INTRODUZIONE.

IL PROBLEMA DELLE QUALIFICAZIONI

Una norma di diritto internazionale privato ha una struttura che si articola in due
elementi distinti:

l'indicazione dei fatti che intende disciplinare descrivendoli in maniera astratta,

sussumibile in categoria giuridica;

l'individuazione di uno o pi elementi di estraneit, degli elementi del rapporto
rilevanti ai fini della determinazione dell' ordinamento giuridico competente. La
norma di diritto internazionale privato disciplina i rapporti connotati da elementi
di estraneit e per questo motivo, fondamentale dare evidenza, nella struttura
delle norme, a quelle circostanze od aspetti che conferiscono carattere di
estraneit ad un determinato rapporto. Non necessario considerare tutti i
possibili elementi di estraneit che si possono manifestare in una determinata
categoria di rapporti ma soltanto quelli che il legislatore ha stimato prevalenti
sugli altri dando ad essi rilevanza giuridica e che sono atti a stabilire quale diritto
debba essere applicato alla fattispecie. In riferimento a questo elemento si parla
di criterio di collegamento.

L' analisi del primo dei due elementi della tipica struttura della norma di diritto
internazionale privato cio l'indicazione per categorie dei rapporti che si vogliono
disciplinare, introduce il tema delle qualificazioni il quale rappresenta una delle
tradizionali problematiche internazional-privatistiche. Si tratta di un problema previo
allapplicazione delle norme di conflitto, ossia quello di sapere se per determinare il
significato e la comprensivit delle categorie tecnico giuridiche (ad esempio,
obbligazioni, successioni, diritti reali, capacit, adozione, filiazione) in esse utilizzate,
per descrivere le fattispecie che si intendono regolare dalle norme di diritto
internazionale privato, debba farsi riferimento allordinamento cui le stesse norme di
conflitto appartengono, l'ordinamento interno, (lex fori) o invece allordinamento
straniero richiamato o a cui si fa rinvio (lex causae); questo il problema delle
qualificazioni. Ad esempio, nella categoria delle successioni, che rappresenta l'ambito
d'operativit dell' articolo 46 Legge 218/1995, si ricomprende, secondo il nostro
ordinamento, anche il diritto della moglie ad ottenere parte dei beni del coniuge defunto,
mentre in altri sistemi giuridici tale questione potrebbe essere ricompresa nella categoria
dei rapporti patrimoniali tra coniugi che, nel nostro sistema di diritto internazionale
privato disciplinata da una disposizione diversa (art. 30 L.218/1995).

Possiamo definire la qualificazione come unoperazione interpretativa finalizzata ad

individuare la categoria astratta prevista da una norma, nella quale ricondurre una
particolare fattispecie concreta in modo da identificarne la disciplina. Con la
qualificazione si cerca di determinare il significato delle espressioni, delle formule
giuridiche mediante le quali ciascuna norma di conflitto delimita il proprio ambito
materiale di applicazione, definendo le categorie di fattispecie che intende regolare.
Come abbiamo detto, le norme di diritto internazionale privato si servono di espressioni
tecnico giuridiche per considerare il loro oggetto e per risalire alla legge che sia di
applicazione. Le fattispecie vengono chiamate con termini giuridici e la stessa cosa
capita anche se non sempre nel caso dei criteri di collegamento. Ci comporta che
l'operatore sia costretto a fare una operazione posteriore rispetto a quanto normalmente
compie quando mette a confronto i dati concreti con quelli astrattamente considerati da
una norma. Deve pure stabilire di quali parametri servirsi per definire, qualificare la
questione davanti alla quale si trova.
Lordinamento italiano quando disciplina lapplicazione rispettiva della legge
italiana e della legge straniera (mediante la l. 218/1995, di riforma del sistema di diritto
internazionale privato) non d indicazioni al riguardo. Nella dottrina e nella
giurisprudenza prevale tuttavia lopinione secondo cui le categorie giuridiche richiamate
nelle disposizioni della l. 218/1995 sono da interpretare alla stregua dellordinamento
italiano. La diversa tesi che favorisce il riferimento allordinamento cui appartiene la
norma straniera richiamata, perviene infatti a uninversione dellordine logico delle
operazioni che linterprete deve effettuare, assumendo come base per linterpretazione
lordinamento richiamato dalle norme di conflitto, prima ancora di avere accertato se
queste

si

applichino

meno

al

caso

di

specie.

