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La libert et lordre public : Diderot et la bont des lois


par Florent GUENARD
| Presses Universitaires de France | Revue de Mtaphysique et de Morale
2005/1 - n 45
ISSN 0035-1571 | ISBN 2-1305-5040-1 | pages 109 125

Pour citer cet article :


Guenard F., La libert et lordre public : Diderot et la bont des lois, Revue de Mtaphysique et de Morale 2005/1,
n 45, p. 109-125.

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La libert et lordre public :


Diderot et la bont des lois
RSUM. Pour Diderot, il est illusoire de croire que lon peut rationaliser le droit
pnal, comme Beccaria le suggre, et proportionner les peines aux dlits selon une
chelle ncessaire. Larbitraire du juge est pour Diderot moins un obstacle pour la
justice quune condition de possibilit. Cette critique adresse au juriste italien semble
pourtant ne pas saccorder avec le rle quil attribue au lgislateur : laborer un code
de lois pleinement rationnel, qui fasse abstraction de la diversit des coutumes et des
opinions. La contradiction nest quapparente : les deux propositions saccordent, plus
encore sclairent mutuellement. Elles se rejoignent dans une commune dnonciation du
despotisme qui se cache derrire toute dvalorisation de la dlibration.
ABSTRACT. Diderot doesnt agree with Beccaria : he thinks its impossible to
consider criminal law as a complete rational system, which makes the punishment fit
the crime in accordance with a necessary scale. According to him, the judges decision
is a condition for justice and not an impediment. However, these critics do not seem to
be in accordance with the function he attributes to the legislator, who must write a code
without considering the diversity of customs and opinons. But there is no contradiction
between these two conceptions, which complement one another. They both denounce
despotism which lies behind the deliberations depreciation.

Si Solon est considr au sicle des Lumires comme le modle du lgislateur


accompli, sil est donn comme exemple de lhomme politique attentif lapplication de la justice dans la cit, cest parce quil a su, nous dit-on, distinguer
le meilleur et le parfait, parce quil a compris que les lois, pour tre bien
excutes, devaient tre adaptes aux murs des citoyens. Or, si lon discute
pour dterminer ce qui fait la bont des lois, on saccorde penser quune loi,
civile ou pnale, qui nest pas excute est rarement une bonne loi. Plutarque
nous rapporte ce que Solon dit Anarchasis : On respecte un accord, si aucune
des parties na intrt en transgresser les dispositions. Il en va de mme pour
mes lois : je les adapte mes concitoyens afin de faire comprendre tous que
respecter la justice vaut mieux que transgresser la loi 1. Voil pourquoi
1. PLUTARQUE, Vie de Solon, V, in Vies parallles, trad. A. M. Ozanam, Paris, Gallimard,
Quarto , 2001, p. 203.
Revue de Mtaphysique et de Morale, No 1/2005

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larchonte athnien a donn ses concitoyens les lois les meilleures de celles
quils pouvaient accepter 2 . Le gnie de Solon, si lon en croit Montesquieu,
est bien davoir rendu les lois effectives en les accordant lesprit de la nation :
car, souligne Montesquieu, nous ne faisons rien de mieux que ce que nous
faisons librement 3 .
La convenance des lois civiles aux murs est la meilleure garantie de leur
excution. Elle est aussi, par consquent, un rempart contre la tyrannie : forcer
les murs par les lois, cest bien leur faire violence. la convenance des lois
civiles et des murs correspond, en matire de droit pnal, la modration des
chtiments. Montesquieu y insiste au livre XII de De lesprit des lois : cest
[...] de la bont des lois criminelles que dpend principalement la libert du
citoyen 4 . Le citoyen, dans un rgime modr, peut tre libre en droit, il ne
lest pas en fait si les lois criminelles sont fixes arbitrairement par le souverain.
Voil pourquoi Montesquieu propose de hirarchiser les dlits en les classant
en quatre catgories selon un ordre de gravit croissante (les crimes contre la
religion, contre les murs, contre la tranquillit, contre la sret). Voil galement pourquoi il faut qu chaque dlit corresponde une peine dtermine, afin
que lassociation ne soit pas laisse au caprice du souverain. Quand la peine
descend de la nature de la chose , la libert triomphe 5. Sur ce point encore,
Solon est un exemple : na-t-il pas modr les lois dAthnes qui permettaient
de vendre les dbiteurs, peine trs largement excessive et disproportionne ?
Beccaria, dans son Trait des dlits et des peines, reprend Montesquieu : la
modration et la proportion des peines sont des principes intangibles sans lesquels le droit pnal ne peut tre que le lieu de larbitraire et de linjustice 6.
2. Ibid., XV, p. 210.
3. De lesprit des lois, XIX, 5, uvres compltes, t. II, Paris, Gallimard, Bibliothque de la
Pliade , 1951, p. 559. Voir galement XIX, 21, p. 571. Rousseau suit Montesquieu dans cet loge :
on obit spontanment aux lois lorsquelles conviennent aux murs. Le lgislateur doit savoir
approprier le code des lois au peuple de telle sorte que celui-ci y obisse sans que le gouvernement
ait les imposer. Et cest cette capacit dadapter les lois sans les dnaturer qui dfinit la science
du lgislateur. Si nimporte quel colier de droit est capable de dresser un code de lois en tous
points parfait, les grands esprits seuls savent distinguer le parfait et le meilleur (Lettre dAlembert,
uvres compltes, t. V, Paris, Gallimard, Bibliothque de la Pliade , 1995, p. 61. Sur la
convenance des lois et des murs chez Rousseau, voir Gabrielle RADICA, La loi, les lois, les
murs chez Rousseau , Les Cahiers philosophiques de Strasbourg, t. 11, printemps 2001, p. 153184 ; nous nous permettons galement de renvoyer au chapitre IX de notre ouvrage, Rousseau et le
travail de la convenance, Paris, Honor Champion, paratre).
4. De lesprit des lois, XII, 2, p. 431.
5. Ibid., XII, 4, p. 433.
6. BECCARIA, Des dlits et des peines, trad. M. Chevalier, Paris, GF-Flammarion, p. 72 s. Sur la
dette de Beccaria lgard de Montesquieu, voir Robert DRATH, Le droit de punir chez Montesquieu, Beccaria et Voltaire , Memorie dellAcademia delle Scienze di Torino, srie IV, t. III,
1965-1966, p. 85-100 ; Catherine LARRRE, Droit de punir et qualification des crimes de Montesquieu Beccaria , dans Beccaria et la culture juridique des Lumires, tudes rassembles par
Michel Porret, Genve, Droz, 1997, p. 89-108.

