2 LUGAR REGULAAO ECONMICA

AUTOR: EDUARDO MARQUES DA SILVA
RIO DE JANEIRO - RJ

A INDEPENDNCIA DAS AGNCIAS REGULADORAS NO

BRASIL E O PROJETO DE LEI N 3.337/2004

2006

RESUMO

A independncia das agncias reguladoras tratada como elemento

essencial para a configurao de uma estrutura propcia ao estmulo dos
investimentos privados e ao desenvolvimento econmico sustentado. Assim, aps
uma rpida introduo histrica pelos principais fatos que proporcionaram a
incorporao das agncias reguladoras no ordenamento jurdico brasileiro, segue-se
uma anlise aprofundada sobre o que de fato so essas estruturas administrativas
reguladoras. E essa anlise tanto se d a partir da decodificao semntica de sua
nomenclatura, como do espao interno por elas ocupado, sempre tendo como base
de estudo a sua natureza jurdica. Por fim, aps o estudo dos elementos que
compem a independncia dessas agncias e da prpria natureza tcnica do
instituto, passa-se anlise do Projeto de Lei n 3.337/2004 que, em tramitao na
Cmara do Deputados, representa uma ameaa autonomia reforada das
agncias reguladoras, caso seja aprovado com o seu texto atual. Seguindo-se
crtica, so feitas algumas sugestes de aperfeioamento do seu texto, com o intuito
de contribuir positivamente na evoluo cientfica do tema.

Palavras-chave: regulao, agncias reguladoras, independncia das agncias

reguladoras, Projeto de Lei n 3.337/2004.

SUMRIO
1.

INTRODUO ............................................................................................................................... 2

2.

BREVE HISTRICO DA REGULAO ESTATAL NO BRASIL ................................................. 4

2.1
O INCIO DA REDUO DO ESTADO BRASILEIRO, O GOVERNO FERNANDO COLLOR DE MELLO E O
PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAO ......................................................................................... 4
2.2
O GOVERNO FERNANDO HENRIQUE CARDOSO E O PLANO DIRETOR DE REFORMA DO APARELHO
DO ESTADO ........................................................................................................................................... 8

3.

AGNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES...................................................................... 15

3.1
AGNCIAS REGULADORAS ...................................................................................................... 15
3.1.1 O vocbulo agncia ......................................................................................................... 15
3.1.2 O vocbulo regulao...................................................................................................... 17
3.2
NATUREZA JURDICA DAS AGNCIAS REGULADORAS ................................................................ 28
3.2.1 Autarquias........................................................................................................................ 31
3.3
A INDEPENDNCIA DAS AGNCIAS REGULADORAS .................................................................. 39
3.3.1 Autonomia administrativa ................................................................................................ 40
3.3.2 Autonomia financeira ....................................................................................................... 46
3.3.3 Autonomia tcnica ........................................................................................................... 49
3.4
MECANISMOS DE CONTROLE SOBRE AS AGNCIAS REGULADORAS ........................................... 51
3.4.1 Do controle poltico .......................................................................................................... 52
3.4.1.1
3.4.1.2

3.4.2
3.4.3
3.4.4

O controle pelo Poder Executivo .......................................................................................... 53

O controle pelo Poder Legislativo......................................................................................... 55

Do controle judicial .......................................................................................................... 56

Do controle financeiro-oramentrio ............................................................................... 62
Do controle social ............................................................................................................ 63

4.

O PROJETO DE PROJETO DE LEI N 3.337/2004.................................................................... 67

5.

CONCLUSO............................................................................................................................... 75

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................................................................................... 76

1.

INTRODUO

A criao de uma lei geral das agncias reguladoras , atualmente, o caminho

natural a ser adotado por todos os pases que busquem criar uma estrutura interna
propcia consecuo de um desenvolvimento econmico e social sustentado e de
longo prazo, na medida em que implementa regras claras que acabam por estimular
os investimentos privados em setores estratgicos, tais como telecomunicaes e
energia.
Variados estudos internacionais apontam como elementos fundamentais para
o sucesso das agncias reguladoras a adoo de mecanismos que garantam a sua
independncia e a padronizao dos seus procedimentos para fins de controle,
permitindo assim uma maior transparncia de suas atividades.
Contudo, a sua adoo pelo ordenamento jurdico brasileiro constitui um
fenmeno relativamente recente e que, exatamente por isso, ainda hoje objeto de
calorosos debates acerca do desenho institucional mais eficiente para os marcos
regulatrios, naquilo que representa uma das principais reas de dilogo entre
economistas e juristas.
Assim, a adoo de uma estrutura especfica voltada para a implementao
de polticas pblicas setoriais, tem atribudo novos contornos atuao do Estado, o
que por sua vez tem despertado inmeros debates acerca do verdadeiro papel do
Estado na sociedade contempornea.
Desse modo, procurando contribuir no esclarecimento destas problemticas,
o presente trabalho, fora esta introduo, se divide em trs grandes captulos.