In tema di qualificazioni occorre poi considerare che la disciplina dei conflitti di legge
vigente in un dato ordinamento spesso di derivazione comunitaria (regolamenti
dellUnione Europea) o internazionale (trattati di diritto internazionale privato); in tali
casi, il problema delle qualificazioni deve risolversi nel senso di interpretare le categorie
giuridiche utilizzate dalla norma di conflitto con riferimento, rispettivamente, al diritto
dellUE e al diritto internazionale.
I problemi di qualificazione non ricorrono quando i dati contemplati dalle norme
sono valutabili in via di fatto. Ad esempio e per quanto concerne ai diritti reali,

possiamo pensare al riferimento contenuto nell' art. 51 della L. 218/1995 alla legge dello
Stato in cui i beni si trovano.
In questi casi, la comprensione di questi riferimenti non comport una valutazione
giuridica trattandosi di dati fattuali e l'interprete viene chiamato ad effetuare le sue
valutazioni senza dover utilizzare criteri di giudizio di natura giuridica. Inoltre, non
accade in modo diverso quando le norme si servono di dati la cui consistenza in senso
tecnico rimessa alla valutazione di altre scienze, avvalendosi dell' ausilio di un tecnico
in un'altra scienza, vale a dire, per la nozione di fossi o canali o di opere di sostegno
(art. 891 Cc), per la morte o per una malattia.

SUL MODO DI PROCEDERE

In termini generali, l'inquadramento di un dato all'interno di una nozione
giuridica implica un giudizio e dipende dai parametri di valutazione adoperati i quali
sono il frutto dell'elaborazione dogmatica e della prassi che si sviluppata intorno ad
una certa esperienza giuridica: possono variare con il tempo e risultare differenti nei
vari ordinamenti.
La qualificazione appartiene al mondo della conoscenza e dell'esperienza basandosi
sulle norme ma non svolta da queste.
In misura non diversa da quanto avviene in altre branche del diritto, anche le norme di
diritto internazionale privato e processuale utilizzano nozioni giuridiche. Questo
avviene:

per l'individuazione delle fattispecie alle quali si riferiscono (capacit di agire,

diritti della personalit, promessa di matrimonio, adozione, diritti reali, forma

degli atti, ecc)

per i criteri di collegamento che utilizzano (domicilio, cittadinanza, luogo di

conclusione del contratto, ecc)

per le circostanze in presenza delle quali pu essere esercitata la giurisdizione

(domicilio del convenuto nello Stato)

per le condizioni per il riconoscimento delle sentenze o degli atti stranieri di
volontaria giurisdizione.

Come gi abbiamo cominciato a annunciare nell' introduzione, il problema si trova nel

stabilire il significato da attribuire ai termici tecnici giuridici adoperati sapendo che esso
pu variare da ordinamento a ordinamento essendo legato alla specificit delle singole
esperienze giuridiche.
Il giudice dovr valutare la pretesa alla luce dell'ordinamento competente ma per poter
fare questo, prima deve inquadrare la questione. A meno che il suo sistema di diritto
internazionale privato, nella sua analiticit, specificit o onnicomprensivit, non abbia
previsto esattamente la fattispecie considerata , l'operatore si vedr nell'obbligo
probabilmente di confrontarsi con una norma pi generale oppure con quella prevista
per le obbligazioni nascenti dalla legge.
Che le norme di diritto internazionale privato adoperino concetti generali o definizioni
aventi una portata piuttosto ampia mentre altre si servono di riferimento pi specifici,
non sposta di molto i termini del problema e non evita la necessit di procedere alla
qualificazione, anche se comune convincimento che l'utilizzazione di espressioni
maggiormente comprensive faciliti il lavoro dell'interprete pi dell'uso di termini
specifici. Quando si offrono pi disposizioni, l'operatore costretto a fare una
valutazione pi approfondita; invece, nel caso in cui le norme adoperino termini
specifici, la loro utilizzazione richiede una corrispondenza pressoch perfetta tra la
fattispecie prospettata e quella ipotizzata.