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Catherine II de Russie, pour rdiger son Instruction aux dputs de Russie


pour la confection des lois (ou Nakaz), sinspire de Montesquieu dans ltablissement des lois civiles accordes aux murs ; dans la rdaction des lois criminelles, elle tient compte des arguments de Beccaria 7. Diderot lui rpond dans
ses Observations sur le Nakaz et prend le contre-pied de Montesquieu et de
Beccaria : il rcuse la distinction propos des lois entre le meilleur et le parfait,
il rejette le lgalisme du juriste italien.
Sil est impratif pour Montesquieu comme pour Rousseau que les lois soient
relatives aux murs, cest bien que les unes et les autres sont spares : les lois
ne peuvent modifier les murs, et celles-ci sopposent souvent celles-l 8. Les
coutumes rsistent aux lois : voil pourquoi seules les manires changent les
manires 9, voil pourquoi le gouvernement na prise sur les murs que par
lopinion publique 10. Diderot semble sopposer radicalement une telle interprtation. Dans les Observations sur le Nakaz, il conteste la rfrence Solon :
la lgislation na pas suivre lesprit de la nation, cest la lgislation faire
lesprit de la nation 11 . Il est vrai, comme la rappel Catherine II dans son
Instruction, que le grand Solon a suivi lesprit de la nation. Mais, prcise
Diderot, il ntait pas despote et il navait pas affaire avec un peuple serf et
barbare 12 .
Ces remarques se comprennent doublement. Il sagit bien, en premier lieu,
de mettre en garde Catherine II contre les principes de Montesquieu dont elle
sinspire dans son Instruction. Adapter les lois aux murs russes, cest invitablement dnaturer lesprit mme de la lgislation. Comment faire rgner la
libert l o les murs sont serviles ? Comment introduire la civilisation l o
les comportements sont barbares ? Des lois convenables au peuple russe ne
peuvent tre que des lois serviles et barbares. Ainsi, dans une telle situation,
les lois parfaites sont les meilleures, cest--dire les seules possibles. Assurment, le lgislateur doit tenir compte des circonstances ; et les circonstances en
Russie imposent justement que lon rforme les murs par une lgislation droite.
En second lieu, et plus gnralement, les lois pour Diderot nont pas
sadapter aux murs, car ce sont elles qui les forment. Les murs sont les
7. Sur la rception de Beccaria en Russie, voir Franco VENTURI, Beccaria en Russie , Europe
des Lumires. Recherches sur le XVIIIe sicle, Paris-La Haye, Mouton, 1981, p. 145-159.
8. Sur lopposition des lois et des murs dans la philosophie moderne, voir Frdric BRAHAMI,
Les lois et les murs dans le scepticisme moderne , Les Cahiers philosophiques de Strasbourg,
t. 11, printemps 2001, p. 69-93.
9. De lesprit des lois, XIX, 14, p. 564.
10. Lettre dAlembert, p. 61.
11. Observations sur le Nakaz, 26, uvres, t. III, d. L. Versini, Paris, Robert Laffont, 1995,
p. 524. Laurent Versini signale que largument est repris dans lHistoire des deux Indes, XIX, 14.
Sauf indications contraires, les rfrences Diderot seront donnes dans cette dition.
12. Ibid.

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consquences des lois 13 . Diderot est incontestablement lgicentriste : un


peuple qui na pas de lois na pas de murs. Les unes et les autres nappartiennent pas des ralits spares, elles sont au contraire inextricablement
lies. Pour cette raison, la tche du lgislateur nest pas de rendre les lois
convenables aux murs, mais de proposer la nation de bonnes lois, qui lui
permettront davoir de bonnes murs. En dautres termes, le lgislateur institue
la nation.
Diderot refuse galement la codification rationnelle des lois pnales telle que
Beccaria la propose et dont Catherine II sinspire dans son Instruction. Sil salue
lhumanit qui se dgage du Trait des dlits et des peines, il en critique la
dmarche. Beccaria veut faire triompher la raison l o rgne larbitraire, il veut
qu chaque dlit corresponde une peine dtermine, afin que le droit pnal ne
soit plus le rgne du dsordre et de labus, il veut que lon observe avec rigueur
la lettre de la loi, non quon linterprte. Mais il ne voit pas que la complexit
inhrente la distribution des peines empche une codification rationnelle de
celles-ci ; il ne voit pas que le lgalisme strict nest pas ncessairement la
condition de la plus grande justice.
Ce rejet des principes de Montesquieu et de Beccaria, qui inspirent les rformes lgislatives projetes par Catherine II, suscite un triple tonnement.
Dune part, il critique chez Montesquieu la sparation des lois et des murs
alors quil sagit bien pour lui, comme pour le prsident, de combattre le
despotisme.
Dautre part, il est loin de partager lenthousiasme des Lumires pour le
Trait des dlits et des peines alors que celui-ci est salu par tous comme une
avance considrable dans la lutte pour la libert et la justice 14.
Enfin, le lgicentrisme de Diderot et sa critique du lgalisme strict en matire
pnale ne sont pas ncessairement compatibles. Au contraire : sil ny a de rgle
que de droit, ne faut-il pas sen tenir la lettre des lois ? Ne faut-il pas organiser
le droit civil et pnal de telle sorte que le caprice du souverain en soit exclu ?
Ny a-t-il pas alors une tension dans la pense de Diderot entre le rle quil
attribue au lgislateur et celui quil attribue au magistrat ?
La tension nest quapparente, les deux propositions sclairent mutuellement : nous pensons en effet que cest la critique de Beccaria qui permet chez
Diderot une juste comprhension de son lgicentrisme et que cest sa conception
du rapport entre les lois et les murs qui permet de mesurer ce quil reproche
au Trait des dlits et des peines.
13. Ibid., p. 525.
14. Voir par exemple VOLTAIRE, Commentaire sur le livre Des dlits et des peines , uvres
compltes, d. Moland, t. XXV, Paris, Garnier frres, 1879, p. 539-540.