3
O captulo 2 oferece um breve panorama histrico acerca da evoluo de uma
poltica de reduo do Estado brasileiro, que se deu atravs de reformas que
permitiram a incorporao do modelo das agncias reguladoras independentes no
ordenamento jurdico nacional. Alm desse contexto histrico, que mostra as
circunstncias e as razes da adoo de uma estrutura regulatria estatal, o captulo
tambm traz tambm um panorama geral sobre o seu funcionamento, bem como do
espao ocupado pelo novo instituto no plano jurdico interno.
J no captulo 3, d-se incio ao estudo especfico das agncias reguladoras,
precisando-se, dentre outras coisas, a extenso hermenutica dos vocbulos
adotados como nomenclatura, sua natureza jurdica, e os aspectos legais de sua
independncia, bem como dos debates no plano doutrinrio e judicial que se
sucederam. Em seguida, so analisados os mecanismos de controle que impem
limites sua atuao, e que concentram boa parte das mais calorosas divergncias
entre os estudiosos do tema.
Por fim, no captulo 4, passa-se anlise do Projeto de Lei n 3.337, de 12 de
abril de 2004, que, uma vez votado e aprovado, dar origem primeira lei geral
sobre agncias reguladoras no Brasil, cuja instituio configura elemento essencial
na padronizao dos procedimentos regulatrios internos. Sobre o projeto de lei em
questo, so debatidos determinados pontos especficos do seu texto que podem
macular os avanos j alcanados sobre o tema, no se esquecendo de enaltecer
os pontos positivos tambm presentes.

2.

BREVE HISTRICO DA REGULAO ESTATAL NO BRASIL

2.1

O Incio da Reduo do Estado Brasileiro, o Governo Fernando Collor de

Mello e o Programa Nacional de Desestatizao

Muito embora a idia de uma poltica de reduo do Estado no Brasil esteja

diretamente ligada dcada de 1990, por razes que veremos mais adiante, o fato
que os primeiros movimentos nesse sentido se deram ainda na vigncia do governo
militar, quebrando-se assim uma tradio da poltica-econmica brasileira de
interveno direta na economia, que se iniciou ainda na dcada de 1930 com o
incio da expanso das chamadas estatais.
Assim, em 18 de julho de 1979, atravs do Decreto n 83.740, deu-se a
criao do Programa Nacional de Desburocratizao, destinado a dinamizar e
simplificar o funcionamento da administrao pblica federal. Ele tinha como
objetivos a reduo da interferncia do Governo na atividade do cidado e do
empresrio, o fortalecimento do sistema de livre empresa e o impedimento do
crescimento desnecessrio da mquina administrativa federal.1
Mas foi em 1981, no governo do Presidente Joo Batista Figueiredo, com a
criao da Comisso Especial de Desestatizao, que se iniciaria o programa de
privatizao no Brasil, quando vinte empresas estatais que estavam sob o controle
da Unio foram vendidas, alm de outras oito que foram incorporadas a outros
rgos pblicos, e uma que foi alugada.

Artigo 1 e Artigo 3, alneas b, f, g e h.

5
Dando continuidade a esse processo, o ento Presidente Jos Sarney
instituiu o Programa de Privatizao, atravs do Decreto n 91.991, de 25 de
novembro de 1985 (posteriormente alterado pelo Decreto n 93.606, de 21 de
novembro de 1986), e o Programa Nacional de Descentralizao, atravs do Decreto
n 95.886, de 29 de maro de 1988, estimulando, dentre outras coisas, a
transferncia de atividades econmicas para os particulares, a alienao de
participantes acionrias, e a adoo dos regimes de concesso e permisso de
servios pblicos.2
Contudo,
experincias dessa natureza observadas entre 1981-89 ainda so
pouco indicativas das dificuldades e oposies que um programa de
privatizao mais abrangente pode encontrar. Na verdade, pode-se
afirmar que as empresas vendidas ao setor privado foram
reprivatizadas, uma vez que tais empresas s passaram para o
controle do poder pblico [principalmente para o BNDES] em funo
de dificuldades financeiras ou falncias3

E exatamente por isso que aquela idia transposta linhas acima de que a
diminuio do tamanho do Estado est mais associada dcada de 1990, quando
de fato houve uma mentalidade reducionista, ao contrrio do final do perodo militar,
onde a desestatizao possui contornos meramente pragmticos.
Assim, a eleio de Fernando Collor de Mello representa um marco nesse
processo de reviso do papel do Estado na ordem econmica. Inspirado em
dispositivos da nova Constituio, como o artigo 1, inciso IV, e o artigo 170, que
protegiam a livre iniciativa, o novo Presidente editou, ainda em 1990, a Medida
Provisria n 155, logo convertida na Lei n 8.031, de 12 de abril de 1990

TCITO, Caio. Temas de Direito Pblico: (estudos e pareceres). Renovar: Rio de Janeiro, 2002.
pp. 64 e 65.
3
BOSCHI, Renato Raul (Coord.). Privatizao e Desestatizao. IUPERJ: Rio de Janeiro, 1991. p. 1.
apud PEDROSA, Henrique Emanuel Gomes. Privatizaes sob tica do Direito Privado:
Desigualdade Contratual e Fiscalizao. Renovar: Rio de Janeiro, 2000. p. 166.