TEORIE SULLA QUALIFICAZIONE

Negli ordinamenti in cui mancano norme espresse sul modo di procedere alla
qualificazione e sul significato da attribuire alle espressioni adoperate dale norme di
diritto internazionale privato, sono state elaborate tre diversi soluzioni:

Teoria della qualificazione in base alla lex fori.

Teoria della qualificazione in base alla lex causae.
Teoria della comparazione giuridica.

A. TEORIA DELLA QUALIFICAZIONE IN BASE ALLA LEX FORI.

Idea principale: Le norme di conflitto in quanto sono norme interne devono

essere

interpretate,

sulla

base

dei

canoni

ermeneutici,

interpretativi

propri

dell'ordinamento che le comprende alla stregua di ogni altra norma dello stesso sistema.
Questa tesi maggioritaria in dottrina e applicata dalla giurisprudenza, appare preferibile,
poich le norme di diritto internazionale privato sono norme interne dello Stato, sembra
naturale concludere che tali disposizioni debbano essere interpretate in base ai criteri
ermeneutici propri dell'ordinamento cui appartengono. Inoltre, logico supporre che al
momento di emanarle anche il legislatore abbia inteso fare riferimento al significato che
tali categorie comunemente avevano all'interno del sistema giuridico internazionale.
accettata da dottrina e giurisprudenza la tesi che la qualificazione va operata in
base alla lex fori, cio sulla base dellordinamento cui la norma di conflitto appartiene,
questo perch gli Stati per aprirsi ai valori giuridici esterni e coordinare il proprio diritto
con gli altri, muovono inevitabilmente dal proprio diritto e assumono i propri valori
giuridici come punto di partenza. Per interpretare e dare significato a certi termini non si
pu che riferirsi al contesto in cui operano tali termini. Quindi l'interprete dovr
procedere secondo i canoni usuali come se si trattasse di una questione interna. Questa
interpretazione viene sostenuta in base a una fondamentale esigenza di coerenza che
imporrebbe di attribuire alle espressioni contenute nelle norme di diritto internazionale
privato lo stesso significato che abitualmente hanno nell' ordinamento di appartenenza.
Questa interpretazione si giustifica nel fatto che le norme anche se finalizzate a dare una
risposta sul diritto applicabile a fattispecie con elementi di estraneit, appartengono
all'ordinamento interno sicch, in mancanza di indicazioni contrarie, si ha difficolt a
ritenere che il legislatore abbia inteso dare alle espressioni adoperate in questo contesto
un significato diverso da quello solito.
Inquadrata la questione in base ai canoni interni, l'interprete seguir le indicazioni
contenute nella norma di diritto internazionale privato che se ne occupa con tutto ci
che segue. chiaro che se l'individuazione della legge regolatrice deve passare per le
norme di diritto internazionale privato, la qualificazione necessariamente condizionata
dalle possibilit che il sistema offre. Non si possono escludere le difficolt dovute a
carenze del sistema se la questione rappresentata non trova riscontro in alcuna
previsione normativa.

Di contro, potrebbe presentarsi una concorrenza tra pi norme e, a seconda delle

conclusioni alle quali l'interprete perviene, varier la legge regolatrice con effetti diversi
per quanto concerne la definizione degli interessi in conflitto.
D'altra parta, c' tendenza a non valutare il significato delle espressioni
adoperate dalle norme in maniera assolutamente conforme al diritto interno ma con una
certa elasticit al fine di potervi fare rientrare anche fattispecie che solo in linea generale
corrispondono ai concetti utilizzati.
Questa problematica coinvolge quella relativa al grado di autonomia che le norme
godono rispetto al sistema di diritto civile. Secondo alcuni autori le norme di diritto
internazionale privato sono connesse intimamente ma per altri esse godrebbero di una
relativa autonomia non fosse altro che per la diversa funzione svolta nei due contesti.
Questi ultimi sono farevoli a una dissociazione tra i due tipi di norme. Nascono cos due
teorie:

teoria della qualificazione omogenea o unitaria. I primi sostengono la necessit

che la qualificazione dei fatti debba corrispondere in maniera simmetrica tanto

nel diritto civile che nel diritto internazionale privato.

teoria della qualificazione autonoma. I secondi ritengono ammissibile una
qualificazione differenziata nei due sistemi.

