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UMA TEORIA DO RACIOCNIO

PARA A TEORIA DO DIREITO
Rafael Mafei Rabelo Queiroz
A THEORY OF LEGAL THINKING

RESENHA
MACCORMICK, NEIL . A RGUMENTAO JURDICA E TEORIA
T RAD . WALDA B ASTOS . S O PAULO : M ARTINS
FONTES , 2006.

DO DIREITO .

1. INTRODUO
Sir Neil MacCormick, regius professor de
Direito Pblico e Direito Natural e das
Naes desde 1972, na Faculdade de
Direito da Universidade de Edimburgo
(Esccia), um acadmico de mltiplos
interesses, que se refletem em uma
dplice carreira, acadmica e poltica:
alm de jurista, foi representante escocs no Parlamento Europeu e membro
do Partido Nacional Escocs (Scottish
National Party). H mesmo alguns escritos seus sobre integrao europia e
filosofia poltica, com especial ateno
ao tema da soberania. Sua reputao

acadmica, entretanto, deve-se muito

mais aos trabalhos de teoria do direito.
Argumentao jurdica e teoria do direito1
um livro que provm dessa linhagem.
Ao menos desde as crticas de
Dworkin ao Conceito de direito, de
Herbert Hart, difundida a viso de que
o positivismo jurdico uma matriz terica cujo calcanhar-de-aquiles est em
sua teoria da interpretao. Seja por no
reconhecer a devida importncia que
tm os princpios na prtica do direito,
seja por descrever mal aquilo que juzes
e juristas fazem nos casos difceis, o
positivismo seria uma corrente terica

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que padeceria de falhas analticas graves. O objetivo principal de
MacCormick em Argumentao jurdica e
teoria do direito mostrar que no preciso, para ser positivista, partilhar dessa
fraqueza que lhe imputada por
Dworkin. Seu contedo em boa parte
(mas no exclusivamente) uma resposta
s crticas dworkinianas s teorias positivistas do raciocnio e da deciso. Isso
feito, em primeiro lugar, rejeitando o
espantalho dworkininano2 do que seja o
positivismo: para MacCormick, ser
positivista , (i) aceitar que a existncia do direito no depende de ele satisfazer valores morais universalmente
aplicveis a todo e qualquer sistema
jurdico, bem como (ii) aceitar que o
direito um fato humano, cuja existncia depende de determinados comportamentos positivos de seres que
vivem em sociedade. Todo jurista que
subscrever a essas duas postulaes
tem direito a um ttulo de pertena a
clube dos positivistas, diz ele3 . Em
segundo lugar, MacCormick oferece
uma viso sofisticada das possveis
relaes entre raciocnio jurdico e
raciocnio moral, situando direito e
raciocnio jurdico dentro do campo
dos saberes prticos. Por essa razo,
seu livro mais do que uma defesa
intransigente do positivismo ou uma
simples refutao a Dworkin.
Por tudo isso, Argumentao jurdica
e teoria do direito uma obra ao mesmo
tempo datada e atual. datada porque,
escrita em 1979 por algum que desde
ento no parou de refletir sobre os
problemas fundamentais da teoria do

RAFAEL MAFEI RABELO QUEIROZ

direito, j foi em alguns pontos revista

por MacCormick em escritos subseqentes. Ao mesmo tempo, atual porque constitui-se, em sua ntegra, em
um sonoro argumento em favor da
racionalidade do processo decisrio no
direito, inserindo-se num largo grupo
de trabalhos contemporneos que,
pavimentando tneis a partir de frestas
abertas por Hart, esforam-se por mostrar os traos de nossa natureza racional refletidos nos processos de deliberao e argumentao jurdicas e protagonizam alguns dos principais debates
da atual teoria do direito.
MacCormick comea seu argumento por uma conhecida postulao
de Hume: ns no decidimos problemas morais da mesma forma como cuidamos de problemas matemticos.
Problemas morais no so assunto para
as cincias formais. Mas nem por isso o
seu tratamento h de ser irracional. Se
h uma forma racional de se cuidar
deles, e MacCormick sustenta que h;
isso se d no atravs de racionalidade
especulativa, mas sim prtica. As respostas a esses problemas situam-se no
no campo das relaes formais necessrias, mas sim das deliberaes justificadas sobre aquilo que os homens
entendem ser bom ou mau para eles
mesmos. Argumentao jurdica e teoria
do direito cuida de uma esfera particular desse universo de decises prticas:
a tomada de decises jurdicas e os
bons e maus critrios para a sua fundamentao, a partir do estudo de um
largo conjunto de decises de diversos
tribunais do Reino Unido.