6
(posteriormente revogada pela Lei n 9.491, de 9 de dezembro de 1997), instituindo
o chamado Programa Nacional de Desestatizao.
O termo desestatizao gnero, sendo a privatizao apenas uma de suas
espcies. E exatamente a onde reside uma de suas principais diferenas em
relao aos programas anteriores. Apresentando-se de uma forma muito mais
complexa e profunda, esse programa no se restringia alienao de empresas
pblicas, mas tambm outorgava ao setor privado a realizao de servios pblicos
(excetuados os de competncia da Unio), bem como a abertura e a integrao da
nossa economia aos mercados internacionais.
Foram basicamente duas as motivaes para a sua implementao deste
programa, sendo uma de ordem filosfica e outra de ordem prtica.
A motivao de ordem filosfica foi importada do modelo ingls, onde se
acreditava que ao Estado caberia zelar pelo bem-estar social, dentro de um
panorama de liberdade individual, enquanto que, iniciativa privada, caberia a
gerao de lucros e riqueza.4
J a motivao de ordem prtica foi importada do modelo espanhol, onde, a
despeito de qualquer formulao terica, o que se buscava era uma maior eficincia
na gerao de riquezas pelas empresas. Como o Estado dispunha de poucos
recursos, buscou-se concentr-los naquelas atividades que lhe seriam inerentes,
delegando as demais iniciativa privada.5
Os objetivos do Programa eram, a saber: (i) reordenar a posio estratgica
do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente
exploradas pelo setor pblico; (ii) contribuir para a diminuio da dvida pblica; (iii)

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao Privatizao, Concesses, Terceirizaes e

Regulao. Lmen Juris: Rio de Janeiro, 2001. pp. 24 e 25.
5
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao Privatizao, Concesses, Terceirizaes e
Regulao. Lmen Juris: Rio de Janeiro, 2001. p. 25.

7
permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser
transferidas iniciativa privada; e (iv) permitir que a Administrao Pblica concentre
seus esforos nas atividades em que a presena do Estado seja fundamental para a
consecuo das prioridades nacionais. 6
Todo o programa, conforme se pode depreender, foi elaborado para atender
ao chamado princpio da subsidiariedade, consagrado no artigo 173 da Constituio
Federal, e assim descrito pelo professor Srgio Guerra:
Esse novo papel do Estado est subsumido ao princpio da
subsidiariedade, pelo qual a iniciativa privada tem primazia sobre a
iniciativa estatal. Vale dizer, o Estado deve abster-se de exercer
qualquer atividade que compete livre iniciativa, cabendo a este o
fomento, a coordenao e a fiscalizao das atividades
desenvolvidas pelo particular.
Com efeito, sob a responsabilidade do Estado devem permanecer as
atividades indelegveis iniciativa privada, a exemplo da segurana,
justia, relaes exteriores, legislao e polcia, assim como, em
carter subsidirio, atividades sociais, tais como educao, sade e
cultura.7

Contudo, esse programa no alcanou o sucesso esperado, pelas seguintes

razes expostas pelo economista Armando Castelar Pinheiro:
A realidade, todavia, conspirou contra os planos do governo. A
administrao do processo se mostrou mais difcil do que
inicialmente imaginado, tendo em vista a meta de transparncia, a
precria situao de grande parte das EE e a existncia de acordos e
litgios entre acionistas que impediam a alienao pura e simples de
vrias empresas.8

Aps deixar o poder em meio a escndalos de corrupo, o presidente

Fernando Collor de Mello foi sucedido pelo seu vice Itamar Franco. Em meio a esse
quadro de crise, o sucesso proporcionado pela criao e implementao do
chamado Plano Real, acabou por destacar a figura do seu ento Ministro da
Fazenda Fernando Henrique Cardoso, que o acabou sucedendo no cargo.
6

Artigo 1, incisos I, II, III e V.

GUERRA, Srgio. Introduo ao Direito das Agncias Reguladoras. Freitas Bastos: Rio de
Janeiro, 2004. pp. 6 e 7.
8
PINHEIRO, Armando Castelar. A Privatizao tem Jeito. Texto para Discusso n 338. IPEA: Mai.
1994. p. 3.
7

2.2

O Governo Fernando Henrique Cardoso e o Plano Diretor de Reforma do

Aparelho do Estado

Assim que assumiu o cargo, o Presidente Fernando Henrique Cardoso

decidiu transformar a antiga Secretaria da Administrao Federal da Presidncia da
Repblica em Ministrio, renomeando-a para Ministrio da Administrao Federal e
da Reforma do Estado, assumido pelo Ministro Luiz Carlos Bresser-Pereira.
Dando continuidade a esse processo de reestruturao da administrao
pblica brasileira, em novembro de 1995 foi promulgado, pela Presidncia da
Repblica, o chamado Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, elaborado
pelo recm criado Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado.
Antes de tudo, preciso diferenciar-se a Reforma do Estado da Reforma do
Aparelho do Estado, o que foi feito de forma elucidativa no prprio Plano Diretor:
Reformar o Estado significa melhorar no apenas a organizao e o
pessoal do Estado, mas tambm as suas finanas e todo o seu
sistema institucional-legal, de forma a permitir que o mesmo tenha
uma relao harmoniosa e positiva com a sociedade civil.
Reformar o aparelho do Estado significa garantir a esse aparelho
maior governana, ou seja, maior capacidade de governar, maior
condio de implementar as leis e polticas pblicas.9

