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Direito Penal II

Prof. Maria Fernanda Palma


Antnio Rolo

Teoria Geral da Infraco


A Construo da Teoria da Infraco
Sentido, Mtodo e Estrutua da Conceitualizao do Facto
Punvel1 2
- Figueiredo Dias hoje indiscutvel na doutrina de construo do
crime que o direito penal direito penal do facto e no do
agente:
- Toda a regulamentao jurdico-penal liga a punibilidade a
tipos de factos singulares e sua natureza, no a tipos de
agentes e caractersticas das suas personalidades.
- O mesmo se aplica no que toca s sanes ao agente aplicadas
- Assim, conclui Figueiredo Dias, a construo dogmtica do
conceito de crime , afinal, a construo do conceito de facto
punvel o facto acaba por ser, afinal, o limite e o fundamento
dogmtico do conceito geral de crime

Evoluo Histrica Os Sistemas de Definio de Crime (mat.


1 semestre)
O Sistema Clssico Positivista-Naturalista
- A concepo clssica do facto punvel assenta numa viso do
jurdico influenciada pelo naturalismo positivista e monismo
cientfico prprio do pensamento da segunda metade do sculo XIX.
Para estas escolas todas, o Direito teria como ideal a exactido
cientfica prpria das cincias da natureza.

1 Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 235-251


2 Taipa de Carvalho, Direito Penal, pp 244-248
1

- Assim, o sistema do facto punvel haveria de ser apenas


constitudo por realidades mensurveis e empricamente
comprovveis, pertencessem elas facticidade objectiva do mundo
exterior ou a processos subjectivos e psquicos internos.
- Chega-se assim a uma bipartio do conceito, agrupando os
seus elementos constitutivos numa vertente objectiva (a aco
tpica e ilcita) e outra subjectiva (a aco culposa).
- Esta concepo via na aco o movimento corporal
determinante de uma modificao do mundo exterior,
perceptvel aos sentidos, ligada casualmente vontade do agente.
- Esta aco tornar-se-ia tpica sempre que fosse lgicoformalmente subsumvel num tipo legal de aco,
completamente estranha a valores.
- Tornar-se-ia ilcita se no caso no interviesse uma causa
de justificao, i.e., uma situao que, a ttulo excepcional, tornasse
a aco tpica em lcita, aceite ou permitida pelo Direito.
- Assim, ficaria perfeita a vertente objectiva do facto.
- Quanto vertente subjectiva, ela concentrar-se-ia na categoria
da culpa. A aco tpica e ilcita tornar-se-ia em aco culposa
sempre que fosse possvel comprovar a existncia, entre o
agente imputvel e o seu facto objectivo, de uma ligao
psicolgica.
- Concepo psicolgica da culpa legitima a imputao do
facto ao agente a ttulo de dolo ou de negligncia.
- Contudo, Figueiredo Dias faz uma apreciao crtica desta teoria:
- O conceito de aco, ao exigir um movimento corpreo
modificador do mundo exterior, restringe a base de toda esta
construo.
- Reduzir a tipicidade a uma operao lgico-formal de
subsuno, esquecendo as unidades de sentido social que vivem
nos tipos, levaria a igualar o acto do cirurgio que salva a vida do
paciente com o do faquista que esventra a vtima.
- Reduzir o juzo de ilicitude ausncia de uma causa de
justificao do facto tpico constituiria uma compreenso pobre, e
inexacta do que vai implicado no juzo de contrariedade
ordem jurdica.
2

- Concepo piscolgica de culpa esqueceria tambm que


o inimputvel pode agir com dolo ou negligncia, e que nesta
ltima no existe qualquer relao psicolgica comprovvel entre
agente e o facto.
- Figueiredo Dias afirma que, no fundo, a concepo clssica foi
abandonada no momento em que se pde compreender que no
eram mais defensveis os fundamentos ideolgicos e filosficos
subjacentes.
- verdade que esta concepo teve mrito de ter erigido todo
um sistema do crime assente numa rigorosa metdica
classificatria, dotado de clareza e simplicidade, preocupando-se
com a segurana e a certeza e o Estado de Direito.
- Contudo, no Direito no se deve usar o monismo
metodolgico das cincias naturais, pois trata com realidades
que excedem a experncia psicofsica. Alm do mais, o pensamento
jurdico no se pode deixar comandar por uma metodologia de
cariz positivista nem se esgota em operaes de pura lgica
formal
- Apesar de Taipa de Carvalho elogiar a simplicidade e clareza linear
desta perspectiva, o autor acha que ela inaceitvel.
- O seu conceito de aco, ao ser reduzido ao movimento
corpreo e modificao do mundo exterior, deixa de fora a
omisso.
- Quanto tipicidade, no hoje defensvel a sua completa
neutralidade axiolgica, tal como j afirmou Figueiredo Dias acima
(cirurgio e faquista).
- A ilicitude no uma mera antinormatividade ou
antijuridicidade formal
- Quanto culpa , a crtica idntica de Figueiredo Dias
O Sistema Neoclssico Normativista
- O chamado sistema neoclssico funda-se principalmente na
filosofia dos valores de origem neokantiana, tal como ela foi
desenvolvida nas primeiras dcadas do sc. XX.
- Ela pretende retirar o direito do mundo naturalista do
ser, para, como cincia do esprito, o situar numa zona
intermdia entre aquele mundo e o puro dever-ser, num
3

campo referencial no mundo das referncias da realidade aos valores,


no mundo da axiologia e dos sentidos.
- Basicamente, esta filosofia defende a autonomia dos valores
face realidade emprica, afirmando que esta s adquiria
sentido quando referida e aferida pelos valores. Assim, as
categorias jurdicas no podiam deixar de ser normativas ou
valorativas.
- Assim, no sistema do crime h que preencher conceitos com
estas referncias, passando-se a caracterizar o ilcito como
danosidade social e a culpa como censurabilidade
- A aco continua a ser concebida, no essencial, como
comportamento humano causalmente determinante de uma
modificao do mundo exterior ligada vontade do agente.
- Na matria de tipicidade, no se fazia uma descrio formalexterna de comportamentos, mas materialmente como uma
unidade de sentido socialmente danoso, como
comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos, para
os quais relevavam no s elementos objectivos como subjectivos.
- O ilcito apresentava-se em diversas hipteses como um
conglomerado de elementos objectivos e subjectivos
(nomeadamente antinormatividade material), indispensvel para a
partir dele se concluir pela contrariedade material do facto ordem
jurdica.
- Quanto culpa, agora um juzo de censura, a chamada
concepo normativa da culpa, ela enriquecia-se e diversificavase nos seus elementos constitutivos: a imputabilidade, como
capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e de se
determinar por essa avaliao, o dolo ou a negligncia como graus de
culpa e a exigibilidade de um comportamento juridicamente
adequado.
- A critcia de Figueiredo Dias:
- Fundamentos ideolgicos e filosficos devem considerar-se
ultrapassados, especialmente no que toca ao facto de j no ser
compatvel a essncia do direito com a profunda ciso entre o
ser e o dever-ser que as correntes neokantianas suponham.
- Conceito mecnico-causalista da aco mantm-se na
teoria neoclssica, esquecendo no ser a que reside a essncia
do actuar humano.
4

- Assim, o ilcito continuaria, apesar de nele se terem


introduzido elementos subjectivos, a constituir uma entidade
fundamentalmente objectiva, que esqueceria ou minimizaria a sua
carga tico-pessoal e no poderia servir para correctamente
concretizar a contrariedade da aco ordem jurdica.
- A culpa, apesar de aparentar ser concebida como um juzo de
censura, continuava a constituir um conglomerado
heterogneo de objecto da valorao e valorao do objecto,
submetendo ao mesmo denominador caractersticas que, como a
imputabilidade e a exigibilidade, so na verdade elementos
de um puro juzo, e caractersticas que, como o dolo e a
negligncia, so elementos do substrato que deve ser valorado
como censurvel.
- Taipa de Carvalho ainda alerta para o facto desta teoria continuar a
seguir uma concepo de ilcito baseada no desvalor do resultado.

A Concepo Finalista
- Aps a tragdia da II Guerra Mundial ficou claro que as concepes
anteriores no bastavam para proteger a justia do contedo de
normas vlidas e democrticas, procurando-se a substituio do
Estado de Direito formal pelo Estado de Direito material. Ficava por
isso prxima a tentativa de limitar toda a normatividade
numa via fenomenolgica e ontolgica por leis estruturais
determinantes do ser, as quais, quando estabelecidas, serviriam de
fundamento vinculante s cincias do homem e ao direito.
- Hans Welzel decisivo seria determinar o ser, a natureza da coisa,
que se escondia sob o conceito fundamental de toda a construo do
crime, dizer, sob o conceito de aco, um conceito pr-juddico,
que teria de ser ontologicamente determinado e, aceite pelo
legislador, no poderia por ele ser reconformado. Dele resultaria
o inteiro sistema do facto e do crime como diz Welzel, a verdadeira
essncia da aco humana foi encontrada por Welzel na verificao
de que o homem dirige finalisticamente os processos causais naturais
em direco a fins mentalmente antecipados, escolhendo um meio
para tal logo, toda aco humana assim supradeterminao
final de um processo causal o objectivo encontrar um
fundamento ontolgico e pr-jurdico.
- O dolo passa agora a conformar um elemento essencial da
tipicidade. O tipo sempre constitudo por uma vertente objectiva
5

(elementos descritivos do agente, conduta, circunstncias) e uma


vertente subjectiva (o dolo ou evetual negligncia).
- S da conjugao das duas vertentes mencionadas pode
resultar o juzo de contrariedade da aco ordem jurdica, o
juzo de ilicitude (que no ser causal, mas sim pessoal) alm disso,
a ilicitude deixou de se basear no desvalor do resultado, e passou a
basear-se no desvalor da aco.
- S assim se atingiria uma verdadeira concepo normativa da culpa.
- Crtica de Figueiredo Dias:
- Postura metodolgica no merece aceitao o pretenso
ontologismo que estaria na base do sistema, que faria dele um
sistema imutvel, vlido para todos os tempos e lugares acabou por
desembocar num conceitualismo refinado e inflexvel.
- Determinao finalista do conceito de aco hoje considerada
como radicando num falso ontologismo, e, do ponto de vista
normativo, com insusceptvel de oferecer uma base unitria a
todo o actuar humano que releva para o direito penal. Daqui
resulta que a supradeterminao final de um processo causal em
fim de contas to estranha a sentidos e a valores como o conceito
causal de aco que a concepo finalsita pretendeu definitivamente
ultrapassar.
- Quanto ao ilcito pessoal, as aquisies do finalismo
apresentam-se ainda hoje cheias de valor e mesmo reforadas por
todas a discusso cientfico-dogmtica posterior que suscitaram.
exacto que fora da sua realizao por dolo ou por negligncia
o facto nunca contrariar a ordem jurdica nem nucna ser
ilcito. Todo o ilcito , por conseguinte, um ilcito pessoal, e dele
fazem parte o dolo, como representao e vontade de realizao de
um facto, e a negligncia, como violao do cuidado objectivamente
imposto.
- A doutrina finalista da culpa objecto de muita crtica por parte
de Figueiredo Dias, pois ele acha que a afirmao de que a culpa
mero juzo de desvalor, expurgada de todo o objecto de valorao
e reduzida pura valorao do objecto, no compatvel com a
funo poltico-criminal que o princpio da culpa deve exercer
no sistema. Princpio da culpa um princpio poltico-criminal e
dogmtico essencial ao direito penal, o dolo e a negligncia tm
de ter significado como graus.

- Taipa de Carvalho diz que esta concepo continua a no explicar


nem os crimes negligentes nem os crimes de omisso, pois nos
primeiros no h a caracterstica da finalidade, nem os crimes de
omisso, pois neles no existe qualquer actividade causal,
finalisticamente orientada.

Construo Teleolgico-Funcional e Racional


- hoje generalizada a convico de que o ilcito tpico no , como
queriam os neoclssicos, uma entidade eminentemente
objectiva, que traduza primariamente um desvalor de resultado e
para o qual s excepcionalmente releva o desvalor da aco.
sempre um ilcito pessoal.
- Relativamente aco, j no nos deparamos com construes
que continuem a assentar num conceito finalista ortodoxo de
aco.
- Quanto culpa, a generalidade dos autores est de acordo em
que os elementos da imputabilidade e da conscincia do ilcito
relevam para o juzo de culpa, restando saber sob que foram e em
que medida e persistindo uma larga controvrsia sobre a
exigibilidade. Mas todos se opem ideia finalista de que tudo
se esgota na censurabilidade.
- A posio proposta por Figueiredo Dias comandada pela
convico de que o conceito do facto punvel se deve
apresentar como teleolgico-funcional e racional, possuindo a
partir daqui os seus prprios postulados e determinando os seus
especficos desenvolvimentos, comandado pela convico de que
aquele sistema e os seus conceitos itnegrantes so formados
por valoraes fundadas em proposies poltico-criminais
imanentes ao quadro axiolgico e s finalidades jurdicoconstitucionais.

O Conceito de Aco3

3 Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 251-263


7

- Tanto para as concepes clssica, neoclssica e finalista,


necessria uma base autnoma e unitria de construo do
prprio sistema, capaz de suportar as predicaes da tipicidade,
ilicitude, culpa e punibilidade, mas sem as pr-determinar.
- Figueiredo Dias exclui conceitos causal-naturalsticos, bem como
um conceito puramente normativo, pois no cumpre
minimamente a funo de ligao, na medida em que prdetermina de uma forma absoluta a tipicidade.
- Maria Fernanda Palma a aco pode ser concebida como um
limite da responsabilidade e como um pressuposto geral da
responsabilidade penal.

Conceito Final de Aco


- Maria Fernanda Palma os finalistas pretendiam realizar atravs da
tcnica de imputao penal do crime, um modelo de responsabilidade
baseado na aco livre e responsvel dos indivduos, em que eles
agiriam em face das normas que lhes eram dirigidas,
orientando assim a sua conduta.
- Pressupem-se assim uma aco final, baseada num
relacionamento entre o indivduo e a norma, tendo ela a funo de o
orientar para respeitar os valores jurdicos. Assim, s as aces
finais seriam objecto possvel de proibio.
- A aco final, assim, no depender de contextos culturais
ou sociais ela era vista como estrutura empiricamente observvel,
sendo que o juzo de culpa dependeria de critrios tico-sociais.
- Crtica de Figueiredo Dias este conceito final de aco no cumpre
a sua funo primria de classificao e no abarca a totalidade das
formas bsicas de aparecimento do facto punvel abrange apenas
crimes dolosos de omisso, exclundo os crimes de omisso e
negligentes.

Conceito Funcionalista
- H j no pensamento finalista um sinal de funcionalismo que
concebe a definio do crime em funo dos fins da sociedade
4 Maria Fernanda Palma, Direito Penal II Teoria Geral da Infraco, pp 1-53
8

ou de uma necessidade de estabilizao das expectativas


sociais.
- Para funcionalistas como Jakobs, a aco definida como a
referncia do critrio de eficcia possvel da norma:
- A produo de resultados evitvel individualmente o
conceito superior para o agir doloso e negligente.
- No ser o conceito adequado para uma qualquer tica
da responsabilidade ou insero da responsabilidade penal
numa teoria da justia, mas apenas o conceito adequado ao
funcionamento preventivo-geral das normas.

Conceito Social
- Para Figueiredo Dias, tem o mesmo problema certo que
tambm a omisso, antes mesmo da sua predicao jurdica,
pode j em si prpria possuir relevo social, sendo que o social
pode constituir em si mesmo um sistema normativo extra-jurdico.
- Assim, o conceito social de aco que aspire, como deve, a uma
autonomia pr-jurdica, deixar fora da omisso o elemento que
verdadeiramente constitui o ilcito-tpico do crime a aco
positiva omitida e juridicamente imposta ou esperada.
- A aco esperada s o atravs de uma imposio jurdica de aco
que nasce do tipo. Por essa razo, o conceito social de aco que
pretendesse englobar tambm a omisso perderia a sua funo de
ligao, na medida em que tambm aqui se operaria a sua prtipicidade.

Conceito Negativo
- Aco do direito penal o no evitar evitvel de um resultado.
- Contudo, s abrange os crimes de resultado e no os de mera
actividade, no cumprindo, j aqui, a funo de classificao.
- Tambm operaria a pr-tipicidade da aco, fazendo-a perder, por
inteiro, a sua funo de ligao.

O Conceito Pessoal de Aco5


- Claus Roxin novo conceito pessoal de aco resideria em v-la
como expresso da personalidade.
- Este conceito cumpriria integralmente as funes de
classificao, de ligao e de delimitao que dele se esperam.

Concluso: Quando Que Um Comportamento Penalmente


Relevante?6
- importante, assim, construir-se uma teoria geral da infraco
como suporte, como substrato mnimo do Direito Penal e pressuposto
primeiro da responsabilidade penal.
- Maria Fernanda Palma a aco ser um comportamento
humano e voluntrio. Pergunta a Professora at onde se pode
aceitar a qualificao de um comportamento como aco?
- Analisar ontologicamente o que caracteriza a
essncia da existncia de um comportamento humano
conhecimento cientfico.
- Analisar com o que decorre dos fins das penas.
- Claus Roxin, partindo da concepo pessoal de aco, usa-o como
elemento limite. Assim:
- No so aces, naturalmente, quaisquer actos provenientes
de animais. No tendo eles personalidade para ser manifestada
(apesar de poderem ter vontade), nem inteligncia, no far sentido
serem punidos pelo Direito Penal.
- No sero aces os meros pensamentos, atitudes internas,
disposies de nimo ou afectos que permaneam na esfera
interna cogitationis poenam nemo patitur (Ulpiano). Mesmo o
planeamento de um crime, no uma manifestao externa da
personalidade, ficando dentro da pessoa, e, luz do princpio da
necessidade, nenhuma preveno geral pode justificar a sua
punio.

5 Claus Roxin, Derecho Penal, pp 253 ss


6 Maria Fernanda Palma, Direito Penal..., pp 53-65
10

- No sero aces aquelas situaes em que o corpo humano


funcione como uma massa mecnica, sem que a psiqu haja
participado de algum modo para isso acontecer um desmaio
que parte um vaso, ataques epilpticos, a vis absoluta, etc. So uma
manifestao externa, mas involuntria.
- Maria Fernanda Palma discorda se os ataques forem previsveis,
sendo mais provvel isso acontecer nas aces livres na causa ou
agente se tiver posto voluntariamente em estado propcio aos
casos mencionados.
- Numa zona limite esto os actos inconscientes, divididos entre
actos reflexos e automatismos:
- Em relao aos actos reflexos, a doutrina geralmente
considera no haver comportamento penalmente relevante.
- Em relao aos automatismos, nestes h interveno
cerebral e uso do sistema nervoso central e excitao dos
nervos motores debaixo de influncia cerebral., e logo, h que
distinguir duas situaes: comportamentos rotineiros, que so
penalmente relevantes, pelo menos para Roxin, considerando que ele
acha que nestes h uma manifestao externa da personalidade.
Mesmo assim, como mais podemos saber se o automatismo
penalmente relevante:
- Stratenwerth processo esteja determinado pela
experincia, relacionado com a situao e acessvel a uma
dirigibilidade consciente.
- Jakobs aferir a concreta evitabilidade individual do
comportamento, i.e., possibilidade de um controlo do automatismo
pela conscincia.
- Maria Fernanda Palma automatismos no podero ser
considerados aces onde no exista desde logo uma
reconhecibilidade dos actos como elemento de um proceso. Sendo
assim, a imprevisibilidade de um estmulo no permitir orientar a
aco que lhe d repostar para a direco contrrio, assim torna-se
num critrio a previsibilidade do estmulo externo e a sua
contextualizao como critrio para aferir se ou no uma aco
assim, o critrio para os automatismos s poder assentar na
prpria capacidade de prever o motivo externo, dependendo do
grau de previsibilidade.

11

- Dvida existe quanto s reaces instintivas, a


outra subcategoria de automatismos parece que tambm
esto sob o comando do sitema nervoso central.
- J fora do grupo anterior de casos, esto os casos de
comportamentos sob hipnose, sonambulismo e sob o efeito de
substncias.
- Roxin sonmbulo mata nesse estado se for capaz em
estado normal, sendo uma expresso da personalidade.
- Maria Fernanda Palma aqui, Roxin leva o conceito de
aco longe de mais, pois o entendimento entre o corpo e a pessoa, e
a integrao da aco corporal numa linha geral de aco inexiste
nesses casos. A no ser que pessoa se ponha voluntariamente
nesses estados para cometer um crime (pessoa propensa ao
sonalbulismo pe uma faca da mesa de cabeceira para matar colega
de casa).
- Embriaguez no um mero processo causal
procedente da esfera somtica. S se excluiria a aco se os
movimentos do bbado no o permitissem reconhecer uma relao
com o mundo exterior fiquei sem perceber em qu que se
concretiza, mas parece-me que, na maioria dos casos, aco
penalmente relevante.
- Reaces passionais impulsivas (caso do alfaiate que
mordeu as mamas a uma senhora) - nas quais a psicologia
constantemente nega uma tomada de deciso concreta e um querer
consciente. Contudo, tanto neste caso como em casos de morte
causada por fria cega, estamos perante leses de bens jurdicos
conscientes e no causalmente determinadas.
- Relativamente a estes exemplos Roxin cr que cabe decidir que no
se acomodam a eles critrios tais como voluntariedade, finalidade,
planificao ou configurao. Trata-se antes de direco final
interna, o da finalidade inconsciente, podendo o conceito pessoal
de aco acolh-las sem mais, pois h uma manifestao da
personalidade enquanto nos encontramos com produtos da
adaptao do aparato anmico a circunstncias ou sucessos
do mundo externo a personalidade no se reduz esfera da
conscincia.
- Figueiredo Dias - o conceito de aco no , nem deve ser, algo
de previamente dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par
de outros, integrante do cerne dos tipos de ilcito. A partir
12

daqui inevitvel, assinalar a este conceito o desempenho de um


papel secundrio no sistema teleolgico, essencialmente
correspondente funo de delimitao ou funo negativa de excluir
da tipicidade comportamentos jurdico-penalmente irrelevantes. Para
o autor, a primazia dever ser concedida ao conceito de realizao
tpica do ilcito.
- Comportamento s se pode constituir como expresso
da personalidade na base de uma sua prvia valorao como
juridicamente relevante, antecipando-se aqui a sua tipicidade
e perdendo o conceito, nesta medida, a sua funo de ligao.
Alm disso, a caracaterizao da aco como expresso da
personalidade, no remete para qualquer sistema pr-jurdico no
tendo, por isso, aptido para construir a base de todo um sistema
jurdico.
- O autor acha ainda que o conceito pessoal de aco, como
qualquer outro conceito geral, no pode cumprir capazmente a sua
funo de delimitao.
- Acha que todas as anteriores sofrem de uma excessiva
abstraco generalizadora e classificatria, e que um
preconceito idealista pensar que os fenmenos do mundo
devem por fora reconduzir-se a conceitos de maior
abstraco e, em definitivo, formar uma ordem preestabelecida que
s importaria conhecer.
- Assim, o autor acha que a doutrina da aco deve, na
construo do conceito de facto punvel, ceder a primazia
doutrina da aco tpica ou da realizao do tipo de ilcito,
passando a caber ao conceito de aco apenas a funo de integrar,
no mbito da teoria do tipo, o meio adequado de prospeco da
escie de actuao, cabendo-lhe apenas uma funo de delimitao.
- Maria Fernanda Palma acaba por misturar o conceito funcionalista de
Jakobs com o conceito pessoal de aco de Roxin, fazendo assentar o
critrio decisivo na previsibilidade, ainda configurando a aco
como limite da responsabilidade e pressuposto da
responsabilizao penal, ligando sempre os critrios de
aferio de existncia de aco penalmente relevante aos fins
das penas.

13

A Relevncia Penal da Omisso7

8 9

- Taipa de Carvalho a relevncia normativo-socialmente negativa da


omisso radica, em ltima anlise, no na omisso em si mesma, mas
na no prtica da aco tico-socialmente exigida, a aco
omitida, sendo ela tambm uma forma de comportamento
humano.
- Maria Fernanda Palma h uma concepo de que o nada fazer
no abrangido pela ordem de proibies penais.
- Exposio sobre omisso tenta demonstrar a superficialidade
desta abordagem, sendo preciso mostrar a equivalncia de
ambas ou de que ambas so redutveis mesma estrutura
comportamental ou, como propem os funcionalistas, uma
perspectiva da competncia desempenhada pelo agente na estrutura
social.
- H uma constituio comportamental de todo o crime a que se
tenham de referir os comportamentos omissivos penalmente
relevantes? Sim a vinculao do Direito a estruturas
comportamentais identificveis comunicacionalmente.
- Taipa de Carvalho a deciso legislativa de qualificar
determinada omisso como crime depende de vrios factores,
nomeadamente da especial importncia, individual e/ou social
do bem jurdico em perigo e/ou da relao entre o omitente e o
bem, bem como um juzo de necessidade penal, evitando a
excessiva criminalizao da omisso, o que faz todo o sentido, pois
um Estado de Direito Democrtico probe, no obriga.
- Maria Fernanda Palma qual, ento, o quid exigvel para qualificar a
aco como omisso?
- Jakobs h uma indiferenciao entre aco e omisso
nas situaes em que se ultrapassam os limites gerais da
liberdade no que se refere configurao exterior do mundo.

7 Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp ??


8 Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 65 9 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp ??
14

- Conduz fundamentao mais precisa das posies de


garante em sectores onde exigido um dever especial de
organizao do mundo exterior e vice-versa.

Distino Entre Aco e Omisso


- Figueiredo Dias essa distino no levantar, partida,
dificuldades, no mbito de uma compreenso natural das coisas.
- Problemticos so os chamados casos de dupla relevncia,
nos quais parece relevar tanto uma aco como uma omisso. Ex:
condutor ultrapassa ciclista sem guardar distncia de segurana e
atropela-o aco porque embate no gajo ou omisso porque no
guarda a distncia de segurana?
- Doutrina Naturalista critrio introduo positiva de
energia por parte do agente determinante da produo do resultado
tpico (Engisch a direco determinada pela norma jurdica).
- Crtica radica num plano natural e pr-jurdico, estranho a
qualquer valorao poltico-criminal
- Jurisprudncia alem ponto de conexo de censurabilidade
jurdico-penal um critrio de sentido social do comportamento.
- Kaufmann critrio de subsidiariedade omisso s relevante
quando todo o comportamento no puder ser perspectivado como
uma aco.
- Figueiredo Dias no pode ser exigido como um princpio
geral de distino tpico-normativa, tendo de ser um critrio de
ilicitude tpica e imputao objectiva.
- Stratenwerth forma de criao de perigo para bens jurdicos
tutelados pela norma ao agente imputa-se uma aco sempre
que ele crie ou aumente o perigo que se vem a concretizar no
resultado, e uma omisso se ele no diminiuiu o perigo.
- Roxin omisso atravs da aco inverso do critrio de
subsidariedade, punindo-se uma aco como omisso, quando tal
seja imposto por razes normativas, no caso de conteslaes
rigorsamente identificadas.
- von Overbeck comparticipao activa em delito omissivo e
omissio libera in causa e tentativa interrompida de cumprimento de
uma imposio legal ou interrupo tcnica de um tratamento.
15

- Pessoalmente, prefiro a posio de Stratenwerth.

Distino Entre Omisso Pura e Impura


- Figueiredo Dias o crime de omisso reside na violao de uma
imposio legal de actuar, s podendo ser cometido por uma
pessoa sobre a qual recaia um dever jurdico de levar a cabo a
aco imposta.
- Crimes de Omisso Puros ou Prprios aqueles em que a Parte
Especial referencia expressamente a omisso como forma de
integrao tpica, descrevendo os pressupostos fctivos de onde
deriva o dever jurdico de actuar.
- So crimes formais, sendo que o crime consumado com a
mera inactividade prevista no tipo, independentemente de
resultado arts. 284, 200/1, 190/1
- Crimes de Omisso Impuros ou Imprprios aqueles no
especificamente descritos na lei como tais, mas com uma tipicidade
a resultar de uma clusula geral de equiparao da omisso
aco, legalmente prevista e punvel nos termos da Parte Geral art.
10 - sendo necessrio recorrer clusula de equiparao desse
artigo aqui h o dever de evitar um resultado.
- Taipa de Carvalho relativamente aos crimes prprios ou puros
de omisso, existem dois pressupostos de criminalizao se
puserem em causa bens jurdicos muito importantes, ou
omitente se encontrar numa posio-dever especial para com
o bem jurdico protegido essa a ratio da imposio da aco.

A Equiparao da Omisso Aco nos Crimes Imprprios ou


Impuros
- Eduardo Correira fundamento quando um tipo de crime probe a
produo de um resultado, tanto lhe interessam as aces que
produzem como as omisses que deixem de ter lugar.
- Figueiredo Dias desvalor da omisso corresponde ao desvalor
da aco.
- Essa equiparao consagrada no art. 10. Contudo h a
possibilidade e a necessidade do intrprete-aplicador verificar
16

se a inteno do tipo legal est contra essa equiparao v.


art. 10/1 in fine. O que dizer sobre a ressalva l presente?
- Traduz-se nos casos em que o tipo de aco no basta com
a produo de um resultado proibido, mas exige que a
execuo, por ser tpica, tenha tido lugar de acordo com
certas modalidades de aco so os chamados crimes de
execuo vinculada. Ex: no h burla por omisso, por burla exige
aco, e no estamos a inteferir na esfera alheia se no dizemos
nada, visto no termos o dever de zelar pelo patrimnio alheio v.
217/1
- Soluo no deve ir buscar mera valorao global do
comportamento omissivo que revelasse certa correspondncia, sendo
que essa ideia pudesse ser uma violao do princpio nullum crimen
sine legem.

O Tipo de Ilcito dos Crimes de Omisso


A Situao Tpica Pressupostos Fcticos
- Crimes Puros de Omisso o prprio tipo legal descreve
- Crimes Impuros de Omisso a situao tpica reduz-se criao
de um risco de verificao de um resultado tpico, existindo
que aqele risco ocorre ou se potencia por fora da omisso.

