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Colegio de Abogados y
Notarios de Guatemala
Dr. Mario Ren Mancilla
Barillas
Contenido
Introduccin ........................................................................................................................................ 2
El quehacer del Notario ms all de su funcin fedataria .................................................................. 2
El tema ambiental ............................................................................................................................... 4
El Notario y el riesgo ambiental .......................................................................................................... 5
El principio precautorio ............................................................................................................... 7
El principio de prevencin ........................................................................................................... 8
Nuevas reas de accin para el Notario .............................................................................................. 8
Bio-prospeccin............................................................................................................................... 9
Situacin agraria............................................................................................................................ 10
Servidumbres ecolgicas ............................................................................................................... 10
Pagos por servicios ambientales ................................................................................................... 11
El Notario y su rol ambiental ............................................................................................................. 11
Bibliografa .......................................................................................................................................... 0
Introduccin
Muy probablemente al escuchar un ttulo como El Notario y el medio ambiente no podamos
evitar alzar una ceja. Es que queremos llevar la locura ecologista al notariado?, cmo se nos
ocurre mezclar la solemnidad de la funcin notarial con la complejidad cientfica, poltica e
ideolgica del tema ambiental?
Bueno, la respuesta, un poco como en los chistes, es si y no. Permtanme ahora explicarme un
poco. En principio si es importante revelar o visibilizar la dimensin ambiental de la funcin
notarial y la responsabilidad ambiental del Notario; y por otro lado no se desea llevar la polmica
cientfica, poltica e ideolgica del problema ambiental al santuario de la funcin notarial.
Lo anterior solamente es posible si percibimos que lo ambiental llega al notariado por va de la ley
y por va de los instrumentos pblicos en los cuales se afecta alguna funcin o recurso ambiental
jurdicamente tutelados. Es decir, lo ambiental es parte de la tcnica notarial en la medida que se
desarrolla la legislacin ambiental que afecta o puede afectar los instrumentos pblicos.
Por otro lado lo ambiental tambin se manifiesta en la responsabilidad del Notario, tal como
seala CARRAL Y DE TERESA,1 la funcin notarial no se limita a autorizar y crear instrumentos
pblicos sino que el Notario asume una funcin profesional en la cual gua voluntades y, por
consiguiente, debe asumir la responsabilidad por tal gua. Actualmente es inadmisible que el
Notario le de la espalda al Derecho Ambiental pues este genera cada vez ms obligaciones y
derechos para las personas, para los contratantes y muchas de ellas se plasman en el instrumento
pblico.
En resumen, estas breves notas no son una discusin del problema ambiental y del Derecho
Ambiental, son, eso s, intentos de explorar cmo esos dos fenmenos afectan crecientemente al
instrumento pblico y en general la responsabilidad del Notario quien como profesional gua y
aconseja a las personas.
CARRAL Y DE TERESA, L. 2007. Derecho Notarial y Derecho Registral, Mxico DF., Editorial Porra. Pg. 31
2
3
PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, B. 2012. Derecho Notarial, Mxico DF., Editorial Porra. Pg. 162
Ibid.
El tema ambiental
Afirma el Notario francs SAVOUR, que el mundo, y ms concretamente todos y cada uno de los
estados, tienen que enfrentarse a los problemas relacionados con el medio ambiente: el cambio
climtico, la escasez de fuentes de energa renovables y de materias primas, la destruccin del
patrimonio natural (contaminacin de los suelos, deforestacin, empobrecimiento de las reservas
de agua dulce...)4
Esta situacin ha impactado enormemente al Derecho en general y a todas las ramas del Derecho
en particular. Una serie de conceptos rectores y principios se han generada para orientar la
conducta de las personas notarios incluidos-, entre esos conceptos se encuentran el de
Desarrollo Sostenible5, Urbanizacin Controlada, Medidas ms Adecuadas al Fin Ambiental,
Precaucin y Prevencin.