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L A L O I , L A C O U T U M E , L A NAT U R E

Pour Catherine II, les instructions quelle rdige ladresse des dputs chargs
de rdiger un code de lois sont la preuve la plus manifeste quelle dsire abdiquer
son despotisme. Diderot en prend acte 15. Mais cette abdication, aussi sincre
soit-elle, reste selon lui formelle : jy vois le nom de despote abdiqu ; mais la
chose conserve, mais le despotisme appel monarchie 16 . Changer le nom, ce
nest pas changer la chose : le code, aussi parfait soit-il, suppose des conditions
relles dapplication qui font dfaut. Autrement dit, un tel code convient une
nation libre, et les Russes ne le sont pas. Catherine II reste despote tant quelle
na pas affranchi le corps de la nation, tant quelle na pas mis fin au servage.
Or, un peuple serf la libert ne convient pas : il nest quun despote pour
gouverner les Russes tels quils sont. Et un despote, mme clair, mme bon,
ne rend pas ses sujets aptes la libert. Il leur fait oublier le sentiment de la
libert, comme un bon ptre il rduit ses sujets la condition des animaux 17 .
Comment sortir du cercle ? Prcisment par la lgislation, qui doit rveiller la
nation et instituer des murs propres un peuple libre. La sparation opre
par Montesquieu ( les lois [sont] des institutions particulires et prcises du
lgislateur ; les murs et les manires, des institutions de la nation en gnral 18 ) nest donc pas ici de mise. On comprend alors les critiques que Diderot
adresse Catherine II : Solon nest pas un exemple pour elle parce que la Russie
nest pas Athnes, des lois convenables aux murs russes sont invitablement
despotiques. En dguisant son despotisme derrire la pense de Montesquieu,
Catherine II le renforce.
Largument cependant nest pas seulement de circonstance : pour Diderot,
les lois et les murs ne sont pas indpendantes les unes des autres. Il lcrit
dans ses Observations, il le rpte dans lHistoire des deux Indes : Les murs
sont bonnes lorsque les lois observes sont bonnes, mauvaises quand les lois
observes sont mauvaises. Il ny a point de murs lorsque les lois bonnes ou
mauvaises ne sont point observes. 19 Les lois auxquelles on obit ne sont pas
ncessairement positives ; ainsi, les sauvages ont des murs parce quils obissent aux lois naturelles. Mais lorsque les lois naturelles ne sont pas respectes
et lorsque les lois positives ne sont pas excutes, la nation na pas de murs.
15. Observations sur le Nakaz, 2, p. 508.
16. Ibid., 145, p. 578.
17. Mlanges pour Catherine II, XXIV, p. 275.
18. De lesprit des lois, XIX, 14, p. 564.
19. Observations sur le Nakaz, 29, p. 525. Cette tripartition (bonnes murs, mauvaises murs,
absence de murs) figure galement dans le Supplment au voyage de Bougainville (uvres
philosophiques, d. P. Vernire, Paris, Garnier, 1990, p. 504).

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Cest dire que les lois et les murs ne sont en rien indpendantes les unes
des autres, comme elles le sont pour Montesquieu ou pour Rousseau rgnes
spars soumis une rgle de non-empitement 20. Cest dire galement que la
question de lobissance aux lois est interprte diffremment par ces deux
penseurs et par Diderot. Pour Montesquieu et Rousseau, les lois pour tre
excutes doivent tre convenables aux murs ; pour Diderot, les murs sont
la consquence de lexcution des lois. Dans lun et lautre cas, les murs ne
sont pas dfinies de la mme manire. Pour Montesquieu, relvent des murs
toutes les rgles non juridiques qui dterminent le comportement dun peuple.
Pour Diderot, les murs, comme il les dfinit dans le Supplment au voyage
de Bougainville, sont une soumission gnrale et une conduite consquente
des lois bonnes ou mauvaises 21 . Les murs, ce sont donc les comportements
lgard des lois, cest--dire lintriorisation des lois. Autrement dit, les murs
ne sont pas face aux lois, elles sont le rapport aux lois. Les Tartares, qui
navaient ni lois ni coutumes ni usages fixes 22 , ont adopt les comportements
des Chinois lorsquils les ont envahis parce quils ont adopt leurs institutions.
Sil ny a de murs que l o les lois sont excutes, sil ny a de norme
que de droit, cest que la socit, pour Diderot, est incapable de se rgler par
elle-mme. La raison en est que les comportements, au sein dune socit, sont
divers et variables. Diderot la lu dans Hobbes, comme le prouve le rsum
quil fait de son anthropologie dans lEncyclopdie : Le bonheur est le passage
perptuel dun dsir satisfait un autre dsir satisfait. Les actions ny conduisent
pas toutes de la mme manire. Il faut aux uns de la puissance, des honneurs,
des richesses, aux autres du loisir, des connaissances, des loges, mme aprs
la mort. De l la diversit des murs 23 . Dans le chapitre XI du Lviathan,
Hobbes appelle murs (en anglais, manners) les qualits des hommes qui
intressent leur cohabitation pacifique et leur runion 24 . Le dsir dacqurir
est une inclination gnrale, que partagent tous les hommes. Mais chacun ralise
diffremment cette aspiration commune : lidiosyncrasie passionnelle (lexpression est de Didier Deleule 25) dtermine une varit innombrable de manires
dtre. Cette diversit rend les hommes incapables de parvenir une entente
collective sur ce quil faut ou ce quil ne faut pas faire.
Pour Diderot, il est galement une passion que les hommes ont tous en
20. Lexpression est de Bertrand BINOCHE (Introduction De lesprit des lois , Paris, PUF,
1998, p. 170).
21. Supplment au voyage de Bougainville, p. 504.
22. Histoire des deux Indes, 4, p. 588.
23. Encyclopdie, article Hobbisme .
24. HOBBES, Lviathan, trad. F. Tricaud, Paris, Sirey, 1971, p. 95.
25. Didier DELEULE, De la diversit des murs. Une approche du chapitre 11 du Lviathan ,
Les Cahiers philosophiques de Strasbourg, t. 11, printemps 2001, p. 49-68.