Possibilidade Fctica de Aco


- Falta uma tal possibilidade quando ao omitente falta a
capacidade fsica de aco paraltico que no salva filhos de
afogamento, mulher que desmaia antes de poder se salvar algum.
- Pode tambm ser includa a incapacidade tcnica, falta de
conhecimentos ou meios de auxlio.
- Caso contrrio ser o da omisso livre na causa, em que a pessoa
se ps voluntariamente num estado de incapacidade, por exemplo,
para no ter que salvar os filhos que se afogavam.

Imputao Objectiva

17

- Figueiredo Dias s atravs da chamada conexo do risco: a


aco esperada ou devida deve ser uma tal que teria
diminudo o risco de verificao do resultado tpico.
- Se aco tivesse tido lugar, o resultado no se teria produzido
seguramente ou com uma probabilidade que roa toda a certeza.
- Figueiredo Dias inaceitvel de um ponto de vista
poltico-criminal preventivo, pois Direito deixaria de impor a
conduta fora dos casos de certeza, desincentivando toda a
actividade destinada possvel salvao dos bens jurdicos
ameaados ex: criana com doena terminal afoga-se.
- Para a escola da causalidade hipottica, omisso ter
lugar logo que se comprove que a aco teria diminudo o
perigo que atinge os bens jurdicos. Se dvida presistir, ela tem
que ser valorada a favor do omitente in dubio pro reo (Maria
Fernanda Palma)
- Roxin resultado no ser imputvel se a diminuio do risco
s aparece como possvel, segundo uma considerao ex ante,
mas j ser imputvel segundo uma considerao ex post se
se comprovar que aquela diminuio se teria efectivamente
verificado, mesmo sem certeza, fundando-se esta ltima concepo
numa lgica de preveno geral.
- Crtica a preveno geral no se pode sobrepor dessa
maneira ao in dubio pro reo e presuno de inocncia, ao
que Roxin responde que no uma questo de facto, mas uma
questo normativa. Acho que a crtica faz sentido, pois s podemos
punir uma pessoa beyond all reasonable doubt.

A Posio de Garante
- Como definir dever jurdico pessoal de garante e determinar as
situaes concretas em que ele se concretiza?
- Figueiredo Dias fundamento do dever jurdico de garante est nas
exigncias de solidariedade entre os membros de uma
comunidade.
- Faria Costa imperativo de justia
- Taipa de Carvalho fundamentos so todos vagos e imprecisos

18

As Teorias Formais
- Feuerbach e Stbel os fundamentos so a lei, o contrato ou a
ingerncia.
- uma teoria fruto do pensamento jurdico liberal, que valorizava a
certeza e a segurana jurdicas.
- Teoria foi abandonada:
- A lei muitas vezes extra-penal
- No que toca ao contrato, o que fazer no caso da babysitter
depois das horas estipuladas que ainda estiver com as crianas?
- Ingerncia no h dever formalmente jurdico de actuar
A Teoria das Funes
- Armin Kaufmann os deveres de garantia fundam-se numa
funo de guarda de um bem jurdico concreto com deveres
de proteco e assistncia ou numa funo de vigilncia de uma
parte de perigo.

A Teoria Material-Formal
- Figueiredo Dias conjugao das duas teorias, com fundamento na
solidariedade, a melhor:
- Deveres de Proteco Familiar e Anlogos
- Pais-Filhos no s tomando a lei (1874CC) em considerao,
mas simplesmente a unvoca relao de solidariedade natural
entre o omitente e o titular do bem jurdico, relao alterada
quando filho abandona o mbito de proteco dos pais. Tambm se
incluem avs e netos, entre irmos e mais duvidosamente
cunhados e unidos de facto.
- Taipa de Carvalho (posio isolada) art. 2009 CC
todos os enumerados.
- Figueiredo Dias no inclui amigos e namorados, a
no ser que ltimos estejam unidos de facto h
reprovabilidade moral, mas no jurdica. Ver o caso relatado nos
fascculos da Professora, o People v. Beardley, que envolve
namorados.

19

- Assuno de Funes de Guarda e Assistncia


- Figueiredo Dias trata-se, no mbito de uma teoria material,
do velho fundamento do contrato da teoria formal.
- Assim, o que oferece fundamento ao dever ou posio de
garante no a existncia de uma relao contratual vlida,
mas sim a assuno fctica de uma proteco materialmente
baseada nuam relao de confiana. Ex: babysitter, chefe de
excurso dos escuteiros.
- Comunidade de Vida e de Perigos
- Casos em que, por fora das relaes de confiana e de
dependncia mtuas estabelecidas dentro de um certo grupo,
se criam riscos acrescidos.
- Alguma doutrina desconsidera a autonomizao deste
grupo de hipteses, dizendo que elas ou cabem na assuno de
fune de guarda e assistncia ou relaes familiares.
- Figueiredo Dias concorda em relao comunidade de vida,
mas discorda da no autonomizao da de riscos, fundamentado
a sua posio no carcter arriscado do empreendimento. Assim,
durante esse empreendimento, quando o perigo j pese sobre a
vtima potencial, existe uma posio de garante. Essa posio de
garante, diz o autor, um dever jurdico, fundado na autonomia da
vontade.
- Deveres de Vigilncia e Segurana Face a Uma Fonte de
Perigos:
- Dever de obstar verificao do resultado por fora de
uma aco anterior perigosa, ou, a ingerncia criao no
lcita de uma situao de perigo para bens jurdico penais (Taipa
de Carvalho).
- Ingerncia em sentido lato criao culposa de uma
situao de perigo e objectiva criao civil de uma situao de
responsabilidade objectiva. Ambas abrangidas pela ingerncia,
criando uma especial posio de garante. Gajo que causa coliso e
nao se magoa tem especial dever de assistir os outros
- No vale para comportamentos justificados por
estados de necessidade, valendo aqui a auto-responsabilidade do
colocado em perigo.

20

- Situao de Domnio Sobre Causas de Perigo


- Dono do animal, utilizador da mquina, responsabilidade do
produtor
- Fundamento? Comunidade tem de poder confiar em quem
exerce um poder de disposio sobre o perigo.
- Limites? Imputao objectiva.
- Dever de Garante Face Actuao de Terceiros
- Relaes de autoridade sobre as pessoas de que provm
o perigo
- Terceiro no responsvel ou tem a sua
responsabilidade limitada ou diminuda
- Pais e filhos, direco e pessoal dos manicmios, professores,
instrutores de conduo, etc.
- As Posies de Monoplio
- Teoria de Figueiredo Dias
- Posio de domnio fctico absoluto da fonte de perigo
- preciso que perigo que ameaa o bem jurdico seja agudo e
iminente
- preciso que exista a possibilidade fctica de agir, sem
perigo para si
- A aco imposta atinente assistncia de um bem
jurdico em perigo desamparado e no ao controlo de uma fonte
de perigo.
- Taipa de Carvalho no h fundamento jurdico
- Maria Fernanda Palma insusceptvel de ser fonte, visto no
haver uma delimitao estvel e previsvel do seu mbito.
- Pluralidade de Deveres de Garante
Um concurso de deveres de garante s refora a
exigncia de que tenha lugar a aco imposta, com possvel
negao da atenuao especial do art. 10

21

Posies de Garante: Concluso


- Maria Fernanda Palma h que encontrar os princpios unificadores
das vrias teorias de posio de garante:
- Ideia da assuno da responsabilidade de evitar um
resultado
- Responsabilidade pelo exerccio da liberdade

A Graduao da Gravidade do Ilcito e da Culpa nos Crimes


Impuros de Omisso
- Art. 10/3 consagra a faculdade de o tribunal atenuar
especialmente a pena no caso dos crimes impuros de omisso
- Relacionada com a maior ou menor intensidade do dever
jurdico em causa mais grave entre pais e filhos do que, por
exemplo, entre irmos.
- Roxin exceptua-se este princpio quando a aco imposta
se enquatra numa situao normal da vida, como uma me no
alimentar os filhos.
- Esta graduao no se aplica aos crimes puros de
omisso, pois a, a pena est no tipo.

A Imputao Objectiva10

11 12

Noo
- Maria Fernanda Palma imputao a caracterstica dominante
do juzo penal, podendo-se falar numa imputao da aco ou de
10 Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 300-315
11 Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 79-95
12 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 322-348
22

facto ao agente que corresponde atribuio do facto esfera do


controlo ou poder do agente.
- lhe inerente o reconhecimento da conduta do agente
como susceptvel de responsabilidade em termos de culpa.
- Afirmao da tipicidade da conduta envolve, por isso, um acto
de imputar, de atribuir o acontecimento lesivo de bens jurdicos ao
agente. Ela pode ser objectiva ou subjectiva.
- Assim, conclui-se que a imputao a afirmao da tipicidade
de uma conduta, de modo que ultrapassa uma pura
delimitao de um comportamento abstractamente passvel
de responsabilidade penal.
- Reduzida questo da causalidade entre a aco e o
resultado por influncia de uma identificao entre a
objectividade e os critrios cientfico-naturais von Liszt e
Beling

A Causalidade e as Suas Teorias


- Maria Fernanda Palma estudam-se estas teorias, pois os Direito
Penal assenta no facto de a verificao da tipicidade/preenchimento
do tipo pressupor que o facto descrito na norma (crime de resultado)
estabelea uma relao de causa e consequncia.

Teoria das Condies Equivalentes a Conditio Sine Qua Non


- Glarer e von Buri libertao dos resqucios mgicos medievais
- Premissa bsica causa de um resultado toda a condio
sem a qual o resultado no teria tido lugar.
- H que eliminar mentalmente a conduta do agente e saber se
resultado se produziria na mesma.
- Maria Fernanda Palma h uma srie de situaes onde esta teoria
no funciona:
- Casos de causalidade hipottica vtima more de tiro de C,
mas j estava mortalmente envenenada agente lesou bem jurdico
mesma

23

- Casos de interrupo do nexo causal vtima morre porque


fica ferida e a caminho do hospital tem um desastre, persiste a
causalidade, mas a morte foi imprevisvel para o agente
- Casos de caractersticas especiais da vtima se vtima ao
ser empurrada cai e morre por ter uma fragilidade ssea grave, a
teoria afirmaria a causalidade, apesar de altamente imprevisvel
- Casos de causas paralelas copo de leite com duas doses de
veneno de agentes diferentes
- Casos de causas imprevisveis ou no habituais convite
para passeio de mota em que se sofre um acidente
- Casos de interveno dolosa de outrem agente fere A,
mas A morre porque algum impede o seu salvamento

A Teoria da Adequao a Causalidade Adequada


- Vem restringir a conditio sine qua non, dizendo que o
resultado juridicamente relevante como causa do mesmo
resultado, sempre que, colocada a pessoa mdia no lugar do
agente, o resultado seja previsvel a priori.
- Maria Fernanda Palma adoptando um critrio de
previsibilidade, a teoria consegue resolver bem os casos de
interrupo do nexo causal ou das caractersticas especiais da vtima.
- Figueiredo Dias usar um critrio segundo as mximas da
experincia e da normalidade do que acontece so idneas para
produzir resultados. preciso que juiz faa um juzo de prognose
pstuma, devendo ter em conta as regras gerais da experincia e
normal acontecer dos factos id quod plerumque accidit e tambm
os conhecimentos especiais do agente.
- Augusto Silva Dias olhando para adequada no art. 10/1, uma
violao do princpio da legalidade dizer que no se aplica a
teoria da causalidade adequada.
- Dificuldades da Teoria da Adequao, segundo Maria Fernanda
Palma
- No consegue identificar o concreto critrio de
previsibilidade, deixando nas mos do julgador a definio do
grau de conhecimento do observador mdio.
24

- No resolve correctamente os casos de diminuio do risco.


- Assim, como prope Figueiredo Dias, h que completar o degrau da
adequao:

Teoria do Risco: a Conexo do Risco


- O resultado s deve ser imputvel aco quando esta
tenha criado/aumentado/incrementado um risco proibido para
o bem jurdico protegido pelo tipo de ilcito e esse risco se
tenha materializado no resultado tpico:
- Duplo Factor agente tenha criado um risco no permitido ou
aumentado um j existente e que o risco produza resultado.

Criao de um Risco Proibido


- Procedimento algo casustico
- Excluem-se sem dvidas as hipteses de diminuio ou
atenuao de um perigo que recaia sobre o ofendido A fere B
ao empurr-lo para no ser atropelado para as outras teorias
haveria um nexo de imputao objectiva, mas para esta no.
- Exclui-se tambm uma aco que no ultrapasse o limite do
risco juridicamente permitido desporto, medicina, etc.
- Dentro do risco permitido est o chamado risco geral da vida
algum deixa droga a outra pessoa que morre de overdose,
seropositivo tem relaes sexuais com pessoa que sabe, etc. a, a
suposta vtima auto-responsabiliza-se, e o risco deixa de ser proibido,
visto que houve uma auto-colocao voluntria em risco.
- Taipa de Carvalho nestes casos, no h qualquer desvalor
da aco.

Potenciao do Risco
- Nos casos em que o risco j est criado, mas resultado pode ser
imputvel ao agente, porque ele aumentou ou potenciou o risco
j exigente.
- Mata um moribundo
25

- Interveno num processo causal de salvamento

Concretizao do Risco
- No basta provar que o agente, com a sua aco, produziu ou
potenciou um risco proibido para o bem jurdico ameaado
preciso determinar se foi esse risco que se materializou ou
concretizou no resultado tpico, e faz-se atravs de:
- Raciocnio ex ante herana da causalidade adequada,
usando a prognose pstuma saber existncia e caractersticas
do perigo tem de haver sempre um juzo de previsibilidade.
Este raciocnio impe-se por razes de ordem de preveno geral,
s fazendo sentido punir aces que sejam arriscadas para os bens
jurdicos.
- Raciocnio ex post - saber se o perigo se materializou no
resultado. Se este pressuposto no se verificar, estaremos perante
uma tentativa (art. 23).
- Existem ainda dois tipos especficos de casos:
- Os comportamentos lcitos alternativos
- Taipa de Carvalho situaes em que se vem a verificar,
posteriormente, que, mesmo que o agente tivesse actuado
licitamente, o resultado se verificaria na mesma.
- Maria Fernanda Palma problemtica do comportamento lcito
alterantivo expresso da complexidade das fronteiras da imputao
penal e do prprio ilcito criminal. Neste caso, corresponder a uma
ptica objectivista extrema que nega a responsabilidade
penal onde os ditames do direito no poderiam inverter a
situao.
- Caso do plo de cabra desinfeco do plo no teria evitado o
resultado
- Caso do ciclista bbado automobilista tomou todas as
percaues para o ultrapassar, mas ele desviou-se ltima da hora
- Demonstrando-se que o resultado teria tido
seguramente lugar no mesmo modo, mesmo que aco no
tivesse acontecido, a imputao objectiva dever ser negada,
26

porque no d para provar uma verdadeira potenciao do risco h


uma inexistncia da conexo do risco conduta-resultado.
- E se for s provvel e no seguro? Nunca se pode fazer a
dvida funcionar contra o ru, visto ser inconstitucional art. 32/2
CRP in dubio pro reo (Herzberg e Stratenwerth)
- A relevncia do comportamento lcito alternativo apenas
se impe plenamente numa lgica garantstica onde possa
fundamentar a inexistncia da conexo do risco entre conduta
e resultado ou impossibilidade da sua prova.
- Quando o recurso ao comportamento lcito alternativo
revelar que norma de conduta que visa impedir riscos para bens
jurdicos intil, a no imputao justificar-se- na medida em
que for em geral verificvel, ex ante, a inutilidade da norma,
sendo possvel a reformulao da prpria regra de conduta em
situaes idnticas.
- Para Taipa de Carvalho, o fundamento reside na prova
para haver imputao necessrio que haja um nexo causal
concreto entre a conduta e o resultado. Como nesses casos h
dvida, o princpio in dubio pro reo, excluir a punio.
- A causa virtual
- Como distinguir do comportamento lcito alternativo?
Inutilidade da norma determinada ex post e no ex ante? Ela
apenas uma hiptese intelectual no latente de conduta do agente e
ele um mtodo de compreenso e anlise da efectiva conexo do
risco?
- Tutela dos bens jurdicos vai at ao fim. A morte de B seria
imputvel ao tiro de A, mesmo que o avio em que fosse embarcar
tivesse explodido. A se v a irrelevncia da causa virtual.

A Proteco de Resultados No Cobertos Pelo Fim e Pelo mbito de


Proteco da Norma
- Para que a conexo se possa dizer estabelecida, torna-se
necessrio que perigo que se concretizou no resultado seja
um daqueles em vista dos quais a aco foi proibida um
daqueles que corresponda ao fim de proteco da norma de cuidado.
Se no, exclui-se a punio por essa norma.

27

- Relao do Porto 25-6-1997 A ultrapassa B e B no repara e


bate, morrendo C. A foi acusado de homicdio por negligncia porque
ia a 80 km/h quando o limite era 50. Contudo, o limite de 50 devia-se
passagem de pees e no tinha nada que ver com o acidente.
- Qual o mbito do tipo, ento? Roxin apresenta trs grupos de
casos:
- Colaborao na auto-colocao em risco dolosa
- Heterocolocao em perigo livremente aceite
- Imputao a um mbito de responsabilidade alheio.
- Figueiredo Dias auto-responsabilidade

Causalidade Cumulativa
- Evento tpico produto de mltiplas causas, sendo cada uma,
por si s, insuficiente para produzir o resultado.
- Pergunta Maria Fernanda Palma, as causas cmulativas no
anularo a possibilidade da prpria imputao objectiva,
paralisando o juzo de imputao em situaes tpicas das
sociedades complexas? (danos ambientais, p ex)
- Sendo cada uma, s por si, incapaz de produzir o resultado, a
resposta parece afirmativa.
- Como resolver o problema? Lei muitas vezes cria crimes de dever
e crimes de perigo, mas quando isso no acontece? Se criana
atropelada por A, imputa-se a A, ou me que a ignorou?
- Ateno que esta questo da causalidade cumulativa s se pe
relativamente a crimes de resultado. Os casos de omisso pura,
que so crimes formais, como a recusa de mdico, no entram neste
raciocnio! Muito importante para os casos prticos!

Causalidade Alternativa
- E situaes em que, duas condutas, ex ante, criam risco para o bem
jurdico e esse risco materializa-se num resultado, sendo que
qualquer uma sozinha produziria o resultado?

28

A Imputao Subjectiva

13 14

- Relao subjectiva do agente ao resultado


- Figueiredo Dias apesar se ter evoludo para uma concepo
marcadamente objectivista do tipo de ilcito, a doutrina aceita,
geralmente, a existncia de elementos subjectivos da
ilicitude.
- Maria Fernanda Palma o problema de delimitao da conduta
dolosa atravs do conhecimento e vontade atrada pela
necessidade de antecipao da proteco dos bens jurdicos
exigida pela lgica preventiva. O dolo, por muito que se queira,
no pode ser dissociado da intencionalidade, pois iria peretrir uma
responsabilidade penal da culpa a why question de Ascombe, i.e., o
comportamento intencional o explicvel e justificvel segundo uma
lgica lingustica no meramente privada e universalizvel.

O Dolo do Tipo
- Cdigo Penal no define o que o dolo, mas art. 14 consagra
cada uma das formas em que ele se analisa.
- Para a doutrina o conhecimento e vontade de
realizao do tipo objectivo do ilcito
- Art. 13 - leva a entender que o dolo corresponde criminalidade
mais grave, pois antes o dolo e a negligncia analisavam-se em sede
de culpa.
- Agora, configura-se o dolo do tipo como:
- Conhecimento o chamado momento intelectual
- Vontade o chamado momento volitivo

O Momento Intelectual do Dolo


- Figueiredo Dias necessidade, para a afirmao do dolo, que o
agente conhea, saiba e represente correctamente ou tenha
13 Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 97 - 130
14 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 348 - 383
29

conscincia das circunstncias do facto que preenche um tipo


de ilcito art. 16/1
- Razo tem que ver com a funo desempenhada por este
momento, pretendendo-se que o agente conhea tudo quanto
seja necessrio a uma correcta orientao da sua conscincia
tica para o desvalor jurdico que concretamente se liga aco
intentada, para o seu carcter ilcito e para se poder afirmar que o
agente detm, na sua conscincia intencional ou psicolgica,
o conhecimento necessrio para que a sua conscincia tica
resolva o problema.
- Conhecimento da realizao do tipo objectivo de ilcito
constitui elemento indispensvel para fundamentar a culpa dolosa.

O Conhecimento das Circunstncias do Facto


- Exige conhecimento da totalidade dos elementos constitutivos do
respectivo tipo de ilcito objectivo.

Conhecimento dos Elementos Normativos


- Factualidade tpica que o agente tem de representar tem de ser
constituda por factos valorados em funo daquele sentido
da ilicitude.
- No basta o conhecimento dos meros factos, sendo
necessria a apreenso do seu significado correspondente ao
tipo.
- Exigncia no por dificuldade em relao aos elementos
descritivos mulher, corpo, outra pessoa.
- E elementos normativos aqueles que podem ser
representados/pensados com referncia a normas jurdicas?
- No se exige a exacta subsuno jurdica dos factos na
lei, porque assim s o jurista sabedor o conseguiria erro na
subsuno pura e simplesmente irrelevante para o dolo do
tipo.
- Ao contrrio de uma exacta subsuno jurdica, ser necessria
uma apreenso do sentuido ou significado correspondente, no
essencial e segundo o nvel prprio das representaes do
30

agente, ao resultado daquela subsuno/valorao, trazendo


essa correspondncia o essencial do contedo da valorao jurdica
correspondente. Ex: funcionrio, Estado, Governo, coisa, etc.
- Haver casos em que o respeito pela necessidade de conhecimento
conduzir a uma maior exigncia
- Elementos s atingem significado atravs de uma deciso
tcnica
- Agente tem de conhecer critrios determinantes de
qualificao, conhecimento infungvel para a afirmao do tipo.
- Menor exigncia nos elementos normativos cujo
conhecimento pelo agente, necessrio ao dolo do tipo ser
limitado aos seus pressupostos materiais.
- Situao em que o legislador, por razes de brevidade ou
economia, abrange no mesmo elemento uma srie extensa mas
determinada de coisas ascendente e descendente.
- Casos que exprimem imediatamente uma valorao
moral, social e cultural decisiva para a ilicitude do facto
bons costumes, p. ex.
- Bastar para se afirmar o dolo que o agente conhea os
pressupostos materiais da valorao, porque este oriente
suficientemente a sua conscincia tica para o desvalor do facto
como um todo.
- Ex: quando um bbado abre a porta de um carro a pensar que o
seu erro sobre o carcter alheio da coisa

A Actualidade da Conscincia Intencional da Aco


- O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua
actualizao na conscincia psicolgica ou intencional no
momento da aco.
- No basta a mera possibilidade de representao do facto
- Teresa Pizarro Beleza15 - afirmando tambm que o conhecimento
tem de ser actual , d o exemplo de mdico que em 1980 d um
medicamento a um doente e quase o mata. Em 2000, volta a dar-lhe
15 Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal Vol II, pp 319 ss
31

o mesmo medicamento, no se lembrando daquela situao, e o


doente vem efectivamente a morrer. Pode ter havido negligncia da
sua parte, eventualmente poder ser punido por homicdio
negligente, mas no cometeu homicdio doloso, pois, naquele
momento j no tinha conhecimento.
- Conhecimento actual no tem de ser propriamente um
conhecimento ou uma noo viva e exacta de todos os
pormenores, pode ser uma conscincia algo difusa ex: homem
que esteja a ter relaes sexuais consentidas com menor de 13 anos,
no passa o tempo a pensar se ele tem 13 anos ou no a tal coconscincia
- Conscincia actual do ponto de vista
psicolgica Rohracher co-consciencializada, i.e., assumida por
uma conscincia que no considerada explicitamente, mas que
atendida com outros contedos conscientemente considerados j se
coaduna com a exposio de Pizarro Beleza

Erro Sobre a Factualidade Tpica


- Faltando ao agente o conhecimento, nos termos acabados de
afirmar, o dolo do tipo no se pode afirmar art. 16/1 erro
exclui o dolo.
- Erro aqui no s uma representao positiva errada,
mas tambm uma falta de representao.
- Vale tambm para agravantes furta-se algum (203) sem
saber que a deixa em difcil situao econmica (204)
- Com a negao do dolo do tipo falta o tipo subjectivo apenas
do crime doloso de aco correspondente, podendo o agente ter
dolosamente realizado outros tipos de ilcito e at preenchido um tipo
negligente art. 16/3
A Previso do Decurso do Acontecimento
- Tambm se torna necessrio, e em que termos, o conhecimento pelo
agente da conexo entre aco e resultado?
- Figueiredo Dias sim, resultado aparecer como obra do agente

Erro Sobre o Processo Causal


32

- Duas posies de princpio:


- Se resultado for risco no previsto, no h congruncia
entre o tipo objectivo e subjectivo
- Irrelevante, excepto em crimes de execuo vinculada art.
16/1
- Figueiredo Dias primeiro, h que tentar resolver o problema
em sede de imputao objectiva se no, tem de se dar
relevncia ao erro no processo causal.
- Se for crime de execuo vinculada, erro transforma-se
num erro de factualidade tpica.
- Se se tratar de um crime de execuo livre, torna-se
difcil configurar uma hiptese onde haja imputao objectiva
e o dolo seja negado. Taipa de Carvalho prope que, nestes casos,
o erro deve considerar-se irrelevante

Dolo Generalis
- Agente erra sobre qual de diversos actos de uma conexo da
aco produzir o acto almejado.
- Ex: espancar morte que pessoa que no parece, mas
continua vive, enforcando-a depois, sendo a que morre.
- Nestas hipteses, a aco suportada pelo dolo do facto no
determina imediatamente o resultado
- Alguma doutrina minoritria diz que aqui haver uma
tentativa em concurso com crime de negligncia
- Outra parte da doutrina, entre a qual Jescheck e Rui Pereira,
cr tratar-se de um crime consumado. Stratenwerth concorda,
mas s se situao tiver sido planeada.
- Figueiredo Dias seguir imputao objectiva, sabendo se
risco que se concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se
ao quadro dos riscos criados pela primeira aco. Sim ento
crime consumado; No tentativa e negligncia em concurso.

Aberratio Ictus Vel Impet o desvio da trajectria

33

- Desvio da trajectria casos em que, por erro na execuo,


vem a ser atingido objecto diferente daquele querido pelo
agente.
- Resultado ao qual se referia a vontade da realizao do facto
no se realiza, mas sim uma outra, da mesma ou diferente espcie.
- Casos em que aco falha o alvo, que se configuraro
como uma tentativa ao alvo falhado e crime negligente quanto
ao alvo acertado, em concurso.
- Taipa de Carvalho prope a irrelevncia do erro quando objectos
forem tipicamente idnticos.

Error in Persona Vel Objecto


- Agente encontra-se s em erro quanto identidade do
objecto/pessoa a atingir
- No h erro no processo, mas na formao vontade
- Sempre que objecto atingido seja tipicamente idntico ao
outro, o erro sobre pessoa/objecto irrelevante, porque a lei
no probe leso de determinado objecto/pessoa, mas de todos.
- Se agente erra, tambm, sobre as qualidades tipicamente
relevantes do objecto por ele atingido tentativa ou tentativa
mais negligncia, configurando-se como um concurso efectivo de
crimes. Ex: caa e mata puto que acha ser coelho.

O Conhecimento da Proibio Legal


- Apesar de geralmente o elemento intelectual do dolo do tipo ser
configurado atravs da exigncia de conhecimento de todos os
pressupostos do facto e por vezes do decurso do acontecimento,
torna-se indispensvel que o agente conhea da proibio
legal.
- Art. 16/1, 2 parte erro sobre a proibio s exclui o dolo
quando o seu conhecimento for razoavelmente indispensvel
para que o agente possa ter conscincia da ilicitude.
- Taipa de Carvalho prope que se aplique em tipos legais de
crime ditos novos, cuja ilicitude ainda no esteja
34

sedimentada ou interiorizada pela generalidade dos membros


da comunidade por exemplo, no direito penal secundrio.
- Poder s-lo nos crimes de perigo abstracto e no direito
penal econmica (relevncia axiolgica mais tnue por se fundar na
justia social)

O Momento Volitivo do Dolo


- O conhecimento/previso das circunstncias de facto, s por
si, no pode indiciar a contrariedade ou indiferena ao deverser jurdico-penal.
- Dolo no se pode bastar com conhecimento, e exige ainda
que a prtica do facto seja presidida por uma vontade dirigida
sua realizao.

Dolo Directo
- Forma mais clara e que apresenta menos dificuldades de dolo
directo constituda por aqueles casos em que a realizao do tipo
objectivo de ilcito surge como o verdadeiro fim da conduta art.
14/1 fala-se ento, de dolo directo intencional ou de primeiro
grau.
- No precisa de ser fim ltimo, podendo surgir como um
pressuposto ou estdio intermdio necessrio do seu conseguimento
por exemplo, matar segurana para assaltar banco.
- Motivaes no desempenham nenhum papel, pois o
importante que o agente dirija a sua vontade ao facto.
- Diferentes so os casos de dolo directo necessrio ou de
segundo grau art. 14/2
- Realizao do facto no surge como pressuposto ou degrau
intermdio para alcanar a finalidade da conduta, mas como sua
consequncia necessria e inevitvel, se bem que lateral ao fim
da conduta.
- Consequncia lateral no pode ser s possvel, tem de
ser altamente provvel ou mesmo certa.

35

- Ex: bomba no avio para inimigo, consciente que mata todos os


outros passageiros mata um a ttulo de dolo directo inencional e
outros dolo directo necessrio.

