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Introduo
Com a realizao da presente obra, pretendemos to-s abordar a questo da gnese do
instituto da propriedade fiduciria enquanto uma variante das garantias reais das
obrigaes que, in casu, tem na propriedade o seu objecto, isto , a garantia real, bem
como analisar as suas caractersticas e, por fim, fazer uma abordagem sucinta das
correntes afins desta figura.
De resto, deve-se ao gnio romano a criao fiducia cum creditore que mais no era do
que a utilizao da propriedade com o escopo de garantia 1. Consista Direito privado
romano, esta na transferncia da propriedade de uma res mancipi do devedor ou de um
terceiro (fiduciante) para o credor (fiducirio), que ficava obrigado a restitu-la ao
garante quando se verificasse a satisfao do crdito garantido2.
Assim definida, a fiducia cum creditore considerada a mais antiga garantia real das
obrigaes3, sendo inmeras as vantagens que proporcionava ao credor:ao tornar-se
verdadeiro proprietrio da res fiduciada, [o credor] tinha ao seu dispor a aco de
reivindicao, para exigir de quem dela se tivesse apoderado e subtra-la agresso
movida por outros credores ao patrimnio do fiduciante; ficava a salvo de qualquer
tentativa de frustrao ou diminuio da sua garantia, derivadas, respectivamente, da
alienao fraudulenta da coisa ou da sua onerao, com iura in re constitudos a favor de
outrem; e no tinha, pela prpria natureza do direito por ele adquirido que exclua a
concesso a terceiros (pelo fiduciante) de quaisquer outros direitos ou faculdades ainda
que restritos -, que suportar o concurso de outros credores sobre a coisa4.
A fiducia cum creditore foi utilizada no Direito Romano durante todo o perodo
clssico, tendo cado em desuso e acabando por desaparecer no perodo do direito psclssico, sobretudo devido decadncia dos negcios formais de transmisso da
propriedade nesta poca. Trata-se, sem dvida, de um caso de utilizao da propriedade
com funes de garantia, com origens remotas.
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1
Sobre a fiducia cum creditore pode ler-se o interessante estudo de VIEIRA CURA,Fiducia cum creditore,
publicado no BFDUC, Coimbra, 1991, pgs. 1 e segs.. O Autor define a fiducia em geral como a transferncia da
propriedade de uma coisa (datio) ou o poder jurdico sobre uma pessoa realizada atravs da mancipatio ou in iure
cessio, por algum (fiduciante) a favor de outrem (fiducirio), para certos fins. Quanto fiducia como garantia
(especial) das obrigaes era conhecida no Direito Romano como uma das espcies de garantias reais, a par do pignus
e da hypotheca, sendo a sua finalidade precpua a de garantir o cumprimento das obrigaes.
2
VIEIRA CURA, op. cit., pg. 148.
3
VIEIRA CURA, op. cit., pg. 150. Veja-se tambm SEBASTIO CRUZ, Direito romano (Ius romanum), I, 4
Edio, Coimbra, 1984, pg. 243.
4
VIEIRA CURA, op. cit., pg. 153.
2. Da terminologia
A figura tem a sua gnese no Direito Romano: na fiducia cum amico (transmisso dos
bens no interesse do fiduciante) ou na fiducia cum creditore (transmisso dos bens com
a finalidade de garantia), esta ltima de que j acima falmos sumariamente. Aps o
declnio do perodo romano clssico, a fidcia romana esteve votada ao esquecimento,
onde permaneceu at elaborao doutrinal dos juristas alemes do sculo XIX5.
Hoje, a alienao em garantia uma figura bastante utilizada no direito alemo
(Sicherungsbertragung) que a admite, como garantia das obrigaes, por entender que
se enquadra na previso legal do 449 do BGB que diz respeito reserva de
propriedade6.