O que se buscava com a elaborao deste Plano era incorporar

Administrao Pblica brasileira um novo modelo de gesto, em substituio ao
modelo burocrtico, que agora dava lugar ao chamado modelo gerencial.

Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, Braslia, 1995. Disponvel em:

http://www.presidencia.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI6.HTM. Acesso em: 10 jul. 2006.

9
Enquanto o primeiro se baseava na legalidade e na racionalidade tcnica, o
que lhe conferia certa rigidez, revelando-se lento e ineficiente frente aos desafios
impostos pela globalizao econmica, o segundo priorizava os resultados, em
detrimento de processos de controle, revelando-se mais flexvel e eficiente,
reduzindo custos e majorando a qualidade dos servios prestados.
Um dos meios escolhidos para se atingir tais objetivos foi a continuidade da
poltica de privatizaes. Ao justificar a opo feita, e ao mesmo tempo marcando
diferenas em relao s privatizaes realizadas no passado, assim se pronunciou
o ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso:
Fizemos o processo de privatizao com o cuidado de evitar a mera
transferncia do monoplio estatal para as mos privadas: os
avanos advm da competio entre as empresas e de sua
capacidade de investimento, incorporando novas tecnologias, e no
pura e simplesmente da passagem delas para a iniciativa privada.
Como se viu em captulo anterior, minha posio na matria no se
prende a concepes ideolgicas, mas decorre do reconhecimento
de dois fatos: primeiro, que, em princpio todo monoplio ruim;
segundo, que, com a crise fiscal do Estado, o Brasil ficaria margem
da competio global, j em marcha, pois no havia recursos
pblicos suficientes para investir10.

Ao longo de seus dois mandatos, foi concluda a privatizao no setor

industrial, incluindo a polmica alienao da Companhia Vale do Rio Doce, alm da
privatizao dos setores de telefonia e de transporte ferrovirio. Parcialmente, foram
privatizados os setores financeiro e de energia. E, no caso do petrleo, onde no
houve a privatizao da empresa estatal, foi permitido o ingresso de entes privados
com a finalidade de estimular a competio no setor.11
Como a passagem para a administrao gerencial no se daria apenas com a
alienao de empresas estatais, e com base no que j dispunha o artigo 174 da
Constituio Federal de 1988, foi prevista, no corpo do Plano Diretor, a criao de
10

CARDOSO, Fernando Henrique. A Arte da Poltica: a Histria que Vivi. Civilizao Brasileira: Rio
de Janeiro, 2006. p. 568.
11
OLIVEIRA, Gesner, WERNECK, Bruno, MACHADO, Eduardo Luiz. Avaliao do Projeto de Lei
Geral das Agncias Reguladoras. 12 jul. 2004. (no publicado)

10
rgos e instituies para auxiliar o Estado na sua funo de planejar, regular e
fiscalizar a prestao das atividades econmicas, agora exercidas pela iniciativa
privada, conferindo maior controle, agilidade e transparncia mquina pblica.
A existncia de rgos reguladores no seio da Administrao Pblica
brasileira no configura, alis, nenhuma novidade no ordenamento jurdico brasileiro.
Como exemplos podemos citar o Banco Central, a Comisso de Valores Mobilirios
e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica, dentre outros.12
Decerto que a criao de rgos reguladores se fazia necessria, tendo em
vista que uma srie de servios pblicos delegados iniciativa privada no poderiam
ficar desregulados, uma vez que despertam um interesse geral, alm de
apresentarem, em muitos casos, falhas de mercado.
Portanto, foi a partir da implantao de um modelo gerencial de administrao
pblica no Brasil que surge o Estado Regulador brasileiro. No caberia mais ao
Estado a prestao direta de certas atividades econmicas, mas sim, em alguns
casos, fiscalizar e auxiliar a iniciativa privada a faz-lo.
Segundo o advogado Pedro Dutra, foram quatro os fatores determinantes
para a adoo do modelo das agncias reguladoras:
O primeiro, a necessidade de decises em tempo econmico,
dirimindo conflitos entre prestadores e entre estes e usurios.
Setores como os de servios pblicos demandam altos investimentos
de instalao e de manuteno e a soluo tardia de conflitos
vulnera investimentos e compromete o devido atendimento ao
consumidor. O segundo fator a habilitao tcnica da agncia, que
lhe permita enfrentar a complexidade inerente aos servios
regulados, inclusive exigindo dos prestadores obedincia s
inovaes tecnolgicas. O terceiro de ordem econmica: a tenso
a ser permanentemente dominada, entre a tendncia ao monoplio
natural, inerente a esses servios, e o fato de eles deverem ser
prestados em um regime constitucional de livre mercado. O quarto
fator opera no plano jurdico: aqui a tenso se acha na conciliao do
12

Porm, fora as doze autarquias criadas no bojo da reforma administrativa iniciada na dcada de
1990, denominadas por agncias, nenhum outro rgo ou entidade administrativa preexistente a elas
pode ostentar a qualificao de agncia reguladora, ou por lhes faltar um grau suficiente de
independncia, ou por no possurem competncia regulatria.

