de ellas (v.gr. Crdoba, San Juan),
son, a lo sumo, tan sumarsimos como aqul, pero no en mayor medida.
En tercer lugar, la propia redaccin acordada al art. 43 de la Constitucin sugiere, con evidencia, que la
"idoneidad" a que alude es concepto que equivale estrictamente al de celeridad o rapidez, porque si la norma
citada comienza refirindose a la "accin expedita y rpida de amparo" y contina aclarando que sta slo puede
ser desplazada por otro "medio judicial ms idneo", es obvio que ste debe ser ms expedito y rpido que aqul.
De lo dicho se sigue que, en presencia de un acto u omisin que lesione o restrinja, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley y siempre, desde luego, que tales
circunstancias sean alegadas y acreditadas por el interesado siquiera prima facie, el proceso ordinario no puede
en ningn caso ser considerado un remedio judicial ms idneo que el amparo.
No obsta a la precedente conclusin la circunstancia --apuntada por Barra (18)-- de que la idoneidad de una va
procesal no puede desentenderse del derecho de defensa que asiste al demandado, pues el ejercicio de este

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derecho, en lo que concierne a su amplitud, debe ceder en razonable proporcin frente a la ostensible
ilegitimidad --verificable a "simple vista" como se dijo en algn fallo (19)-- de la conducta lesiva. Es que si
frente a la mera "verosimilitud" del derecho cabe la adopcin de medidas cautelares sin previa audiencia del
afectado, no carece de razonabilidad que, ante la cuasi certeza del derecho involucrado en una pretensin de
amparo, se restrinja en alguna medida la extensin de la defensa, del mismo modo que las leyes procesales la
limitan --particularmente a causa de la menor complejidad de las cuestiones debatidas-- en los denominados
procesos "sumarsimos", e inclusive la descartan frente a determinados planteos cuya claridad torna superfluo
todo debate como ocurre, v.gr. cuando eliminan la sustanciacin en el supuesto de nulidades manifiestas o
admiten la desestimacin in limine de peticiones de nulidad manifiestamente improcedentes (arts. 172 y 173,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Por lo dems, en razn de que el juicio ordinario es siempre cauce adecuado para el planteamiento de cualquier
pretensin cuyo trmite no se halle sujeto a un tipo especfico de proceso (20), la tesis que erige a aqul en
posible remedio judicial provisto, como regla, de mayor idoneidad que el amparo, importa retrogradar el tema de
que se trata a discusiones superadas aun en los primeros aos de vigencia de la ley 16.986, cuyo alcance es lcito
presumir ampliado por el art. 43 de la Constitucin porque, de lo contrario, a los redactores de esa norma les
hubiese bastado con extender la legitimacin pasiva y el nmero de derechos tutelados, manteniendo el perfil
trazado a la pretensin de amparo por los arts. 1 y 2, inc. a) de la mencionada ley.
Descartado pues el acierto de la primera de las lneas doctrinales recordadas, es pertinente emitir juicio acerca de
la correccin de la segunda, o sea de aquella en cuya virtud, conforme al texto constitucional vigente, la
admisibilidad de la pretensin de amparo, siempre que concurran los presupuestos que la condicionan, comporta
una alternativa principal, slo susceptible de desplazamiento por otras vas ms expeditas y rpidas.
De acuerdo con las consideraciones ms arriba formuladas no parece dudoso que sa sea la ms razonable
interpretacin de la norma de que se trata, aunque, como tambin se puntualiz, un examen global de la
legislacin procesal argentina corrobora la conclusin de que no se hallan regulados procedimientos judiciales
que ostenten la referida condicin, es decir, que exhiban, a causa de su simplicidad y correlativa celeridad,
mayor idoneidad que el proceso de amparo, regulado conforme al esquema bsico que anteriormente fue
descripto.

BJA

III. Anlisis crtico del rgimen constitucional vigente

1. Lo expuesto precedentemente no implica, sin embargo, adhesin al rgimen instituido por el art. 43 en materia
de amparo. En trminos generales, por lo pronto, su aplicacin literal, as como la de las eventuales normas que
lo reglamenten, no traer aparejados beneficios que no brinde ya la tan criticada ley 16.986, pues el hecho de que
sta no haya colmado las expectativas de los justiciables no obedeci a sus falencias normativas sino a su
deficiente manejo por jueces y abogados as como a la existencia de un sistema judicial incapaz, por razones de
todos conocidas, de reparar con prontitud la lesin de cualquier tipo de derechos.
Asimismo, la ya sealada circunstancia de que el nuevo art. 43 extendi el mbito del amparo a los derechos
reconocidos por "ley" o por "tratados" en general (algunos de los cuales carecen de jerarqua constitucional), ha
venido a introducir un factor altamente perturbador en el funcionamiento del sistema general de los remedios
jurisdiccionales existentes en el orden nacional y provincial, y generar, asimismo, situaciones de incertidumbre
incompatibles con la seguridad jurdica.
Parece razonable suponer que el constituyente, al consagrar la referida ampliacin, entendi adecuar el texto del
art. 43 al Pacto de San Jos de Costa Rica (incorporado actualmente a la Constitucin, art. 22), cuyo art. 25
dispone que "toda persona tiene derecho a un recurso sencillo o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente convencin ...". Pero al margen de su extravagante terminologa, importa
reparar que esa norma no se refiere especficamente a la regulacin de una pretensin de amparo con el alcance
que ha tenido tradicionalmente y contina teniendo en nuestro pas, sino que, por el contrario, pareciera requerir
que los ordenamientos internos de los Estados adheridos al Pacto instituyan procedimientos judiciales
proporcionales a la mayor o menor entidad de las controversias que se sometan a sus tribunales, en forma tal que
la proteccin de derechos involucrados en conflictos escasamente complejos no se traduzca en una virtual
denegacin del servicio de justicia. Ello ocurrira, v.gr., si el legislador sujetase una pretensin alimentaria o
posesoria al trmite del proceso ordinario, pero no, obviamente, si adoptara el mismo criterio respecto de la
nulidad de una patente de invencin o de un testamento o de las indemnizaciones derivadas de un abordaje
martimo, por "fundamentales" que sean los derechos involucrados en las respectivas contiendas judiciales. En
razn de que en la Repblica Argentina, tanto en el mbito nacional cuanto en el provincial, se hallan previstos y
adecuadamente regulados esos procedimientos judiciales proporcionales, no cabe en modo alguno imputarle a
aqulla un incumplimiento del mencionado Pacto. No alcanza a percibirse, en consecuencia, la necesidad de
incluir, en el mbito de la pretensin de amparo, la proteccin de derechos reconocidos por ley o por cualquier
clase de tratados internacionales.
Formulada la precedente aclaracin, no es aventurado predecir que la aplicacin del art. 43 de la Constitucin,

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tal como lo interpreta la segunda de las corrientes doctrinales recordadas y lo hacen dos de los proyectos de ley
sometidos a la consideracin del Congreso Nacional, determinar el desplazamiento e inclusive la virtual
derogacin de las normas actualmente reguladoras de diversos procesos judiciales de carcter especial,
particularmente de los que tienden a la proteccin de derechos que acuerdan las leyes comunes, y no la
Constitucin en forma directa.
En esa lnea de reflexiones es fcil concluir, por ejemplo, que el amparo podra en diversos casos sustituir, por
razones de mayor idoneidad, al juicio de desalojo. Basta para ello colocarse, entre otras, en la hiptesis de que un
inquilino moroso e intimado inclusive en los trminos del art. 5 de la ley 23.091 (Adla, XLIV-D, 3712)
comunique al propietario o locador que no pag y que en lo sucesivo se abstendr de pagar los alquileres porque
carece de medios para hacerlo o porque el inmueble arrendado dej de satisfacer sus necesidades de vivienda.
Se concibe un acto en mayor medida manifiestamente ilegal que lesiona sin lugar a dudas el derecho del
locador? Parece evidente que, sin apartarse un pice del texto del art. 43 de la Constitucin, el locador se hallara
inequvocamente habilitado para interponer una pretensin de amparo y para prescindir del trmite del juicio de
desalojo porque ste, en tanto se encuentra reglamentado a travs de normas menos expeditivas y rpidas no
resultara, naturalmente, "el medio judicial ms idneo" al que se refiere la norma mencionada.
Pinsese asimismo, para ejemplificar con una omisin manifiestamente ilegal, en el caso de que un padre de
familia notoriamente poseedor de suficientes medios econmicos deje de cumplir con la obligacin alimentaria
que tiene a favor de sus hijos menores, y de que no se vislumbre probabilidad alguna de doblegar tal actitud. Si
se repara en la circunstancia de que, en nuestro derecho, el juicio de alimentos, pese a su carcter sumarsimo, no
lo es en mayor medida que el de amparo, la eleccin de este ltimo no sera, en el caso del ejemplo, una hiptesis
descabellada.
Ni qu hablar, por otra parte, de los interdictos o de las acciones posesorias de recobrar. En tanto tales remedios
se hallan supeditados al despojo de la posesin o de la tenencia con violencia o clandestinidad, y si se tiene en
cuenta que semejantes actitudes son, en la mayora de los casos, actos "manifiestamente arbitrarios o ilegales",
cabra concluir que el art. 43 de la Constitucin ha derogado virtualmente las normas nacionales y locales
reguladoras de aquellas instituciones protectoras de la posesin y de la tenencia.

BJA

En suma, la extensin del amparo a actos u omisiones de particulares, por un lado, y a la eventual lesin de
derechos subconstitucionales por otro lado, as como la razonable equivalencia que es lcito postular entre los
conceptos de "accin expedita y rpida" y "medio judicial ms idneo" puede llegar a multiplicar "hasta
extremos insospechados --como advierte Sags (21)-- el nmero de los "amparos", y en definitiva --segn
tambin seala ese autor-- ha de generar "una correlativa devaluacin institucional y sociolgica" del remedio,
que terminar eventualmente por convertirse en un proceso regular ms.
Tal contingencia depender en importante medida, sin embargo, del criterio que prevalezca en la ley
reglamentaria que resulte en definitiva promulgada, si bien ella, al menos en el aspecto que es materia de esta
comunicacin, no resulta ineludible (22). Del tema me ocupar a continuacin.
IV. Los proyectos de leyes reglamentarias
1. Hasta el momento, y de acuerdo con mi informacin, tienen estado parlamentario cuatro proyectos de leyes
reglamentarias de la pretensin de amparo: uno originado en el Ministerio de Justicia que se encuentra sometido
a la consideracin del Senado, y otros tres de los que son autores individualmente los diputados Orlando A.
Zicarelli y Alberto Balestrini, y en forma conjunta los diputados Ricardo F. Molinas, Fernando E. Solanas,
Guillermo E. Estvez Boero, Hctor T. Polino y Alfredo P. Bravo, todos los cuales han ingresado a la Cmara a
la cual aqullos pertenecen.
2. El primero de los mencionados proyectos responde, naturalmente, a la ya recordada opinin de Barra.
Expresa, en efecto, el art. 2, que "la accin de amparo es una garanta constitucional que se ejerce a travs de un
pronunciamiento de excepcin, subsidiario de las vas judiciales ordinarias. Proceder siempre que se invocare
fundadamente que las vas ordinarias, idneas para garantizar la plena amplitud de debate y prueba, no aseguren
la proteccin del derecho afectado con eficacia suficiente para impedir un dao grave e irreparable".
Como fcilmente se percibe la norma transcripta no slo remarca el carcter excepcional y subsidiario de la
pretensin de amparo sino que comporta un manifiesto retroceso respecto de la ley 16.986, pues mientras el art.
2, inc. a) de sta se limitaba a excluir la admisibilidad de aqulla ante la existencia de remedios judiciales que
permitiesen obtener la proteccin del derecho lesionado o amenazado, dicha norma califica sin ms, como ms
idneas que el amparo, salvo invocacin fundada en contrario, a las vas ordinarias. Pero en razn de que, segn
entiendo haberlo demostrado, tales vas no configuran la "accin expedita y rpida" a que alude el art. 43 de la
Constitucin, es obvio que la norma proyectada contrara el sentido de ese precepto.
El proyecto del diputado Zicarelli se limita en este aspecto, por el contrario, a reproducir, en sus arts. 1. 2 y 4,
inc. a), el art. 43 de la Constitucin Nacional, y el presentado por el diputado Balestrini parece aproximarse a la
tesis propiciada por Morello y Rivas en tanto, al definir el "medio judicial ms idneo" expresa que "la
existencia de un medio ms idneo se considerar tal siempre que fuere de juzgamiento con suficiente celeridad

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de trmite para que la lesin contra la que se formula el amparo tenga adecuada solucin".
Si bien la redaccin de esa norma no es ejemplo de claridad, no adolece del defecto que exhibe el Proyecto del
Poder Ejecutivo, por cuanto al hacer mrito de la "celeridad de trmite" descarta la primaca de las vas
ordinarias y se concilia en mayor medida con el marco significativo del art. 43 de la Constitucin. Su eventual
aplicacin, sin embargo, expone a los riesgos que seal anteriormente, y lo mismo ocurre con el cuarto de los
proyectos anteriormente citados, cuyo art. 4 expresa que "la sola existencia de otros remedios judiciales no
constituye motivo suficiente para el rechazo de la accin".
V. Conclusin
Ms all de la necesidad o inutilidad de tales precisiones normativas, importa aseverar que si los constituyentes
de 1994 se propusieron seriamente imprimir mayor efectividad a la pretensin de amparo, la actitud sensata
hubiese consistido, sencillamente, en extender la legitimacin pasiva(23), eliminar la va administrativa como
remedio previo y receptar la doctrina jurisprudencial en cuya virtud los jueces se hallan habilitados para declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisin lesiva.
Entretanto, sea por va reglamentaria o a travs de su aplicacin directa, el art. 43 de la Constitucin reformada
es susceptible de conducir el tema a un intil retroceso o bien a un estado de inseguridad jurdica que llevar
largo tiempo superar.
Al margen, sin embargo, de esas eventualidades, lo cierto es que la pretensin de amparo ha perdido
irremisiblemente, a raz de la reforma de 1994, el exclusivo y relevante rol para la que fue creada, o sea el
consistente en servir de eficaz remedio tuitivo de derechos y garantas constitucionales.
.
(*)Texto de la comunicacin efectuada por el autor en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales en
la sesin privada del 13 de julio de 1995.

BJA

(1)CSN, Fallos: 294; 152; 308; p. 2068; La Ley, 1978-C, 372.

(2)Es al respecto clsico el ejemplo explicativo de LINARES, Juan Francisco, frente a la norma que dispusiera
que, en caso de epidemia, la autoridad administrativa proceder a clausurar salas de espectculos pblicos e
iglesias. Es visible que carecera de toda fuerza de conviccin, a causa de su desviacin axiolgica y ostensible
irrazonabilidad, la resolucin que aplicara esa norma si se declarara, v.gr., una epidemia de paludismo, por
cuanto es sabido que esa enfermedad no se contagia de persona a persona. Tal resolucin, a pesar de su
fundamento legal, sera sin duda arbitraria en virtud de la repulsa valorativa que promueve (Derecho
Administrativo, p. 16, Buenos Aires, 1986. El ejemplo ya haba sido enunciado por el autor muchos aos antes, y
fue tomado por COSSIO en "El Derecho en el derecho judicial", ps. 147 y 151, 2 ed., Buenos Aires).
(3)CSN, Fallos: 241:291; 304:199; 306:400; 308:155; CNFed. sala cont-adm., La Ley, 93-527; 135:1080,
20.764-S.
(4)PALACIO, "Derecho Procesal Civil", t. VII, p. 144, Ed. Abeledo Perrot.
(5)"El recurso de amparo", en La Ley, 93-946.
(6)"Do mandado de segurana", Revista Forense, Ro de Janeiro, marzo-abril de 1956, p. 11. En sentido similar
OTHON SIDOU, J. M., "Do mandado de segurana", p. 87, 2 ed., 1959.
(7)CSN, Fallos: 270:69; 271:165; 273:84 (La Ley, 130-515; 134-1106; 134-382); 274:186; 281:394 (La Ley,
146-45); 297:65 (La Ley, 1977-C, 317); 310:622 (La Ley, 1987-E, 255); 311:208; etctera.
(8)CSN, Fallos: 241:291 (La Ley, 92-632). Esta doctrina fue reiterada, entre otros, en los precedentes registrados
en Fallos: 267:215 (La Ley. 126-293) y 311:208.
(9)"La legislacin sobre amparo", en La Ley, 102-1075.
(10)CSN, Fallos: 250:151.
(11)Cfr. Cmara Federal de Paran "in re": "Velzquez, Claudia I. y otra, del 16/11/94, publicado en diario de
Jurisprudencia Argentina del 28/12/94.

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(12)CSN, Fallos: 276:12 (La Ley, 138-624) (reconocimiento, por la Secretara de Estado ante la que se dedujo el
recurso jerrquico, de la ilegalidad de la medida cuestionada).
(13)CSN, Fallos: 294:152 (La Ley, 1976-B, 176); 303; p. 152.
(14)"Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la reforma constitucional", en La Ley, 1994-D, 1151.
(15)"La accin de amparo en la Constitucin reformada: La legitimacin para accionar", en La Ley, 1994-E,
1087.
(16)Diario de Jurisprudencia Argentina del 28/XII/94.
(17)"El amparo y la nueva Constitucin de la Repblica Argentina", en La Ley, 1994-E, 1330.
(18)Op. cit. en la nota 15.
(19)JA, 1968-IV-463, secc. prov. Ver asimismo OTHON SIDOU, op. y loc. citados en la nota 6.
(20)Ver, por ejemplo, Cmara Federal de la Capital en La Ley, 127-212.
(21)Op. cit. en la nota 14.
(22)Se impone, sin embargo, el dictado de una ley que regule el procedimiento aplicable, a cuyo fin sera
conveniente mantener los lineamientos de la ley 16.986 con las supresiones, agregados y adaptaciones que fuere
menester. De tal suerte sera aprovechable gran parte de la jurisprudencia acumulada durante los casi 30 aos de
vigencia con que cuenta dicho ordenamiento.

BJA

(23)Sin perjuicio, naturalmente, de la ampliacin de la legitimacin activa que resulta de las situaciones
contempladas en el prr. 2 del art. 43 de la Constitucin Nacional.

Voces: RECURSO EXTRAORDINARIO ~ WRIT OF CERTIORARI


Ttulo: Experiencia del denominado "certiorari argentino"
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1995-E, 1056
SUMARIO: I. Objeto de este trabajo. -- II. Las frmulas acuadas para disponer el rechazo de recursos y
su razn de ser. -- III. El estndar de la trascendencia y su interpretacin.--IV. Tratamiento de la doctrina
sobre arbitrariedad de sentencias. -- V. Conclusiones.
I. Objeto de este trabajo
Transcurridos ms de cinco aos desde la vigencia de la ley 23.774 (Adla, L-B, 1256), estim apropiado que este
nmero de homenaje a la Revista LA LEY fuera ocasin propicia para que mi modesta colaboracin versara
sobre los resultados que durante ese lapso, y conforme al juicio de un observador objetivo, arroj la aplicacin
de ese ordenamiento en cuanto faculta a la Corte Suprema, mediante la sola invocacin del art. 280 del Cd.
Procesal, para rechazar el recurso extraordinario concedido por el tribunal superior de la causa, o la queja
deducida a raz de su denegatoria cuando, segn la "sana discrecin del tribunal, falte "agravio federal
suficiente" o las cuestiones planteadas fueren "insustanciales o carentes de trascendencia".
El objeto de esta breve digresin ha de consistir por lo tanto en balancear, sobre la base de los precedentes de la
Corte Suprema comprendidos en el referido lapso as como de la percepcin de la prctica que el tribunal ha
venido desarrollando en ese perodo, las ventajas e inconvenientes del denominado "certiorari argentino", que
slo se asemeja al "writ of certiorari" norteamericano, pese a las improvisadas manifestaciones vertidas durante
los debates que tuvieron lugar en el Senado y en la Cmara de Diputados con motivo de la sancin de la ley
23.774, en la circunstancia de que la Corte no requiere fundamentar la sentencia mediante la cual rechaza la
impugnacin (1).
II. Las frmulas acuadas para disponer el rechazo de recursos y su razn de ser
A propsito de la referida modalidad de rechazo es pertinente recordar que, con anterioridad a su integracin
dispuesta a fines del ao 1983, en las sentencias desestimatorias de recursos extraordinarios concedidos o de

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recursos de hecho, la Corte Suprema acostumbraba describir someramente la ndole de los agravios articulados o
indicaba los defectos de que adoleca la impugnacin con especfica referencia al caso, es decir, explicitando la
consistencia o caractersticas de aqullos (no se limitaba, v. gr., a sealar la inexistencia de sentencia definitiva o
de fundamentacin autnoma, sino que adems suministraba brevemente el concreto motivo de tales falencias).
Con posterioridad, y aproximadamente a partir del ao 1987, el tribunal comenz a utilizar, frente a la ausencia
de los requisitos objetivos del recurso, una lacnica frmula que omita toda referencia al caso resuelto y se
limitaba a expresar que "a juicio de esta Corte, no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique su
intervencin en materias que segn el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) son ajenas a su competencia
extraordinaria" (aunque en algunos casos no se hubiese invocado arbitrariedad alguna). Asimismo, ante
deficiencias relativas a los restantes requisitos de la impugnacin --particularmente a algunos de ndole subjetiva
y a los de actividad (lugar, tiempo y forma)-- en la misma poca empez tambin a arraigarse la costumbre --an
vigente-- de sealar simplemente la falta o insuficiencia de aqullos. Basta una ligera lectura del ndice de
materias contenido en los volmenes 310 y siguientes de la Coleccin de Fallos de la Corte Suprema para
advertir que, en forma correlativa a la adopcin de tales prcticas judiciales ha decrecido manifiestamente, en
relacin con volmenes anteriores, el nmero de fallos resumidos bajo los acpites de "cuestiones no federales",
"sentencia definitiva" y "requisitos formales" (2).
Al margen de la escasa o nula simpata que pudieron generar semejantes modalidades desestimatorias de
recursos, no es sensato en modo alguno atribuirlas --como se hizo en una de las alocuciones pronunciadas en el
Senado de la Nacin-- a la necesidad de "eliminar una enorme cantidad de causas que demandaran un estudio
exhaustivo del ms alto tribunal del pas" (3) por cuanto: 1) la inmensa mayora de los asuntos sometidos a la
decisin de la Corte --como lo sabe cualquier persona medianamente familiarizada con el tema--exhibe a simple
vista deficiencias que obedecen, particularmente, a un errneo asesoramiento profesional tanto en los aspectos de
fondo como de forma, cuando no a un ltimo intento de reparar lo que se vive como una injusticia o al propsito
--generalmente frustrado-- de diferir el cumplimiento de la sentencia recurrida; 2) tal circunstancia no elimina
sino que facilita apreciablemente el anlisis del caso y su resolucin inmediata sin necesidad de acceder a la
lectura total o parcial del expediente, cuya remisin a la Corte, por lo dems, no es requerida en la mayora de
los recursos directos; 3) frente a tales contingencias, habitualmente y al menos cuando se trata de magistrados o
de funcionarios suficientemente experimentados, puede insumir ms tiempo la lectura del escrito de
interposicin del recurso y de la sentencia impugnada que la redaccin de un somero fallo desestimatorio.

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Por consiguiente, la referida prctica judicial de la Corte anterior a la vigencia de la ley 23.774 slo puedo
encontrar razonable y coherente explicacin en la conveniencia de disuadir al litigante inexperto de futuras
impugnaciones similares (aunque a veces pagaron justos por pecadores) o en la inutilidad prctica de reiterar
doctrinas publicadas hasta el hasto en las colecciones de fallos (v. gr., las referidas a la irrevisibilidad de lo
decidido sobre la existencia o inexistencia de cosa juzgada, el alcance de recursos deducidos ante los tribunales
de la causa, la imposicin de costas y regulacin de honorarios, etc.), as como en el riesgo de incurrir en excesos
decisorios susceptibles de interpretaciones equvocas en relacin con casos similares.
De all que, al margen de los gruesos equvocos y de los verdaderos despropsitos que se deslizaron durante el
debate parlamentario que precedi a la sancin de la ley 23.774, la facultad que sta otorga a la Corte para
rechazar recursos a travs de la sola invocacin del art. 280 del Cd. Procesal no puede --sin riesgo de
legalizarse una inadmisible denegacin del servicio de justicia-- entenderse en el sentido de que exime al tribunal
de la tarea de examinar las causas en las que se planteen las cuestiones mencionadas por aquella norma. Tanto
menos cuanto que, en el orden interno del tribunal, suele redactarse un memorndum y un proyecto de sentencia
para cada causa, los que circulan junto con el expediente entre los jueces de la Corte y sus auxiliares letrados.
Pero si bien la referida potestad discrecional acordada a la Corte Suprema no merece reparos constitucionales
(4), y las frmulas de que actualmente se vale el tribunal para desestimar los recursos son an ms lacnicas que
las consagradas por las mencionadas prcticas (5), esta circunstancia, como se ver ms adelante, en manera
alguna se ha traducido en un mayor rendimiento del tribunal ni en la concrecin de la mnima celeridad deseable
en el dictado de sus fallos, pese al hecho de tratarse de objetivos implcitos en toda reforma de la importancia de
que se halla dotada la ley 23.774 y a los que, por lo dems, aludi expresamente el miembro informante de la
mayora en el Senado de la Nacin con motivo del mencionado debate parlamentario.
III. El estndar de la trascendencia y su interpretacin
En orden al tema del epgrafe interesa ante todo recordar que, oportunamente, la doctrina puntualiz, en forma
virtualmente unnime, el carcter ambiguo y reiterativo de las enunciaciones contenidas en el art. 280 del Cd.
Procesal. La referida a la ausencia de "agravio federal suficiente" se superpone, sin duda, al requisito de la
debida fundamentacin que exige al escrito de interposicin del recurso extraordinario el art. 15 de la ley 48, y es
por ello superflua (6). Asimismo la referente a la insustancialidad de la cuestin sometida a la decisin de la
Corte equivale a la existencia de reiterados precedentes judiciales adversos a los agravios del recurrente y a la
omisin, por parte de ste, de aportar elementos de juicio susceptibles de modificar, en el caso, la doctrina
resultante de dichos precedentes. Es por lo dems sabido que la declarada exclusin de este requisito cuando no
media un tema de gravedad institucional --como ocurri en el precedente de Fallos: 248:195--no prosper en la

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jurisprudencia posterior al tribunal.


De lo dicho se sigue que la nica mencin dogmtica contenida en el art. 280 del Cd. Procesal provista de
relevancia jurdica es la relativa a la "trascendencia" de las cuestiones planteadas y que slo respecto de tal
estndar --comprensivo, en el mejor de los casos, de las restantes enunciaciones normativas-- funciona la
potestad discrecional de la Corte Suprema para evaluar la admisibilidad del recurso (7).
As ocurri, por lo dems, en la experiencia que vengo analizando, de cuya percepcin es lcito deducir que la
"trascendencia", como eventual requisito del recurso extraordinario federal fue aplicada, por un lado, en forma
explcita o expresa, y, por otro lado, como medio tanto de rechazo como de admisin del recurso extraordinario.
Desde que, en efecto, la Corte no se halla obligada a suministrar fundamento alguno del rechazo del recurso, en
la generalidad de los casos la existencia de "trascendencia" slo es susceptible de inferirse cuando uno o ms
ministros hacen uso de la facultad de rechazo que les concede el art. 280 y uno u otros entran a considerar la
fundabilidad de la impugnacin y disponen la revocacin o confirmacin de la sentencia impugnada. Se trata de
la trascendencia "implcita", aunque si bien el voto o votos en el primer sentido implican un juicio tcito de
intrascendencia, el o los restantes no siempre entraan un juicio de explcita trascendencia.
Este ltimo tipo de juicio fue enunciado en aquellos precedentes en los cuales la importancia atribuida a los
temas debatidos en las respectivas causas se consider motivo suficiente para habilitar la competencia
extraordinaria de la Corte no obstante --conforme al criterio prevaleciente en la actual composicin del tribunal-el incumplimiento de determinados recaudos procesales que condicionan el acceso a dicha competencia (8), o
relacionarse, de acuerdo con la opinin minoritaria, con cuestiones no encuadrables estrictamente en sta (9).
Por una parte, en consecuencia, la potestad concedida por el art. 280 del Cd. Procesal no slo ha sido
interpretada como un medio de exteriorizar el ejercicio de una jurisdiccin negativa --segn lo entendi
inicialmente la doctrina (10)-- sino tambin como una va apta para facilitar el ingreso y consecuente
consideracin de recursos que involucran, claramente, cuestiones dotadas de trascendencia. Por otra parte, la
jurisprudencia del tribunal relativa a este ltimo aspecto utiliz el concepto de "trascendencia" con la misma
finalidad que otrora moviliz la utilizacin del estndar de "gravedad institucional", aunque, como se dijo, qued
en minora el criterio conforme al cual la facultad que otorga al tribunal el art. 280 del Cd. Procesal lo autoriza,
"trascendencia" mediante, a incursionar en el conocimiento de asuntos no regidos por normas federales (11).

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A la misma condicin ha quedado relegada la tesis en cuya virtud, no obstante el aparente carcter potestativo
del art. 280 del Cd. Procesal, esta norma impone a la Corte el deber de seleccionar, mediante su "sana
discrecin", las causas en las cuales conocer, y de descartar, por ende, los planteos de cuestiones, inclusive
federales, carentes de trascendencia (12).
Pero al margen de tales variantes importa subrayar el hecho de que, hasta ahora, y conforme resulta del
contenido de los votos cuya sumatoria refleja la opinin prevaleciente en el tribunal, el concepto de
"trascendencia" no difiere en lo esencial del enunciado tradicionalmente, con la conocida latitud, respecto del de
"gravedad institucional" (13), aunque no cabe desestimar la posibilidad de que el primero, en razn de su
aparente mayor amplitud, absorba eventualmente al segundo (14).
Tal circunstancia deja sin embargo abierto el interrogante relativo a si debe considerarse subsistente la carga de
demostrar, en cada caso, como se requera frente a la alegacin de gravedad constitucional la concurrencia del
requisito a que alude el art. 280 del Cd. Procesal (15).
IV. Tratamiento de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias
En lo que respecta a la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, no se advierte que su aplicacin por la Corte
haya declinado sustancialmente durante el perodo analizado en este trabajo. La precedente conclusin se halla
asimismo corroborada por el hecho de que el nmero de sentencias descalificadas por adolecer de aquel vicio, de
acuerdo con las constancias de los precedentes registrados en el ltimo volumen publicado de la Coleccin de
Fallos (t. 315-I, febrero-mayo de 1992), no difiere esencialmente en comparacin con los que registra el volumen
inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la ley 23.774.
Asimismo, pese a las predicciones formuladas por la doctrina (16), no ha experimentado cambios fundamentales
el nmero de fallos encuadrables en las diversas causales de arbitrariedad contempladas por la jurisprudencia de
la Corte.
Ello demuestra, por una parte, el lamentable nivel al que ha descendido, en general la calidad de los magistrados
que se desempean tanto en el orden nacional como en los mbitos provinciales y, por otra parte, la fina
sensibilidad jurdica puesta de manifiesto por los integrantes de la Corte Suprema, quienes frente a aquella
dolorosa realidad han sabido adoptar una directiva de sabia prudencia en el uso de la facultad que les otorga el
art. 280 del Cd. Procesal.
V. Conclusiones
Formuladas las precedentes digresiones, corresponde retroceder al punto de partida y evaluar la incidencia de la

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aplicacin del art. 280 del Cd. Procesal en el adecuado rendimiento del tribunal, y como ya anticip mi juicio
adverso debo ahora exponer sus razones.
Una de ellas, que por lo dems forma parte de la experiencia comn, radica en el hecho de que cuanto ms
numerosa es la composicin de cualquier tribunal de justicia tanto ms lento en su funcionamiento y en mayor
medida se prolonga el resultado final de las causas sometidas en su decisin, mxime si se tiene en cuenta que
resulta prcticamente imposible lograr que las designaciones de todos los integrantes de un rgano judicial
colegiado recaigan en personas de parejas aptitudes intelectuales y capacidad de trabajo.
Tales raciocinios resultan puntualmente aplicables a un rgano necesariamente indivisible como es la Corte
Suprema, y otorgan suficiente sustento a las consideraciones que sta expuso en la acordada del 22 de setiembre
de 1989, a propsito, precisamente, del proyecto del Poder Ejecutivo mediante el cual se modific la
composicin del tribunal elevando de cinco a nueve el nmero de sus miembros. Respecto de tal
"engrosamiento" expres entonces la Corte, recordando la exhortacin formulada en 1937 por el Presidente de la
Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica Charles Evans Hughes: "Debates interminables,
multiplicacin de votos dispares que impiden establecer criterios judiciales claros y previsibles, inseguridad
jurdica, prolongacin de las situaciones litigiosas, son los efectos contraproducentes ms notorios".
La realidad posterior a la promulgacin de la ley 23.774 vino a corroborar en apreciable medida tales
predicciones, pues es notorio que a raz del aumento del nmero de ministros de la Corte dispuesto por dicho
ordenamiento no slo suele resultar dificultoso, a causa de las numerosas disidencias y votos individuales
(muchos de ellos excelentes), inferir la opinin mayoritaria del tribunal, sino que se han acrecentado
considerablemente los tiempos correspondientes al trmite de los recursos sometidos a la consideracin de
aqulla. Basta sealar que el trmite de un recurso extraordinario concedido insume actualmente una duracin
promedio mnima de dos aos (que llega a tres si interviene previamente el Procurador General) y el de un
recurso directo (sin pedido de remisin de expediente principal) no menos de cuatro meses. Adems, pese al
hecho de haberse incrementado el ingreso de causas, el nmero de sentencias dictadas por el tribunal a partir de
1990 ha decrecido sensiblemente respecto de los dos aos inmediatamente anteriores a aqul.
A tales circunstancias --que configuran asimismo otras razones que ratifican un juicio negativo sobre la
aplicacin del llamado "certiorari argentino"-- se suma el rgimen de trabajo vigente en la Corte.