Es por ello que la actuacin del notario como institucin, pero tambin del notario como persona
fsica, en el ejercicio de sus funciones como regulador y consejero, ocupa un lugar muy especial a la
hora de poner en prctica una poltica de desarrollo sostenible y de urbanizacin controlada.6
En la actualidad la proteccin del medio ambiente ha pasado a un primer plano en una sociedad
como la nuestra debido a que despus de abordar el proceso de industrializacin y urbanizacin
padece la destruccin del medio natural en el campo y la ciudad.7
El tema es tan importante que para el XX Congreso Internacional del Notariado Latino, 1992,
Cartagena (Colombia) los temas centrales fueron: 1) El documento informtico y la seguridad
jurdica, y 2) La proteccin del medio ambiente y la prctica notarial.
En la II Jornada Iberoamericana de Notariado (Punta Cana, Repblica Dominicana, 2010) se
concluy que los desafos al notariado se centran en la proteccin de las personas menos
desfavorecidas socialmente o con vulnerabilidades, el medio ambiente, la biotica y la lucha contra
el crimen organizado, debiendo aprovechas para ello el desarrollo de las nuevas tecnologas.
Tambin es importante hacer notar, no solo la crisis ambiental que nos demanda, como notarios,
tomar una accin decidida, por medio de la prctica notarial, en la defensa del ambiente y en la
prevencin del dao ambiental. sta solo es la faceta reactiva del problema.
SAVOUR, D. Urbanismo y Medio Ambiente. In: PER, J. D. D. D. L. C. D. N. D., ed. XXVI Congreso
Internacional del Notariado, 2010 Marruecos. 5. Pg. 1
5
A partir del Informe de la Comisin Brutland Nuestro Futuro Comn (1987) hubo una explosin del
concepto de desarrollo sostenible en dicho documento la Comisin Mundial de Ambiente y Desarrollo
conceptualiz el Desarrollo Sostenible como el compromiso de satisfacer nuestras necesidades sin
comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. Cfr.
BELMONTE, M. 2011. Ensear a investigar: Libro del profesorado, Bilbao, Mensajero.
6
SAVOUR, D. Urbanismo y Medio Ambiente. In: PER, J. D. D. D. L. C. D. N. D., ed. XXVI Congreso
Internacional del Notariado, 2010 Marruecos. 5.
7
PALACIOS CRIADO, F. D. A. Introduccin al medio ambiente, territorio y registro de la propiedad. Congreso
Nacional del Medio Ambiente, 2010 Andaluca. CONAMA. Pg. 2
En el lado proactivo han ido surgiendo una serie de instrumentos legales para la conservacin,
manejo y desarrollo de la naturaleza. Se trata de un nuevo derecho ambiental que escapa a los
lmites del Derecho Ambiental tradicional.
Por ejemplo la conservacin privada se da entre personas ajenas a los poderes pblicos y sobre
bienes de propiedad privada, en ellos el Notario debera ser un actor de primer orden pues dicho
tipo de conservacin privilegia el derecho privado y las figuras de derecho privado que se utilizan
con este propsito son contratos o convenios en los que no interviene el Estado, sino la simple
voluntad de los propietarios de dichos predios, por ejemplo, un arrendamiento, comodato, una
servidumbre, etc.8
Esto, contrario a lo que podra pensarse, no es nuevo, as se ha documentado, solo con referencia
al agua, una interesante historia de la intervencin notarial y de los instrumentos pblicos en
Espaa9, historia que se remonta hasta el siglo XII.
Tambin hay novedosas formas contractuales como las servidumbres ecolgicas10, los fideicomisos
de conservacin, contratos de bio-prospeccin11, el pago por servicios ambientales o los bonos de
carbono.12
Este es el nuevo contexto que el notario debe abordar de manera responsable. Este contexto tiene
dos dimensiones esenciales: 1) El riesgo ambiental subyacente a las transacciones entre las partes
y 2) Las nuevas reas a las que el Notario debe contribuir con su creatividad y con las herramientas
del ejercicio notarial.