Dolo Eventual
- Tambm chamados de dolo condicional, caracteriza-se pela
circunstncia da realizao do tipo objectivo de ilcito ser
representado como consequncia possvel da sua conduta art.
14/3 e 15 a)
- Agente actua na disposio de aceitar a realizao e o
elemento volitivo do tipo fica preenchido.
- Problema como se distingue da negligncia consciente?
Como afirma Figueiredo Dias, uma sobreposio inevitvel
aquela que se verifica entre as duas figuras. E a discusso
relevante, pois pode-se no punir a ttulo de negligncia art. 13 - e
mesmo que seja, moldura menor e no h tentativa e algumas
formas de comparticipao na negligncia.
- Teorias da Probabilidade
- Diferenas radicam no elemento intelectual e plano cognitivo
para o dolo exige-se uma representao qualificada, i.e., dolo
teria que ter probabilidade e no mera possibilidade aos
olhos do agente.
- Figueiredo Dias dificuldades como determinar o grau
de possibilidade? a intensa probabilidade de dano ao resultado no
implica dolo, etc.
- Teorias da Aceitao
- Tentam partir elemento volitivo do dolo, perguntando-se se o
agente, apesar da representao da realizao como possvel,
aceitou intimamente a sua verificao ou revelou indiferena
dolo eventual ou se repudiou a verificao negligncia.
- Na primeira, o agente considera bem-vinda a violao
de bens jurdicos e na segunda considera indesejvel.
- Caso Lacmann agente resigna-se com possibilidade de
acertar na rapariga, apesar de querer acertar nos copos de cerveja
- Teoria da Conformao
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- Teoria dominante e constante no art. 14/3 h dolo se o


agente se conforma com possvel resultado negativo
- Agente pode confiar que preenchimento do tipo no se
realizar, agindo com negligncia consciente
- Eduardo Correira dolo eventual se agente actuar no
confiando que resultado no se realizar, negligncia consciente
se agente confia que resultado no se realizar.
- Roxin h dolo se agente tomar a srio o risco de
possvel leso do bem jurdico, que entre com ele em conta e que,
no obstante se decida pela realizao do facto, usando um critrio
algo psicolgico.
- Caso da correia de couro ladres no queriam
matar a pessoa, mas quando ela resistiu conformaram-se com essa
possibilidade ao usar uma correia de couro volta do seu pescoo
dolo eventual
- Figueiredo Dias critrio da conformao tem de se
manter estranho questo da probabilidade de realizao
tpica? No se deve dizer que agente tomou a srio a possibilidade
de realizao se esta manifestamente remota ou insignificante,
distncia que pode ser compensada pela deciso criminosa.
- A professora alem Puppe usa um critrio do homem
mdio, i.e., se o homem mdio estivesse naquela situao, faria o
mesmo? A inteno de Puppe encontrar um critrio puramente
normativo.
- Maria Fernanda Palma usa um critrio intermdio, um
critrio de sobrevalorizao interesses individuais do agente
sobre a tutela de bens jurdicos, criticando as teorias
puramente psicolgicas pelo uso da ideia de confiana como
premiando os optimistas. Assim, a professora prope um raciocnio
de trs passos primeiro, aferir o grau de probabilidade de um
ponto de vista objectivo (naquela situao, era provvel que tal efeito
se desencadeasse), depois as medidas de percauo que o
agente haja tomado para evitar o resultado e, finalmente,
perceber se, mesmo assim, num contexto de controlo
motivacional, o agente sobrevalorizou os seus interesses
pessoas acima da tutela de bens jurdicos.
- Situao de jogo ou alia agente, para ganhar
prmio de seguro, incendeia casa sem verificar se estavam pessoas l
37

dentro h probabilidade objectiva de l estarem pessoas, no tomou


medidas de percauo e, mesmo assim, queimou a casa,
sobrevalorizando o seu interesse tutela de bens jurdicos.
- Situao de lucro caso dos mendigos russos,
que iam mutilando as crianas para ver se ganhavam mais esmola.
No seria proveitoso para eles se a criana morrer, mas se ela acaba
por morrer por mutilao excessiva, temos mais uma vez o
preenchimento dos trs critrios anteriores.
- Situao ldica caso do very light por puro
divertimento, adepto atira very light para fora do estdio, matando
uma pessoa.
- No fundo, seja qual for a teoria perfilhada, a diferena entre o
dolo eventual e a negilgncia consciente tnue e frgil
agente que revela uma absoluta indiferena pelo bem jurdico, apesar
de ter representado como possvel, sobrepe a satisfao do seu
interesse pessoal ao desvalor do ilcito e decide-se pela conduta
arriscada, conformando-se com o preenchimento do tipo objectivo.
- Quais as consequncias da distino?
- Em muitos preceitos da Parte Especial, o Cdigo Penal no
admite a forma do dolo eventual como manifestao punvel
do tipo de ilcito doloso. Na maior parte dos casos, no haver
uma consequncia diferente, mas o art. 71/2 b) manda atender
intensidade do dolo para medida concreta da pena.

A Conexo Entre o Dolo do Tipo e a Sua Realizao


- Concreto propsito
- Dolus alternativus casal inimigo na rua, indiferente quem mata
agente conta com ambas as possibilidades e conforma-se
com elas.

Os Elementos Especiais Subjectivos do Tipo


- Em muitos tipos subjectivos de ilcito acrescem especiais
elementos subjectivos.
- Ex: art. 203 - ilegtima inteno de apropriao para si ou outra
pessoa, os chamados crimes de inteno
38

A Causas de Justificao16

17 18

Doutrina Geral e Questes Fundamentais


A Complementaridade Funcional e Diversidade Estrutural
- Figueiredo Dias os tipos incriminadores e os tipos
justificadores relacionam-se mutuamente face ao problema da
ilicitude criminal, e complementam-se na determinao da
ilicitude de uma concreta aco, no havendo qualquer relao de
regra/excepo.
- Tipos incriminadores acabam por ser uma via provisria de
fundamentao da ilicitude
- Os tipos justificadores so uma via definitiva de excluso da
ilicitude
- Figueiredo Dias h sempre uma diversidade estrutural
- Os tipos incriminadores revelam os bens jurdicos a
proteger, de uma forma concreta e individualizadora
- Os tipos justificadores so gerais e abstractos, e no
esto sujeitos ao nulllum crimen sine legem, no precisando de ser
certos e determinados e sendo at passveis de analogia, que em
princpio ser s em bona partem (1/3 a contrario), pois alargaro
por norma a rea de justificao.
- Taipa de Carvalho autonomia formal dos tipos justificadores
designao tipo pode ser questionada
- Princpio da unidade da ordem jurdica, que exige unidade e
coerncia, posto em causa? Nada se por, em princpio, contra a
autonomia e as especificidades das ilicitudes em diversos ramos de
Direito.

16 Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 331-456


17 Maria Fernanda Palma, in Casos e Materiais de Direito Penal, pp
18 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 385-509
39

- Ateno que, devido ao princpio da necessidade, constante do


art. 18/2 CRP, um facto no pode ser ilcito no Direito Penal e no
noutros ramos de Direito

Tentativas de Sistematizao
- Teoria do fim justo justificada qualquer conduta que se
apresente como meio adequado e concreto para alcanar um fim
reconhecido pelo legislador como justificado.
- Teoria do maior benefcio que dano conduta representa
maiores benefcios que danos para a sociedade.
- Figueiredo Dias e Taipa de Carvalho vazias de contedo
- Teoria Dualista de Mezger dois critrios interesse
preponderante e falta de interesse.
- Concluso de Taipa de Carvalho impossvel uma redaco
sistemtica das diferentes causas de justificao.
- Estado de necessidade solidariedade
- Legtima defesa proteco contra agresses ilcitas e
culposas, preveno geral e dissuaso de possveis agressores, e
preveno especial como dissuasora do agressor actual.

Relevncia Prtica da Distino Entre Causas de Justificao e


de Desculpa
- Como veremos mais frente, a legtima defesa s se preenche
se agresso que contraria for ilcita. No poder haver legtima
defesa contra aco justificada, mas pode haver contra aco
meramente desculpada.

Elementos Subjectivos dos Tipos Justificadores


- Efeito justificativo de dada situao deve ou no ficar na
dependncia de o agente ter actuado com uma certa direco
de vontade, num certo estado de nimo ou conhecimento? Se sim
quais?

40

- Figueiredo Dias conhecimento pelo agente dos elementos do


tipo justificador constitui a exigncia subjectiva mnima
indispensvel excluso da ilicitude, o mnimo denominador
comum de qualquer causa de justificao.
- Agente realizou integralmente o tipo de ilcito sob a
forma consumada se no estiverem reunidos os elementos
subjectivos? Resposta dogmaticamente correcta, mas
pragmaticamente inadequada.
- Este regime no se deve aplicar quelas situaes onde
a justificao seja constituda apenas pela prossecuo de um
fim determinado nesses casos, a ilicitude constitui-se logo que a
conduta seja levada a cabo sem que esteja motivada pela
prossecuo do fim em causa polcia que detm mero suspeito com
outra inteno que no a da sua identificao art. 250/6 CPP

O Erro Sobre os Pressupostos Objectivos de Uma Causa de


Justificao
- Existe quando o agente pensa, erroneamente, que se
verificam os elementos ou pressupostos objectivos de uma
causa de justificao, quando na verdade no se verificam.
- No se aplica aos casos em que o agente no incorre em
qualquer erro relativo ao substrato material, mas supe
falsamente a existncia de uma causa de justificao
inexistente no ser erro intelectual, mas sim erro de valorao.
- Soluo do art. 16/2 erro sobre estado de coisas que, a
existir, excluiria a ilicitude, exclui o dolo.
- Teoria do Dolo conscincia do ilcito elemento do dolo, a
par do conhecimento e vontade de realziao do tipo objectivo erro
exclui dolo e s punvel a ttulo de negligncia.
- Teoria da Culpa Estrita dolo perfaz-se com o conhecimento
e vontade de realizao do tipo objectivo do ilcito, pelo que erro no
pode excluir o dolo, s pdendo relevar em sede de culpa.
- Teoria da Culpa Limitada dolo no integra a
conscincia do ilcito, mas o erro nas causas de justificao
conforma um verdadeiro erro sobre os elementos do tipo
objectivo de ilcito, e, constituindo um erro semelhante ao erro

41

sobre a factualidade tpica, deve ser lhe equiparado quanto


consquncia, como no art. 16/2
- Taipa de Carvalho acha esta construo hbrida incoerente
agente ser punido por crime negligente, apesar de ter
cometido um ilcito doloso. Para o autor, fala-se aqui em culpa
dolosa, e opera tudo ao nvel da culpa.
- Figueiredo Dias justifica e confirma a ideia de que a excluso
do dolo em caso de erro sobre os pressupostos de uma causa
de justificao opera a nvel da culpa e no da ilicitude esta
circunstncia justifica que, em caso destes uma mais cabal realizao
do princpio da culpa conduz a que o tipo de censura do erro se volva
em tipo de censura do facto assim, no excluindo a ilicitude, h
defesa possvel contra uma legtima defesa errnea, por exemplo.

Causas de Justificao e Imputao Objectiva


- Alguma doutrina alem, como Puppe, comea a tentar a aplicao
da doutrina da imputao objectiva, nomeadamente no que respeita
ao comportamento lcito alternativo.

O Efeito das Causas de Justificao


- Uma aco relativamente qual se verifique uma causa de
justificao constitui um facto lcito, contra o qual no possvel
legtima defesa (por no se verificar o pressuposto da agresso
ilcita), nem qualquer outro direito de interveno, seja qual for a sua
natureza.
- Torna no punvel o cmplice
- a teoria do Rechtsfreiraum

Concepo de Maria Fernanda Palma19


- Justificar uma aco humana um juzo complexo que consiste
num acto lingustico, o porqu?. A teoria moral da justificao
19 Maria Fernanda Palma, Justificao em Direito Penal, in Casos e
Materiais..., pp 109 ss
42

tende a fazer proceder um momento lgico e esttico sobre o


valor das aces humanas a um momento prtico e dinmico
sobre os efeitos de tal valor.
- Historicamente, a distino entre justificao e desculpa radica
numa decorrncia negativa da distino ilicitude e culpa. S
que essa construo simplista j foi ultrapassada, tomando em
considerao o facto de poder haver casos onde possvel que o
valor de um acto se autonomize independentemente do seu
autor o caso da justificao.
- Kant no caso da Tbua de Carneades, o filsofo diz que
nenhum dos nufragos tem capacidade de orientao pelas
normas
- Fichte este diz, por sua vez, que no existe nenhum direito
de exigir o sacrifcio de s um deles nessas circunstncias

A Legtima Defesa20
- Cdigo Penal facto praticado como meio necessrio para
repelir a agresso actual e ilcita de quaisquer interesses
juridicamente protegidos do agente ou terceiros
- Maria Fernanda Palma - O conceito de legtima defesa (self-defense
e Notwehr), varia entre sistemas que a concebem como um
verdadeiro exerccio de um direito e outros que a consideram um
mero valor de excluso da responsabilidade penal, numa ndole mais
processual as primeiras correspondem ao sistema romanogermnico e as segundas aos sistemas de Common Law.
- Seja qual for a ideia, a legtima defesa sempre um meio
jurdico, indcio da autonomia da autoridade do Direito em
face do poder da autoridade.

Fundamento
- Roma era vista como uma naturalis ratio, e era chamada de justa
ou necessaria defensio

20 Maria Fernanda Palma, A Legtima Defesa, in Casos e Materiais...., pp 159


ss
43

- Na Idade Mdia, v-se uma grande restrio. S. Toms de Aquino


funda a legtima defesa na preservao de si mesmo.
- Kant no muito claro, mas l liga a legtima defesa proteco
de fins do Estado
- Numa primeira fase, a legtima defesa era marcada por uma
concepo absoluta da mesma, corporizada na afirmao de
Hegel o Direito nunca deve ceder perante o ilcito uma
concepo supra-individual, que parece supor uma
transferncia da imposio do Direito do Estado para o
indivduo, e tambm idealista e absoluta, marcada pelo
pensamento dialtico do prprio Hegel agresso ilcita nega o
Direito e legtima defesa reafirma o direito, independentemente do
custo.
- Os neo-hegelianos j do uma funo de preveno
legtima defesa.
- Figueiredo Dias hoje em dia, o fundamento da legtima defesa
deve ser a defesa necessria e consequente preservao do
bem jurdico ilicitamente agredido de forma a defender a ordem
jurdica.
- O autor, juntamente com Stratenwerth, v na legtima defesa a
preservao do Direito na pessoa do agredido
- Kragl no se deve consagrar uma posio supra-individual nem
individualista, mas sim intersubjectiva
- Taipa de Carvalho deve-se rejeitar a proporcionalidade
devido injustia que seria impor ao agredido uma limitao
da sua liberdade essa injustia que fundamenta a legtima
defesa.
- Maria Fernanda Palma este modelo conduz a uma inaceitvel
legtima defesa ilimitada, perspectivando-a antes como um
problema de delimitao de direitos caracterizado por uma
exigncia de proporcionalidade, a qual no deve permitir a leso
de bens qualitativamente superiores aos preservados,
verificando-se a insuportabilidade (art. 21 CRP) bens esses
como os relativos vida, integridade fsica e sexual
fundamental e liberdade - ao tal ncleo de bens jurdicos em que
se manifesta a dignidade da pessoa humana, j para no falar da
igualdade na proteco dos sujeitos de direitos, pois o agressor
continua a ter direitos h que hierarquizar bens jurdicos a
44

partir do valor da prpria pessoa o poder privado de defesa


radica na necessidade de preservar a dignidade e autonomia da
pessoa.
- Figueiredo Dias no procede, pois desvaloriza
excessivamente o facto da agresso ser sempre ilcita,
minimizando a funo preventiva da figura.
- Taipa de Carvalho insuportabilidade no um princpio, e
invocar a igualdade dos sujeitos esquecer as particularidades da
situao.
- Taipa de Carvalho legtima defesa fundamenta-se no princpio
da auto-proteco individual, que se reconduz ao direito natural,
tendo uma funo preventiva geral advertir potenciais agressores, e
uma funo preventiva especial advertir o actual. Para o autor, no
, como para Figueiredo Dias, a proteco do Direito na pessoa do
arguido, mas a proteco de um bem jurdico concreto.

A Situao de Legtima Defesa Requisitos


- Art. 32 - legtima defesa supe a existncia de uma agresso
actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos,
devendo a aco de legtima defesa constituir o meio menos
gravoso para repelir tal agresso.

Agresso de Interesses Juridicamente Protegidos


- Comportamento Agressivo ameaa derivada de um
comportamento humano a um bem juridicamente protegido.
- S humanos podem violar o Direito mas aplicar-se a animais
se estiverem a ser usados como instrumentos de agresso, pois ser
uma agresso humana.
- Conduta voluntria no h legtima defesa quando a
resposta seja exercida contra uma agresso cometida em estado de
inconscincia ou em que a vontade esteja totalmente ausente.
- Podem ser tanto aces como omisses justificam-se
ameaas ou agresses a me que no alimenta o filho (GOSTO) ou
obrigar automobilista a levar pessoa ao hospital.
- Interesses Juridicamente Protegidos de Agente ou Terceiro
45

- Juridicamente no quer dizer juridico-penalmente,


como diz Figueiredo Dias
Podem ser bens jurdico-civis
- Bens supra-individuais, contam? Se se perfilhar uma teoria
mais hegeliana sim. Mas mesmo que no, o Estado ou a Comunidade
so terceiros, afinal de contas.

A Actualidade da Agresso
- Agresso ser actual quando iminente, j se iniciou ou ainda
persiste.
- Incio da Actualidade da Agresso
- Quando bem jurdico se encontre imediatamente
ameaado quando agressor mete mo no gatilho para disparar ou
tira a arma do bolso para o mesmo efeito.
- Situaes que agresso no iminente, mas j se sabe
com certeza ou elevado grau de segurana que dela vai ter
lugar? Caso do estalajadeiro, por exemplo.
- Existe a chamada teoria da defesa mais eficaz
agresso seria actual no momento em que se soubesse que ia ter
lugar e o adiamento da respota a tornaria mais difcil ou
impossvel Taipa de Carvalho e Maria Fernanda Palma perfilham
essa teoria.
- Figueiredo Dias no procede pois alarga
demasiado o conceito de actualidade e potenciar formas
privadas de defesa. Mas admite-se direito de necessidade se for
impossvel interveno das autoridades.
- Trmino da Actualidade da Agresso
- Defesa pode ter lugar at ao ltimo momento em que a
agresso ainda permita.
- No o momento da consumao, mas o momento at ao
qual a defesa susceptvel de pr fim agresso, pois s ento
fica afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se desnecessria
para repelir aquela.

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A Ilicitude da Agresso
- Ilicitude da agresso afere-se luz da totalidade da ordem
jurdica, no tendo se ser especificamente penal, nomeadamente
at podendo ser direito civil, de mera ordenao social, etc.,
desde que bem jurdico em perigo seja susceptvel de defesa pessoa.
- Furto de uso no punvel, por exemplo 208
- Pr fim, com violncia, a passagem ilegal de msica.
- Questo das condutas perigosas levadas a cabo com a
diligncia e cuidado devidos, mas de onde resulta todavia uma
leso ou risco iminente de leso de bens jurdicos se negada em
sede de imputao objectiva, nem faz sentido discutir isto aqui.
- Situao de legtima defesa pressupe ilicitude da agresso.

Requisitos da Aco de Defesa


- Facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso

A Necessidade do Meio
- Meios necessrios meio ser necessrio se for idneo para deter
a agresso, e, se houver vrios, o menos gravoso.
- Juzo de necessidade reporta-se ao momento da agresso,
tendo natureza ex ante, nele devendo ser avaliada
objectivamente toda a dinmica do acontecimento
(caractersticas e instrumentos do agressor e da vtima), e a
possibilidade ou no de recurso s foras da autoridade art.
21/1 CRP e 32 CP
- Fuga no entra na ponderao dos meios de defesa, pois ela
no um meio de defesa, perdendo ele toda a funo
preventiva.
- Assim, por exemplo, se o defendente tiver arma e atacante no, ele
deve primeiro apontar a arma e amea-lo, dar tiros no ar, no p e s
depois no tronco, no se exigindo uma luta corporal de resultado
incerto.
- Meio no suficientemente seguro, sendo um risco
para o defendente no est o defendente obrigado a tentar
47

afastar a agresso atravs de um meio mais leve, antes do mais


grave, se for incerta e ineficaz.
- E as medidas de auto-proteco (ces ferozes, por exemplo)
- Dificilmente contestvel serem meios de defesa
- Figueiredo Dias tem de se ter em conta que o meio h de ser
desnecessrio sempre que fosse razoavelmente de supor que
outro mais no agressivo pudesse ser utilizado, mas isso uma
questo de necessidade da defesa.
- O uso de um meio no necessrio defesa representa um
excesso que determina a no justificao do facto por legtima
defesa, sendo que nos termos do art. 33,, tem-se uma
consquncia a afirmao da ilicitude.
- Situaes destas so emocionalmente muito intensas, e
um sentimento de insegurana no defendente pode levar ao
uso de meios sociais mais graves v. art. 33/2 e 33/1
- Excesso pode ser extensivo fora do momento e pode ser
intensivo excedncia dos limites de necessidade. E pode ser
astnico causado por medo, susto ou perturbao, no punvel
nas condies do art. 33 ou estnico, causado por clera,
irritao ou dio.
- A cumulao do excesso e do erro pode dividir-se em duas
situaes:
- Erro dos pressupostos + excesso agente punido nos
termos do art. 33 - atenua-se a sua responsabilidade, pois,
mesmo sem erro, agresso seria ilcita. Ressalva-se a aplicao do
art. 16/3
- Se erro resultar no excesso, exclui-se o dolo se eu
continuar a disparar mesmo j estando o agressor neutralizado o
excesso intensivo absorvido pelo erro e exclui-se o dolo.
A Necessidade de Defesa
- A prpria defesa tem de se revelar normativamente imposta:
(ateno que os casos seguintes so maioritariamente uma
construio dogmtica de Figueiredo Dias)

48

- Agresso No Culposa agresso ilcita e actual, mas agressor


age sem culpa. Podem-se verificar em algumas das seguintes
situaes:
- Inimputveis, falta de conscincia do ilcito no censurvel ou
com culpa diminuda menor
- Entende-se que quanto menos responsvel for o
agressor , etc. , mais restritos so os limites de necessidade
de defesa.
- Assim, defesa agressiva no necessria se agredido a puder
evitar mais uma vez, evitao de danos a inimputveis fugir de
um doente mental.
- Ideia de proporcionalidade entre o agressor e o dano.

- Agresses Provocadas quando agredido d azo situao de


confronto atravs da injria, actos ilicitos actuais que afectam esfera
jurdica dos agressores, ilcito ou lcito?
- Figueiredo Dias necessidade de defesa deve ser negada
quando esteja em causa uma agresso pr-ordenacional
provocada e planeada
- Insultar algum para poder dar um tiro em legtima defesa.
- Defesa no necessria, s ficando em aberto a porta do
estado de necessidade defensivo.
- Fora desses casos premeditados, para ser negada a legtima
defesa, no ser preciso uma mera ofensa, mas um facto
ilcito ofensivo de um bem jurdico do provocado, com uma
estreita conexo temporal e adequada participao.
- Estes dois critrios agrupam-se em agresso que no
importam na desateno unvoca pelos direitos do arguido.
- Crassa Desproporo do Significado da Agresso e da Defesa
- Caso do paraltico e do mido que roubava laranjas um caso
enigmtico.
- Qual o fundamento? No a irrelevncia social da
agresso, mas sim a proporcionalidade dos bens jurdicos em

49

causa. Ela a condio da legitimidade de uma defesa que faa o


mesmo v. art. 2/2 a) CEDH que indica isso.
- Soluo de Figueiredo Dias abuso de direito de legtima defesa
comparao objectiva do significado jurdico social da defesa com o
peso do governo.
- Qual ser a soluo de Maria Fernanda Palma?
- Posies Especiais pode-se questionar a necessidade da
defesa numa posio social especial de proximidade e
existencial cnjuge ou filhos, todos servem.
- Ameaado deve sempre escolher evitar a agresso, o meio
menos gravoso de defesa e renunciar um meio grave que
ponha em causa e perigo a vida ou integridade fsica.
- Potencia violncia domstica, segundo alguns autores

- Actos de Autoridade actuaes da autoridade, nomeadamente


das foras policiais
- Jakobs exclui doutrina geral da legtima defesa quando
existam disposies legais e especiais sobre o uso de armas.
- DL 457/99 recurso a arma de fogo so permitido em
caso de absoluta necessidade, quando outros meios se mostrarem
identificados

A Aco de Defesa Que Recaia Sobre Terceiros


- Defesa s legtima na medida em que os seus efeitos se
faam sentir sobre o agressor e j no sobre terceiros alheios
agresso.
- Objecto de terceiro direito de necessidade art. 34

Auxlio Necessrio
- Art. 32 - estende a justificao por legtima defesa, aos casos
em que ela exagerada para proteger interesse de terceiro
- Requisitos iguais
50

- E caso em que o agredido no quer ser defendido ou ser ele prprio


a faz-lo? Na Alemanha, se agredido no quer ser defendido.

Os Estados de Necessidade Justificantes


- Art. 34 - regulamentao do direito de necessidade ou
estado de necessidade justificante (em contraposio ao
desculpante do art. 35)
- de acordo com a teoria diferenciada que o Cdigo Penal regula
hoje o estado de necessidade.
- Como vimos, ele diferente do estado de necessidade
desculpante mas sujeito a um deniminador comum
afastamento, atravs da prtica de um facto tpico, de um perigo
actual que ameaa bens jurdicos, havendo justificao se interesse
salvaguardado for de valor sensivelmente superior ao sacrificado.
- Figueiredo Dias qual o seu fundamento? Utilidade social e
imposio jurdico-legal de um mnimo de solidariedade entre
membros de uma comunidade humana. Taipa de Carvalho concorda.
- Taipa de Carvalho a situao-base do estado de necessidade
verifica-se quando, numa situao de perigo actual para
determinado bem ou interesse jurdico de determinada
pessoa, a situao de perigo s pode ser neutralizada
mediante a leso de um interesse ou bem jurdico de uma
terceira pessoa alheia criao da situao de perigo.

O Estado de Necessidade do art. 34


Situao de Necessidade
- Interesses Juridicamente Protegidos em Conflito
- Perigo ameaa interesses juridicamente protegidos (no
bem jurdico) qualquer bem jurdico penal ou no penal
serve segurana que empurra jornalsita insistente.
- E bens jurdicos supra-individuais? Difcil, mas no
impossvel algum comete um facto tpico patrimonial para evitar
desastre ambiental.
- No tm de ser bens jurdico-penais
51

- Quanto aos bens a sacrificar, o art. 34 pressupe que


sejam bens jurdico-penais. Caso contrrio, vale o art. 339 do
Cdigo Civil
- Perigo Que Ameaa o Bem Jurdico
- Bem jurdico a salvaguardar tem de estar
objectivamente em perigo
- Perigo actual exigncia expressa do art. 34
- Pode ser alargado a perigo actual mas no iminente, ou a
perigo duradouro Taipa de Carvalho discorda actualidade do perigo
aqui equivalente legtima defesa.

- Adequao da Aco
- Analogamente com o que se passa na legtima defesa,
com a necessidade do meio de defesa para impedir a
agresso, tambm s h justificao, em sede de direito de
necessidade, se o agente utilizar um meio idneo (segundo um
juzo ex ante) a afastar o perigo, e, havendo vrios, usar o menos
lesivo para o terceiro assim, a adequao do meio desdobra-se em
idoneidade e menor danosidade.
- No tem de ser necessariamente idneo a neutralizar o
perigo, pode ser s idneo a reduzir o perigo.

- O Auxlio Necessrio ou Direito de Necessidade Alheia


- Estabelece o art. 34 que o direito de necessidade tanto
justifica a aco praticada pelo prprio titular do bem em
perigo, como a aco salvadora praticada por um terceiro
consequncia da solidariedade, fundamento do direito de
necessidade.
- Existe, assim, uma dupla solidariedade agente e terceiro.
- A interveno salvadora pode converter-se de um direito para
um dever, quando sobre o terceiro recaia um dever jurdico garante
10/2 ou auxlio 200 - falando-se a de dever-direito de
necessidade. Sem prejuzo, claro, do art. 200/3 no h obrigao
de praticar aco salvador se resultar em grave risco a a
solidariedade cessa.
52

Pressupostos do Direito de Necessidade


- A Sensvel Superioridade do Interesse a Salvaguardar
- Quando se diz sensvel quer dizer que tem apenas de ser
clara ou inequvoca ou tem de ser qualificada, isto bastante
superior.
- Taipa de Carvalho s legtimo impor ao terceiro, em
nome da solidariedade social, o sacrifcio do seu bem jurdico,
quando o bem em perigo for qualificadamente superior.
- Quanto ponderao dos bens jurdicos, no ser
possvel fixar critrios rgidos. Mas de forem, por exemplo,
bens jurdicos penais e no penais em confronto? Prevalecem
os penais? No ser sempre assim, mas pode-se dizer que, salvo
algumas excepes, que os penais sero considerados mais
valiosos. Mas isso no impede, que por exemplo, um grande
valor patrimonial seja superior privacidade domstica,
justificando-se a entrada numa casa para apagar um incndio outra.
- A No Provocao da Situao de Perigo
- Estabelece o art. 34 a), como pressuposto do direito de
necessidade, que no tenha sido voluntariamente criada pelo
agente a situao de perigo, salvo tratando-se de proteger o
interesse de terceiro.
- So duas as situaes previstas nessa alnea a) a situao
em que uma pessoa cria voluntariamente um perigo para os
seus prprios bens jurdicos e a situao em que o faz para outra
pessoa. Tendo sido posto em causa o bem jurdico de terceiro, o
direito de necessidade permanece, independentemente de
carcter doloso
- Quanto primeira situao, um exemplo: A incendeia a
sua casa para fazer fraude de seguros, mas arrepende-se, e entra
pelo caf adentro para arranjar gua. Essa entrada ilcita.
- Do voluntariamente esto excludas a criao
objectiva ou negligente da situao de perigo. Caso do bbado
que corta a orelha e conduz at ao hospital Relao de Coimbra
considerou ilcita a conduo. Taipa de Carvalho, porm, apela a uma
interpretao teleolgica-funcional, e atribui-lhe apenas o
significado de pr-ordenadamente ou intencionalmente,
53

exclundo as situaes em que se lesam bens prprios com vista a


lesar bens de terceiro.
- A Razoabilidade tico-Jurdica do Sacrifcio do Bem Jurdico
de Terceiro
- A al. c) estabelece, como pressuposto da justificao
por direito de necessidade, que necessrio que seja
razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse em
ateno natureza ou ao valor do interesse ameaado
- Taipa de Carvalho e Jescheck a justificao de uma aco,
com base no direito de necessidade, depende de duas valoraes a
superioridade do interesse em perigo e a razoabilidade ticojurdica do sacrifcio do bem jurdico de terceiro. Assim, no
basta que o interesse em perigo seja superior ao interesse a
sacrificar, mas ainda necessrio que seja tico-juridicamente
exigvel que terceiro tolere sacrifcio. Nenhuma exigncia de
solidariedade se poder sobrepor ao ncleo irredutvel da dignidade e
autonomia pessoal individual.
- Assim, absolutamente injustificada a
extraco forada de um rim (de quem tenha dois rins saudveis)
para por num doente que v morrer. J a extraco forada de
sangue, como meio de evitar morte alheia, discutvel,
devido substituabilidade do sangue e menor gravidade da
aco. Mas, mesmo assim, Taipa de Carvalho no justificaria esta
soluo. Quanto ao sangue, prope a via alternativa do art. 200,
dizendo que no se verificam pressupostos do n 3 desse artigo, tudo,
quando houver uma relao de garante.

