Calificacin y prueba de los bienes.

Aplicacin a un supuesto especial:

adquisicin de un inmueble mediante el empleo de fondos de carcter propio y
ganancial
Silvina Cerra *
La ley no puede cambiar la naturaleza
y el carcter de las cosas, de las intenciones,
y del dinero, porque esto es algo real
y natural y no racional y voluntario.
Las cosas son y sern siempre lo que son,
cualquiera sea el nombre empleado en su designacin1

I.- Introduccin.El rgimen de bienes del matrimonio es, dentro del Derecho de Familia, uno de
los temas ms complejos, no slo por su estructura 2, sino fundamentalmente, por la
existencia de reformas parciales en la materia a travs de diversas leyes (11.357, 17.711
y 23.515) que se insertaron y superpusieron sobre un sistema legal basado en pautas
distintas3.
Sabemos, que el rgimen adoptado, es el de comunidad restringida (y diferida) a
las ganancias, de gestin y responsabilidad separada, que comienza con la celebracin
del matrimonio. Se caracteriza por ser imperativo, de orden pblico, legal, forzoso e
inmutable, lo que implica que los cnyuges no pueden hacer pactos o convenciones en
contra de los preceptos legales que la informan. Huelga decir, que en este sistema, la
1

(*) Abogada, Docente en la materia Derecho de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho,

Universidad de Buenos Aires, y en la materia Derecho de Familia y Minoridad en la Facultad de
Derecho, Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Directora del Instituto de Derecho de Familia del
Colegio de Abogados de Lomas de Zamora.Yorio, Aquiles Tratado de la capacidad jurdica de la mujer, citado por Kemelmajer de Carlucci en
Seminario Sociedad Conyugal. Calificacin y Administracin, realizado en la UBA, Facultad de
Derecho, Buenos Aires, 2007.2
Para empezar, la llamada sociedad conyugal no existe, pues el rgimen de bienes no hace nacer una
persona jurdica distinta a la de cada uno de los cnyuges; por otro lado, la distribucin de los bienes
gananciales se efectivizar al momento en que concluya la comunidad conyugal, y ser a partir de
entonces, cuando el derecho a la ganancialidad se convierta en un derecho sobre los gananciales.
(Conf. Kemelmajer de Carlucci, Ada Primeras aproximaciones al tema de insolvencia y rgimen de
bienes del matrimonio, publicado en Academia Nacional de Derecho, La Ley, Buenos Aires, 2001, p
385.3
Para ahondar en el problema de las reformas parciales al rgimen de bienes, le sugerimos la lectura de
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo, Rgimen de Bienes del Matrimonio, La Ley, Buenos
Aires, 2001, p 21

calificacin de los bienes que la componen no queda exento de estos mandatos, por lo
que los cnyuges no pueden modificar su calificacin por propia voluntad, siendo la
propia ley, la que determinar el carcter propio o ganancial4 de los mismos, contando
con un catlogo de artculos que determinan su carcter 5, los que podramos resumir
diciendo que en principio todos los bienes adquiridos por los esposos durante la
vigencia de la sociedad conyugal son gananciales, salvo que a) hayan sido aportados por
los cnyuges al matrimonio, b) o sean adquiridos despus a ttulo gratuito, c) o por
causa o ttulo anterior a la celebracin del mismo, d) o por subrogacin real con otro
bien propio, e) o los que resulten de la evolucin o transformacin de bienes propios, f)
los que son tales por disposicin legal expresa (derechos intelectuales, patentes de
invencin y diseos industriales, segn el art. 1272 C.C.); f) o por aplicacin de
principios de otras instituciones o principios generales del derecho (indemnizacin por
dao moral, el derecho a la jubilacin y/o pensin, los bienes de uso personal) .
Tambin en materia probatoria contamos con una presuncin, establecida en el art. 1271
C.C., que seala que todos los bienes existentes en el patrimonio de los cnyuges al
momento de la disolucin de la sociedad conyugal se presumen gananciales, salvo
prueba en contrario, la que lgicamente recaer en el cnyuge que alegue el carcter
propio del bien.

Otra presuncin, en materia probatoria, la encontramos en los arts.

1246 y 1247 del C.C., la que permite dejar constancia del origen de los fondos propios
empleados para la adquisicin de un bien, constituyendo una presuncin sobre el
carcter propio de los mismos, sin perjuicio de su discusin posterior, y mediante
cualquier medio probatorio de la veracidad de dicha declaracin formulada en la
escritura o ttulo de adquisicin por el cnyuge que no hubiese intervenido en el acto.
Este panorama sintticamente expuesto, permite pensar a primera vista, que
nuestros legisladores han cubierto todas las posibles variables que se podan producir en
el contexto normativo patrimonial del matrimonio en materia calificadora.

Sin

Mndez Costa, Mara Josefa, en El cnyuge adquiriente y la prueba en contra de la ganancialidad, LL

1992-B-185, sostiene: No hay concepto legal de bienes gananciales. De los distintos criterios de
orientacin de que puede disponerse en base a los textos de nuestro Cdigo, la lnea ms segura se
desprende del art. 1272, relacionando su contenido con los arts. 1263 y 1271, de manera que el concepto
de bienes gananciales es el de bienes incorporados al patrimonio de los esposos vigente el rgimen
patrimonial matrimonial, por causa distinta de la herencia, legado o donacin (en trminos generales,
onerosamente) pero siempre que no corresponda calificarlos como propios, presumindose la calidad de
gananciales en todos los bienes existentes al terminar el rgimen. Obsrvese que lo ganancial se define
por exclusin de lo propio. ().
5

Ver arts. 1261, 1263, 1264, 1266, 1267, 1271, 1272, 1273 y conc., del C.C.

embargo, ello no es as, pues carecemos de una norma expresa que establezca qu
calificacin tendrn los bienes cuando para su adquisicin se utilizan fondos propios y
gananciales.