Ibid. Pg. 6
DIEZ DE REVENGA TORRES, P. 1997. Observaciones filolgicas sobre aspectos relativos al medio ambiente
en la documentacin notarial. EPOS, Universidad de Valladolid, 151-170.
10
CHACN MARN, C. M. 2004. Diez pasos para crear reservas privadas, servidumbres ecolgicas y
fideicomisos de conservacin: Manual para el propietario, San Jos, Costa Rica, CEDARENA.
11
INBIO 1995. Final compendium: A practical workshop on biodiversity prespecting. Heredia, Costa Rica:
INBIO-USAID.
12
MANCILLA BARILLAS, M. R., VALLEJO RIVERA, E. C. & BOCALETTI FLORIAN, M. L. 2008. Herramientas
legales para asegurar los derechos de propiedad o tenencia de la tierra al ejecutar proyectos de pagos por
servicios ambientales, Guatemala, Universidad del Valle de Guatemala y CARE Internacional.
13
JAQUENOD DE ZSGN, S. 2011. Manual para el estudio del derecho ambiental, Madrid, DIKINSON. Pg.
55
9
Los principios tambin pueden ser vistos como Obligaciones importantes, bajo el derecho
consuetudinario internacional ambiental, han sido codificadas o reafirmadas en tratados y
conferencias como principios ms que como reglas.14
La diferencia entre reglas y principios radica en que los primeros, tpicamente, contienen
estndares de conducta que se aplican directamente en los diferentes problemas para resolver en
definitiva las controversias. Por otro lado los principios son ms abstractos pues ellos contienen
razones para actuar en uno u otro sentido ms que obligaciones de obtener un resultado
concreto. Consecuentemente los principios a diferencia de las reglas- no postulan obligaciones
de resultado. Por el contrario los principios son las bases sobre las cuales dichas reglas, que
conllevan obligaciones de resultado, son construidas.15
Dice BEUCHOT16 que los principios del Derecho son aquellas grandes tesis impregnadas de filosofa
moral y de filosofa poltica y los cuales, ms que las reglas jurdicas, contribuyen a solucionar los
casos difciles.
DWORKIN, por su lado, afirma que un principio es un estndar que es observado, no porque el
mismo asegure o promueva una situacin econmica, poltica o social consideradas deseables, sino
porque es, en s mismo, un requerimiento de justicia, equidad o alguna otra dimensin de la
moralidad.17
KISS afirma que:
6
los principios expresan las bases del orden legal y juegan un importante rol en la
creacin, desarrollo y aplicacin del derecho en general. Por definicin, ellos son
superiores a las reglas ordinarias, que suelen estar basadas en ellos. Por ello todas las
reglas de procedimiento judicial en el derecho civil o internacional estn basadas en el
principio de igualdad de las partes. Los principios generales pueden mejorar el desarrollo
de las reglas: el principio de respeto por la persona humana lleva a la proliferacin de
reglas detalladas que protegen a las personas y sus derechos y libertades. Finalmente, los
principios generales del derecho ayudan a la interpretacin de los textos existentes: el
principio de respeto al autor de un texto dado Estados contratantes, parlamento,
individuos- debe ser tomado en consideracin en todos los sistemas legales cuando la
interpretacin es necesaria.18
Los principios pueden ayudar a identificar las caractersticas esenciales de de un negocio, las
instituciones que le influencian y facilitan la interpretacin de la voluntad de las partes, concurren
14
a la creacin del derecho positivo y de los instrumentos pblicos por va de servir para llenar las
lagunas del derecho y en ciertas circunstancias pueden devenir normas fundamentales para la
interpretacin de los instrumentos pblicos.
Abordemos ahora los dos principios que proponemos para el ejercicio de la funcin notarial.
El principio precautorio
Se ha dicho que el principio precautorio tiene el poder de revolucionar todo el Derecho o de ser
francamente un principio subversivo del orden legal establecido.