O Elemento Subjectivo
- O nico elemento subjectivo para qualquer causa de
justificao o conhecimento da situao objectiva
justificante significa o conhecimento ou representao dos
elementos e pressupostos objectivos do direito de necessidade
efectivamente existentes.
- irrelevante a motivao do agente quer ser famoso,
reconhecido pela comunidade, ainda bem! Desde que conhea a
situao material. No precisa uma motivao altrusta.
- De resto, aplica-se o regime geral do 16/2, acho eu.
54

Conflito de Deveres
Caracterizao
- O art. 36/1, 1 parte estabelece que no ilcito o facto de
quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres
jurdicos, satisfizer dever de valor igual ou superior ao dever
que sacrificar.
- Sendo assim, so dois os pressupostos:
- Impossibilidade de cumprir os dois ou mais deveres
jurdicos.
- Cumprimento do dever jurdico superior, se forem
hierarquicamente dspares, ou cumprimento de qualquer um, se
forem iguais.
- Deveres em confronto tm de ser jurdicos, exclundo os deveres
morais, por exemplo. Salvo algumas excepes claro se estado
racista aprovar uma lei penal que proba os servios hospitalares
pblicos de prestar assistncia a estrangeiros ilegais, o conflito
entre essa norma jurdica, i.e., dever jurdico e o dever tico
de prestar assistncia mdica, deve ceder perante o moral.
- Dever jurdico no tem de ser jurdico-penal, sendo necessrio
que um delaes seja. Assim, o art. 36/1 inclui um conflito entre um
dever jurdico-penal e jurdico no penal.
- Esta exigncia resulta do facto de se tratar de uma causa de
excluso da ilicitude penal.
- maioritariamente aceite que o conflito de deveres pressupe dois
o mais deveres jurdicos de aco, pois as hipteses entre um
dever jurdico de aco e um de omisso reconduzir-se-iam a um
direito de necessidade. Por exemplo: mdico sabe que mulher de
certo gajo tem SIDA, pode quebrar o sigilo profissional (195) para o
informar, ao abrigo do direito de necessidade
- Pode haver situaes intermdias as chamadas de deverdireito de necessidade, que se verificam quando sobre
determinada pessoa recai o dever jurdico e praticar uma aco para
salvar um bem jurdico em perigo, mas a prtica desta aco implica
a violao do dever jurdico-penal de no lesar bens jurdicos de
terceiros.
55

- Ex: no h um verdadeiro conflito de deveres nem um


verdadeiro direito de necessidade quando a nica mquina cardiopulmonar est ligada a um doente que, mesmo que lhe seja desligada
por algum tempo, no corre risco de morte ou leso grave, e mdico
desliga para ligar a um sinistrado que corre risco de morte sem a
mquina.

As Especificidades e Autonomia do Conflito de Deveres Face


ao Direito de Necessidade
- Essas especificidades manifestam-se quer no fundamento da
respectiva justificao, quer na estrutura e sobretudo na diferena do
regime jurdico de cada uma destas causas de justificao.
- Relativamente ao fundamento, enquanto a justificao da aco
lesiva do interesse de terceiro por direito de necessidade se baseia no
princpio da solidariedade, o conflito de deveres baseia-se na
impossibilidade de cumprir os dois deveres de aco Taipa de
Carvalho.
- Figueiredo Dias fundamento a solidariedade mesma.
- Havendo uma impossibilidade de cumprir os dois deveres,
questionvel que se possa, com rigor terico-normativo e dogmticojurdico, falar na justificao ou excluso da ilicitude penal do dever
inferior no cumprido em vez de afirmar a excluso da prpria
tipicidade, coisa que acontecer, por exemplo, na impossibilidade
absoluta.
- Estrutura tambm diferente enquanto que no direito de
necessidade h uma aco que lesa interesses jurdicos de terceiro,
aqui h uma omisso de uma aco que, se praticada, salvaria um
interesse ou bem jurdico.

Critrios da Ponderao ou Hierarquizao dos Deveres


- O primeiro critrio o valor dos bens jurdicos em confronto.
Pode-se dizer j que os bens jurdicos pessoais so mais
importantes que os patrimoniais. Em regra claro, visto que, no
caso em que se tem de escolher entre salvar um elevadssimo
valor patrimonial ou uma leve leso da integridade fsica, a
ltima cede.

56

- Bens jurdico-penais sero, em regra, mais valiosos que os no


penais, como j vimos em sede de direito de necessidade.
- Entre bens jurdicos pessoais, o critrio das molduras penais
tambm importante.
- Outro critrio poder ser a gravidade dos danos, especialmente
no que toca a danos patrimoniais.
- Ainda temos o grau de perigo situao em que risco de morte de
um sinistrado maior do que noutro.
- Se houver igualdade de circunstncias, salva-se, por exemplo,
primeiro a vtima do que o causador
- Finalmente, temos um critrio de espcie do dever jurdico
dever jurdico pessoal de garante art. 10/2 e dever geral de auxlio
art. 200, prevalecendo o primeiro. No desastre de autocarro, pai
salva filho primeiro.

O Consentimento
Introduo o Consentimento como Causa de Atipicidade,
como Causa de Excluso da Ilicitude e Causa de Diminuio do
Ilcito
- Para Taipa de Carvalho, o consentimento tanto pode ter por objecto
a prtica de actos que so socialmente adequados e at positivos,
como ter por objecto a prtica de actos socialmente inadequados ou
negativos
- Actos socialmente adequados consentimento a um amigo para
entrar em casa, o dado pelo pai para a extraco de um rim para dar
ao filho.
- Actos socialmente reprovados e negativos consentimento para
danificar o meu carro, por exemplo.
- A diferena est, por exemplo, no dano.
- Em termos de regime jurdico, os chamados actos socialmente
adequados no so uma causa de excluso da ilicitude, mas sim
uma caus ade excluso da tipicidade ou causa de atipicidade,
porque, entrada na casa pressupe violncia e falta de autorizao
assim, este consentimento que exclui a tipicidade tem por objecto
aces que no so, por si, desvaliosas, nem individual nem
57

socialmente so desvaliosas porque so praticadas sem


consentimento.
- Caso diferente o do transplante do fgado, a, estaremos
perante uma causa de justificao especial derivada da
indisponibilidade, em princpio, do bem jurdico e de uma norma que
atribui relevncia especial ao transplante de rgos.
- Os socialmente negativos tm em comum o facto de serem
individual e socialmente negativos, no sendo causas de
excluso da tipicidade, mas da ilicitude.
- Finalmente, no caso de morte a pedido da vtima (art. 134), o
consentimento uma mera causa de diminuio do ilcito,
como se pode ver no prprio tipo.
- So estes os previstos no art. 38
- Figueiredo Dias, Costa Andrade e Taipa de Carvalho defendem a
tese dualista, que defende a viso acabada de apresentar.

Fundamento
- Do que acabou de se ver resulta que o fundamento do
consentimento o princpio da autonomia ou autodeterminao
individual para a maioria da doutrina, sendo que Figueiredo Dias
acrescenta a auto-realizao pessoal, da qual Taipa de Carvalho
discorda.

Pressupostos
Disponibilidade do Bem Jurdico
- necessrio, em primeiro lugar, que o bem jurdico seja
disponvel, e que, sendo-o, que o facto lesivo no ofenda os
bons costumes.
- Taipa de Carvalho quais os critrios objectivos?
- H que referir, primeiro, que o bem jurdico vida
absolutamente indisponvel, como se pode ver atravs do art.
134 e 135
- Tambm o o bem jurdico integridade fsica essencial,
protegido pelo art. 144
58

- Finalmente tambm o bem jurdico dignidade ou


personaldiade humana, o que fundamenta a ineficcia do
consentimento de uma pessoa a ser escrava (art. 139)
- Bens jurdicos honra (art. 180 a 184), patrimoniais so
disponveis.
- No que toca aos patrimoniais, objecto de propriedade privada,
as obras de arte catalogadas oficialmente como de interesse
cultural pblico so bens jurdicos indisponveis relativamente ao
seu proprietrio, certas espcies de rvores, etc.
- A questo mais complexa a do bem jurdico integridade fsica
no essencial , i.e., a no tutelada pelo art. 144, mas pelo art.
143, que prev as ofensas corporais simples, sendo elas uma
bofetada, um empurro, um pequeno corte, e at algumas um pouco
mais graves.
- Da que Taipa de Carvalho proponha que deve ser
considerado ineficaz ou irrelevante o consentimento em
leses que se integram no art. 143, mas que sejam graves ou
irreversveis. Ex: cortar um dedo..
- A clusula bons costumes parece muito vaga, devendo ser
entendida, para Taipa de Carvalho, como um ponto de referncia
para a delimitao das ofensas integridade fsica previstas
no art. 143.

Liberdade do Consentimento
- preciso uma capacidade de compreenso do sentido e
efeitos da leso.
- O art. 38/3 estabelece a idade de 14 anos mais o
discernimento necessrio, i.e., excuem-se incapazes por anomalia
psquica, cabendo ao representante legal a legitimidade para decidir
tal, sendo que o caso onde isso se manifesta o das intervenes
mdico-cirurgcas, se bem que esse problema esteja resolvido em
legislao avulsa.
- Presuposta a capacidade, exige-se que o consentimento seja
livre art. 38/2

Forma do Consentimento
59

- A forma de manifestao do consentimento irrelevante


art. 38/2

Revogabilidade
- Uma vez que no se trata de nenhuma proposta negocial, e
acto lesivo deve corresponder vontade livre do titular do bem
em causa, compreende-se que ela possa ser livremente revogado
at execuo do facto.

O Elemento Subjectivo o Conhecimento do Consentimento


- Tal como em relao s causas de justificao em geral, tambm no
consentimento exige-se que o agente conhea a situao objectiva
justificante que, no caso, o prprio consentimento art. 38/4 .
- Se consentimento tiver sido dado, mas agente no sabe, ele
responder a ttulo de tentativa, desde que facto seja punido a
ttulo de tenativa art. 38/4 mais 23/1 e 2

O Consentimento Presumido
- O art. 39 equipara o consentimento presumido ao
consentimento efectivo n 1 e estabelece, explcita ou
implicitamente, os pressupostos da relevncia ou validade do
consentimento presumido n 2
- Quais os pressupostos?
- Necessidade urgente de praticar o facto
- Impossibilidade do titular do bem jurdico ou interesse
declarar o seu consentimento.
- Presuno de que este, se pudesse, o consentiria.
- Campo de excelncia intervenes mdico-cirurgcas, incluindo
as transfuses de sangue e situaes anlogas gesto de
negcios do direito civil
- Referem-se no fundo a situaes em que, pressuposta a
salvaguarda e prevalncia da vontade, o acto lesivo e tpico

60

praticado visa a preservao de um interesse jurdico mais


valioso que o lesado.
- Por fim, quando so realizados tratamentos ou cirurgias com base
no consentimento presumido, ele funciona, tal como no
consentimento explcito, uma causa de excluso da tipicidade.

A Obedincia Hierrquica21
- Num Estado de Direito Democrtico, tem de se considerar
ultrapassada a tese da obedincia cega s ordens e decises
das autoridades pblicas.
- Assim, no sentido da vinculao da actuao das autoridades
pblicas legalidade democrtica e ao respeito pelos direitos
dos cidados, estabelece o art. 271/1 CRP que os funcionrios e
agentes do Estado e das demais entidades pblicas so
responsveis... e por a fora.
- Mas a recusa da obedincia cega no significa a desvalorizao
da necessidade e importncia do dever de obedincia
hierrquica esclarecida, exigida pela boa administrao e
organizao e o eficiente funcionamento dos servios
pblicos.
- Se for uma ordem formal e materialmente legtima devida a
obedincia por parte do respectivo inferior hierrquico art. 348 - e
os actos praticados so justificados. legtima a ordem do chefe da
polcia para que se usem jactos de gua numa manifestao ilegal e
perturbadora.
- Se no for praticada com a diligncia devida, responde o
inferior.
- Se for uma ordem formalmente ilegtima, nunca devida
obedincia hierrquica. Normalmente por incompetncia ou
incumprimento de formalidades. Prender um gajo por ordem oral do
juiz, no pode ser.
- Ordem formalmente legtima mas materialmente ilcita:
- Facto ilcito no criminal inferior hierrquico s actua
ilicitamente se a ilicitude for manifesta. Assim, se no o for, o
21 Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 432 ss
61

facto estar justificado. Art. 271/2 CRP o particular tem um dever


de tolerncia.
- Criminal cessa o dever de obedincia hierrquica,
dependendo se ordem for sindicvel pelo inferior ou no for.

A Culpa22

23

Noo e Fundamentao
- J por vrias vezes foi dito que o princpio da culpa constitui
hoje uma mxima fundamental de todo o direito penal art.
40/2 a aplicao da pena supe sempre que o facto tenha sido
praticado com culpa.
- Qual o conceito material de culpa? Assim numa prcompreenso, Figueiredo Dias fala numa censura jurdica dirigida
ao agente pela prtica do facto.
- O mesmo autor fala de uma funcionalizao da culpa ao
sistema, na medida em que quer cumprir uma funo polticocriminal primria de limitao do intervencionismo estatal em
nome de uma defesa consistente da eminente dignidade da
pessoa.
- A liberdade da pessoa, por duvidosa que possa ser, o
ntimo pressupostos comum a toda a considerao da culpa
em sentido moderno este o pressuposto, pois, que importa
perseguir e esclarecer para que se determine o que
materialmente a culpa em direito penal

22 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 511-678


23 Maria Fernanda Palma, O Princpio da Desculpa em Direito Penal, todo
62

Os dogmas da culpa da vontade (culpa s pode ser


censurabilidade por o culpado ter actuado contra o dever quando
podia ter agido de acordo com ele) poder de agir doutra
maneira na situao teoria ultrapassada como aferir? Quem em
total capacidade de deciso em dada situao?
- Culpa social culpa generalizao do poder de
agir que o agente deve esperar ou exigir, do ponto de vista do
homem mdio Jeschenck
- Culpa pelo carcter - responsabilidade pela
personalidade critrio de fundamento o mesmo que as outras o
poder de agir doutra maneira.
- Concepes na doutrina portuguesa:
- Maria Fernanda Palma a vinculatividade da norma
depende de uma predisposio criada anteriormente, no
relacionamento do sujeito que comanda e do que obedece, para a
subordinao ao diferente, subordinao ao outro
responsabilidade individual por reconhecimento do outro. No
entanto, recentemente, a Professora tem se aproximado mais das
teorias da culpa da vontade. A ideia bsica verificao da
oportunidade de actuao alternativa. Para a Professora, a ideia
de culpa que procura normativa, no resultando directamente
do direito positivo de forma automtica. A ideia de desculpa
acaba por ser reclamada pelas condies individuais que no
so susceptveis de normativizao em sentido prprio.
- Augusto Silva Dias baseado em Habermas e
Kindhuser, diz que a culpa jurdico-penal radica na deslealdade
comunicativa, traduzida na prtica de um acto que exprime o
desprezo ou falta de respeito pela autonomia dos outros
Figueiredo Dias a ideia hambermasiana da interaco comunicativa
pode merecer considerao quando se suscita o problema da
legitimao da interveno penal, mas no possui capacidade para
esclarecer o contedo material da culpa jurdico-penal.
- Curado Neves a concepo da culpa jurdico
penal no pode deixar de ser funcional.
- Figueiredo Dias culpa ter que responder pelas
qualidades pessoais juridicamente censurveis que se
exprimem no concreto ilcito tpico e o fundamentam.

63

O Tipo de Culpa Doloso


- Tambm a cula se divide entre culpa dolosa e culpa negligente.
Relembra-se que o primeiro deve imputar-se a uma atitude tima do
agente contrria ou indiferente ao Direito e s suas normas.
- Para ser culpa dolosa, um pouco na linha duma distino que j
haviamos visto anteriormente, o agente age com dolo quando
sobrepe os seus interesses ao desvalor do ilcito. Mas no
uma concepo exacta, pois requer um elemento adicional,
emocional, que traduz a vera essncia do tipo de culpa
doloso.

Dolo e Falta de Conscincia do Ilcito/Erro Sobre a Ilicitude


art. 17
- O Cdigo Penal de 1886 estipulavam que no se eximiam de
responsabilidade criminal nem a ignorncia da lei penal nem
iluso sobre criminalidade do facto, nem o erro sobre a pessoa
ou coisa a que se dirige o facto punvel aceitava-se a
irrelevncia para a culpa da falta da conscincia do ilcito.
- A dogmtica jurdico-penal cedo se ops a esta posio,
concedendo-lhe autonomia relevante no seria apenas o erro
sobre a factualidade tpica Tatbestandsirrtum mas tambm o
erro sobre a ilicitude ou a falta de conscincia do ilcito
Verbotsirrtum o aspecto fundamental desta tese da relevncia da
conscincia da ilicitude residia sem dvida no facto de que ela
constitui um elemento essencial do juzo de culpa, devendo a
culpa ser negada sempre que a falta daquela conscincia no seja
censurvel.
- Figueiredo Dias no direito portugus existem duas espcies de
erro jurdico-penalmente relevante, uma delas exclui o dolo,
ficando ressalvada a punibilidade da negligncia nos termos gerais.
Outra exclui a culpa se no for censurvel, sendo isso uma
clusula de excluso da culpa, enquanto que se for censurvel,
deixa persistir a punio a ttulo de dolo, se bem que a pena
possa ser atenuada.
- Qual, ento, a diferena de culpa que permite distinguir um
erro que exclui o dolo e o que no exclui? Engisch d-nos a
resposta: quem, com o dolo do facto, preenche um tipo de ilcito

64

conhece o essencial e recebe a partir do conhecimento um


impulso para sentir o desvalor jurdico da sua conduta.
- Assim, diz Figueiredo Dias o erro excluir o dolo sempre
que determine uma falta do conhecimento necessrio a uma
correcta orientao da conscincia tica do agente para o
desvalor do ilcito; e o erro fundamentar o dolo da culpa
sempre que, detendo o agente todo o conhecimento razoavelmente
indispensvel quela orientao, actua em estado de erro sobre o
carcter ilcito do facto, radicando-se no na conscincia
psicolgica, mas na conscincia tica Gewissen relevando a
falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens
jurdicos que o direito penal cumpre proteger no primeiro caso
uma deficincia na conscincia psicolgica e o segundo na tica.
o que est na base dos arts. 16 e 17

Delimitao da Falta de Conscincia do Ilcito e das Suas


Espcies
- A maioria da doutrina, como vimos, faz equivaler a conscincia
do ilcito conscincia da ilicitude como juzo de desvalor
jurdico da aco, mas Figueiredo Dias prefere a apreenso do
sentido ou significado desvalioso correspondente, no
essencial e segundo o nvel prprio das representaes do
agente, ao resultado da valorao jurdica.
- A requerida conscincia do ilcito no equivale conscincia da
imoralidade da aco. A censura dirige-se falta de conscincia da
norma jurdica de comportamento no de normas pertencentes a
outros ordenamentos.
- Uma falta de conscincia do ilcito no deve ainda ser afirmada
quando o agente tomou conscincia de que a sua conduta era
contrria ao direito, mas no concretamente ao direito penal?
O que exigiria do agente ter a conscincia da ilicitude penal.
- Figueiredo Dias no basta afirmao do dolo o
conhecimento de uma proibio que coloque a conduta no
mbito de um ilcito distinto do ilcito penal, pois este porta uma
diferena qualitativa que o singulariza face s demais manifestaes
de ilicitude. Assim, a convico de que uma conduta configura um
ilcito civil, disciplinar ou contra-ordenacional no dever valer
como a conscincia do ilcito releva para a culpa jurdicopenal como releva ento?
65

- Conscincia do ilcito concreto e no da ilicitude abstracta o


que separa a falta de conscincia do ilcito-tipo da ignorncia da
lei ou da proibio.
- Agente pode no ter conhecimento do princpio, da norma
geral ou da proibio abstractamente aplicveis e possuir
todavia a conscincia do ilcito relevante para a culpa ?
- Pode o agente representar a lei, a norma geral ou a
proibio abstractamente aplicvel ao caso e no possuir
todavia a conscincia do ilcito relevante para a culpa.
- o que se passa, desde logo, no erro sobre a existncia
ou limites de uma causa de justificao ou excluso da culpa
art. 16/2 e 17 - pode excluir o dolo ou no, depende do artigo.
- O mesmo se diga se o erro cair sobre os elementos
normativos do tipo a afirmao do dolo do tipo se torna
necessria nuns casos o conhecimento do sentido correspondente
valorao jurdica respectiva, noutros mesmo o conhecimento dos
critrios determinantes da qualificao jurdica e noutros apenas o
conhecimento dos pressupostos materiais da qualificao.
- Pode ainda o agente conhecer a norma legal que probe
o comportamento, conhecer a totalidade dos seus elementos
e considerar erroneamente que lei no se aplica ao caso
concreto. Este erro, o chamado erro de validade, conformar uma
falta de conscincia do ilcito se agente cr erroneamente que
o motivo de ordem geral e reconhecido pela ordem jurdica.
Se agente recusa a aplicabilidade por motivos de conscincia, o
problema excede os quadros da temtica estrita da falta de
conscincia e merece considerao especial infra
- Ainda existe a chamada conscincia condicionada do
ilcito agente acha provvel que comportamento seja permitido mas
representa a possibilidade de que ele seja proibido se agente no
tiver tido oportunidade de perguntar a um advogado ou ver um CP
comentado, ele pode louvar-se de uma diminuio de culpa e
atenuao da pena.
- H que atentar tambm aos elementos especiais dos tipos de
culpa dolosos, onde a lei pode fazer exigncias adicionais para
que o agente deva ser punido a ttulo de dolo, que servem
ainda para co-determinar a atitude interna do agente
plasmada no facto que o fundamenta.

66

- Arts. 203, 205, 209, 210, 217, etc. e at o conhecido 132 avidez, meio insidioso, etc.

A Negao da Culpa
A Inimputabilidade
A Inimputabilidade em Razo de Anomalia Psquica
- Noo e sentido da inimputabilidade em razo de anomalia
psquica como fundamento da impossibilidade de afirmao
da culpa jurdico-penal Figueiredo Dias considera esta uma rea
doutrinalmente estabilizada, mas um tema movedio.
- J houve um paradigma biopsicolgico modelo positivista,
mecanicista e estritamente causal, sendo a culpa construda dentro
dos pressupostos metodolgicos e epistemolgicos
compatveis com o modelo das cincias da natureza.
- Assim, surge um conceito de culpa concebida como uma
relao psicolgica entre o agente e o seu comportamento.
certo que este conceito afastava a imputabilidade em funo da
idade ou de anomalia psquica, mas a determinao da
inimputabilidade era vista como um estado da pessoa
reportado a uma doena mental permanente, transitria ou
excepcionalmente acidental.
- Temos o paradigma normativo, em que o direito uma ordem
normativa autnoma, na base de uma axiologia pressuposta que d
fundamento ao seu especfico modo de validade. Assim, o sentido da
imputabilidade modifica-se para ser um mero pressuposto da
atribuio subjectiva e psicolgica do agente para se tornar
elemento integrante da afirmao da capacidade do agente
para se deixar motivar pela norma no momento de facto,
sendo assim a capacidade da avaliao da ilicitude do agente
ou para se deixar determinar por essa afirmao.
- Perito pode dizer muitas coisas, mas no pode aferir da
liberdade da vontade, havendo aqui uma desvalorizao do
elemento biopsicolgico a favor do elemento normativo. O
perito agora um auxiliar dispensvel do juiz.

67

- Finalmente temos o paradigma compreensivo apesar do


paradigma normativo ser o dominante, Figueiredo Dias vem propor
um outro h uma questionao do dogma determinista e,
inversamente, pela aceitao de elementos de contigncia e
indeterminao, assente numa liberdade concebida como modo de
ser caracterstico de todo o ser humano. verdade que a anomalia
psquica no destri o princpio pessoal e o ser livre, mas, nas suas
formas mais graves, a anomalia psquica destri as conexes
reais e objectivas de sentido da actuao do agente, de tal
modo que os actos deste podem porventura ser explicados
mas no podem ser compreendidos como factos de uma
pessoa ou de uma personalidade.
- E como distinguir entre algum com propenso criminosa e um
doente mental? H que distinguir, diz Figueiredo Dias entre o
eticamente censurvel e o psicologicamente anmalo.
- A inimputabilidade no uma mera causa de excluso da
culpa, mas um pressuposto da sua compreenso
- Quando fala em compreenso Figueiredo Dias fala na obrigao
do juiz de reconstruir objectivamente as conexes de sentido
do facto, os nexos que conduziram transposio de um
fenmeno psquico num contexto de sentido real.
- Concluso do paradigma compreensivo:
- O substrato biopsicolgico da inimputabilidade ganha de
novo sentido s a anomalia psquica, a enfermidade mental e no a
mera tendncia para o crime ou o meio, susceptvel de destruir a
conexo objectiva do sentido da actuao do agente e
portante a possibilidade de compreenso da sua
personalidade manifestada no facto.
- H tambm um substrato normativo da imputabilidade
a capacidade de avaliar a ilicitude do facto e determinar-se de
acordo com essa avaliao, capaz de se determinar em critrio
interpretativo disposto no art. 20/1, 2 parte no basta a
comprovao do fundamento biopsicolgico, da existncia de
uma anomalia psquica no agente, etc. necessrio
determinar se aquela anomalia tal que se torne impossvel o
juizo judicial de compreenso, e nessa compreensabilidade se
traduz o elemento normativo que acresce base
biopsicolgica.
- Seguem-se os elementos:
68

A Conexo Biopsicolgica
- Nos termos do art. 20/1 requisito da inimputabilidade que o
agente sofra de uma anomalia psquica.
- Alargado daqueles distrbios orgnico-corporais para aqueles
que se manifestam no mbito intelectual.
- Psicoses categoria mais indiscutvel causadas tanto por
processos orgnico-corporais como por factores humano-vitais
no seu lato sentido.
- Exgenas delrios esclerticos, psicoses de privao,
intoxicaes por substncias psicotrpicas, na medida em que
determinem perturbaes graves na concsicncia, e estados
psicticos causados por tumores, leses cerebrais e outras causas
fisiolgicas
- Endgenas esquizofrenia, perturbaes afectivas graves,
como a loucura manaco-depressiva, doena bipolar, alguns estados
graves de epilepsia.
- A oligofrenia casos de fraqueza intelectual cognita e sem
causa orgnica demonstrvel, ou consequncia de leses
cerebrais intra-uterinas ou traumticas durante o parte.
- Idiotia indivduos que no atingem o desenvolvimento
mental de uma criana de 6 anos, aos quais falta a capacidade de
expresso, etc.
- Imbecilidade prpria de quem no atinge o desenvolvimento
mental prprio do incio da puberdade e que necessita de apertada
vigilncia
- Debilidade mental grau mais leve, prpria dos indivduos
com dificuldades de aprendizagem muito profundas.
- As psicopatias, as neuroses e as anomalias sexuais todos os
desvios de natureza psicolgica relativamente ao normal que no se
baseiem numa doena ou enfermidade
- Psicopatias peculiaridades de carcter devidas prpria
disposio natural e que afectam sensivelmente a forma de levar
uma vida social ou de comunicao normal

69

- Neuroses anomalias de comportamento adquiridas, com


reaces episdicas, etc.
- Anomalias do instinto sexual hiperssexualidade ou
hipossexualidade.
- Figueiredo Dias diz que hoje, felizmente, h uma fortssima
restrio aplicao disto, havendo a ideia de que s se deve
tratar como desvio apenas um distrbio grave ou muito grave.
- Pertrubaes profundas da conscincia estados anmalos,
longa ou curta durao, durante os quais se encontram
profundamente pertrubadas as relaes entre a conscincia
de si mesma e a do mundo exterior.
-Se forem de natureza patolgica cabem nas psicoses
- Resto os casos de pertrubaes no patolgicas, que
so de natureza fisiolgica ou psicolgica fadiga extrema, sono,
hipnose e estados intensos de afecto (paixo, cime, etc.)

A Conexo Normativo-Compreensiva
- O segundo requisito do art. 20/1 faz depender o juzo de
inimputabilidade de que, por fora da tal anomalia psquica, o
agente, no momento da prtica do facto, seja incapaz de
avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com
essa avaliao.
- Como que esta formulao legal pode ser reconduzida
destruio pela anomalia psquica das conexes reais e
objectivas de sentido entre o agente e o facto, de tal modo e
em tal grau que torne impossvel a compreenso do facto do
agente?
- Se o agente se tornar objecto passivo de processos
funcionais
- Figueiredo Dias apela a um critrio de uma unitria e global
incapacidade de controlo, capacidade de compreenso das
conexes objectivas de sentido que ligam o processo anmico do
agente ao facto praticado. ?????