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De acuerdo con dicho rgimen, y como regla, una vez redactado un proyecto de sentencia en alguna de las
secretaras judiciales o en el despacho de un ministro, aqul, junto con el expediente y un memorndum
explicativo del caso y de su solucin, circula, de acuerdo con su importancia, entre cinco o ms ministros,
quienes lo conforman o redactan un voto individual o una disidencia, cabiendo la posibilidad de que, en estos
ltimos supuestos, la causa vuelva a circular. Se trata, como fcilmente, se percibe, de un procedimiento
escasamente gil, agravado por la circunstancia de que la Corte carece de plazos legales para resolver y por la
intervencin que se otorga, en las diversas etapas, a los auxiliares letrados de los ministros.
Si bien el sistema descripto puede justificarse respecto de causas complejas o que revistan, "prima facie",
trascendencia institucional, carece de razn de ser cuando se trata de recursos fcilmente encuadrables --como
son la mayora-- en la categora de los "inadmisibles", o cuando aqullos se deducen respecto de resoluciones
visiblemente arbitrarias.
En relacin con estos ltimos resulta sin duda aconsejable --previa una adecuada seleccin-- el retorno a la
antigua prctica de los acuerdos, o sea a la reunin peridica (al menos dos veces a la semana) entre cinco
ministros (que pueden rotar) y uno o ms auxiliares letrados, durante cuyo transcurso stos explican los asuntos,
sugieren las soluciones e incluso someten a la consideracin del tribunal un proyecto de sentencia que puede ser
conformado por aqullos en el mismo acto. Tal prctica, por lo dems, no entraa la consagracin de una
indebida delegacin funcional --que es por lo dems parcialmente inevitable-- sino el nico sistema apto para
descongestionar la tarea del tribunal y favorecer la dedicacin personal de los ministros a los asuntos en los que
estn en juego los graves problemas constitucionales o federales realmente vinculados a la funcin eminente que
ha sido conferida al tribunal.
Conviene empero --y para concluir-- la derogacin del art. 280 del Cd. Procesal en cuanto acuerda a la Corte
la potestad de rechazar recursos con la sola invocacin de esa norma? Si bien tiene estado parlamentario un
proyecto de ley en tal sentido (17), entiendo que la solucin del grave problema que entraa la escasa eficiencia
actual del Tribunal no pasa por esa lnea sino por la de arbitrar un rgimen legal transitorio que permita no cubrir
las eventuales vacantes que se produzcan en aqul, con miras a retornar, algn da, a una Corte de cinco jueces.
Ello sin perjuicio de adoptarse, internamente, la mencionada prctica de los acuerdos y de encararse las reformas
tendientes a agilizar el trmite y resolucin de las causas sometidas al juzgamiento del tribunal (18).
Podr decirse, naturalmente, que se trata de una propuesta utpica en las actuales circunstancias, y quien lo diga
estar en lo cierto. Pero por el momento, sin embargo, no vislumbro otra.
.

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(1)Al respecto puede leerse el lcido trabajo de GARAY, Alberto F., "Comentario sobre las reformas al recurso
extraordinario", en LA LEY, 1990-E, 984/1002, y especialmente p. 987.
(2)En lo concerniente a las "cuestiones no federales" aparece en cambio la sntesis de fallos en los que se hace
excepcin, por razn de arbitrariedad o de gravedad institucional, a la regla consistente en la irrevisibilidad de
sentencias fundadas en normas de derecho comn o local, o en razones procesales o de hecho.
(3)Ver "Diario de Sesiones del Senado", perodo 1990, p. 2613.
(4)Cfr. BIDART CAMPOS, Germn, J., "El 'certiorari' y la 'avocacin en la competencia de la Corte Suprema'",
en ED, 115-805; GUASTAVINO, Elas P., t. 1, p. 492, "Recurso extraordinario de inconstitucionalidad", Buenos
Aires, 1992; LEGARRE, Santiago, "El requisito de la trascendencia en el recurso extraordinario", Buenos Aires,
1994, p. 16 y su cita del voto de los jueces Barra, Belluscio y Boggiano en la causa R.65.XXIV, "Rodrguez,
Luis E. c/Rodrguez de Schreyer, Carmen I. y otro", fallada el 2 de febrero de 1993 (LA LEY, 1993-C, 174).
(5)Expresa, simplemente, cuando se trata de la ausencia de requisitos objetivos: "El recurso extraordinario (o el
recurso extraordinario cuya denegacin origin la presente queja) es inadmisible" (art. 280, Cd. Procesal) o,
cuando se refiere al cumplimiento de otro orden de requisitos: el recurso extraordinario "carece de
fundamentacin autnoma" o "no se dirige contra sentencia definitiva o equiparable a tal" o "es extemporneo",
etctera.
(6)SAGES, "Recurso extraordinario", t. 2, p. 529, 3 ed., Buenos Aires, 1992; GUASTAVINO, op. cit., p. 470;
GELLI, Mara Anglica, "El 'writ of certiorari' en perspectiva", en LA LEY, 1994-B, 880/890, especialmente p.
886; PALACIO, "El recurso extraordinario federal", p. 200, Buenos Aires, 1992. Equiparan la ausencia de este
requisito a la de "gravamen" LUGONES, Narciso J. ("Recurso extraordinario", p. 391, Buenos Aires, 1992) y
MORELLO, Augusto M. ("La nueva etapa del recurso extraordinario. El 'certiorari'", p. 137, Buenos Aires,
1990).

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(7)En ese orden de ideas es ilustrativo el consid. 4 del voto en disidencia de los ministros Petracchi y Molin
O'Connor en la causa "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros" fallada el 7 de julio de 1992 (LA
LEY, 1992-C, 540), en el que se expres: "Que, consecuentemente, ms que una inteligencia pormenorizada de
cada uno de los trminos expresados en la norma (falta de agravio federal suficiente, cuestiones insustanciales o
carentes de trascendencia), debe rescatarse el carcter anlogo de stos y su convergencia en una misma
finalidad: la de preservar a esta Corte a fin de que 'a segn su sana discrecin', pueda centrar su tarea en los
asuntos que pongan en juego su relevante funcin".
(8)En el voto en disidencia de los jueces Petracchi y Molin O'Connor en la causa citada en la nota precedente se
expres que el art. 280 del Cd. Procesal "no debe ser entendido como un medio que slo consienta la
desestimacin de los recursos que no superen sus estndares. Si, como ha quedado asentado, aqul constituye
una herramienta de seleccin dirigida a que la Corte posea un marco adjetivo que le haga posible un acabado y
concentrado desarrollo de su papel institucional, deber reconocerse, al unsono, que esa disposicin tambin
habilita a considerar admisibles las apelaciones que entraen claramente cuestiones de trascendencia no obstante
la inobservancia de determinados recaudos formales, a efectos de que el rito de los procedimientos no se vuelva
un elemento frustratorio de la eficiencia con que dicho rol debe desenvolverse. Tambin en el voto de los
ministros Belluscio y Boggiano recado en la causa citada en la nota 4, se dijo: "Asimismo, el art. 280 del Cd.
citado permite a esta Corte ejercer su jurisdiccin extraordinaria en casos de trascendencia, aun cuando existiera
algn obstculo formal para acceder a la misma. La resolucin de temas de notable repercusin institucional no
puede quedar vedada al tribunal por el incumplimiento de requisitos formales por parte de los interesados en
casos cuya gravedad precisamente excede los hechos y las personas directamente involucradas". En la misma
idea se inscribi el voto en disidencia del doctor Fayt en la causa P.7.XXIIX, "Prunello, Federico, N.
s/informacin sumaria", fallada el 24 de marzo de 1992, en el cual se expres: "As como el legislador ha
colocado a la falta de trascendencia entre las razones por las que esta Corte puede rechazar un recurso
extraordinario mediante la sola cita del art. 280 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, parece
compadecerse con el espritu de la norma y ello avala anterior doctrina del tribunal, que la importancia de una
causa sea razn atendible en el momento de sopesar la admisibilidad de un recurso extraordinario".
(9)En la causa L.44.XXIV, "Lpez, Antonio M. c. Explotacin Pesquera de La Patagonia S.A. s/accin civil",
resuelta el 10 de junio de 1992 (LA LEY, 1992-E, 48), si bien la opinin mayoritaria (Levene, Cavagna
Martnez, Fayt, Barra y Boggiano) se inclin en el sentido de que era procedente el recurso extraordinario
deducido contra la sentencia que resolvi la aplicacin de la tasa activa y apoy tal declaracin en el carcter

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federal atribuido a la ley 23.928 y su reglamentacin (Adla, LI-B, 1752; 1816), tambin hizo hincapi, con
remisin explcita al art. 280 del Cd. Procesal, y acaso para cubrir un flanco dbil en cuanto a la admisibilidad
de la impugnacin, en la circunstancia de que "la determinacin de la tasa reviste significativa trascendencia para
el desarrollo del crdito y la seguridad jurdica", correspondiendo que la Corte resolviera el fondo del asunto "a
fin de poner un necesario quietus en la evolucin de las encontradas tendencias jurisprudenciales que conspira
contra la requerida certeza del trfico en la materia". En oportunidad de fallarse la causa R. 317.XXIII,
"Rodrguez, Juan R. c. Compaa Embotelladora Argentina S.A. y otro" con fecha 15 de abril de 1993, el voto de
los ministros Levene, Cavagna Martnez, Boggiano y Barra adhiri a una tesis anloga respecto de la
interpretacin del art. 30 de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175). El mismo
tema fue materia de decisin en la sentencia recada en la causa "Luna, Antonio R. c. Agencia Martima Rigel
S.A." con fecha 2 de julio de 1993, aunque aparece combinado con una descalificacin del fallo recurrido por
razn de arbitrariedad.
En la actual composicin del tribunal slo los ministros Boggiano y Levene adhieren a la tesis de que los casos
provistos de trascendencia autorizan a la Corte para incursionar en la interpretacin de normas no federales.
(10)Cfr. GUASTAVINO, op. cit., p. 488; LUGONES, op. cit., p. 395; PALACIO, op. cit., p. 283.
(11)Ver la nota 9.
(12)En el voto en disidencia de los ministros Boggiano y Levene en la causa F.338. XXII, "Fregeido, Horacio D.
c. Caja Nacional de Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles", fallada el 16 de junio de 1992, se
lee lo siguiente: "Que el art. 280 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin impone a esta Corte el deber
de seleccionar 'segn su sana discrecin' las causas en que conocer por recurso extraordinario. Pese al aparente
carcter potestativo de la norma, la obligacin de hacer justicia por la va del control de constitucionalidad torna
imperativo desatender los planteos de cuestiones, aun federales, carentes de trascendencia". Sobre este ltimo
aspecto resulta particularmente interesante el voto disidente del ministro Boggiano en la causa B.638.XXII,
"Bolland y Ca. S.A. c/Estado nacional (Ministerio de Economa) s/resolucin y cobro de australes", del 2 de
julio de 1993 (LA LEY, 1994-A, 331), en la que se debata la inteligencia de las normas que establecen los
conceptos de "reintegro" y "reembolso" en el mbito aduanero. En ese voto se declar la inadmisibilidad del
recurso extraordinario en los trminos del art. 280 del Cd. Procesal y en razn de que "las particulares
circunstancias del caso posibilitan la interpretacin que la Cmara hizo de las normas federales en juego. Dicha
interpretacin es inobjetable desde la perspectiva constitucional, nica que debe adoptar esta Corte". Es en este
mbito en el cual, a mi juicio, el ejercicio de la facultad que otorga el art. 280 del Cd. Procesal puede reportar
mayores beneficios, pues posibilita eliminar el anlisis exhaustivo, por parte del tribunal, de numerosos asuntos
regidos por normas federales pero desprovistos de toda importancia. Cfr. PALACIO, op. cit., p. 17.

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(13)Ver, por todos, BARRANCOS Y VEDIA, Fernando N., "Recurso extraordinario y 'gravedad institucional'",
2 ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires.
(14)Cfr. MORELLO, op. cit., p. 163 y "Actualidad del recurso extraordinario", p. 147, Buenos Aires, 1995;
PALACIO, op. cit., p. 204.
(15)Sobre esta cuestin ver GUASTAVINO, op. cit., p. 480, donde postula la conveniencia de argumentar acerca
de la relevancia del caso a fin de mejorar las posibilidades de procedencia del recurso.
(16)Ver, por ejemplo, SAGES, op, cit., p. 533, donde propone una interesante distincin entre errores
normativos y fcticos que no se plasm sin embargo en la jurisprudencia de la Corte.
(17)Son sus autores los diputados Leopoldo M. Orqun y Ral H. Vicchi, y su texto puede verse en "Trmite
Parlamentario", 1995, N 72, p. 2901.
(18)Entre otras reformas, no cabe desestimar la exigencia de una especial habilitacin profesional para actuar
ante la Corte, la supresin del recurso ordinario de apelacin, la atribucin de resolver las cuestiones de
competencia al Procurador General, y la mxima limitacin de las atribuciones de superintendencia.

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL


Ttulo: El auto de procesamiento dictado por la Cmara de Apelaciones y la garanta constitucional de la
defensa en juicio

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Autor: Palacio, Lino Enrique


Publicado en: LA LEY 1995-B, 599
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe (CSSantaFe) ~ 1994/09/28 ~ Gervasoni, Turquina.
SUMARIO: I. El fallo anotado. -- II. Objeciones preliminares. -- III. Facultades del tribunal de alzada
para sustituir la falta de mrito por el procesamiento. -- IV. El invocado exceso en el grado de conviccin.
-- V. Conclusiones.
I. El fallo anotado
En el fallo que motiva la presente nota, la Suprema Corte de la provincia de Santa Fe acogi favorablemente un
recurso de inconstitucionalidad deducido por el defensor de la imputada contra la resolucin pronunciada por la
sala 2 de la Cmara de Apelacin en lo Penal de la Ciudad de Rosario, mediante la cual, tras revocarse el auto
de falta de mrito dictado por el juez de instruccin, se dispuso el procesamiento de aqulla en orden a la
probable comisin del delito previsto en el art. 262 del Cd. Penal.
Como fundamento esencial para declarar la admisibilidad del recurso y anular, en consecuencia, la resolucin del
tribunal de alzada, la Corte provincial hizo hincapi en la circunstancia de que, siendo el juez instructor el
magistrado de quien debe emanar el auto de procesamiento y quedando expedita, a partir del dictado de esa
resolucin, una etapa recursiva que integra el derecho de defensa y del debido proceso que corresponde a la
encausada, la Cmara, al procesarla, priv a sta de esa etapa y restringi "irreparablemente" el mencionado
derecho.
II. Objeciones preliminares
A tal raciocinio y conclusiones cabe, a mi juicio, oponer por lo pronto los siguientes reparos:
a) En el caso anotado, la "etapa recursiva" a que alude la Corte santafesina result circunscripta --segn el propio
tribunal lo admite-- a la discusin y decisin de los agravios expuestos por el Ministerio Pblico en relacin con
la probable responsabilidad penal de la imputada en la comisin del delito de malversacin culposa de caudales
pblicos, resultando excluido del conocimiento del tribunal de alzada, en virtud de no haber sido materia de
agravios, el tema relativo a la imputacin del delito de encubrimiento.

BJA

En razn de que la Cmara ci puntualmente los lmites de su pronunciamiento a los trminos de la


impugnacin fiscal, parece inequvoco que ni excedi el marco estricto de su competencia funcional ni, mucho
menos, incurri en reformation in peius.
b) No resulta, del contenido del fallo examinado, que la imputada haya carecido de adecuada oportunidad de
intervenir en el procedimiento abierto a raz del recurso de apelacin deducido por los fiscales. Del contexto del
pronunciamiento es lcito, en cambio, extraer la conclusin contraria.
c) En los precedentes de la Corte Suprema Nacional que cita el fallo comentado, la parte interesada (apelante en
uno y apelada en otro), luego de ser notificada de la resolucin del juez, se vio privada de toda intervencin en el
procedimiento de segunda instancia sin que mediara razn atendible para ello.
Toda vez que esta ltima circunstancia no concurri, segn queda dicho, en el caso analizado, resulta
manifiestamente inaplicable a ste la doctrina consagrada en los referidos precedentes.
III. Facultades del tribunal de alzada para sustituir la falta de mrito por el procesamiento
Aunque la oportunidad con que cont la imputada de intervenir en el procedimiento desarrollado ante la Cmara
de Apelaciones descart de plano la violacin, en el caso, de la garanta constitucional de la defensa en juicio -tanto ms si se repara en el carcter ampliamente contradictorio que imprimen a ese procedimiento los arts. 440
y 441 del Cd. Procesal Penal de Santa Fe-- resta analizar la validez de los otros argumentos contenidos en la
sentencia comentada.
Se lee en sta, en efecto, que "el procesamiento por parte de la Cmara reemplazando al juez de instruccin (cfr.
lo prescripto en el art. 325, Cd. Procesal Penal), carece de fundamento legal que permita considerarlo
derivacin razonada del derecho "vigente", y que "escapa a las atribuciones del tribunal de segunda instancia el
dictado directo del procesamiento y el consecuente encuadramiento legal, ya que sta debe conservar su
imparcialidad ante la eventualidad de una discrepancia con el nuevo pronunciamiento que se dicte en primera
instancia."
Es empero del caso observar que, siendo la finalidad de todo recurso la sustitucin de la resolucin impugnada
por otra que satisfaga el inters de la parte que lo dedujo (1), no se advierte en modo alguno la necesidad de
norma expresa que, durante el perodo instructorio del proceso penal, habilite a la Cmara de Apelaciones, como
tribunal superior en el orden jerrquico, para sustituir el auto de falta de mrito por el de procesamiento cuando
mediando, como aconteci en la especie decidida, recurso del fiscal, aqulla se inclina a afirmar la probabilidad
de la existencia del hecho delictuoso que configura el objeto procesal sobre el que versa la imputacin.
Expresa al respecto Vlez Mariconde, en concordancia con tal conclusin que, "excepcionalmente, el auto de
procesamiento puede ser dictado por la Cmara en lo Criminal... cuando revoca un auto de falta de mrito (la

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bastardilla me pertenece). El recurso del Ministerio Pblico le atribuye al tribunal de grado esa competencia,
haciendo necesaria, lgicamente (sic), una declaracin opuesta a la revocada" (2). Y agrega, en nimo de aventar
toda duda sobre el particular: "Queda dicho que es incorrecto el sistema (inventado por alguna cmara) de
limitarse a revocar el auto de falta de mrito y devolver el expediente al Juez de Instruccin para que este
magistrado dicte el procesamiento" (3).
En sentido esencialmente similar Clari Olmedo, luego de expresar su discrepancia con la jurisprudencia que,
sobre la base de la normativa de los cdigos antiguos, sostena la inapelabilidad del auto de falta de mrito,
destaca que "los cdigos modernos expresamente lo declaran apelable por el Ministerio Fiscal, con lo cual el
rgano acusador puede provocar el procesamiento a dictarse por el tribunal de alzada" (la bastardilla me
pertenece) (4).
Contrariamente a lo resuelto por la Corte santafesina, ese auto de procesamiento no slo carece de sentido y de
total apoyo normativo, sino que, como tambin lo apunta Vlez Mariconde, puede llegar a resultar ineficaz por
tardo (5). Incluso el mismo razonamiento del que se vale el tribunal sera vlido para apoyar la conclusin de
que la Cmara de Apelaciones carecera de atribuciones para convertir un fallo absolutorio en una sentencia
condenatoria, debiendo limitarse a reenviar la causa al juez de sentencia para que encuadre legalmente la
conducta enjuiciada y fije el quantum de la pena con la finalidad --visiblemente absurda-- de brindar al
condenado una nueva posibilidad recursiva destinada a cuestionar las conclusiones establecidas respecto de tales
extremos.
IV. El invocado exceso en el grado de conviccin
No es a mi entender susceptible de desvirtuar las conclusiones precedentes, la circunstancia --computada
especialmente por el fallo anotado-- de que los trminos utilizados en la resolucin de alzada hayan excedido el
grado de conviccin acorde con la etapa procesal de que se trataba, pues ms all de configurar ese hecho una
cuestin formal, pierde relevancia frente al carcter estrictamente provisional y no vinculante que reviste el auto
de procesamiento (6).
V. Conclusiones

BJA

En conclusin, ni se quebrant en el caso la garanta constitucional de la defensa correspondiente a la imputada,


ni el auto de procesamiento dictado por la Cmara careci de fundamento legal, mxime si se recuerda que,
como principio general --aplicable a cualquier clase de procesos--, la competencia de los tribunales de alzada
slo se halla limitada por las cuestiones sometidas a examen en primera instancia e incluidas en la impugnacin,
y no por los temas especficamente resueltos por el juez inferior (7).
.

(1)FENECH, "Derecho Procesal Penal", t. II, p. 745, Barcelona 1960.


(2)"Derecho Procesal Penal", p. 448, Buenos Aires, 1969.
(3)Ibdem.
(4)"Tratado de Derecho Procesal Penal", t. IV, p. 369, Buenos Aires, 1964.
(5)Op. cit., p. 472.
(6)Al igual que la mayora de los ordenamientos procesales penales vigentes en la Repblica, el art. 328, prr. 1
del Cdigo santafesino prescribe que "los autos de procesamiento y falta de mrito podrn ser revocados o
reformados de oficio durante la instruccin".
(7)Uno de los aspectos que exhibe el principio aludido en el texto se halla explcitamente contemplado por el art.
438 del Cdigo Procesal de Santa Fe en tanto dispone que "el tribunal podr decidir sobre los puntos omitidos en
la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiere pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo
pronunciamiento al expresar o contestar agravios".

Voces: ACCION DE AMPARO ~ RECURSO EXTRAORDINARIO


Ttulo: Nuevamente a propsito del recurso extraordinario deducido contra sentencias dictadas en juicios de
amparo
Autor: Palacio, Lino Enrique

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Publicado en: LA LEY 1995-E, 375


Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1994/11/17 ~ Louzn, Carlos A. c. Estado Nacional --Ministerio de
Economa y Obras y Servicios Pblicos de la Nacin--.

SUMARIO: I. El caso. -- II. Anlisis de ambas posturas. -- III. Conclusin.


I. El caso
1. La sentencia de la Cmara Federal de San Martn impugnada, en el caso comentado, mediante el recurso
extraordinario federal, desestim en definitiva una pretensin de amparo dirigida a cuestionar la validez de actos
administrativos que autorizaron o dispusieron la poda de rboles en una extendida rea y fundada --al parecer-en la incidencia negativa que ese hecho, as como el reemplazo de los rboles podados por otras especies, era
susceptible de generar en el medio ambiente.
El tribunal de alzada apoy su decisin, fundamentalmente, en la circunstancia de que, a su juicio, no se adverta
que el comportamiento administrativo "reflejara arbitrariedad manifiesta o vulnerara en forma flagrante derechos
constitucionales". Importa entonces desde ya destacar que, si bien dicho pronunciamiento tuvo aptitud para
adquirir eficacia de cosa juzgada respecto del amparo, dej subsistente --segn surge de la sntesis contenida en
la sentencia anotada-- "el ejercicio de acciones o recursos que puedan corresponder a las partes" con
independencia de la referida pretensin (art. 13, ley 16.986 --Adla, XXVI-C, 1491--). En otras palabras, la
sentencia de la Cmara no revisti carcter definitivo en los trminos del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880,
364), de modo que sin haber contado con la oportunidad de compulsar las constancias de la causa, abrigo la casi
certeza de que la resolucin denegatoria del recurso extraordinario --que motiv la queja-- hizo mrito de la falta
de concurrencia de ese requisito de la impugnacin.
En trance de resolver esta ltima, la mayora de los integrantes de la Corte se pronunci por la lisa y llana
inadmisibilidad de aqulla conforme a la facultad que acuerda al tribunal el art. 280 del Cd. Procesal, en tanto
que la minora se inclin hacia la procedencia del recurso y la confirmacin de la sentencia recurrida.
Curiosamente, empero, segn tratar de demostrarlo, ambas posturas coincidieron en el resultado final del
recurso y, por consiguiente, de la causa.
II. Anlisis de ambas posturas

BJA

Si bien la mayora del tribunal utiliz, en el caso analizado, la ms escueta y por ende menos simptica de las
frmulas desestimatorias del recurso extraordinario, el rechazo dispuesto coincide con reiterada jurisprudencia
en cuya virtud las decisiones atinentes a la existencia de vas legales para la tutela de los derechos invocados
mediante la pretensin de amparo es insusceptible de revisin en la instancia extraordinaria (1).
No se trata empero de una regla inflexible, porque admite excepcin no slo cuando --segn se recuerda en la
disidencia-- el fallo que rechaza la pretensin de amparo genera un agravio de imposible o muy dificultosa
reparacin ulterior, sino tambin cuando lo resuelto en ese sentido adolece de arbitrariedad o entraa un palmario
desconocimiento de garantas o principios constitucionales (2).
En razn de que del texto integral del pronunciamiento no surge que el recurrente haya siquiera invocado la
concurrencia de tales excepciones, la decisin mayoritaria debe reputarse correcta aunque, por motivos que
conciernen al sentido docente que cabe exigir a los fallos de la Corte, hubiese resultado conveniente la
puntualizacin --contenida en numerosas resoluciones desestimatorias-- de que no se trataba de sentencia
definitiva conforme al art. 14 de la ley 48 (3).
No alcanza en cambio a percibirse el real significado o la proyeccin de la disidencia. Primero porque la
declarada existencia de gravedad institucional que autorizara --a juicio de los ministros que la suscribieron-- a
obviar no slo la ausencia de sentencia definitiva sino tambin la falta de alegacin y demostracin de gravamen
irreparable por parte del interesado, no condujo a aqullos, como hubiese sido lgico corolario de esa
declaracin, a pronunciarse sobre el fondo del asunto y a revocar, en consecuencia, el fallo de la Cmara.
Segundo por cuanto, lejos de emitir ese tipo de pronunciamiento, la postura disidente vino en definitiva a
corroborar el criterio del tribunal de alzada, consistente en evitar adentrarse en la consideracin del mrito a
causa de no constituir, la va del amparo, el cauce procesal apropiado para ello.
La declarada existencia de gravedad institucional --configurada segn el criterio de la posicin minoritaria por el
hecho, sin duda exacto, de que el medio ambiente ostenta el carcter de una circunstancia vital en la cual se halla
inmerso el hombre "y que debe proveerle los elementos que habiliten su desarrollo, o al menos, su subsistencia
en condiciones dignas"-- qued por lo tanto relegada a la condicin de una enunciacin terica o abstracta y
desprovista, por consiguiente, de toda virtualidad para incidir en la concreta solucin del caso.
III. Conclusin
Considerada en su integridad, o sea sumando al criterio mayoritario la opinin expresada en la disidencia y al
margen de que sta, tcnicamente, debi declarar la inadmisibilidad del recurso, la sentencia comentada conduce
a la nica conclusin de que la Corte no estuvo en condiciones de juzgar la fundabilidad de los agravios del
recurrente por falta de sentencia definitiva o equiparable a tal.

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.
(1)Fallos: 255:58; 256:323; 257:57; 259:285; 262:364; 268:104 (La Ley, 127-595); 303:925; 300:200; 308:2068;
310:2740; 311:1357 y otros.
(2)Fallos: 252:153; 293:459 (La Ley, 1976-B, 438-33.538-S); 310:2740 y otros.
(3)PALACIO, Lino E., "Las sentencias admisorias de la pretensin de amparo y el recurso extraordinario
federal", LA LEY, 1994-E, 207.

Voces: RECURSO EXTRAORDINARIO ~ ACCION DE AMPARO


Ttulo: Las sentencias admisorias de la pretensin de amparo y el recurso extraordinario federal
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1994-E, 207
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1994/06/16 ~ F.R.E.C.A. S. A. c. Estado nacional --SE.NA.S.A.--).
SUMARIO: I. El fallo comentado y su remisin. -- II. Eficacia de las sentencias admisorias del amparo. -III. La jurisprudencia de la Corte sobre el tema. -- IV. Conclusin.
I. El fallo comentado y su remisin
La sentencia de la Corte Suprema que ser objeto de este breve comentario hizo mrito de la doctrina sobre
gravedad institucional para soslayar el supuesto impedimento que entraara, a los fines de habilitar la va
recursiva prevista en el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), el carcter no definitivo de un fallo de la
Cmara Federal de Apelaciones de Rosario que, confirmando el de primera instancia, admiti una demanda de
amparo interpuesta contra el Estado Nacional en la persona del Servicio Nacional de Sanidad Animal (SE.NA.
S.A.).

BJA

Sin perjuicio de destacar, desde ya, el acierto de la conclusin a la que arribaron, respecto del fondo del asunto,
tanto el pronunciamiento mayoritario cuanto los votos individualmente emitidos por los ministros Belluscio y
Boggiano, llama empero la atencin la circunstancia de que el mencionado pronunciamiento, en el considerando
tercero, remita a un precedente del tribunal referido a la hiptesis opuesta a la que motiv la intervencin de
aqul en el caso comentado, pues all se trataba de una sentencia que, en virtud de no considerar acreditada la
manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad de los actos administrativos cuestionados en los trminos del art. 1 de la
ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), no cancelaba la facultad de la actora para intentar la proteccin de su derecho
a travs de procedimientos distintos a los de la pretensin de amparo (ley citada, art. 13), y no configuraba, por
ende, una sentencia definitiva que autorizara el otorgamiento del recurso extraordinario. Dijo entonces la Corte,
tras subrayar la ndole excepcional del amparo en tanto "proceso reservado para aquellas situaciones extremas en
las que la carencia de otras vas legales aptas para zanjarlas pueda afectar derechos constitucionales" (consid.
3), que "al ser ello as, resulta particularmente necesario en esta clase de juicios que, al interponer recurso
extraordinario, el apelante demuestre la existencia de un requisito indispensable para su procedencia, es decir,
que el pronunciamiento impugnado posee carcter definitivo, en el sentido de que el agravio es de insuficiente,
imposible o tarda reparacin ulterior, precisamente porque no haba posibilidad en adelante --o sta sera
inoportuna-- para volver sobre lo resuelto" (Fallos, 312:357).
II. Eficacia de las sentencias admisorias del amparo
Cuando, contrariamente a lo decidido en el precedente recordado en el pargrafo anterior, as como, entre otros,
en el de Fallos 308:1832 al que aqul remite, la sentencia mediante la cual culmina un proceso de amparo hace
lugar a la demanda y declara, por consiguiente, que el acto cuestionado adolece de manifiesta arbitrariedad o
ilegalidad y afecta por ello algn derecho provisto de rango constitucional, adquiere, una vez que se encuentra
firme, eficacia de cosa juzgada en sentido material. La solucin contraria comporta admitir la posibilidad de que
una misma cuestin --como es la evidencia de arbitrariedad o ilegalidad que exhibe el acto lesivo--sea
ulteriormente juzgada con idntico grado de conocimiento, lo que no es ciertamente compatible con una mnima
exigencia de seguridad jurdica (1).
Tal conclusin resulta estrictamente aplicable a la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario -revocada por la Corte en el pronunciamiento anotado-- pues en tanto aqulla declar que apart. 1-8-14 inc. b) de
la res. 31 de la Junta Nacional de Carnes (Adla, LI-A, 941) del 16/1/91 lesion, con manifiesta ilegalidad, la
garanta de la defensa en juicio invocada por la actora, descart toda posibilidad de que la misma materia fuese
objeto de debate tanto en el juicio en que se dict como en cualquier otro juicio. De ello se sigue, con suficiente
nitidez, que al haber gozado de aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada en sentido material, dicho
pronunciamiento se encontr cabalmente encuadrado en el ms estricto concepto de sentencia definitiva en los
trminos del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), vale decir en el de decisin que "pone fin al pleito".