El principio precautorio surge en Alemania en los aos setentas, se extiende luego al derecho
internacional delinendose en la conferencia de Estocolmo, en 1982 pasa a formar parte de la
Convencin de Derechos del Mar y en 1987 se incluye en la Conferencia Internacional relativa al
Mar del Norte, actualmente se encuentra plasmado entre otros documentos internacionales
dentro del principio 15 de la Declaracin de Ro de Janeiro, en la Convencin Marco de Cambio
Climtico, la Convencin de Diversidad Biolgica, el Protocolo de Bioseguridad de Cartagena y el
Tratado de Maastricht.19
En efecto el principio precautorio o de la evitacin prudente ha pasado del discurso poltico
ambiental a la legislacin internacional ambiental y de all a la legislacin ambiental nacional.
Actualmente se extiende al derecho privado y a otras ramas de los intereses humanos (los
intereses difusos por ejemplo) y se invoca para proteger la vida, la salud y a los consumidores,
entre otros.
Podemos hacer una reinterpretacin de este principio para adecuarlo a la prctica notarial:
Cuando las partes deseen formalizar un negocio, en un instrumento pblico, el Notario deber
buscar la informacin pertinente para identificar, en la medida de sus posibilidades, cualquier
riesgo o peligro de dao irreversible, para las personas o el ambiente, que no pueda ser atendido
con eficiencia econmica y tcnica; en cuyo caso, an a falta de informacin tcnica y cientfica
suficiente, deber informar a las partes y sugerir la modificacin o suspensin del negocio.
Este principio ordena tomar todas las medidas que permitan, con base en un costo
econmico y social aceptable, detectar y valorar el riesgo, reducirlo a un nivel aceptable y,
si es posible, eliminarlo. Tambin obliga a informar a las personas implicadas acerca del
riesgo y de tener en cuenta sus sugerencias acerca de las medidas a adoptar. La correcta
aplicacin de este principio presupone que los efectos potencialmente peligrosos han sido
identificados, pero la evaluacin cientfica no permite determinar el riesgo con suficiente
certeza. El procedimiento de toma de decisiones para el manejo de esos riesgos debe ser
transparente e incluir, desde el inicio, todos los intereses involucrados. Las medidas
fundadas en el principio precautorio, de naturaleza reversibles y revisables, debern ser
proporcionales al nivel de proteccin elegido; estar basadas en los posibles beneficios y los
19
AGUILAR, G. & IZA, A. 2005. Manual de derecho ambiental centroamericano, San Jos, Costa Rica., UICN.
20
Ibid. Pg. 38
Esta afirmacin, con variantes, se la he escuchado a empresarios y personas particulares que han iniciado
negocios verdes en la regin centroamericana. Al hablar de abogados, se entiende que ellos no conocen la
diferencia, se estn refiriendo a los notarios.
22
VASQUEZ PAZ, E. (ed.) 2001. Manual de legislacin ambiental de Guatemala, Guatemala: IDEADS.
21
En el marco de impulsar un notariado que responda de mejor manera a las nuevas demandas
sociales, a la vez que gestiona el riesgo ambiental, la anterior definicin nos aporta lo que
podramos considerar elementos centrales para calificar el tema ambiental en los instrumentos
pblicos que autorizamos.
Cuando recibimos la voluntad de las partes debemos buscar interpretar los hechos para clarificar
en qu medida el negocio propuesto es a) compatible con la legislacin ambiental, b) es tico, c)
es responsable con el medio ambiente, y d) no daa la vida, salud y bienestar de las personas y de
las dems criaturas vivas del planeta.
Hay muchas nuevas oportunidades de poner el notariado al servicio de los intereses de las partes
y, ahora tambin, del ambiente. Veamos algunos ejemplos.
Bio-prospeccin
Dependiendo la legislacin de cada pas se pueden presentar contratos particular-Estado y
particular-particular. Entendiendo como particular tanto a las personas naturales como a las
personas colectivas.