Esta forma de utilizao da propriedade como garantia das obrigaes que objecto da
alienao fiduciria em garantia. Esta modalidade no era reconhecida, at h bem
pouco tempo, em Portugal onde o direito privado relativamente a Angola mais
desenvolvido63. Consiste na alienao de uma coisa ao credor, com funo de garantia,
podendo este utilizar a coisa para se pagar do seu crdito, mas devendo restitu-la, caso
o crdito a que serve de garantia venha a ser cumprido. O negcio fiducirio
caracterizado pela atribuio de uma posio jurdica mais forte do que aquela exigida
pelo objectivo econmico que serve.
Segundo ROPPO7, a peculiaridade do negcio fiducirio, do ponto de vista dos efeitos
contratuais consiste no facto de os efeitos reais e os efeitos obrigacionais produzidos
terem, digamos, um mesmo objecto: a coisa que constitui objecto de transferncia. Com
o negcio fiducirio, na verdade, uma parte (o fiduciante) transfere outra parte (o
fiducirio) a propriedade de uma coisa e o fiducirio assume contextualmente a
obrigao, perante o fiduciante, de retransferir-lhe aquela mesma coisa depois de um
certo tempo, ou de retransferi-la a terceiros, ou ento de fazer um uso determinado
dela.
O seu campo de aplicao mais vasto do que a reserva de propriedade, pois a doutrina
alem concede, apesar de apontar dificuldades de vria ordem, quepode ter por objecto
coisas mveis, crditos ou direitos, entendendo que se aplica a este negcio o regime do
penhor de crditos e de direitos regulado nos 1273 e segs. do BGB. A transmisso em
garantia gera sempre a entrega de uma coisa, crdito ou direito, sob custdia, com uma
vinculao negocial a um determinado fim: a garantia de uma obrigao. O fiducirio
adquire, em consequncia de tal negcio, um poder jurdico mais amplo do que aquele
que requereria a finalidade do negcio, mas esse poder de domnio sobre a coisa s lhe
facultado na medida em que isso se coadune com o intuito de garantia, no podendo
aplicar a coisa para finalidades diversas.
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5
BECKMANN, Staudingers Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetz,
Buch 2, Recht der Schuldverhltnisse, 433-487; Leasing, Mnchen, Sellier de Gruyter, 2004, pg. 429.
6
Para a comparao da alienao em garantia com a reserva de propriedade, vide, na doutrina alem, SERICK,
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Band I, cit.,pgs. 9 e segs..
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7
ENZO ROPPO, O contrato, traduzido por ANA COIMBRA e JANURIO GOMES,
Coimbra, Almedina, 1988, pg. 217.
8
Cesso de crditos ou outros direitos, BFDUC, ano XXX, 1954, pg. 383.
9
Cfr., no sentido da inadmissibilidade da alienao fiduciria em garantia, BELEZA DOS SANTOS, A simulao em
direito civil, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1921, pgs. 120 e segs..; MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da
relao jurdica, Vol. II, 2 reimpresso, Coimbra, Almedina, 1966, pgs. 175 e segs.; GALVO TELLES, Manual
dos contratos em geral, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, pgs. 188 e segs.; CALVO DA SILVA, Anotao ao
acrdo do STJ de 16 de Maio de 2000 Contratos coligados, venda em garantia e promessa de revenda, RLJ, ano
133, ns 3911 e 3912, pg. 87
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11
Veja, a ttulo de exemplo, o acrdo do STJ, de 11.05.2006 (SALVADOR DA COSTA), in www.dgsi.pt, onde se
afirma que o negcio fiducirio [] uma situao que lembra o velho instituto criado pelo direito romano designado
fiducia cum creditore, luz do qual o credor recebia do devedor a propriedade e a posse de um bem fungvel, a fim de
garantir o cumprimento de uma obrigao principal, com a consequncia de a dever restituir logo que realizado o
pagamento. Tratava-se, assim, da transmisso de uma coisa ou de um direito a algum, assumindo o transmissrio a
obrigao de a restituir logo que realizado fosse o fim previsto, envolvendo o elemento real da transmisso e o
elemento obrigacional da restituio. Ora, sem a verificao cumulativa dos referidos elementos no legalmente
permitido considerar a existncia do negcio fiducirio propriamente dito. Ainda que se admita, luz do disposto no
artigo 405 do Cdigo Civil, que o nosso ordenamento admite a figura do negcio fiducirio, atpico, pelo qual as
partes, mediante a insero de uma clusula obrigacional - pactum fiduciae - adequam o contedo de um negcio
tpico consecuo de uma finalidade diversa, certo que no estamos no caso vertente perante essa figura.