11
interesse pblico, imantado pelo conjunto dos consumidores, e o
interesse privado, manifestado nas empresas prestadoras dos
servios.13

Assim, podemos enumerar as seguintes funes como sendo comuns das

agncias reguladoras: (i) controle de tarifas, de modo a assegurar o equilbrio
econmico e financeiro do contrato; (ii) universalizao do servio, estendendo-o a
parcelas da populao que dele no se beneficiavam por fora da escassez do
recurso; (iii) fomento da competitividade nas reas nas quais no haja monoplio
natural; (iv) zelo pelo fiel cumprimento do contrato administrativo; (v) arbitramento
dos conflitos entre as diversas partes envolvidas.
Fora essas funes, pode-se acrescentar ainda a edio de atos normativos
especficos para cada setor regulado e a fiscalizao do devido cumprimento destes
atos e das respectivas leis especficas pelas empresas delegatrias, bem como a
aplicao de sanes, uma vez desrespeitadas as normas ou os contratos a que
esto submetidas essas empresas.
A previso expressa das primeiras agncias reguladoras no Brasil ocorreu no
mesmo ano da promulgao do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado,
atravs das Emendas Constitucionais n 8, de 16 de agosto de 1995, e n 9, de 10
de novembro de 1995, que determinaram, respectivamente, a flexibilizao dos
monoplios estatais para os servios de telecomunicaes e de hidrocarbonetos,
assim como a criao das agncias reguladoras correlatas.14
Excetuado esses dois casos, devido disposio expressa da Constituio
Federal, que atribui Unio o monoplio destes servios, as demais agncias foram
criadas, exclusivamente, atravs de leis especficas, tendo em vista serem elas
13

DUTRA, Pedro. A Fiscalizao dos Servios Pblicos Privatizados. Gazeta Mercantil, 20 de out de
1998. p. A-3. apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao Privatizao, Concesses,
Terceirizaes e Regulao. Lmen Juris: Rio de Janeiro, 2001. p. 445.
14
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatrio. Renovar: Rio de Janeiro, 2003. pp.
189 e 190.

12
autarquias e, como tais, terem que seguir o comando previsto no artigo 37, inciso
XIX, da Constituio Federal.
Para a constituio destas autarquias, em nvel federal, foi escolhido o
modelo setorial, o que no foi seguido por muitos dos Estados-membros, que
optaram pelo modelo multi-setorial. Se o modelo setorial, significa dizer que vai
haver a instituio de tantas autarquias especiais quanto os setores da economia em
relao aos quais essa criao se mostre conveniente e oportuna. Logo, o modelo
multi-setorial aquele que prev a instituio de uma nica autarquia especial, que
ficar responsvel por todos os setores da economia, indistintamente.15
Hoje, no Brasil, h ao todo doze autarquias especiais federais com funo
reguladora, o que significa dizer que so doze os setores da economia sob
regulao estatal e, conseqentemente, doze leis especficas sobre a matria. So
elas, segundo ordem cronolgica de criao: a Agncia Nacional de Energia Eltrica
(ANEEL), a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), a Agncia Nacional
do Petrleo (ANP), a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), a Agncia
Nacional de Sade Suplementar (ANS), a Agncia Nacional das guas (ANA), a
Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), a Agncia Nacional de
Transportes Aquavirios (ANTAQ), a Agncia Nacional do Cinema (ANCINE), a
Agncia de Desenvolvimento do Nordeste (ADENE), a Agncia de Desenvolvimento
da Amaznia (ADA) e a Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC).16

15

Aula do curso de Direito Constitucional / Administrativo, ministrada pelo Professor Guilherme Pea
de Moraes (informao verbal).
16
A ADA e a ADENE foram criadas em substituio Superintendncia do Desenvolvimento da
Amaznia (SUDAM) e Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste (SUDENE),
respectivamente, ambas extintas na administrao Fernando Henrique Cardoso por envolvimento em
denncias de corrupo. Hoje, encontram-se parados na Cmara dos Deputados, aguardando
votao, os projetos de lei complementar n 22 e 76, ambos de 2003, de iniciativa do Governo Luis
Incio da Silva e que recriam a SUDAM e a SUDENE, respectivamente. Ou seja, sem qualquer
finalidade prtica, se aprovados, teremos no Brasil duas superintendncias (rgos vinculados ao
Poder Executivo federal, no dotados, portanto, de nenhuma autonomia) funcionando
simultaneamente a duas autarquias especiais com autonomias prprias, todas atuando sobre um