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partage : cest la qute du bonheur. Il lcrit dans les lments de physiologie :


Il ny a quune seule passion, celle dtre heureux. Elle prend diffrents noms
suivant les objets 26. Cette passion ne se dtermine pas de manire univoque ;
au contraire, elle connat une individualisation pousse. Il est vrai que les
passions des hommes sont inflchies par le climat : celui-ci est une cause
permanente qui produit son effet sur tout, le rgime, les mets, les gots, etc. 27.
Avec leffet du temps, les hommes soumis aux mmes dterminations gographiques ont les mmes passions, prennent les mmes habitudes. En tmoignent
les coutumes qui se forment au sein des nations. Mais avoir des coutumes ce
nest pas avoir des murs. La diffrence est essentielle aux yeux de Diderot.
Les coutumes naissent au fil du temps, suivant les circonstances. Elles ne
forment pas, pour une nation, un code uniforme et gnral, qui soumet chaque
citoyen aux mmes normes. Voil pourquoi le droit coutumier est la fois
immense et contradictoire : les coutumes qui passent dans le droit crit ont
toutes leur histoire singulire, et celle-ci ne concide pas avec celle de la nation.
Diderot a mis en garde Catherine II contre la tentation du souverain de transformer les coutumes en lois, erreur commise notamment par Charles VII en
France 28.
Cependant, des lois qui ne tiennent pas compte des coutumes peuvent-elles
rellement tre excutes, et donc donner des murs la nation ? Diderot
distingue coutumes et murs ; mais ne sexpose-t-il pas lobjection formule
par Montesquieu, reprise par Rousseau ? Ne faut-il pas, en matire de lgislation,
distinguer le meilleur et le parfait ? Diderot dplace la question : lobissance
aux lois se joue en de de la coutume, dans laccord de la lgislation avec la
nature. LEncyclopdie, larticle Lgislation , lavait indiqu : la meilleure lgislation est celle qui est la plus simple et la plus conforme la nature,
il ne sagit pas de sopposer aux passions des hommes . Dans les Observations
sur le Nakaz, Diderot est plus prcis : la nature a fait toutes les bonnes lois,
cest le lgislateur qui les publie. Je dirais volontiers aux souverains : Si vous
voulez que vos lois soient observes, quelles ne contrarient jamais la
nature 29. Dans le Supplment au voyage de Bougainville, il distingue trois
codes : le code de la nature, le code civil et le code religieux 30. Ces trois codes
sont rarement en accord ; et les lois, qui se contredisent, ne peuvent tre respectes. Autrement dit, on multiplie les mchants lorsquon invente des lois qui
ne sont pas en accord avec ce que commande la nature, lorsquon oublie quun
26. lments de physiologie, Versini, t. I, p. 1299.
27. Observations sur le Nakaz, 24, p. 524.
28. Mlanges pour Catherine II, 7, p. 205.
29. Observation sur le Nakaz, 27, p. 525.
30. Supplment au voyage de Bougainville, p. 505.

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code est antrieur toute lgislation civile, tout systme religieux un code
dont le premier article est : je veux tre heureux 31 .
Le problme est ainsi transform : lobservation des lois ne suppose pas leur
convenance aux murs, mais leur accord la nature, plus prcisment aux lois
de la nature. Si les lois ne sont pas observes, ce nest pas parce quelles heurtent
les murs, cest parce quelles ne sont pas accordes entre elles parce que
les codes sont en conflit. Leffort du lgislateur doit porter sur cet accord, non
sur la convenance des lois et des coutumes, qui nont aucune rationalit intrinsque, qui sont trop diverses pour inspirer des murs gnrales et constantes 32.
Le bon lgislateur nest pas tant celui qui sait observer les bons rapports que
celui qui sait, dans llaboration des lois, faire abstraction des coutumes, comme
larchitecte sait faire place nette en dbarrassant le terrain sur lequel il veut
construire des matriaux qui sy sont accumuls 33.

LES DLITS ET LES PEINES :


LA QUESTION DE LARBITRAIRE

Beccaria, dans son Trait des dlits et des peines, recommande galement au
lgislateur une rupture avec les rgles pnales qui viennent de la coutume. Elles
sont considres comme des lois alors quelles nen ont pas la dignit : Quelques restes des lois dun ancien peuple conqurant, compils sur lordre dun
prince qui rgnait Constantinople il y a douze sicles, mls ensuite avec des
coutumes lombardes et englobs dans le volumineux fatras de commentateurs
privs et obscurs : voil ce qui forme la tradition dopinions qui, dans une grande
partie de lEurope, porte nanmoins le nom de lois 34. Il importe pour cette
raison de rompre avec lhistoire et dentreprendre une refondation rationnelle
du droit pnal. Les lois criminelles en vigueur sont nes loccasion de circonstances qui se sont modifies : elles nont jamais t dictes par un observateur impartial de la nature humaine 35 . Cest dans une telle position que
Beccaria entend se placer : les bonnes lois ne peuvent tre le fruit dune lente
volution, mais dune gense qui dduit le code pnal de principes rationnels.
Le systme pnal en vigueur dans lAncien Rgime repose sur ce quon
appelle larbitraire du juge : cest lui qui qualifie le dlit, cest lui qui dtermine
31. Observations sur le Nakaz, p. 525.
32. Il ny a de murs gnrales et constantes que celles qui ont la lgislation pour base
(ibid., p. 528).
33. DIDEROT, Mlanges pour Catherine II, p. 218.
34. BECCARIA, Des dlits et des peines, p. 53.
35. Ibid., p. 60.