Al respecto, la jurisprudencia y la doctrina han cubierto este vaco

estableciendo para ello, diversas pautas, y creando teoras que le dieran una solucin
coherente al sistema normativo.
En este sentido, encontramos autores y jurisprudencia que adhieren a la
calificacin dual, as como otros optanen posicin mayoritaria- por la calificacin
nica, utilizando como frmula la solucin del mayor valor o aporte econmico para el
caso de adquisiciones simultneas, y la que se inclina por mantener la calificacin del
ttulo originario, para el caso de adquisiciones sucesivas.
Si bien el fallo de la Cmara Nacional Civil, Sala E, del 21-04-09, se enmarca
dentro de la posicin mayoritaria, aplicando el criterio de la unidad, analiza
fundamentalmente, el tema de la carga de la prueba, que constituir, junto con la
calificacin especial de estos bienes, el eje central de este trabajo, en el que nos
proponemos reforzar y actualizar el debate en torno a esta temtica.
II.- El caso.Los hechos que dan lugar al fallo en comentario tienen origen en la discusin
acerca del carcter propio o ganancial de un inmueble adquirido por el esposo durante la
vigencia de la sociedad conyugal y sobre la carga de la prueba en relacin a los fondos
utilizados para su adquisicin. La nota distintiva est dada, a nuestro entender, por la
existencia de una escritura de compra del inmueble cuyo precio de adquisicin se
estipul en la suma de U$S 70.000.- existiendo simultneamente, una escritura de
donacin de los padres del esposo a favor de su hijo por una suma equivalente, lo que
traslucira a simple vista el carcter propio del bien, por el origen de los fondos
empleados para dicha adquisicin. Sin embargo, el juzgador tanto de primera como de
segunda instancia buce ms all de la simple literalidad de los ttulos de propiedad y
pudo determinar que el valor del bien era considerablemente mayor al determinado en la
escritura de compra, estimndolo en la suma de U$S 240.000.- y entendiendo que por
aplicacin del art. 1271 del C.C., el excedente deba presumirse aportado con dinero
ganancial. Para calificar el bien, utiliz la teora de la unidad, y como se trat de un
3

empleo simultneo de fondos aplic la frmula econmica que atiende al mayor valor
de los aportes, y en virtud de esa integracin, lo consider ganancial, fijando un derecho
de recompensa que adems reajust- a favor del esposo por el dinero propio empleado
para la adquisicin del bien.
III.- Calificacin de bienes: Un debate previo: Unidad o Dualidad?
La relevancia de una correcta calificacin de los bienes se centra
fundamentalmente en que al momento de la disolucin de la sociedad conyugal los
cnyuges actualizarn su derecho en expectativa a los gananciales. Es en ese momento,
y no antes, que compartirn por mitades entre s, o en caso de disolucin por muerte,
entre el suprstite y los herederos del otro, slo los bienes que califiquen como
gananciales, retirando adems cada cnyuge intactos sus bienes propios.
Adquiere una importancia decisiva,

en el caso de disolucin de la sociedad

conyugal por causa de muerte de uno de los esposos,

pues ante la existencia de

descendientes, y por expresa disposicin de los art. 3570, 1315, y 3576 del C.C., el
suprstite, en el caso de bienes gananciales, slo retirar su mitad en la comunidad,
siendo desplazada en el resto por ellos. En cambio, en los propios del causante, el
suprstite concurre con los descendientes como si fuera un hijo ms 6.

En caso de

concurrencia del cnyuge sobreviviente y ascendientes, por aplicacin de los arts. 3571
y 3576 del C.C., ste recibe la mitad en los bienes propios del causante, y en los
gananciales retirar su mitad en la comunidad a ttulo de socio, y adems heredar la
mitad de la parte de los gananciales que le hubiese correspondido a su cnyuge
premuerto7.
Finalmente, importa una correcta calificacin de bienes cuando debe ejercerse el
derecho de control que otorga el art. 1277 del C.C. en su primer prrafo, al cnyuge no
titular, en relacin a los actos de disposicin o gravamen de los bienes gananciales
registrables del otro.Ahora bien, la cuestin parece sencilla cuando los fondos aplicados para la
adquisicin de un bien resultan ser propios o gananciales. Esta claridad inicial, se
6

Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil Derecho de las Sucesiones, tomo 2, 4ta edicin actualizada y
ampliada, 1ra reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 2001, p 48.
7
Zannoni, Eduardo A., op. Cit. p 57

oscurece, cuando un cnyuge utiliza para su adquisicin fondos provenientes de

distintas masas, y la relevancia del tema se plantea como en el caso en comentario, si lo
vamos a dividir por mitades, conforme las pautas del art. 1315 del C.C., o a la inversa,
si lo calificamos como propio, siendo excluido de la masa a compartir, sin perjuicio de
que la ventaja experimentada por los bienes propios mediante el recurso de bienes
gananciales, o viceversa, sea rectificable a travs de la aplicacin de las recompensas.
Claro, esta, que esta discusin no se planteara, si se admitiera, como muchas
voces reclaman, que en cabeza del mismo esposo, el bien pueda ser calificado en parte
propio y en parte ganancial. Veremos a continuacin cual es el debate seguido en torno
a la calificacin de los bienes mixtos.
Para ello es importante, hacer una distincin previa de los posibles escenarios
que se pueden plantear:
i) Cuando para la compra de un bien un cnyuge utiliza simultneamente fondos
propios y gananciales. Al respecto, la doctrina8 y jurisprudencia9 mayoritaria entienden
8