3. Conceito
Segundo LEITE DE CAMPOS e VAZ TOM a propriedade fiduciria o direito de
propriedade atribudo ao fiducirio que administra e dispe desse direito no interesse do
beneficirio ou para qualquer outro fim de proteco legal
A propriedade fiduciria uma propriedade funcionalizada com sustento numa relao
pautada pela confiana (fidcia) e pela boa f. Na verdade, o fiducirio recebe o direito
de propriedade para a concretizao de um objectivo de terminado pelo fiduciante, que
naquele procura um administrador do seu patrimnio ou de um bem singular, embora
tambm possa a propriedade ser transferida com um fim garantstico e a temos a
alienao fiduciria em garantia13.
Sobre a propriedade fiduciria se pronunciarm duas teorias, a romanista e a germnica,
cada uma propondo um diferente modelo para o instituto. A primeira cresceu sobre a
fiducia do Direito Romano; a segunda sobre a Salmaa, antiga figura jurdica alem que
deu lugar a Treuhand.
Na fidcia romana, a propriedade era transmitida ao fiducirio para a realizao de uma
variedade aprecivel de fins, como se disse supra, distinguindo-se duas modalidades,
consoante o que no pactum fiduciae (associado ao acto de alienao) se fixasse ser a
funo da propriedade.
3.Caractersticas da Propriedade Fiduciria
Em princpio, cumpre informar que o contrato de alienao fiduciria em garantia vai
fazer com que a posse seja desdobrada. Essa bipartio da posse consequncia da
transferncia da propriedade do bem ao credor, uma vez que a coisa vai se conservar nas
mos do devedor fiduciante, que poder usar e gozar do bem, sendo certo que se
responsabilizar por qualquer dano ocasionado coisa, posto que detm a posse direta e
ainda ostenta a qualidade de depositrio.
Por sua vez, o credor fiducirio ter a posse indireta da coisa, ficando com sua
propriedade limitada, j que o gozo e a fruio vo ficar concentrados nas mos do
devedor.
O constituto possessrio outro fenmeno a ser observado no mbito da propriedade
fiduciria. Representa modo simultneo de aquisio e perda da posse, sendo percebido
pela insero da clusula constituti no contrato. Assim, haver uma inverso no ttulo da
posse do objecto, posto que o fiduciante que o detinha, na qualidade de proprietrio,
continuar com o bem, porm agora na qualidade de depositrio. Outrossim, a posse
directa restou adquirida pelo novo proprietrio, atravs de fico jurdica, tendo em
vista que nenhum acto de entrega da coisa ser necessrio.
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13
LEITE DE CAMPOS E VAZ TOM, A Propriedade Fiduciria (Trust) Estudos para a sua Consagrao no
Direito Portugus, Almedina, Coimbra, 1999, pg. 3.
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NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Posse e propriedade. FARIA, Cristiano Chaves. ROSENVALD,
Nelson. Direitos Reais. op. cit., p. 126.
15
FARIA, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. op. cit., pp. 365-366.
10
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16
FARIA, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. ob. cit., pp. 375-376.
11
A reserva de domnio aparece mencionada no artigo 934 da lei civil, desta feita,
relacionada com a compra e venda a prestaes, estabelecendo que o direito de
resoluo por parte do alienante com fundamento na falta do pagamento do preo,
limitado, pois no o pode fazer se o inadimplemento se referir apenas a uma prestao
que no exceda oitava parte do preo. Adiante analisaremos com mais detalhe este tema,
pela sua relevncia no que respeita venda com reserva de propriedade.