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la peine. Or, la qualification des dlits et leur gravit varient en fonction des
circonstances, dont le juge doit savoir tenir compte. Autrement dit, le juge dans
un tel systme est lgislateur : cest lui qui interprte le dlit en fonction des
circonstances dans lesquelles il sest droul, et qui dterminent sa nature.
Quand il existe des textes lgaux qui fixent le rapport des dlits et des peines,
le juge reste matre de leur interprtation. La justice est donc lie au sens de
lquit des magistrats 36.
Cette confusion du magistrat et du lgislateur est la pire des choses pour
Beccaria. Elle est une menace permanente contre la libert. La justice ne peut
pas reposer sur la seule capacit du juge tablir les circonstances. Cest la
porte ouverte lopinion, au caprice, la subjectivit, bref larbitraire en son
sens non technique, mais pjoratif 37. Le droit pnal ne doit pas reposer sur la
dlibration mais sur la raison. Par consquent, Beccaria considre quil faut
renforcer la lgalit des peines, cest--dire leur dtermination par la loi crite
et promulgue. Cest elle qui doit fixer la qualification des dlits, cest elle qui
doit dduire la peine de la nature du dlit.
En dautres termes, la justice en matire de droit pnal passe par la substitution
de la ncessit larbitraire. Cette ncessit est double. Dune part, le droit de
punir est ncessaire ; sinon, il est tyrannique. Beccaria, sinspirant explicitement
de Montesquieu 38, montre que le chtiment est fond sur la ncessit de se
garantir la scurit. Toutes les peines qui ne tendent pas servir la protection
des personnes et des biens sont infondes. Cest pour cette raison que les
hommes ont cd une partie de leur libert : sans cet engagement, lunion des
intrts particuliers ne peut tre assure. La lgitimit du chtiment fixe ainsi
sa limite : tout ce qui dpasse en matire pnale la finalit du droit de punir est
injuste. Dautre part, il faut que les peines soient proportionnes aux dlits en
fonction de leur utilit sociale : plus les dlits sont nuisibles au bien public,
plus forts doivent tre les obstacles qui les en cartent. Il doit donc y avoir une
proportion entre les dlits et les peines 39 . On doit distinguer ainsi trois catgories dinfractions. Les dlits les plus graves sont ceux qui menacent la socit ;
puis viennent les dlits qui attentent la sret personnelle de chaque individu ;
enfin, dans un troisime groupe on range les atteintes la tranquillit publique 40.
Diderot critique explicitement le systme de Beccaria dans ses notes sur le Trait
des dlits et des peines et dans son compte rendu sur lautre ouvrage du penseur
36. Sur lesprit de larbitraire, voir Michel PORRET, Le Crime et ses circonstances, Genve, Droz,
1995, p. 1-36.
37. Selon Michel Porret, le terme arbitraire est progressivement devenu pjoratif partir du
dbut du XVIIe sicle (ibid., p. 20).
38. Des dlits et des peines, p. 63.
39. Ibid., p. 72.
40. Ibid., p. 77 s.

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italien, Des recherches sur le style. Ces textes sont regroups dans le tome IV de
ldition Asszat des uvres compltes de Diderot 41. Lditeur y a galement
ajout la lettre que le peintre Ramsay a envoye Diderot propos du trait de
Beccaria. Diderot avait projet de lenvoyer Beccaria, tant il jugeait fondes les
objections du peintre anglais. Il reste que les arguments les plus convaincants
figurent dans les Observations sur le Nakaz lInstruction de Catherine II se
voulant une traduction en acte des principes du Trait des dlits et des peines.
En matire de droit pnal, la position de Diderot est complexe. Il ne remet pas
en cause le principe dune sparation des peines en fonction de la nature des
dlits, particulirement en matire de religion. Ainsi, il approuve Catherine II
lorsque celle-ci souhaite ne pas punir limpit par des peines civiles, mais par
lexcommunication 42. Mais il considre que les arguments de Beccaria contre
larbitraire des magistrats ne peuvent tre totalement pertinents. Selon ce dernier,
la libert des citoyens est menace par la dlibration des juges et par la libert
qui leur est laisse dapprcier dlits et peines. Mais faire que le vrai juge soit le
lgislateur, est-ce pour autant se dlivrer du risque darbitraire (en un sens pjoratif) ? Pour ne pas tre soumis aux caprices des magistrats, on risque de tomber
dans ceux du lgislateur, si rien ne vient garantir le bien-fond des lois quil
propose. Si largument ne peut tre directement object Beccaria (qui fait
lhypothse que le souverain, n dun pacte, est pleinement lgitime), il lest
pleinement Catherine II : On prend ici des prcautions convenables contre le
despotisme du magistrat, mais on nen prend aucune contre le despotisme du
souverain 43. Le despotisme se dguise encore : rduire la part de dcision qui
appartient aux juges fait ici illusion. Cest se tromper sur la dfinition de la libert
politique : elle ne provient pas seulement, comme le croit Catherine II, de la
sret que procurent les lois (un citoyen na pas craindre ses concitoyens), il
faut encore que chacun puisse tre labri des injures du souverain 44.
Allons plus loin : la libert laisse aux juges dapprcier la pnalisation des
dlits nest-elle pas un rempart contre les injures du souverain ? Larbitraire
des juges est bien un contre-pouvoir. Charge au lgislateur de veiller leur
formation afin dviter les abus et les dcisions infondes : les meilleures lois
sont vaines si le juge est mauvais, et les plus mauvaises lois peuvent tre
rectifies par de bons juges 45 . Cest dire que Diderot prend le contre-pied de
Beccaria et de ce mouvement qui, la fin du XVIIIe sicle, associe philosophes,
41. uvres compltes, t. IV, Paris, Garnier frres, 1875, p. 51-69. Sur linterprtation de ces
textes, voir Jacques PROUST, Diderot et lEncyclopdie, Paris, Albin Michel, 1995, p. 500-502.
42. Observations sur le Nakaz, p. 526.
43. Ibid., p. 537.
44. Ibid., p. 523.
45. Ibid., p. 536.