13
Por ltimo, o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado faz meno em
seu texto a agncias autnomas, sem distinguir de forma clara sobre as duas
modalidades de agncias autnomas existentes: as agncias reguladoras, j
tratadas neste trabalho, e as agncias executivas, que passam a ser aqui
analisadas.
Previstas pela Lei n 9.649, de 27 de maio de 1998, e pelo Decreto n 2.488,
de 2 de fevereiro de 1998, as agncias executivas so autarquias ou fundaes
governamentais que, por decreto presidencial, e mediante anterior indicao do
Ministrio Supervisor, passam a gozar de uma maior autonomia gerencial e
financeira, quando assumem a natureza jurdica de autarquias em regime especial,
desde que obedecidos os requisitos presentes no artigo 51 da referida lei. 17
Suas atribuies so basicamente duas: a primeira delas, como o prprio
nome j diz, a de executar polticas pblicas, ou seja, so elas as responsveis
pela aplicao concreta das polticas pblicas formuladas por outrem, embora
possam excepcionalmente contribuir para sua formulao; a outra, consiste em
cumprir as metas estabelecidas no contrato de gesto celebrado com o respectivo
Ministrio supervisor, sob pena de perder a condio de agncia executiva, voltando
a ser uma simples autarquia ou fundao comum.
Diferenciam-se das agncias reguladoras nos seguintes pontos18: (i) nas
agncias executivas, ao contrrio do que se passa com as agncias reguladoras,
no h a criao de um novo rgo, mas to somente se qualifica um outro

mesmo setor, em um tpico exemplo de como a questo tcnica no deve ser politizada, mas que
vem sendo promessa de campanha inclusive dos candidatos de oposio. Brasil. Cmara dos
Deputados. Disponvel em:
http://www2.camara.gov.br/internet/proposicoes/chamadaExterna.html?link=http://www.camara.gov.br
/sileg/Prop_Lista.asp?ass1=sudam&co1=&Ass2=&co2=Ass3=. Acesso em : 7 de agosto de 2006.
17
CAL, Arianne Brito Rodrigues. As Agncias Reguladoras no Direito Brasileiro. Renovar. Rio de
Janeiro, 2003. pp. 48 e 49.
18
CAL, Arianne Brito Rodrigues. As Agncias Reguladoras no Direito Brasileiro. Renovar. Rio de
Janeiro, 2003. pp. 50 e 51.

14
preexistente; e (ii) as atividades a serem desempenhadas pelas agncias executivas
so estabelecidas no contrato de gesto, alm de estarem voltadas para o
aperfeioamento do prprio rgo, enquanto que nas agncias reguladoras suas
atividades so determinadas por lei, atuando fora de sua prpria esfera, mais
especificamente na regulao e na fiscalizao dos servios pblicos privatizados.
Ao defender as agncias reguladoras contra certas alegaes de que elas
representariam a terceirizao do Estado, ou ainda, de que seriam atentatrias
soberania nacional, ao supostamente limitar a atuao estatal em assuntos
fundamentais ao desenvolvimento econmico e social, assim se pronunciou de
maneira precisa o professor Lus Roberto Barroso:
A reduo expressiva das estruturas pblicas de interveno direta
na ordem econmica no produziu um modelo que possa ser
identificado com o de Estado mnimo. Pelo contrrio, apenas
deslocou-se a atuao estatal do campo empresarial para o domnio
da disciplina jurdica, com a ampliao de seu papel na regulao e
fiscalizao dos servios pblicos e atividades econmicas. O
Estado, portanto, no deixou de ser um agente econmico decisivo.
Para demonstrar a tese, basta examinar a profuso de textos
normativos editados nos ltimos anos.19

Em outras palavras, trata-se to somente de uma mudana de estratgia

quanto forma de atuao estatal na economia, tendo em vista o princpio da
eficincia administrativa e o respeito s melhores tcnicas econmicas, a fim de se
alcanar os melhores resultados possveis, onde toda uma coletividade se beneficia.

19

BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo II. Renovar. Rio de Janeiro,
2003. p. 278.

3.

3.1

AGNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES

Agncias reguladoras

3.1.1 O vocbulo agncia

Para melhor entender o que so as agncias reguladoras, de fundamental

importncia que o operador da matria conhea com exatido o significado e a
amplitude do vocbulo com o qual se est trabalhando. E, neste ponto, a legislao
brasileira omissa, no conceituando o que se deva entender por agncia
administrativa ou reguladora, como faz, por exemplo, com a autarquia. No que seja
funo da lei estabelecer conceitos, muito pelo contrrio, mas no h qualquer
parmetro no Direito ptrio para que se precise melhor o significado do termo
agncia.
Acertadamente, o professor Egon Bockmann Moreira identifica diversas
acepes jurdicas que o vocbulo agncia pode ter. Ela tanto pode ser empregada
de forma vulgar (agncia de correio, agncia telegrfica), como em sentido
especfico (Agncia Nacional de Energia Eltrica, Agncia Nacional de Aviao
Civil), ou, ainda, em sentido tcnico indefinido (Agncia Espacial Brasileira).20

20

CULLAR, Leila. As Agncias Reguladoras e seu Poder Normativo. Dialtica: So Paulo, 2001.
pp. 75 e 76.