No entanto, a reserva de propriedade tal como a conhecemos hoje no era explorada no
Direito Romano clssico, porque a transferncia da propriedade resultava da conjugao
de um negcio causal vlido com a traditio, alm de que se entendia que seria oposto ao
fim do contrato impedir perpetuamente que se verificasse a aquisio da propriedade24.
Era necessrio, no s a existncia de uma justa causa de transmisso, mas tambm o
acto material de entrega da coisa, sem o que o negcio no se consideraria perfeito. Era
possvel, no entanto, aditar ao contrato de compra e venda certos pacta que
modificavam o contedo normal do negcio, como o caso da lex comissoria, pacto
atravs do qual se atribua ao vendedor a faculdade de considerar o contrato no
realizado se o comprador no pagasse o pretium dentro de um prazo fixado; ou ento o
caso do pactum de retro vendendo em que o vendedor reservava a faculdade de resgatar
a res restituindo, dentro de certo tempo, o pretium ao comprador.
5.2. As garantias reais consagradas no Cdigo Civil: a consignao de rendimentos,
o penhor, a hipoteca, os privilgios e o direito de reteno.
A primeira das garantias reais elencadas no Cdigo - a consignao de rendimentos
-consiste na estipulao pelas partes de uma afectao de determinados rendimentos,
que uma coisa imvel ou mvel sujeita a registo produz, ao cumprimento de uma
obrigao. Anteriormente designada por anticrese (embora esta apenas funcionasse
como acessrio do penhor ou da hipoteca), tem hoje reduzido interesse prtico 16. No
artigo 665, a lei manda aplicar-lhe, subsidiariamente, algumas regras da hipoteca e do
penhor, mormente as proibies do pacto comissrio e das clusulas de alienabilidade, a
regra da indivisibilidade e as normas relativas extino da garantia.
O penhor e a hipoteca so, de certa forma, semelhantes. Ambos tm por efeito afectar
uma determinada coisa satisfao preferencial de um direito de crdito, impedindo que
venha a ser subtrada execuo. O principal trao distintivo entre os dois institutos
residiu, durante muito tempo, no carcter mobilirio ou imobilirio de um ou de outra:
tradicionalmente, o penhor incidia sobre coisas mveis, implicando a entrega da coisa,
enquanto a hipoteca tinha por objecto coisas imveis, no acarretando a transferncia da
posse da coisa. Esta distino entre as duas figuras foi superada, no hoje sequer
meramente tendencial, porquanto se admite a susceptibilidade de as coisas mveis
equiparadas s imveis (barcos, aeronaves e automveis) serem hipotecadas17.
Quanto ao problema de saber se sobre certos bens mveis registveis, como os direitos
da propriedade industrial sujeitos a registo, poderiam igualmente incidir hipotecas,
parece-nos que deve resolver-se negativamente. Com efeito, estes no so equiparados
pela lei aos imveis. Quando o legislador fala em coisas mveis que para este efeito,
isto , para efeitos de hipoteca, sejam por lei equiparadas s imveis tem certamente
em vista o regime especfico dos automveis, navios e aeronaves. Foi para estas coisas
mveis que foi pensada a alnea f) do artigo 688 e no para os bens da propriedade
12
ALMEIDA COSTA, Direito das obrigaes, cit., pg. 813; ANTUNES VARELA, Das obrigaes em geral, Vol. II,
7 Edio, Coimbra, Almedina, 1997, pg. 520.
13
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O direito de reteno tem a sua aplicao limitada aos casos em que o crdito do
recusante sobre o titular da coisa tenha resultado de despesas feitas por causa dela ou de
danos por ela causados. S nesses casos a lei considera justificada a preferncia
concedida ao retentor47. Este o quadro de direitos reais de garantia tradicionais48, em
que a hipoteca, alm de ser o regime paradigmtico, a garantia mais importante. H
quem entenda, porm, que um direito pouco eficiente em virtude da proibio do
pacto comissrio, pois, o credor ter sempre de recorrer via judicial para satisfazer o
seu crdito, no se permitindo convencionar a venda extrajudicial em caso de
incumprimento.