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2. UMA TEORIA DO RACIOCNIO

JURDICO PARA A TEORIA
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MacCormick comea seu argumento

por reconhecer que a deduo lgica
tem um papel relevante no processo
decisrio do direito. Seus adversrios
nesse ponto so todos aqueles que
negam a possibilidade de o raciocnio
jurdico ser dedutivo em sua forma, ou
negam ao raciocnio formal qualquer
importncia de relevo nas decises
jurdicas podemos cham-los, desde
que sem muita preocupao com rigores classificatrios, de cticos.
MacCormick sustenta que , sim, possvel raciocinar e argumentar dedutivamente no direito, e que importante
identificarmos o papel que a deduo
joga nas decises jurdicas.
A deduo lgica responde por uma
parte do mbito formal de correo de
uma deciso, que ajuda a estabelecer
limites formais dentro dos quais o juiz
tem o dever de proferir determinada
deciso. O contraponto com Kelsen aqui
evidente, e o prprio MacCormick o
faz neste e noutros escritos. A deciso,
diz Kelsen, um ato de vontade; por
isso no completamente determinada
pelo silogismo da lei. verdade. Mas
isso no quer dizer que nenhuma concluso seja possvel a partir da lei e, mais
importante ainda, no quer dizer que as
concluses possveis sejam irrelevantes
para o juiz saber que deciso deve
tomar. Se a lei manda que um homicdio
doloso receba determinada pena, e as
provas inequivocamente apontam no
sentido de que uma morte constitui-se

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em homicdio provocado por um certo

autor em circunstncias no justificveis
ou exculpantes, isso no impede faticamente que o juiz erre (ou prevarique) e
absolva o acusado, mas impe-lhe o dever
de decidir pela condenao, e por isso
uma tal deciso -lhe exigvel.
Ainda no mbito formal, h algo
mais que nossa racionalidade prtica
exige-nos quando decidimos casos jurdicos: fazer justia em nossas decises,
na acepo formal do termo. Menos do
que a determinao do contedo justo
de uma determinada deciso, a constrio da justia formal impe-nos tratar
casos semelhantes, de modo semelhante, e casos diferentes, de modo diferente; e dar a cada um o que lhe devido
(p. 93). O alto valor dado aos precedentes judiciais, no sistema do Common Law
e fora dele, a manifestao mais evidente de que nossa razo prtica reconhece a justia formal como uma exigncia racional e trata o seu cumprimento como um dever. Por isso, decises judiciais tm fora normativa voltada no s para o passado, mas tambm
para o futuro, pois permitem que se
exija dos tribunais, a partir de sua enunciao, uma deciso de mesmo teor (a
aplicao da mesma regra), quando
novos casos, semelhantes ao anterior em
aspectos-chave, forem levados a juzo.
No poder o precedente ser alterado?
claro que sim, desde que o juiz apresente boas justificativas que indiquem o
porqu de a deciso anterior no ser
seguida. O que, em verdade, implica
argumentar que o novo caso diferente
do precedente; que a deciso pela