16
Mas o que poderia representar um obstculo na conceituao de agncia,
tamanha a amplitude que esse vocbulo pode ter, no passa de mera impresso,
sendo facilmente superada atravs de uma anlise histrica.
Estudando-se mais a fundo a evoluo do Direito norte-americano, verifica-se
que a origem do termo agncia encontra-se na tradio da common law angloamericana, significando qualquer rgo componente da Administrao Pblica,
excetuados os trs Poderes.21 Agncia, ento, a traduo de um vocbulo
importado que, a exemplo das agencies norte-americanas, serve para designar uma
estrutura administrativa dotada de ampla autonomia.
Muito embora, de forma reconhecida, tenha profunda implicncia com o
termo22, Maria Sylvia Zanella Di Pietro tambm identifica nas agencies norteamericanas o significado do termo agncia aqui adotado, conforme se depreende da
seguinte passagem:
Provavelmente, o que se quis ressaltar, com a nova terminologia, foi
que a idia era a de realmente copiar o modelo norte-americano, em
que, conforme visto no item 6.2, est presente a caracterstica da
independncia em relao aos demais Poderes do Estado, pelo fato
de seus dirigentes gozarem de estabilidade em suas funes e a
entidade dispor de funes quase-legislativas e quase-judiciais.23

Sendo assim, e tendo em vista a observao feita pelo professor Egon

Bockmann Moreira, no basta dispensar nova entidade administrativa a pecha de
agncia sem que ela possua as prerrogativas assinaladas pela professora Maria

21

Ao contrrio do que se passa com os pases de tradio jurdica europia, onde a Administrao
Pblica se divide em rgos (Administrao Pblica direta) e entidades (Administrao Pblica
indireta), nos Estados Unidos, fora os trs Poderes do Estado, tudo agncia, o que inclusive a faz
ser confundida com o prprio Direito Administrativo norte-americano que, para alguns, nada mais do
que o Direito das Agncias. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica:
concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. Atlas: So Paulo, 1999. p. 133.
22
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 6 Seminrio Nacional de Direito Administrativo. Nova
Dimenso Jurdica. Boletim de Direito Administrativo n 11. So Paulo nov. 2000. p. 814. (Material
didtico do seminrio).
23
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao e outras formas. Atlas: So Paulo, 1999. p. 144.

17
Sylvia Zanella Di Pietro, pois, neste caso, de agncia esse novo ente ter apenas o
nome.
No est aqui a se afirmar, contudo, que exista um modelo definido e
determinado de agncia, posto que ainda um conceito bastante aberto, mas to
somente em estabelecer um padro mdio, um conceito-tipo.24
Como as agncias surgiram em meio a um processo de privatizao, onde se
buscava atrair os investimentos privados, para que estes se substitussem aos
investimentos pblicos, a escolha do nome se deu por razo puramente prtica,
pois, assim, ficaria muito mais fcil aos investidores internacionais reconhecerem a
estrutura com a qual deveriam se relacionar, por j estarem habituados com esta
nomenclatura, do que se tivesse adotado um nome prprio.25

3.1.2 O vocbulo regulao

O vocbulo regular potencialmente ambguo, pois tanto pode significar

ordinrio ou estvel, o que sugeriria uma idia de equilbrio, como tambm o
estabelecimento de regras. Portanto, desta dupla acepo da palavra, possvel
concluir como sendo regulao a atividade voltada para o estabelecimento de regras
de conduta com a finalidade de garantir o funcionamento equilibrado de um
determinado sistema.

24

JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. Dialtica: So

Paulo, 2002. p. 341.
25
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Lmen Juris: Rio de Janeiro,
2004. p. 199.

18
Assim, o Estado, quando regula, fixa normas de conduta positivadas, com o
intuito de que os agentes econmicos assumam certos comportamentos especficos.
Dessa forma, a regulao deve ser tida como uma atividade administrativa de
interveno do Estado em determinado segmento da atividade econmica ou da
liberdade privada.
Essa fixao de parmetros comportamentais pelo Estado para os agentes
regulados pode se dar, basicamente, abrangendo dois aspectos. O primeiro a
regulao tcnica em sentido estrito, atinente aos aspectos tcnicos de
comportamento dos agentes econmicos, cujo exemplo mais claro parece ser o do
Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Inmetro). Ao
adequar, por exemplo, o tamanho dos brinquedos idade das crianas, ele est
efetivamente estabelecendo uma regulao tcnica pela qual os agentes
econmicos devero se comportar naquele setor especfico.
Mas, alm da regulao tcnica, h tambm a regulao econmica
propriamente dita, que aquela que especifica a conduta econmica a ser seguida
pelos

agentes

privados

em

determinados

setores,

disciplinando

seu

comportamento atravs de mecanismos tais como o controle de preos e o

estabelecimento de controle do equilbrio econmico-financeiro dos contratos. 26
Contudo, qualquer que seja a definio de regulao que se adote, at
porque o tema bastante controverso, tanto na doutrina nacional quanto na
estrangeira, conforme as sbias palavras do professor Vital Moreira, da Universidade
de Coimbra:
O essencial do conceito de regulao o de alterar o comportamento
dos agentes econmicos (produtores, distribuidores, consumidores),

26

Egon Bockmann Moreira, em palestra proferida no worshop Regulao, Concorrncia e

Transporte, realizado em outubro de 2005 na cidade do Rio de Janeiro (informao verbal).