Comunque, solo dopo aver qualificato la fattispecie e individuato su questa premessa la

norma di diritto internazionale privato che se ne occupa, l'interprete in grado di sapere
a quale ordinamento fare riferimento per ricavarne la disciplina.
un pensiero esteso che, definita la questione, si proceda in un momento
posteriore all'interno dell'ordinamento competente ad una seconda qualificazione per
inquadrare la domanda negli schemi da questo seguiti e pervenire finalmente alla
norma materiale da applicare.
Questa seconda qualificazione autonoma e distinta dalla prima e potrebbe portarci a
conclusioni divergenti da quelle raggiunte nell'ordinamento di partenza. Comunque,
questo non avrebbe alcuna influenza sulle scelte gi fatte che resterebbero valide ai fini
dell'individuazione dell'ordinamento competente salvo a dover seguire poi la
qualificazione accolta dalla legge applicabile.

Nel dichiarare l'incostituzionalit delle ricordate previsioni contenute nelle

previgenti norme di diritto internazionale privato, la Corte Costituzionale si basata sul
fatto che queste risultavano attardate rispetto alla legislazione materiale, che nel
frattempo aveva subito un adeguamento ai valori e principi costituzionali, e
continuavano a riflettere ancora le concezioni e le impostazioni proprie del diritto civile
del tempo della codificazione.
Prima di continuare con la seguente teoria, vorrei fermarmi e comentare il caso
Bartholo (1889), che rappresenta una conseguenza paradossale della qualificazione in
base alla lex fori, venendo risolto diversamente a seconda dei giudici dinanzi cui
presentato.
A seconda del giudice adito, anche se per ipotesi due Stati avessero le stesse norme di
conflitto, se la questione viene portata davanti al giudice di uno Stato e questo,
utilizzando le norme della lex fori per qualificare le sue norme di conflitto, applica una
determinata norma di conflitto; se, invece, la questione viene portata davanti al giudice
dell'altro Stato, pu benissimo avvenire che, pur avendo quest'altro Stato le stesse
norme di diritto internazionale privato, se nell'ambito di questo Stato prevale una
qualificazione diversa dalla fattispecie, pu benissimo darsi che il giudice di quest'altro
Stato applichi un'altra norma di conflitto che utilizza un diverso criterio di
collegamento, quindi applichi una normativa materiale diversa.
Ritornando al Caso Bartholo, si tratta di due coniugi che erano originariamente cittadini
maltesi, sposati a Malta, e successivamente trasferiti in Algeria, che all'epoca era una
colonia francese, quindi ad un certo punto il marito acquisisce la cittadinanza francese,
cosicch quando muore aveva la cittadinanza francese.
Si trattava di vedere se la moglie avesse diritto ad una parte dei beni del marito defunto:
la questione fu portata dinanzi ai giudici algerini (francesi) e in Algeria vigeva il diritto
francese e qualificando la questione sulla base del diritto francese, i giudici di Algeri
decisero che la questione attinente ai rapporti patrimoniali tra i coniugi, siccome la
norma di conflitto francese relativa ai rapporti patrimoniali tra i coniugi prevedeva che
si applicasse la legge nazionale comune dei coniugi al momento del matrimonio (cio la
legge maltese) i giudici algerini avevano applicato il diritto di Malta per stabilire se la
moglie aveva il diritto o meno ad una parte dei beni del marito. E qui il commentatore