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mesma regra no devida; e que, ao
contrrio, a regra que se deve seguir
outra em outras palavras, que a nova
deciso est fora das constries da
justia formal. O argumento de
MacCormick neste ponto claro: ao
decidirmos casos jurdicos, no decidimos individualmente; decidimos,
em termos lgicos, a partir de universais: regras que valem para o caso
decidido e para futuros casos semelhantes, e construdas tambm em
ateno a casos passados.
A partir do quinto captulo de
Argumentao jurdica e teoria do direito,
MacCormick supera as exigncias formais e passa s demandas prticas substantivas do ato de decidir. Podemos,
diz ele, esgotar todas as leis sem esgotar nossas necessidades de deciso.
Como chegar a uma deciso racional
nos casos em que no h uma lei clara
da qual devamos deduzir nosso dever
decisrio, ou um precedente ao qual
estejamos vinculados pela exigncia de
justia formal? As deliberaes tm de
ser construdas, mas no podem s-lo
de qualquer forma (at porque, se o
pudessem, uma teoria do raciocnio
jurdico seria superficial e pouco til).
Esse processo de construo chamado justificao de segunda ordem, e
compreende as exigncias prticas da
deliberao jurdica que nos permitem
escolher entre duas ou mais regras
rivais quando todas so, prima facie,
respostas possveis para um problema
jurdico. A proposta de MacCormick
oferecer um caminho intelectual pelo
qual consigamos escolher, entre vrias

RAFAEL MAFEI RABELO QUEIROZ

possveis, as possibilidades interpretativas que mais fazem sentido tanto em

nosso mundo quanto dentro do sistema jurdico especificamente. Para isso,
formulamos hipteses normativas que
so testadas, no processo do raciocnio
jurdico, por juzos de conseqencialismo, de coeso e de coerncia. Entre
os captulos VI e VIII, MacCormick
desenvolve cada uma dessas trs etapas
de sua teoria.
O teste conseqencialista consiste
em avaliar as conseqncias normativas
da regra jurdica que construmos a
partir de nossas deliberaes. Dado o
constrangimento da justia formal, a
regra a partir da qual resolvemos um
caso presente valer no s para ele,
mas tambm para futuros casos semelhantes. Por isso, uma exigncia prtica do processo de deliberao jurdica levar em considerao as conseqncias normativas de regras rivais.
Isso no quer dizer, frise-se, que o
jurista-intrprete deva embrenhar-se
nalguma espcie de futurologia: o conseqencialismo
de
que
fala
MacCormick no , como ele esclarece em posteriores escritos, 4 um conseqencialismo ftico; no , por exemplo, o infundado exerccio probabilstico de saber se a criminalidade empiricamente aumentar, ou no, por conta
da declarao parcial de inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos.
, isto sim, refletir sobre o que significaria a possvel internalizao de cada
uma das regras rivais que se apresentam como possibilidades decisrias de
um dado caso concerto.

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A ilustrao desse ponto feita,
dentre outras, pela deciso de Marbury v.
Madison, no voto do juiz Marshall, que
desqualifica a rejeio do controle de
constitucionalidade pelos efeitos deletrios que tal regra traria se internalizada
pelo sistema jurdico: Os que se opuserem ao princpio de que a Constituio
deve ser considerada, nos tribunais,
como uma lei permanente esto reduzidos necessidade de sustentar que os
tribunais devem fechar os olhos
Constituio e enxergar apenas a lei (p.
166). Ou seja: Marshall rejeita essa
opo de regra porque ela implicaria a
Suprema Corte aquiescer destruio
do poder normativo da Constituio e
ampliao desmedida dos poderes do
Legislativo, e tais conseqncias, a seu
ver, no faziam sentido no mundo ou no
sistema jurdico em que ele se via inserido. Mas os seus argumentos conseqencialistas so, frise-se, normativos: no se
trata de prever que o Legislativo de fato
abusar de seus poderes.
Aps avaliar as conseqncias normativas da internalizao de cada uma
das possveis regras rivais, a prxima
exigncia prtica do bom raciocnio
jurdico est em avaliar a adequao da
resposta-candidata diante da coerncia
do ordenamento. neste ponto que
MacCormick esmera-se em neutralizar
uma das mais pesadas crticas de
Dworkin ao positivismo, a saber: a
desateno ao importante papel jogado
pelos princpios na interpretao das
normas jurdicas. E, certamente no
por coincidncia, igualmente a esta
altura que alguns traos positivistas de