Belluscio, Augusto Cesar, Manual de Derecho de Familia, tomo II, 5ta edicin actualizada, Depalma,
Buenos Aires, 1988, p 57; Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, tomo II, baco, Buenos Aires,
1996, p 245; Guastavino, Elas, La calificacin dual de bienes en el matrimonio LL 123-1181; Fleitas
Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo, Rgimen de Bienes del Matrimonio, La Ley, Buenos Aires,
2001, p 68; Mndez Costa, Mara Josefa, Derecho de Familia, t II, Rubinzal Culzoni, p 143; Borda,
Guillermo A., Clasificacin de los bienes que componen la sociedad conyugal, LL, 1983-A-838;
Zannoni, Eduardo A, Derecho de Familia, tomo I, 2da edicin, Astrea, Buenos Aires, 1989, p 465;
Medina, Graciela, en su voto del fallo de la C.Civ.yCom. San Isidro, Sala I, 19-11-2002, publicado en
LLBA 2003,632- ED 11/04/2003,5-ED 202,60.9
En este sentido, la CNCiv, Sala B, fallo del 28/04/1981, publicado en LL 1981-D, 412: El sistema de
calificacin unitaria no est sancionado expresamente por el Cdigo, sin embargo es el que surge
congruentemente de sus diversas disposiciones. El art. 1266, en cuanto determina que los aumentos
materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cnyuges pertenecen a quien corresponda la
especie principal. El 1270, que da carcter propio al usufructo consolidado con el dominio de un bien
propio durante el matrimonio; y el 1272 en su inciso sobre mejoras, que ha sido interpretado como
referido al valor de dichas mejoras, y no a su materialidad. llevan a esa solucin. En igual sentido por
la calificacin unitaria se ha inclinado la jurisprudencia, equilibrando los intereses implicados mediante
el sistema clsico de la recompensa. As, un bien no puede ser propio en parte, o en parte ganancial, con
el respectivo crdito por el excedente de precio a favor del cnyuge o de la sociedad conyugal. En el
presente, tratndose de un bien originariamente propio de la cnyuge del causante en proporcin
mayoritaria todo el inmueble tiene ese carcter, originando un crdito en la sociedad conyugal por lo
compensado en oportunidad de adquirir la porcin menor durante el matrimonio. En tanto, la SCBA,
07-03-95, publicado en ED 164-399, resolvi: Cuando se adquieren bienes entregando como
contraprestacin dinero en parte propio y en parte ganancial, se le reconoce el carcter correspondiente
a la entrega mayor calificacin nica en funcin de la masa tiene un slido apoyo en el artculo 2334 e
inclusive en el artculo 1266 in fine del C.C. Ms recientemente, la CNCiv, Sala I, fallo del 23/11/2006,
publicado en LL 2007-B, 785, resolvi: Habindose acreditado que el actor compr un bien empleando
dinero en parte propio y en parte ganancial, y siendo la proporcin del capital propio muy superior al
ganancial, corresponde calificar dicho bien como propio del actor sin perjuicio de la recompensa que la
contraria pueda reclamar en la oportunidad de liquidarse los bienes de la sociedad conyugal, pues dicha
solucin tiende a evitar los inconvenientes prcticos que acarrea la calificacin dual, ya que los carriles

que debe optarse por una calificacin nica10 aplicando para su consideracin el mayor
aporte (sea propio o ganancial) para determinar el carcter del bien, sin perjuicio del
derecho de recompensa que existir sobre el cnyuge o la sociedad conyugal, en virtud
de la calificacin que en definitiva resulte.

Es la solucin econmica

que se

fundamenta en la aplicacin de los principios de subrogacin real y el de accesin

previstos en el art. 1266 del C.C., a los que se une el argumento del artculo 2334 del
Cd. citado, que establece la regla del mayor valor para tener por principal a la
cosa.
Una variante de esta primera situacin, puede plantearse si para la adquisicin
de un bien por parte de un cnyuge se utilizan fondos propios y gananciales en partes
iguales. La posicin mayoritaria11 entiende que como el aporte propio es equivalente al
ganancial por aplicacin de la regla in dubio pro communitate el bien calificar como
ganancial, sin perjuicio del derecho de recompensa a favor del cnyuge por los fondos
propios aportados para la calificacin del bien.
Una segunda posicin, prevaleciente en la legislacin extranjera, es la de
considerarlo, en tal caso, propio, sin perjuicio de la recompensa a favor de la sociedad
conyugal, lo que para Belluscio12, resulta razonable, pues el mayor inters del cnyuge
propietario aconseja excluirlo de la eventual particin.

legales de los bienes propios y gananciales son diferentes y adems el otro cnyuge no queda
desprotegido porque tiene derecho a la recompensa de la parte ganancial que aport
10

Los partidarios de la calificacin nica sostienen en general, que an cuando la propia ley no prevea
una solucin explcita, es preferible la calificacin nica, pues es la que mejor evita los inconvenientes
que se podran plantear en la prctica. El sistema de administracin de la sociedad conyugal est pensado
para bienes que revisten uno u otro carcter (propios o gananciales) y no da respuesta ni satisfaccin a los
problemas que podran suscitarse frente a la naturaleza dual de los mismos. La naturaleza mixta resulta
incompatible con las soluciones adoptadas por el Cdigo en torno al acrecentamiento material (art. 1266),
consolidacin del usufructo (1270) y derecho de compensacin por el valor de las mejoras (1271). Ver al
respecto, el anlisis que realizan Bscaro, Beatriz R. y Santangelo, Mara Victoria, en Calificacin nica
o dual. Casos dudosos., artculo publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal
Culzoni Editores, Santa Fe, 2008-2, Addenda, p 4 y Comito, Natalia, en Los bienes duales: al pan, pan y
al vino, vino, artculo publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni
Editores, Santa Fe, 2008-2, p 42.11
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo, Rgimen de Bienes del Matrimonio, La Ley, Buenos
Aires, 2001, p 68; Zannoni, Eduardo A, Derecho de Familia, tomo I, 2da Edicin, Astrea, Buenos Aires,
1989, p 467;
12
Belluscio, Augusto Cesar, Manual de Derecho de Familia, tomo II, 5ta edicin actualizada, Depalma,
Buenos Aires, 1988, p 57.