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No es en efecto preciso extremar el anlisis para advertir que, fuera del recurso extraordinario, SE.NA. S.A.
careci de otra va judicial idnea para obtener la revisin de la errnea declaracin contenida en la sentencia de
la Cmara, en virtud de la cual se coloc a ese ente autrquico en la necesidad de instruir a la actora un sumario
tendiente a verificar si la conducta de aqulla encuadraba o no en una sancin que ostensiblemente no revesta tal
carcter (mero apercibimiento de suspensin automtica de la actora como establecimiento faenador) e,
implcitamente se le impidi hacer efectiva sin ms trmite la sancin especficamente prevista en el art. 24, inc.
c) de la ley 23.899 (Adla, L-D, 3755) ("suspensin de hasta un ao o cancelacin de la inscripcin en los
respectivos registros") --como lo autorizaban las resoluciones conjuntas de la Secretara de Agricultura,
Ganadera y Pesca y de SE.NA. S.A. a que se refiere el considerando dcimo de la sentencia comentada--,
porque parece claro que si la entidad estatal hubiese optado por esta ltima alternativa un nuevo amparo
promovido por la sociedad actora habra prosperado mediante la sola invocacin de la eficacia de cosa juzgada
adquirida por el fallo de la Cmara Federal.
Sobre el organismo demandado, en suma, no pes la carga de demostrar el carcter definitivo y final del
pronunciamiento impugnado, por cuanto aqul surga tanto del contenido de ste como de las restantes
constancias de la causa. Tampoco --con mucha mayor razn-- la consistente en acreditar, segn lo exige el
pronunciamiento mayoritario de la Corte, "la insuficiencia, imposibilidad o tarda reparacin ulterior del agravio
alegado".
III. La jurisprudencia de la Corte sobre el tema
Una compulsa medianamente prolija de los precedentes de la Corte Suprema relativos al tema de que se trata
rubrica la conclusin de que el tribunal, frente a recursos extraordinarios interpuestos contra sentencias
admisorias de demandas de amparo, en ningn caso hizo hincapi en la ndole no definitiva del fallo ni necesit,
por ende, utilizar el estndar de la gravedad institucional a fin de aventar la ausencia de ese requisito (2).
Ello, a mi entender, entra el virtual y correcto reconocimiento de que las sentencias que exhiben el
mencionado contenido poseen siempre eventual idoneidad para pasar en autoridad de cosa juzgada sustancial, y
acaso explica, asimismo, la ausencia de toda referencia al tema en el voto del ministro Boggiano.
Por el contrario, en todos los casos de sentencias desestimatorias de la pretensin de amparo la Corte se inclin
hacia la solucin opuesta en tanto requiri la demostracin, por el impugnante, de la insuficiencia o dificultad
con que podra tropezar en la reparacin ulterior del agravio ocasionado por aqullos.

BJA

Aparte de los precedentes recordados en los pargrafos I y II de esta nota, requiere particular mencin el
registrado en Fallos: 310:324 (LA LEY, 1987-D, 154), pues en l la Corte inaugur la doctrina en cuya virtud,
cuando se impugnan mediante el recurso extraordinario sentencias dictadas en sede provincial que rechazan
demandas de amparo y se demuestra que lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparacin
ulterior, el interesado debe articular previamente las cuestiones federales en el mbito de los respectivos recursos
extraordinarios locales y, al mismo tiempo, plantear la inconstitucionalidad de la interpretacin judicial
restrictiva de normas provinciales que, como ocurre con el art. 278 del Cd. Procesal Civil de la provincia de
Buenos Aires, limita la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de la ley a las sentencias que, aun recayendo
sobre cuestin incidental, terminan la litis y hacen imposible su continuacin.
Aunque se trat, a mi juicio, de una doctrina cuestionable (3), su punto de partida corrobora sin embargo la
ntida diferencia que, en orden a la admisibilidad del recurso extraordinario media entre los efectos de las
sentencias recadas en procesos de amparo segn que admitan o rechacen la demanda.
IV. Conclusin
De la mera lectura del fallo de la Corte y de los votos de los doctores Belluscio y Boggiano se infiere,
inequvocamente, que el caso sometido a la decisin del tribunal no pudo, en modo alguno, en virtud de su
significativa importancia jurdica y econmica, haber sido eventualmente encuadrado en los trminos del art. 280
del Cd. Procesal.
De all que, aparte de haber resultado errnea, segn creo haberlo demostrado, la exigencia relativa a la
acreditacin de la irreparabilidad o dificultosa reparabilidad de los agravios, fue por ende superflua la
recurrencia a la doctrina sobre gravedad institucional.
Y a pesar de que, por ltimo, segn lo anticipara en el pargrafo I de este comentario, la solucin acordada al
fondo del asunto fue, sin duda, correcta, no parece que las precedentes puntualizaciones sean inoportunas o
triviales. Se justifican, en cambio, no bien se compute el sentido orientador y docente que cabe exigir a los fallos
de la Corte Suprema, y que se ha venido diluyendo tanto a raz del extremo laconismo que suelen exhibir las
resoluciones concernientes al requisito de que se trata, cuanto como consecuencia del dismil criterio con que los
integrantes del tribunal manejan el llamado certiorari argentino.
.
(1)Cfr. RIVAS, "El amparo", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 335, donde expresa claramente, con respecto

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al fallo que hace lugar a la demanda de amparo, que "una mera cuestin de lgica jurdica indica que si el obrar
del poder pblico tiene tan acentuada magnitud de ilegalidad, no se puede concebir que siendo ella manifiesta,
haya dejado sitio o sea compatible con una legalidad o razonabilidad profunda, a descubrirse en un proceso ms
amplio. De tal manera, no quedar campo para revisar en juicio ulterior la calificacin jurdica de los actos u
omisiones que provocaron el pedido de amparo, configurndose al respecto cosa juzgada material". En sentido
concordante PALACIO, "Derecho procesal civil", t. VII, p. 184, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires; "La accin
de amparo"; en LA LEY, 96-867; MORELLO "Rgimen procesal del amparo en la provincia de Buenos Aires",
p. 110, Editora Platense, La Plata, 1963; BERTOLINO, "La cosa juzgada en el amparo", p. 61, Ed. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1968.
(2)Entre muchos otros, pueden citarse las decisiones registradas en Fallos: 306:400 (LA LEY, 1984-C, 1983)
(confirmacin de la sentencia que declar la ilegitimidad de la resolucin del Ministerio de Educacin que exiga
una estatura mnima para extender el certificado de aptitud psicofsica a los aspirantes a estudiar el profesorado
de matemticas y astronoma); 306:788 (revocacin de la sentencia invalidatoria de la resolucin del Ministerio
de Economa que dispuso ajustes en la Nomenclatura Arancelaria y Derechos de Importacin); 307:178, LA
LEY, 1985-C, 141 (d. del fallo que dispuso la suspensin de los efectos de una resolucin de la Secretara de
Industria de la Nacin); 307-1953, LA LEY, 1986-B, 411 (d. del fallo que conden a Entel a comunicar al actor
cada instalacin que por cualquier concepto realice en las centrales telefnicas correspondientes a su domicilio);
307-1726 (d. de la sentencia que declar la nulidad de una resolucin de la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires que estableca las bases para un concurso para bailarina del Teatro Coln); 311:1313 (d. del fallo
que hizo lugar al amparo por considerar que una sancin dispuesta por la Junta Nacional de Carnes lo fue con
ilegal exceso del poder de polica); 312:2218 (d. del fallo que se pronunci por la ilegitimidad de la exigencia,
por personal de una unidad carcelaria, de que la demandante y su hija de 14 aos se sometiesen a inspeccin por
personal femenino de dicha unidad como condicin previa a la visita de su esposo alojado en ella).
(3)PALACIO, "El recurso extraordinario federal", ps. 104 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.

BJA

Voces: RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY


Ttulo: El recurso de inaplicabilidad de la ley respecto de sentencias relativas a prestaciones alimentarias
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1994-A, 405
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (CNCiv)(SalaB) ~ 1993/09/17 ~ E. de M., V. I. y otros c. M.,
H. R. L.

SUMARIO: I. El caso. -- II. Naturaleza del juicio de alimentos. -- III. Incidentes relativos a la
modificacin o a la coparticipacin en los alimentos. -- IV. Los incidentes de aumento de la cuota
alimentaria frente a la ley de convertibilidad. -- V. Conclusin.
I. El caso
La resolucin de la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que es objeto de esta nota, se
pronunci en el sentido de que, por no tratarse de sentencia definitiva en los trminos de los arts. 288 y 289 del
Cd. Procesal en virtud de contar el interesado con la va prevista en el art. 650 del referido ordenamiento, es
inadmisible el recurso de inaplicabilidad de la ley deducido contra una decisin que contradice la doctrina
establecida por otras salas del mismo tribunal respecto del encuadramiento, o no, de las cuotas alimentarias
devengadas con posterioridad al 1 de abril de 1991, en el rgimen de la ley de convertibilidad 23.928 (Adla, LIB, 1752).
La solucin alcanzada --que parece coincidir con la adoptada por otras salas de la misma Cmara-- adolece a mi
juicio de grave error y es susceptible de generar, asimismo, situaciones de desconcierto incompatibles con
mnimas exigencias de certeza y seguridad jurdica. Es lo que intentar demostrar en los pargrafos que siguen.
II. Naturaleza del juicio de alimentos
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin --lo mismo que la mayora de los ordenamientos procesales
vigentes en el pas-- reglamenta el juicio de alimentos con las notas caractersticas de un proceso plenario
excepcionalmente rpido o abreviado.
Ello es as porque, por una parte, dicho juicio se encuentra dirigido a la fijacin de una cuota alimentaria
definitiva (no provisional), y la sentencia mediante la cual culmina adquiere por ende eficacia de cosa juzgada
material tanto en lo que respecta al ttulo o derecho para reclamarla cuanto, sin perjuicio de la aclaracin que se
formular en el prximo pargrafo, en lo que concierne a su monto.
Por otra parte, avala tal conclusin el hecho de que, en virtud de su estructura, el juicio de que se trata exhibe los
tpicos rasgos de la mencionada categora de procesos, particularmente en lo que atae a las directivas de

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PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION O DISTRIBUCIN

concentracin y celeridad que lo presiden (propias de la "sumariedad" que, en sentido no tcnico, exige el art.
375, Cd. Civil).
Si bien los ordenamientos referidos, a diferencia, v. gr., de los cdigos de Jujuy (art. 607) y Santa Fe (art. 531),
no prevn la posibilidad de obtener la fijacin de alimentos provisionales durante el curso del juicio, por
aplicacin del principio contenido en el art. 375 del Cd. Civil, aqulla no puede en modo alguno considerarse
excluida siempre, desde luego, que existan en la causa suficientes elementos de juicio que acrediten la
verosimilitud del derecho invocado por el actor.
De lo expuesto se sigue en primer lugar que, junto al nico juicio previsto por la legislacin civil con aptitud
para conducir a la fijacin definitiva de los alimentos a travs del pronunciamiento de una sentencia provista de
eficacia de cosa juzgada en sentido material, puede tramitar un proceso cautelar que, promovido desde el
comienzo o durante el desarrollo de aqul, tiene por objeto la fijacin provisional de una cuota alimentaria por
obra de una resolucin inevitablemente subordinada al resultado (positivo o negativo) de la mencionada
sentencia.
Lo dicho lleva asimismo a la conclusin de que, como principio, no media razn alguna que descarte la
admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de la ley frente a las sentencias que fijan una cuota alimentaria
definitiva, siempre, desde luego, que concurran los requisitos que establece el art. 288 del Cd. Procesal.
III. Incidentes relativos a la modificacin o a la coparticipacin en los alimentos
No es por cierto materia que actualmente se preste a discusiones el hecho de que, como toda sentencia debe
circunscribir su contenido y alcances a la concreta situacin de hecho tal como fue oportunamente sometida al
conocimiento del rgano judicial, cualquier transformacin posteriormente operada sobre ese estado entraa la
articulacin de un nuevo caso a juzgar, el cual, no siendo obviamente el mismo que provoc la primera decisin,
puede conducir a un pronunciamiento de distinto contenido.
Tal modificacin en modo alguno incide en la eficacia de cosa juzgada alcanzada por la decisin originaria, ya
que la vigencia temporal de dicha eficacia se halla inevitablemente vinculada a la subsistencia de las
circunstancias fcticas sobre cuya base aqulla se dict. Hace ya muchos aos Liebman, tras observar que toda
sentencia contiene implcitamente la clusula rebus sic stantibus, trajo a colacin un ejemplo elemental: si el
deudor paga la suma debida, la sentencia condenatoria pierde todo su valor (1).

BJA

Tampoco parece discutible que la eventualidad precedentemente destacada cobra particular relevancia respecto
de aquellas sentencias, que, como las recadas en los juicios de alimentos, imponen el cumplimiento de
prestaciones peridicas y extienden, por lo tanto, su mbito de vigencia en el tiempo.
Es precisamente por ello que las leyes --y el art. 650 del Cd. Procesal es claro ejemplo-- brindan explcitamente
a ambas partes la posibilidad de obtener, por va incidental, un nuevo pronunciamiento adaptado al cambio del
estado de hecho producido con posterioridad a la fecha de la sentencia que fij la cuota alimentaria. Son, entre
otras, exteriorizaciones de esa transformacin fctica, para el alimentado, el incremento del caudal econmico
del obligado o la aparicin de nuevas necesidades, y para el alimentante la disminucin de su patrimonio o de su
capacidad laboral, la desaparicin del estado de necesidad sobre cuya base se fijaron los alimentos e inclusive la
existencia de uno o ms parientes del alimentado que deben coparticipar en el pago de la cuota establecida.
Slo resta aadir, antes de continuar, que las resoluciones recadas en este tipo de incidentes no son susceptibles
del recurso de inaplicabilidad de la ley porque slo se pronuncian sobre cuestiones de hecho y prueba y no
suscitan, al menos como regla, las divergencias jurisprudenciales que sirven de sustento a aquel medio
impugnativo.
IV. Los incidentes de aumento de la cuota alimentaria frente a la ley de convertibilidad
Segn se ha visto, el fundamento central del pronunciamiento comentado radica en el raciocinio de que la
sentencia que dispuso el encuadramiento de la cuota alimentaria en el congelamiento ordenado por la ley de
convertibilidad "es factible de revisin mediante la utilizacin de la va prevista por el art. 650 del Cd.
Procesal".
Se impone por lo tanto preguntar si la vigencia de la ley 23.928 y de su decreto reglamentario 529/91 (Adla, LIB, 1816) configura una causal sobreviniente equiparable a la modificacin de las circunstancias de hecho en la
que cabe fundar los incidentes de aumento, disminucin, cesacin o coparticipacin de los alimentos.
Resulta al respecto ostensible, por lo pronto, que la entrada en vigencia de la ley 23.928, cuyo art. 8 dispuso la
cesacin, desde el 1 de abril de 1991, de los mecanismos de actualizacin monetaria o repotenciacin de crditos
dispuestos en sentencias judiciales, vino por lo menos a poner en crisis el mantenimiento de los fallos que, en los
juicios de alimentos, haban previsto parmetros indexatorios de las cuotas alimentarias a percibirse en el futuro.
Prueba elocuente de ello son los diversos pronunciamientos --de diverso contenido jurdico-- que han recado
con motivo de liquidaciones practicadas en juicios de esa ndole con posterioridad a la fecha indicada, y que
originaron precisamente la contradiccin jurisprudencial invocada en el caso comentado y en otros anteriores.

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Pero tambin es evidente que el tema concerniente a la aplicacin, o no, a los juicios de que se trata, de las
normas contenidas en dicha ley y en su decreto reglamentario, no es en modo alguno equiparable a las cuestiones
predominantemente fcticas debatibles en los incidentes cuya promocin prev el art. 650 del Cd. Procesal. Por
el contrario, el mencionado tema es estrictamente jurdico y su decisin --una vez materializada y mientras
subsista la vigencia de aquella normativa-- no es susceptible de renovarse en ulteriores procesos o incidentes.
Como bien lo destac en su dictamen el Asesor de Menores de Cmara en el caso anotado, "el tratamiento sobre
la aplicacin o no de la ley de convertibilidad (ley 23.928) a las cuotas alimentarias que se han sucedido con
posterioridad al 1/4/91 no podr plantearse en otra oportunidad. Ello es as aun cuando el recurrente proceda por
la va del art. 650 del Cdigo Procesal, ya que la virtualidad de la aplicacin o no de la ley de convertibilidad a la
materia que se trata no podr ser discutida nuevamente".
Es obvio, en efecto, que habindose dispuesto en la resolucin luego impugnada mediante el recurso de
inaplicabilidad de la ley la aplicacin, a las cuotas alimentarias devengadas con posterioridad al 1 de abril de
1991, de la ley de convertibilidad, frente al supuesto de que el beneficiario intente renovar el tema en un
incidente posterior el obligado se hallara habilitado para oponerle, con xito, la excepcin de cosa juzgada.
V. Conclusin
De las consideraciones expuestas en los pargrafos precedentes se sigue que la resolucin comentada, as como
las que sta cita, en tanto cierran el camino a la celebracin de un acuerdo plenario que defina la aplicabilidad o
no de la ley de convertibilidad a las cuotas alimentarias que sean exigibles con posterioridad al 1 de abril de
1991, coloca inexorablemente a quienes obtuvieron, acerca del tema, pronunciamientos dispares, en un
verdadero callejn sin salida.
Elementales razones de seguridad jurdica aconsejan, por lo tanto, un futuro cambio de criterio por parte de las
salas del tribunal, o bien la utilizacin del procedimiento de la autoconvocatoria previsto en el art. 27, inc. b) del
decreto-ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587 --t. a.--, XLI-B, 2901).
Si as no sucediera, entiendo que el carcter federal que la Corte Suprema ha asignado a las normas contenidas
en la ley 23.928 y en su decreto reglamentario (2) podra eventualmente habilitar la va del recurso
extraordinario para que, a travs de un pronunciamiento de aqulla, resulte finalmente encauzado el criterio de
los tribunales inferiores acerca de un tema sin duda candente y puntual.
.

BJA

(1)"Efficacia e autorit della sentenza", p. 18, Ed. Giuffr, Milano, 1936.


(2)ED, 148-389.

Voces: DECLARACION INDAGATORIA ~ NULIDAD


Ttulo: Nulidad de la indagatoria por ausencia de previa consulta del imputado a su defensor
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1993-D, 186
Fallo comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 2 de la Capital Federal (TOralCrim)(Nro2) ~ 1993/05/20 ~ Colina Vega, Carlos
(1).

SUMARIO: I. El caso resuelto. -- II. Nulidad e inters. -- III. Ausencia de inters. -- IV. Conclusin.
I. El caso resuelto
El caso que constituye objeto de este comentario fue resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal N 2 de la
Capital Federal y versa sobre la alegada nulidad del acto de la indagatoria en el cual el imputado, no obstante
haberse negado a prestar declaracin, careci de la posibilidad de realizar la consulta previa con su defensor.
En el caso se dispuso, a pedido del defensor oficial, declarar la nulidad del acto y se lo hizo con esencial
fundamento en la inobservancia de la norma contenida en el art. 197 del Cd. Procesal Penal de la Nacin,
conforme al cual "el defensor podr entrevistarse con su asistido inmediatamente antes de practicarse los actos
aludidos en los arts. 184 penltimo prrafo y 294, bajo pena de nulidad de los mismos".
Sin perjuicio de la discrepancia que formular respecto de la solucin alcanzada, en los pargrafos que siguen he
de detenerme brevemente en el anlisis de los fundamentos esgrimidos en la resolucin comentada porque stos,
en tanto incursionan en el tema relativo a la clasificacin de las nulidades en el proceso penal y a sus
presupuestos, son susceptibles, a mi juicio, de generar graves equvocos.
II. Nulidad e inters
Al responder al argumento del fiscal en el sentido de que, pudiendo modificarse la negativa a declarar en

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cualquier instancia (sic) del proceso no mediara un real agravio del imputado, el tribunal hizo mrito de "que
ello slo resultara relevante para discutir la existencia de una nulidad absoluta por violacin de normas
constitucionales, independiente de la instancia de parte y no en el caso de un oportuno pedido nulificante de la
defensa, por omisin de una norma procesal, que no se encuentra a cargo de ella sino del tribunal instructor".
Ms all de su escasa claridad, de la frase precedentemente transcripta parecera inferirse que, a juicio del
tribunal, la existencia de inters como requisito de la declaracin de nulidad slo sera exigible frente a los casos
de nulidades genricas que impliquen violacin de normas constitucionales (art. 168 "in fine", Cd. Procesal
Penal), cuando, en realidad y ante todo, la consecucin de la finalidad del acto con respecto a la totalidad de los
interesados y, correlativamente, la comprobada ausencia de gravamen por parte de stos comporta obstculo a la
invalidacin de aqul con prescindencia de la gravedad del vicio que lo afecta y, por consiguiente, del tipo de
nulidad de que se trate (1).
Aun, en efecto, cuando se est en presencia de una nulidad declarable de oficio, en razn de no ser el proceso
penal --como dice Manzini-- "un ejercicio acadmico" (2) no cabe en l --ni en ningn otro tipo de proceso-- la
nulidad por la nulidad misma. De all que, como ejemplifica Nez, si bien la indagatoria lograda coactivamente
es nula en s misma en tanto importa violacin del art. 18 de la Constitucin Nacional, su nulidad no es
susceptible de comprometer la validez de la sentencia condenatoria que no la invoc en su fundamentacin (3).
En segundo lugar, es precisamente en el mbito de las nulidades absolutas donde, excepcionalmente, puede
resultar irrelevante la consideracin del presunto inters de las partes. Es con arreglo a ese criterio que se
decidi, v. gr., que la circunstancia de que la defensa haya aceptado los hechos y circunstancias atribuidos en la
requisitoria fiscal no libera al tribunal de proporcionar los hechos que considera probados, pues la mera
afirmacin en tal sentido es arbitraria y conculca las garantas del derecho a la jurisdiccin (4).
De ello se sigue la incongruencia que, en punto al modo en que valoraron la incidencia del inters jurdico, afecta
al pronunciamiento anotado.
III. Ausencia de inters
Es cierto --como lo expresa el fallo comentado-- que el art. 197 del Cd. Procesal Penal alude al "acto" de la
indagatoria con prescindencia de que el imputado declare o se abstenga de hacerlo y tambin lo es que ambas
alternativas pueden perjudicar su situacin procesal en tanto "no declarar implica no utilizar una oportunidad de
defensa".

BJA

Tales conclusiones no fueron empero susceptibles de desvirtuar, en el caso resuelto, la alegacin fiscal, pues al
tiempo de requerirse la nulidad del acto el imputado no slo contaba con la oportunidad de declarar
inmediatamente despus de decretado abierto el debate o de resueltas las cuestiones preliminares en sentido
positivo a la prosecucin del juicio (art. 378, Cd. Procesal), sino tambin durante todo el curso de aqul (d., art.
380) y en el momento de su finalizacin (d., art. 393), de modo que la alegacin de nulidad de la indagatoria
instruccional no se hallaba sustentada por un genuino inters invocable en los trminos del art. 169 del Cd.
Procesal.
IV. Conclusin
Conforme a lo precedentemente dicho, cabe concluir que la declaracin de nulidad contenida en la resolucin
comentada careci de toda virtualidad para beneficiar procesalmente al imputado. Se trat, por ende, de
declaracin meramente terica que slo implic, en definitiva, un dispendio de actividad jurisdiccional.
.
(1)CLARIA OLMEDO, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. IV, p. 226; CREUS, "Ineficacia de los actos
procesales penales", ps. 56 y 89, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.
(2)MANZINI, "Tratado de Derecho Procesal Penal" (trad. Sents Melendo y Ayerra Redn), t. III, p. 124, Ed.
Ejea, Buenos Aires, 1952.
(3)"Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba anotado", p. 154, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992.
(4)CPenal Santa Fe, sala I, "Fallos", 55-497, citado por Creus, op. cit., p. 57.

Voces: RECURSO EXTRAORDINARIO


Ttulo: Un fallo claramente definitorio sobre un aspecto del recurso extraordinario federal
Autor: Palacio, Lino Enrique

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Publicado en: LA LEY 1993-E, 398


Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia

de la Nacin (CS) ~ 1993/05/24 ~ Estado nacional (D. G. I.) c. Conarco Alambres y

Soldaduras S. A.

SUMARIO: I. Antecedentes del caso resuelto. -- II. Inaplicabilidad de los casos "Strada" y "Di Mascio"
en el orden de la justicia nacional. -- III. Importancia y derivaciones del caso comentado.
I. Antecedentes del caso resuelto
La doctrina resultante de la sentencia dictada por la Corte Suprema en la causa "Fisco nacional --Direccin
General Impositiva-- c. Conarco Alambres y Soldaduras S. A." con fecha 24 de mayo de 1993, representa a mi
juicio, en la esfera de la justicia nacional, la culminacin de una lnea jurisprudencial abierta con motivo de dos
precedentes emanados del tribunal en el ao 1988, as como la inequvoca consagracin de la prctica observada
por ste durante los ltimos aos, relativamente a recursos extraordinarios deducidos contra sentencias de
primera instancia legalmente inapelables.
Conforme a los referidos precedentes, la Corte declar la admisibilidad del recurso extraordinario federal
interpuesto contra la decisin del juez nacional de primera instancia en lo penal econmico que actu como
tribunal de alzada respecto de una resolucin dictada por el secretario de comercio, en razn de que el art. 16 de
la ley 20.680 (Adla, XXXIV-C, 2006) dispone que aqul conocer en instancia nica (1).
En relacin con la prctica del tribunal, es del caso recordar que, frente a los supuestos de inapelabilidad por
razn del monto previstos por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin con referencia, en general, a
los fueros civil, comercial, civil y comercial federal y contencioso administrativo, aqul no requiere, como
requisito de admisibilidad del recurso extraordinario, el previo trnsito del impugnante por los respectivos
tribunales de alzada.
II. Inaplicabilidad de los casos "Strada" y "Di Mascio" en el orden de la justicia nacional
La doctrina del difundido caso "Strada" (2) en cuya virtud configura ineludible requisito de acceso a la instancia
del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) el agotamiento de la totalidad de las instancias inferiores
existentes, con prescindencia de las limitaciones cognoscitivas legalmente impuestas a los mximos rganos
judiciales, slo es aplicable en los mbitos locales.

BJA

La Corte fue singularmente clara y precisa cuando, en la sentencia que recay en ese caso, expres que "las
provincias (3) son libres para crear las instancias judiciales que estimen apropiadas, pero no pueden vedar a
ninguna de ellas y menos a las ms altas, la aplicacin preferente de la Constitucin Nacional", aadiendo que
"esta creencia se sustenta en el cumplido respecto del rgimen federal de gobierno, por conferir a la zona de
reserva jurisdiccional de las provincias la plenitud que constitucionalmente le corresponde, al reconocer a los
magistrados de todas las instancias, el carcter de irrenunciables custodios de los derechos y garantas de la Ley
Fundamental y emplazar la intervencin apelada de esta Corte en el quicio que aqulla le ha sealado: ser su
intrprete y salvaguardia final".
Otro tanto cuadra decir del tambin difundido caso "Di Mascio" (4), donde la Corte dijo, entre otros conceptos
similares a los anteriormente transcriptos, que "corresponde afirmar que en los casos aptos para ser conocidos
por esta Corte segn el art. 14 de la ley 48, la intervencin del superior tribunal de provincia es necesaria en
virtud de la regulacin que el legislador nacional hizo del art. 31 de la Constitucin, de modo que la legislatura
local y la jurisprudencia de sus tribunales no pueden vedar el acceso a aquel rgano, en tales supuestos, v. gr. por
el monto de la condena o por el grado de la pena, por la materia o por razones anlogas.
Al margen de que, a mi juicio, en "Di Mascio" la Corte Suprema excedi los trminos de la doctrina consagrada
en "Strada" y obvi en apreciable medida el principio emergente de los arts. 5 y 67, inc. 11 de la Constitucin
Nacional (5), lo cierto es que a raz de ambos precedentes no result en modo alguno afectada la potestad del
Congreso para diagramar la competencia funcional de los tribunales pertenecientes al Poder Judicial de la
Nacin (art. 94, Constitucin Nacional).
Si bien, por lo tanto, no sera lcito reconocer al legislador nacional la facultad de vedar a esos tribunales el deber
de preservar el principio de supremaca constitucional, se halla librada a la razonable discrecionalidad de aqul la
posibilidad de condicionar o simplemente de eliminar el acceso a las instancias superiores, sean ellas ordinarias o
extraordinarias (6). Es lo que ocurri, entre otros casos, con los arts. 27, inc. 3, 458 a 462 del Cd. Procesal
Penal y con el art. 242 del Cdigo Procesal Civil y Comercial conforme a los cuales, respectivamente, el juez en
lo correccional juzga en nica instancia cuando interviene en grado de apelacin en las resoluciones sobre faltas
o contravenciones policiales, se supedita la admisibilidad del recurso de casacin a la entidad de las sanciones
aplicadas o pedidas, o se declara la inaplicabilidad de las sentencias definitivas y las dems resoluciones que se
dicten en procesos en los que el valor cuestionado no exceda de determinado monto.
III. Importancia y derivaciones del fallo comentado
La doctrina emergente del fallo comentado refrenda la conclusin enunciada en el pargrafo precedente y es
claramente definitoria acerca del rgano que, en el orden de la justicia nacional, reviste el carcter de tribunal
superior de la causa a los fines del recurso extraordinario federal.

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En primer lugar, no slo la Corte atribuy tal carcter a un juzgado de primera instancia, sino que descalific, en
razn de "prescindir de la normativa aplicable", a una sentencia de cmara que decidi entender en un recurso
contrariando el principio de inapelabilidad consagrado por el art. 92, inc. d), prr. 7 de la ley 11.683 en su
versin resultante de la ley 23.658 (Adla, 1920-1940, 309; XLIX-A, 3).
Asimismo, descart explcita y tajantemente la aplicacin extensiva del caso "Di Mascio" a las sentencias
dictadas por los rganos pertenecientes al Poder Judicial de la Nacin, destacando que "la doctrina all sentada
reconoce como eje de la decisin a las provincias y a la obligacin que concierne a sus superiores tribunales, en
orden al conocimiento de los recursos legales".
Resultan as aventados los frecuentes equvocos generados por ese caso, que inclusive se exteriorizaron en fallos
de la Corte, recados en causas tramitadas en sede provincial (7) y en alguna doctrina que propici la extensin
del criterio jurisprudencial sentado en "Strada" y "Di Mascio" para obviar, frente a la concurrencia de cuestiones
federales, y a travs del correspondiente planteamiento constitucional, las restricciones impuestas a la
admisibilidad del recurso de casacin por los arts. 458 a 462 del Cd. Procesal Penal de la Nacin (8).
.
(1)CSN, Fallos: 311: 499 y 2339.
(2)CSN, Fallos 308: 490; LA LEY, 1986-C, 26.
(3)Tanto esta bastardilla, como las que siguen en las transcripciones, me pertenecen.
(4)CSN, Fallos: 311: 2478 y LA LEY, 1989-B, 415.
(5)Cfr. SAGES, "El recurso extraordinario y la obligacin de las cortes supremas provinciales de conocer en
los recursos locales", en LA LEY, 1989-B, 415.