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juristes, penseurs, hommes politiques, contre larchasme dune justice considre comme tyrannique 46. Loin de condamner le pouvoir des juges, il le salue
au nom dun principe de ralit : la multiplication des instances dlibratives
est une garantie contre le despotisme du souverain.
Il faut ajouter ces arguments la ncessit o lon se trouve de pallier les
insuffisances indpassables des lois pnales. Beccaria considre quil existe un
rapport ncessaire entre le dlit et la peine, et quune fois le crime qualifi le
chtiment se dduit de la nature de la chose. Mais il ne voit pas que ce rapport
est variable : les circonstances doivent souvent faire varier les rapports des
dlits et des peines, parce quelles font varier la nature des dlits 47 . Dduire
la peine du dlit suppose que lon puisse fixer la nature justement du dlit. Mais
un dlit nest lui-mme quun rapport la loi civile, et en tant que tel il na
pas dessence dtermine. Autrement dit, les circonstances du crime ne sont
pas extrieures au crime lui-mme : voil pourquoi il est ncessaire quelles
entrent dans le processus de qualification. Une mme faute peut recevoir, selon
les situations, des chtiments diffrents. Ainsi, il ne suffit pas de diffrencier
les crimes qui attaquent la socit et ceux qui attaquent les particuliers : car il
faut galement distinguer ce qui est attaqu (lhonneur, lintrt, la libert,
etc.) 48. De plus, limportance de tel ou tel crime varie selon les tats : par
exemple, il serait absurde de continuer la mme peine aux assembles clandestines dans un tat rpublicain et dans un tat despotique 49 .
En outre, la loi ne peut pas prvoir tous les cas. Si on nautorise pas le
magistrat modifier la loi, le coupable risque de ne pas tre puni. Le droit
pnal ne remplit plus alors sa fonction, et le lgislateur doit sans cesse rformer
le code. Diderot donne lexemple dun voleur de grand chemin qui force un
passant de lui acheter larme dont il le menace. Lacqureur, une fois larme
achete, veut sen servir contre le voleur, mais il se trouve que larme nest
pas charge. Faut-il ne pas incriminer le voleur, et faire ensuite une loi
nouvelle qui dfende de vendre des armes sur le grand chemin 50 ? Comprenons bien : soit on labore un code de lois svre, trs peu tolrant, qui, selon
lexpression de Michel Foucault, tend un quadrillage pnal plus serr du
corps social 51 et on risque de crer des dlits 52 ; soit on se contente dun
46. Voir Michel FOUCAULT, Surveiller et Punir, Paris, Gallimard, 1975, p. 75-134.
47. Observations sur le Nakaz, p. 528.
48. Ibid., 61, p. 539.
49. Ibid., 62, p. 539.
50. Ibid., p. 536.
51. Surveiller et Punir, p. 80.
52. Le premier moyen pour empcher les crimes est de nen point crer dimaginaires, souligne
Diderot (Observations sur le Nakaz, p. 526). Remarquons que Diderot ne donne aucun critre pour
distinguer les crimes quil considre comme rels de ceux qui sont selon lui imaginaires.

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code moins intransigeant, qui ne peut prendre en compte tous les cas et on
risque de laisser des coupables en libert. Laisser aux juges la libert dinterprter les lois, en les temprant, voire en les modifiant, est le seul moyen
dchapper un tel dilemme.
Larbitraire, en son sens technique, est donc indispensable la justice pnale.
Qui plus est, il est impossible dexclure toute dcision dans llaboration dun
code. La rigueur avec laquelle on se propose de rdiger le code des lois ne peut
exclure tout arbitraire. Car la premire peine, dans lchelle des sanctions, est
ncessairement arbitraire. Cest partir delle que se dterminent toutes les
autres, selon une hirarchie qui a sa ncessit, mais qui reste subordonne
cette dcision initiale 53.
Nous lavons soulign, Diderot ne veut pas douter de lhumanit qui se dgage
du Trait des dlits et des peines. Mais cette humanit est-elle bien comprise ?
Car interdire au magistrat dinterprter la loi, lui imposer un jugement rgl par
un syllogisme ( la majeure doit tre la loi gnrale, la mineure lacte conforme
ou non la loi, la conclusion tant lacquittement ou la condamnation 54 ),
cest le rduire tre une bte froce qui ne tient pas compte des circonstances 55. De mme, la commisration impose de ne pas condamner mort les
coupables, comme laffirme Beccaria. Mais ny a-t-il pas plus dinconvnients
suspendre la peine de mort qu la maintenir ? Diderot pose la question, avance
plusieurs arguments sans vritablement trancher. Dabord, croire quon labore
des lois pnales pleines dhumanit parce quon interdit la peine capitale, cest
se voiler la face, ne serait-ce que pour des raisons quantitatives : car la peine
capitale ne tue pas plus, dit Diderot, que le vice, la fatigue, le bal, les ftes,
le pril, la courtisane gte, le cabriolet, la tuile, le rhume, le mauvais mdecin 56 . Ensuite, on peut trouver des arguments qui soutiennent le recours la
peine capitale. Ainsi, lhumanit nest pas un bon critre pour juger de la peine
de mort : dune part, le sentiment que lon prouve devant la mise mort dun
condamn ne prouve pas son injustice ; dautre part, Beccaria nest pas consquent avec son propre critre, puisquil propose de remplacer la peine capitale
par lemprisonnement vie, considrant que ce dernier effraie davantage et
quen cela il est plus efficace 57.
En outre, Diderot montre que le pacte social et la peine de mort ne sont pas
strictement incompatibles 58. Car Beccaria considre prcisment quon ne peut
53. Ibid., p. 539. Voir galement larticle Chtiment de lEncyclopdie.
54. Des dlits et des peines, IV, p. 67.
55. Observations sur le Nakaz, p. 535.
56. Ibid., p. 540.
57. Notes sur le Trait des dlits et des peines , uvres compltes, t. IV, Paris, Garnier frres,
1875, p. 67. Le passage concern dans le trait Des dlits et des peines est p. 128.
58. Ibid.