La tesis de la calificacin nica, no ha sido unnimemente aceptada. En la

vereda opuesta, encontramos a los partidarios de la tesis dual o mixta 13, los que
sostienen que la calificacin nica importa desconocer que el rgimen de bienes
constituye un rgimen autnomo, de orden pblico, que no puede ser alterado por medio
de la realizacin de interpretaciones extensivas por medio de las cuales se admitan
principios que le son extraos, ya que el bien debe ser calificado de conformidad con los
fondos empleados en su adquisicin;

en lo que respecta al rgimen de gestin y

administracin de bienes se aplicaran las mismas restricciones que en el caso de un

condominio de partes indivisas propias para un cnyuge y gananciales para el otro,
(supuesto que si se encuentra admitido y al que nos referiremos ms adelante),
exigindose por la porcin indivisa ganancial, el asentimiento respectivo

y en la

desproteccin de los derechos del cnyuge no titular, que se revela ante la falta del
asentimiento previsto en el art. 1277 del C.C., y en el dilatado derecho de recompensa
que deber esperar hasta la disolucin de la sociedad conyugal para plantearse, y en la
medida que existan bienes para poder cobrarse. Finalmente, y como otro argumento de
peso, no es lo mismo la calificacin propia o ganancial de los bienes, en el caso de
disolucin de la sociedad conyugal por causa de muerte de uno de los esposos, ante la
distinta concurrencia del cnyuge suprstite sea con ascendientes, o con descendientes
del causante.
ii) Cuando un cnyuge adquiere una porcin indivisa de un bien con carcter propio
y luego de transcurrido un tiempo, adquiere con fondos gananciales las restantes

13

Podemos citar como partidarios de la tesis dual a: Guagliannone, Aquiles H., Disolucin y Liquidacin
de la sociedad conyugal, Ediar, Buenos Aires, 1965, p 272; Di Lella, Pedro, Diversas cuestiones de
sociedad conyugal, en JA 1996-II-674, Allende, Alberto G., Concurrencia de aportes propios y
gananciales adquisitivos de dominio, en Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de
Buenos Aires, julio-septiembre de 1993, Ao 96, p 525 y en El bien de naturaleza mixta en la sociedad
conyugal. Importancia para el Derecho Notarial de su calificacin, en ED 28-885; Ferrari Ceretti,
Francisco Bienes en parte propios y en parte gananciales en el patrimonio de la sociedad conyugal, JA
1993-II-797; Sambrizzi, Eduardo A., Rgimen de bienes en el matrimonio, tomo I, La Ley, Buenos
Aires, 2007, p 149; Krasnow, Adriana N. La calificacin de bienes como una cuestin de orden pblico
familiar. Especial referencia a la calificacin mixta., DJ 2007-I, 914; Comito, Natalia, op. cit., p 41.-

porciones hasta obtener la totalidad14. En este caso, el criterio predominante15 se

inclina por mantener la calificacin del ttulo originario. En el mbito de la Ciudad de
Buenos Aires contamos con un fallo plenario de la Cmara Civil 16, que adhiere a esta
posicin, entendiendo que las nuevas partes indivisas revisten carcter propio, sin
perjuicio del derecho de recompensa a favor de la masa de gananciales. Para as
resolver, la posicin mayoritaria, utiliz dos fundamentos centrales basados en el efecto
declarativo de la particin, que conforme la redaccin del art. 2695 del C.C.,
establece que tras la particin cada condmino debe ser considerado como que hubiera
sido desde el origen de la indivisin propietario exclusivo de lo que lo hubiere
correspondido en su lote; y en la idea de unificacin de la propiedad, siendo que las
nuevas cuotas partes adquiridas con fondos gananciales, modifican la extensin de los
derechos de participacin del adquirente en el aspecto cuantitativo, pero no vara en su
origen el ttulo o causa que determin la relacin de comunidad misma, o dicho en
palabras de Guastavino17, la adquisicin de otras partes indivisas no implica la
adquisicin de nuevos derechos dominiales, sino el acrecentamiento funcional de
derechos preexistentes.
La minora en cambio, entendi que ante el silencio de la ley, debe optarse por
una solucin que sea cabal reflejo de la verdad y que garantice a los cnyuges la real
proteccin de sus respectivos aportes, pues negar la calificacin dual, en palabras de Di
Lella18 es violentar el plexo normativo en su conjunto, que, como hemos visto es de
14