70

A Conexo Fctica/Tpica
- O art. 20/1 impe que a anomalia psquica como substrato
biopsicolgico se verifique no momento da prtica do facto
uma conexo importantssima na fundamentao do juzo de
inimputabilidade.
- A conexo temporal traduz-se em que o fundamento
biopsicolgico da inimputabilidade tem de se verificar no
momento da prtica do facto assim, ela deixa de ser um
estado e passa a ser uma caracterstica do concreto facto de
um agente. O idiota, o doido, o doente mental, o tolo deixaram de
ser inimputveis, passaram a estar inimputveis num dado momento.
- Juzo de inimputabilidade tem de se exprimir num concreto
facto tpico e tem de o fundamentar.
- O facto no sentido do art. 20/1, corresponde ao ilcito tpico
que no facto do inimputvel se trata.

O Problema da Imputabilidade Diminuda


- E se, at houver capacidade, mas esta estiver sensivelmente
diminuda, mas ainda subsistente.
- Isso levaria necessariamente a uma diminuio da culpa e a uma
obrigatria atenuao da pena. Mas tem um problema essa
incapacidade pode fazer com que o agente seja muito mais perigoso
e agora?
- O problema, diz Figueiredo Dias, no esse. O problema so os
casos de imputabilidade duvidosa, em que, por exemplo, se
compra a existncia de uma anomalia psquica, mas sem que se
tornem claras as consequncias.
- As consequncias divergem, assim, radicalmente das tradicionais
se essas qualidades forem especialmente desvaliosas elas
fundamentaro uma agravao da pena; se elas fizerem com
que o facto se revele digno de tolerncia, cabe haver uma
atenuao da culpa e uma diminuio da pena.
- O art. 20/2 dispe que, pode ser declarado inimputvel algum com
imputabilidade diminuda + 20/3. Para Figueiredo Dias uma
norma flexvel, que lhe permite, em casos graves e no
acidentais considerar o agente imputvel ou inimputvel
71

consoante a compreenso das conexes objectivas de sentido


de facto.
- Carlota Pizarro de Almeida24 - STJ considerou que no se pode
excluir, em situaes extremas de sndrome de abstinncia de
drogas duras, de se verificar a inimputabilidade do
toxicodependente ou a imputabilidade diminuda, tal como previsto
no art. 20.
A Actio Libera in Causa
- J vimos bocado que a inimputabilidade tem de ser aferida no
momento da realizao tpica.
- Contudo, j h muito tempo que a doutrina e a jurisprudncia vm
reconhecendo a necessidade se dever considerar que o facto foi
cometido em estado de imputabilidade apesar de esta j no
subsistir mais no momento da realizao.
- Isso sucede nos casos em que o estado de inimputabilidade foi
culposamente provocado pelo agente, falando-se de uma aco
livre na causa.
- H quem diga que isto uma aferio prvia da culpa e que
viola o princpio da culpa.
- Figueiredo Dias acha que outra a concepo que subjaz ao
direito portugus vigente, nomeadamente ao art. 20/4 este
preceito no comina uma responsabilizao pelo facto ilcitotpico praticado quando o seu autor provocou a sua
inimputabilidade. O que ela afirma diverso, dizendo que a
inimputabilidade excluda quando a anomalia psqucia tenha
sido provocada pelo agente com inteno de praticar o facto.
- Estamos perante uma fico de imputabilidade, e uma
clara violao do princpio da culpa com uma
inconstitucionalidade material a principal objeco, mais uma
vez.
- Mas, diz Figueiredo Dias o que est aqui em causa a
destruio intencional, por fora de uma anomalia psquica
das conexes reais e objectivas do sentido da actuao do
agente se o agente provoca a si mesmo uma anomalia
psquica, para realizar certo facto, plenamente
24 Ac. STJ Inimputabilidade, in Casos e Materiais..., pp 325 ss
72

compreensvel segundo o sentido e no apenas


deterministicamente determinvel.
- Taipa de Carvalho esta inteno no deve ser parificada com o
dolo intencional, mas pode abranger o dolo necessrio.
- E quando no pr-ordenadamente mas culposamente
provocada? Olhando at para o art. 295, e fazer funcioanr as
regras gerais sobre a inimputabilidade.

Inimputabilidade em Razo da Idade


- Qual o seu fundamento? A imputabilidade deve ser excluda a
qualquer agente que no atingiu ainda a sua maturidade
psquica e espiritual.
- At uma certa idade no existe a conexo objectiva de
sentido entre o facto e o agente.
- Alm disso, um certo princpio da humanidade tambm
fundamente esta opo, devendo-se a todo o custo a submisso
de uma criana ou adolescente s sanes mais graves
previstas no ordenamento jurdico.
- Tambm os efeitos crimgenos da pena de privao de
liberdade
- Art. 19 - os menores de 16 anos so inimputveis
- Os ilcitos cometidos por menores de 16 anos no deixam de
estar sob tutela estadual, porque o Estado deve proteger os
bens jurdicos.
- A L 166/99, atenta s questes de delinquncia juvenil, define o
regime aplicado a pessoas entre os 12 e os 16 anos.

A Inexigibilidade
Fundamento
- Foi a concepo normativa da culpa, ao considerar a culpa como
censurabilidade do facto atentendo capacidade do agente
para se deixar motivar pela norma, veio acentuar que aquela
censura s se deve efectivar quando ao agente, na concreta

73

situao, fosse exigvel um comportamento adequado ao


direito. Algumas teorias:
- Inexigibilidade como causa de diminuio substancial da
culpa e de renncia da ordem jurdica sua punio (causa de
desculpa) inexigibilidade no uma clusula de excluso de
culpa, mas unicamente um motivo de renncia da ordem jurdica
a punir uma culpa que subsiste mas diminuda.
- A inexigibilidade como causa de excluso da
responsabilizao pelo facto ou Tatverantwortung Marauch
chama a ateno para que as situaes ditas de inexigibilidade o
comportamento perdovel relativamente a toda e qualquer
pessoa, e exclui-se a responsabilizao.
- A inexigilidade com ocausa de excluso da ilicitude autoexplicativo. So lcitos porque o direito no quer lutar contra esses
comportamentos
- A inexgibilidade como causa de excluso da responsabilidade
ou Verantwortlichkeit teoria de Roxin a culpa exclui a
responsabilidade do agente, havendo uma desnecessidade de
punio.
- Figueiredo Dias a crtica bsica a todas estas teorias a mesma
o problema da inexigibilidade s pode ser um problema que
contenda com a censura jurdico-penal e, por conseguinte,
com a categoria sistemtica da culpa.
- luz do conceito material de culpa introduzido pelo autor de
Coimbra, conseguimos um fundamento slido para a introduo
dos casos de inexigibilidade como causas de excluso da
culpa.
- Pode haver situaes, todavia, em que haja uma sensvel
desconformidade entre a censurabilidade externo-subjectiva
e a essncia de valor da personalidade e da atitude global do
agente critrio decisivo, para Figueiredo Dias, o seguinte a
situao exterior tem de ser uma tal que permite afirmar que
tambm a generalidade dos homens honestos ou
normalmente fiis ao direito teria provavalmente actuado da
mesma maneira.
- Maria Fernanda Palma tem uma considerao mais favorvel
inexigibilidade como fundamento geral da excluso da culpa,
revelando-se num princpio de desculpa a alternativa parece
74

consistir na compreenso da inexigibilidade como um conceito sem


substncia e meramente regulador de uma actividade
interpretativa, ou como uma clusula geral de desculpa.

O Estado de Necessidade Desculpante do art. 35


- Age sem culpa quem praticar um facto ilcito adequado a
afastar um perigo actual e no removvel de outro modo que
ameace a vida, integridade fsica, a honra ou a liberdade de
terceiro quando no lhe for razovel exigir outro
comportamento.
- H aqui uma situao de coliso de bens jurdicos, e os
requisitos do estado de necessidade justificante acabam por ser mais
ou menos os mesmos o perigo para os bens jurdicos, a adequao
do meio, a sua necessidade, etc. assim, s far sentido quando
se salvaguardarem bens inferiores, iguais ou no
sensivelmente superiores ao bem lesado.
- Perigo tem de ser actual, mas esta actualidade mais ampla do
que aquela para efeitos de legtima defesa a questo dos perigos
duradouros no se mete aqui, porque abusos nunca podero em
definitivo verificar-se perante a clusula de inexigibilidade
se no pudesse agir doutra forma.
- J quanto expresso no seja removvel doutro modo,
deve ser to estrita quanto o estado de necessidade justificante.
- Bens susceptveis de serem lesados excluso da culpa
tambm s pode ocorrer quando se trate de preservar bens
jurdicos individuais elementares vida, integridade fsica,
liberdade sexual
- Perigo pode ser de agente ou terceiro
- A clusula de inexigibilidade - o art. 35/1 no desculpa o facto
quando nele convirjam os elementos acima referidos mas
quando no seja razovel exigir do agente, segundo as
circunstncias do caso, comportamento diferente.
- Desculpa deve ser sempre negada quando a lei exija do
agente que suporte o perigo quando, por exemplo, recai sobre
ele um particular dever de suportar, derivado de ele se
encontrar numa situao jurdica ou estatuto especial.
Algumas profisses, por exemplo.
75

- Hipteses em que o perigo foi voluntariamente criado


pelo prprio agente
- H alguma exigncia relativa proporo ou desproporo
dos bens jurdicos conflituantes? A possibilidade de desculpa tem
trs hipteses bens possuem a mesma hierarquia, o bem
salvaguardado ser superior mas no sensivelmente superior e o
bem ser inferior.
- Exemplos de desproporo quando A produz uma
ofensa grave integridade fsica de B para afastar uma leve para si
h uma crassa desproporo.
- H elemento subjectivo? O facto s pode excluir a culpa quando
o agente tenha, com ele, prosseguido a finalidade de salvao
do bem jurdico ameaado. No importar que o agente actue com
fins nobres ou que a sua finalidade ltima seja a salvao do bem
jurdico, mas torna-se indispensvel que ele pratique a aco
para determinar com ela a perservao do bem jurdico
ameaado, seja qual for o seu objectivo.
- Art. 35/2 possibilidade de atenuao ou dispensa de pena.
um alargamento da figura podendo servir de fundamento o perigo
para quaisquer interesses jurdicos diferentes da vida, integridade
fsica, honra ou liberdade.
- E os casos de aceitao errnea de uma situao de estado de
necessidade desculpante? Art. 16/2 o erro sobre um estado de
coisas que a existir, excluiria a culpa do agente, exclui o dolo, s
permanecendo em aberto a punibilidade por negligncia art.
16/3
- De um ponto de vista prtico-normativo, porm, o problema aqui
implicado s se suscita verdadeiramente nas situaes de
necessidade ou anlogas, sendo difcil excogitar a hiptese de um
erro sobre a inimputabilidade ou sobre o excesso no culposo de
legtima defesa o nufrago que empurra o companheiro porque
acha erroneamente que a tbua no chega para os dois actua com
dolo do tipo, e com conscincia do ilcito, o erro no pode
deixar de ser irrelevante.
- O que preciso determinar se, no quadro das circunstncias
pelo agente representadas, lhe era ou no exigvel outro
comportamento: se no, a culpa deve-se considerar excluda,
normalmente quando o erro era inevitvel, se sim, o agente deve ser
punido a ttulo de dolo.
76

- A esta tese da inexigiblidade ope-se a tese da analogia


soluo, em caso de erro censurvel, no deve decorrer do
pensamento de inexigibilidade, mas sobretudo da espcie de erro
em causa, lanando mo da analogia ao erro sobre a ilicitude se a
nossa lei prescreve excluir o dolo, ento a mesma soluo
deve ser preconizada para o erro sobre os pressupostos de
um obstculo culpa, posio perfilhada por Roxin e tudo.
- Figueiredo Dias art. 16/2 pronuncia-se pela teoria da
analogia o erro em si mesm oconsiderado torna-se fundamento do
facto e a censurabilidade do erro que fundamenta a censurabilidade
do facto h de ser por isso a forma de censura do erro que
vai fundamentar a forma de censura do facto.

O Excesso de Legtima Defesa Desculpante


- Sempre que o agente, numa situao de legtima defesa, se sirva
de meio mais lesivo apra o agressor 33/1 sempre que ele
ultrapassa a necessidade do meio, no sendo punido se o
excesso tiver resultado de perturbao, medo ou susto no
censurveis.
- O fundamento vtima de um estado de afecto/estado passional
que o conduza a uma reaco excessiva
- Pode conduzir a uma atenuao especial da pena 33/1, 2 parte.
Taipa de Carvalho sustenta que a atenuao deveria ser
obrigatria, de acordo com o princpio vitimolgico.
- Mais complexo o fundamento do 33/2 a desculpa s
ocorrer quando o excesso tiver sido provocado por afecto
astnico,i.e., perturbao, medo ou susto.
- A lei exige que o afecto astnico no seja censurvel, e isso
significa, que ele no deve ultrapassar aquela medida do
homem fiel ao direito se uma mulher d violentamente com um
basto a um trolha que lhe manda piropos, e se o medo explicvel
porque pensa que todos os gajos que mandam piropos so tarados
sexuais, no pode conduzir desculpa.
- Excesso tem de ser consciente ou inconsciente? A doutrina
maioritria alem diz que pode ser os dois.

77

A Falta de Conscincia do Ilcito No Censurvel


- No estamos perante hipteses chocantes, de um erro na
conscincia tica e a conseguinte falta de conscincia do ilcito, mas
falamos do uma falta de conhecimento de preceitos jurdicos ou
de proibies legais cujo conhecimento seria razoavelmente
indispensvel para que o agente tomasse conscincia do
ilcito.
- H que determinar o critrio da no censurabilidade do erro.

O Critrio da Inevitabilidade ou Invencibilidade do Erro


- Temos de distinguir entre o erro vencvel e invencvel, evitvel e
inevitvel, feita sobre a linha da capacidade de conhecer o ilcito
ou o poder de pr em tenso a conscincia tica.
- Tenso da conscincia tica s vale para ilcitos
moralmente fundados, fazendo sentido dirigir a censura
possibilidade do agente ter alcanado uma reflexo axiolgica que
omitiu. Critrio no compatvel com o sentido que o problema
da conscincia do ilcito assume quando se v na
evitabilidade ou vencibilidade do erro o critrio de censura. A
conscincia do ilcito no deixa de propor um problema
estritamente psicolgico e congnitivo, e para Figueiredo Dias, os
dois critrios no so harmonizveis.
- Quanto ao critrio da falta de informao e de esclarecimento,
a tese em apreo reivindica-se de que, bastando excluso da culpa
a falta de cognoscibilidade do ilcito, s ela conseguiria justificar a
punio nas hipteses mais crticas, aquelas em que um forte estado
de excitao ou afecto teria furtado ao agente a falta de conscincia
actual do ilcito.
A Rectitude da Conscincia Errnea como Critrio da No
Censurabilidade da Falta de Conscincia do Ilcito
- O critrio que nos poder dizer quando e onde se pode falar de
uma falta de conscincia do ilcito no censurvel h de
decorrer do conceito material de culpa.
- Tal no ser censurvel sempre que, mas s quando, o
engano ou erro da conscincia tica, que se exprime no facto
no se fundamente numa atitude interna desvaliosa face a
valores jurdico-penais.
78

- Como se determina essa atitude pessoal juridicamente


desvaliosa que impede a conscincia tica de decidir
correctamente a questo do desvalor judico do facto, casos
onde se conclui pela censurabilidade da falta de conscincia do
ilcito.
- Casos em que a prpria qualidade juridicamente desvaliosa e
censurvel da personalidade vale imediatamente como
censurabilidade da falta de conscincia do ilcito seria totalmente
contrrio essncia que tem por base o princpio da culpa desculpar
um agente cuja crueldade lhe no permite aperceber-se da ilicitude
de uma omisso de auxlio ou cuja tendncia pedfila lhe obnubila a
conscincia da ilicitude do abuso sexual de um menos de 14 anos.
- Mas difcil aferir isso na vida prtica. Temos que ver
factores indiciantes ou valores indicirios, que podem ser
invalidados quando se provar que, apesar da conexo, a atitude que
fundamenta o facto determinada por pontos de vista de valor
que a ordem jurdica reconhece e protege.

Requisitos
- Ento vejamos quais as condies de que depende a verificao
no agente de uma conscincia jurdica recta a rechtsschaffene
Gewissen que constitui causa de excluso de culpa.
- S se pode verificar nas situaes em que a questo da ilicitude
concreta se revele discutvel e controvertida, por conflituarem
nela vrios pontos de vista juridicamente relevantes.
- Assim, a soluo, criminosa, dada pelo agente, pode
ainda corresponder a um ponto de vista juridicamente
reconhecido, errando a conscincia tica por no considerar outros
pontos de vista. No entanto, ainda se v uma atitude geral de
fidelidade a exigncias do direito.
- Necessrio por fim se torna no censurabilidade da falta de
conscincia do ilcito que tenha sido o propsito do agente
corresponder a um ponto de vista juridicamente relevante.
- Se uma falta de conscincia do ilcito no censurvel s se d em
situaes onde conflituam valores ou interesses juridicamente
relevantes ou protegidos, parece ficar prxima a concluso de que
isso suceder apenas no mbito do erro sobre a existncia ou
os limites de uma causa de justificao.
79

- Excluso da culpa tambm s se pode dar quando agente tenha


actuado com a conscincia positiva da licitude da conduta.
- Assim se chega a um critrio de no-censurabilidade pessoalobjectivo.

A Atenuao da Culpa
- hoje reconhecido na doutrina e pelo legislador que a falta
censurvel de conscincia do ilcito constitui uma
circunstncia susceptvel de atenuar a culpa em termos que
tornam as molduras penais aplicveis demasiado severas
para, dentro delas, se ter em justa conta uma tal diminuio
da culpa da a concluso que o juiz poder, nessas alturas,
atenuar especialmente a pena a tese da atenuao
extraordinria facultativa art. 17/2 mas torna-se necessrio
determinar o fundamento de uma tal actuao extraordinria.

A Obedincia Indevida Desculpante


- Como j vimos anteriormente, o direito constitucional 271/3 CRP
- e o direito penal art. 36/2 estatuem que, uma ordem ilegtima
que conduza realizao de um facto criminalmente ilcito
no constitui uma causa justificativa daquele, s por si
mesma. O que pode ficar em aberto a exclso da culpa do
subordinado.
- No conflito entre a necessidade de assegurar um exerccio dos
servios do Estado eficaz e to livre quanto possvel, tomou-se
a soluo maximalista.
- Art. 37 no quer afectar a aplicao de outras clusulas
gerais de excluso da culpa, como a inexgibilidade
funcionrio pode agir em estado de necessidade desculpante.
- O art. 37 tem realmente que ver com o erro sobre a ilicitude
que, por fora da ordem oficial ou de servio, o agente possa ter
incorrido. , no fundo, um regime especial ao art. 17 - um
problema de falta de conscincia do ilcito do subordinado.
- O grande problema deste artigo suscita-se quando o subordinado
tenha agido com dolo do facto, mas sem conscincia da
ilicitude ento que a culpa excluda por fora da prpria
80

falta de conscincia da ilicitude, salvo se ela fosse evidente


nas circunstncias.
- O erro do subordinado sobre a ilicitude do facto s ser censurvel
se e quando uma tal ilicitude fosse evidente no quadro das
circunstncias por ele representadas se a ilicitude do facto,
mais uma vez, for discutvel, controvertida, obscura ou pouco clara,
est verificada uma clusula de excluso da culpa.
- Aqui estamos perante uma daquelas situaes referidas por Roxin
h bocado no estamos perante uma autntica causa de
excluso da culpa, mas perante uma situao em que, face a
uma culpa ainda subsistente, o legislador entende que deve
negar a responsabilidade do agente, porque tal suportvel do
ponto de vista preventivo.

O Facto de Conscincia
- Sempre foi muito controvertido na doutrina o tramento do
chamado agente por convico, tentando-se saber se tal
convico era relevante e de que modo ela influenciava a
responsabilizao do agente.
- Eduardo Correia agente por convico aquele que tem
conscincia do carcter proibido do facto, mas em nome de
uma certa convico poltica, religiosa ou social, nega a
natureza criminosa do comportamento, substitundo a valorao
legal.
- Fica, claro, assegurada, a afirmao da tipicidade e da ilicitude
do facto e da convico e tambm, com menos unanimidade, que
a convico pessoal do agente no pode afastar ou excluir a
culpa por si mesma.
- Desde uma tomada de posio do Bundesverfassungsgericht nos
anos 60, que a questo da convico foi mudada para a
problemtica dos factos de conscincia, dos factos cuja deciso
provm da instncia de controlo para preservao da identidade e da
personalidade, o que se ligava com a liberdade de conscincia
garantida em todas as Constituies democrticas art. 41/1 CRP
- De que modo ento que esta liberdade constitucional assegurada
de forma aparentemente absoluta se reflecte sobre os factos de
conscincia que constituam crimes, no sentido de conformar, limitar
ou mesmo afastar a sua relevncia jurdico-penal, o que se desdobra
81

em duas perguntas qual o verdadeiro sentido e exacta


amplitude do privilgio jurdico-constitucional da liberdade de
conscincia e de determinar a que nvel da doutrina geral do
facto punvel aquele privilgio releva.

Deciso de Conscincia e a Liberdade de Conscincia


- O que avulta no facto por deciso de conscincia para efeitos
jurdico-penais a experincia ou vivncia incondicionadas do
imperativo de conduta de que a deciso deriva o agente,
cumprida a deciso de conscincia, responde a um dever que
compromete a sua inteira personalidade o no cumprimento
tem como preo inevitvel a destruio ou violao irremedivel da
personalidade.
- Isto sempre justificado pelo recurso liberdade de conscincia
constitucionalmente consagrada art. 41/1 CRP
- Deste modo se logra a demarcao de um largussimo mbito de
factos de conscincia que j no caem na rea de proteco de
liberdade de conscincia que tem j que ver com a sua
manifestao externa e mesmo, porventura, autnticos direitos
de aco.
- Se o facto de conscincia estiver coberto pela credencial
constitucional de um direito, tem de se considerar uma conduta
justificada. Mas Roxin alerta isso est errado, porque o direito
penal deve proteger o indivduo da coaco da conscincia que seria
exercida atravs da ameaa penal, no podendo dizer a outro
indivduo que o Estado faz sua a deciso de conscincia do indivduo,
se esta diverge da lei. Parece-me que Roxin exclui a
responsabilidade...
- Questo ento a seguinte proteco do art. 41/1 CRP
subsiste se conduta consubstancia um crime?

O Facto Punvel como Limite Imanente da Conscincia


- Roxin existe uma possibilidade de harmonizao e
concordncia prtica dos bens e interesses conflituantes,

82

faltando a tipicidade do facto de conscincia por no se encontrar


presente nem o dever de aco nem o dolo.
- Figueiredo Dias h que atentar que a tutela subsidiria dos
bens jurdicos da qual o Direito Penal encarregue visa
assegurar condies mnimas de funcionamento da sociedade
para permitir o mais livre desenvolvimento possvel da
personalidade de cada um.
- Conclui o autor que sempre que o facto de conscincia se
traduz na realizao de um ilcito-tpico, a se depara com um
limite imanente da liberdade de conscincia jurdico-penal
constitucionalmente assegurada.
O Facto de Conscincia e a Excluso da Culpa Jurdico-Penal
- Agora, importa saber se a circunstncia de aquele facto possuir
uma especfica qualidade e uma particular consequncia deve ou
no relevar na inteira considerao jurdico penal.

Falta de Conscincia, Responsabilidade e Culpa


- Aquilo que pode afectar a legitimidade da punio do facto de
conscincia no a desnecessidade preventiva da pena, mas
algo ainda mais primordial para o Estado de Direito a
eminente dignidade da pessoa do agente que pode ser violada se, em
certos casos, lhe for aplicada uma penal.
- Iso significa que uma uma eventual relevncia do facto de
conscincia apenas pode operar pela via da culpa jurdicopenal.

O Facto de Conscincia e as Causas Legais de Excluso da Culpa


- Assim, diz Figueiredo Dias, o facto de conscincia pode
constituir uma causa de excluso da culpa.
- No lhe falta a conscincia do ilcito de certeza pois a deciso
de conscincia provm do conhecimento simultneo do agente
das duas opes, e da consequente tenso espiritual.
- No que toca parte da inexigibilidade, todos parecem acordar de
que a nica que poderia estar aqui em questo seria o estado de
necessidade desculpante, mas a maioria acaba por recusar a
83

soluo certo que o facto de conscincia movido por


consideraes religiosas, morais, polticas e sociasi profundas que
ultrapassam a mera convico e determinam o comprometimento
total e sem alternativa da personalidade tica. Mas valores
como a vida eterna ou vergonha social do tipo oriental, no
cabem nos valores protegidos pelo art. 35

Concluso de Figueiredo Dias Reconduo, Por Analogia, do Facto de


Conscincia ao Regime da Falta de Conscincia do Ilcito No
Censurvel
- preciso estabelecer um nexo de analogia material entre o
facto de conscincia e as situaes de excluso da culpa
legalmente admitidas.
- Como vimos, analogia com estado de necessidade
desculpante deve ser recusada
- Assim, se calhar, s se pode fazer analogia com a falta de
conscincia do ilcito no censurvel acaba por ser um erro de
validade, que existe s onde o agente, detendo todo o conhecimento
indispensvel a uma correcta orientao ticap ara o desvalor da
ilicitude, age todavia sem conscincia do ilcito por fora de uma
valorao que pe em causa a validade da norma no caso
concreto. Se assim acontece fica ento justificada a assero de
que algo de anlogo sucede com o agente da conscincia.
- Erro este que apresenta-se como no censurvel, podendo
excluir a culpa.

Posio de Augusto Silva Dias25


- Para Augusto Silva Dias o critrio decisivo para sabermos se um
facto de convico/conscincia desculpvel ou no a
instrumentalizao dos terceiros, critrio tanto ancorado em
concepes Kantianas de imperativo categrico como no harm
principle de John Stuart Mill. Assim, para o autor, nos casos em que a
liberdade de conscincia conduz atipicidade/justificao, no
pode haver instrumentalizao da outra pessoa para se satisfazer as
prprias convices culturais.
25 Augusto Silva Dias, A Relevncia Jurdico-Penal das Decises de
Conscincia, Almedina, Coimbra, pp
84

- As aces culturalmente motivadas que caem na alada do Direito


Penal e so sujeitas apreciao da responsabilidade criminal no
relevam todas no plano da culpa.
- O factor cultural pode relevar tambm em sede de
justificao em sentido amplo (abrangendo a atipicidade da
conduta). Assim sucede quando est em causa um problema de
delimitao de direitos, mais concretamente, quando se trata de
apurar se a aco praticada est coberta pelo direito prpria
cultura, um direito acolhido em vrios diplomas de Direito
Internacional, e se isso pode constituir uma razo para agir luz do
Direito - serve de exemplo o caso do muulmano que abate
clandestinamente um animal, segundo o ritual religioso, como forma
de adquirir carne halal. Nestas situaes, o quadro afectivoemocional relacionado com a filiao religiosa e cultural do
sujeito no desaparece de cena, mas padronizado e de certo
modo diludo no problema da extenso e dos limites do direito
prpria cultura.
- S fiquei sem perceber qual a consequncia que ele comina.

Concepo de Maria Fernanda Palma


- Uma das questes que a natureza especfica da desculpa
suscita a de saber at que ponto a desculpa se pode basear
em valores culturalmente enraizados, mas controversos e at
constitucionalmente rejeitados.
- A referncia honra, no art. 35, abranger as ofensas corporais ao
cnjuge surpreendido em pleno adultrio, para no citar o
manifestamente desproporcional homicdio? Poder aquilo que
rejeitvel no plano de um quadro mais vasto de valores com
insero constitucional, ser factor relevante de desculpa, ou, pelo
menos, de atenuao da culpa em nome das dificuldades de
contramotivao do agente pertrubado emocionalmente?
- Maria Fernanda Palma, rejeitando solues muito
conservadoras e muito progressistas, eleva a argumentao para
outro patamar (pouco convencida a gaija) a honra s pode ter
relevncia desculpante quanto a agentes que a relacionem
com aspectos muito profundos de si mesmos, como no famoso
caso de Michael Kohlhaas em que a ideia de que o Estado no o
protege e oespolia dos seus bens, atinge de tal modo a sua

85

dignidade e o seu sentido de Justia que a vida do homem


cumpridor e membro da sociedade perde sentido.
- No adultrio no costuma relevar. Uma coisa so umas
palmadinhas, outra coisa matar os dois na cama, isso violncia
gratuita e injustificada.