BJA

(6)PALACIO, "Inapelabilidad de sentencia y articulacin de cuestiones constitucionales", en ED, 149-97; "El


recurso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin", en LA LEY, diario del 16 de
setiembre de 1993, p. 1.
(7)En la lnea del caso "Di Mascio", lleg a decidirse que la validez constitucional de las normas reglamentarias
de los recursos extraordinarios locales se halla supeditada a que sea obviada la limitacin en cuya virtud no se
halla prevista, en la ley bonaerense 8754, una apelacin ordinaria respecto de las sentencias dictadas por los
jueces en lo penal cuando intervienen como tribunales de alzada en relacin con decisiones emanadas de la
justicia municipal de faltas (causa D. 357-XXII, "Discianni, A. y Garca O." del 3/10/89). En este caso, como se
advierte, se exigi un inslito y legalmente imprevisto trnsito desde la primera instancia hacia la corte local,
superndose las meras restricciones a la admisibilidad de los recursos extraordinarios para reemplazar al rgano
judicial del que debe emanar la resolucin impugnable mediante aqullos.
(8)Por ejemplo DUGO y LUGONES, "Hechos y arbitrariedad en la casacin penal nacional", en LA LEY, 1993B, 973. En contra, postulando la solucin correcta, GUASTAVINO, "Recurso extraordinario de
inconstitucionalidad", t. 2, p. 834, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1992 y SAGES, "Recurso extraordinario", t. 2,
ps. 635 a 637, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD


Ttulo: El recurso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1993-D, 933
SUMARIO: I. Introduccin. -- II. La va recursiva idnea frente a las cuestiones federales simples. -- III.
Alcance del recurso de inconstitucionalidad. -- IV. La incongruencia normativa. -- V. Inaplicabilidad del
caso "Strada" y conclusin.
I. Introduccin
Al igual que los cdigos procesales de las provincias que adoptaron el sistema de enjuiciamiento penal oral en
instancia nica, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin reglamenta dos recursos extraordinarios de los cuales
conoce la Cmara Nacional de Casacin Penal: el de casacin y el de inconstitucionalidad(1).
Pese a la circunstancia de que el mencionado ordenamiento sigue virtualmente a la letra los preceptos que sobre

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la materia contiene la mayora de los cdigos locales, las causales que autorizan la apertura de las respectivas
impugnaciones tienen, naturalmente, diversos alcances que derivan del rgimen institucional vigente en la
Repblica.
Mientras, en efecto, el recurso de casacin que segn el art. 456, inc. 1 del Cd. Procesal Penal procede por
"inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva" cubre los errores de juicio (in iudicando) en que
incurrieren los tribunales inferiores con motivo, sin perjuicio de lo que se sealar en el pargrafo segundo, de la
interpretacin de las normas penales nacionales tanto comunes cuanto federales, as como de las normas civiles
referentes a la pretensin resarcitoria y de las disposiciones en materia contravencional contenidas en leyes
nacionales y en ordenanzas emanadas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, el recurso homnimo
previsto en los mbitos provinciales no comprende obviamente la aplicacin de las leyes federales e incluye en
cambio los preceptos contravencionales dictados por las autoridades locales.
Asimismo, el recurso de inconstitucionalidad reglado por los arts. 474 y 475 del Cdigo nacional se da contra las
sentencias o resoluciones que se pronuncien acerca de la denunciada incompatibilidad entre normas contenidas
en la Constitucin Nacional y normas de inferior jerarqua (ley, ordenanza, decreto o reglamento), al tiempo que
el medio impugnatorio homnimo que receptan los ordenamientos provinciales se refiere a las infracciones que
afecten a las constituciones de ese mismo carcter.
II. La va recursiva idnea frente a las cuestiones federales simples
Segn se vio en el pargrafo precedente, el recurso de inconstitucionalidad que reglamenta el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin (lo mismo que, con las necesarias adecuaciones, ocurre en los mbitos locales), se halla
destinado a dar solucin a las denominadas "cuestiones federales complejas", es decir, a aquellas que configuran
conflictos planteados, sea entre la Constitucin Nacional y una norma emanada de autoridad nacional ("cuestin
federal compleja directa"), o bien entre normas dictadas por diferentes autoridades nacionales respecto de las
cuales se discute su prioridad en funcin de lo prescripto por una disposicin constitucional ("cuestin federal
compleja indirecta").
Se hallan por consiguiente excluidas del mencionado recurso las llamadas "cuestiones federales simples", o sea
las referidas a la mera exgesis de normas constitucionales con independencia de su eventual colisin con
normas de inferior rango. Tal lo que ocurre, v. gr., si el tribunal de juicio o la cmara de apelaciones ha asignado
a una prueba u otra diligencia un alcance que se estima incompatible con una garanta constitucional.

BJA

Ello no implica, sin embargo, que ese tipo de cuestiones sea ajeno a la competencia de la Cmara de Casacin,
que se halla habilitada para resolverlos a travs del carril previsto en el art. 456, inc. 1 del Cd. Procesal Penal,
por cuanto parece claro que la causal consistente en la "inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva"
es naturalmente extensiva a la hiptesis de que tales vicisitudes se verifiquen respecto del ordenamiento superior
en el que dicha "ley" reconoce, precisamente, su fundamento de validez (2).
De lo dicho se infiere que los recursos previstos en los arts. 456, inc. 1 y 474 del Cd. Procesal Penal nacional
exhiben el mismo alcance que el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1888, 364) en sus incs. 2 y 3, asignan al
recurso extraordinario federal, con las obvias diferencias de los tribunales a los que se halla respectivamente
confiado su conocimiento (Cmara de Casacin y Corte Suprema) y de que a travs de los primeros no cabe
poner en cuestin la constitucionalidad de normas provinciales en tanto la aplicacin de stas es ajena a los
rganos que integran la justicia nacional.
Sin perjuicio de lo que se dir ms adelante, debe sin embargo repararse en que, mientras el recurso de casacin
tiene limitaciones referidas a la entidad de las sanciones aplicadas (arts. 458 a 462), ello no ocurre con el recurso
de inconstitucionalidad.
III. Alcance del recurso de inconstitucionalidad
Prescribe el art. 474 del Cd. Procesal Penal de la Nacin que "el recurso de inconstitucionalidad podr ser
interpuesto contra las sentencias definitivas o autos mencionados en el art. 457 si se hubiere cuestionado la
constitucionalidad de una ley, ordenanza, decreto o reglamento que estatuya sobre materia regida por la
Constitucin y la sentencia o el auto fuere contrario a las pretensiones del recurrente".
De los trminos en que se halla redactada la norma transcripta --que es copia prcticamente textual de las
contenidas en la mayora de los cdigos provinciales-- parecera desprenderse que el recurso slo es admisible
cuando la sentencia o resolucin impugnada se pronuncia "en favor" de la validez constitucional de la norma o
acto cuestionados y no en el caso contrario.
As, por lo dems, lo entendi sin lugar a dudas el doctor Ricardo Levene (h.), quien en la Exposicin de
Motivos del Proyecto luego convertido, con algunas modificaciones, en ley 23.984 (Adla, LI-C, 2984), expres
que "si se prefiere la ley, ordenanza, decreto o reglamento por sobre el derecho o garanta concedido por la
Constitucin y que, por tanto, no se acepta o no se hace prevalecer, proceder el recurso de inconstitucionalidad,
al que se le aplicarn las normas relativas al procedimiento y sentencia, debiendo el tribunal, al pronunciarse
sobre el recurso, declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposicin impugnada".

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De la misma opinin participa Ricardo Nez al comentar el art. 505 del Cdigo de Crdoba, que es
virtualmente idntico al precepto nacional ms arriba transcripto. Expresa en efecto este autor, que la resolucin
contraria a las pretensiones del recurrente lo es "respecto de su impugnacin de inconstitucionalidad" (3).
Clari Olmedo, en cambio, opina que "cuestin de constitucionalidad existe cuando dentro del proceso y en
momento oportuno, una de las partes ha promovido alegacin discutiendo la constitucionalidad de la norma
provincial en la que correspondera encuadrar el caso. Si la ley es aplicada, tendr agravio quien plante la
cuestin; si no se aplica por entender que prevalece la norma constitucional para regir el caso, podra impugnar
la parte contraria" (la bastardilla me pertenece) (4).
Pero ms all de tales discrepancias, importa desde ya poner de resalto que el limitado alcance de los recursos de
inconstitucionalidad reglamentados en los cdigos provinciales encuentra razonable justificacin en el reducido
y jerrquicamente inferior campo normativo dentro del cual estn llamados a funcionar.
No se explica por consiguiente la indiscriminada adopcin que de ellos ha hecho el Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, dentro de cuyo mbito de aplicacin carece de todo fundamento atendible la exclusin del recurso de
inconstitucionalidad frente a los casos en que los tribunales inferiores declaran la invalidez de normas nacionales
comunes y federales, tal como lo hace el art. 14, inc. 1 de la ley 48.
IV. La incongruencia normativa
Las cuestiones federales complejas emergentes de la declaracin de inconstitucionalidad de preceptos nacionales
comunes o federales pueden sin embargo resolverse, al igual que las cuestiones federales simples, a travs del
recurso de casacin previsto en el art. 456, inc. 1 del Cd. Procesal Penal, porque hallndose habilitada la
Cmara de Casacin, segn se demostr en el pargrafo II, para pronunciarse sobre el alcance de normas
constitucionales y consistiendo la causal prevista en aquel precepto en proclamar la adecuada inteligencia de la
llamada "ley sustantiva", es claro que dicho rgano, mediante la confrontacin entre ambos tipos de normas, es
competente --aparte de que el control de constitucionalidad corresponde a todos los jueces de la Repblica--,
para emitir un eventual juicio de invalidez de las ubicadas en rango inferior.
Ocurre, sin embargo, como tambin se record en el pargrafo II de este trabajo, que a diferencia del recurso de
inconstitucionalidad, el recurso de casacin reconoce limitaciones de admisibilidad referidas a la entidad de las
sanciones aplicadas (arts. 458 a 462), de manera, por lo tanto, que mientras para cuestionar una declaracin de
validez constitucional no median restricciones recursivas, stas existen cuando se pone en tela de juicio una
declaracin de invalidez.

BJA

En razn de que, en ambos casos, media una cuestin federal compleja que reconoce una misma esencia y
descansa en idnticos fundamentos, forzoso es concluir en que, por haberse limitado el legislador a reproducir
normas locales destinadas a regir, como tales, en mbitos diversos al nacional, gener una manifiesta
incongruencia normativa que conduce, por un lado, a la utilizacin de distintos medios de impugnacin frente a
situaciones sustancialmente anlogas y, por otro lado, a admitir el recurso en algunas y a negarlo en otras.
V. Inaplicabilidad del caso "Strada" y conclusin
De lo expuesto en el pargrafo anterior se sigue, asimismo, que frente a una sentencia de cmara o de tribunal de
juicio oral que haya declarado la inconstitucionalidad de una norma o acto y contra la cual sea inadmisible el
recurso de casacin en virtud de la entidad de la sancin, slo puede utilizarse la va del recurso extraordinario
federal por cuanto la doctrina del caso "Strada" (5) conforme a la cual constituye requisito de acceso a la
instancia de excepcin de la Corte Suprema el agotamiento de la totalidad de las instancias inferiores con
prescindencia de las limitaciones cognoscitivas legalmente impuestas a los mximos rganos judiciales slo es
aplicable en los mbitos locales y no en el de la justicia nacional, a cuyo respecto es tema de discrecionalidad
legislativa instituir las restricciones que se estimen razonables al conocimiento de dichos rganos (6).
Es obvio que, de lo contrario, se hallaran desprovistas de sentido las limitaciones establecidas a la admisibilidad
del recurso de casacin por el Cdigo Procesal Penal sobre la base de la entidad de las sanciones aplicadas o
pedidas. La promulgacin de dicho ordenamiento es por otra parte muy posterior al caso "Strada" y no parece
concebible que el legislador haya omitido computar su alcance.
La Corte Suprema, asimismo, ha soslayado con todo acierto, en diversos precedentes, la aplicacin de la doctrina
emergente del caso mencionado en el orden de la justicia nacional (7) y en la prctica, frente a los supuestos de
inapelabilidad por razn del monto previstos en relacin con los fueros civil, comercial, laboral, civil y comercial
federal y contenciosoadministrativo, aqulla no exige, como requisito de admisibilidad del recurso
extraordinario, el previo trnsito del impugnante por los tribunales de alzada.
No sera por lo tanto desatinada, como medio de aventar la incongruencia normativa existente en la materia, la
reformulacin del art. 474 del Cdigo en trminos tales de dar cabida en la norma tanto a las cuestiones federales
simples cuanto a las complejas. Ello, sin duda, brindar certeza y seguridad jurdica a los justiciables y adecuar
el recurso de inconstitucionalidad al mbito jurisdiccional para el que fue instituido.
(.

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(1)Entre los recursos extraordinarios el Cdigo Procesal Penal de la Nacin incluye tambin al de "revisin"
(arts. 479 a 489). Aunque ello no merece una objecin sustancial, entiendo que, en tanto es admisible respecto de
sentencias con eficacia de cosa juzgada, la revisin no es un recurso en sentido propio sino una pretensin
invalidatoria autnoma que configura objeto de un nuevo proceso (PALACIO, "Derecho Procesal Civil", t. V. p.
325).
(2)La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires tiene reiteradamente decidido que las infracciones a la
Constitucin Nacional son materia propia del recurso de inaplicabilidad de ley --que es un recurso de casacin
por vicios "in iudicando"-- y no del de inconstitucionalidad, (ver IBAEZ FROCHAM, "Tratado de los
Recursos en el Proceso Civil", 4 ed., Ed. La Ley, p. 357, Buenos Aires, 1969, y MORELLO, SOSA y
BERIZONCE, "Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin", 2
ed., Ed. Librera Editora Platense-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, t. III, p. 887, y la abundante
jurisprudencia citada en esas obras).
(3)NUEZ, "Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba", p. 491, 2 ed., Ed. Lerner, Crdoba, 1986.
(4)"Tratado de Derecho Procesal Penal", t. V, p. 533, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1966.
(5)Fallos de la CSN, 308:490; LA LEY, 1986-C, 26.
(6)Cfr. PALACIO, "Inapelabilidad de sentencia y articulacin de cuestiones constitucionales", en ED, 149-97.
En contra, MORELLO ("La casacin - Un modelo intermedio eficiente", p. 464, Librera Editora Platense Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993) quien omitiendo hacer mrito de esa diversidad jurisdiccional, sostiene que
la interposicin del recurso de casacin debe ser "previo y necesario en tanto slo agotado ese carril ante el
superior tribunal de la causa, que pasa a ser ahora la Cmara Nacional de Casacin en lo Penal (art. 14, ley 48)
quedarn satisfechos los presupuestos o condiciones elaboradas por aquella construccin pretoriana para el
empalme coordinado con la instancia extraordinaria federal".

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(7)En los casos registrados en Fallos: 311:499 y 2339 la Corte Suprema, al declarar admisible el recurso
extraordinario interpuesto contra la decisin del juez de primera instancia en lo penal econmico que actu como
tribunal de alzada respecto de una resolucin administrativa descart la aplicacin de la doctrina establecida en
el caso "Strada".
Con mayor razn es inaplicable en el mbito de la justicia nacional la doctrina del caso "Di Mascio" (CSN,
Fallos: 311:2478 y LA LEY, 1989-B, 415).

Voces: RECUSACION ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ OPORTUNIDAD PROCESAL


Ttulo: Observaciones en torno a las oportunidades de recusar a los jueces en el Cdigo Procesal Penal de la
Nacin
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1993-C, 1080
1. El Cdigo Procesal Penal de la Nacin (aprobado por ley 23.984 --Adla, LI-C, 2904--) se inscribe, como es
sabido, en la lnea de los denominados "cdigos modernos" que se encuentran vigentes en la mayora de las
provincias argentinas y a su vez acusan, en mayor o menor grado, la influencia del redactado en el ao 1939,
para la provincia de Crdoba, por los doctores Sebastin Soler y Alfredo Vlez Mariconde (en vigencia desde
1940 y posteriormente modificado por diversas leyes).
La incidencia de tales antecedentes legislativos en el Cdigo Nacional resulta particularmente llamativa en la
materia que es objeto de este trabajo, a punto tal que el precepto concerniente a las oportunidades en que cabe
articular la recusacin de los jueces configura reproduccin textual de los contenidos en la mayor parte de los
ordenamientos provinciales. Peca, por lo tanto, de los mismos defectos y contradicciones de aqullos, y se
aparta, sin razn atendible alguna, de una lnea normativa ms que centenaria cuya aplicacin no gener
dificultades prcticas de ninguna especie ni criterios interpretativos dispares.
2. Por lo que concierne al tema de que se trata dispone el art. 60 del Cdigo Procesal Penal (con la debida
correccin gramatical)(1) que "la recusacin slo podr ser interpuesta, bajo pena de inadmisibilidad, en las
siguientes oportunidades: durante la instruccin, antes de su clausura; en el juicio, durante el trmino de citacin
y cuando se trate de recursos, en el primer escrito que se presente o en el trmino de emplazamiento. Sin
embargo, en caso de causal sobreviviente o de ulterior integracin del tribunal, la recusacin podr interponerse
dentro de las cuarenta y ocho horas de producida o de ser aqulla notificada, respectivamente".

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De los trminos en que se halla concebida la norma precedentemente transcripta se sigue, en primer lugar, que
durante la instruccin las partes pueden recusar al juez desde la iniciacin de esta y hasta antes del dictado del
decreto o del auto de elevacin a juicio (segn que, respectivamente, el defensor no dedujese o dedujere
excepciones u oposicin, arts. 349 y 350) o, en su caso, del auto de sobreseimiento (arts. 348 y 350).
Se trata, segn fcilmente se percibe, de un plazo que, en virtud de su extensin (suele en la prctica durar aos)
carece de toda razonabilidad, ya que pone en manos de las partes la posibilidad de invocar o no causales de
recusacin (e inclusive de generar eventuales declaraciones de nulidad) segn vean convenirles de acuerdo con
el resultado de los actos instructorios y el curso de la investigacin, lo cual, obviamente, no resulta en modo
alguno conciliable con elementales pautas de seguridad y orden.
No constituye, por cierto, argumento atendible, en apoyo de la solucin normativa comentada, el hecho de su
prolongada vigencia en el mbito de la provincia de Crdoba y en otros mbitos locales, y menos aun el de que
el cdigo cordobs la haya tomado del italiano de 1930 (art. 66), pues ms all de que tal circunstancia no
refrenda la conveniencia del sistema, el legislador nacional, sin necesidad de reproducir indiscriminadamente
normas ajenas a la experiencia vivida en el orden de la justicia nacional pudo y debi contar con el ms
inmediato y razonable dato consistente en el art. 81 del derogado Cdigo de Procedimientos en Materia Penal.
Esta norma, en efecto, dispona que la recusacin "deber ser deducida por cualquiera de las partes al presentar
su primer escrito", y agregaba que el procesado "puede recusar al juez en el acto de ser llamado a prestar su
declaracin indagatoria, expresando las causas en que la funda, todo lo que har constar el actuario en
diligencia".
El precepto transcripto rigi pacficamente durante ms de cien aos en el procedimiento ante la justicia
nacional, y no parece dudoso que consulta adecuadamente las necesarias directivas de seguridad y orden
ausentes en el art. 60 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Habra resultado por lo tanto conveniente que ste
hubiese mantenido el criterio del recordado art. 81, tanto ms cuanto que, en la Exposicin de Motivos que
precedi al Proyecto, se expresa haber seguido en lneas generales, en materia de inhibiciones y recusaciones, "la
sistemtica del cdigo vigente en la Capital Federal" (2).
A lo dicho vale aadir que el principio consagrado en el prrafo inicial del art. 60 exhibe una ostensible
contradiccin con el prrafo que le sigue, conforme al cual "sin embargo, en caso de causal sobreviviente o de
ulterior integracin del tribunal, la recusacin podr interponerse dentro de las cuarenta y ocho horas de
producida o de ser aqulla notificada, respectivamente".

BJA

Porque si, en efecto, frente a las circunstancias contempladas en el segundo prrafo del art. 60 se concede a las
partes --con acertado criterio--un plazo fijo y perentorio para deducir la recusacin, carece de toda explicacin
plausible que, no tratndose de hechos sobrevivientes sino ya conocidos y, por ende, fcilmente invocables y
susceptibles de inmediata acreditacin, aqulla pueda deducirse durante todo el prolongado (aunque terico)
plazo de cuatro meses que el art. 207 del Cdigo Procesal Penal instituye como tiempo de la fase instructoria.
Se infiere asimismo del art. 60 de dicho ordenamiento que, en el juicio, las partes deben ejercer la facultad
recusatoria durante los diez das (o quince en las causas procedentes de juzgados con sede distinta a la del
tribunal) con que, conforme a lo prescripto en el art. 354 del Cdigo, cuentan aqullas para comparecer,
examinar las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas y ofrecer prueba.
El criterio normativo merece, en este aspecto, la misma objecin formulada respecto del perodo instructorio,
pues conforme a aqul se concede a las partes, para recusar a los miembros del tribunal, la totalidad del plazo
correspondiente a la citacin, con prescindencia de que, con anterioridad al vencimiento de dicho plazo, hayan
ofrecido prueba o formulado cualquier otra peticin. Tal conclusin aparece avalada por el mismo art. 354, pues
luego de enumerar los actos anteriormente mencionados, agrega el consistente en interponer "las recusaciones
que estimen pertinentes".
Por consiguiente, al igual de lo que sucede respecto de la instruccin, la solucin legal no slo conspira contra
las sealadas directivas de seguridad y orden sino que resulta contradictoria con la hiptesis contemplada en el
prrafo segundo del art. 60. El defecto apenas resulta atenuado a raz del plazo relativamente breve de la citacin
a juicio, pero es menester convenir en que dista de ser razonable un sistema en cuya virtud la parte que ha
cumplido un acto ante el tribunal, y que al hacerlo tiene conocimiento de algn motivo que compromete la
imparcialidad de alguno o algunos de sus integrantes, se encuentre en condiciones de diferir discrecionalmente,
dentro de ese plazo, el ejercicio de la facultad recusatoria. Semejante posibilidad es sustancialmente equiparable
a la de contradecir los actos propios.
La solucin aconsejable en el caso hubiese consistido, por lo tanto, en instituir la regla conforme a la cual,
citadas a juicio, las partes pueden deducir recusaciones en el primer escrito que presenten o, en su defecto, dentro
del plazo establecido en el art. 354.
Cuando se trata, finalmente, de recursos, el art. 60 del Cdigo analizado admite a mi entender, como nica
comprensin vlida, que el primer escrito a que alude dicha norma es el que debe presentar el recurrente para
mantener la impugnacin dentro del plazo de tres das (o de ocho en el caso de distintas sedes judiciales), desde

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que las actuaciones tuvieron entrada en el tribunal competente para conocer a aqulla (arts. 451, 464 y 475
relativos, respectivamente, a los recursos de apelacin, casacin e inconstitucionalidad), y que el trmino del
emplazamiento al que tambin se refiere el precepto, slo rige en su totalidad para la parte recurrida, quien, salvo
el caso de adhesin al recurso (art. 439) no tiene carga especfica alguna que deba cumplir durante ese lapso.
En otras palabras, mientras el recurrente y el recurrido que adhiere slo puede recusar a los jueces del tribunal en
oportunidad de mantener el recurso o de presentar el escrito de adhesin, la parte recurrida que no adhiere puede
hacerlo durante el trmino del emplazamiento. Otra interpretacin conducira, a mi juicio, a los resultados
disvaliosos que entraan las soluciones legales previstas respecto de la instruccin y del plenario.
El Cdigo nacional, finalmente, omiti contemplar especficamente la oportunidad en la cual corresponde ejercer
la facultad recusatoria cuando se trata del denominado recurso de revisin, ya que debiendo ste deducirse
directamente ante la Cmara de Casacin (art. 482) se halla descartada la posibilidad del emplazamiento y del
posterior mantenimiento del recurso y, por consiguiente, no le es aplicable la regla general que, en materia de
recursos, contiene el art. 60.
Cabe concluir, en consecuencia, que la nica oportunidad con que cuenta el interesado para recusar a uno o ms
jueces de la Cmara no puede ser otra que la correspondiente a la interposicin del recurso, tal como lo prev,
frente a un trmite similar, el art. 59 del Cdigo de Crdoba
3. En razn, por ltimo, de que el Cdigo Procesal Penal ya ha sido objeto, durante su breve vigencia, de
diversas modificaciones (entre ellas al art. 55, inc. 1, incluido en el captulo rotulado "inhibicin y recusacin")
y de que tarde o temprano, as sea para eliminar diversas contradicciones y ambigedades que aun lo afectan,
sern inevitables otras, puede ocurrir que las observaciones formuladas en este trabajo resulten para ello de
alguna utilidad (3).
.
(1)La norma vigente dice, textualmente: "La recusacin slo podr ser interpuesta, bajo pena de inadmisibilidad,
en las siguientes oportunidades: durante la instruccin antes de su clausura en el juicio, durante el trmino de
citacin; y cuando se trate de recursos, en el primer escrito que se presente o en el trmino del emplazamiento".
El prrafo segundo coincide con el que se transcribe en el texto.

BJA

(2)Aunque la afirmacin no se ajusta estrictamente a la realidad, porque justo es reconocer que el Cdigo
vigente, con excepcin del tema que es materia de este comentario y del concerniente a algunas causales de
recusacin, aventaja manifiestamente en otros aspectos, particularmente en el relativo al trmite de aqulla, al
ordenamiento derogado.
(3)Tambin puede serlo, con las pertinentes adecuaciones, el anteproyecto de Cdigo Procesal Penal de la
Provincia de Santa Fe redactado por la Comisin bicameral creada por la ley 10.545 (Adla, LI-A, 1600), que
cont con la colaboracin de los distinguidos juristas santafecinos Vctor R. Corvaln, Julio de Olazbal, Ramn
T. Ros y Jorge Vzquez Rossi. El art. 59 de dicho anteproyecto establece que "para que sea admisible, la
recusacin deber ser opuesta dentro de los tres das de la primera intervencin de la parte en la causa, por
escrito e indicndose los motivos en que se funda y las pruebas, si las hubiera. En caso de reemplazo del juez o
nueva integracin del tribunal, la recusacin deber ser propuesta dentro del mismo plazo a contar desde que se
haya producido el reemplazo o notificada la nueva integracin. Sin embargo, la recusacin que se fundamentara
en una causal producida o conocida despus, podr deducirse dentro de los tres das a contar desde la produccin
o del conocimiento. La recusacin sin expresin de causa deber ser interpuesta por escrito, dentro del plazo de
citacin a juicio".

Voces: ACTA POLICIAL ~ SEDE PREVENCIONAL


Ttulo: Incidencia procesal de las irregularidades denunciadas en un acta policial de aprehensin y secuestro
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1993-E, 148
Fallo comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 2 de la Capital Federal (TOralCrim)(Nro2) ~ 1993/04/21 ~ Mollo, Armando.
SUMARIO: I. El caso comentado. -- II. Los llamados testigos instrumentales. -- III. Naturaleza de la
alegada nulidad. -- IV. La declaracin del testigo instrumental. -- V. Conclusiones.
I. El caso comentado
En la sentencia que se publica en el texto el Tribunal Oral en lo Criminal N 2 de la Capital Federal conden por
la comisin del delito de robo, en grado de tentativa, a quien personal policial --alertado por un vecino-sorprendi en momentos en que violentaba el candado que aseguraba la reja de ingreso al local donde funciona

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la Casa de la Provincia de La Pampa, con la intencin de apoderarse de bienes que se encontraban en el interior
de aqul.
En razn de que el funcionario policial que procedi a la aprehensin dispuso levantar un acta documentando
tanto ese hecho como el secuestro de los objetos que portaba el aprehendido para consumar la accin delictiva,
en oportunidad de alegar el defensor del imputado plante la nulidad del acta mencionada con fundamento en el
hecho de que en ella intervino un solo testigo y no los dos que exige el art. 139 del Cd. Procesal Penal, sin que
se hubiese dejado constancia del motivo determinante de esa omisin.
El tribunal desestim el planteo en virtud de considerar, lo mismo que el fiscal, que la nulidad, si fuese absoluta,
slo se produce en los casos estrictamente previstos por el art. 140 del referido ordenamiento legal, entre los
cuales no figura la ausencia de tal constancia, de manera que la deficiencia de que se trata debe estimarse
encuadrada en el mbito de las nulidades relativas y, por lo tanto, subsanada al momento de formularse la
pertinente articulacin (art. 171, d.).
Agreg que, "en todo caso, la motivacin fue concretamente explicada en la audiencia por el responsable del
documento atacado".
Dos son, fundamentalmente, los problemas de inters que promueve a mi juicio el pronunciamiento comentado y
que analizar en los pargrafos que siguen.
II. Los llamados testigos instrumentales
El primer problema que parece oportuno abordar es el relativo a la verdadera naturaleza de la funcin que
cumplen las personas a quienes --como es el caso de la que suscribi el acta policial cuestionada en la causa-- el
art. 138 del Cd. Procesal Penal denomina "testigos", y el art. 140 del mismo ordenamiento "testigos de
actuacin".
La doctrina, en general, caracteriza a los testigos en sentido propio como aquellas personas fsicas que, en sede
judicial, declaran acerca de sus percepciones sobre hechos pasados concernientes al objeto del proceso (1). Se
trata, por consiguiente, de rganos de prueba, y se diferencian esencialmente de los sujetos a que aluden las
normas antes citadas en la circunstancia de que stos actan como fedatarios de la realizacin de un acto
determinado, cabindoles, por ello, la denominacin de testigos instrumentales (2), identificables con los
mencionados en los arts. 990 a 992 del Cd. Civil.

BJA

Cuadra aadir que si bien estos ltimos no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido del instrumento
salvo en el caso de alegar que testificaron el acto a raz de dolo o violencia (art. 992, Cd. Civil) y no se hallan
inhabilitados para declarar con fines meramente aclaratorios(3), ningn impedimento se opone a su testimonio
respecto de hechos ajenos aunque vinculados a aquellos que figuran, en el documento, como acontecidos
materialmente en su presencia.
Por lo tanto, el testigo que suscribi el acta policial cuestionada en la causa que motiv la sentencia comentada
pudo --como efectivamente ocurri-- ser llamado a declarar, no ya sobre la existencia material de la aprehensin
del imputado y de los elementos que se encontraron en su poder, ya que ello resultaba innecesario, sino para
narrar lo percibido acerca de la conducta de aqul en oportunidad de cometer el ilcito.
En otras palabras, el testigo al que me refiero revisti el doble carcter de testigo instrumental y de testigo en
sentido propio aunque, como se ver ms adelante, en virtud de las circunstancias que rodearon el caso slo
debi ser tenido en cuenta en este ltimo carcter.
III. Naturaleza de la alegada nulidad
El segundo problema que suscita la sentencia comentada concierne al tipo de nulidad que generara la omisin,
en el acta policial, del motivo por el cual sta fue firmada por un solo testigo.
Al respecto no resulta a mi juicio correcto el raciocinio del tribunal en cuanto parece considerar que se hubiese
configurado una nulidad absoluta frente a la hiptesis de que la referida irregularidad estuviese expresamente
mencionada en el art. 140, y que por no haber concurrido en el caso tal circunstancia slo se tratara de una
nulidad relativa que, como tal, se encontraba subsanada en la oportunidad en la cual fue articulada.
Importa en efecto observar, en primer lugar, que siendo la alegada en el caso una nulidad especfica se halla
sometida a la regla de taxatividad consagrada en el art. 166 del Cd. Procesal Penal, y que, por lo tanto, su
carcter absoluto o relativo no puede inferirse de la circunstancia de que el incumplimiento del requisito omitido
se halle o no previsto como causal de invalidez. No obstante, parece claro que si bien por aplicacin de dicha
regla no se habra aparentemente generado en la especie resuelta ningn tipo de nulidad, corresponde sealar que
la interpretacin exageradamente gramatical que hizo el tribunal del art. 140 no se concilia con las valoraciones
de seguridad nsitas en la enunciacin de formalidades contenida en el art. 139 y que, por consiguiente, se
impondra en rigor la solucin contraria, es decir la que respaldara la ineficacia del acto.
En segundo lugar, y desde una perspectiva meramente terica, la nica forma de determinar si se habra

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configurado una nulidad absoluta o relativa hubiese consistido en apreciar, mediante la aplicacin de los arts.
139, 140 y 168 del Cd. Procesal, si la irregularidad alegada implic o no la afectacin directa de alguna garanta
constitucional instituida en favor del imputado (4).
Resulta finalmente claro que, aun cuando se hubiese llegado a la conclusin de que la nulidad reviste carcter
relativo, en razn de que el acta policial, como todo instrumento pblico, debe bastarse a s mismo (arts. 986,
992 y concs., Cd. Civil), en modo alguno la motivacin hecha en la audiencia pudo haber sido susceptible de
subsanar la comentada irregularidad.
IV. La declaracin del testigo instrumental
Para otorgar suficiente base probatoria a los hechos que determinaron la condena del imputado, el tribunal tuvo
en cuenta que, tanto el funcionario policial como el testigo que suscribi el acta levantada con motivo de la
ocurrencia de aqullos, coincidieron en la apreciacin directa de la accin del imputado cuando procuraba
romper las defensas colocadas en el local de la Casa de La Pampa.
Concordaron tambin --segn el pronunciamiento-- en la autora de ese hecho por parte del prevenido, cuya
presencia en el lugar fue expresamente admitida por ste, as como "sobre la incautacin de elementos que
fueron apreciados en la audiencia de sealada aptitud para lo que se ha afirmado".
Se advierte, por consiguiente, que la declaracin en sede judicial de quien tambin actu en el caso como testigo
instrumental en el acta de aprehensin y secuestro constituy, junto con los restantes elementos de juicio a que
aludi el tribunal, una prueba concluyente de la perpetracin del delito investigado en la causa, y que tal
declaracin vino en definitiva a tornar superflua toda consideracin acerca del contenido del acta policial, por lo
dems innecesaria en lo que concierne al hecho de la aprehensin del imputado y slo exigible para acreditar el
hecho --tambin probado-- de la pertenencia a aqul de los instrumentos utilizados en la accin delictiva.
V. Conclusiones
De lo expuesto en los pargrafos precedentes se siguen las siguientes conclusiones:
1) La omisin de sealar, en el acta policial de secuestro, el motivo por el cual la suscribi un solo testigo,
puede eventualmente configurar un caso de nulidad absoluta en los trminos del art. 168 del Cd. Procesal Penal.