La bioprospeccin es el estudio de la diversidad biolgica con el fin de descubrir recursos
biolgicos con fines comerciales. Con el avance de la ingeniera gentica, la bioprospeccin se
concentra en los genes de protenas y principios procedentes de especies silvestre de los bosques
tropicales, del suelo y del mar. La bioprospeccin se concentra tambin en los conocimientos
tradicionales ligadas a los recursos genticos. Las transnacionales han encontrado que se necesita
el 400% menos de la inversin en la investigacin de los principios activos. Para apropiarse de estos
conocimientos se organizan programas de "investigacin", que emplean antroplogos, bilogos y
etno-bilogos.23
Esto demuestra cmo tambin es muy fcil pasar de la bioprospeccin a la biopiratera. Basta que
no haya un contrato legtimo y justo entre los proveedores y propietarios de la biodiversidad y el
prospector que se beneficia de esta actividad. La biopiratera esta enormemente documentada y
Guatemala no ha escapado ilesa de tal prctica, sin embargo este no es el espacio para
profundizar en este tema y obviamente no compete a la funcin notarial.24
En este tema el Notario debe adquirir conocimientos tcnicos para que los contratos consignen los
trminos precisos de la ciencia, pero tambin la distribucin de beneficios entre las partes.
Actualmente las empresas qumicas y farmacuticas, entre otras, se han dado cuenta que la
prospeccin biolgica es mucho ms efectiva si se acompaa conocimiento tradicional. De hecho,
las inversiones pueden reducirse en un 400%. El Instituto Nacional del Cncer de los Estados Unidos
ha venido trabajando en bioprospeccin para encontrar nuevas curas para el cncer desde la
segunda guerra mundial, con muy pocos resultados positivos, utilizado una metodologa al azar,
23
CARRAL Y DE TERESA, L. 2007. Derecho Notarial y Derecho Registral, Mxico DF., Editorial Porra.
Para el efecto se recomienda el artculo: PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, B. 2012. Derecho Notarial,
Mxico DF., Editorial Porra. y tambin el Protocolo de Nagoya.
24
por lo que han decidido iniciar prospeccin biolgica ligada a conocimientos tradicionales.
Recientemente firm un convenio con la Federacin Awa del Ecuador.25
Merk y el Instituto Nacional de Biodiversidad firmaron hace algunos aos un contrato de
bioprospeccin en Costa Rica.
Situacin agraria
Debemos admitir que en Guatemala los notarios tenemos una gran parte de culpa del desorden
inmobiliario imperante. Al no entender las dinmicas ambientales, agrarias y el problema de la
tierra hemos procedido a aplicar soluciones de corto plazo y hemos complejizado el problema en
lugar de contribuir a su solucin. En este sentido no hemos servido a los fines del Derecho
Notarial.
Ejemplos abundan, desde el Notario que ante la ruptura del tracto sucesivo de un inmueble por
ms de dos generaciones opt por regularizar la tierra mediante una titulacin supletoria y con
ello gener un fundo con dos nmeros registrales o el notario que autoriz la compraventa de un
inmueble que luego resulto estar en tierra propiedad del Estado y ms grave an, dentro de un
rea protegida.
Contratos de compraventa de especies protegidas (animales y vegetales) se han visto en la
prctica notarial nacional.
En aplicacin de los principios de precaucin y prevencin el Notario se debe informar sobre el
derecho agrario y el derecho ambiental que afecta a la tierra y a la biodiversidad.
Servidumbres ecolgicas
Las servidumbres ecolgicas son un instrumento que pretende complementar los
esfuerzos que a nivel Latinoamericano realizan ONGs, dueos de tierras y gobiernos en la
restauracin y conservacin de las reas silvestres. En trminos sencillos las servidumbres
ecolgicas son contratos en los cuales los dueos de propiedades privadas deciden, de
forma voluntaria, planificar el uso futuro de su tierra, con el propsito de proteger sus
recursos naturales.26
Tambin se ha dicho que la servidumbre ecolgica es el Acuerdo mutuo de voluntades En donde
propietarios de predios acuerdan limitar el dominio de sus propiedades Con fines
conservacionistas.27
25
Ibid.