Concepo de Maria Fernanda Palma Em Relao Culpa em


Geral o Princpio da Desculpa26
- Hoje em dia h um esvaziamento da ideia de culpa, sendo uma
renovao da ideia necessria.
- Assim, pergunta-se Maria Fernanda Palma h lugar para um
juzo tico de culpa? No, porque supostamente cabe aos juzes
apenas aplicar um esquema formal, em que a culpa s pode ser
afastada em casos tipificados. Mas, diz a autora, o crime a
tragdia humana que atinge todos e no s os intervenientes no
prprio crime, e estamos assim condenados, por exigncia da nossa
prpria subjectividade, a aceitar uma lgica de desculpa e de
compreenso da subjectividade alheia.
- A normativizao da culpa implica que o juzo de culpa se torne
num espao normativo residual sui generis, traduzindo-se num
limite de aceitibilidade social de certas solues de conflitos.
- Qual a relevncia dos motivos e emoes? H, de facto, uma
certa reluctncia dos sistemas penais em admitirem que certos
motivos ou estados psicolgicos as emoes sejam em si mesma,
critrios de deculpa, estados onde o determinismo to
enfraquecedor que a liberdade do agente fica diminuda.
- H assim um divrcio entre as explicaes sociolgicas do
crime e o prprio crime h um dilema entre um modelo que
radica na auto-avaliao do agente e o modelo que apela
perspectiva cultural dominante acerca do seu acto.
- Assim, para a autora, o art. 35/1 contm um critrio de desculpa
que exige a combinao de uma impossibilidade mdia de
motivao pelo Direito e algo mais. Culpa jurdica no
totalmente autnoma relativamente tica. Assim, para a Professora,
assim se formula o princpio da desculpa:
26 Maria Fernanda Palma, O Princpio da Desculpa em Direito Penal, todo
86

- Exigncia de verificao emprica da capacidade do


agente se motivar em concreto pela norma, utilizando critrios
tambm extra-jurdicos que informem sobre o poder da pessoa
relativamente ao seu acto e abandonando uma lgica de
tipicidade.
- Confronto entre capacidade abstracta e concreta de o
agente se motivar por uma conduta, atendendo situao do
agente.
- Relevncia desculpante de factores que afectem a
identidade do agente, pois a inexigibilidade e o critrio do homem
mdio no tm em conta a falibilidade humana.
- A figura central para fundamentar uma ideia geral de desculpa
ser o art. 35, no estando constitucionalmente vedado nem ao
legislador nem ao intrprete o alargamento segundo outros
pontos de vista das causas de desculpa ou do contedo das
existentes, sendo o caso bem diferente na justificao. Assim, o art.
35 representa o afastamento da mera lgica de ponderao de
valores e tambm a aceitao de um natureza existencial do
estado de necessidade subjectivo.
- E qual a relevncia das emoes em sede de culpa no nosso Cdigo
Penal? Esse problema que resulta da prpria fragilidade humana?
- O art. 133 e 147 fazem uma espcie de tipificao de
emoes desespero, compaixo, etc., sempre ligados culpa.
- Nesses casos os projectos existenciais e o sentido de vida
de uma pessoa podem entrar em coliso com os valores do
direito mas no se contm nesse pressuposto a aceitao de
qualquer desespero ou estado emotivo profundo desculpante.
- Far sentido ento distinguir a atenuao prevista no art. 133,
por exemplo, e a desculpa? Uma mera influncia perturbadora da
emoo clama por uma aplicao do art. 133 e nunca pela
desculpa. Mas, no caso de nufragos que para sobreviverem comem
outro j moribundo, a desculpa clara.
- Assim, citando Martha Nussbaum, a essncia da desculpa passa
pela aceitao do Direito do que caracterizador do ser
humano, e os tribunais portugueses no aceitam muito bem isso
no desculpando o pai bbado que pega no carro para ir ver a filha ao
hospital.

87

Os Pressupostos Adicionais de Punibilidade 27


Punibilidade e Carncia de Pena
- Antes de passarmos frente na doutrina do facto punvel, cabe fazer
uma atenozita categoria dos pressupostos adicionais de
punibilidade que, na construo sistemtica tradicional, fecha a
abbada do sistema.
- Temos as chamadas condies objectivas de punibilidade

Punibilidade e Dignidade Penal do Facto


- Qual a ideia poltico-criminal e dogmtica bsica que dentro da
categoria da punibilidade actua e lhe oferece unidade e consistncia?
A dignidade penal deste modo se fecha a construo da doutrina
geral do crime, considerando que este traduz sempre um
comportamento ilcito-tpico, culposo e digno de pena.
- A dignidade penal o princpio regulativo de todas as
categorias.
- A importncia que uma concepo deste tipo pode ter para a
compreenso da impunibilidade a chamada criminalidade
bagatelar e o princpio da insignificncia, princpio que o nosso
legislador consagrou em vrios stios arts. 163-169, 279, 288 e
291
- Muitas vezes, a insignificncia da leso ou do perigo par o
bem jurdico ou o nfimo desvalor social da aco estaro
ligados a uma ausncia de negao do sentido social contido
no tipo de ilcito, sendo este um caso de negao da tipicidade
por ausncia de ilcito material, e por conseguinte, a negao da
punibilidade.

Punibilidade e Carncia de Pena


- Punibilidade, a categoria que, depois deve designar a ltima
pedra do edifcio do conceito de crime e da respectiva
doutrina geral, um conceito equvoco.

27 Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 668-680


88

- No um requisito de cuja verificao dependeria em definitivo


a efectiva aplicao de uma pena ele pretende transmitir
apenas a ideia de que, uam vez presente, esto verificados no crime
todos os pressupostos indispensveis para que a punio se possa
desencadear uma vez verificados os pressupostos de
punibilidade, a Tatbestand acciona-se e perfecciona-se e pode
entrar em jogo a Rechtsfolge (consequncia jurdica) e a sua doutrina
autnoma.

A Preparao e a Tentativa28
Os Estdios de Realizao do Crime o Iter Criminis
- Pode ser temporalmente longo e sempre estruturalmente
diversificado o processo que conduz o crime doloso da aco
sua consumao ou terminao.
- Pressuposto de execuo de um crime doloso, como sabemos, a
verificao de uma vontade de realizao do tipo de ilcito
objectivo e isso tem de significar a preparao da realizao
tpica.
- H que ver ento, quais os estados de realizao do crime doloso:

1 - A Resoluo Criminosa
- A mera deciso de realizao de um tipo de ilcito objectivo,
sem nenhum comeo, no punvel.
- Princpio cogitationes poenam nemo patitur, princpio que deriva
da prpria funo do direito penal de proteco subsidiria de
bens jurdicos, no de puros valores morais s a conduta
externa do agente constitui um ilcito.

2 - Os Actos Preparatrios
- Tambm a preparao da execuo de um tipo de ilcito e os
actos em que se traduza no so, salvo disposio legal,
punveis art. 21

28 Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 680-756


89

- Se definirmos actos preparatrios como aqueles que antecedem


temporalmente e segundo a natureza das coisas a execuo
de um ilcito-tipico, impe-se logo na medida em que os actos
preparatrios no se encontrem descritos ou referidos na
generalidade dos tipos legais e no constituam pontos de apoio
possveis para uma responsabilizao penal.
- Em perspectiva material, os actos preparatrios dfinem-se em
funo da violao do bem jurdico, do ataque ao
ordenamento social.
- Ateno que existem tipos de ilcito, consequncia do que foi
dito antes, que abrangem a preparao de tais violaes
criando tipos de perigo abstracto ou concreto de actos
materialmente preparatrios, mas formalmente transformados em
crimes autnomos art. 262 - claro que isto deve-se manter
excepcional.
- A lei em certos casos excepcionais prev a punio de alguns
actos preparatrios como tais, soluo s poltico-criminalmente
aceitvel sob dois pressupostos que tais actos apontem com alto
grau de probabilidade para a realizao do tipo de ilcito e que
se verifique a necessidade de uma interveno penal
especfica num estdio particularmente precoce do iter
criminis.
- Ateno que no se deve punir a tentativa de acto
preparatrio, tratando-se de uma violao ao ne bis in idem 29/5
CRP
- Ex: art. 262 - contrafaco de moeda e art. 271 actos
preparatrios da contrafaco uma preparao da preparao!

3 - A Tentativa
- Na forma normal do aparecimento da aco dolosa, verifica-se um
preenchimento completo do tipo de ilcito respectivo, objectivo e
subjectivo.
- Pode haver uma imperfeio do tipo de ilcito subjectivo se
houver erro.
- Mas pode haver imperfeio do tipo de ilcito objectivo
corresponde a uma imperfeita ou inacabada realizao do tipo de

90

ilcito objectivo que se previu e intentou a contra-face das


hipteses do erro sobre a factualidade tpica.
- Ao contrrio dos actos preparatrios, a tentativa punvel, em
princpio.
- Prtica de actos de execuo basta, pois a realizao dolosa
parcial de um tipo de ilcito objectivo representa uma violao
do ordenamento social.
- A definio objectiva da tentativa apresentada, como prtica de
actos de execuo de um tipo de crime tem carcter formal
quais as aces que executam um crime coisa que depende da
conformao do tipo de ilcito.

4 - A Consumao e a Terminao
- Os arts. 22 a 25 valem apenas para comportamentos que no
atingiram o estgio de consumao
- Como consumados s vezes at temos delitos
substancialmente tentados, mas que so considerados
consumados pela lei.
- Por isso se torna indispensvel a distino entre consumao
tpica e substancial . A ltima d-se apenas com a realizao
completa do contedo do ilcito em vista do qual foi erigida a
incriminao com a verificao do resultado que interessa ainda
valorizao do ilcito por directamente atinente aos bens jurdicos
tutelados e funo de proteco da norma da o art. 24/1 falar
em resultado no compreendido no tipo de crime.
- A distino entre consumao formal e material assume
significado prtico-normativo de relevo em mltiplos
contextos, especialmente na desistncia da tentativa, como
comprova o 24/1, mas tambm em matria de comparticipao.

A Tentativa
Introduo
- Quais os fundamentos para a punibilidade da tentativa?

91

- Teorias objectivas Feuerbach o fundamento da punibilidade da


tentativa eminentemente objectivo, sendo que o autor definiu a
tentativa como uma aco externa dirigida itnencionalmente
realizao de um crime que deve ser objectivamente perigosa,
sendo o perigo prximo de consumao da realizao tpica
que constitui o verdadeiro fundamento da punibilidade da
tentativa.
- Figueiredo Dias deve ser recusada porque de lege lata, o art.
22/1 considera como elemento essencial da figura a deciso de
cometer o crime.
- Teorias subjectivas colocam como fundamento da punibilidade
da tentativa a vontade delituosa, no relevando o aparecimento ou
no do perigo.
- A favor podem defrontar o problema da tentativa
impossvel ou inidnea
- Mas no se pode aceitar uma concepo extremada ou
exclusivamente subjectiva da conduta que renuncie totalmente
perigosidade.
- As teorias da impresso ela parte da fundamentao da
punibilidade na tentativa da vontade exteriormente
manifestada em contrrio da norma do comportamento, mas a
punibilidade do acto dirigido realizao do tipo s ser afirmada se
ela se revelar como uma interveno significativa no
ordenamento jurdico, mas concretamente um juzo
necessariamente ex ante de prognose pstuma, adequada a pr em
causa a confiana da comunidade na vigncia daquele
ordenamento.
- Teoria da unio Roxin o fundamento da punibilidade da
tentativa reside na exigncia geral ou especial-preventiva da
pena, que em regra deriva do perigo doloso chegado ao tipo, mas
excepcionalmente tambm de uma violao juridicamente
pertrubadora da norma, manifestada numa aco chegada ao tipo,
havendo tentativas que so punveis em nome do princpio
prioritrio da perigosidade da aco e outras que no sendo
perigosas so punveis sob o ponto de vista da violao juridicamente
perturbadora da norma.

Os Elementos da Tentativa
92

- Art. 22/1 e 2

Deciso de Cometer o Facto


- O tipo subjectivo o mesmo que o do crime consumado.
- deciso de cometer um crime pertence assim a totalidade das
exigncias tpicas subjectivas: dolo dirigido realizao objectiva
e eventualmente tambm a especiais elementos subjectivos que
a lei requeira.
- Nos casos de tentativa inacabada pode-se tornar duvioso se o
agente se decidiu ou no pela execuo do facto, uma vez que
no tenham chegado a ser executados aqueles actos da realizao
tpica que manifestariam indubitavelmente a existncia de uma
vontade dirigida consumao.
- Pode haver tentativa negligente? Se perfilharmos uma
concepo puramente objectiva, sim. Mas esta concepo no
aceite por Figueiredo Dias porque ela contrariada pelo processo
histrico de produo da lei vigente.
- E incompatvel com o dolo eventual? A maioria da doutrina
no restritiva ao ponto de dizer que s d para se usar dolo
directo da forma mais estrita.
- Deciso no art. 23/1 no deve ser entendida como dolo
directo, podendo assumir qualquer uma das suas formas
intencional, necessria ou eventual

Os Actos de Execuo
- Aos elementos da tentativa pertence a prtica de actos de execuo
de um crime que no chegou a consumar-se. Necessrio se torna que
a deciso se exprima externamente em actos que constituam no
meros actos preparatrios, mas se apresentem j como actos de
execuo. Algumas teorias:
- Teorias formais-objectivas actos de execuo pressupe a
prtica de uma parte daqueles actos que caem j na alada de
um tipo de ilcito e so portanto abrangidos pelo teor literal
da descrio tpica, sendo o teor literal do tipo respectivo
absolutamente decisivo.
93

- Teorias materiais objectivas tentarem determinar com maior


preciso os elementos de que depende o alargamento da tipicidade.
- Teorias subjectivas a fronteira entre actos preparatrios e
actos de execuo deveria procurar-se e encontra-se com apelo
qualidade ou intensidade da vontade documentada no acto
dirigido realizao do crime.
- As consideraes agora traadas permitem retirar algumas
concluses e alcanar certas concretizaes em matria de critrios
de distino entre preparao e tentativa Figueiredo Dias procura
uma concretizao eminentemente objectiva, que sea proxima mais
do nosso direito legislado ao art. 22/2
- A alnea a) ela considera como actos de execuo aqueles que
preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime,
embora nas alneas seguintes estenda essa qualificao a outros
actos que no assumem aquela caracterstica. Isto significa que as
teorias formais objectivas foram legalmente acolhidas quando
formuladas no sentido de que constitui acto de execuo todo
aquele que preenche um elemento tpico. A partir daqui e
quanto a este ponto tudo depender pois de uma interpretao
devida do elemento em causa no contexto da realizao tpica
integral, com eventual recurso ao plano do agente para iluminar a
verdadeira natureza do acto praticado. Que esclarecidor Jorge!
- A alnea b) a al. a) no condio indispensvel da
caracterizao de um acto como de execuo a al b) vem alargar o
crculo dos actos de execuo. Como ponto de partida, cabe dizer que
ela no se afasta muito da al. a) sempre que se trata de crime
de execuo vinculada e especialmente quando a descrio se
limite ao uso de uma palavra. Assim, se nos termos do art. 131 A
dispara um revlver carregado sobre H com dolo de matar, trata-se
seguramente de um acto de execuo, apesar de no preencher um
elemento constitutivo do tipo de homicdio.
- O seu significado til de quiparar os actos tpicos
parciais previstos na al. a) a todos aqueles que so
adequados.
- Tratando-se de no de crimes de resultado, mas sim de
mera actividade, idoneidade para produzir o resultado tpico
dever equivaler a idoneidade para a integral realizao do
tipo. Se algum comea a cortar com uma serra metlica as grades
da cela em que se encontra preso, trata-se seguramente de acto
94

idneo da realizao do tipo de evaso art. 352 e, por isso, um


acto de execuo.
- O preceito em exame, s considerado em si, vai
inadmissivelmente longe de mais, reputando como execuo, actos
que seguramente ainda no ultrapassaram a fase preparatria
melhor no aplicar sem as doutrinas que esto na sua base
fundadas na imediao, iminncia ou estreita proximidade do
perigo tpico representada pelo acto praticado, i.e., actos que
ainda no penetraram no mbito de proteco tpica da
norma incriminatria. O facto de eu forjar um documento para
burla algum no implica uma tentativa de burla.
- A alnea c) para colmatar lacunas da al. b). Segundo a c) so
ainda actos de execuo os que segundo experincia comum e
salvo circunstncias imprevisveis forem de natureza a fazer
esperar que se lhes sigam actos das espcies indicadas nas alneas
anteriores. a chamada doutrina da adequao.
- Figueiredo Dias conferir relevo como de execuo apenas ao
acto que antecede imediatamente, sem soluo de continuidade
substancial e temporal.
- Assim:
- Conexo de perigo existe sempre que entre o ltimo acto
parcial e a realizao tpica, se verifica uma relao de iminente
implicao. Mesmo assim, comprar uma arma, apanhar um taxi e
abrir uma porta no so actos de execuo.
- Conexo tpica existe quando o acto penetra no mbito de
proteco do crime s neste momento e nestas condies est
inclusivamente legitimada a interveno do direito penal luz da
sua funo nica de instrumento de tutela subsidiria de bens
jurdicos. Esta interveno verificar-se- sempre que o acto se
intrometa na esfera da vtima. A entra em casa de B para a violar
e roubar, mas s a rouba e no pe nunca em perigo a integridade
sexual de B.
- No esquecer que, nos termos do art. 22/1 que elemento
constitutivo da tentativa que o crime no se chegue a
consumar.
- Ateno que sempre se reconheceu a possibilidade de
distinguir as hipteses em que o agente no chega a praticar
todos os actos de execuo que seriam indispensveis
95

consumao, daquelas em que o agente pratica a totalidade


daqueles actos e a consumao no vem a ter lugar tentativa
inacabada e tentativa acabada ou delito tentado e delito frustrado.
- O CP no fala disso, aplicando-se a mesma moldura penal.

A Delimitao da Tentativa Punvel


- Nem todo o ilcito da tentativa revela dignidade punitiva. Da a
existncia do art. 23 que delimita o mbito da tentativa punvel
em funo de dois critrios pena aplicvel e seriedade do
ataque ordem jurdica.
- O primeiro um critrio em funo da pena aplicvel ao crime
consumado s punvel a tentativa nos casos em que ao crime
consumado corresponda pena superior a 3 anos. Quando tal no
acontea, s punvel quando a lei o declarar. Reflecte a
preocupao do legislador com a grande e a mdia criminalidade.
- Sendo punvel, diz o art. 22/2 que a pena ser especialmente
atenuada. Atenuao facultativa ou obrigatria? No projecto de
Eduardo Correia estava previsto expressamente a obrigatoriedade.
Como o legislador removeu a indicao, deve-se entender como
facultativa.

A Tentativa Impossvel
- De acordo com o art. 23/3 a tentativa no punvel quando for
manifesta a inaptido do meio empregado pelo agente ou a
inexistncia do objecto essencial consumao do crime.
- A nossa lei equipara a tentativa inidnea tentativa idnea,
salvo quando a inaptido do meio ou carncia do objecto sejam
manifestos, e a tentativa continua a ser punvel apesar da
realizao estar irremediavelmente destinada a no se
consumar. Ex:
- Meios inidneos tentativa de abortar com ingesto de um
compromido de paracetamol

96

- Inexistncia do objecto tentativa de C matar D que est


morto
- Meios inidneos e objecto inexistente G tenta abortar por
ingesto de comprimidos de paracetamol quando nem sequer est
grvida
- Fundamento? Ter que ser teoria subjectivo-objectiva da
impresso ou de aparncia do perigo. Ponto de partida o
seguinte no caso concreto, a tentatia, apesar de na realidade
das coisas estar impossibiltiada de produzir o resultado
tpico, suficiente para abalar a confiana comunitria na
vigncia/validade da norma.
- Sobre a perigosidade haver um juzo ex ante, de prognose
pstuma.
- Assim, a tentativa impossvel ser punvel se,
razoavelmente, segundo as circunstncias do caso e de
acordo com um juzo ex ante, ela era ainda aparentemente
possvel ou no era j manifestamente impossvel.

Consequncias
- Primeiramente, h que frisar a impunibilidade da tentativa dita
irreal ou supersticiosa. Aquela em que o agente tenta alcanar a
sua finaldiade delituosa atravs de meios sobrenaturais rezas,
feitiarias, invocao dos deuses ou mortos, vodoos, etc.). Nesses
casos a inaptido do meio absolutamente manifesta, e, para o
art. 22/3, a tentativa no punvel.
- Nos casos de manifesta inaptido do meio ou carncia do
objecto pode acontecer que, com efeito, que segundo o mundo das
representaes do agente, o meio fosse idneo ou o objecto existe,
mas essas representaes sejam claramente errneas para a
generalidade das pessoas ou para as pessoas de so
entendimento. Quem tenta matar algum com uma pistola de
imitao que julga verdadeira pode cometer uma tentativa impossvel
se arma surge como maioria das pessoas como uma imitao. A no
ser que agente julge que d para matar com uma arma de imitao,
mas isso o caso anterior.
- Questo saber se a impossibilidade deve ainda
considerar-se manifesta quando as representaes do agente,
embora contrrias s representaes da generalidade das
97

pessoas ou das pessoas de so entendimento, so ainda


partilhadas pela maioria ou por uma grande parte das
pessoas pertencentes ao crculo local e cultural do agente.
Sim!

Tentativa Impossvel e Crime Putativo


- Fora do conceito de tentativa impossvel e do mbito do art. 23
est o chamado crime putativo. A distino entre as duas figuras
fcil quem parte erroneamente, no seu comportamento, de
circunstncias que, se fossem verdadeiras, preencheriam um tipo de
crime, comete uma tentativa impossvel.
- Quem, diferentemente, representa correctamente todos os
elementos constitutivos do facto mas aceita erroneamente que
eles integram um tipo de crime, comete um crime putativo. A
pratica actos sexuais consentidos de relevo com uma criana que
pensa ter 13 anos, mas tem 15 tentativa impossvel de abuso
sexual de crianas. Se sabe que a criana tem 15 anos, mas pensa
que isso crime, crime putativo. Ou aquelas pessoas que pensam
que adultrio e homossexualidade so crime...
- Naturalmente que o crime putativo no punvel, at
porque no h violao de qualquer bem jurdico.

A Impossibilidade da Tentativa em Funo do Autor


- E se a impossibilidade provier de uma especial qualificao
do autor?
- Algum, que no funcionrio por fora de nulidade do processo de
nomeao, mas supondo-se como tal, preenche um crime qualquer
da categoria dos funcionrios?
- Figueiredo Dias a nossa lei no declara a impunidade da
tentativa impossvel para depois limitar essa impunidade em
certos casos. Pelo contrrio, o art. 23/3 parte da punibilidade de
toda a tentativa impossvel, salvo se tiver uma inidoneidade
manifesta.
- Correcto ser levar distino entre o erro inverso sobre a
factualidade tpica e o erro inverso sobre o ilcito no ser
punvel, se o autor desconhece circunstncias das quais aquela
98

qualificao depende; e ser crime putativo se conhece todas as


circunstncias mas valora erradamente o seu significado para a
qualificao.

A Tentativa em Hipteses Especiais


- Crimes de mera actividade perfeitamente pensvel a
tentativa seja sempre que a consumao no se verifica logo
atravs da prpria actividade, mas exige um certo lapso de tempo.
- Actiones liberae in causa dolosas no h especialidades
- Crimes qualificados pelo resultado:
- Hipteses em que o agente, por fora da tentativa do
delito fundamental produz j por negligncia o evento
agravante. Uma tentativa do delito agravado ser admissvel se o
resultado se liga aco, inadmissvel se ele se liga ao resultado do
delito fundamental. Assim, deve-se punir por tentativa de violao
agravada se j da violncia usada para lograr o sexo resultar a morte
da vtima, embora a violao no tenha ocorrido. Mas no se deve
punir por tentativa de incndio agravado arts. 272/1 a) e 285 se a
morte resultar no do incndio que no se logrou atear, mas da hipersensibilizao ao produto usado para o efeito.
- Hipteses em que o agente tenta ou consuma o delito
fundamental mas no logra a verificao do evento agravante,
no constitutivo de um tipo de crime doloso autnomo, que todavia
previu e com a qual pelo menos se conformou art. 18 - nesses
caso uma punio por tentativa do crime qualificado deve ser
admitida na medida em que no possa ou no deva sobrevir a
punio por um tipo doloso mais grave.

A Desistncia
Introduo e Fundamento
- Nos termos do art. 24/1 a tentativa deixa de ser punvel quando
o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execuo
do crime ou imepdir a consumao ou, no obstante a consumao,
impedir a verificao do resultado no compreendido no tipo de
crime, etc.

99

- Este regime de privilgio para o caso da desistncia


voluntria tudo menos evidente. Vejamos.
- Qual o fundamento?
- Teoria da ponte dourada ausncia de pena fundamenta-se
por consideraes pragmticas e poltico-criminalmente estrita na
suposio e esperana que o agente se decidir mais facilmente
por desistir do seu intento criminoso se o direito penal lhe
estender uma ponte dourada em direco impunidade.
Opositores dizem que estranha realidade da vida e assim, o
privilgio do art. 24 ser desconhecido de muitos.
- Teoria premial ou do perdo ou da graa a ordem jurdica
concede um louvor ou um prmio a todo aquele a quem
coubesse o mrito de desistir da tentativa e operasse o seu
regresso ao direito. Excluso da pena representa para o agente
um perdo ou uma graa.
- Teoria dos fins da pena j no parece ser necessria uma
pena para afastar o agente da prtica, no futuro, de actos criminosos
e para reafirmar a ordem jurdica violada.
- Ateno que s se fala em desistncia voluntria.

Relacionamento dos Requisitos da Desistncia com o Estdio


Alcanado Pela Tentativa
- Tentativa inacabada e acabada pressuposto do art. 24 que a
consumao no chegue a ter lugar e que isso se fique a dever
ao prprio agente.
- Basta que o agente interrompa ou abandone a realizao
tpica ou que omita os actos que ainda faltam no permir o gatilho.
Se proporcionou todas as circunstncias para o resultado se verificar,
convm uma sua interveno activa destinada a impedir a
consumao da realizao em curso chamar uma ambulncia
para o gajo que feriu.
- S o estado objectivo da situao decide da distino entre
tentativa acabada e inacabada mas para lograr a distino, no
pode dissociar-se do problema da relevncia da desistncia
voluntria. Mas preciso introduzir elementos de representao
do agente, i.e., elementos subjectivos nem outra coisa pode ser
juridicamente exigida ao agente seno que se comporte segundo
100

aquilo que, de acordo com as suas representaes, indispensvel


para evitar a consumao.
- Casos duvidosos h mais complicaes nos casos em que
tornam necessrios vrios actos crimes pluriexecutivos ou
utilizao de meios diversos para lograr a realizao tpica
completa e todavia o agente no anda todos os passos do iter.
- Teoria do acto individualizado considera a tentativa
acabada com cada acto de execuo isolado que, segundo a
representao do agente considerado idneo a produzir a
consumao decisivo aquilo que o agente considerou necessrio
no incio da execuo para lograr a consumao.
- Teoria da considerao conjunta devendo a execuo ser
englobada num todo ou numa unidade, decisiva a representao do
agente no momento do ltimo acto de execuo sem atender
ao que o agente possa ter representado no incio do
cometimento do facto, nem to-pouco maior ou menor
autonomia de cada acto de execuo.
- Stratenwerth conduz a uma soluo amiga da
desistncia, mais favorvel vtima.
- A tentativa fracassada segundo alguma doutrina alem, uma
desistncia que isenta de pena est excluda nos casos de
tentativa fracassada, i.e., nas hipteses em que o agente renuncia
execuo do facto porque cr que a consumao j no pode ser
alcanada.

A Desistncia da Tentativa Inacabada


- Nos casos de tentativa inacabada, o art. 24/1 impe ao agente,
para relevncia da desistncia, desistir de prosseguir na
execuo do crime, que ele a abandone.
- O abandono existir sempre que o agente tenha renunciado
prtica de actos que no momento da renncia ele ainda
considerava necessrios para a consumao. Decisivo ento o
ponto de vista do agente.

A Desistncia da Tentativa Acabada: o Impedimento da Consumao

101

- A desistncia da tentativa acabada mais exigente do que a da


inacabada pois nela, a execuoo do delito foi levada at ao seu
limite no basta o abandono do plano, mas o agente tem de
voluntariamente impedir a consumao art. 24/1, 2
alternatva atravs de uma actividade prpria, eventualmente
com auxlio de terceiros tem de levar a cabo um comportamento
activo e com xito, exigindo-se que a no consumao lhe seja
imputvel.
- E se a consumao vier a ser impedida no for fora da sua
actividade, mas por facto independente da sua conduta.
Segundo o direito portugus, o agente no punvel se ele se
tiver esforado seriamente por evitar a consumao art. 24/2
so esforos quando no so mritos propsitos de salvao e
srios quando o agente intenta levar a cabo tudo aquilo que
subjectivamente pensa que teria de fazer para evitar consumao.

H Desistncia em Caso de Consumao?


- Toda a exposio anterior tem como pressuposto o crime no se
ter consumado.
- Lei s alarga para os casos em que haja consumao formal,
mas no material.

A Desistncia em Caso Especiais


- Desistncia parcial leva uma faca para praticar um furto
qualificado, mas atira a faca fora e rouba mesma. A doutrina
considera relevante a desistncia da qualificao. ????
- Nos crimes agravados pelo resultado ou no relevante a
desistncia voluntria ao crime agravado pelo resultado quando a
produo do evento j tenha tido lugar, enquanto que a realizao do
crime fundamental no tenha ultrapassado o estdio da tentativa B
decide praticar um roubo usando uma arma de fogo que se prope a
disparar unicamente em caso de resistncia para assustar a vtima,
disparando para o ar. A vtima resiste e, por negligncia, a arma de B
dispara e mata.
- Se o perigo tpico, ligado conduta tentada, j se actualizou no
evento agravante, no parece adequado e justo privilegiar o
comportamento unitrio com a relevncia da desistncia, com uma
102

voluntariedade questionvel, mas pode haver uma atenuao


especial da pena.

A Voluntariedade da Desistncia
- Nos termos do art. 24/1, s a desistncia voluntria conduz
iseno da pena do facto tentado, valendo ela para todas as
formas.
- Desistncia voluntria existir quando, nos casos da sua
reconduo a uma motivao autnoma, quando B no viola C
porque se apegou vtima, e at em casos em que ia bater na mulher
mas aparecem as crianas qualquer que tenha sido o grau de
presso psicolgica das circunstncias externas no sentido da
desistncia, o agente que mantm o domnio da deciso.
- Desistncia involuntria existir quando o agente abandona a
execuo ou impede o resultado em virtude de receio, fundado numa
modificao das circunstncias fundado por questes exteriores e no
interiores com o acima, que possa ser apanhado ou consumao
possa ser impedida.
- E quando agente se apercebe que caiu em erro sobre a
identidade ou as caractersticas do objecto da aco?
Figueiredo Dias voluntria.
- Se planeia matar a mulher e o amante e s mata a mulher, h
desistncia em relao ao amante porque considerou a morte da
mulher prioritria. meritrio poupar a vida do amante.