BJA

2) No es susceptible de subsanar tal irregularidad la posterior explicacin suministrada por el funcionario


policial.
3) Dado que, en el caso comentado, la declaracin en sede judicial del testigo instrumental del acta de secuestro
comport una de las pruebas decisivas para tener por acreditada la comisin del delito, result superflua la
consideracin del valor probatorio de aqulla y, ms an, el pronunciamiento emitido acerca de la nulidad
articulada por la defensa por cuanto el tema, a raz de las contingencias mencionadas, se convirti en una
cuestin abstracta.
.
(1)Cfr. MANZINI, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. III, p. 247 (trad. Sents Melendo), Ed. Ejea, Buenos
Aires; FENECH, "Derecho procesal penal", t. I, p. 665, 3 ed., Barcelona, 1960; CARNELUTTI, "La prueba
civil", p. 121 (trad. de Alcal Zamora y Castillo), Ed. Aray, Buenos Aires.
(2)FENECH, op. cit., p. 666.
(3)BORDA, "Tratado de Derecho Civil Argentino", Parte General, t. II, p. 212, 6 ed., Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires; LLAMBIAS, "Tratado de Derecho Civil". Parte General, t. II, p. 454, 4 ed., Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires.
(4)Cfr. D'ALBORA, "Cdigo Procesal Penal de la Nacin anotado, comentado y concordado", p. 156, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires.

Voces: CODIGO PROCESAL


Ttulo: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Tomo I, artculos 1 al 33. Explicado y anotado
jurisprudencial y bibliogrficamente. Comentario de Salvador lvarez Alonso
Autor: Palacio, Lino Enrique Alvarado Velloso, Adolfo
Publicado en: LA LEY 1988-E, 1232
Acaba de salir de la impresin editorial, el avance de un Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, con
un contenido -y dira ms- con una metodologa original, respecto de otras publicaciones del mismo gnero y

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materia.
En efecto -y como lo ponen de resalto sus autores los doctores Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Vellosoel Cdigo de marras viene explicado sistemticamente en concordancia con los cdigos procesales vigentes en
todas las provincias y en razn de su similitud y estructura, tambin abarca las concordancias con las normas
procesales del Paraguay.
El mtodo de anlisis adoptado es el exegtico, de anotacin por artculos con la explicacin correspondiente y
el apoyo jurisprudencial y bibliogrfico. Este primer tomo abarca el comentario de los arts. 1 a 33 del Cdigo
Procesal Nacional.
La nnima muy especfica de los colaboradores en la investigacin, seleccin y compaginacin jurisprudencial y
bibliogrfica, trasuntan un serio trabajo de equipo no frecuente en labores jurdicas. Ello permiti -por otra parteel aporte de abundante jurisprudencia de las diversas jurisdicciones procesales del pas. No deja de apuntarse la
discrepancia de los autores con la doctrina judicial, cuando ello acaece.
La seriedad del trabajo emprendido, se trasluce a travs del procesamiento de toda la bibliografa y
jurisprudencia del orden nacional y provincial de los ltimos diez aos, referidos a la materia en tratamiento. La
sola lectura de las concordancias del artculo primero del Cdigo, da la pauta de un utilsimo manejo de
computacin. La tecnologa nos pone al alcance -para su propia valoracin- herramientas conceptuales
necesarias para el trabajo intelectual. Como alguien apuntara antes: slo hace falta que las utilicemos.
Tres ndices -por otra parte- abren el camino para encauzar cualquier inquietud investigadora en el ramo jurdico
tratado y situarse prontamente en el tema. Este mtodo pragmtico de fcil consulta y pronta obtencin de
clarificacin de las requisitorias, harn de ste y los temas sucesivos que se traten en los tomos subsiguientes,
elementos imprescindibles para el ejercicio profesional, tanto de jueces como de abogados y todo consultante
curioso de la materia procesal.
No deja de ser novedoso en nuestro medio, el acercamiento de la legislacin provincial, a travs de las
concordancias, como a la doctrina judicial, de muy poca divulgacin en los mbitos ajenos al medio donde se
dicta.

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Los autores han dado nuestras repetidas de sus destacables preocupaciones por la materia tratada. Ambos ejercen
la ctedra procesal y han publicado, el doctor Palacio, uno de los ms enjundiosos tratados de derecho procesal,
recientemente concluido con la edicin del noveno tomo. Por su parte, el doctor Alvarado Velloso, es autor de
los "Comentarios al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe" y del "Estudio
jurisprudencial del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe", entre otros trabajos.
Entiendo por ello, que el conocimiento general de los autores por parte de los destinatarios de esta nueva
publicacin, obvian mayor extensin con referencias para justificar la idoneidad para llevar a cabo una obra
como la que se inicia.
No puede dejar de expresarse la satisfaccin que experimenta el lector acuciado por la escasez de tiempo para la
investigacin personal, cuando halla a su alcance obras como la que comentamos.
Abarca en su anlisis este primer tomo las cuestiones relacionadas con la competencia en todos sus matices, del
rgano judicial, los tipos de recusaciones y excusaciones y sus consecuencias, tanto de los magistrados como del
ministerio pblico.
Esta primera entrega, a pesar de la brevedad de los artculos que trata, no deja de ser trascendente, ya que se
ocupa del ejercicio de uno de los poderes-deberes del Estado, mediante un organismo creado al efecto con la
misin de juzgar a travs de la llamada Administracin de Justicia del Estado.
La existencia de plurales rganos de juzgamiento produce los llamados conflictos de competencia, que son
tratados en singular forma y diferenciados de las cuestiones de competencia.
Igual tratamiento extensivo merecen los dems temas abarcados en los artculos iniciales del Cdigo procesal. Es
que no puede menos que coincidirse con los autores cuando sostienen que presentan un texto que, ms all de
sus eventuales bondades, exhibe caractersticas inditas hasta ahora en la literatura jurdica argentina, como lo
hemos puesto de resalto.

Voces: MEDIDAS CAUTELARES


Ttulo: Derecho procesal civil. Tomo VIII: Procesos cautelares y voluntarios. Comentario de Azpelicueta, Juan
Jos
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1985-D, 1221
I. La mayor y mejor obra de Derecho Procesal Argentino est tocando a su fin, por lo menos en sus

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expresiones librescas ya que el genio creador del autor contina formulando y reformulando cuestiones y
ofreciendo brillantes soluciones en la a menudo intrincada materia de su especialidad. Esta octava entrega
confirma que estamos en presencia de la exposicin sistemtica ms completa y actual de la disciplina, cuya
latitud nacional, abarcadora de todos los ordenamientos rituales existentes, la convierte en instrumento de uso
indispensable para quienes se contactan diariamente con los problemas del proceso.
Estos son resueltos con idoneidad y claridad expositiva recurriendo el autor, a veces, al pragmatismo vinculante
de la experiencia judicial, pero echando mano, otras, a respuestas dotadas de sugestivas bases valorativas y
preadas de convincentes razones tcnicas. Es que Palacio, adems de ameno escritor, es un preclaro maestro,
por lo que sus pginas aparecen iluminadas por la erudicin que slo muchos aos de ejercicio docente permiten
transmitir sin fatigar al lector.
II. Consecuentemente con la tipologa de los procesos que nos brindara en su primer tomo, el autor ataca en esta
nueva entrega, en primer trmino, con su suficiencia habitual, el desbrozamiento del tema relativo a los
cautelares. Palacio ubica a stos, en igualdad conceptual, junto a los de declaracin (de conocimiento) y a los de
ejecucin, en clasificacin basada en la finalidad buscada con la pretensin que los origina, contando todos ellos
como nexo de unin el tratarse de procesos contenciosos. Es que la pretensin de obtener una medida
asegurativa del bien de la vida que se demanda en el pleito, constituye una facultad esencialmente separada y
diversa de la pretensin de gestionar una sentencia de condena o la ejecucin forzada de un crdito, reclamando
su categorizacin autnoma y distinguida de la actividad declarativa que los jueces realizan a travs del juicio de
conocimiento dirigido hacia la sentencia definitiva, ya que los elementos constitutivos de una y otras son
dismiles.
En pormenorizado desfile todas y cada una de las medidas cautelares legalmente reglamentadas, en sus
acercamientos genricos y en sus desencuentros distintivos, son explicadas y vinculadas con el prisma de una
fundamentacin unitaria en la que tambin tiene cabida la referencia negatoria, como instituto propio y
destacado, de la "medida cautelar innovativa" a la que es posible imbricar -con perdn de Peyrano- en la norma
genrica o innominada que consagra una suerte de poder cautelar residual que habilita para adoptar no slo
medidas diferentes a las codificadas sino tambin para flexibilizar estas ltimas mediante su adaptacin a las
particulares situaciones o por la combinacin de dos o ms medidas contempladas.

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En la intervencin judicial aparece magistralmente lograda la coordinacin con las normas especficas de la ley
de sociedades (Adla, XXXII-B, 1760), remarcndose la preeminencia de estas ltimas y el carcter subsidiario
de las rituales.
Finalmente, en captulo autnomo, bajo el acpite "medidas cautelares sobre las personas", se muestran en
amplio espectro medidas relacionadas con importantes temas como la atribucin de vivienda durante el juicio de
divorcio o el de nulidad de matrimonio; la guarda o tenencia de hijos; o la del presunto insano o inhabilitado; la
fijacin de alimentos provisionales y litisexpensas; la interdiccin para viajar al exterior; etctera.
III. La Segunda Parte de la obra se dedica a los procesos denominados voluntarios, tomando Palacio tambin
aqu de su primera entrega la nocin conceptual de aqullos, caracterizada en funcin de su tlesis, tendiente al
logro de una decisin que integre, constituya o acuerde eficacia a determinado estado o relacin jurdica y en los
que no existen pretensiones sino peticiones, ni tampoco partes sino peticionarios o solicitantes, aunque sean
susceptibles de transformarse, total o parcialmente, en contenciosos.
Con nimo clasificatorio considranse los actos sobre constitucin, integracin, modificacin y extincin de
derechos, desarrollndose en el punto el proceso de adopcin, el de nombramiento o confirmacin de tutores y
curadores y discernimiento del cargo y el divorcio por presentacin conjunta (con la conversin en voluntario del
proceso contencioso de divorcio); los actos de constatacin de derechos, como el proceso de mensura, el de
rectificacin de partidas, el de inscripcin de resoluciones referentes al nacimiento, defuncin y matrimonio, el
de declaracin de identidad de personas, etc.; y los actos de autorizacin de derechos, como la venia supletoria
para contraer matrimonio o para otorgar actos jurdicos, el otorgamiento de segunda copia de escritura pblica, la
renovacin de ttulos, el examen de los libros sociales y la modificacin, cambio o adicin de nombre y apellido.
Compltase el cuadro con un captulo referido al proceso de disenso; a la oposicin a la comparecencia en juicio
o al otorgamiento de actos jurdicos; y al reconocimiento, adquisicin y venta de mercaderas; los que llevan el
denominador comn de tratarse de procesos "impropiamente regulados como voluntarios".
En cambio, no son tratados los actos de homologacin de derechos, los que han de ser considerados por el autor
en los procesos en los que normalmente tienen lugar aqullos (concurso preventivo, quiebra y sucesiones).
IV. En definitiva, se trata de una obra pensada y repensada con seriedad intelectual, ahta de criterios cientficos
y escrita con sobriedad expositiva, la que arrancando de los problemas concretos que el proceso plantea los
resuelve a travs de un vasto repertorio de suficientes y valederas soluciones que llevan el sello inconfundible,
ya trascendido de nuestras fronteras, del autor. Dicho esto aunque no coincidamos, modestamente, con algunas
aserciones (v. gr. en cuanto a la naturaleza del proceso de divorcio del art. 67 bis de la ley 2393 -Adla, XXVIIIB, 1799-), lo que no invalida el respeto que todo el contexto nos provoca. En el Derecho Procesal Argentino se
puede ciertamente disentir con Lino Enrique Palacio, pero no se puede indudablemente prescindir de su opinin.

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La recomendacin es obvia: la obra merece un lugar en los anaqueles del abogado o del juez, el que seguramente
ha de estar siempre limpio de polvillo por la continua utilizacin que los mismos han de hacer de aqulla.
V. Extraemos del ndice: "Primera Parte, Procesos Cautelares: El Proceso y la pretensin cautelar. Caracteres,
estructura y clasificacin del proceso cautelar. Responsabilidades patrimoniales emergentes del proceso cautelar.
Embargo preventivo. Secuestro y medidas afines. Inhibicin general de bienes. Prohibicin de innovar y de
contratar. Intervencin judicial. Anotacin de litis y depsito de cosas. Medidas cautelares sobre las personas.
Segunda Parte. Procesos Voluntarios: Nociones Generales y Procesos sobre Constitucin, integracin,
modificacin y extincin de derechos. Procesos sobre actos de constatacin. Procesos sobre actos de
autorizacin. Procesos impropiamente regulados como voluntarios".
En la parte final del volumen se incluye una llamada "sntesis general de contenido" que anticipa, en alguna
medida, el ndice que posibilite al lector ubicar con la necesaria rapidez los temas ya abordados en toda la obra.

Voces: DERECHO PROCESAL ~ PROCEDIMIENTO CIVIL


Ttulo: Manual de Derecho Procesal Civil. Tomos I y II. Comentario de Fenochietto, Carlos Eduardo
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1984-C, 1269
I. - Cuando una obra de derecho procesal alcanza su quinta edicin, adems de varias reimpresiones, es porque
existen, sin duda alguna, sobrados motivos que lo justifican. Aqu nos detendremos en slo dos razones, que si
bien por muchos conocidas entendemos conveniente recordar. Nos referimos a la personalidad del autor y a la
prolija exposicin de la materia tratada.
II. - Lino Enrique Palacio se recibi de abogado en la U.B.A. en los primeros aos de la dcada del 50,
evidenciando una inmediata vocacin por los estudios procesales al presentar en el ao 1953 su tesis doctoral "El
recurso de casacin por quebrantamiento de formas". Tuvo maestros que dejaron sealado definitivamente su
derrotero intelectual, en particular Hugo Alsina, al frente de la ctedra de derecho procesal, parte general y J.
Ramiro Podetti, profesor adjunto de la parte especial. El primero influir con su presentacin armoniosa de las
instituciones del proceso, mientras que Podetti, con su inolvidable calor humano, enfrentar la perenne anttesis
de la realidad del procedimiento con la teora procesal. No en vado Palacio titul su primer libro "Teora y
prctica de la reforma procesal" (Ed. LA LEY, S.A., Buenos Aires, 1958). Tampoco podemos omitir sobre los
trabajos de Palacio las enseanzas de Carlos Cossio y por su intermedio la de Hans Kelsen, cuyo concepto sobre
el ordenamiento jurdico del Estado sirve de inicio a la primera pgina del "Manual": "Entre los ms
significativos aportes de la teora pura del derecho figura la demostracin de que toda norma jurdica, desde el
punto de vista formal, reconoce su fundamento de validez en la circunstancia de haber sido creada por el 'rgano'
y de conformidad con el 'mtodo' especfico prescripto por una norma jerrquicamente superior".

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Palacio como jurista se integra con una ininterrumpida docencia universitaria, con ms de un centenar de
publicaciones monogrficas, la mayora de ellas publicadas en LA LEY, y por ltimo con el "Derecho procesal
civil", de los que aparecieron siete tomos; verdadero tratado con una notable y benefactora influencia sobre el
derecho positivo y los fallos de los tribunales de todo el pas.
No podemos cerrar esta sinttica introduccin sin mencionar el "Manual de derecho procesal civil" (Ed.
Abeledo-Perrot, ao 1965), escrito en colaboracin con Augusto M. Morello, pues constituye el precedente
inmediato de la obra comentada.
III. - La quinta edicin, al igual que su anterior, consta de dos tomos, con la novedad de encontrarse actualizada
respecto de la reciente ley 22.434 (ADLA, XLI-B, 2765; XLI-C, 2975), que tantas modificaciones introdujo en
el Cdigo Procesal de la Nacin. Adems se presenta un hecho promisorio, cual es la colaboracin de los
doctores Lino Alberto y Luis Enrique Palacio.
a) El primer libro consta de 623 pginas, y en l se destaca el captulo V, "Objeto del proceso", al constituir la
base estructural no slo del vocabulario tcnico de todo el "Manual", sino, adems, al erigirse en columna
vertebral de la obra. A esta altura la influencia reconocida por Palacio de Jaime Guasp es decisiva al compartir la
tesitura el profesor espaol que lo conduce "a reemplazar el estudio de la accin por el de 'pretensin procesal", a
la que define como "el acto en cuya virtud se reclama ante un rgano judicial, y frente a una persona distinta, la
resolucin de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamacin. Dicho acto suministra,
precisamente, la materia alrededor de la cual el proceso se inicia, desarrolla y extingue" (p. 119).
En esta orientacin la accin queda reservada como un derecho cvico de carcter constitucional de peticin ante
las autoridades, conforme lo enseado por F. Carnelutti y Eduardo J. Couture, entre otros, mientras que la accin
"no es otra cosa que el 'poder de hacer valer una pretensin' y constituye, por lo tanto, un supuesto de la
actividad procesal" (p. 119). Pasa, as, la pretensin o peticiones extracontenciosas a constituir el objeto del
proceso, segn se trate respectivamente de un proceso contencioso o de uno voluntario.

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Mrito incuestionable de lo transcripto es el haber precisado el concepto del objeto litigioso en el mbito
nacional, pues el clsico expuesto por Alsina se sintetizaba, con excesiva generalidad, en la "cosa demandada"
representada en la necesidad de que "el actor individualice el bien que con su demanda pretende" (conf.,
"Tratado", t. III, p. 34, 9, 2 ed.). Ello no impide sealar que la posicin de Palacio puede objetarse, si
advertimos su anlisis del proceso desde un solo punto de vista, es decir, el del actor que deduce su pretensin,
en razn de que "Los distintos tipos de oposicin que el demandado puede formular slo tienen incidencia en la
delimitacin del rea litigiosa y en la mayor amplitud que imprimen al thema decidendum, pero no alteran el
objeto del proceso, que est exclusivamente fijado" (p. 153). Naturalmente la excepcin se encuentra en la figura
de la reconvencin "la cual constituye una pretensin planteada por el demandado frente al actor y que, al
incorporarse al proceso pendiente para la satisfaccin de la pretensin originaria, configura un supuesto de
acumulacin sucesiva por insercin de pretensiones" (p. 462).
b) Ms adelante, los captulos XIII y siguientes desarrollan los procesos de conocimiento; su estructura;
iniciacin con la consideracin de la demanda y la defensa. En materia de excepciones previas, an se contina
con la clsica distincin en "dilatorias" y "perentorias", pero reconociendo que las diversas "excepciones"
enumeradas en los arts. 346, 347 y 348 del Cd. Procesal responden en su enunciado "ms que a un criterio
tcnico estricto, al hecho de contar con mayor arraigo en el lenguaje y las costumbres judiciales" (p. 436).
Respecto de la prueba, con acierto, recogiendo la doctrina moderna, se la define como "la actividad procesal
realizada con el auxilio de los medios establecidos por la ley y tendiente a crear la conviccin judicial sobre la
existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones, o
defensas" (p. 468). Seguidamente se desarrollan las instituciones generales de la prueba y luego los medios
probatorios en particular con especial consideracin de los autores nacionales y extranjeros.
c) El tomo II comienza con el tema de la "sentencia definitiva" y concluye con el captulo de los "procesos
voluntarios". Entre tantas instituciones que se abarcan slo nos detendremos en el recurso extraordinario.
Se concluye respecto de esta impugnacin que "no slo tiene por objeto mantener la "supremaca de la
Constitucin', sino tambin determinar la inteligencia que corresponde a las normas federales del Congreso" (art.
14, inc. 3, ley 48 -ADLA, 1852-1880, 364-). Y como en uno y otro caso la actividad del tribunal se limita a
rever las "conclusiones de derecho" establecidas por la sentencia impugnada, cabe concluir que el recurso
extraordinario es, en cuanto a su naturaleza, un recurso de casacin por errores iuris in iudicando (p. 102).

BJA

Quedan as marginadas de la inconstitucionalidad las cuestiones de hecho y prueba contenidas en la sentencia, si


bien se estudia la excepcin al principio frente a "las llamadas sentencias arbitrarias". Estos decisorios,
laboriosamente examinados por la Corte, han concluido como es conocido, sentando una doctrina pretoriana,
sintetizada por Palacio, al escribir que existe arbitrariedad "cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo
expresamente dispuesto por la ley respecto del caso, se prescinde de pruebas fehacientes, regularmente tradas al
juicio, o se hace mencin a las que no constan en l" (p. 114). Concepto ampliado por el alto tribunal al fijar
como condicin de validez de los fallos judiciales "que ellos sean conclusin razonada del derecho vigente, en
particular referencia a las circunstancias de fa causa" (p. 115).
d) Aqu llama nuestra atencin el hecho de omitirse por el autor cita alguna de jurisprudencia; omisin saludable,
tambin observada en los restantes captulos, a diferencia de las primeras ediciones donde se mencionaban
algunos fallos de nuestros tribunales. Un manual debe ser justamente eso, una obra simple al par que slidamente
estructurada sobre unos pocos principios, antes que la recepcin de fallos de difcil sistematizacin. Justamente
este casuismo no se advierte en el libro como no sea en algn ejemplo didctico sobre la cuestin analizada.
Un mrito ms para ubicar el "Manual" de Palacio entre las obras selectas de la doctrina procesal, indispensable
para estudiantes y profesionales, pues posee fuerza de conviccin y sencillez explicativa expuestas en frases
concisas y breves con el estilo propio de nuestros grandes maestros.

Voces: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ RECURSO EXTRAORDINARIO


Ttulo: El retorno de la Corte Suprema a su jurisprudencia tradicional sobre el tribunal superior de la causa a los
fines del recurso extraordinario.
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1983-B, 305
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 1982/10/14 ~ Jubert, Omar E.
SUMARIO: I. Un nuevo fallo.- II. Semejanzas y diferencias.- III. Subordinacin y buena fe.- IV.
Reparacin del dao.
I. Breve resea de la jurisprudencia tradicional

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1. Con anterioridad a la sentencia dictada en el caso "Cautana Agropecuaria Forestal" con fecha noviembre 13 de
1980 (1) -lo que equivale a un perodo que excede con holgura al siglo- la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin asign al concepto de "tribunal superior de provincia" (o, con mayor generalidad, "de la causa") una
significacin fundamentalmente basada en las siguientes premisas: a) Corresponde considerar tribunal superior
de la causa al rgano judicial (2) cuya resolucin, en lo que concierne a la cuestin federal planteada en el juicio,
no es susceptible de revisin por otro rgano dentro de la respectiva organizacin de la justicia en el mbito
local. b) El conocimiento y decisin de las cuestiones federales articuladas en el proceso incumbe, como regla
general, a los rganos judiciales que ejercen la competencia ordinaria (cmaras de apelaciones, sus salas,
tribunales de instancia nica y, en algunas hiptesis, juzgados de 1 instancia), ante los cuales, por lo tanto, debe
en todo caso, interponerse el recurso del art. 14 de la ley 48 (ADLA, 1852-1880, 364). c) Algunos tribunales,
pese a la circunstancia de revestir, en el orden local, el carcter de rganos judiciales supremos, no son sin
embargo los tribunales superiores de la causa cuando conocen en el proceso a raz de la interposicin de recursos
extraordinarios (inaplicabilidad de la ley, inconstitucionalidad, casacin, revisin) y los desestiman por razones
de admisibilidad, es decir en virtud de carecer de los requisitos subjetivos, objetivos (idoneidad y posibilidad
jurdica) o de lugar, tiempo y forma previstos en el correspondiente ordenamiento procesal (3). d) Por el
contrario, frente al supuesto de que dichos tribunales, en ocasin de emitir pronunciamiento acerca de los
mencionados recursos consideran y resuelven las cuestiones planteadas como de naturaleza federal, adquieren el
carcter de tribunales superiores de la causa en los trminos del art. 14 de la ley 48 (4). e) Cuando, contra la
sentencia definitiva del rgano judicial ordinario se interponen, conjuntamente, el recurso extraordinario federal
y uno o ms recursos extraordinarios locales, no configura bice, a la admisibilidad del primero, la declarada
inadmisibilidad de los segundos (5). Por tanto el agotamiento de estos ltimos no constituye requisito del recurso
previsto en el art. 14 de la ley 48; salvo que el tribunal ante el cual ste se interpuso haya decidido lo contrario
sin incurrir en arbitrariedad (6).
2. La breve resea que precede se integra con la observacin de que, en diversos precedentes, la Corte Suprema
extendi las conclusiones expuestas al caso del recurso de inaplicabilidad de la ley reglamentado por los arts.
288 y sigts. del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin (modificados por la ley 22.434) y 28 del decretoley 1285/58 (ADLA, XLI-C, 2975; XLI-C, 2901) (7).

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II. Los casos "Cautana", "Municipalidad de Junn" y similares

3. En el ya recordado caso "Cautana", contra la sentencia dictada por el juzgado civil, comercial, minas y laboral
de San Luis que desestim la oposicin formulada a la mensura de una mina por el propietario de otra, el
oponente interpuso el recurso de casacin local y el extraordinario federal.
El juez rechaz el primero y concedi el segundo, lo que motiv la deduccin, por la parte agraviada, de un
recurso de hecho por ante el Superior Tribunal de la provincia. Si bien la queja prosper y el juez en
cumplimiento de lo ordenado por el Superior Tribunal, tuvo por interpuesto el recurso y confiri plazo para
fundarlo, como el impugnante omitiera la presentacin del memorial correspondiente se le dio por perdido el
derecho a pedido de la actora.
En oportunidad de pronunciarse sobre el recurso extraordinario concedido, la Corte Suprema expres que "en
tales condiciones, slo es imputable a la conducta discrecional de la parte la prdida de una va que ella
consider apta para reparar el gravamen, lo que determina, en el caso, la inadmisibilidad del recurso federal, que
no llena as los recaudos a que se refiere el art. 14 de la ley 48 en cuanto a la exigencia relativa al tribunal del
cual debe provenir la sentencia definitiva".
4. Como fcilmente se advierte, el fallo recado en "Cautana" comport una significativa modificacin de la
doctrina recordada en el pargrafo precedente n 1, letra e), ya que, conforme a lo decidido en aqul, resulta
suficiente escollo a la procedencia del recurso extraordinario federal la mera circunstancia de que el recurrente
malogre, a raz de su conducta procesal, una va de impugnacin por l reputada idnea para reparar sus
agravios, al margen de que, en definitiva, esa creencia pueda no coincidir con el criterio del tribunal competente
para conocer del recurso (8).
5. En el caso "Municipalidad de Junn c. Frea, Sal", fallado con fecha 19 de febrero de 1981 (9), contra el
pronunciamiento de la Cmara de Apelacin de Junn (Pcia. de Buenos Aires), que modific la de 1 instancia en
lo relativo a la cuota de reajuste por desvalorizacin monetaria, la actora interpuso recurso extraordinario federal
que fue desestimado. Al recurrirse mediante queja ante la Corte Suprema sta desestim la impugnacin a raz
de advertir que "la recurrente dedujo asimismo recurso extraordinario de nulidad ante la Suprema Corte local,
planteo rechazado por no carecer de fundamento legal el fallo apelado, adems de no corresponder el tratamiento
de agravios slo susceptibles de ser considerados a travs del recurso de inaplicabilidad de ley, que la actora
omiti interponer", y por considerar que, "de tal manera, es nicamente imputable a la parte la prdida de una va
idnea para reparar su gravamen...".
6. La doctrina establecida en el caso mencionado en el nmero precedente guarda estricta coherencia con la
fijada en "Cautana". Si en este ltimo, en efecto, le bast a la Corte, para rechazar el recurso federal, la
observacin de que el interesado haba abandonado el trmite de un recurso local por l considerado apto para

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reparar el gravamen, la misma conclusin se impona, con mayor razn, frente a la explcita declaracin, por
parte del rgano judicial competente, de que la parte haba incurrido en error en la eleccin del recurso que
hubiese posibilitado la reparacin de los agravios articulados.
7. En fallos posteriores, la doctrina enunciada en el caso "Cautana" se invoc explcitamente por la Corte para
rechazar recursos directos de los cuales surga que el impugnante haba interpuesto, juntamente con el
extraordinario federal, recursos extraordinarios provinciales que fueron desestimados por deficiencias de
fundamentacin (10) o a raz de la insuficiencia del depsito requerido para su admisibilidad (11).
III. La jurisprudencia posterior
8. Con posterioridad a los fallos recordados en el pargrafo precedente, y hasta el pronunciamiento del que es
objeto de comentario en esta nota, se presentaron a la consideracin de la Corte numerosos casos
sustancialmente similares, pues en ellos las sentencias de cmara o de tribunales de instancia nica fueron
impugnados mediante el recurso extraordinario federal y recursos extraordinarios provinciales que se rechazaron
por adolecer de falencias en algunos de sus requisitos de admisibilidad.
Se trat, entre otros, de los casos "Arazmendi de Aivazin, C. c. Aivazin, P.", "Marchi, O. R. c. Daniel
Dell'Oeste" (12), "Arce E. c. Electromecnica Sur S. R. L." (13), "Laducci, C. L. c. Gran Hotel Cnel. Surez"
(14), "Albornoz, L. R. c. Alberto R. A. Tern" (15), "Bencivenga, T. c. Banco de la Provincia de Crdoba" (16)
y "Arbedibe, A. c. Masneri, A". (17), en los cuales la mayora de los jueces de la Corte soslay la consideracin
del tema relativo al tribunal superior de la causa y entr, directamente, a analizar los agravios vertidos, contra la
sentencia del rgano judicial ordinario, los que fueron rechazados en virtud de remitir al examen de cuestiones
de naturaleza no federal.
9. En todos los casos mencionados en el nmero anterior el doctor Guastavino, por el contrario, vot en el
sentido de que el recurso federal deba rechazarse por concurrir circunstancias anlogas a las que fueron objeto
de decisin en "Cautana" y similares, o sea porque "slo es imputable a la conducta discrecional de la parte la
prdida de una va que ella y el superior tribunal local consideraron apta para reparar su gravamen". Importa
empero agregar que, a partir del caso "U. O. M. R. A. c. Crevatn F." (18), el criterio sustentado por el doctor
Guastavino comenz a contar con la adhesin del doctor Gabrielli.