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Argumentao jurdica e teoria do direito

aparecem mais explicitamente.
Falar de coerncia do ordenamento significa, segundo MacCormick,
analis-lo partindo do pressuposto de
que ele no seja um amontoado de
regras jurdicas desconexas, mas sim
um grupo de normas que fazem sentido (make sense) quando analisadas em
conjunto. Se, por exemplo, enxergarmos as regras de trnsito como um conjunto que tem um sentido para alm de
cada regra individualmente considerada
segurana viria, digamos , ento
parece uma boa alternativa recorrermos
a ele quando tivermos dvida sobre a
interpretao de uma regra jurdica
nesse mbito. Essa regra geral, extrada
da coerncia que enxergamos em um
ordenamento, o que MacCormick
chama de princpio (p. 198). Identificar
os princpios do ordenamento, portanto, impe-nos o dever de investigar as
regras gerais que se podem extrair do
conjunto de regras individualmente
consideradas dentre cada uma das reas
do direito dotadas de uma coerncia
prpria, ou do direito como um todo,
consideradas as coerncias comuns a
todas as suas reas particulares.
Com isso, MacCormick faz as pazes
entre dois personagens tidos por
Dworkin como adversrios: os princpios jurdicos e a regra de reconhecimento. Porque, segundo ele, os princpios so extraveis do conjunto de regras
positivadas dentro de um sistema. Por
essa razo, um jurista capaz de identificar que havia um princpio jurdico da
discriminao racial na frica do Sul do

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apartheid, por mais que ele pessoalmente no o tenha em boa conta. Assim
como os argumentos por analogia, a
postulao de princpios identificados
pelos aplicadores do direito com amparo na legislao fornece um primeiro
limite at onde se pode, justificadamente, buscar uma regra para dar resposta a
uma demanda jurdica concreta.
O segundo limite dado pela exigncia de coeso do ordenamento. A
exigncia neste ponto simples de se
compreender: no podemos, ao decidir,
conceber regras que contrariem outras
regras j estabelecidas no ordenamento
jurdico. Nenhuma quantidade de argumentos ser suficiente para transpor
uma proibio legal evidente, mesmo
que fundada em bons argumentos conseqencialistas e referida a muitos princpios reconhecidos ou analogias pertinentes. Quando um advogado pretende
defender uma posio contrria a uma
norma jurdica evidente, sua tarefa est
em mostrar que a demanda por ele
patrocinada no se trata de um exemplar que caia sob aquela regra, mas porque possui particularidades que exigem
uma resposta diferente. Em outras palavras: sua tarefa desconstru-lo
enquanto um caso fcil e mostr-lo ao
juiz como um caso difcil um caso,
portanto, para o qual no haja uma
regra pronta no ordenamento, e que
demanda uma outra regra que ter de
ser forjada, a sim, por argumentos conseqencialistas, com referncias a princpios e uso de analogias.
O que mostram todos esses traos
dos raciocnios encontrados no largo

RAFAEL MAFEI RABELO QUEIROZ

grupo de decises estudados por

MacCromick? Mostram, a seu ver, que
uma teoria do raciocnio jurdico
depende de uma teoria do direito, e
vice-versa; e que a tese dos direitos
de Dworkin no a nica alternativa
para quem busca uma teoria do raciocnio mais sofisticada, j que no preciso abandonar o positivismo para desfrutar de uma. O que no implica deixar de reconhecer que controvrsias
jurdicas so muitas vezes controvrsias
prticas, e no especulativas. Dizer que
o raciocnio jurdico uma espcie de
raciocnio prtico (como o o raciocnio sobre dilemas morais) com requisitos institucionais adicionais no nos
obriga a negar o positivismo e abraar a
tese dos direitos.
Mas, assim como a racionalidade
cientfica, a racionalidade prtica tem
tambm seus limites. O combate posio irracionalista em matria moral e
jurdica, desenhado por MacCormick ao
longo de todo o livro, est fundado em
uma teoria da ao que d valor racionalidade nos assuntos morais e assume
que as pessoas devem esforar-se para
serem racionais no s quando resolvem
equaes matemticas ou fazem pesquisas cientficas, mas tambm quando so
chamadas a deliberar sobre problemas
prticos relevantes qual a melhor
ao que devo tomar neste caso?.
Entretanto, nem a valorao da racionalidade, nem o esforo por ser racional
so coisas que se pode justificar racionalmente. Nossa preferncia pela razo
no algo que formamos por meio da
prpria razo. Por trs de tudo isso est