5.3. Outra Figura Afim da Propriedade Fiduciria: A Locao Financeira
Nascido da praxis negocial, o contrato de locao financeira cedo se imps no trfico
jurdico moderno como tipo social58. A matria est regulada entre ns pelo Decreto
Presidencial n 64/11, de 18 de Abril Hoje, a locao financeira , um contrato tipificado
na lei. definido, no artigo 1 do Decreto Presidencial supracitado, como o contrato
pelo qual uma das partes se obriga, contra retribuio a conceder outra o gozo
temporrio de uma coisa, mvel ou imvel, adquirida ou construda por indicao desta
e que a mesma pode comprar total ou parcialmente num prazo convencionado, mediante
o pagamento de um preo determinado ou determinvel, nos termos do prprio
contrato.
A locao financeira um negcio de concesso de crdito. A funo tpica que lhe est
subjacente a de garantir para a instituio financeira que celebra o negcio, o
pagamento do crdito que concede: a instituio adquire ao fornecedor do equipamento
e cede-o em locao ao adquirente, convencionando-se o pagamento de uma renda e, no
final do contrato, o locatrio tem o direito de optar pela sua aquisio pagando o valor
residual. Ao contrrio do que sucede com a alienao em garantia, na locao financeira
o bem no provm do muturio, sendo adquirido pela instituio financeira
directamente a um terceiro, o fornecedor19.
A locao financeira restitutiva (sale and lease-back) um tipo especial de locao
financeira que difere desta pelo facto de no existir um terceiro fornecedor, pois o
prprio locatrio que aliena a coisa instituio financeira, passando a utiliz-la com
um ttulo diferente do direito de propriedade, mas conservando um direito de opo no
final do contrato, que lhe permitir readquirir a coisa20.
Funcionalmente, este tipo de contrato corresponde a um financiamento em que a
propriedade transmitida como garantia de um crdito.
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6. Concluso
Em guisa de concluso, cumpre-nos afirmar que a Propriedade Fiduciria, surge,
essencialmente, da terminologia primitiva da fiducia cum creditore considerada a mais
antiga garantia real das obrigaes, e deveu-se ao gnio romano a criao desta figura, a
fiducia cum creditore que mais no era do que a utilizao da propriedade com o escopo
de garantia sendo inmeras as vantagens que proporcionava ao credor que: ao tornar-se
verdadeiro proprietrio da res fiduciada, [o credor] tinha ao seu dispor a aco de
reivindicao, para exigir de quem dela se tivesse apoderado e subtra-la agresso
movida por outros credores ao patrimnio do fiduciante.
Trata-se, pois, de uma propriedade apenas para fins de garantia e que, cumprida a
obrigao do fiduciante, resolver-se-, para retornar no patrimnio devedor (), isto
acontece em ordenamentos jurdicos em que haja consagrao legal do seu regime,
como o caso Brasil.
A principal analogia entre a propriedade fiduciria, a reserva de propriedade e outras
garantias est na finalidade que ambas perseguem que a segurana do credor contra o
risco de insolvncia ou de incumprimento por parte do devedor.
16
7. Bibliografia
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2. ANDRADE, MANUEL DE, Teoria geral das obrigaes (com a colaborao de
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- Teoria geral da relao jurdica, Vol. II, 2 reimpresso, Coimbra, Almedina,
1966.
3. CAMPOS, DIOGO LEITE DE e TOM, MARIA JOO R. C. VAZ, A
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credor, BMJ, 37, pgs.
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9. VARELA, JOO DE MATOS ANTUNES, Das obrigaes em geral, Vol. II, 7
Edio, Coimbra, Almedina, 1997.
10. VASCONCELOS, PEDRO PAIS DE, Contratos atpicos, 2 Edio, Coimbra,
Almedina, 2009
17