BJA

IV. La sentencia anotada

10. El caso que motiv la sentencia que se publica en el texto exhibe, segn se desprende de los considerandos
iniciales de aqulla, una visible semejanza con el caso "Cautana", por cuanto, como ocurri en ste, contra una
sentencia de 1 instancia insusceptible de impugnacin por recurso ordinario se interpusieron los recursos de
casacin local y extraordinario federal, los que se concedieron, aunque el primero fue luego desestimado por el
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia a raz de la incomparecencia del recurrente para mantenerlo.
11. A diferencia de lo que sucedi en los fallos comentados en el pargrafo III, la mayora de los jueces de la
Corte afront -acaso con el propsito de esclarecerlo definitivamente- el problema referente al tribunal superior
de la causa y se inclin -conforme a las pautas emergentes de la jurisprudencia clsica- por conferir aquel
carcter al juzgado de 1 instancia. El recurso extraordinario federal fue, no obstante, rechazado, en razn de no
ser atendible, a juicio de la Corte, la tacha de arbitrariedad articulada por el impugnante.
La minora, en cambio, representada ahora por los ministros Gabrielli y Guastavino, reiter los trminos de la
doctrina fijada en los casos que se mencionaron en el pargrafo II, aunque agregndole diversas consideraciones
que, como se ver ms adelante, le confieren un perfil considerablemente ms riguroso, aunque tambin ms
complejo.
12. El criterio minoritario encuentra sustento, bsicamente, en las siguientes argumentaciones: a) Si, contra la
sentencia dictada por un rgano judicial dotado de competencia ordinaria se interponen -mediante fundamentos
sustancialmente anlogos- tanto el recurso contemplado en el art. 14 de la ley 48 cuanto un recurso
extraordinario provincial, y ambos son concedidos, la declaracin explcita acerca de la existencia del segundo,
desplaza a la implicancia de considerarse a dicho rgano el tribunal superior de la causa que, de otra situacin,
derivara del hecho de haber concedido el recurso extraordinario federal. b) En razn de que el art. 14 de la ley
48 reemplaz el rgimen optativo de las instancias locales y federales establecido en los arts. 21 y concs. de la
ley 27 (ADLA, 1852-1880, 354), por el de radicacin y obligado fenecimiento de las causas en sede provincial lo que importa el respeto cabal del federalismo que, en materia de organizacin judicial, consagran los arts. 5,
31, 67, inc. 11; 100, 104 y 105 de la Constitucin Nacional- el agraviado debe recorrer las instancias existentes
en la respectiva jurisdiccin local, sean ordinarias o extraordinarias. c) En las hiptesis de recursos locales de
extensin limitada, o extraordinarios, que no contemplan el tratamiento de la cuestin federal, tambin deben
utilizarse si resultan idneos para eliminar el gravamen, correspondiendo recurrir ante la Corte Nacional luego
de su agotamiento.
V. Objeciones al criterio minoritario
13. Los argumentos precedentemente sintetizados son, a mi juicio, pasibles de diversas objeciones, entre las

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cuales cuadra destacar las siguientes: a) La antigua pero impecable afirmacin que contiene el voto de los
doctores Gabrielli y Guastavino, en cuya virtud "la declaracin de los tribunales de provincia en el sentido de
existir todava un recurso local apto para conocer en la cuestin que se pretende traer a la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin por la va del art. 14 de la ley 48 no es revisable en esta instancia, salvo caso de
arbitrariedad", se halla obviamente referida a la hiptesis de que los rganos judiciales provistos de competencia
ordinaria, denieguen, por la razn apuntada, el recurso extraordinario federal.
Ello pone desde ya de relieve -y lo confirman en forma contundente los precedentes citados- la diferencia
esencial que separa a la referida hiptesis de la que concurri en el caso comentado, en el cual, segn
observamos, el juzgado correccional de la ciudad de Crdoba concedi el recurso federal, y nadie arguy que esa
decisin adoleciera de arbitrariedad (19).
Dicho juzgado se consider, por lo tanto, el tribunal superior de la causa a los fines del art. 14 de la ley 48, sin
que fuese necesario que as lo declarara expresamente, ni que, al otorgar el recurso previsto en la referida norma,
tratase de modo expreso el punto, pues esta es funcin cuyo cumplimiento incumbe a la Corte Suprema cuando
declara correctamente concedido o errneamente denegado el mencionado recurso (20).
Por ello, la circunstancia de que el rgano judicial con competencia ordinaria haya otorgado, adems, el recurso
de casacin previsto en el orden provincial, de ninguna manera implica como lo entiende el voto de la minora
desplazar la admisin implcita, por parte de dicho rgano, de revestir el carcter de tribunal superior de la causa.
Si, en efecto, tanto la concesin de un recurso previsto en la legislacin provincial cuanto la decisin acerca del
carcter de dicho tribunal involucran temas estrictamente procesales, e insusceptibles, por ello, de revisin por la
Corte Suprema, y si en ninguno de esos aspectos media arbitrariedad, no alcanza a comprenderse por qu la
primera resolucin debe prevalecer sobre la segunda.
En consecuencia, las mencionadas resoluciones slo admiten la interpretacin de que el juzgado, en presencia de
dos impugnaciones aparentemente aptas para reparar los agravios del imputado, consider -correctamente- que la
concesin de ambas consultaba en mayor medida el derecho de defensa y el principio de eventualidad.
A lo dicho interesa aadir que "la declaracin expresa de la existencia de un remedio extraordinario, local" no
slo resulta absolutamente irrelevante para descartar el valor de la admisin implcita, por el juzgado, de ser el
tribunal superior de la causa a los fines del art. 14 de la ley 48, sino que tampoco "releva de toda incertidumbre"
como se afirma en el considerando cuarto del voto que comento, porque es obvio, por una parte, que la mera
"existencia" de un recurso en el orden provincial no induce la concurrencia, en el caso concreto, de sus requisitos
de admisibilidad, y, por otra parte, que el juicio definitivo acerca de este ltimo extremo no es funcin que
corresponda al rgano judicial ordinario sino al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia. De lo cual se sigue
que la declaracin de "aptitud" del recurso a que se alude en el sexto considerando del voto minoritario no pasa
de ser una mera conjetura acerca de la eventual admisibilidad de la impugnacin. b) La argida diversidad de
regmenes que mediara entre las leyes 27 y 48 carece de fuerza persuasiva en casos como el comentado, pues en
ellos no se encuentra en juego la opcin entre instancias locales y federales, sino la necesidad, o no, de transitar
todas las instancias provinciales como requisito de acceso a la federal prevista en el art. 14 de la ley 48. Por otra
parte corresponde reparar en la circunstancia de que la ley 27 slo contemplaba instancias ordinarias, a cuyo
respecto no hay duda alguna de que, en tanto son siempre las adecuadas para el debate y la decisin de los temas
de naturaleza federal, deben agotarse con carcter previo a la interposicin del recurso extraordinario ante la
Corte Suprema. c) El voto minoritario, finalmente, dista de ser claro acerca de si el agraviado, sin perjuicio de
agotar el trmite de los recursos extraordinarios provinciales, debe, a fin de precaverse frente a una eventual
decisin adversa del rgano competente para conocer de aqullos, interponer adems -como sucedi en el caso
comentado y en los otros que anteriormente se recordaron- el recurso extraordinario federal.

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Si -como parecera surgir de lo dicho en el cuarto considerando- la respuesta es afirmativa, la solucin resulta
visiblemente disvaliosa en tanto subordina la admisibilidad del recurso federal no slo a la diligencia procesal
del agraviado en el mbito local sino tambin al requisito de que el mximo rgano judicial de la provincia se
pronuncie en sentido favorable a la idoneidad y a la posibilidad jurdica de la impugnacin, lo cual, como es
sabido, suele frecuentemente depender de criterios circunstanciales o de modificaciones operadas en la
integracin de los tribunales. Si a ello se agrega que -de acatarse la tesis minoritaria- se encontrara en mejor
situacin la parte que se limita a interponer el recurso federal que aquella que deduce, adems, recursos
extraordinarios provinciales, la injusticia del resultado se advierte con mayor nitidez.
Si la respuesta es negativa la solucin resulta an ms desdeable.
Ello es as porque, fundamentalmente, se coloca a la parte agraviada en el difcil trance de formular un juicio
absolutamente certero acerca de la "idoneidad" de los recursos extraordinarios provinciales que no contemplan el
tratamiento de la cuestin federal (21). El ms leve descuido al respecto, e incluso el error (no arbitrario) del
mximo tribunal local puede resultar dramtico para el impugnante, pues es jurisprudencia corriente de la Corte no desvirtuada en el voto minoritario- que el plazo para interponer el recurso extraordinario federal no se
suspende ni interrumpe a raz de la deduccin de recursos declarados inadmisibles (por cualquier motivo) en el
mbito local (22).

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En esa hiptesis ocurrir entonces que el desafortunado litigante, por fidelidad a un supuesto "federalismo",
habr perdido -incluso "con costas" y aunque concurra alguno de los supuestos del art. 14 de la ley 48- toda
posibilidad de obtener la reparacin de sus agravios a travs de un pronunciamiento de la Corte Nacional.
Importa asimismo aadir que las tres lneas de precedentes judiciales que la minora invoca en apoyo de la
necesidad de agotar todas las instancias locales, no se relacionan, en realidad, con ese discutible aserto. Por lo
tanto, la doctrina en cuya virtud las cuestiones federales resueltas antes de la sentencia definitiva deben
plantearse cuando se recurre de sta y siempre que entonces subsista el gravamen, remite, no a la decisin de
recursos extraordinarios, sino a las resoluciones ordenatorias (providencias simples y sentencias interlocutorias)
que hayan gravitado negativamente en el contenido del fallo final recado en la instancia ordinaria. En segundo
lugar, los casos en los cuales se declar prematuro el recurso extraordinario federal interpuesto contra la
sentencia de Cmara, no configuran otra cosa que una de las excepciones hechas por la jurisprudencia clsica al
principio con arreglo al cual son sentencias definitivas del superior tribunal de la causa, a los fines del art. 14 de
la ley 48, las dictadas por los rganos judiciales dotados de competencia ordinaria. Finalmente, los precedentes
en cuyo mrito es admisible el recurso federal respecto de resoluciones que deniegan arbitrariamente remedios
extraordinarios previstos en los ordenamientos locales no constituye ms que una de las tantas aplicaciones de la
doctrina elaborada por la Corte acerca de la tacha de arbitrariedad, pero de ninguna manera "importa -como se
dice en el voto minoritario- la admisin de que corresponde reconocer el carcter de superior tribunal de
provincia al rgano mximo de la estructura judicial local habilitado para entender mediante dichos recursos
extraordinarios provinciales".
14. Creo que no est de ms observar, por ltimo, que el voto de la minora, pese a las numerosas
consideraciones en que abunda acerca del tema atinente al tribunal superior de la causa, concluy, como el de la
mayora, examinando los agravios en que se fund el recurso federal, los que fueron desestimados por razones
sustancialmente similares a los expuestos por sta.
VI. Conclusiones
15. Si es cierto -como lo es- que normalmente el conocimiento y la decisin de las cuestiones de ndole federal
compete a los rganos judiciales que integran las instancias ordinarias, no es dudoso que, una vez agotadas stas
-lo que no se presta a la ms mnima dificultad de orden tcnico-, la circunstancia de abandonarse el trmite de
una instancia extraordinaria local (23), o de elegirse sta errneamente, no puede, sin ms, convertirse en
obstculo a la admisibilidad del recurso extraordinario federal. Segn creo haberlo demostrado, la solucin
contraria que propicia el voto de los doctores Gabrielli y Guastavino carece de respaldo jurdico suficiente,
complica innecesariamente el ya de por s difcil manejo de ese recurso y conspira contra la seguridad y el orden.
Es de esperar, por lo tanto, que la tesis hoy mayoritaria perdure en la jurisprudencia de la Corte Suprema.

BJA

16. No quisiera concluir esta nota sin reiterar que, en todos los precedentes en los cuales se trat especficamente
el problema referente al tribunal superior de la causa, el recurso federal se declar en definitiva inadmisible por
otras razones; y sin sealar, adems, mi conviccin de que, si los ministros disidentes hubiesen comprobado la
existencia de una cuestin federal digna de ser examinada, se habran abstenido de abordar un tema que, en ese
caso, debera incluirse en la categora de los denominados "pices procesales frustratorios".
(1) Fallos, t. 302, p. 1337 (Rev. LA LEY, t. 1981-A, p. 490).
(2) O, eventualmente, administrativo.
(3) Sobre esta cuestin, en general, vase PALACIO, "Derecho Procesal Civil", t. V, p. 41.
(4) Aparte de los precedentes citados en el voto de la mayora vanse los requisitos en Fallos, t. 250, ps. 715 y
295; t. 277, ps. 239 y 361; t. 293, p. 577 y t. 295, p. 101 (Rep. LA LEY, t. XXII, p. 1042, sum. 113; t. XXXI, JZ, p. 1638, sum. 67; sum. 68; t. XXXVII, J-Z, p. 1422, sum. 81; t. XXXVIII, J-Z, p. 1750, sum. 123).
(5) Fallos, t. 247, p. 459 (Rev. LA LEY, t. 101, p. 986, fallo 6046-S) y sus citas.
(6) En el caso de Fallos, t. 303-1, p. 655, se decidi que si bien, por regla general, no debe revisarse en la
instancia extraordinaria la afirmacin de los jueces locales, basada en una interpretacin del derecho procesal
propio, acerca de la existencia de otras vas en el mbito provincial, pues en este tema la tacha de arbitrariedad es
particularmente restrictiva, cabe apartarse de tal principio si el a quo omiti considerar que el monto del juicio no
cubre el mnimo legal que permita habilitar el recurso de inaplicabilidad de ley.
(7) Fallos, t. 250, ps. 170 y 198; t. 255, p. 379; t. 266, p. 273 (Rep. LA LEY, t. XXIV, p. 1348, sum. 50; t.
XXVIII, J-Z, p. 2552, sum. 132).

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(8) Esta circunstancia fue puntualizada por MORELLO en su excelente trabajo "Cul es el superior tribunal de
la causa en la reciente jurisprudencia de la Corte Nacional?", publicado en El Derecho, t. 95, p. 509.
(9) Fallos, t. 303-1, p. 238.
(10) Casos "Pagnucco Musuruana, R. c. Aspramonte y Stavole", marzo 3 de 1981 (Fallos, t. 303-1, p. 352) y
"Bertini de Baldom, M. c. Cooperativa de Servicios Sociales Luque Ltda.", julio 2 de 1981 (Fallos, t. 303-1, p.
470).
(11) Caso "Prez Viviani, H. c. Torassa, C. M.", marzo 26 de 1981 (Fallos, t. 303-1, p. 470).
(12) Fallados el 16 de junio de 1981 (Fallos, t. 303-1, ps. 834 -Rev. LA LEY, t. 1982-A, p. 188-) y 837,
respectivamente.
(13) Idem el 8 de setiembre de 1981 (Fallos, t. 303-2, p. 1296).
(14) Idem el 8 de octubre de 1981 (Fallos, t. 303-2, p. 1517).
(15) Idem el 13 de octubre de 1981 (Fallos, t. 303-2, p. 1523).
(16) Idem el 13 de octubre de 1981 (Fallos, t. 303-2, p. 1527).
(17) Idem el 10 de noviembre de 1981 (Fallos, t. 303-2, p. 1700).
(18) Idem el 25 de noviembre de 1981 (Fallos, t. 303-2, p. 1875).

BJA

(19) Creo que no hace falta aclarar, pero por las dudas lo hago, que cuando los rganos judiciales ordinarios
deniegan el recurso federal por razones distintas a la de no ser los tribunales superiores de la causa,
implcitamente admiten revestir tal carcter.
(20) Es sabido que, en la inmensa mayora de los casos, cuando los tribunales inferiores conceden el recurso
federal no fundan la respectiva resolucin o, a lo sumo, remiten al art. 14 de la ley 48. Es ms frecuente, en
cambio, que funden la resolucin denegatoria, aunque la prctica corriente consiste en afirmar que no concurren
los requisitos mencionados en la aludida disposicin legal.
(21) No alcanzo a explicarme por qu el voto minoritario parece poner en duda la constitucionalidad de ese tipo
de recursos.
(22) Fallos, t. 276, p. 303; t. 279, p. 15; t. 281, p. 267; t. 284, p. 334 (Rev. LA LEY, t. 141, p. 622 , fallo 25.190S; t. 142, p. 418; t. 147, p. 693, fallo 29.000-S, t. 148, p. 632), entre muchos otros.
(23) O nacional, como sera el caso del recurso de inaplicabilidad de la ley reglamentado por los arts. 288 y sigts.
del Cd. Procesal Nacional y 28 del decreto-ley 1285/58.

Voces: CODIGO PROCESAL


Ttulo: Estudio de la reforma procesal civil y comercial. Ley 22.434. Comentario de Yez, Csar D.
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1982-A, 984
1. Si comentar un libro jurdico es siempre tarea grata, con tanta mayor razn lo es cuando se trata de una obra
emanada del distinguido procesalista Lino Enrique Palacio.
Con su proverbial estilo, claro y preciso, encara en este trabajo el estudio de la reforma al Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, por conducto de la ley 22.434 (Adla, XLI-B, 2765).
Este volumen -aparecido un mes despus de la entrada en vigencia de la aludida reforma procesal- constituye el
primer trabajo orgnico e integral de la misma, pues hasta ahora solamente se han publicado comentarios sobre
la ley, sin mayor detenimiento dada su ndole (v. gr., del doctor Osvaldo D. Mirs, en la Rev. El Derecho, o del

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dicente en "Anales de Legislacin Argentina", nm. 18, ao 1981), o de aspectos aislados de la mentada norma
jurdica. Ello dice de la importancia de la obra, sobre todo, teniendo en cuenta que el doctor Palacio fue uno de
los integrantes de la Comisin que en su hora proyectara el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
(luego convertido en ley 17.454 -Adla, XXVII-C, 2649-).
2. Como lo dice el autor en su prlogo, se encontraba dedicado a la tarea de redactar los captulos finales del t.
VII de su "Derecho procesal civil", cuando fue sancionada y promulgada la ley 22.434. Tuvo entonces que
enfrentarse a la alternativa de continuar esa tarea o de suspenderla momentneamente y emprender un
comentario integral de aquella ley, cuyo extenso articulado importa una significativa modificacin del
ordenamiento procesal vigente en el mbito de la justicia nacional. Seala, que tras algunas vacilaciones se
inclin finalmente hacia la segunda posibilidad, teniendo en cuenta para ello, particularmente, el hecho de que a
raz de la magnitud de la reforma resultaba prioritaria la conveniencia de poner en manos de jueces y abogados
un trabajo tendiente a facilitarles la aplicacin de las flamantes normas, as como la de aportar una ayuda a los
estudiantes que cursan la materia en las escuelas de abogaca.
En cuanto al mtodo empleado, nos dice Palacio que "en la exposicin de los diversos temas no me he atenido al
orden numrico de los artculos reformados o incorporados al Cdigo por la ley 22.434, sino al orden sistemtico
utilizado en los seis volmenes que integran mi "Derecho procesal civil" y continuar utilizando en los dos que
restan para completar esa obra, la que en cierta medida viene a resultar actualizada, y en grado mucho menor
"anticipada" a travs de este libro. De all la remisin que en cada captulo se hace, mediante las
correspondientes llamadas, a los lugares en que cada una de las materias analizadas fue objeto de examen tanto
en dicha obra como en mi "Manual de derecho procesal civil", a pesar de que el mtodo seguido en ste no se
adapta al de aquella sino la de los programas de estudio vigentes en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires".
Es importante transcribir la idea del autor, para que de ese modo los lectores se puedan ubicar en los distintos
temas considerados por aqul.
3. Nuestro procesalista divide la obra en ocho partes: Primera parte: Introduccin, que consta de dos captulos:
Captulo I - Rgimen intertemporal de la ley 22.434 y Captulo II - "La pretensin procesal". Segunda Parte:
"Sujetos del proceso", con siete captulos que siguen el numeral corrido: Captulo III - Deberes y facultades de
los jueces, subdividido en dos ttulos: I. Deberes, II. Facultades; Captulo IV - Reacusacin de los jueces;
Captulo V - Secretarios, oficiales primeros y jefes de despacho; Captulo VI - Competencia, dividido en dos
ttulos: I. Reglas Generales, II. Desplazamiento de la competencia; Captulo VII - Partes, representantes y
patrocinantes; Captulo VIII - Procesos con partes mltiples; Captulo IX - Responsabilidad de las partes por los
gastos del proceso. Tercera Parte: Actos Procesales, divididos en dos secciones, Seccin 1: Actos procesales en
general, con dos captulos: Captulo X - Lugar, tiempo y forma de los actos procesales; Captulo XI - Nulidades
procesales, inactividad procesal y actividad procesal anormal; Seccin 2: Actos procesales en particular,
dividida en cinco captulos: Captulo XII - La prueba en general; Captulo XIII - Los medios de prueba en
particular; Captulo XIV - Resoluciones y recursos; Captulo XV - Recursos (Cont.); Captulo XVI - Actos de
comunicacin y de conclusin. Cuarta Parte: Procesos de Conocimiento en General, dividida en dos captulos:
Captulo XVII - Procesos de conocimiento: Captulo XVIII - Proceso ordinario. - Quinta Parte: Procesos
Plenarios Abreviados, dividida en tres captulos; Captulo XIX, subdividida en dos ttulos: I. Estructura del
proceso plenario normalmente abreviado; II. Estructura del proceso plenario excepcionalmente abreviado;
Captulo XX - Declaracin de incapacidad y de inhabilitacin; Captulo XXI - Alimentos. Sexta Parte: Procesos
Sumarios de Conocimiento, dividido en dos captulos: Captulo XXII - Interdictos, pretensiones posesorias,
denuncia de dao temido y reparaciones urgentes; Captulo XXIII - Desalojo. Sptima Parte: Procesos de
Ejecucin y Cautelares, dividido en dos secciones; Seccin Primera: Procesos de Ejecucin, con cuatro
captulos: Captulo XXIV - Ejecucin de sentencias, subdividido en dos ttulos: I. Sentencias de tribunales
argentinos y II. Sentencias de tribunales extranjeros; Captulo XXV - Juicio ejecutivo; Captulo XXVI Cumplimiento de la sentencia de remate, subdividido en cuatro ttulos: I. Ambito, recursos y embargo de sumas
de dinero y de ttulos o acciones; II. La subasta en general; III. Subasta de muebles o semovientes; IV. Subasta
de inmuebles; Captulo XXVII - Ejecuciones especiales; Seccin Segunda: Procesos Cautelares, con un captulo
nico; Captulo XXVIII - Reglas comunes, embargo preventivo, intervencin judicial, anotacin de la litis y
proteccin de personas. Octava Parte: Procesos Voluntarios y Arbitrales, divididos en dos secciones; Seccin
Primera: Procesos voluntarios, con un Captulo nico; Captulo XXIX, subdidivido en dos ttulos, I. Procesos
sucesorios; II. Otros procesos voluntarios; Seccin Segunda: Procesos arbitrales, con un slo captulo; Captulo
XXX, subdidivido en dos ttulos: I. Juicio de rbitros y de amigables componedores; II. Juicio pericial.

BJA

Se concluye con breves observaciones finales. Luego se consignan las principales abreviaturas. Se incluyen dos
ndices, uno analtico y otro por artculo (redactados por la doctora Alba Rosa Tomino).
4. Desde luego que este comentario no puede ser polmico, dados los alcances propios de una glosa
bibliogrfica. Es conocida mi opinin inicial respecto de la reforma procesal vertida, en el nmero 18 de Anales
de Legislacin Argentina del corriente ao 1981, al que me remito.
Con relacin al mtodo del libro, considero que ha sido bien logrado y resulta un complemento til para los

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lectores que cuentan en su haber las otras dos obras del doctor Palacio, su "Derecho Procesal Civil" y su
"Manual de Derecho Procesal Civil"; adems, los dos prolijos ndices (analtico y por artculo) sirven para ubicar
de inmediato al consultante en el tema deseado.
Entrando al contenido de la obra, de ms est decir que el conocido tratadista aborda el vasto temario de la
reforma procesal civil, con su admitida solvencia jurdica y pluma gil, brindando a estudiosos, tanto jueces
como abogados (incluso a los alumnos de las facultades de derecho) una explicacin difana, precisa y amena,
tanto de las nuevas normas, cuanto de las modificadas por la ley 22.434.
Como habitualmente ocurre en las obras jurdicas, ciertos temas son tratados con mayor profundidad que otros,
revelando las naturales preferencias de su autor, lo que no quiere decir que, en el caso, Palacio haya dejado sin
tratamiento algn tpico, por breve que sea la glosa.
En aquel orden de ideas, encontramos lo atinente a la "morosidad judicial"; inmediacin del rgano
jurisdiccional; competencia (reglas generales y desplazamiento de la competencia); el gestor; terceras; rebelda;
caducidad de la instancia; la prueba; en general; los medios de prueba en particular; recursos, tanto ordinarios
como extraordinarios; actos de comunicacin y de conclusin; procesos de conocimiento; proceso ordinario;
procesos plenarios abreviados; declaracin de incapacidad y de inhabilitacin; procesos sumarios de
conocimiento (interdictos, pretensiones posesorias, denuncia de dao temido y reparaciones urgentes y,
desalojo); procesos de ejecucin (ejecucin de sentencias; juicio ejecutivo; cumplimiento de la sentencia de
remate; ejecuciones especiales); procesos cautelares (reglas comunes, embargo preventivo, intervencin judicial,
anotacin de la litis y proteccin de personas); procesos voluntarios (proceso sucesorio).
Merecen especial consideracin de tratamiento ciertos temas, no abordados en forma pacfica por la doctrina y la
jurisprudencia. Me refiero a los interdictos, comentando con detenimiento el interdicto de adquirir y el de obra
nueva. Luego se dedica a la denuncia de dao temido. Es sumamente til su opinin, dadas las discrepancias que
existen entre dichos puntos.
Tambin cala en profundidad Palacio el proceso de desalojo, reestructurado por la ley de reforma al derogar los
arts. 33 a 46 de la ley 21.342 referentes a las normas procesales aplicables a tales juicios, algunas de las cuales
han sido reproducidas por la nueva preceptiva legal. Considera la legitimacin pasiva para obrar, respecto de los
diversos sujetos que pueden revestir dicho carcter (locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y
cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible); luego el procedimiento; denuncia de la
existencia de sublocatarios y ocupantes; notificaciones; prueba; alcance de la sentencia; plazos para el
lanzamiento y finalmente condena de futuro.

BJA

Aborda tambin el autor con particular atencin los procesos de ejecucin, en lo que hace a la ejecucin de
sentencias (sentencias de tribunales argentinos: resoluciones ejecutables, condena al pago de cantidad ilquida,
condena a hacer y liquidacin en casos especiales; sentencias de tribunales extranjeros; conversin en ttulo
ejecutorio y laudos de tribunales arbitrales extranjeros). Ms adelante, prosigue con el juicio ejecutivo
(procedencia y opcin por proceso de conocimiento, crdito por expensas comunes, citacin del deudor,
desconocimiento de la firma, caducidad de las medidas preparatorias, intimacin de pago y procedimiento para
el embargo, depositario de los bienes embargados y deber de informacin, costas, intimacin de pago y
excepciones, nulidad de la ejecucin, excepciones de puro derecho, falta de ofrecimiento de prueba y fijacin de
plazo probatorio, clausura del plazo probatorio, sentencia de remate, recurso de apelacin, fianza requerida por el
ejecutado, ampliacin de la ejecucin, juicio ordinario posterior; lmites y modalidades de la ejecucin. Contina
con el cumplimiento de la sentencia de remate -que ha sido totalmente reestructurado por la reforma procesalcon los siguientes ttulos: mtodo de la reforma, mbito, recursos, necesidad de la traba de embargo, embargo de
sumas de dinero, adjudicacin de ttulos o acciones. Le toca luego a la subasta en general, considerando lo
atinente a: martillero, depsito de los importes percibidos por el martillero y rendicin de cuentas, comisin y
anticipo de fondos, edictos, propaganda e inclusin indebida de otros bienes, preferencia para el remate, subasta
progresiva, posturas bajo sobre, compra en comisin, regularidad del acto. Viene despus subasta de muebles o
semovientes, con estos ttulos reglas aplicables, articulaciones infundadas, entrega de bienes. Sigue con subasta
de inmuebles, tratando: comunicacin a los jueces embargantes y citacin de acreedores hipotecarios, recaudos
previos a la subasta, designacin de martillero y lugar de realizacin del remate, base de la subasta, domicilio del
comprador pago del precio y suspensin del plazo, articulaciones infundadas del comprador, pedido de
indisponibilidad de fondos, sobreseimiento del juicio, nueva subasta por incumplimiento del comprador, falta de
postores, perfeccionamiento de la venta y escrituracin, levantamiento de medidas precautorias, desocupacin de
inmuebles, preferencias, liquidacin, pago y fianza, nulidad de la subasta.
Tambin referencia los procesos cautelares, con los siguientes ttulos: reglas comunes (trmites previos,
cumplimiento y recursos, contracautela, mejora de la contracautela, caducidad) embargo preventivo
(procedencia, situaciones derivadas del proceso, obligacin del depositario y levantamiento de medidas
cautelares); intervencin judicial (mbito, interventor recaudador, interventor informante, disposiciones comunes
a toda clase de intervencin, deberes y remocin del interventor, honorarios); anotacin de litis; proteccin de
personas (procedencia, procedimiento).

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En forma ms breve, pero tambin con singular claridad, muestra Palacio el rea de las reformas del proceso
sucesorio, con estos ttulos: ubicacin legal, modificaciones (medidas preliminares y de seguridad, exclusin de
la intervencin de la Direccin General Impositiva, sucesin extrajudicial, providencia de apertura y citacin a
los interesados, declaratoria de herederos, facultades del administrador y rendicin de cuentas, inventario y
avalo judiciales, otros valores, certificados, reputacin de vacancia y designacin de curador.
Asimismo nos presenta el nuevo panorama del juicio pericial (rgimen de la pericia arbitral).
5. Concluye el doctor Palacio con unas "breves observaciones finales", diciendo que "al margen de nuestros
juicios crticos, consideramos haber asignado a las normas reformadas o incorporadas al Cdigo Procesal una
comprensin sustancialmente coincidente con las explicaciones suministradas en la nota mediante la cual los
doctores Carlos J. Colombo, Nstor D. Cichero y Jaime L. Anaya elevaron, en el mes de diciembre de 1979, el
proyecto cuya elaboracin les encomend el Ministro de Justicia, la relectura de esa nota nos ha determinado,
frente al calibre intelectual de los distinguidos juristas que la suscriben, a incluir las siguientes observaciones con
miras a complementar algn comentario excesivamente categrico o insuficiente". Son apostillas, en torno a la
inteligencia del nuevo art. 69 (costas en los incidentes), art. 178 (planteamiento de incidente) y la nueva
redaccin dada al prr. 3 del art. 486 (proceso sumario).
6. Como colofn de esta corta revista del contenido de la nueva publicacin jurdica procesal, solo me resta
reiterar los conceptos dados al principio de este comentario, en el sentido que llena cumplidamente la necesidad
de contar de inmediato con un comentario integral de la importante reforma que al Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin le ha introducido la ley 22.434, con la autorizada opinin de un tratadista de primersima
lnea, como lo es sin dudas el doctor Lino Enrique Palacio.
La empresa editora fue la conocida firma "Abeledo-Perrot", presentando una prolija edicin de la obra que se
muestra en un formato cmodo para los lectores, tanto encuadernada como en rstica.