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pas concder par contrat le pouvoir de tuer. Il y a au moins deux bonnes raisons
cela : le sacrifice minimal de libert que chacun consent pour former lassociation civile est incompatible avec le consentement tre mis mort en cas de
crime ; et lhomme nayant pas le droit de se tuer lui-mme, il ne peut donner au
souverain un droit quil na pas 59. Tout dpend, on le comprend, de lorigine que
lon assigne au droit de punir. Si on considre, comme le fait Beccaria, quil est
strictement dorigine contractuelle, alors on doit condamner la peine de mort
comme illgitime : elle entre en contradiction avec le droit naturel. Hobbes a
soulev le problme et y a rpondu : les hommes dans linstitution de la Rpublique nont pas abandonn leur droit de se dfendre et par consquent le droit
de punir qui appartient ltat ne peut provenir dun don des sujets. Mais, en
sassociant, ils se sont dessaisis de leur droit de chtier, et ont par l fortifi celui
du souverain ; et celui-ci peut lgitimement aller jusqu condamner mort le
coupable 60. Locke examine la question autrement : il y a en chacun un droit de
punir celui qui a viol les lois de la nature, parce que celui qui le fait ne se conduit
plus selon la raison et selon la justice, quil devient par l dangereux pour le genre
humain, que chacun doit par consquent le punir selon le droit naturel quil a de
conserver le genre humain. Le meurtrier doit tre condamn mort, parce quil
est ncessaire de dtourner les autres hommes du crime 61.
Beccaria ne veut considrer le droit de punir ni comme un attribut de la
souverainet ncessaire lexercice de sa fonction (Hobbes), ni comme une
extension du droit naturel (Locke). Il nat du pacte, et en consquence ne peut
aller selon lui jusqu la peine de mort, car on ne peut consentir sa propre
mort. Cest une erreur selon Diderot : cest justement parce que la vie est le
plus grand bien que lon consent ce quon lte celui qui lterait aux autres.
Lerreur est de croire que dans un tel consentement, on admet quon puisse
soi-mme tre condamn mort. Le contrat procde de lintrt bien compris :
jadmets la peine capitale comme le plus sr moyen de garantir la sret, et je
suis persuad, le faisant, que jamais je ny serai expos, par consquent que les
lois seront en ma faveur. La peine de mort peut donc tout fait trouver son
origine dans le contrat. Diderot rpte l largument de Pufendorf : je ne peux
croire, lorsque je consens la peine capitale, que je puis y tre condamn 62.
Ces critiques de Beccaria sont-elles pleinement accordes au lgicentrisme
dont Diderot fait preuve dans ses Observations sur le Nakaz ? On peut lgiti59. Des dlits et des peines, p. 126.
60. HOBBES, Lviathan, chap. XXVIII, p. 332.
61. LOCKE, Trait du gouvernement civil, chap. II, trad. D. Mazel, Paris, GF-Flammarion, 1992,
p. 143 s. Sur le droit de punir chez Hobbes et chez Locke, voir Jean TERREL, Les Thories du pacte
social, Paris, d. du Seuil, 2001, p. 183-185 et 290-291.
62. Le Droit de la nature et des gens, VIII, chap. III. Voir Jean TERREL, Les Thories du pacte
social, p. 318-321.

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mement en douter : car ne peut-on penser que Diderot nest pas pleinement
cohrent lorsquil en appelle la fois au code des lois et la discrtion du juge
autrement dit la lettre des lois et lesprit des lois, la rationalisation de
la lgislation et larbitraire du magistrat ?

CLASSER, JUGER, PUNIR

Cependant, lapparente incohrence se dissipe lorsquon sefforce de comprendre pourquoi, contre la pense de son sicle, Diderot veut revaloriser lide
darbitraire, en son sens technique.
Car ce que dnonce Diderot chez Beccaria, cest sa volont de parvenir une
classification parallle des crimes et des chtiments, qui proportionne les uns
aux autres et par consquent qui rende la sentence du juge ncessaire, une fois
le crime qualifi. Beccaria est ici le porte-parole des penseurs et des juristes
qui veulent en terminer avec la casuistique de lAncien Rgime, o la peine
variait selon les circonstances et lintention. Foucault remarque que cette classification gnrale trouve son modle scientifique dans lhistoire naturelle : on
cherche constituer un Linn des crimes et des peines, de manire que chaque
infraction particulire, et chaque individu punissable, puissent tomber sans
aucun arbitraire sous le coup dune loi gnrale 63 . On suggre ainsi de constituer des tables o chaque espce de crime sera distingue, de telle sorte que
tout dlit puisse y tre rfr. On suggre galement de constituer une table
quivalente pour les chtiments et de mettre ces tables en correspondance. Cette
double taxinomie, souligne Foucault, est suppose rsoudre le problme de
lapplication de lois fixes des individus singuliers.
La critique par Diderot de Beccaria rejoint sa dfiance lgard de lhistoire
naturelle et de toutes les tentatives de classification. Le Rve de dAlembert la
soulign : la nature est inclassable parce quelle est indivisible. Le monde est
un tout fluctuant, o rien na dessence dtermine : Toute chose est plus ou
moins une chose quelconque, plus ou moins terre, plus ou moins eau, plus ou
moins air, plus ou moins feu ; plus ou moins dun rgne ou dun autre... donc
rien nest de lessence dun tre particulier 64. Cest la notion mme dindividu
quil faut nier : le dynamisme universel des flux dissipe toutes limites. Ds lors,
classifier, cest arrter des formes qui ne sont pas par essence dfinies, cest,
comme le dit Gerhardt Stenger, constituer en partie ce qui nest que relation 65.
63. Surveiller et Punir, p. 102.
64. Le Rve de dAlembert, Versini, t. I, p. 636.
65. Gerhardt STENGER, Nature et libert chez Diderot aprs l Encyclopdie , Paris, Universitas,
1994, p. 173 s.

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Il ne sagit pas de dire que toute tentative de mise en ordre est voue lchec,
mais de comprendre que notre connaissance est ncessairement partielle et
dfectueuse, parce quelle prend appui sur des fondements inadquats. Autrement dit, tout systme de connaissance est ncessairement arbitraire. Diderot
en est persuad ds lEncyclopdie, o dans le Prospectus il est dit que la
nature ne nous offre que des choses particulires, infinies en nombre et sans
aucune division fixe et dtermine 66 . Ce qui vaut pour le monde naturel vaut
tout autant pour lespace social, o la mobilit des passions, la diversit des
intrts, la variabilit des intentions empchent de donner une valeur absolue
une quelconque classification.
Doit-on alors se rsoudre considrer comme vaine toute tentative de connaissance ? Ce nest pas lintention de Diderot. Ce dont il faut fermement douter,
cest de ladquation des mots aux choses. Cela ne signifie pas que les mots
sont sans pertinence : lessentiel est bien quils saccordent entre eux. Croire
en ladquation des mots aux choses, cest tomber dans une double illusion.
Une illusion substantialiste dabord : car cest penser que les choses existent,
alors que tout nest que flux et relations. Une illusion raliste ensuite : car cest
penser quun systme na de valeur que sil colle aux choses, alors que sa valeur
dpend non de ladquation aux choses, mais de son ordre intrinsque.
Or, cest dans cette double illusion que tombe Beccaria quand il croit rgler
le droit pnal par une chelle fixe des dlits et des peines, dtermine en fonction
de leur nature intrinsque. Illusion substantialiste : les dlits nexistent pas de
manire fixe et dtermine, ils sont relatifs, fonction de lapprciation sociale.
Illusion raliste : la classification propose enveloppe une part darbitraire. Le
tort de Beccaria nest pas de proposer cette double classification, mais de
dissimuler la part de dcision que tout code enveloppe. Et cest aussi dans une
telle double illusion que tombent ceux qui, comme Montesquieu, comme Rousseau, prnent la convenance des lois et des murs. Illusion substantialiste : les
murs nexistent pas de manire spare, elles sont relation aux lois. Illusion
raliste : limportant nest pas la convenance des lois et des murs, mais
laccord des lois entre elles qui forment un code et la compatibilit des codes
entre eux. Et tout code enveloppe une part darbitraire, puisquil renvoie la
dcision du souverain.
Cette double illusion a des consquences politiques majeures, quon peut lire
selon Diderot dans lInstruction de Catherine II. Dans lun et lautre cas, on
croit pouvoir rgler laction du souverain par la nature des choses, de telle sorte
quelle en devienne purement rationnelle, pleinement fonde. Il nest pas ton66. Cit dans Jacques PROUST, Diderot et le systme des connaissances humaines , Studies
on Voltaire, 256, 1988, p. 117-127.