SAVOUR, D. Urbanismo y Medio Ambiente. In: PER, J. D. D. D. L. C. D. N. D., ed. XXVI Congreso
Internacional del Notariado, 2010 Marruecos. 5. Pg. 6
27
PALACIOS CRIADO, F. D. A. Introduccin al medio ambiente, territorio y registro de la propiedad.
Congreso Nacional del Medio Ambiente, 2010 Andaluca. CONAMA. Pg. 15 Cfr. MANCILLA BARILLAS, M. R.,
VALLEJO RIVERA, E. C. & BOCALETTI FLORIAN, M. L. 2008. Herramientas legales para asegurar los derechos
de propiedad o tenencia de la tierra al ejecutar proyectos de pagos por servicios ambientales, Guatemala,
Universidad del Valle de Guatemala y CARE Internacional.
26
10
En este punto el Notario debe hacer un ejercicio de creatividad para adaptar una de las figuras que
heredamos del Derecho Romano a las demandas que el medio ambiente hace a toda la
humanidad. Los contratos aunque comparten la forma y contenidos generales de las servidumbres
tradicionales, tambin incorporan clusulas de manejo de especies naturales, acceso a recursos y
beneficios novedosas. Adicionalmente se presenta el reto de las servidumbres ecolgicas sin
predio dominante.
Fuente: http://www3.inecol.edu.mx/maduver/index.php/servicios-ambientales/1-que-son.html
11
12
29
ARIAS, V., HIDALGO, R. & TOBAR, M. 2007. Herramientas legales para la conservacin voluntaria, Quito,
Ecuador, The Nature Conservancy-USAID.
30
Ibid.
Bibliografa
AGUILAR, G. & IZA, A. 2005. Manual de derecho ambiental
centroamericano, San Jos, Costa Rica., UICN.
ARIAS, V., HIDALGO, R. & TOBAR, M. 2007. Herramientas legales para la
conservacin voluntaria, Quito, Ecuador, The Nature ConservancyUSAID.
BELMONTE, M. 2011. Ensear a investigar: Libro del profesorado, Bilbao,
Mensajero.
BEUCHOT PUENTE, M. 2008. Hermenutica analgica y derecho, Santa F,
Argentina, Rubinzal Culzoni.
CARRAL Y DE TERESA, L. 2007. Derecho Notarial y Derecho Registral,
Mxico DF., Editorial Porra.
CHACN MARN, C. M. 2004. Diez pasos para crear reservas privadas,
servidumbres ecolgicas y fideicomisos de conservacin: Manual para
el propietario, San Jos, Costa Rica, CEDARENA.
DIEZ DE REVENGA TORRES, P. 1997. Observaciones filolgicas sobre
aspectos relativos al medio ambiente en la documentacin notarial.
EPOS, Universidad de Valladolid, 151-170.
GURUSWAMY, L. D. & DORAN, K. L. 2007. International environmental law
in a nutshell, Minesota, Thomson West.
INBIO 1995. Final compendium: A practical workshop on biodiversity
prespecting. Heredia, Costa Rica: INBIO-USAID.
JAQUENOD DE ZSGN, S. 2011. Manual para el estudio del derecho
ambiental, Madrid, DIKINSON.
KISS, A. 2005. Introduction to international environmental law, Geneva,
UNITAR-UN.
MANCILLA BARILLAS, M. R., VALLEJO RIVERA, E. C. & BOCALETTI
FLORIAN, M. L. 2008. Herramientas legales para asegurar los
derechos de propiedad o tenencia de la tierra al ejecutar proyectos de
pagos por servicios ambientales, Guatemala, Universidad del Valle de
Guatemala y CARE Internacional.
PALACIOS CRIADO, F. D. A. Introduccin al medio ambiente, territorio y
registro de la propiedad. Congreso Nacional del Medio Ambiente,
2010 Andaluca. CONAMA.
PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, B. 2012. Derecho Notarial, Mxico
DF., Editorial Porra.