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Voces: RECURSO EXTRAORDINARIO ~ RECURSOS


Ttulo: Los recursos ante la Corte Suprema en la ley 22.434.
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1981-D, 1224
SUMARIO: I. Introduccin. - II. Recurso extraordinario. - III. Recurso ordinario de apelacin. - IV.
Queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema.
I. Introduccin

La ley 22.434 (Adla, XLI-B, 2765), de reformas al Cdigo Procesal, Civil y Comercial de la Nacin (Adla,
XXVII-C, 2649), mantuvo, en lo fundamental, las disposiciones contenidas en dicho ordenamiento acerca de los
requisitos de lugar, tiempo y forma a que se hallan sujetos los recursos extraordinario y ordinario de apelacin
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pero introdujo diversas modificaciones relativas a la
sustanciacin de tales impugnaciones, as como a la de las quejas motivadas por su denegatoria. Modific,
asimismo, un aspecto de los requisitos formales que condicionan la admisibilidad del recurso de queja por
denegatoria del extraordinario.
En razn de tratarse de reformas que revisten alguna significacin he estimado conveniente dedicarles el
presente trabajo, que divido en sendos pargrafos relativos al recurso extraordinario, al recurso ordinario de
apelacin y a la queja por denegacin de tales recursos.
Tambin la ley 22.434 sustituy el art. 258 del Cd. Procesal por otro que contempla la posibilidad de que,
concedido el recurso extraordinario, se ejecute, previo el otorgamiento de fianza, la sentencia de la cmara o
tribunal que fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia. No me ocupar, empero, de esta cuestin, por
cuanto la norma constituye reproduccin prcticamente textual de la contenida en el art. 7 de la ley 4055 (Adla,
1889-1919, 533) que fue derogada por el art. 2-VIII de la ley 22.434.
II. Recurso extraordinario
1. - El art. 257 del Cd. Procesal en su actual versin, reproduce esencialmente el texto de esa norma, y prescribe
que "el recurso extraordinario deber ser interpuesto en escrito fundado con arreglo a lo establecido en el art. 15
de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dict la resolucin que
lo motiva, dentro de los diez das contados a partir de la notificacin". Nada nuevo, por lo tanto, en relacin con
los requisitos de lugar, tiempo y forma del recurso extraordinario.
2. - Disponen, en cambio, los restantes prrafos del art. 257, que "de la presentacin en que se deduzca el recurso
se dar traslado por diez das a las partes interesadas, notificndolas personalmente o por cdula. Contestado el
traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidir sobre la admisibilidad del recurso. Si lo

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concediere, previa notificacin personal o por cdula de su decisin, deber remitir las actuaciones a la Corte
Suprema dentro de cinco das contados desde la ltima notificacin. Si el tribunal superior de la causa tuviera su
asiento fuera de la Capital Federal, la remisin se efectuar por correo, a costa del recurrente. La parte que no
hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedar notificada de las providencias de la Corte Suprema
por ministerio de la ley. Regir respecto de este recurso, lo dispuesto en el art. 252".
3. - Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 22.434 la cuestin que contemplan los prrafos
transcriptos se encontraba regulada por el art. 280 del Cd. Procesal segn el cual, concedido el recurso por el
tribunal superior de la causa y recibido el expediente por la Corte Suprema, sta deba dictar la providencia de
autos y las partes podan, dentro del plazo comn de diez das siguientes al de la notificacin de esa providencia,
presentar un memorial que corresponda agregar al expediente, quedando sin ms trmite la causa conclusa para
definitiva.
De conformidad con el rgimen instituido por el actual art. 257, en cambio, la sustanciacin del recurso debe
llevarse a cabo ante el tribunal Superior de la causa mediante un traslado que corresponde conferir, a la otra u
otras partes, del escrito en el cual aqul se interpuso, debiendo luego dictarse pronunciamiento acerca de la
admisibilidad de la impugnacin y remitirse el expediente a la Corte Suprema si dicho pronunciamiento es
favorable al recurrente. Resulta de tal manera excluida la necesidad de que la Corte dicte la providencia de autos,
pues ella se encuentra implcita, como se ver ms adelante, en la recepcin del expediente por el tribunal (art.
280, 1er. apart., en su actual redaccin), debiendo ste limitarse a conferir vista o a acordar intervencin, en su
caso, al Procurador General.
4. - El nuevo rgimen exhibe diversas ventajas.
En primer lugar, facilita la tarea del tribunal superior de la causa, pues si bien el recurso extraordinario debe
bastarse a s mismo, de manera tal que de la lectura del correspondiente escrito aqul se encuentre en
condiciones de emitir juicio sobre su admisibilidad, las alegaciones formuladas por la parte contraria en
oportunidad de contestar el traslado puedan configurar elementos ilustrativos que coadyuven a la correccin de
ese juicio. Es tambin susceptible de facilitar la labor de la propia Corte en el supuesto de que el recurso sea
denegado, pues en la prctica ocurra que, en ciertos casos, sin tener a la vista el expediente principal, la lectura
de la copia del escrito de interposicin del recurso extraordinario y de la resolucin denegatoria, entorpeca la
decisin inmediata de la queja.

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En segundo lugar, la funcin del memorial del recurrente era, por cierto, limitada, y en ocasiones representaba
para ste un serio riesgo, porque, por una parte, hallndose trazados los lmites del pronunciamiento de la Corte
por los agravios vertidos en oportunidad de interponerse el recurso extraordinario, el impugnante deba
circunscribirse a mantenerlos y a aportar argumentos complementarios, y, por otra parte, se expona a la
perspectiva de que el tribunal se abstuviese de emitir decisin acerca de cuestiones que, si bien planteadas en el
escrito de interposicin del recurso, no se mantenan, a veces por inadvertencia, en el memorial (1). Acaso el
sistema pudo justificarse cuando el plazo para interponer el recurso era de cinco das, pero perdi virtualidad una
vez que aqul fue duplicado, acordando por lo tanto al recurrente la posibilidad de formular una fundamentacin
exhaustiva.
Tampoco para la parte recurrida era el memorial un acto provisto de mayor relevancia, ya que mediante l no se
encontraba en condiciones de replicar eventuales mejoras de fundamentacin, y hasta poda convertirse en una
actuacin inoficiosa frente a la eventual desercin de agravios por parte del recurrente.
El nuevo rgimen, por ltimo, facilita asimismo la tarea de la parte recurrida en el caso de que el tribunal
superior de la causa tenga su asiento fuera de la Capital Federal. Durante la vigencia del sistema anterior, en
efecto, concedido el recurso y remitido el expediente a las oficinas de la Corte, resultaba casi siempre necesario
que aquel litigante debiese requerir los servicios de un profesional radicado en la Capital Federal a fin de que se
hiciese cargo de la presentacin del memorial y de controlar la marcha de los procedimientos. En la actualidad,
la contestacin del traslado que debe conferrsele por el tribunal superior de la causa supera esa contingencia, a
veces econmicamente gravosa.
A propsito de esta cuestin conviene sealar que si bien la ley 22.434 no reprodujo el texto del anterior art. 258,
que remita a las disposiciones contenidas en los arts. 249 y 251, es obvio que el recurrente en el escrito de
interposicin del recurso y la otra u otras partes en oportunidad de contestar el traslado tiene la carga de
constituir domicilio en la Capital Federal, porque de lo contrario se exponen al riesgo de que las ulteriores
providencias les sean notificadas por ministerio de ley. El punto, no obstante hubiese ganado en claridad si el art.
257 hubiera remitido tambin al art. 249, cuyo apartado segundo contempla una situacin similar en lo que atae
a la forma de sustanciarse los recursos concedidos en relacin.
El nuevo mecanismo arbitrado por la norma comentada allana un inconveniente de orden prctico que, en la
referida situacin, se presentaba bajo la vigencia del rgimen derogado. De acuerdo con ste, en efecto, la parte
contraria de la que interpona el recurso extraordinario tena la carga de constituir domicilio en la Capital Federal
dentro del plazo de 5 das contando desde la "concesin" de aqul (art. 249, 1er apart., Cd. Procesal), no
contemplndose, por ende, el supuesto de denegarse la impugnacin. Verificada, pues, esta ltima eventualidad,

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deducida la queja ante la Corte y declarada sta admisible sin entrar el tribunal a emitir pronunciamiento sobre el
fondo, resultaba imprescindible, a fin de cumplir el procedimiento reglamentado por el art. 280 en su anterior
versin, citar previamente a la parte domiciliada fuera de la Capital, por intermedio del tribunal superior de la
causa y con la ampliacin que correspondiera por razn de la distancia, para que se presentase ante los estrados
de la Corte. Se trataba, sin duda, de un intil dispendio de actividad, ahora eliminado.
5. - El nico inconveniente que presenta el procedimiento reglamentado por el art. 257 del Cd. Procesal
consiste en que puede prolongar en exceso el plazo para que la sentencia dictada por el tribunal superior de la
causa adquiera carcter firme y pueda eventualmente ejecutarse de inmediato frente al supuesto de denegarse la
impugnacin.
La sustanciacin del recurso ante el tribunal superior de la causa pone en manos del litigante malicioso o
simplemente afecto a la "chicana" un arma de dilacin procesal que puede utilizar de diversas maneras en
consonancia con la fertilidad de su imaginacin. Entre ellas cabe mencionar, a ttulo ejemplificativo, las
consistentes en presentar el recurso sin copias o sin firma de letrado, obligando al tribunal a dictar las
providencias ordenatorias del caso, con la apreciable inversin de tiempo que ello implica.
La parte vencedora, empero, puede en alguna medida contrarrestar el efecto de esas picardas a travs de una
actividad procesal diligente, la que es susceptible de concretarse, v. gr., dndose por notificada del traslado al
tiempo de contestarlo o notificndose personalmente de la resolucin denegatoria del recurso.
6. - En sntesis, un adecuado balance entre el inconveniente precedentemente sealado y las ventajas
anteriormente descriptas arrojan en definitiva un resultado favorable a stas y, en consecuencia, a la bondad del
nuevo rgimen.
7. - Restan por analizar algunos pormenores relacionados con la aplicacin del art. 257.
a) Importa preguntar, ante todo, si el tribunal superior de la causa se halla habilitado para rechazar de plano el
recurso extraordinario sin conferir, en consecuencia, el traslado previsto en el precepto analizado. Consideramos
que puede hacerlo, sin lugar a dudas, cuando el recurso es interpuesto fuera del plazo legal o en la hiptesis de
que, presentado el escrito sin firma de letrado o sin copias, el recurrente no supla la omisin dentro de los dos
das siguientes a los de la notificacin, por ministerio de la ley, de la providencia que exige el cumplimiento de
las cargas pertinentes (arts. 57 y 120, Cd. Procesal) (2), aunque en estos dos ltimos casos se trata de un
rechazo implcito, ya que el tribunal debe limitarse a tener por no presentado el escrito y a disponer su
devolucin al presentante.

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Despierta alguna duda, en cambio, el problema referente a si la facultad de rechazo precedentemente aludida
puede extenderse al supuesto de que el recurso carezca de la fundamentacin exigida por el art. 15 de la ley 48.
Nos inclinamos hacia la solucin negativa, aunque consideramos que la denegatoria puede disponerse "in limite"
si el impugnante se abstiene, lisa y llanamente, de fundar el recurso, y lo interpone en la misma forma que una
apelacin ordinaria.
b) En el caso de interponerse, independientemente del previsto en el art. 14 de la ley 48, algn recurso
extraordinario admisible en el orden local, esta circunstancia no exime al tribunal superior de la causa de
imprimir al primero el trmite previsto en el art. 257 del Cd. Procesal sin perjuicio de que difiera su
pronunciamiento acerca de la admisibilidad una vez resuelto en definitiva el recurso local.
c) Interesa recordar, asimismo, que con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434 se haba decidido,
reiteradamente, que procede la caducidad de la instancia extraordinaria cuando, desde la fecha en que se notifica
la concesin del recurso hasta que se elevan los autos a la Corte Suprema, transcurre el plazo fijado por el art.
310, inc. 2 del Cd. Procesal sin que medie actuacin de parte o del tribunal encaminada a impulsar el
procedimiento (3).
En la actualidad la situacin es distinta, pues el art. 313, inc. 3 del mencionado ordenamiento dispone, en su
versin resultante de la ley 22.434, que no se producir la caducidad cuando "la prosecucin del trmite
dependiere de una actividad que este Cdigo o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o
al oficial primero". Si bien, en efecto, el art. 257 se limita a prescribir que, concedido el recurso, el tribunal de la
causa debe remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de cinco das contados desde la notificacin de la
correspondiente resolucin, es obvio que por aplicacin extensiva del art. 251 la actividad consistente en remitir
el expediente a la Corte incumbe al oficial primero o al funcionario que, en las cmaras, haga sus veces, de
manera que, en virtud de lo dispuesto por el mencionado art. 313, inc. 3, el transcurso del plazo previsto en el
art. 310, inc. 2 sin que el expediente se remita a la Corte no configura causal de caducidad de la instancia.
Esta ltima, por lo dems, tampoco es susceptible de operarse cuando las actuaciones han sido recibidas por la
Corte, pues, por una parte, el art. 280 en su actual versin determina que esa circunstancia implica el
llamamiento de autos, y, por otra parte, el art. 313, inc. 4 descarta la posibilidad de la caducidad cuando se ha
verificado dicho llamamiento.
d) En razn de que, finalmente, en la instancia extraordinaria es inadmisible la apertura a prueba y la alegacin

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de hechos nuevos (art. 280, Cd. Procesal), corresponde que el tribunal superior de la causa disponga el desglose
de los documentos probatorios acompaados con los escritos a que se refiere el art. 257, sin perjuicio de que, en
caso de omisin, lo ordene posteriormente la Corte Suprema.
III. Recurso ordinario de apelacin
1. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 254 del Cd. Procesal, el recurso ordinario de apelacin ante la
Corte" Suprema, en causa civil, debe interponerse ante la cmara de apelaciones respectiva dentro del plazo y en
la forma dispuesta por los arts. 244 y 245, de modo que corresponde deducirlo dentro de cinco das contados
desde la notificacin de la sentencia y el apelante debe limitarse a la mera interposicin del recurso. Tales los
requisitos de lugar, tiempo y forma del recurso, no afectados por la ley 22.434.
2. - Por lo que concierne a la sustanciacin, el nuevo art. 280 del Cdigo, tras disponer que cuando la Corte
conociere por recurso extraordinario la recepcin de la causa implicar el llamamiento de autos, agrega que "si
se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente ser puesto en secretara, notificndose la
providencia que as lo ordene personalmente o por cdula. El apelante deber presentar memorial dentro del
trmino de diez das, del que se dar traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentacin del
memorial o su insuficiencia traer aparejada la desercin del recurso. Contestado el traslado o transcurrido el
plazo para hacerlo se llamar autos. En ningn caso se admitir la apertura a prueba ni la alegacin de hechos
nuevos".
3. - De conformidad con el rgimen derogado, el trmite del recurso de apelacin ordinaria ante la Corte
coincida con el descripto en el parg. II, nm. 3 del presente trabajo en relacin con el recurso extraordinario,
con la nica variante de que la falta de presentacin del memorial, o su insuficiencia, determinaban la desercin
del recurso.
El nuevo rgimen, en cambio, sustituy el plazo comn de 10 das para la presentacin de memoriales, por un
procedimiento contradictorio similar al que rige en el caso de los recursos de apelacin que proceden ante las
cmaras, aunque de tipo intermedio con respecto a los que deben otorgarse libremente o en relacin.
A los primeros se asemeja en la circunstancia de que el memorial de agravios, y su contestacin, deben
presentarse ante el tribunal que en definitiva ha de conocer del recurso, as como en el hecho de que el plazo para
cumplir el primero de los actos mencionados se computa desde la notificacin, por cdula, de la providencia que
ordena que el expediente sea puesto en secretara (art. 259, Cd. Procesal). Tambin concuerda, en cuanto a la
extensin de los plazos, con el trmite del recurso concedido libremente en el proceso ordinario (norma citada).

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Con los recursos que deben otorgarse en relacin coincide en tanto se descarta la posibilidad de la apertura a
prueba y la alegacin de hechos nuevos (art. 275, Cd. Procesal). La estructura de la impugnacin, por lo dems,
resulta incompatible con el cumplimiento de las cargas previstas en los incs. 1 y 2 del art. 260 del Cd.
Procesal.
El recurso analizado guarda en cambio similitud con los recursos concedidos libremente o en relacin en tanto el
traslado del memorial de agravios debe notificarse por ministerio de la ley, ya que aqul no se halla comprendido
entre las resoluciones que, de acuerdo con el art. 135 del Cd. Procesal corresponde notificar personalmente o
por cdula.
4. - Segn lo seal en una obra reciente (4), el procedimiento contradictorio previsto en el nuevo art. 280
comporta una solucin correcta en la medida en que no existe razn valedera para instituir, con referencia al
recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema, un trmite diferente del que rige a los recursos de
apelacin en general. Por lo dems, el memorial que autorizaba a presentar a la parte recurrida el anterior art.
280 poda representar una mera prdida de tiempo, ya que expona a aqulla a la posibilidad de apuntalar
fundamentos de la sentencia recurrida que no haban sido materia de agravios en el memorial del recurrente.
5. - No alcanza a percibirse, en cambio, la razn por la cual el legislador no adopt, en el caso, una solucin
semejante a la consagrada en el art. 257, estableciendo, en consecuencia, que el recurso se sustancie ante la
cmara de apelaciones que dict la sentencia impugnada (5).
Con excepcin de la extensin de los plazos, por otra parte, este ltimo temperamento hubiese coincidido con el
consagrado por el art. 246 del Cd. Procesal el cual contempla el trmite de un recurso esencialmente similar al
recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema.
Desde que, en efecto, este ltimo participa de las caractersticas de los recursos que corresponde conceder en
relacin, con los que adems concuerda en cuanto a los requisitos de lugar, tiempo, y forma, la solucin
aconsejable hubiese consistido en someterlo al mismo procedimiento de sustanciacin, con la nica variante
referida a los plazos para fundar el recurso y contestar el traslado del memorial.
Tal procedimiento habra reportado ventajas similares a las expuestas en el nm. 4 del pargrafo segundo de este
trabajo, pues coadyuvara a la correccin del juicio de admisibilidad por parte de la Cmara, facilitara la tarea de
la parte recurrida en el caso de que la Cmara tuviese su asiento fuera de la Capital Federal y allanara el
inconveniente que se expuso en el mencionado lugar con referencia al supuesto de denegarse el recurso.

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6. - Es por ltimo aplicable al recurso ordinario de apelacin lo dicho en el parg. II, nm. 7, letra c), con
relacin a la caducidad de la instancia.
IV. Queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema
1. - Esta cuestin no ha sido objeto de reformas fundamentales, sino de algunas especificaciones que se adecuan
a la jurisprudencia y a la prctica observada por la Corte Suprema.
De acuerdo con este criterio la ley 22.434 sustituy el texto del art. 285 del Cd. Procesal por el siguiente:
"Cuando se dedujere queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema, la presentacin, debidamente
fundada, deber efectuarse en el plazo que establece el 2 prr. del art. 282. La Corte podr desestimar la queja
sin ms trmite, exigir la presentacin de copias o, si fuere necesaria, la remisin del expediente. Si la queja
fuera por denegacin del recurso extraordinario y la Corte la declarase procedente, podr pronunciarse sobre el
fondo de dicho recurso. Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspender el curso del proceso".
2. - Aunque el nuevo art. 285 comienza por exigir que la presentacin del recurrente ante la Corte se encuentre
"debidamente fundada", corresponde formular una diferencia segn que el recurso denegado sea el ordinario o el
extraordinario.
Mientras en el primer caso, en efecto, la exigencia legal se cumple mediante la enunciacin de los motivos
tendientes a desvirtuar el juicio negativo de admisibilidad formulado por la Cmara (6), en el segundo caso pesa
sobre el impugnante, aparte de esa carga (7), la consistente en fundar la queja en la misma forma que el recurso
denegado, lo cual implica que aqul debe enunciar concretamente los hechos de la causa y demostrar la relacin
directa e inmediata que ellos guardan con las cuestiones que intenta someter el conocimiento de la Corte (art. 15,
ley 48).
Corresponde recordar, no obstante, que a partir del caso registrado en Fallos, t. 267, p. 90,(Rep. La Ley, t.
XXVIII, J-Z, p. 2454, sum. 35), la Corte atemper el rigor de su jurisprudencia tradicional sobre el punto,
decidiendo que si bien la ausencia de fundamentos del escrito de interposicin del recurso de queja no se suple
con la agregacin de los recaudos de prctica, tal exigencia debe ceder en supuestos en que media expresa
remisin a lo expuesto en ocasin de deducirse el recurso extraordinario, siempre que se acompae copia de esta
ltima con la queja y que de sus trminos resulte que rene los requisitos del art. 15 de la ley 48 (8).

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3. - La queja debe presentarse dentro del plazo que, con carcter general, establece el segundo prrafo del art.
282, que es de cinco das con la ampliacin que corresponda por razn de la distancia de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 158 (9). Rige, asimismo, el principio consagrado por el prrafo final del art. 124, con respecto
a los escritos no presentados dentro del horario judicial del da en que vence el plazo (10).
Interesa sealar, no obstante, que el cmputo de dicho plazo debe practicarse desde la notificacin por ministerio
de ley, o por cdula, del auto denegatorio, segn que el recurso denegado sea el ordinario de apelacin o el
extraordinario (art. 135, inc. 14, Cd. Procesal).
4. - De acuerdo con el mismo criterio adoptado por la norma en su versin originaria, el actual art. 285 no
impone al recurrente la carga de presentar recaudos, junto con la interposicin del recurso de queja, pero la Corte
puede exigir su presentacin si lo estima conveniente. La diferencia con el art. 283, referido al recurso de queja
por denegacin de la apelacin ante las cmaras, contina, por lo tanto, siendo fundamental.
Cabe aadir que, en razn de revestir el carcter de providencias de mero trmite, las resoluciones mediante las
cuales se requieren copias pueden se suscriptas por los secretarios del tribunal (11).
5. - Interpuesto el recurso de queja la Corte Suprema se halla facultada, de conformidad con lo prescripto en el
art. 285, para adoptar alguna de las siguientes resoluciones:
a) Se trate de recurso ordinario de apelacin o de recurso extraordinario desestimar la presentacin directa, sea
de plano cuando su inadmisibilidad resulta de la propia exposicin del recurrente, o luego de la presentacin de
las copias solicitadas por la Corte o de la recepcin del expediente principal. En esta ltima hiptesis es de
prctica requerir previo dictamen del Procurador General.
El transcurso del plazo previsto en el art. 310, inc. 3 sin que el recurrente acompae las copias requeridas por la
Corte Suprema, justifica la declaracin de caducidad de la instancia (12).
No tan clara es la solucin frente al supuesto de que la Corte haya dispuesto requerir la remisin del expediente
principal. Con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434 se decidi, en efecto, que corresponde declarar
perimida la instancia en un recurso de queja si transcurridos tres meses desde que se dict la providencia
solicitando los autos principales el expediente no fue remitido a la Corte ni se pidi la reiteracin del oficio
respectivo (13).
Sin embargo, en virtud de las consideraciones expuestas "supra" II, 7, c), unidas a lo dispuesto en el art. 89 del
Reglamento para la justicia nacional en lo que atae a las comunicaciones que incumbe suscribir a los secretarios
y a la circunstancia de que, en el caso, no se trata de una actividad que slo depende del recurrente, nos inducen
a inclinarnos hacia la solucin prevista en el art. 313, inc. 3 del Cd. Procesal en su actual versin.

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b) Declarar admisible o mal denegado el recurso, dictando simultneamente la providencia que prescribe el art.
280, prr. 2, si se trata de recurso ordinario de apelacin, o limitarse a la mera declaracin de admisibilidad y al
dictado del llamamiento de autos en el supuesto de recurso extraordinario. En ambos casos es necesario que el
expediente haya sido requerido al tribunal que dict la sentencia recurrida y que aqul se encuentre en las
oficinas de la Corte.
En las dos hiptesis la caducidad de la instancia resulta improcedente en los trminos de lo prescripto en el art.
313, inc. 3 del Cd. Procesal.
c) Declarar admisible o mal denegado el recurso extraordinario y dictar simultneamente sentencia sobre el
fondo de la cuestin o cuestiones federales planteadas.
Esta ltima posibilidad haba sido admitida desde antiguo por la jurisprudencia de la Corte frente a aquellos
casos en los cuales poda considerarse que las mencionadas cuestiones haban sido suficientemente debatidas en
las instancias ordinarias y no requeran, en consecuencia, ms sustanciacin (14).
De acuerdo con el rgimen resultante de la ley 22.434, en el cual, como hemos visto, el recurso extraordinario
debe sustanciarse ante el tribunal superior de la causa, y no ante la Corte Suprema, como ocurra con
anterioridad, el pronunciamiento sobre el fondo del asunto debi convertirse en regla y no mantenerse como una
simple facultad del tribunal, pues actualmente carece de sentido un primer pronunciamiento sobre la
admisibilidad del recurso y otro posterior sobre su mrito o fundabilidad, tanto ms cuanto que entre uno y otro
no se halla prevista, con excepcin del dictamen del Procurador General, ninguna actividad procesal del tribunal
o de las partes. Por lo dems, el sistema vigente puede colocar en visible desigualdad de trmite a los
expedientes que llegan a la Corte con recurso concedido y a aqullos en los cuales aqul es abierto por el
tribunal, ya que mientras los primeros deben ser objeto de un nico pronunciamiento, los segundos pueden ser
materia de dos decisiones.
6. - El nuevo art. 285 aclara, en su prrafo final, que la queja carece de efecto suspensivo.
Recoge as reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, que slo ha hecho excepcin a tal principio cuando
median en la causa razones de orden institucional o inters pblico (15).

BJA

7. - La ley 22.434 mantiene, finalmente, como requisito formal de admisibilidad d la queja por denegatoria del
recurso extraordinario, el depsito, a la orden de la Corte Suprema, de una suma de dinero cuyo importe, desde
luego, se actualiza, y debe hacerse "en el banco de depsitos judiciales". Tambin se mantienen las exenciones
previstas por el art. 286 del Cd. Procesal en su versin primitiva, pero la norma se flexibiliza y no puede ya
interpretarse -como se hizo (16)- en el sentido de que la omisin del depsito dentro del plazo previsto en el 2
prr. del art. 282 determina, sin ms trmite, el rechazo de la queja, pues el prrafo final del mencionado art. 286
prescribe, en su actual redaccin que "si se omitiere el depsito o se lo efectuare en forma insuficiente, se har
saber al recurrente que deber integrarlo en el trmino de cinco das. El auto que as lo ordene se notificar
personalmente o por cdula".
De tal manera se otorga al recurrente un plazo adicional para cumplir el requisito de que se trata, transcurrido el
cual sin resultado corresponde el rechazo de la queja y, en su caso, la devolucin del depsito extemporneo o
insuficiente, pues ste slo se pierde cuando media pronunciamiento adverso a la admisibilidad del recurso
directo o se declara la caducidad de la instancia (art. 287. Cd. Procesal) (17).
Aunque pudo prescindirse de la necesidad de notificar personalmente o por cdula la resolucin intimatoria, por
tratarse de un trmite que recarga innecesariamente las tareas de la Corte, el nuevo sistema es preferible al
anterior en la medida en que, por un lado, satisface con menor rigor un mismo objetivo, y, por otro lado, no
afecta derecho alguno de la parte contraria, quien no interviene en el trmite de la queja.

(1) CSN, Fallos, t. 271, p. 278; t. 274, ps. 139, 297 y 319; t. 178, p. 187; t. 285, p. 9; t. 287, p. 193; t. 290, p. 499;
t. 293, p. 278 (Rev. La Ley, t. 132, p. 285; t. 136, ps. 497, 301 y 627; Rep. La Ley, t. XXXII, p. 1670, sum. 445;
Rev. La Ley, t. 151, p. 201; Rep. La Ley, t. XXXV, J-Z, p. 1553, sum. 40; Rev. La Ley, t. 1975-B, p. 355; t.
1976-B, p. 422, fallo 33.415-S).
(2) Sin perjuicio de que, si concedido el traslado el recurrente no insta su notificacin a la parte contraria dentro
del plazo previsto en el art. 310, inc. 2 del Cd. de Procesal, se opere la caducidad de la instancia.
(3) CSN, Fallos, t. 295, p. 485 (Rep. La Ley, t. XXXVIII, J-Z, p. 1457, sum. 67) y las citas contenidas en el
dictamen del Procurador Fiscal de la Corte.
(4) "Estudio de la reforma procesal civil y comercial" (ley 22.434), p. 185, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

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(5) En razn de que estas normas no figuraban en el Proyecto de reformas elevado al Ministro de Justicia de la
Nacin por la comisin integrada por los doctores Colombo, Cichero y Anaya, la explicacin tampoco se
encuentra en los fundamentos expuestos por estos juristas en la nota adjunta a dicho Proyecto.
(6) En general, sobre esta cuestin, PALACIO, "Derecho Procesal Civil", t. V, p. 130.
(7) Corresponde desestimar la queja cuando no se ha cuestionado el acierto del auto denegatorio del recurso
extraordinario, para demostrar la procedencia de la apelacin rechazada (CSN, Fallos, t. 287, p. 237; t. 293, p.
266 -Rep. La Ley, t. XXXV, p. 1486, sum. 9; Rev. La Ley, t. 1976-C, p. 423, fallo 33.618-S-).
(8) Esta doctrina fue reiterada en Fallos, t. 289, p. 66 (Rep. La Ley, t. XXXV, J-Z, p. 1201, sum. 17) donde se
expres que si el recurrente acompaa con el escrito de queja copia de la apelacin extraordinaria, haciendo o no
remisin expresa de la misma, puede considerarse remediada la carencia, en la queja, de aquellos requisitos de
fundamentacin que resulten suplidos mediante manifestaciones concretas y suficientes ya contenidas en el
recurso extraordinario. Pero en el mismo caso se dijo que el recurso de queja requiere, en principio,
fundamentacin autnoma a fin de que la Corte pueda imponerse del planteo del caso en lo sustancial y,
especialmente, de las razones en que el recurrente basa su peticin en el sentido de que se declare mal denegado
el recurso extraordinario cuyo rechazo lo motiv.
(9) Para computar tal ampliacin sta debe medirse entre las respectivas estaciones ferroviarias (Fallos, t. 301, p.
82 -Rev. La Ley, t. 1980-D, p. 774- y sus citas).
(10) Es extempornea la queja presentada el da hbil inmediato al vencimiento del trmino legal previsto para
su interposicin, pero fuera de las dos primeras horas del despacho (Fallos, t. 295, p. 1017 -Rep. La Ley, t.
XXXVIII, J-Z, p. 1672, sum. 15-).
(11) Fallos, t. 295, p. 406 (Rep. La Ley, t. XXXVIII, J-Z, p. 1672, sum. 16).

BJA

(12) Fallos, t. 242, p. 139; t. 246, p. 10; t. 148, p. 659 (Rep. La Ley, t. XIX, p. 920, sum. 70; Rev. La Ley, t. 107,
p. 699, fallo 48.777-S) y muchos otros.
(13) Fallos, t. 291, ps. 447 y 499; t. 293, p. 521 (Rep. La Ley, t. XXXVI, J-Z, p. 1027, sum. 89 y p. 1020, sum.
10 -Rev. La Ley, t. 1976-D, p. 654-).
(14) Fallos, t. 241, p. 249; t. 247, p. 285; t. 293, p. 176 (Rep. La Ley, t. XIX, p. 1107, sum. 18; t. XXI, p. 1047,
sum. 7; Rev. La Ley, t. 1976-A, p. 264) y otros.
(15) Fallos, t. 294, p. 327 (Rep. La Ley, t. XXVIII, J-Z, p. 1672, sum. 17) y sus citas.
(16) Fallos, t. 273, p. 82; t. 274, p. 116; t. 281, p. 337; t. 283, p. 94; t. 286, p. 85; t. 288, p. 292; t. 289, p. 66
(Rep. La Ley, t. XXX, J-Z, p. 1550, sum. 16; t. XXXI, A-I, p. 549, sum. 7; t. XXXII, J-Z, p. 1205, sum. 8; t.
XXXVIII, J-Z, p. 1255, sum. 8; Rev. La Ley, t. 155, p. 752; t. XXXV, J-Z, p. 1201, sum. 17; t. 301, p. 425) y
otros.
(17) Vase Fallos, t. 267, ps. 47 y 490 (Rep. La Ley, t. XXVIII, J-Z, p. 2456, sum 52 y p. 2453, sum. 20). De
all, asimismo, que se haya resuelto que corresponde devolver el depsito cuando la Corte se abstiene de dictar
pronunciamiento en la queja, por considerarlo inoficioso (Fallos, t. 286, p. 220 -Rev. La Ley, t. 153, p. 419-).

Voces: JUICIO EJECUTIVO ~ PROCESO ORDINARIO


Ttulo: Un extrao caso de proceso de conocimiento posterior al ejecutivo
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1979-A, 22
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (CNCiv)(SalaF) ~ 1978/09/25 ~ Wainer, S.

A., Hctor J. c.