della sentenza, un noto giurista francese, disse: "il diritto internazionale privato maltese,
sia in materia di successioni, sia in materia di rapporti patrimoniali tra i coniugi,
identico a quello francese, ciononostante se la moglie avesse portato la sua domanda
dinanzi ad un giudice di Malta e il giudice di Malta avrebbe applicato la legge francese,
perch a Malta la questione era qualificata come una questione successoria e quindi non
sarebbe stata applicata la legge nazionale comune, ma sarebbe stata applicata l'ultima
legge nazionale del marito (legge francese) perch per le questioni successorie il criterio
di collegamento era quello della legge nazionale del decuius al momento della morte".
Conviene fare attenzione al fatto che, in Francia, per i rapporti patrimoniali tra i coniugi,
la norma di conflitto applicabile prevedeva che i rapporti patrimoniali tra i coniugi
fossero regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi al momento del matrimonio,
cio la legge maltese, anche se poi successivamente il marito aveva acquisito la
cittadinanza francese. Se invece si fosse qualificata la questione come una questione
successoria, sia i giudici maltesi, sia i giudici francesi, avrebbero applicato il diritto
francese, perch per le successioni, la norma di conflitto prevedeva che si applicasse la
legge nazionale del marito al momento del decesso, quindi la legge francese.
La qualificazione viene effettuata in base alla lex fori, e quindi in base alle categorie
giuridiche che prevalgono, in base a come vengono intese queste categorie generali del
diritto, alla luce del diritto privato vigente in un determinato Stato, che una determinata
fattispecie viene ricondotta ad una norma di conflitto piuttosto che ad un'altra.
Anche qui, il modo per evitare queste soluzioni, in alcuni casi paradossali, quello del
ricorso alle Convenzioni internazionali, perch in questo caso si uniformano alle norme
di conflitto, ma si uniformano anche, in linea di principio, alle regole d'interpretazione.

B. TEORIA DELLA QUALIFICAZIONE IN BASE ALLA LEX CAUSAE.

Idea principale: La qualificazione fatta in base ai principi che appartengono
all' ordinamento richiamato, che andr a dettare la disciplina della questione. Questa
teoria conduce ad un circolo viziono e la qualificazione andrebbe infatti effettuata sulla
base di un ordinamento che ancora non stato individuato.

La qualificazione in base alla lex causae si fa sulla base dellordinamento

straniero applicabile, si individua quale tra le norme di conflitto del foro deve operare il
richiamo allordinamento straniero. Le definizioni utilizzate dalle norme di conflitto
andrebbero, perci, riferite a quei fatti, atti e rapporti che alla luce dell'ordinamento
straniero competente assumono la qualificazione corrispondente al nomen iuris
contemplato. Tutto questo ci porter a una diversa lettura delle norme di diritto
internazionale privato.
una tesi considerata in linea di principio inadeguata, per va chiarito che ci sono dei
casi in cui la qualificazione in base alla lex fori non pu operare. Facciamo un esempio:
la legge sulla cittadinanza permette di stabilire solo se una persona possieda o no la
cittadinanza italiana, ma non pu funzionare verso altri stati. Non possibile, sulla base
della legislazione italiana, stabilire di quale stato diverso dal nostro, un individuo sia
cittadino. Questo criterio di collegamento per sua natura non suscettibile di
qualificazione lex fori, gli stati possono solo conferire o negare la propria cittadinanza
(legge svizzera: la cittadinanza di una persona rispetto ad uno stato determinata
secondo il diritto del medesimo).
Questa seconda soluzione si spiega per la funzione storica delle norme di diritto
internazionale privato (apertura agli ordinamenti stranieri) e sulla necessit di non
alterare i dati giuridici stranieri.
Un ruolo assolutamente preminente svolto dal criterio di collegamento
diversamente che nella teoria della qualificazione ex lege fori dove non assume un
rilievo immediato ma secondario. Qui sembra avere una importanza di primo piano e,
infatti, l'individuazione dell'ordinamento in base al quale inquadrare la questione
dipende dal criterio utilizzato dalla norma.
La questione appare agevole quando il criterio di collegamento ha natura di fatto o pu
essere valutato in via immediata ed autonoma ma la situazione diversa nei riguardi dei
criteri la cui valutazione comporta una indagine preventiva e pi approfondita da
compiersi necessarimente in base a un dato ordinamento. Infatti, occorre prima risalire
alla legge regolatrice per stabilire se e dove possiamo dire compiuto un atto, se e dove si
adempie una obbligazione.
In passato, anche questa teoria si giovata della utilizzazione da parte delle
norme di diritto internazionale privato di espressioni abbastanza generiche e, proprio in