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apenas a preferncia por viver em um
mundo onde as pessoas se comportem
racionalmente, por oposio a outro
em que a irracionalidade prtica impere, ou onde o arbtrio seja o tribunal
supremo de matrias morais, polticas e
jurdicas
relevantes.
Assim,
Argumentao jurdica e teoria do direito
termina na mesma trilha humiana por
que comeou: o terreno das valoraes
afetivas neste caso, preferir a racionalidade irracionalidade e ao arbtrio
pertence ao reino de nossas atitudes e
predisposies (p. 351).

3. CONSIDERAES FINAIS
Imagino que, a esta altura, esteja j evidente que Argumentao jurdica e teoria
do direito leitura altamente recomendvel para todos aqueles que se interessam
por temas como interpretao, argumentao e raciocnio jurdico, bem
como para os que tm curiosidade em
tomar contato com um dos mais distintivos exemplares dos bons frutos que
tem rendido a integrao da racionalidade prtica teoria do direito. Muito j
foi dito nesta resenha sobre as coisas
boas que a obra tem. Encerro, contudo,
com duas observaes menos encomisticas que me parecem importantes para
o leitor potencial.
Em primeiro lugar, MacCormick
toma Dworkin e sua tese dos direitos
em muitas passagens como anttese
terica. Isso especialmente evidente
nos captulos VIII a X. A leitura que

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MacCormick faz da linhagem terica

de Dworkin, no entanto, questionvel. A tese dos direitos por ele tomada como um projeto ultra-racionalista,
que tem a pretenso de reduzir todos
os problemas jurdicos a problemas
especulativos. Essa uma leitura polmica de Dworkin, e muitas vezes causa
confuso: o leitor freqentemente
poder no enxergar as diferenas que
MacCormick insiste haver entre a sua
posio e a de Dworkin, ainda que,
claro, haja muitas diferenas entre um
e outro MacCormick, lembremonos, era quela altura um positivista
declarado. Nesse sentido, vale mencionar que em Rhetoric and the Rule of
Law5, ainda sem traduo em portugus, MacCormick declara reconhecer-se hoje bastante mais prximo de
Dworkin (e mais distante de Hume) do
que ele antes julgava acertado.
Por fim, fica um alerta sobre a traduo brasileira. O trusmo de que ler o
original sempre melhor do que ler tradues poucas vezes foi to apropriado.
Alm da indesculpvel liberdade potica
de traduo do ttulo, que transformou
Legal reasoning and legal theory numa obra
de argumentao jurdica, coisa que o
livro no , a traduo brasileira faz escolhas que comprometem a integridade da
leitura. No Captulo VIII, o mais castigado pela traduo, problemas de interpretao legal (statutory interpretation)
transformaram-se, por exemplo, em
problemas de interpretao necessria.
Coisas assim repetem-se por todo o livro.

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RAFAEL MAFEI RABELO QUEIROZ

NOTAS

1 MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e

teoria do direito. Trad. Walda Bastos. So Paulo: Martins
Fontes, 2006.

Morality and Positivism. In MACCORMICK, N.,

WEINBERGER, O. (Eds.) An institutional theory of law.
Dordrecht: D. Reidel.

2 Para a viso de Dworkin das postulaes de

base do positivismo, v. DWORKIN, Ronald, Levando os
direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Cap. 2:
Modelo de Regras I.

4 MACORMICK, Neil. On legal decisions and

their consequences: from Dewey to Dworkin. New York
University Law Review, v. 58, n. 2, p. 239-258, 1983.

3 Nesse sentido, v. MACCORMICK, Neil. Law,

5 MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of

law. Oxford: Oxford University Press.

Rafael Mafei Rabelo Queiroz

MESTRE

DOUTORANDO

EM

DIREITO

PROFESSOR

DA

PELA

USP

DIREITO GV