Efeitos
- Nos termos do art. 24/1, a desistncia voluntria implica a
impunidade da tentativa.

A Comparticipao nos Crimes Dolosos de Aco29


A Concepo Geral de Autoria

29 Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 757-865


103

- At agora, s se consieraram crimes cometidos por uma pessoa.


Mas, muitas vezes, participam no ilcito uma pluralidade de
agentes, designados por comparticipantes.
- O encobridor no comparticipante, pois no pode haver uma
comparticipao ex post, depois do facto ter sido cometido,
sendo crimes autnomos.
- H ento pelo menos duas espcies autores a figura central do
acontecimento criminoso e os cmplices que constituem figuras
laterais, secundrias ou de segunda linha.
- Entre uma e outra encontra-se a figura do instigador.

Modelos
- Teoria Formal-Objectiva autor todo aquele que executa,
total ou parcialmente a conduta que realiza o tipo de ilcito
- Teoria Material-Objectiva assenta na causalidade. Ela visa
tratar unitariamente todos os comparticipantes no mesmo facto ilcito
tpico e trat-los como autores autor assim aquele que de uma
qualquer forma executa o facto na acepo de que oferece
uma concluso causal para a realizao tpica, seja qual for a
sua importncia ou significado. de repudiar, pois s vezes reside a
causalidade no mero acaso, e o art. 26 parece rejeit-la, pois para
ele, autor no quem causa mas quem o executa, directa ou
indirectamente.
- Teorias Subjectivas autor quem realiza o facto com
vontade de autor e participante quem colabora com vontade de
partcipe, i.e., o autor quer o facto como prprio e o partcipe como
alheio. de repudiar porque o sentimento no pode constituir,
por si mesmo, critrio da autoria no por algum se sentir
autor que tal qualidade lhe deve passar a caber.
- Teoria do Domnio do Facto autor quem domina o facto,
quem dele senhor, quem a figura central do
acontecimento.
- Roxin s delitos dolosos gerais , que ele apelida de
Herrschaftsdelikten.

104

- Muitas dvidas ainda susbiste na teoria do domnio do facto


como doutrina geral da essncia da autoria e do seu critrio
de delimitao perante a participao.
- H limites:
- O critrio do domnio do facto como princpio normativo
da categoria da autoria, s foi pensado para os crimes
dolosos de aco.
- Isso porque o domnio do facto se liga intimamente de
um ponto de vista psicolgico a um controlo do
acontecimento por vontade do agente, no cabendo nos crimes
negligentes.
- Tambm no se aplica, em princpio aos crimes de omissso,
nos quais o agente no executa ou dirige a execuo da aco
esperada.
- Nos crimes cujo tipo exige elementos subjectivos
especiais, nomeadamente uma certa inteno, o autor ser s
quem realize a aco com os elementos subjectivos especiais.
- Crimes especficos sobre o autor recai uma qualidade ou uma
relao e deveres especiais ao critrio do domnio do facto
acresce a violao do dever tpico especial por quem dele
titular.
- Crimes de mo prpria eles s existiro onde tenha sido
inteno da lei construir o tipo de ilcito por forma tal que o autor s
possa ser aquele que realiza, ele prprio, a aco e que o facto
s possa ser cometido por autoria imediata.

As Formas Concretas e Autoria


A Autoria Imediata
- De acordo com o art. 26, 1 alternativa, punvel como autor
quem executar o facto por si mesmo, tratando-se do autor
imediato.
- Esta definio aparentemente simples levanta problemas em
hipteses complexas de pluralidade de agentes, quando o facto possa
dizer-se executado por si mesmo e no por intermdio ou
auxlio doutros.
105

- Critrio essencial autor imediato aquele que executa o


facto pelas suas prprias mos, em termos de preencher na
sua pessoa a totalidade dos elementos objectivos e
subjectivos do ilcito tpico e deter, por isso, o domnio da
aco.

A Autoria Mediata
- A 2 alternativa do art. 26 considera punvel quem executar o
facto por intermdio de outrem. Aqui, diz Figueiredo Dias h
sempre um homem-de-trs, aquele por cuja autoria se pergunta, e
um homem-da-frente, o executor, intermedirio ou instrumento.
- O princpio do domnio do facto, quando aplicado autoria
mediata, exige que todo o acontecimento seja obra do homem
de trs e da sua votnade responsvel todos os pressupstos de
punibilidade tm de ocorrer no homem de trs.
- Quando o homem de trs tenha o domnio da vontade sobre
o homem da frente, tanto quando o coaja domnio da vontade
por coaco ou quando o enagana e o torna um executor
involutnrio domnio da vontade por erro concepo de Roxin
- Concepo de Figueiredo Dias:
- O instrumento/homem da frente actua atipicamente
- Porque no pratica uma aco, considerando o professor que
o instrumento no chega a levar a cabo uma aco em sentido
jurdico-penal, mas apenas usado por outrem como
projctil. A empurra B para cima de C
- Por intervir quanto a ele numa causa de excluso da
tipicidade casos em que o instrumento pratica uma aco que, se
cometida pelo homem de trs, constituira um ilcito, mas cometida
pelo instrumento, surge como atpica. Funcionrios, suponho.
- Por ser a prpria vtima aqui, a atipicidade decorre de o
homem da frente ser a vtima e de a aco no ser tpica quando
cometida por ela. Outra pessoa, coisa alheia, etc. Se a vtima
actuar no detendo o domnio do facto, mas antes por fora
de coaco ou de erro a autoria imediata afirmada. A convece
B que desilgou a corrente e que pode mexer no quadro. Se a vtima
detiver o domnio do facto relativamente sua autoleso ou
destruio de coisa prpria. Suicdio incitado.
106

- Por actuar sem dolo de tipo o homem da frente pratica


uma aco que preenche o tipo objectivo de ilcito, mas no o tipo
subjectivo correspondente, por lhe faltar o dolo, por fora de erro
sobre a factualidade tpica. A d um pacote a B que diz ter leite
para C, mas tem veneno. Aplica-se quando o homem de trs explore
uma situao em que o instrumento leva a cabo uma aco com
negligncia inconsciente. E se for consciente? No caso Lacmann,
h um gajo que aposta e o outro dispara para a menina. Figueiredo
Dias aplica aqui a autoria mediata.
- O instrumento actua licitamente intermedirio
instrumentalizado preenche, com a sua aco, o tipo incriminador,
mas actua licitamente, ao abrigo de uma causa de justificao.
Apesar da licitude da actuao do instrumento, o autor mediato
punido? Reposta afirmativa aceitvel, com base no
conhecimento real da situao pelo homem de trs.
- Se homem de trs criar a situao de legtima defesa ou
de estado de necessidade justificante e o homem da frente,
ameaado ou enganado, pratica um facto justificado, a autoria
mediata do homem de trs dever ser sempre aceite quando
ele detenha o domnio do facto perante o instrumento e
perante o atingido.
- O instrumento actua sem culpa homem de trs explora
situaes em que o instrumento pratica um ilcito tipicamente doloso,
mas no pode ser afirmada a culpa dolosa.
- Por falta de imputabilidade autoria mediata existir
certamente quando o instrumento actua em estado de
inimputabilidade, em virtude de idade ou anomalia mental. O
mesmo no se pode dizer dos casos de imputabilidade diminuda
depender da dependncia psicolgica do homem da frente
pelo de trs
- Por actuar sem conscincia do ilcito autoria mediata
admitida a falta do domnio da vontade do homem da frente
parece clara em virtude do err ode valorao.
- Por actuar ao abrigo de estado de necessidade
desculpante art. 35 - quem dolosamente lana outrem por
coaco engano ou algo parecido numa situao prevista no art.
35/1 , em sintonia com o princpio da auto-responsabilidade,
autor mediato do facto.

107

- O instrumento actua de forma plenamente responsvel a


figura do autor por detrs do autor no reconduzvel autoria
mediata.
- Casos ditos de erro sobre o sentido concreto da aco
em que o homem da frente conhece todas as circunstncias
necessrias efectivao da sua responsabilidade dolosa, mas no
entanto erra sobre outras circunstncias, engano provocado pelo
homem de trs. Figueiredo Dias cr que no faz muito sentido
alargar a autoria mediata para estes casos ou o erro do
instrumento foi provocado pelo homem de trs exclui o dolo do tipo
e autor mediato, ou no o exclui e o homem de trs dever ser
considerado instigador ou cmplice, podendo a influncia do seu
conhecimento especial ser ponderada em termos de medida da pena.
- Casos de aparalhos organizados de poder e domnio
da organizao Roxin defende que deve ser atribuda a
qualificao de autor mediato ao homem de trs, apesar do
homem da frente actuar se forma responsvel, quando os crimes
so cometidos no mbito de um aparelho organizado de poder
ele detm o domnio da organizao. Essa organizao tem as
seguintes caractersticas hierarquizao rgida, fungibilidade do
agente e actuao da organizao fora da ordem jurdica.
- Conceio Valdgua acha que se trata de instigao

A Co-Autoria
- No mbito da 3 alternativa do art. 26/1, tambm punido como
autor quem tomar parte directa na execuo do facto por
acordo ou conjuntamento com outro ou outros.
- o condomnio do facto
- O que caracteriza esta modalidade a existncia de uma deciso
conjunta, de determinada medida de significado funcional da
contribuio do co-autor para a realizao tpica.
- Deste modo, a actuao de cada co-autor, no papel que lhe
destinado, apresenta-se como momento essencial da execuo
do plano comum , constituindo a realizao da tarefa que lhe
cabe na diviso de trabalhos, falando Roxin de um domnio do
facto funcional.

108

- Problema saber quem tomou parte directa na execuo


conjunta e exerceu o condomnio do facto.

A Deciso Conjunta
- A componente subjectiva da co-autoria reside na deciso
conjunta. Este elemento exige-se porque permite que um agente
que tenha levad a cabo apenas uma parte da execuo tpica
responda pela sua totalidade. A e B roubam banco, um sequestra
e outro subtrai o dinheiro qualquer um responde pela totalidade da
realizao tpica, exigindo-se uma conexo mtua entre as partes
da execuo do facto.
- Essa deciso pode basear-se num mero acordo entre os
comparticipantes, tendo ele de existir. Mas o acordo no chega,
pois tambm serve para a cumplicidade. Tem que se atender s
caractersticas do papel ou da funo que a cada co-autor
distribudo na execuo total do facto, papel esse que tem de
ser uma parte essencial da actividade total, complementando-se
as vrias aces.
- Responsabilidade do co-autor s se verifica na precisa medida
em que a execuo se encontre coberta pela deciso
conjunta. Se as aces de um co-autor vo para alm do
planeado, s podem ser imputadas a esse mesmo que excedeu o
plano.
- O acordo, verifica-se, em regra, antes do facto. Mas algum podese tambm tornar co-autor durante o facto e at consumao
a co-autoria suscessiva. Pode-se tornar o novo co-autor coresponsvel pela parte j executada na medida em que seja
compreendida pelo acordo e dele conhecida.

A Execuo Conjunta do Facto


- O art. 26, 3 alterantiva, exige que o co-autor tome parte
directa na execuo, prestando, neste estdio, uma contribuio
objectiva para a realizao do facto.
- A ideia do domnio do facto combina-se com a exigncia de
uma repartio de tarefas, que assinala a cada comparticipante
contributos para o facto que, podendo situar-se fora do tipo legal de
crime, tornam a execuo do facto dependente daquela mesma
109

repartio. E nem todos precisam de preencher a totalidade dos


elementos tpicos A fica com o carro espera porta do banco, B
desliga o alarme, C sequestra, D tira o dinheiro, etc.
- A repartio tem de persistir no estdio da execuo, tendo
de se reflectir ainda em momento situado entre o do incio da
tentativa e o da consumao do facto.
- O ponto mais delicado o de saber que peso, relevo,
importncia e significado deve ter o contributo do agente,
realize ou no um elemento tpico, para que deva ter tido como acto
de co-autoria.
- De acordo com o critrio do domnio do facto,
indispensvel que do contributo objectivo depende o se eo
como da realizao tpica e no apenas que o agente oferea
ou ponha disposio os meios de realizao. um juzo ex
post.

A Punio da Co-Autoria
- O art. 26 suficientemente explcito no sentido de que cada coautor punido na moldura penal prevista para o facto
decidido e executado conjuntamente, tal como se o tivesse
cometido sozinho.
- Claro que podem entrar outros juzos, como o do excesso ao
plano.

A Instigao como Autoria


- O art. 26/1, 4 alterantiva, considera punvel como autor quem
dolosamente determinar outra pessoa prtica do facto,
desde que haja execuo ou comeo dela a instigao.
- A instigao que autoria e a induo que cumplicidade?
Quando o art. 26 fala em determinao dolosa de outra pessoa
prtica de um facto ilcito tpico, deve-se interpretar a
afirmao nos termos mais estritos instigador no aquele que
incentiva, aconselha, meramente sugere ou refora o
propsito de outrem de cometer um ilcito tpico, to pouco
aquele que induz quele cometimento, ajudando-o a vencer as
resistncias psicolgicas ou fsicas.
110

- Instigador, no sentido do art. 26, aquele que produz ou cria de


forma cabal no executor a deciso de atentar contra um certo
bem jurdico-penal atravs da comisso de um concreto ilcito
tpico revela-lhe a ideia, a sua possibilidade, as vantagens ou o
interesse, acompanhando de perto a tomada de deciso. Ele tem, no
fundo, o domnio da deciso.
- O instigador surge como pleno senhor, dono ou dominador se
no do ilcito em si, mas da deciso do instigado o cometer
a instigao-determinao, e, por conseguinte, a instigao
que autoria.
- No se excluem homicidas profissionais, bastando que a deciso
pelo facto concreto seja criada ou produzida pelo instigador.
S quem j est determinado insusceptvel de ser instigado.
- E quando meramente influencia e no determina? No cabe no
art. 26, mas constituem auxlio e por conseguinte, cumplicidade
para efeitos do art. 27. So os casos de instigao-auxlio moral,
em contraponto com a instigao-determinao.
- E os casos de alterao ou de alargamento da determinao?
Casos em que algum j decidido prtica de certo facto instigado
a uma forma mais grave e mais ampla de comportamento j
decidiu cometer um furto simples e instiga-se a que seja qualificado.
Figueiredo Dias pe esses casos na categoria de instigao-auxlio
moral, e, por conseguinte, cumplicidade. A no ser que se trate
de uma verdadeira determinao- tudo depender de se dever
afirmar que esta conduziu prtica de um facto diferente e autnomo
de um ilcito tpico que seja uma nova unidade de sentido
social, face quele que o autor tinha decidido.

Casos de Pretensa Autoria Mediata Que So de Instigao


- Pequenas deficincias de autodeterminao do homem da
frente, exploradas pelo homem de trs na autodeterminao do
executor, na dependncia psquica deste face quele, que todavia
no serve para afastar a responsabilidade dolosa. Por exemplo, casos
em que, por consequncia disso, o homem da frente age com
culpa diminuda por ser imputvel diminudo, por actuar com falta
censurvel de conscincia do ilcito ou em estado de necessidade que
s atenua a culpa. Em qualquer dessas hipteses no se deve
afirmar a autoria mediata face ao princpio da autoresponsabilidade, ficando prxima a existncia de uma
111

determinao que, nos termos do art. 26/4 conduz afirmao de


uma autoria sobre a forma de instigao.
- Erro sobre o sentido concreto da aco Figueiredo Dias no
em qualquer destes casos, fundamento para alargar, custa da autoresponsabilidade, o mbito da autoria mediata. Ou o erro exclui o
dolo, e o homem de trs autor mediato ou no exclui e ele s
instigador.
- Factos cometidos no quadro de um aparelho organizado de
poder ser autor mediato se organizao meter aquela
hierarquizao que permite um consequente automatismo.

A Exigncia Legal de Execuo ou Comeo da Execuo


- No pensamento da prpria lei, a instigao est sujeita a uma
clusula de acessoriedade relativamente ao facto ilcito-tpico
no art. 26, 4 alternativa
- O artigo exige uma acessoriedade quantitativa ou externa
relativa ao estdio de realizao que o facto deve atingir. A lei impe
que tanto numa como noutra se verifique a prtica de pelo
menos um acto de execuo.
- Figueiredo Dias a razo da exigncia legal de que, nos casos
de instigao, se tenha verificado o incio da execuo por parte do
instigado, tem que ver com uma exigncia poltico-criminal ligada
ideia de que, sendo o processo de determinao essencialmente
interno ou psicolgico, entendeu a lei sublinhar de forma
expressa que a determinao s pode considerar-se verificada
quando conduza prtica pelo instifado de actos que a
revelm e executem, i.e., a exteriorizem.

O Dolo na Instigao
- Diversamente do que acontece com as restantes formas de autoria,
o art. 26, 4 alternativa exige expressamente que a
determinao, essncia da instigao, seja dolosa.

112

- H quem afirme que se deve estar presente um duplo dolo do


instigador relativamente determinao e ao facto praticado ao
abrigo dela.
- Se o instigado vai, na sua actuao, alm do dolo do instigador
excesso excessus mandati ele s responde na medida do seu
dolo. Assim, se o instigado comete um roubo ou um furto
qualificado quando a instigao se diriga a furto simples, s
ser o instigador punido pelo furto simples. Ao contrrio, se instiga
furto qualificado e simples, pune-se pelo simples, porque foi o
nico que ele efectivamente determinou.
- H que determinar se o dolo do instigador se deve dirigir
consumao do facto pelo instigado ou pode-se referir mera
tentativa. So os chamados agent provocateur actua no sentido de
alcanar a tentativa, mas no a consumao, detendo-o ou
denunciando-o. Nesta situao no h razes para que dolo do
instigador tenha de ter por objecto a consumao.

A Instigao em Cadeia
- So jurdico-penalmente punidos aqueles agentes que, no tendo
contacto directo como o executor do facto, constituem todavia elos
de uma cadeia conducente determinao daquele prtica
de um facto ilcito-tpico? Os elos da cadeia devem ser punidos.
- Relativamente conduta de cada um dos elos da cadeia pode-se
afirmar que ele determinou ainda que de forma mediata o
executor prtica do facto ilcito-tpico. Ele tem de ter o
domnio da deciso. Quem possui esse domnio autor.

A Autoria Paralela
- Quando os vrios participantes no facto, independentemente uns
dos outros actuam em vista da mesma realizao tpica ou
produzem o mesmo resultado. Rigorosamente, no se trata de uma
forma de comparticipao nem sequer de uma forma autnoma de
autoria.

O Caso Especial do Incio da Tentativa

113

- O facto cometido em autoria media, co-autoria ou instigao pode


no atingir a consumao e ficar-se pelo estdio da tentativa.
- O art. 25 vale para toda a comparticipao.
- Quanto ao incio da tentativa, no h dados legais especficos
acerca do assunto, sendo que a questo fundamental a seguinte: o
problema deve pr-se somente em relao aco do autor
mediato, de cada co-autor ou do instigador a soluo individual
ou pr-se em relao unidade constituda pelo autor
mediato e o seu instrumento, todos os co-autores e instigado
e instigador a soluo global?
- Na autoria mediata se ela , nos termos do art. 26, uma
execuo de facto por intermdio de outrem, vai para a soluo
global. E vlido para a generalidade dos casos, sem no entanto
dever excluir-se que, em casos excepcionais devidamente
comprovados, em que o instrumento seja a prpria vtima, a actuao
do autor mediato j compreenda a prtica de actos de
execuo, nos termos do art. 22 c) se j existir uma conexo de
perigo tpica.
- Na co-autoria soluo global dominante. Mas, se, em caso de
co-autoria, um ou dois co-autores deram incio execuo do crime,
enquanto outros nada chegaram a executar, no ser injusto
aplicar a soluo individual a estes, no violando o princpio da
culpa o funcionamento do acaso em favor do agente.
Considerando o contributo significativo exigido pela co-autoria,
soluo individual parece mais adequada.
- Na instigao a lei resolve expressamente o problema haja
execuo... sob pena dessa afirmao do art. 26, 4 alternativa ser
intil, isso simplica a soluo conjunta ou global pois, mais uma
fez, seria intil que o incio da tentativa da prtica do facto
implica, na instigao, a prtica de um acto de execuo pelo
instigado.

A Cumplicidade
- Como vimos, a lei portuguesa vigente considera a instigao
verdadeira autoria. Se se quiser, ao lado da autoria, erguer a
categoria da participao ento uma tal categoria inteiramente
preenchida pela cumplicidade, regulada no art. 27 - participao e

114

cumplicidade so assim sinnimas, a primeira de extraco


doutrinal e a segunda de extraco legal.
- Ideia central que preside participao ela constitui
colaborao no facto do autor e, por conseguinte, a sua
punibilidade supe a existncia de um facto principal doloso
cometido pelo autor a acessoriedade da participao.
- O cmplice/participante no , pois, autor, no comete o delito,
no pratica a aco tpica e o seu comportamento no est
abrangido pela PE.
- Assim, o art. 27, ao punir a cumplicidade alarga a punibilidade a
formas de comportamento que, sem ele, no seriam punveis.
Assim, no existe um numerus apertus de formas de
participao a nica forma de participao a cumplicidade.
- Qual o fundamento? Segundo o princpio de participao no
ilcito, o ilcito-tpico do facto principal a conditio sine qua non do
ilcito da cumplicidade, devendo ele ainda fornece a medida deste
ilcito.

A Acessoriedade da Cumplicidade
- A acessoriedade quantitativa ou interna na acessoriedade
trata-se de determinada medida mnima de elementos
constitutivos do facto do autor, devendo entrar em
considerao a culpa do autor assim, a impossibilidade legal de
efectivao da responsabilidade do autor deixa sem sentido a
punio do cmplice.
- A acessoriedade quantitativa ou externa a exigncia de que o
facto principal atinja um certo estdio de realizao se
cumplicidade participao no facto de outrem, ento aquela no
pode existir e ser punvel se o ilcito-tpico no existir. Exige-se, tal
como no art. 26, 4 alternativa, a execuo ou o comeo da
execuo do autor. No entanto, no est excludo que a
cumplicidade se possa verificar no s relativamente
tentativa, mas tambm aos actos preparatrios quando
punveis art. 271 p ex.
Momento Temporal
- Quando deve ter lugar o facto da cumplicidade para se considerar
punvel o seu campo de eleio a fase de preparao do
115

facto principal, onde o cmplice prestar auxlio material ou moral


ao facto do autor. A cumplicidade s pode contribuir para a
realizao do facto pelo autor enquanto aquele no tiver sido
ainda completamente realizado uma cumplicidade ex post facto
no existe. At consumao formal ou material? Roxin
cumplicidade como tal no existe apra alm da consumao
tpica.

O Dolo na Cumplicidade
- S existe cumplicidade, nos termos do art. 27/1, in fine, quando
cmplice preste auxlio a um facto doloso. Assim, nos termos do
mesmo artigo, o dolo do cmplice ter que possuir uma dupla
referncia tem de referir-se prestao de auxlio e prpria
aco dolosa do autor.

Espcies de Cumplicidade
- Art. 27/1 fala em prestao de auxlio material ou moral
podendo traduriz-se em duas espcies sujeitas ao mesmo regime
jurdico (boa, isso significa menos trabalho!)
- geralmente reconhecido que a prtica do facto do autor
no tem de ficar na dependncia do contributo do cmplice
basta que este favorea aquele, sendo esta uma diferena
estritural importante entre cumplicidade e co-autoria.
- Auxlio moral significa, auxlio psquico, i.e., favorecimento ou
fortalecimento do autor na sua deciso, cabendo aqui os casos de
induo, i.e., casos de instigao que no determinam o
agente no sentido do art. 26.
- Auxlio material h de ser bvio ento.
- Prestao de auxlio pode tambm traduzir-se na criao ou
potenciao de um risco no permitido que ultrapasse a
medida admissvel.

A Punio do Cmplice
- Nos termos do art. 27/2, a pena do cmplice determinada em
funo da pena aplicada ao autor do facto, especialmente
116

atenuada atravs da recorrncia aos arts. 72 e 73. At pode ser


superior, mas raro.

Cumplicidade e Tentativa
- No suscita nenhuma dificuldade particular se, no caso, existiu
cumplicidade, mas o facto do autor se fica pelo estdio da
tentativa punvel, e constituindo este j em si um ilcito-tpico, a
participao nele tambm punvel. H que chamar a ateno
para dois pontos: relativamente ao facto comparticipado se pode
verificar uma desistncia relevante e o segundo, que a pena
do cmplice merecer uma dupla atenuao, em funo da
cumplicidade 27/2 e da tentativa 23/2
- O segundo enquadramento de saber como que numa
tentativa de cumplicidade, tem que ver com os casos em que
algum tenta prestar auxlio prtica por outrem de facto ilcitotpico, mas no consegue, por que favorecido recusa auxlio ou acaba
por no se decidir pelo facto. O termo cumplicidade falhada
melhor, e no punvel porque a lei no prev expressamente a
punibilidade destes casos o auxlio acaba por no se verificar e
no se pode falar de cumplicidade.

Questes Comuns Autoria e Cumplicidade


A Desistncia da Tentativa na Comparticipao
- Art. 25 - se vrios agentes comparticiparem num facto, no
punvel a tentativa daquele que voluntariamente impedir a
consumao ou verificao do resutlado, nem a daquele que
se esforar seriamente por impedir uma ou outra, ainda que os
outros prossigam no crime ou o consumam.
- O art. 25 parece ter pretendido no deixar dvida quanto aos seus
destinatrios a totalidade dos comparticipantes no mesmo
facto, sejam s autores ou autores e cmplices aplica-se
assim a todas as espcies de comparticipao, i.e., dos
autores mediatos, co-autores, instigadores e cmplices
- O legislador excluiu do art. 25 os actos preparatrios e decidiu
estender o privilgio queles casos em que se verificou j a
consumao formal ou tpica, e no a material.

117

- Este modelo traduz uma grande liberalidade na atribuio do


privilgio da desistncia. As razes passam pela possibilidade de
um dos co-autores se sentir tentado a frustrar o plano havendo uma
alternativa ou ele impede o resultado ou se esfora
seriamente de impedir.
- Esforo srio medida idnea ou adequada, e se fracassar, se
procure tomar medidas alternativas.

O Problema Chamado da Comunicabilidade e


Incomunicabilidade das Circunstncias
- Arts. 28 e 29
- Casos em que alguns comparticipantes em cuja pessoa se
verificavam a totalidade dos elementos exigidos pelo tipo de ilcito
insiders e comparticipantes em cuja pessoa faltavam alungs desses
elementos outsiders. Assim, so comunicveis todas as
qualidades ou relaes especiais do agente que sirvam para
fundaemntar ou para graduar a ilicitude ou so
incomunicveis?
- O mbito de aplicao do art. 28 surge limitado aos casos de
comparticipao em que a ilicitude ou o grau de ilicitude
dependerem de qualidades ou relaes especiais do agente.
Ao restringir a aplicao do art. 28 a tais situaes, o legislador fez
funcionar um sistema de dupla limitao por um lado, nem todas
as qualidades especiais do agente caem na sua alada, mas
somente os elementos pessoais que se apresentam como
fundamentadores da ilicitude ou modificativos do seu grau.
- Assim, ficam de fora do art. 28 todas as qualidades/relaes
especiais que no influenciam a ilicitude mas sim antes
fundamentam o juzo de culpa qualidade de ascendente,
descentente no homicdio qualificado art. 132/2 a), dado que a
agravao desse homicdio se fundamenta numa culpa agravada.
Ficam excludas tambm qualidades ou relaes que a lei faa
relevar como condies de punibilidade qualidade de
desistente no art. 24 e 25
- Teresa Pizarro Beleza as qualidades ou relaes especiasi
fundamentadoras ou modificativas do grau de ilicitude so
essencialmente, os elementos pessoais que ao serem exigidos
pelo tipo incriminador significam que o crculo dos potenciais
118

autores deixa de ser indeterminado qualidade de funcionrio ou


mdico nesses crimes ditos especficos, prprios ou imprprios
estabelece o art. 28 que, nas situaes de comparticipao nestes
delitos, basta que a qualidade se verifique num deles para se tornar
aplicvel a todos a pena respectiva.
- O legislador quis ainda acautelar a ocorrncia de agravaes
injustas da punio do outsider decorrentes da aplicao do
regime da comunicabilidade previsto no art. 28/1 se virmos o
n 2, necessrio que seja aplicada ao outsider uma pena mais leve

A Comparticipao Necessria
- Existem tipos legais de crime para os quais constitui
pressupostos necessrio do seu preenchimento a
comparticipao os crimes de convergncia participao em
rixa art. 151 - associao criminosa art. 299 - participao em
motim 302 - motim de presos art. 354
- Diferentemente acontece nos chamados crimes de encontro, i.e.,
aqueles em que os diversos comparticipantes actuam por forma
e em direco diferentes e unicamente se encontram an
realizao do fim da conduta.
- Casos em que a comparticipao no requisito mas
normal comparticipante necessrio no deve ser punido, neste
caso.

A Tentativa e a Comparticipao na Omisso30


A Tentativa
- Admissibilidade da tentativa face ao texto do art. 22/1, dirse-ia que a tentativa de um crime de omisso, puro ou impuro,
no pode ser punvel, porque ela constitui um comportamento
que no cabe no seu teor literal quando o agente pratica
- A impunidade da tentativa de crime de omisso, constituiria uma
directa implicao do nullum crimen sine lege.
- Incio da tentativa como se distingue a preparao da tentativa
nos crimes impuros de omisso? Se a inactividade do garante for
30 Figeuredo Dias, Direito Penal, pp 966-975
119

pois acompanhada do conhecimento do aumento do perigo e


da resoluo de lhe no pr cobro, a estaremos perante uma
tentativa.
- Preparao existir quando a situao do bem jurdico ainda
no piora.
- A desistncia na omisso deve-se distinguir entre tentativa
acabada e inacabada? O garante, tem, na tentativa inacabada de
diminuir o perigo de verificao do resultado, e este,
efectivamente, acabar por no sobrevir, para o que bastar em
princpio a prtica da aco imposta; na tentativa acabada
tentativa s se pode tornar relevante se o garante, em vez da aco
originariamente imposta, tomar ou se esforar seriamente por
tomar outras medidas de salvao. Me no alimenta, e em vez
de dar de mamar ao beb, leva-o ao o hospital.