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nant, dans cette perspective, que la critique de Beccaria dans les Observations
sur le Nakaz saccompagne dune mise en garde contre le systme de Lemercier
de La Rivire. Diderot a dans un premier temps encens le penseur physiocrate,
il a vant la simplicit de son systme, la rigueur de ses dductions, la appel
Solon et en a recommand la lecture Catherine II. Mais sous linfluence
de Galiani, qui tablit que les lois ne sont pas ncessaires, quelles ne sont pas
la transcription de lordre naturel, Diderot prend ses distances avec Lordre
naturel et essentiel des socits politiques 67.
Catherine II sinspire de Lemercier : les lois naturelles sont videntes, et le
souverain clair, comme le souligne le penseur physiocrate, suit cette vidence.
Le despote arbitraire devient despote lgal 68. Diderot considre que lvidence
nest pas une relle contre-force. Il est difficile, voire impossible, de la gnraliser, elle ne prend pas en compte dans la dduction quelle conduit les
passions et les intrts ; et les vraies contre-forces ne sont pas dans la raison,
mais dans les institutions 69. Le systme de Lemercier est comme une montre
quon aurait construite sans avoir calcul les frottements 70 ; et la politique, cest
justement lart de prendre en compte les frottements.
Suivre Beccaria et Lemercier, cest penser que le despotisme nest plus monstrueux lorsquil nest plus arbitraire, cest plus encore substituer lvidence
la dcision, la dduction la dlibration. Diderot dnonce cette substitution.
Dune part, parce que Catherine II y cache son absolutisme. Dautre part, parce
que la politique est par excellence le lieu de la dlibration. Il la soulign ds
le dbut de ses Observations : Il ny a de vrai souverain que la nation et les
lois quelle labore ne sont plus les volonts arbitraires dun seul, ce sont
celles dun nombre dhommes qui ont consult entre eux sur leur bonheur et
sur leur scurit 71 . On la soulign, Beccaria (et en cela, il thorise un sentiment qui est largement rpandu la fin du XVIIIe sicle) condamne lusage du
libre arbitre chez le magistrat parce quil donne lieu des dcisions infondes.
Larbitraire en son sens technique est confondu avec larbitraire en son sens
pjoratif. Diderot prne implicitement une dissociation des deux termes : car il
est ncessaire de rinstaller la capacit de juger et de dcider au cur mme
de la politique. Ce qui est arbitraire, en un sens pjoratif, cest la dcision sans
dlibration du despote non impliqu, impartial , comme le dit Beccaria, qui
juge daprs ce quil croit tre la nature des choses. Autrement dit, ce qui est
67. Voir sur ce point Gerhardt STENGER, Nature et libert chez Diderot aprs l Encyclopdie ,
p. 162 s.
68. LEMERCIER DE LA RIVIRE, LOrdre naturel et essentiel des socits politiques, Paris, Fayard,
2001, p. 48 s., p. 70 s., p. 175 s.
69. Observations sur le Nakaz, p. 517.
70. Ibid., p. 521.
71. Ibid., p. 507.

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arbitraire en politique, ce ne sont pas les lois qui ne tiennent compte ni des
murs ni de lchelle des dlits et des peines, mais cest la prise de dcision
qui cherche un fondement ailleurs que dans lopinion claire des citoyens.
On comprend lintrt quil y a ne pas dissocier les propos de Diderot sur
les rapports entre les lois et les murs et les critiques quil adresse au trait de
Beccaria. Loin dtre incompatibles, son lgicentrisme et son refus dun lgalisme radical sclairent mutuellement : si Diderot est lgicentriste, cest parce
quil refuse le recours au savoir ou la nature des choses contre la dlibration ;
et sil critique Beccaria, ce nest pas parce quil est rest insensible aux drives
du systme judiciaire de larbitraire, mais parce quil entend dnoncer la confusion entre le politique et le pnal implicite dans les propos du juriste italien.
On ne doit pas se tromper dobjet : les lois pnales ne doivent avoir pour objet
que la sret des citoyens. La libert politique se joue dans lobissance des
citoyens la loi, non dans la pnalisation de la dsobissance aux lois : il
est rare quun peuple se soumette sincrement des lois quon lui impose ; il
les aimera, il les respectera, il y obira, il les dfendra comme son propre
ouvrage, sil en est lauteur 72 . La libert des citoyens tient leur capacit de
consulter entre eux sur leur bonheur et sur leur scurit . Le despote ne peut
pas tre clair : au philosophe-roi, il faut prfrer le modle aristotlicien de
la dlibration collective qui fixe les principes de la lgislation. Car, si on peut
douter que le lgislateur soit toujours apte saisir lesprit de la nation, on ne
doute pas que les lois sont convenables lorsque la nation les produit.
Florent GUENARD
Centre dhistoire de la philosophie moderne
et contemporaine EA 373
72. Ibid.