Situacin que podra plantearse a la inversa, es decir, un cnyuge adquiere una porcin indivisa con
fondos gananciales, y luego con fondos propios, incorpora las porciones restantes. En un fallo de la
CNCiv, Sala B, 12/05/1994, publicado en JA 1996-II-669, con nota aprobatoria de Pedro Di Lella,
Diversas Cuestiones de sociedad conyugal, en el que se discuta la calificacin de un bien adquirido por
la esposa en condominio con su padre con fondos gananciales, al que luego hereda, recibiendo el otro
50% indiviso, de carcter propio, es decir, la situacin inversa a la planteada en el plenario Sanz, la Sala
B, entendi que no era aplicable el plenario sealado, admitiendo la aplicacin en este caso de la
calificacin dual.
15
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo, Rgimen de Bienes del Matrimonio, La Ley, Buenos
Aires, 2001, p 69; Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, tomo II, baco, Buenos Aires, 1996, p
245; Guastavino, Elas, La calificacin dual de bienes en el matrimonio LL 123-1192; Mndez Costa,
Mara Josefa, Cdigo Civil Comentado, Derecho de Familia Patrimonial Arts. 1217 a 1322, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2004, 146; Zannoni, Eduardo A, Derecho de Familia, tomo I, 2da edicin, Astrea,
Buenos Aires, 1989, p 471.16
CNCiv, en pleno, 15/07/1992.- Sanz Gregorio, LL 1992-D-260 y ED 149-103.- Citamos en esta
misma lnea de pensamiento los siguientes fallos C.Apel.CyC Sala 1, Baha Blanca, 01712/1988, LL
1989-D-141 y DJ 1989-2,1046; C.Apel C,C, y Garantas en lo Penal de Necochea, 15/06/2000, LLBA
2001, 249; C.Apel.CyC, Sala 1, Santa F, 27/07/2004, caratulado Santana, Francisco c/ Largua, Adrin
y otros, indito.17
Guastavino, Elas, La calificacin dual de bienes en el matrimonio LL 123-1192
18
Di Lella, Pedro Diversas Cuestiones de sociedad conyugal comentario al fallo de la CNCiv, Sala B,
12/05/1994, publicado en JA 1996-II-669

orden pblico. Sostuvieron que el art. 2696 del C.C. no era aplicable al caso, pues dicha
regla regula los efectos de la particin entre condminos, pero nada establece cuando
pueden verse afectados los derechos de un tercero, como sera el cnyuge no titular 19.
Por otro lado, consideraron que la cobertura otorgada por el derecho de recompensas a
favor de la sociedad conyugal por los fondos gananciales aportados para la compra del
bien, no protegera los derechos del cnyuge no titular, pues podra ver burlados sus
derechos frente a la insolvencia del titular al momento de la liquidacin de la sociedad
conyugal20.
Como otra derivacin prctica de estos principios sealados, podemos citar el
caso del boleto de compraventa suscripto por uno de los cnyuges antes de la
celebracin del matrimonio, y cuya escrituracin se produce luego de celebrado el
mismo21. En este supuesto, para algunos autores la calificacin del bien, ser propio, en
virtud de la existencia de una causa anterior, sin embargo, Zannoni 22 y Mazzinghi23,
sostienen que el bien ser propio si al momento de la firma del boleto se abon ms de
la mitad de los fondos y ser ganancial si la mayor cantidad de los fondos tuvieron ese
origen.
iii) Condominio entre cnyuges, adquirido por uno de ellos con fondos propios, y por
el otro con fondos gananciales. En este caso, no se plantea la cuestin de la calificacin
dual de los bienes, pues hay dos titulares, existen dos condminos o copropietarios que
a su vez estn casados entre si, y que para ellos las porciones indivisas pueden ser

19

Recordemos que por aplicacin de la tesis mayoritaria, el bien calificara como propio, en
consecuencia, frente a un acto de disposicin o gravamen el cnyuge titular del bien, podra deshacerse
fcilmente del mismo, sin necesidad de contar con el asentimiento previsto en el art. 1277 del C.C., salvo
que se tratase de la sede del hogar conyugal y existan hijos menores e incapaces.
20
Esta misma lnea de pensamiento es seguida, por numerosos autores, entre ellos Guagliannone, Aquiles
H., Disolucin y Liquidacin de la sociedad conyugal, Ediar, Buenos Aires, 1965, p 272; Di Lella, Pedro,
Diversas cuestiones de sociedad conyugal, en JA 1996-II-674, Allende, Alberto G., Concurrencia de
aportes propios y gananciales adquisitivos de dominio, en Revista del Notariado, Colegio de Escribanos
de la Ciudad de Buenos Aires, julio-septiembre de 1993, Ao 96, p 525 y en El bien de naturaleza mixta
en la sociedad conyugal. Importancia para el Derecho Notarial de su calificacin, en ED 28-885; Ferrari
Ceretti, Francisco Bienes en parte propios y en parte gananciales en el patrimonio de la sociedad
conyugal, JA 1993-II-797; Sambrizzi, Eduardo A., Rgimen de bienes en el matrimonio, tomo I, La
Ley, Buenos Aires, 2007, p 149; Krasnow, Adriana N. La calificacin de bienes como una cuestin de
orden pblico familiar. Especial referencia a la calificacin mixta., DJ 2007-I, 914; Comito, Natalia, op.
cit., p 41.21
CCiv y Com Mercedes, Sala 1, 27/08/92, JA 1995-I-sntesis, Lexis 1/29368.22
Zannoni, Zannoni, Eduardo A, Derecho de Familia, tomo I, 2da Edicin, Astrea, Buenos Aires, 1989, p
450;
23
Mazzinghi, Jorge A., Derecho de Familia, tomo II, baco, Buenos Aires, 1996, p 174.-

propias o gananciales, conforme lo ha resuelto la jurisprudencia, y lo entiende la

doctrina en forma unnime24.
V.- La prueba del carcter de los bienes
Ya hemos expuesto antes de ahora, que el art. 1271 del C.C. establece una
presuncin acerca del carcter ganancial de los bienes 25 de los cnyuges que existan al
momento de la disolucin de la sociedad conyugal. Esta presuncin, admite prueba en
contrario, por lo tanto, el cnyuge que alegue el carcter propio deber alegar y probar
dicho carcter para evitar que dicho bien ingrese en la masa a partir26.
La acreditacin del carcter propio del bien, no slo la tienen los esposos, sino
tambin los terceros interesados, pudiendo acudirse a cualquier medio probatorio,
incluidos los indicios y presunciones.
Debemos en este momento, regresar al fallo en comentario, pues el eje sobre el
que gir el debate de la prueba, se centr, no en la existencia de fondos propios
aplicados para la compra del bien, hecho que qued acreditado por la existencia de una
escritura de donacin de los padres a favor del hijo, del mismo da, por la suma de U$S
77.0000, sino en determinar si el precio pagado por el inmueble se adecuaba al precio
de mercado en ese momento. Recordemos que el valor que resultaba de la escritura de
compra era de U$S 70.000, y que finalmente se pudo acreditar que el monto de la venta
del inmueble ascendi a la suma de U$S 240.000 a la fecha de su adquisicin.