Autoria e Cumplicidade
- Autoria imediata o domnio do facto inaplicvel
omisso. Autor aqui aquele que detinha a possibilidade
fctica de interveno no acontecimento, apesar de recair um
dever jurdico de aco, no o cumpriu.
- Autoria mediata no em princpio sequer, em rigor pensvel.
Aquele sobre quem recai o dever de actuar no pode omitir atravs
da actuao de outrem. Assim, aquele que no faz uso da
possibilidade da aco no se ope ao cometimento por aco de
um facto e permite a consumao do facto autor imediato por
omisso.
- No possvel uma verdadeira instigao por omisso o
comportamento omissivo contra o dever no constitui forma
adequada de criar ou produzir noutra pessoa responsvel a deciso
de cometer um ilcito-tpico. Se, excepcionalmente acontecer, ele
uma vez mais autor imediato por omisso se o homem de tras
omitente for garante da no verificao do resultado.
- Co-autoria j possvel pais de uma criana decidem
conjuntamente no a levar ao mdico.
- Diferente ser o caso do agir conjunto Stratenwerth aponta o
exemplo elucidativo de algum ficar fechado numa sala-cofre que s
pode ser abertamente conjuntamente por dois portadores de duas
chaves aqui ficar admitido o recurso co-autoria. Diferente ser o
120

caso quando exista um acordo entre um agente e um omitente


na realizao conjunta de um ilcito - ?
- Cumplicidade no parece haver dvida ser possvel uma
cumplicidade por aco num crime de omisso. Mas
cumplicidade por omisso num crime por aco ou omisso
parece mais difcil se, como j se disse, a possibilidade de
interveno do agente para afastar o resultado tpico , em princpio,
bastante para caracterizar a sua autoria, no parece ficar espao para
aceitao da cumplicidade.
Ac. Tribunal da Relao de Coimbra
A, pretendendo matar o filho menor, deu-lhe a beber vinho com veneno. B, mulher,
assistiu preparao e execuo do crime e sua execuo, nada fazendo por ser
ameaada pelo marido com um machado. O filho morreu.
O Tribunal condenou o ru como autor material de um crime de homicdio
qualificado, e em relao r, considerando a sua posio de garante, o seu dolo
necessrio (representou o resultado morte como consequncia necessria, quer da
conduta do marido, como da omisso, aceitando a sua produo), o facto de no ter
havido unio de esforos (exclui comparticipao), no se verificam als. b) e c) do
CP, no sendo razovel admitir que uma me, ante um mal incerto, porque podia
fugir, consinta na morte do filho, e por no se verificar art. 35 - foi condenada
como autora, pela prtica de um crime de homicdio simples por omisso, nos
termos dos arts. 131 e 10.

- O caso acima levanta certas questes:


- O domnio do omitente consiste na possibilidade de actuar
eficazmente no sentido de evitar o resultado proibido, e o
domnio s importar se se repercutir na hipottica eficcia da aco
omitida se a aco omitida, porm, for adequada a evitar o
resultado, no obstante o processo lesivo ser dominado pelo agente
que actua, ainda poder configurar-se uma situao de autoria.
- Tribunal diz no haver co-autoria pois a r nem sequer queria o
resultado, no tomando parte nele.
- A ameaa do marido poder ser avaliada em sede de culpa,
numa ponderao cuidadosa do estado de necessidade desculpante.

O Concurso31
Unidade e Pluralidade de Crimes
31 Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 992-1004
121

- Frequentemente sucede que no mesmo processo penal se


decide sobre uma pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo
agente, suscitando-se a questo do concurso de crimes art.
30/1 sendo preciso determinar, quando e sob que pressupostos e
circunstncias se est perante um crime ou uma pluralidade de
crimes.
- Art. 29/5 CRP non bis in idem ningum pode ser julgado
mais do que uma vez pela prtica do mesmo crime, i.e., a
proibio da dupla valorao do mesmo substrato material nele
contida.
- No direito penal substantivo discutem-se muito as consequncias
jurdicas da distino entre unidade e pluralidade de crimes, se se
deve optar por um sistema de pena unitria ou pena conjunta. Na
primeira, juiz valora unitariamente o conjunto dos crimes conhecidos
e na segunda, juiz ter de fixar concretamente as penas aplicadas a
cada um dos crimes conhecidos. E depois, como com a moldura
penal? Temos o sistema da absoro moldura do facto mais grave
absorve da exasperao agravao da moldura do crime mais
grave ou da acumulao material ou seja, a soma de todas as
penas concretamente aplicadas.
- No art. 77, o nosso legislador optou pelo sistema da pena
conjunta, fundada numa combinao dos princpios da
acumulao material e do cmulo jurdico.
- No art. 79, quando ao crime continuado, o legislador optou
pela pena aplicvel conduta mais grave que integra a
continuao.

Critrios Distintivos da Unidade e da Pluralidade de Crimes


- Art. 30/1 o nmero de crimes determina-se pelo nmero de
tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo nmero de
vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta
do agente.
- Concurso heterogneo e homogneo
- Nesta questo tm sido seguidas duas vias fundamentais atender
prioritariamente unidade ou pluralidade de tipos legais de
crime ou de conferir relevo decisivo unidade ou pluralidade
de aces praticadas pelo agente.
122

- Para Figueiredo Dias, a primeira via seguida no nosso


ordenamento jurdico, e a segunda imps-se na jurisprudncia e
doutrina germnica, sendo que, atravs dela se consegue a distino
entre concurso ideal (a mesma aco viola vrias disposies
penais ou vrias vezes a mesma) e concurso real (diversas aces
autnomas violam vrias disposies penais ou vrias vezes a
mesma). Seja como for, diz o autor, que no h espao para esta
distino no direito portugus e no art. 30/1, que parece distinguir
entre concurso efectivo ou unidade do facto punvel, e, por
conseguinte, de crime.

O Critrio da Unidade ou Pluralidade de Aces Praticadas


- Uma unidade tpica de aco existir em todos aqueles casos
em que um tipo legal de crime reduz a uma unidade tpica
uma pluralidade de actos como tal externamente reconhecvel.
- Quando um tipo integra, por necessidade uma pluralidade de
actos coaco sexual art. 163 (coaco + sexo) e roubo no art.
210 (coaco+substraco)
- Tambm pode suceder quando um tipo legal formulado de tal
maneira que, no exigindo necessariamente para a sua integrao
uma pluralidade de actos singulares, reconduz todavia uma tal
pluralidade unidade sempre que aquela pluralidade tenha lugar
dentro de uma certa unidade contextual ou espcio-temporal
quando agente mata a vtima com vrios golpes mortais 131 ou
132 - inflige vtima vrios maus-tratos fsicos e psquicos ou actos
cruis art. 152 - repete a cpula com a mesma vtima no contexto
de uma violao art. 164 - furta vrios objectos numa ida ao
supermercado art. 203 e 204 - e nos crimes duradouros.
- Tambm existe uma unidade natural de aco perfilhada por uma
pequena parte da doutrina alem, sublinhando que, em muitas
situaes da vida, certos comportamentos punveis, se bem que cada
um deles seja susceptvel de preencher o mesmo tipo legal de crime,
s se deixam compreender com justeza quando tomados no
seu conjunto.
- Quando vrios actos singulares da mesma espcie e
derivados de uma vontade criminosa unitria se encontram, de um
ponto de vista especial e temporal, numa conexo to estreita que
eles se representam, luz de uma considerao natural, como uma
unidade. A tentar matar B com uma pedra, mas falhando, estrangula123

o; C no assalta a casa porque v a polcia, voltando para o fazer 2


horas depois.
- Figueiredo Dias e Stratenwerth tem carcter
insuportavelmente indeterminado ou reconduz-se a uma
situao de unidade tpica da aco.
- Temos tambm a unidade continuada de aco consagrada no
crime continuado art. 30/2

Critrio da Unidade ou Pluralidade de Tipos Legais Violados


- Figueiredo Dias decisivo da unidade ou pluraldiade de crimes no
a unidade ou pluralidade de aces, mas a unidade ou
pluralidade de tipos legais de crime violados. Como diz Eduardo
Correia decisivo da unidade ou pluralidade s pode ser o nmero
de valoraes que, no mundo jurdico-criminal, correspondem
a uma certa actividade. Pluralidade de crimes , assim,
pluralidade de infraces.
- Figueiredo Dias acaba por propor o critrio da unidade ou
pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento
global
- O crime por cuja unidade ou pluralidade se pergunta o facto
punvel e, assim, uma violao de bens jurdico-penais que
integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicvel.
- A essncia de tal violao no reside nem na mera aco
nem na norma ou tipo legal que a integra resulta do substrato
de vida dotado de um sentido negativo jurdico-penal reside
no ilcito-tpico, a unidade ou pluralidade de sentidos de
ilicitude tpica.
- Assim, importa aceitar a existncia de um concurso de crimes
em todos os casos em que o comportamento global do agente
preenche mais que um tipo legal, ou o mesmo tipo legal vrias vezes,
concretamente aplicveis. Mas desta circunstncia no resulta por
necessidade que o tratamento de toda a categoria deva ser unitrio e
submetido pena conjunta do art. 77.
- Assim, diz Figueiredo Dias, ter de se reconhecer a existncia de
dois grupos de casos o caso normal em que os crimes em
concurso so na verdade recondutveis a uma pluralidade de
sentidos sociais autnomos dos ilcitos-tpicos, e, assim, a uma
124

pluralidade de factos punveis, e a, estaremos perante um


concurso efectivo art. 30/1.
- E o caso em que, apesar do concurso dos tipos legais
efectivamente preenchidos pelo comportamento global, se deva
ainda afirmar que aquele comportamento dominado por um
nico sentido autnomo de ilicitude, que a ele corresponda uma
predominante e fundamental unidade de sentido dos
concretos ilcitos-tpicos praticados, sendo esse o concurso
aparente.
- S ao primeiro grupo de hipteses se aplica o art. 77,
enquanto que parao segundo dever intervir uma punio encontrada
na moldura penal cabida ao tipo legal que incorpora o sentido
dominante do ilcito e na qual se considerar o ilcito excedente em
termos de medida concreta da pena.
- Conclundo, se uma pluralidade de normas convocadas em
abstracto por um certo contedo de ilcito so concretamente
aplicveis, ou se se excluem porque h uma norma que
prevalece isso que preciso ser determinado. No primeiro caso,
haver concurso, mas ele poder no ser efectivo se pluralidade
de normas corresponder um sentido jurdico-social de ilicitude
material dominante, sendo a concurso aparente.

Unidade de Norma ou de Lei


- Da circunstncia de a um determinado comportamento ser em
abstracto aplicvel uma pluralidade de normas incriminadoras
no se pode concluir estarmos perante um concurso de factos
punveis.
- Primeiro h que determinar se as normas no esto numa
relao lgico-jurdica da qual resulte a aplicao de apenas
uma delas, pela razo de que luz da norma que prevalece j se
pode avaliar de forma esgotante o contedo de ilcito e de culpa do
comportamento global.
- Assim, falaremos de um concurso legal ou concurso aparente,
ou, como tambm lhe chama Figueiredo Dias, unidade de norma ou
de lei, tratando-se ela de uma operao de natureza lgicaconceitual, de um trabalho sobre normas que constitui
pressuposto da indagao material da unidade ou pluralidade
de crimes; o autor de Coimbra prefere chamar concurso aparente a
125

outra problemtica, que se traduz na unidade do sentido social de


ilicitude do facto punvel.

Formas de Concurso
- A doutrina costuma distinguir trs (ou quatro) categorias: a
especialidade, a subsidiariedade, consumpo e (talvez) a do
facto posterior no punido.
Especialidade
- Uma relao de especialidade entre normas tpicas abstractamente
aplicveis a um facto existe sempre que um dos tipos legais
lex specialis integra todos os elementos de um outro tipo
legal lex generalis e s dele se distingue porque contm um
qualquer elemento adicional, seja relativo ilicitude ou relativo
culpa.
- A lei especial caracteriza o facto atravs de elementos
suplementares e especializadores, no fundo, dando fora velha
mxima da lei especial derroga lei geral.
- Haver sempre uma relao de especialidade entre o tipo
fundamental e o respectivo tipo agravado ou privilegiado,
constituindo o primeiro a lei geral e o segundo a especial, como
acontece no homicdio, qualificado, privilegiado ou a pedido da
vtima; ofensa integridade fsica simples e os de ofensa grave,
agravada e privilegiada; ofensa honra e honra do Presidente da
Repblica, e por a fora.
- Ser o homicdio uma lei especial em relao ofensa integridade
fsica? Sim, pois no possvel cometer um homicdio sem ofender a
integridade fsica a algum, havendo a tal relao de implicao
conceitual. Dvidas podem-se levantar se se tratar de uma ofensa
integridade fsica grave e um homicdio, podendo o agravamento da
integridade fsica nada ter a ver com o homicdio, havendo dois
sentidos de ilicitude.
- No que toca a diversas causas de agravao, tambm se
suscitam dvidas. Qual a relao entre vrios tipos qualificados? Por
exemplo um furto com introduo ilegtima em habitao e de
membro de um bando. Em princpio dever-se- aplicar, salvo
uma relao de subsidiariedade, pela pluralidade de leis
aplicveis, e o mesmo deve afirmar-se para os casos de
concorrncia de qualificao e privilegiamento no mesmo
126

substrato de facto, no qual Figueiredo Dias afirma que as leis


concorrentes devam aplicar-se umas ao lado das outras.
- H que frisar que uma relao de especialidade s pode ser
afirmada quando o tipo legal prevalecente tenha alcanado a
consumao, j no quando esteja em causa uma tentativa do tipo
especial e a consumao do tipo geral, afirmando-se aqui, para
Figueiredo Dias, uma pluralidade de normas concretamente
aplicveis, pois de outra forma, ficaria partida por considerar que o
agente produziu o resultado tpico da lei excluda.

Subsidiariedade
- Existe quando um tipo legal de crime deva ser aplicado
somente de forma auxiliar ou subsidiria, se no existir outro
tipo legal, em abstracto tambm aplicvel, que comine pena
mais grave. Est aqui em questo a relao lgica dita de
interferncia ou sobreposio lei primria derroga lei
subsidiria.
- H a subsidiariedade expressa, que existe onde o teor literal de
um dos tipos legais restringe expressamente a sua aplicao
inexistncia de outro tipo legal que comine pena mais grave,
i.e., quer nomeie esse tipo (subsidiariedade especial) ou determine
em geral a subordinao (s. geral).
- Pode-se restringir a subisdiariedade, embora expressa,
aos casos em que fundamentalmente o mesmo bem jurdico
protegido pelas normas concorrentes? Figueiredo Dias acha que
no, pois atravs da subsidiariedade expressa, a lei quis dar
relevo uma relao lgica de interferncia entre os tipos legais
convocados e no h razo para pr em causa estas decises do
legislador.
- H uma subsidiaredade implcita naqueles casos em que, apesar
do silncio da lei, o legislador entendeu criar, para alargamento
ou reforo da tutela, tipos legais abrangentes de factos que se
representam ou como estdios evolutivos, antecipados ou
intermdios, de um crime consumado, ou como formas menos
intensivas de agresso ao mesmo bem jurdico.
- No h objeco, para Figueiredo Dias, para que alguns destes
casos se aceitem como tendo uma relao de subsidiariedade, e
noutros s uma hiptese de concorrncia de normas.
127

- No grupo dos estdios evolutivos, antecipados ou intermdios,


de um crime consumado, integram-se tipos legais que punem
actos preparatrios (art. 271, 274 e 344) relativamente aos
que punem a tentativa ou a consumao dos crimes
respectivos. Assim, os tipos legais de crime contemplados no art.
271 (actos preparatrios) so preteridos na sua aplicabilidade se ao
facto for aplicvel a norma que prev o crime, tentado ou consumado,
de contrafaco de moeda. O mesmo se diz em relao entre a
tentativa e a consumao de um crime.
- No grupo de formas menos intensivas de proteco de
bem jurdico podemos integrar os das relaes entre os tipos
legais que prevm crimes de perigo e os que prevm os
crimes de dano correspondentes, ou entre os que prevm outras
formas menos intensivas relativamente a formas mais intensivas (e
mais punveis) de leso, desde que seja o memso bem jurdico
protegido. Assim, tal como existe uma relao de
subsidiareidade expressa entre os crimes dolosos de perigo
abstracto e os de crime concreto em relao conduo
embriagada (291 e 292), uma relao da mesma natureza poder
existir para a generalidade do relacionamento entre tipos
legais de perigo abstracto e de perigo concreto, relao que
existir entre os tipos legais de perigo, seja ele qual for, e os tipos de
dano correspondentes. Haver mais casos, como os da relao
entre normas relativas autoria e cumplicidade, delito doloso
e negligente, etc. Em qualquer um destes casos, a relao lgcia
intercedente entre os tipos legais no a de incluso, mas a
de interferncia.

Consumpo
- Ela existe quando o contedo de um ilcito-tpico inclui em
regra o de outro facto, de tal modo que, em perspectiva jurdiconormativa, a condenao pelo ilcito-tpico mais grave expreme
j de forma bastante o desvalor de todo o comportamento.
- A diferena fundamental desta categoria reside em que, aqui se
tomam em considerao os factos nas suas coenxes tpicas e
se assume que o legislador teria j levado implicitamente em
conta esta circunstncia, ao editar as molduras penas respectivas.

128

- Assim, de um ponto de vista stricto sensu, seriam


fundamentalmente dois os grupos de situaes que integrariam a
categoria da consumpo factos tipicamente acompanhantes
(furto por escalamento e furto de casa) e dos factos posteriores
no punidos (apropriao e destruio da coisa).
- Autores como Eduardo Correia conferem consumpo um
mbito muito mais lato do que aquele que ficou traado,
abrangindo nele todas as relaes de mais e menos que se
estabelecem entre os valores jurdico-criminalmente
protegidos pelas normas concorrentes isso acabaria por
abranger todas as hipteses em que os ilcitos-tpicos singulares se
intersectam ou coincidem parcialmente no seu mbito de proteco,
sendo embora diferentes os bens jurdicos lesados por uns e por
outros. E assim, a punio do concurso no devia seguir a norma de
sano do art. 77, mas ocorrer em termos idnticos queles em que
ocorre a punio dos casos de especialidade e subsidiariedade.
- Apesar disto tudo, Figueiredo Dias acha que a consumpo
insusceptvel de constituir uma hiptese de unidade de
normas ou de leis, pois no acarreta um problema lgico de
relacionamento de normas, mas sim um problema axiolgico e
teleolgico de relacionamento de sentidos e de contedos do
ilcito. Assim, os casos de consumpo constituem hipteses de
pluralidade de normas concretamente aplicveis e susctiam, por isso,
um problema de concurso de crimes.
- A ideia que preside consumpo , na sua essncia, aquela
que preside ao concurso aparente, imprprio ou impuro de
factos punveis e nesse contexto deve ser tratada.
- Nesse concurso de crime, haver um comportamento
dominado por um nico sentido de desvalor jurdico-social, por
um sentido de tal modo predominante, que seria inadequado ou
injusto, luz dos significados socialmente relevantes que seria
inadequado e injusto incluir tais casos na forma de punio prevista
pelo legislador quando editou o art. 77, porque tal procedimento
significaria na generalidade das hipteses uma violao da proibio
da dupla valorao ne bis in idem -, podendo ento dizer-se que,
nestes casos se verifica uma pluralidade de normas tpicas
concretamente aplicveis, mas no uma pluralidade de crimes
efectivamente cometidos. (v. art. 30)

129

O Regime Jurdico do Concurso de Normas


- O problema destas questes serem, por essncia e natureza,
insusceptveis de regulamentao legal. Para a doutrina e
jurisprudncia dominantes, ainda hoje importariam normas como as
do art. 30/1 quando exige que para haver concurso tenha de haver
pluralidade de tipos de crime efectivamente cometidos, e sobre tudo
do art. 77/4.
- Estas normas so, no entanto, estranhas ao problema da
unidade de normas ou de leis e unicamente vlidas para o
concurso de crimes.
- Sendo assim, para Figueiredo Dias, o regime legal do concurso de
normas deve se ir buscar somente norma prevalecente e nica
concretamente aplicvel, no tambm norma excluda. No
entanto, alguns esclarecimentos:
- S se deve falar de concorrncia lgica de normas
quando no caso a subsumir se verifiquem todos os
pressupostos materiais de punibilidade em relao aos tipos
legais de crime abstractamente aplicveis. Se falta algum desses
pressupostos, no se poder falar, em bom rigor, concorrncia de
normas nem de norma prevalecente. No se poder falar de uma
eventual ressurreio da norma afastada.
- H quem fale na possibilidade de a norma excluda ser
considerada na determinao da medida da pena. Figueiredo
Dias dizque um ilcito preterido no pode influenciar a medida
da pena no sentido de ser considerado e tratado com uma relevncia
jurdico-penal autnoma que j, de acordo com a essncia do
concurso de normas, precisamente lhe falta. O que no impedir que
o comportamento atravs do qual o tipo submetido foi preenchido
possa relevar no contexto do ilcito prevalecente como factor de
medida da pena, para que no seja violado o princpio da dupla
valorao.

Concurso de Crimes
- Do anteriormente exposto resulta que concurso de crimes existe
sempre que no mesmo processo penal o comportamento
global imputado ao agente traduza-se numa unidade ou
pluralidade de aces preenche mais do que um tipo legal de
crime ou preenche vrias vezes o mesmo tipo legal de crime
130

previsto pelo art. 30/1. Tambm resulta que o concurso se divide em


concurso efectivo pluralidade de sentidos do ilcito do
comportamento global concurso aparente em que, no
comportamento global, se verifica uma absoluta dominncia ou
prevalncia de um sentido de ilcito sobre outros, subordinados,
dominados, dependentes ou acessrios.

Concurso de Crimes Efectivo, Puro ou Prprio


- preciso concluir que o comportamento global revela uma
pluralidade de sentidos sociais de ilicitude que devem ser
integralmente valorados para efeito de punio art. 77/2 s
assim se justifica o sistema da soma das penas concretamente
aplicveis.
- Ser heterogneo sempre que sejam diferentes os crimes e
homogneo se forem iguais.
- A matou B, violou C e burlou D concurso heterogneo de
crimes efectivo, aplicando-se o art. 77
- Pluralidade de resolues ainda compatvel com a unidade
de sentido do ilcito do comportamento total H decide violar I,
mas no decurso tambm decide praticar outros actos ocorridos no
mesmo contexto situacional.
- Pluralidade de vtimas, e assim, de resultados tpicos devese considerar sinal seguro da pluralidade de sentidos do
ilcito e conduzir existncia de um concurso efectivo. Isto nos
crimes que atingem bens eminentemente pessoais vida, vida
intrauterina, liberdade sexual, integridade fsica, honra, etc. No
entram os bens de carcter patrimonial.
- Omisso pai de dois bebs gmeos no impede a sua morte
concurso efectivo, diz Figueiredo Dias.

Concurso de Crimes Aparente, Impuro ou Imprprio


- A pluralidade de normas tpicas concretamente aplicveis ao
comportamento global constitui sintoma legitmo de uma
pluralidade de sentidos de ilcito autnomos daquele
comportamento global, e um concurso efectivo.

131

- Existem casos em que os sentidos singulares de ilicitude tpica


presentes no comportamento global se conexionam,
intercessionam ou parcialmente se sobrem que se deva
concluir que o comportamento dominado por um nico
sentido de desvalor jurdico-social, de tal modo predominante,
que seria inadequado e injusto incluir a forma de punio prevista
pelo art. 77, porque significaria um ne bis in idem, uma dupla
valorao.
- Figueiredo Dias defende, com o art. 30/1, a existncia de uma
pluralidade de normas tpicas concretamente aplicveis, mas
no uma prtica de crimes efectivamente cometidos.
- Ex: A em mltiplos dias e noites mata, fere ou viola diversas
vtimas; C, face sua relao conflituosa com a sua mulher, rasga-lhe
um precioso vestido numa noite e mata-a noutra efectivo; D que
mata a mulher e, por causa do tiro, estraga-lhe o vestido h aqui
um sentido de ilicitude absolutamente dominante.
- Puppe critrio decisivo o do parentesco ou afinidade do
ilcito.

Critrios de Determinao
- A ideia central que preside ao concurso aparente a de que se
verifica uma conexo objectiva ou subjectiva que deixa
aparecer um sentido de ilicitude como absolutamente
dominante e preponderante. Os outros surguem como dominados,
subsidirios e dependentes, a um ponto que a soluo do art. 77
seria desajustada.
- Temos o critrio da unidade de sentido do acontecimento
ilcito global-final conclui-se pela unidade do facto apesar da
pluralidade de tipos violados, a unidade do sucesso ou
acontecimento ilcito global-final. Relevo exclusivo a factos
dolosos. O que se passa se agente se props uma realizao
tpica de certa espcie morte por vingana, p ex, pode-se ter
cometido factos tipicamente acompanhantes ou factos
posteriores co-punidos algum furta uma coisa mvel alheia por
escalamento art. 204/2 e) cometendo danos 212 ou violando o
seu domiclio art. 190. No haver concurso aparente se for pessoa
diferente. O mesmo se passa com uso da arma proibida num
homicdio art. 275 - ou da posterior ocultao de cadver art.
254/1, e ainda, o dano na roupa por tiro que a matou.
132

- Critrio do crime instrumental ou crime-meio casos em que o


ilcito singular surge, perante o principal, unicamente como
meio de o realizar e nesta realizao esgota o seu sentido e
efeitos falsificao de documento com o nico meio de burlar
algum. Ou sequestro implicado pela realizao de um roubo.
- Critrio da unidade de desgnio criminoso
- A Conexo Espcio-Temporal das Realizaes Tpicas critrio
adicional atendvel na determinao de concurso aparente
naturalmente, uma certa unidade ou proximidade de espao
e/ou tempo das realizaes tpicas pode constituir forte
estmulo para concluir pela interseco dos sentidos dos
ilcitos singulares e, por uma leitura unitria do sentido de
ilcito do comportamento total.
- Os Diferentes Estdios de Evoluo ou Intensidade da
Realizao Global diversas hipteses de concorrncia de normas
encontram soluo logo na afirmao de unidade de norma
concretamente aplicvel por fora de uma relao de
subsidiariedade implcita. Se, no entanto, essa subsidiariedade for
negada, e for afirmada, pelo contrrio, a pluralidade de normas
concretamente aplicveis, isso significa que o problema no de
relacionamento de normas mas de determinao do sentido do
ilcito absolutamente dominante.
- Problema coloca-se quando a tentativa de um crime
qualificado coverge com a realizao consumada do crime
fundamental. B, agindo com especial perversidade art. 146 tenta produzir uma ofensa grave integridade fsica de C, mas
produz apenas uma simples 143

Distonia das Molduras Penais Aplicveis ao Ilcito Dominante e ao


Ilcito Dominado
- E se o ilcito dominando ameaado pela lei com uma moldura
penal mais grave do que a do dominante?
- Figueiredo Dias defenda a concepo clssica da consumpo
impura fidelidade integral aos critrios normais: ao facto global
seria aplicvel a moldura penal cabida ao ilcito que devesse reputarse dominante ou principal - em contraste com a concepo da troca
de posies. Mas usa diferente terminologia, restando para o autor,

133

trazer uma ciso teortica entre norma de comportamento e


norma de sano.
- Assim, no plano da construo da unidade ou pluralidade do facto, o
ilcito socialmente dominante continua a oferecer o sentido do
facto global, normalmente tento penas mais graves do que ilcitos
de encobrimento, por exemplo.
- Com que esta concepo pode esbarrar com uma violao do
princpio da legalidade, no sentido que este importaria a
necessria conexo formal entre um e outro a propsito do mesmo
facto, mas Figueiredo Dias no aceita tal objeco.

Breve Referncia ao Crime Continuado


- Art. 30/2 crime continuado a realizao plrima do mesmo
tipo de crime ou vrios que fundamentalmente protejam o
mesmo bem jurdico, executados de forma homognea e no
quadro da solicitao externa que diminuia
consideravelmente a culpa do agente.
- Os seus requisitos so:
- Conexo objectiva realizao continuada deve violar de
forma plrima o mesmo ou fundamentalmente o mesmo bem jurdico
e de forma homognea
- Conexo subjectiva exige-se ou no um dolo especial?
Figueiredo Dias compatvel com a figura do crime continuado
parece ser a hiptese de srie de comportamentos
corresponder um dolo conjunto ou continuado. O outro
elemento subjectivo ser a situao exterior que diminua a culpa do
agente.

Regime Jurdico da Punio do Concurso de Crimes


- Concurso efectivo art. 30/1 a expresso tipos de crime deve
ser suficiente para concluir isso. As suas consequncias esto
reguladas nos arts. 77 e 78, que conduzem a uma pena nica sob
forma de pena conjunta juiz determina pena concreta de cada
um e contri a moldura penal que ter como limite mximo a soma
das penas parcelares, at 25 anos de priso ou 900 dias de multa.

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- Concurso Aparente falta uma norma expressa, mas uma coisa


cera 77 muito severo e pesado, e no actua favore reum.
Qualquer sistema de soma deve ser afastado. S pode conduzir a
que se torne como moldura penal do concurso aquela que
corresponde ao sentido dominante de desvalor do ilcito.
Dentro dessa moldura, juiz determinar a medida concreta da
pena segundo critrios gerais, diferentemente da considerao
conjunta do art. 77/1, mas usar o art. 77/2.
- Crime Continuado art. 79 - punvel com a pena aplicvel
conduta mais grave que integra a continuao. Mas Figueiredo
Dias, de jure condendo, acha que se devia aplicar o art. 77, dizendo
que no seria injusto.

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