virt di questa caratteristica era riuscito agevole sostenere la loro autonomia dal sistema
di appartenenza. Su questo punto le due teorie si sono notevolmente avvicinate.
Attraverso un procedimento di astrazione si cercato di staccare il significato delle
espressioni giuridiche utilizzate dalle norme di diritto internazionale privato
dall'ordinamento di appartenenza per riferirlo da dati pi generali dei quali la stessa
legislazione interna rappresenta una attuazione, magari imperfetta.
Come stato gi detto all'inizio, si critica questa teoria di cadere in un circolo
vizioso ma, in realt, una sorta di circolo vizioso si presenta sempre in qualsiasi
ragionamento giuridico allorch occorre mettere in relazione la norma con il fatto.
Anche se vero che la norma ad indicare il fatto da regolare, non meno vero che
l'individuazione della norma da applicare dipende, a sua volta, dalla scelta di quegli
elementi della realt che consentono all'interprete di risalire dalla fattispecie reale alla
norma.
Tutt' al pi, la qualificazione in base a una norma straniera considerata un'operazione
preliminare che non anticipa ma agevola il giudizio da parte del giudice il quale si trova
confrontare la fattispecie rappresentantagli alla luce di un determinato ordinamento.

C. TEORIA DELLA COMPARAZIONE GIURIDICA.

Idea generale: la qualificazione va operata sulla base della comparazione tra i principi
dell'ordinamento a cui appartiene la norma di diritto internazionale privato e quelli
propri dell'ordinamento straniero che verr richiamato, risalendo a principi comuni per
ridefinire i singoli istituti. Non sempre sar possibile risalire a principi comuni. Le
difficolt pi evidentisi rintracciano nei casi in cui ordinamenti conoscono istituti che in
altri ordinamenti non esistono, n possono essere ricondotti ad alcunch.
Tra le tre teorie accennate, questa rimasta in minoranza e nei suoi confronti
sono state sollevate diverse obiezioni come gi si detto. Non possibile pervenire ad
una qualificazione univoca basata sulla comparazione delle diverse legislazioni che
suppone l'unificazione del diritto materiale sottostante.
Invero, non un metodo di per s improponibile anche se si presta ad essere
utilizzato con riferimento a un numero ristretto di ordinamenti, tra loro sufficientemente

omogenei. Di fatto, utilizzato nei riguardi di disposizioni contenute in trattati

internazionali.
In questi casi il collegamento con l'ordinamento interno e con l'esperienza interna viene
meno e occorre regolarsi in maniera diversa, forse mettendo a confronto le esperienze di
tuti gli ordinamenti degli Stati parte.

TEORIA DELLA DOPPIA QUALIFICAZIONE

La teoria delle lex fori non risolve il problema della qualificazione di istituti
giuridici propri di alcuni ordinamenti ma sconosciuti ad altri quali, ad esempio, la
bigamia, il trust, o il ripudio islamico. Sono stati suggeriti due correttivi per superare tali
inconvenienti:

quando le norme di diritto internazionale privato utilizzano parole come

obbligazioni, fatti illeciti,etc fanno in realt riferimento a concetti giuridiche che
sono patrimonio comune di moltissimi sistemi normativi e quindi vanno
interpretati con una certa larghezza ed elasticit;

stato osservato che l'ordinamento straniero non pu che essere considerato

globalmente senza limitare l'indagine ad un determinato settore in nome di un
parallelismo con l'ordinamento estatale. Individuata la norma di diritto
internazionale privato cui fare riferimento e il sistema giuridico al quale questa
fa rinvio, si individueranno nell'ambito dell'ordinamento straniero, le norme
giuridiche nel cui ambito di applicazione il rapporto in esame si colloca.

Secondo l'art. 15 della L. 218/1995 possiamo vedere come questa teoria ha trovato
riconoscimento normativo. La norma stabilisce che dopo il richiamo, il diritto straniero
deve essere interpretato secondo i criteri interpretativi e di successione nel tempo che
sono a lui propri esattamente come farebbe il giudice estero.

IL PROBLEMA DELLE LACUNE