24

En este sentido la CNCiv., sala B, 20/04/93, en La Ley, 1994-D, 501, con nota de: HIGHTON,
Fernando, "Condominio entre cnyuges y prenda comn de los acreedores" resolvi: No existe
obstculo legal para que un bien sea comprado por ambos cnyuges en condominio, en el que cada uno
de los comuneros adquiera el bien con distinto carcter; ganancial la porcin incorporada por uno de
ellos y propia la adquirida por el otro, pues el condominio existir entre los esposos y no con la sociedad
conyugal", Mndez Costa, Mara Josefa, en El cnyuge adquirente y la prueba en contra de la
ganancialidad. LL 1992-B-185. C.CC.Apel., San Isidro, Sala 1, 27/12/2002, RDF 2003-I-105. Di Lella,
Pedro Calificacin de bienes y valuacin de recompensas en la sociedad conyugal, RDF 2003-I- 116.25
Si bien la norma se aplica a toda clase de bienes, adquiere fundamental significacin para los muebles
no registrables, o de aquellos cuya prueba, por las circunstancias del caso, fuese de dificultosa
calificacin. Ver fallos CCivyCom, Paran, 30/6/1993 JA 1994-I-sntesis; Lexis N 1/37681; CNCiv Sala
G, 2/12/1981, JA 1983-I-273.26
Recordemos que el art 1217 en su inc. 1 del C.C. permite a los futuros contrayentes, mediante una
convencin matrimonial, confeccionar un inventario de los bienes que cada uno de los cnyuges lleva al
matrimonio, de forma tal, que de existir dicha convencin, estos bienes quedarn a resguardo de la
presuncin de ganancialidad del art. 1271 del C.C.

10

Se lleg a esta conclusin a travs de indicios, que resultaron de la declaracin

de la agente inmobiliaria que intervino en la operacin; en la pericia efectuada por un
ingeniero que determin cual era el valor del terreno conjuntamente con su construccin
original; y por las constancias emanadas de otro expediente, en donde la empresa
vendedora, solicitaba autorizacin para ofrecer a la venta del mismo por la suma de U$S
240.000.
Por lo tanto, el Tribunal entendi que habindose acreditado que el precio real
del inmueble era de U$S 240.000 y que se pag con fondos propios la suma de U$S
70.000 qued un excedente de U$S 170.000, que presumi abonados con fondos de
origen ganancial, conforme la presuncin del art. 1271 del C.C.
La Cmara advirti en este sentido, que ante la imposicin legal de una
presuncin iuris tantum de ganancialidad, corresponda al esposo demostrar que los
fondos el excedente- eran de carcter propios.
En los agravios, el marido apelante, sostena que la presuncin de ganacialidad
prevista en el art. 1271 del C.C., resultaba claramente aplicable a una adquisicin a
ttulo oneroso efectuada durante el matrimonio, pero no cuando mediaba declaracin
expresa del comprador sobre el origen de los fondos fruto de una donacin- y su
acreditacin mediante escritura pblica. Por otro lado, alegaba que le corresponda a la
actora acreditar que l poda haber comprado con sus recursos el inmueble cuando
contaba con 26 aos y estaba apenas casado, cosa que no hizo.
Pasemos entonces, a analizar, como juegan las disposiciones de los arts. 1246 y
1247 del C.C., frente a la presuncin de ganancialidad del art. 1271 del mismo cdigo.

11

Por cuestiones espaciales, no abordaremos la discusin existente en rededor de

la vigencia o no de las mismas 27.

La jurisprudencia28 y la doctrina mayoritaria29

entienden que estas normas deben ser reinterpretadas, pues si bien su texto se refiere en
exclusividad a la mujer debe considerarse extensivo tambin al marido en atencin a los
principios de igualdad que entre los esposos debe regir tanto en el plano de las
relaciones personales, como patrimoniales del matrimonio. Sentado pues que el art.
1246 del C.C. se aplica a ambos esposos, existe consenso en sostener que cualquiera de
ellos podr declarar30, en el ttulo de adquisicin del bien, con mencin concreta del
origen propio de los recursos o fondos empleados para la compra, generando de esta
forma una presuncin iuris tantum sobre el carcter propio del bien adquirido 31.
Se ha sealado, sin embargo, que entre los cnyuges aunque no se haya hecho dicha
manifestacin en el mismo acto de la adquisicin, nada impide que con posterioridad,
se acredite la calidad de propio por cualquier medio de prueba.32.
Ahora bien, si la declaracin existe, su alcance diferir cuando se trata de las
relaciones entre cnyuges o frente a terceros. Pues, entre los cnyuges podr discutirse
al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal 33, la veracidad de dicha
27