Grymberg de Benkler, Ana y otro

Dictada sentencia de remate en una ejecucin hipotecaria, ordenada la subasta y hallndose pendientes los
trmites destinados a la notificacin de los restantes acreedores hipotecarios, el 29 de setiembre de 1973 se

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present el letrado apoderado de la deudora manifestando que su mandante recin haba tomado conocimiento
del juicio con motivo de una comunicacin que el letrado de los ejecutantes le enviara el 8 de mayo del mismo
ao. Dio en pago el importe de sta, con ms una cantidad para cubrir intereses relacionados con un perodo
posterior, expres que con anterioridad su mandante sald la totalidad del crdito hipotecario mediante pagos
que efectuara al escribano otorgante de la pertinente escritura -circunstancia en su opinin conocida por los
actores quienes, sin embargo, iniciaron el juicio y practicaron las notificaciones en un domicilio constituido en la
escritura que no coincida con el real-, hizo reserva de promover el proceso de repeticin y requiri que los
ejecutantes otorgaran la fianza prevista por el art. 591 del Cd. Procesal (Adla, XXVII-C, 2649) peticin a la
cual el juzgado hizo lugar.
La demanda de repeticin posteriormente interpuesta se fund sustancialmente -de acuerdo con los trminos de
la sentencia de 1 instancia cuya copia nos fuera facilitada por la Revista "La Ley"-, en la alegada existencia de
un mandato tcito conferido a favor del escribano autorizante de la escritura de constitucin del gravamen,
quien, conforme con lo que resulta de los correspondientes recibos, percibi tanto los servicios de intereses
cuanto el monto del capital adeudado. No obstante, a juzgar por diversas consideraciones contenidas en el voto
del doctor Beltrn, la actora, aunque sin formular un planteo concreto de nulidad, adujo en la demanda la
violacin del derecho de defensa que significaron las notificaciones practicadas en un domicilio ajeno al real.
La jueza interviniente, sin hacerse cargo de la prueba contraria a esa alegacin, y abstenindose por completo de
evaluar las contingencias acaecidas en el juicio ejecutivo, se circunscribi a tener por acreditada la existencia de
un mandato tcito, en los trminos de los arts. 1874 y 1935 del Cd. Civil, y considerando en consecuencia como
carente de causa el pago efectuado en el proceso ejecutivo (art. 792, Cd. Civil) hizo lugar a la demanda y
conden a los demandados a restituir el monto reclamado por la actora.
La sentencia de la sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que se publica en el texto, resolvi
revocar el fallo de 1 instancia y para ello se apoy, fundamentalmente, tanto en la eficacia de cosa juzgada en
sentido material que adquiri en el caso la sentencia dictada en la ejecucin hipotecaria cuanto en la
convalidacin tcita de cualquier vicio procesal que pudo haber afectado la validez de ese juicio.
Tales son, en breve resumen, las cuestiones que se debatieron en el proceso ordinario, los antecedentes de la
ejecucin hipotecaria anterior y las conclusiones de las sentencias dictadas en aqul.

BJA

El erudito voto del doctor Beltrn -cuya extensin obedeci sin duda a la necesidad de clarificar conceptos
incorrectamente desarrollados por las partes- pone de manifiesto la concurrencia, en el caso comentado, de dos
problemas que si hubiesen sido debidamente analizados por la jueza en oportunidad de presentarse la demanda,
habran conducido forzosamente al rechazo liminar de sta.
Del texto del fallo anotado se desprende, por lo pronto, que la propia ejecutada (actora en el proceso de
conocimiento) admiti explcitamente el hecho de haber tornado conocimiento de la existencia de la ejecucin
casi medio ao antes de presentarse en ella dando en pago la suma reclamada. Es por lo tanto evidente que
aunque juntamente con esa presentacin la deudora hubiese promovido incidente de nulidad fundado en la
irregularidad de las notificaciones practicadas, tal articulacin no habra prosperado en los trminos del art. 170
del Cd. Procesal, segn el cual se entiende que media consentimiento tcito cuando no se promueve dicho
incidente dentro de los 5 das subsiguientes al conocimiento del acto supuestamente viciado. Y ello
colocndonos en la hiptesis ms favorable para la ejecutada. Porque si, mediante la aplicacin de un criterio
ms estricto, se computa el hecho de que el 4 de setiembre de 1972 la sentencia de remate fue notificada por
cdula recibida, en el domicilio convencional, por una persona que dijo ser de la casa y manifest que el
requerido viva en aqul, se llega a la conclusin de que cualquier anomala procesal habra quedado convalidada
ms de 1 ao antes de que la ejecutada se presentara en el juicio ejecutivo.
Contrariamente a lo que se expresa en el fallo comentado, entendemos que la intimacin de pago no se efectu
en forma regular, pues pese a la circunstancia de haberse constituido un domicilio convencional (que en
definitiva result coincidir con el real del presidente de la sociedad ejecutada) el oficial notificador dej
constancia, en oportunidad de realizar aquel acto, de la inexistencia del departamento sealado en la escritura
constitutiva del gravamen. La contradiccin que media entre esa constancia y las que figuran en las cdulas
posteriormente cursadas -de las cuales surge la existencia del departamento- permite concluir que la intimacin
de pago careci de idoneidad como acto de transmisin, y que su validez, por lo tanto, pudo cuestionarse.
Sin embargo, cualquiera de las fechas anteriormente mencionadas que se compute como ndice temporal
demostrativo del momento en que la deudora tuvo conocimiento del juicio (4 de setiembre de 1972 u 8 de mayo
de 1973), es obvio que el ostensible incumplimiento, por parte de aqulla, de la carga impuesta por el art. 170 del
Cd. Procesal, le ved toda posibilidad de plantear tilmente la nulidad de la intimacin de pago y la de los actos
posteriores.
Queda por ende fuera de duda que cualquier tipo de irregularidad que pudo haber comprometido la validez del
juicio ejecutivo result definitivamente saneada a raz de la actitud asumida por la deudora hipotecaria.
Desde otro ngulo y en razn de que, segn se ha visto, la ejecutada adujo en todo momento el hecho de haber

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amortizado la totalidad del crdito hipotecario mediante los pagos efectuados al escribano otorgante de la
escritura, no solo debi articular la nulidad del procedimiento dentro del plazo previsto por el art. 170 del Cd.
Procesal, sino tambin, en el mismo acto, oponer la excepcin de pago (art. 545, inc. 1, Cd. Procesal).
En suma, solo dentro del trmite de la ejecucin hipotecaria estuvo la ejecutada en condiciones de hacer valer el
derecho que luego invoc como fundamento de la demanda de repeticin. Y dado que aqulla se limit en su
extempornea presentacin del 29 de setiembre de 1973, a depositar el importe de la suma reclamada y a
reservarse el derecho de interponer demanda por repeticin, su suerte qued definitivamente sellada desde
entonces, pues el art. 553 del Cd. Procesal expresa, por un lado, que "no corresponder el nuevo proceso para el
ejecutado que no opuso excepciones, respecto de las que legalmente pudo deducir", y agrega, por otro lado, que
no se podr discutir en ese proceso "la validez o nulidad del procedimiento de la ejecucin".
En otras palabras, y como con acierto lo puntualiza el voto del doctor Beltrn, la sentencia de remate adquiri en
el caso autoridad de cosa juzgada en sentido material. Y dicha autoridad reside en la circunstancia de que el
deudor hipotecario pudo legalmente deducir la excepcin de pago, aunque tal posibilidad se hallaba supeditada a
la promocin simultnea de un incidente de nulidad que, de todos modos, no hubiese prosperado por razones de
extemporaneidad.
Tambin acierta el pronunciamiento comentado al inclinarse hacia la tesis de que la cosa juzgada puede ser
declarada de oficio. Pero tambin consideramos complementariamente aplicable al caso la doctrina sentada por
la sala C del mismo tribunal en el sentido de que "cuando los hechos en que se funda la demanda constitutivos de
la "causa petendi", considerados en abstracto, no son idneos para obtener una favorable decisin de mrito,
cabe rechazar de oficio la respectiva pretensin a fin de evitar un dispendio tan intil como vicioso de actividad
procesal" (Rev. LA LEY, t. 131. p. 1110, fallo 17.748-S).
Porque si, en efecto, como lo adelantramos, la jueza de 1 instancia se hubiese interiorizado de los trminos de
la demanda antes de disponer su traslado, cotejndolos debidamente con las constancias del juicio ejecutivo, que
tampoco se merituaron en el fallo, tendra que haber adquirido la certeza de que ni la causa ni el objeto de la
pretensin revestan idoneidad para lograr los efectos jurdicos perseguidos y, lo que es ms importante, habra
impedido la sustanciacin de un largo, costoso e innecesario proceso de conocimiento.

BJA

Voces: RECURSO DE APELACION ~ PERIODO DE PRUEBA ~ CONCESION DEL RECURSO


Ttulo: Apelabilidad, durante el perodo probatorio, de resoluciones ajenas a la produccin, denegacin y
sustanciacin de pruebas
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1979-B, 381
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D (CNCom)(SalaD) ~ 1978-04-10 ~ Atalanta Corporation c.
Lann, S. A.

1. - El caso que dio motivo a la resolucin dictada por la sala B de la Cmara Nacional en lo Comercial no
ofrece complejidad alguna: hallndose el proceso en la etapa probatoria, y apelada por ambas partes una decisin
mediante la cual se actualiz el monto del arraigo, el juez de primera instancia concedi los recursos y elev al
tribunal de alzada no slo el expediente principal sino tambin uno de los cuadernos de prueba. Tras aludir al
principio establecido por el art. 379 del Cd. Procesal (Adla, XXVII-C, 2649), la Cmara declar los recursos
mal concedidos "en el modo en que lo fueron, pues la remisin del cuaderno principal del expediente menoscaba
aquel principio".
2. - Como fcilmente se percibe, el tribunal de alzada no objet la admisibilidad de los recursos en s mismos,
sino el hecho de que se le hubiese remitido "la totalidad del cuaderno principal del expediente" (no se aclara si
exista otro cuaderno ni porque se trata del "principal"), expresando que "cuando el art. 379 del Cd. Procesal
establece la irrecurribilidad de resoluciones que versen sobre produccin, denegacin o sustanciacin de pruebas,
persigue el designio objetivo de evitar interrupciones en el acopio de elementos probatorios, las que gravitaran
negativamente sobre la indagacin en curso".
3. - El raciocinio precedentemente transcripto resulta incuestionable, y se halla avalado, primordial-mente, por el
art. 371, apart. 2 del Cd. Procesal en tanto dispone que la resolucin que deniegue el plazo extraordinario de
prueba "ser apelable, peo nicamente se elevar a la Cmara el respectivo cuaderno" y por el art. 401 del mismo
ordenamiento, el cual, tras prescribir que el juez debe fijar el monto de los gastos extraordinarios pretendidos por
las entidades privadas a raz de la contestacin de oficios, agrega que "la apelacin que se dedujere contra la
respectiva resolucin tramitar en expediente por separado". Es obvio que ambas normas -coincidentes con el
principio general del art. 375- configuran un arbitrio destinado a evitar que, durante el transcurso del plazo
probatorio, los respectivos cuadernos se remitan al tribunal de alzada, con las consiguientes interrupciones y
demoras que ello involucra.

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4. - Importa preguntar, sin embargo, si el principio de celeridad procesal en que se inspiran las disposiciones
recordadas puede extenderse -como lo hizo la Cmara- al extremo de declarar mal concedido un recurso
interpuesto contra una resolucin dictada en el expediente principal, por la simple circunstancia de haberse
remitido errneamente al tribunal uno o ambos cuadernos de prueba.
La solucin negativa se impone, a nuestro juicio, en virtud de las siguientes razones:
1) Dado que la Cmara -como juez definitivo del recurso- cuenta, entre otras, con la atribucin de modificar de
oficio el modo con que aqul ha sido concedido (libremente o en relacin o viceversa, art. 276, Cd. de
Proceds.), es obvio que se halla facultada para devolver al juzgado de primera instancia cualquier expediente que
equivocadamente se le haya remitido o que resulte innecesario para resolver la impugnacin. Por lo tanto, en el
caso, a fin de preservar la vigencia del principio contenido en el art. 379 del Cd. Proced., al tribunal le hubiese
bastado con restituir al juzgado el cuaderno de prueba.
2) Si bien son irrecurrribles las resoluciones sobre produccin, denegacin y sustanciacin de las pruebas, frente
al supuesto de decisin denegatoria la parte interesada puede solicitar a la Cmara que diligencia el medio
probatorio de que se trate cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia
definitiva. De tal manera, mediante el denominado "replanteo" (arts. 285 y 260, Cd. Procesal), se brinda a las
partes la posibilidad de obtener la enmienda de resoluciones susceptibles de causarles un gravamen de
irreparable. En el caso anotado, sin embargo, pese a la circunstancia de que la resolucin recurrida ocasionaba
sin duda ese tipo de gravamen, se priv a ambas partes en forma definitiva, y a raz de una contingencia
meramente formal y subsanable, del incuestionable derecho que tenan a la obtencin de un pronunciamiento de
segunda instancia.

BJA

Voces: CLAUSULA PENAL ~ SENTENCIA DE TRANCE Y REMATE


Ttulo: La sentencia de remate y la posterior discusin sobre la exorbitancia de una clusula penal
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1988-E, 256
Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (SCMendoza)(SalaI) ~ 1988/08/25
Fernando A. c. Mata, Lilia M. y otros

~ Marotta,

1. En el caso que es materia del presente comentario el actor promovi juicio ejecutivo por cobro de alquileres
devengados durante un determinado perodo con ms el importe de la multa estipulada en una clusula penal que
ascenda a 2 % diarios, desvalorizacin monetaria e intereses legales, todo ello calculado desde la fecha en que
se hizo exigible el importe de cada mensualidad y hasta el da del efectivo pago.
Los demandados no comparecieron ni opusieron excepcin alguna al progreso de la ejecucin, motivo por el
cual el Juez de Primera Instancia dict sentencia por el capital reclamado con ms "intereses, costas,
desvalorizacin monetaria" y "multa pactada en el contrato de locacin". El pronunciamiento adquiri carcter
firme en virtud de no haber sido apelado.
En la etapa del cumplimiento de la sentencia de remate una de las demandadas objet la liquidacin presentada
por la actora centrndose el debate, particularmente, en torno al monto del capital al que corresponda aplicar el
inters punitorio y a los porcentuales computables.
Por considerar exagerada la liquidacin de la actora y exigua la de la demandada el Juez de Primera Instancia
decidi aplicar una tasa del 15 % anual sobre el capital actualizado. Apelada esa resolucin la cmara la
confirm arguyendo, bsicamente, la exorbitancia de un 2 % diario en un contrato de locacin, la consiguiente
necesidad de reducir su monto en los trminos de los arts. 953 y 1071 del Cd. Civil y la facultad judicial para
proceder de ese modo en la etapa de liquidacin sin contrariar la vigencia de la cosa juzgada.
Contra esa decisin la actora interpuso recurso de inconstitucionalidad que fund, esencialmente, en el
quebrantamiento de la cosa juzgada y en el consiguiente menoscabo del derecho de propiedad que habra
entraado la modificacin del quantum de los intereses fijados por la sentencia de primera instancia firme, ya
que a su juicio al vencer el plazo para oponer excepciones precluy la facultad de requerir el reajuste de la
clusula penal.
En oportunidad de pronunciarse sobre ese captulo de la impugnacin la ministro a cuyo voto adhirieron los
restantes miembros de la sala I de la Suprema Corte de Mendoza desarroll seis slidos argumentos que, en
apretada sntesis, expresan el siguiente raciocinio: en razn de la sustancial analoga que guardan en el caso la
clusula penal y los intereses moratorios; de la posibilidad de que la tasa correspondiente se discuta no por va de

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excepcin sino en la etapa de liquidacin que es donde cabe juzgar apropiadamente su eventual exorbitancia aun
cuando sta no haya sido planteada si aparecen afectadas la moral y las buenas costumbres, y de la similitud del
caso con la alteracin de decisiones fundada en errores matemticos, se impone la conclusin de que no medi
menoscabo alguno al principio de la cosa juzgada.
2. A los argumentos que contiene el voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci -con los que coincido- estimo
del caso agregar, a simple ttulo complementario, los siguientes:
a) La circunstancia de que, en la sentencia, el Juez de Primera Instancia haya ordenado proseguir la ejecucin
por el capital reclamado con ms "intereses, costas, desvalorizacin monetaria" y "multa pactada en el contrato
de locacin" no implic pronunciamiento alguno acerca de la cuanta de sta ni, por ende, descart la posibilidad
de que se la reajustara en los trminos del art. 656, 2 par. del Cd. Civil. Ni siquiera el juez fij las bases sobre
las cuales corresponda practicar la liquidacin, y aunque no puede afirmarse que el texto del pronunciamiento
fue del todo prolijo (a pesar de hallarse impreso en formulario) tampoco cabe inferir que adquiri eficacia de
cosa juzgada en cuanto a la admisin irrestricta del porcentual en que la multa se estipul.
b) En razn de que la cosa juzgada cubre tanto las cuestiones propuestas cuanto las que pudieron proponerse a la
decisin judicial (tantum iudicatum, quantum disputatum vel quantum disputari debebat) y dado que, en el caso,
el tema concerniente al carcter desmesurado de la clusula penal no fue susceptible de debate con anterioridad
al dictado de la sentencia de remate cabe desestimar la conclusin de que haya adquirido aquella eficacia el
tramo del fallo que slo alude a dicha clusula sin abrir juicio sobre su equidad o exorbitancia.
c) En sentido inverso al del caso decidido, aunque en sustancial coincidencia con la doctrina fijada por la
sentencia comentada, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto en ms de una oportunidad que en
los juicios ejecutivos resulta admisible la actualizacin del monto del crdito a partir del dictado de la sentencia
de remate sin que obste a ello la circunstancia de que el reajuste haya sido solicitado con posterioridad ni
tampoco la naturaleza del procedimiento (1), por cuanto los efectos de la cosa juzgada tienden a amparar -ms
que el texto formal del fallo- la solucin real prevista por el juez, es decir, el resarcimiento integral del crdito
por parte del deudor en el caso de incumplimiento de sus obligaciones (2).
Cuadra aadir que la Corte hizo extensivo ese criterio -como no poda ser de otra manera- a la actualizacin del
importe de la condena fijada por sentencia firme recada en proceso ordinario (3).

BJA

De ello se sigue, a m entender, que si la sentencia examinada se hubiese atenido a lo formalmente expresado por
el fallo de primera instancia en el sentido de que la ejecucin progresaba tambin sobre la "multa pactada en el
contrato de locacin" habra consagrado -como lo dijo la Corte en el ltimo de los precedentes citados- un
"ritualismo literal" y "un formalismo disvalioso que burla la sustancialidad de la cosa juzgada de que gozan los
pronunciamientos judiciales y que es lo que corresponde salvaguardar".
d) Tambin en sentido inverso al del caso que es objeto de este comentario, pero en el mismo orden de ideas y
con igual criterio que el sustentado en el impecable voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci, la Corte
Suprema resolvi que si se reclama el reajuste de la clusula penal son aplicables los principios atinentes a las
obligaciones dinerarias en tanto no descartan la posibilidad de actualizar los valores cuando existe mora del
deudor, ya que aqul no importa aumentar la indemnizacin pactada en relacin con las circunstancias
contractuales que las partes tuvieron en cuenta para fijar su monto al tiempo de surgir la relacin jurdica, sino
que, por el contrario, implica mantener los valores que en su momento fue intencin de las partes convenir, por
sobre una expresin numrica que ha perdido su originaria medida representativa (4).
Tal doctrina resulta obviamente extensiva tanto al supuesto de que el envilecimiento de los valores se haya
operado durante el lapso transcurrido entre la emisin de la sentencia y la etapa liquidatoria, cuanto a la hiptesis
de que, habiendo podido considerarse equitativo el monto de la clusula al tiempo del fallo, hubiese dejado de
serlo en la oportunidad de practicarse la liquidacin, aunque esta ltima posibilidad supondra un proceso
"deflacionario" obviamente impensable en nuestro pas.
Ninguna de las referidas contingencias habra sin embargo contrariado la eficacia de la cosa juzgada y menos
an lo hizo, desde luego, la acertada sentencia que se publica en el texto.
3. Slo estimo conveniente agregar, para concluir, que si bien es cierto, como se observa en el fallo, que la
excepcin de inhabilidad de ttulo no es como regla va apta para discutir la tasa de inters en el juicio ejecutivo,
podra serlo en el supuesto de que aqulla slo estuviese fundada en la circunstancia de que habiendo sido
extinguida la obligacin principal el juicio versara exclusivamente sobre el reclamo de intereses y stos se
impugnaran sobre la base del principio contenido en el art. 953 del Cd. Civil. En razn de que, si esa
circunstancia surge de las constancias del ttulo aparecera configurada una nulidad absoluta y manifiesta (art.
1047, Cd. Civil) no sera pertinente diferir la discusin del tema para una etapa ulterior y la excepcin no podra
ser rechazada sin riesgo de consagrar conscientemente la habilidad de un ttulo que exhibe ostensiblemente una
causa ilcita. No se trata, por supuesto, del caso resuelto en la sentencia anotada, pero me pareci oportuno
traerlo a colacin frente a cierta jurisprudencia excesivamente apegada a la literalidad de normas como la
contenida en el art. 544, inc. 4 del Cd. Procesal de la Nacin pero no en el de Mendoza.

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(1) Fallos, t. 301, p. 904 y sus citas (Rev. LA LEY, t. 1979-D, p. 512).

(2) Fallos, t. 298, p. 673 (Rev. LA LEY, t. 1978-A, p. 341).

(3) Fallos, t. 300 p. 777 (Rev. LA LEY, 1979-A, p. 254).

(4) Fallos, t. 301, p. 280 (Rev. LA LEY, t. 1980-B, p. 705, fallo 35.403-S).

Voces: RECURSO EXTRAORDINARIO


Ttulo: Algunas reflexiones sobre la sustanciacin y la resolucin admisoria o denegatoria del recurso
extraordinario federal
Autor: Palacio, Lino Enrique
Publicado en: LA LEY 1989-D, 1152
I. Por una parte la estructura contradictoria que la ley 22.434 (Adla, XLI-B, 2822) imprimi al recurso
extraordinario federal como consecuencia inmediata de su interposicin, y por otra parte ciertos precedentes de
la Corte Suprema que exigen un especfico fundamento a la resolucin admisoria o denegatoria de aqul,
promueven algunas reflexiones que desarrollar en las breves lneas que siguen.
II. Conforme a la modificacin que le introdujo la ley mencionada, el art. 257 del Cd. Procesal nacional
prescribe que de la presentacin del recurso examinado debe darse traslado por 10 das a las partes interesadas y
que, contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, corresponde que el tribunal de la causa decida sobre
la admisibilidad de la impugnacin.

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Esa norma plantea, entre otros, el interrogante relativo a si el plazo del traslado es irrevocablemente perentorio conforme a la regla general establecida en el art. 155 del referido Cdigo- o si, por el contrario, como esta misma
disposicin lo prev, aqul puede ser "prorrogado" (1) por acuerdo de partes.
Aunque no se trata de una situacin habitual, el tema fue objeto de un precedente emanado de la sala D de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (2) en el cual se desestim la prrroga con fundamento en que
"los procedimientos" ante la Corte "dependen slo de la Constitucin, de la ley, y de los reglamentos
provenientes slo de ese mismo tribunal", de manera que si la sala concediera dicha prrroga "el efecto
sustancial de esa decisin aparentemente ordenatoria consistira en disponer -por ese tribunal inferior- de los
plazos y modalidades que rigen la actuacin ante una instancia superior", lo que no es posible en tanto "subvierte
la organizacin jerrquica de la justicia".
Ms all de que la instancia extraordinaria comienza no con la interposicin sino con el otorgamiento del recurso
(3), al resolver como lo hizo la Cmara no advirti, por un lado, que revistiendo ella, como la misma Corte, el
carcter de un tribunal nacional, se halla sujeta al mismo ordenamiento procesal que rige a sta, y que adems no
existe ni puede existir "reglamento" alguno de jerarqua superior a ese ordenamiento que contenga normas
contrarias al referido art. 155. En virtud de ser idntica la ley procesal que rige a ambos tribunales no caben por
lo tanto soluciones dismiles para el caso, y resulta por lo dems obvio que tampoco la Constitucin -que ni
siquiera prev explcitamente el recurso extraordinario- reglamenta el procedimiento de que se trata.
En consecuencia, as como la Cmara aplic el art. 257 del Cd. Procesal no medi razn vlida alguna para que
omitiera, frente al pedido de ambas partes, la aplicacin del art. 155 del mismo ordenamiento procesal nacional.
No slo eso. Por las mismas razones el tribunal de alzada se halla facultado, v. gr., para tener por no presentado
el recurso extraordinario que carece de patrocinio letrado (art. 37, Cd. mencionado) o al que no se acompa
copia (art. 120, dem) si dentro de los plazos correspondientes no se subsan la omisin, e incluso, a mi entender,
para rechazar aquella impugnacin en el caso de que fuera deducida fuera del plazo o sin fundamento alguno (4).
La solucin no habra sido otra si el recurso se hubiese interpuesto ante algn tribunal provincial regido por
normas diversas a las contenidas en el Cdigo nacional, pues si bien la interposicin y ulterior trmite del
recurso extraordinario slo puede hallarse reglamentado por ste no lo es menos que tampoco cabe recurrir a la
aplicacin de normas provinciales frente a contingencias que, como las sealadas precedentemente, se hallan
ntimamente vinculadas al mencionado trmite e inciden en su eficacia. Es en efecto obvio que los arts. 256 a
258 del Cd. nacional no pueden concebirse como normas aisladas sino en conexin con los preceptos de ese
mismo ordenamiento que necesariamente las integran respecto de conductas que son susceptibles de interferir
con motivo de su aplicacin concreta, de manera que an frente a la hiptesis de que el recurso extraordinario se

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deduzca ante un tribunal local regido por un ordenamiento que no contemple la posibilidad de fijar un plazo
convencional como el previsto en el art. 155, ella debe admitirse con riesgo, en caso contrario, de alterar un
contexto normativo que en el caso exhibe carcter prevalente desde el punto de vista constitucional.
III. Particularmente a raz de la reforma introducida al trmite del recurso extraordinario federal por la ley
22.434, la doctrina especializada coincide, no ya en la conveniencia (5) sino en la necesidad de que la resolucin
emitida por el superior tribunal de la causa acerca de la admisibilidad del recurso exhiba suficiente
fundamentacin (6). Se trata de una tesitura sin duda correcta en tanto, al hallarse precedida dicha resolucin por
un trmite contradictorio, reviste el carcter de una sentencia interlocutoria que, como tal, debe reunir el
recordado requisito (v. gr. art. 34, inc. 4, Cd. Procesal y normas provinciales concordantes), aunque en sentido
estricto carezca de alcances y efectos idnticos a los de aqulla.
La Corte Suprema ha avanzado sin embargo en ese terreno con mayor vigor, pues tiene resuelto que cuando la
concesin del remedio federal no aparece debidamente fundada corresponde declarar su nulidad "al no dar
satisfaccin a los requisitos idneos para la obtencin de la finalidad la que se halla destinada" (art. 169, prr. 2,
Cd. Procesal) (7), habiendo agregado que su competencia recurrida no puede quedar "habilitada o denegada sin
razones que avalen uno y otro resultado", porque "ello irroga un claro perjuicio al derecho de defensa de los
litigantes y al adecuado servicio de justicia de la Corte" (8).
Si bien la apropiada fundamentacin de la resolucin admisoria o denegatoria del recurso extraordinario federal
facilita sin duda la labor de la Corte Suprema, resulta a mi juicio difcil compartir el criterio conforme al cual la
ausencia de aquel requisito obste al logro de la finalidad del acto e impida, por lo tanto, preservar el derecho de
defensa de las partes, porque si el recurso se concede -como ocurri en los casos citados- aquel alto tribunal como juez final de la impugnacin- contar con todos los elementos de conviccin necesarios para emitir un
adecuado juicio de admisibilidad y fundabilidad, y si el recurso se deniega sumar, a tales elementos, las razones
que suministre el recurrente en oportunidad de presentar el recurso de queja.
Si, por el contrario, segn aconteci en los casos anteriormente mencionados, la Corte dispone devolver el
expediente al tribunal de origen para que dicte una nueva decisin sobre el punto, se introduce en el trmite un
factor decididamente adverso a la vigencia del principio de economa procesal y se coloca a una o ambas partes que son por lo dems absolutamente ajenas a la omisin de que se trata- en la situacin de afrontar otra intil
demora dentro de la desesperante lentitud que caracteriza en la actualidad al procedimiento en la instancia
extraordinaria.

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El problema se complica an en mayor medida frente a la hiptesis de que la carencia de fundamentos afecte a la
resolucin denegatoria del recurso, porque entonces la Corte debera requerir en primer lugar el envo del
expediente principal, luego verificar la existencia del defecto y posteriormente devolver aqul al tribunal de
procedencia para que lo subsane.
Examinado el tema desde una adecuada perspectiva axiolgica, entre la "minoracin" que supone la resolucin
infundada -que no guarda, como se dijo, estricta identidad con una sentencia interlocutoria en cuanto a sus
alcances y efectos- y la peligrosa cercana al ritualismo que entraan los recordados precedentes de la Corte
Suprema (9), la solucin justa debe inclinarse, a mi entender, hacia la primera posibilidad, tanto ms cuanto que
atae al incumplimiento de un requisito de orden formal que no afecta la vigencia de garantas constitucionales
ni comprometi, durante ms de una centuria, el regular desenvolvimiento del ms alto tribunal de la Repblica
(10).
(1) Aunque se trata de una terminologa incorrecta, pues a nuestro juicio slo cabe hablar de plazos prorrogables
respecto de aquellos que pueden ser prolongados mediante resolucin judicial dictada con motivo de la peticin
que en ese sentido formule unilateralmente el sujeto procesal a quien afecten (PALACIO, "Derecho procesal
civil", t. IV, p. 72). En rigor, los plazos que a ttulo excepcional prev el art. 155, prr. 1 del Cd. Procesal
revisten el carcter de plazos convencionales (op. cit., p. 69).

(2) Con fecha febrero 4 de 1988 en la causa "Fernndez, Jorge M. c. Pagasano de Mignaquy, Florentina M. y
otra", Rev. LA LEY, t. 1988-C, p. 79.

(3) Vase la doctrina resultante de las sentencias de la Corte Suprema registradas en Fallos, t. 293, p. 679; t. 295,
p. 485; t. 300, p. 205; sus citas y otros.

(4) Cfr. PALACIO, "Los recursos ante la Corte Suprema en la ley 22.434", Rev. LA LEY. t. 1981-D, p. 1224.

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(5) Al respecto vase IMAZ y REY. "El recurso extraordinario", p. 256, ed. actualizada por Rey y Palacio.

(6) MARTNEZ, "El nuevo recurso extraordinario federal", Rev. LA LEY, t. 1982-A, p. 740; MORELLO, "El
recurso extraordinario", p. 337, Buenos Aires, 1987; SAGS, "Recurso extraordinario", t. II, p. 806, Buenos
Aires, 1984.

(7) Causas "Banco Crdito Provincial, S. A. c. Daz, Lus C." del 11/12/86, Rev. LA LEY, t. 1987-B, p. 42;
Fallos, t. 308, p. 2457 (Rev. LA LEY, t. 1987-B, p. 42); "Spada, Oscar y otros c. Daz Perera, E. A. y otros" del
20/10/87, E. D. t. 126, p. 170 (Rev. LA LEY, t. 1988-B, p. 572).

(8) Vase la causa "Spada" citada en la nota precedente. Alude asimismo a "motivos constitucionales",
SAGS, op. cit., p. 806 y, con especfica referencia a la denegatoria del recurso con base en la doctrina de la
arbitrariedad, a "un anmalo ejercicio de potestades jurisdiccionales incompatibles con la garanta de la defensa
en juicio", MORELLO, "Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso", t. 2, p. 447, Ed. Hammurabi. Al
comentar el caso "Spada", Bidart Campos no hizo mrito de la implicancia constitucional del tema de que se
trata, y tampoco lo hizo en oportunidad de anotar el caso "Cima, S. A. c. Municipalidad de Baha Blanca" del
17/11/87, anlogo a los ya citados y publicado en E. D., t. 127, p. 378 (Rev. LA LEY, t. 1988-B, p. 578), donde
se limit a sealar que "el puente del recurso extraordinario necesita tenderse hbilmente desde las jurisdicciones
provinciales (o federales inferiores a la Corte), y que en su recorrido las causas judiciales requieren el auxilio de
los rganos naturales ante los que transitan, para que tanto los justiciables cuanto la Corte Suprema logren con la
mayor diligencia una eficaz administracin de justicia".

BJA

(9) Sobre esta cuestin vase COSSIO, "La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad", ps.
575 y 592 en relacin, respectivamente, con los desvalores del orden y de la cooperacin.

(10) A lo dicho en el texto cuadra aadir que durante los ltimos aos la Corte Suprema declara la
inadmisibilidad de recursos extraordinarios concedidos y de recursos de hecho mediante la aplicacin de un
lacnico "clich" que por cierto no responde, siquiera mnimamente, a los agravios de los impugnantes. Sin
desconocer el hecho de que, en su inmensa mayora, tales recursos vienen suscriptos por profesionales carentes
de conocimientos bsicos acerca de la tcnica de aqullos, cuando no son interpuestos con simple nimo
dilatorio, el criterio adoptado por el tribunal parece en gran medida contradictorio con la doctrina de los
precedentes citados en la nota 7.

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