Ver Di Lella , Pedro Conservacin de los bienes propios durante el matrimonio RDF 2001-19-45;
Belluscio, Augusto Cesar, Manual de Derecho de Familia, tomo II, 5ta edicin actualizada, Depalma,
Buenos Aires, 1988, p 74. Comito, Carina Ins y Ranzani, Mara del Rosario en Reflexiones en torno al
artculo 1246 del Cdigo Civil: Una discusin an no zanjada. artculo publicado en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2008-2, p 81.28
CNCiv., en pleno, 14/07/1972 Serrey de Drabble Mara Celia v. Drabble, Leslie Carlos (suc), JA 151972-262, LL 148-163
29
Las conclusiones de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario en el ao 1971,
declararon El art. 1246 debe ser interpretado con amplitud reconociendo por igual al marido y mujer la
facultad de determinar el origen propio de los fondos aplicados a la compra de bienes inmuebles. Tal
manifestacin importa una presuncin juris tantum sobre el carcter del bien adquirido. Este criterio
debe quedar reflejado con mayor precisin en una eventual reforma del texto vigente, que incluir
tambin a las cosas muebles registrables., publicado en el Libro Congresos y Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho, La Ley, 2005 p 42.
30
En este sentido coincidimos con Di Lella, Pedro, en que resulta una facultad de los cnyuges el hacer
constar el origen propio de los bienes, lo que implica que en caso de no hacerlo, podr igualmente
probarse por cualquier medio de prueba el carcter propio de los fondos empleados para la compra. Ver
Di Lella, Pedro Conservacin de los bienes propios durante el matrimonio RDF 2001-19-45; C Civ. y
Com. Rosario, Sala 3, 17/08/1994, JA 1997-II- sntesis, Lexis N 1/17073.31
En este sentido, resolvi la C. Civ. Y Com, Mar del Plata, Sala 2, 12/12/2000, Lexis N 1/65346.32
En este sentido la CNCiv., Sala G, 23/11/2007, LL 2008-B, 687 ha resuelto: La circunstancia de
que la esposa no haya dejado constancia, en el acto de adquisicin del inmueble, acerca del origen de
los fondos con los cuales realiz la operacin en el caso, con dinero entregado por su madre , no
impide que sta, al no gozar de la presuncin "iuris tantum" prevista en el art. 1246 del Cdigo Civil,
acredite por otros medios la calidad de propio de tal inmueble. En forma similar resolvieron: CNCiv,
Sala F, 13/2/1997, LL-1998-D-276; Sala E, 25/03/1998, LL 1999-D-561, Sala A, 29/03/2001, LL 2002A,59; C. Civ. Y Com., San Isidro, Sala 2, 14/6/1994 JA-1995-I- sntesis, Lexis N 1/29374; SCBA,
7/03/1995, ED 164-399.33
Ver un interesante fallo de la C.S. Santa Fe, 26/06/1991, publicado en LL-1992-184 con nota de
Mndez Costa, Mara Josefa El cnyuge adquirente y la prueba en contra de la ganancialidad, LL 1992-

12

declaracin, valindose de cualquier medio de prueba, si en la escritura no se precisa el

origen de los fondos de adquisicin de manera comprobable34.
Cabe destacar, que si el cnyuge no titular hubiera prestado conformidad
respecto a la manifestacin del otro sobre el carcter propio del bien, su impugnacin
posterior, al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal, solamente podra
fundarse en la existencia de algn vicio del consentimiento o simulacin, pues estara
yendo contra sus propios actos35.
Sin embargo, para ser oponible a terceros36 y de esta forma permitir al cnyuge
titular la disposicin del inmueble adquirido sin el asentimiento requerido por la primera
parte del art. 1277 del C.C., deber cumplirse con el requisito de expresar en la escritura
de compra el carcter del bien, la titularidad y el origen de los fondos empleados para su
adquisicin37.El debate en torno a la calificacin del bien, por lo general 38 se realizar al
momento de la liquidacin de la sociedad conyugal, en el respectivo incidente de
calificacin que tramitar por ante el mismo juez que entendi en el proceso de
separacin personal, o divorcio vincular, o en caso de disolucin por muerte, ante el
juez del sucesorio39.
B-185.34
En este sentido, ver Trib. Sup. Just. Santa Cruz, 10/12/1992, JA 1994-II-664; CNCiv, Sala M,
12/03/2001 JA 2001-III-783; C.Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala 2 05/04/2005, Lexis N
1/7000219932
35
En este sentido, ver CNCiv., Sala C, 30/09/1981, JA 1982-II-431, CNCIV., Sala A, 30/7/1985, JA 1986I-127; Bossert, Gustavo A., Los inmuebles propios de la mujer casada., JA 1971, Sec. Doctr. p 486.36
En caso de disolucin de la sociedad conyugal por muerte de uno de los cnyuges, los terceros sern
tambin los herederos forzosos del cnyuge premuerto, en el supuesto que su legtima se vea perjudicada
en virtud de las manifestaciones efectuadas en la escritura de compra, pudiendo cuestionarlas pero
quedando a su cargo la acreditacin de la falsedad de las mismas.
37
Zannoni, Eduardo A., Bienes inmuebles adquiridos por el cnyuge durante el matrimonio, con dinero
propio LL, 120-545, Subrogacin real y sociedad conyugal, LL, 139-281.38
Una variante puede presentarse cuando a los fines de determinar si resulta exigible el asentimiento
previsto en el art. 1277 del C.C., resulta necesario durante la vigencia de la sociedad conyugal, determinar
su calificacin. Imaginemos que el cnyuge no titular se opone a la venta de un inmueble adquirido a
ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal. Se abre aqu la posibilidad de plantear la
discusin en torno a la calificacin del bien, an cuando no exista sentencia que decrete la disolucin de
la sociedad conyugal.
39
Para analizar las caractersticas particulares de la disolucin de la sociedad conyugal por causa de
muerte ver Mara Gabriela Vero y Silvina Cerra, Un punto de partida que conecta al rgimen
patrimonial del matrimonio y al rgimen sucesorio: disolucin de la sociedad conyugal por muerte. ,
publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2008-II-281, Sociedad Conyugal II, Rubinzal
Culzoni Editores.-

13

Una variante de los principios probatorios expuestos se presenta ante la

existencia de bienes gananciales anmalos o no participables40.

Recordemos que

se trata de aquellos bienes adquiridos por los esposos durante la separacin de hecho, y
que por aplicacin del tercer prrafo del art. 1306 del C.C., quedan excluidos de la
particin por mitades, en los casos de separacin o divorcio sin atribucin de culpas 41 o
decretados por culpa concurrente de ambos esposos. En estos supuestos, la presuncin
de ganancialidad del art. 1271 del C.C., permite tener por acreditado que el esposo
separado de hecho, incorpor a su patrimonio bienes gananciales anmalos, esto es,
bienes no sujetos a particin, y para desvirtuar la precedente conclusin, el cnyuge que
pretenda la inclusin de dichos bienes deber acreditar que se produjo una suerte de
subrogacin real; vale decir, que los mismos fueron adquiridos con fondos o frutos
provenientes de bienes gananciales pertenecientes a la poca en que se verificaba la
convivencia.
En un antecedente resuelto por la CNCiv, Sala B 42 se dijo: Es ms que evidente
que no resulta posible invertir la carga de la prueba prevista por el art. 377
C.P.C.C.N. En otras palabras, no es dable presumir, como lo quiere la actora, el
reemplazo de una cosa por otra, o sea, que las acciones de titularidad del demandado
hayan sido adquiridas con fondos existentes con anterioridad al quiebre de la
convivencia, cuando ningn elemento preciso se ha colectado en la causa.

No

existiendo tal prueba, no cabe duda que juega la regla general en el sentido de que esos
bienes adquiridos con posterioridad a la separacin de hecho, lo han sido con fondos
40

Para ahondar en el tema, sugerimos la lectura de los siguientes artculos Tavip, Gabriel Eugenio, La
ganancialidad anmala, su aplicacin a situaciones no contempladas expresamente, RFD 2006-III-80, y
La separacin de hecho y su incidencia en la calificacin de los bienes adquiridos por los cnyuges,
artculo publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe,
2008-2, p 139.- Gowland, Alberto Jorge, Sociedad Conyugal: Calificacin de los bienes adquiridos
desde la separacin de hecho hasta la sentencia en las causales objetivas de los arts. 204 y 214 inc. 2 del
Cdigo Civil, ED,185-374; Sambrizzi, Eduardo, Rgimen de Bienes en el Matrimonio, Tomo I, La
ley, Buenos Aires, 2007, p. 152.41
Ver CNCiv., en pleno, 29/09/1999, LL 1999-F-3, DJ 1999-3,754 comentado por Gowland, Alberto
Jorge, Sociedad Conyugal: Calificacin de los bienes adquiridos desde la separacin de hecho hasta la
sentencia en las causales objetivas de los arts. 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil, en ED,185-374 ; y
S.C.B.A., 13/04/2005, con nota aprobatoria de Chechile, Ana Mara Incidencia de la separacin de hecho
en la sociedad conyugal en un fallo de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires , LLBA 2005944.42
CNCiv, Sala B, 28/10/2005, RDF 2006-II-75 y publicado en LL 2006-A-679 y ED 217-327, con nota
de Gowland, Alberto Jorge, Sociedad conyugal: la separacin de hecho y el cese de la ganancialidad y
CNCiv, Sala B 14/8/2008, RDF 2009-II-53 con nota de Videla, Mara de la Paz, Bienes no
participables: una tercera categora de bienes de creacin jurisprudencial. Comentario a un fallo de la
Sala B de la Cmara Civil, RDF-2009-II-54.-

14

obtenidos luego de la mentada separacin, y no antes. Ello es as, pues cuando el art.
1306 prrafo 3 C.C., dice que no se participa de los bienes que despus de la
separacin aumentaron el patrimonio del otro, est presumiendo que tales bienes
se adquirieron con fondos que tambin tuvieron su origen durante la vida
separada.

La prueba en contrario era precisamente la acreditacin de la

subrogacin real (art. 1266 C.C.) ausente en estos actuados.

Creemos, que en estos casos, adems deber tenerse especialmente en cuenta, el
tiempo transcurrido entre la separacin de hecho y la adquisicin del bien, y la
capacidad econmica de los esposos separados.
VI.- Palabras finales o de cierre
En primer lugar, debemos resaltar que el fallo en anlisis resuelve de acuerdo a
la interpretacin mayoritaria jurisprudencial y doctrinaria en materia de calificacin de
bienes, adhiriendo en este sentido a la tesis nica cuando para su adquisicin se emplean
fondos propios y gananciales, utilizando como pauta la solucin econmica o del mayor
valor de los aportes.
En segundo trmino, resaltamos el mrito del juzgador en el anlisis exhaustivo
de la prueba colectada, que fuera encaminado a encontrar la verdad material por sobre
la meramente formal. Destacamos que se aplicaron correctamente las presunciones en
materia probatoria. En este sentido, la Cmara sostuvo que la presuncin del art. 1246
del C.C. debe prevalecer sobre lo establecido en el art. 1271 C.C., siempre y cuando
exista identidad entre el precio efectivamente pagado y los fondos de carcter propio
empleados, pero no cuando existe un excedente suplementario ocultado al momento del
otorgamiento de la escritura, el que debe presumirse de carcter ganancial.
Sin embargo, creemos que es hora de sincerar las relaciones patrimoniales del
matrimonio. En este sentido, sabemos que el debate sobre la calificacin nica o dual
de los bienes persiste en la actualidad, y deseamos haber generado en el lector la
inquietud de repensar el tema, entendiendo que el derecho debe ir de la mano de la
realidad y en esta senda comenzar a transitar un nuevo camino.

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