19
em relao ao que eles teriam se no houvesse a regulao, isto ,
se houvesse apenas as regras do mercado. 27

Uma vez tendo-se aqui definido o sentido do termo regulao, cabe agora
esclarecer a distino existente entre regulao e regulamentao, que grande
parte da doutrina no faz. 28 Grande parte da confuso certamente deve-se ao fato
de suas origens comuns no idioma ingls, onde regulation tanto pode significar um
como o outro. Contudo, conforme se ver, so esferas de atribuio com natureza
jurdica, objetivos e formataes bastante distintas.
O poder regulamentar a atribuio exclusiva e indelegvel do chefe do
Poder Executivo de editar atos administrativos normativos genricos e abstratos
voltados complementao de uma lei preexistente qual esto vinculados, com o
intuito de garantir a sua fiel execuo. Sua formalizao no ordenamento jurdico se
d por meio de decreto ou de regulamento29, comando normativo inferior lei, no
podendo com esta, portanto, se confrontar, sob pena de se tornar nula.
Logo, o exerccio da atividade regulamentar possui como fundamento de
validade uma discricionariedade poltica, uma vez que exercida por uma
autoridade eleita pelo voto da maioria, e que dever, portanto, no exerccio de sua
atividade regulamentadora, direcionar os seus atos segundo os interesses dessa
maioria, em razo do prprio princpio da legitimidade, embora seja o representante
poltico de todos.

27

MOREIRA, Vital. Auto-regulao Profissional e Administrao Pblica. Livraria Almedina:

Coimbra, 1997. pp. 34 e 36.
28
Dentre eles: Alexandre Santos de Arago, Leila Cullar, Jos dos Santos Carvalho Filho,
Robertnio Santos Pessoa e muitos outros, sobretudo os autores mais antigos.
29
H grande divergncia na doutrina acerca do fato de serem os regulamentos espcies de ato
administrativo. H quem considere, como o professor Jos dos Santos Carvalho Filho serem eles o
prprio contedo dos demais atos administrativos, inclusive dos decretos, e no um ato em si. Porm,
em vista do princpio de que no h letra morta na Constituio, considera-se para fins deste trabalho
como sendo os regulamentos espcies de atos administrativos que, como os decretos, so de
iniciativa exclusiva e indelegvel do Chefe do Poder Executivo e que tm por finalidade garantir a fiel
execuo de uma lei preexistente. FILHO CARVALHO, Jos dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. Lmen Juris: Rio de Janeiro, 2006. p. 118.

20
J a regulao trata-se de um conceito econmico, e no jurdico, mas que
nele se materializa sob a forma de resoluo, e no de decreto ou de regulamento, e
que vem a ser um ato administrativo cuja competncia no mais pertence ao Chefe
do Poder Executivo, mas a pessoas ligadas ao Governo que tenham competncia
especfica para a sua expedio, o que se d em razo da natureza do servio que
exercem.
Assim, o exerccio da funo reguladora possui como fundamento de validade
uma discricionariedade tcnica, uma vez que no exercida por nenhuma
autoridade singular alada pelo voto, mas sim por um colegiado de diretores
indicado pelo Chefe do Poder Executivo e aprovado pelo Senado Federal, e de
quem se exige conhecimentos tcnicos e especficos sobre a atividade a ser
desenvolvida, uma vez que ela se fundamenta na busca por um ponto de equilbrio
somente alcanado a partir de uma ponderao tcnica sobre os custos e benefcios
de uma interferncia estatal na economia, que se reflete sobre todos os agentes
envolvidos, e no somente a uma maioria.
Uma ltima diferena acerca dos institutos que, no exerccio de sua funo
normativa, as agncias reguladoras cuidam de especificar sobre a aplicao de
polticas pblicas relativas ao setor regulado, e no sobre toda e qualquer lei, seja
ela auto-executvel ou no, como se passa na funo regulamentadora do Chefe do
Poder Executivo. A isso, soma-se o fato de que a atividade reguladora no se
restringe edio de comandos normativos, sendo ela tambm exercida atravs de
atos fiscalizatrios e judicantes.
Logo, as metodologias empregadas so totalmente diferentes para que se
afirme

que

agncia

reguladora

edita

regulamento,

muito

embora

21
constitucionalidade de sua competncia normativa j tenha sido contestada
judicialmente com base neste argumento.
Uma vez feita a distino entre os institutos, no s em razo da enorme
diferena existente entre as suas naturezas, atribuies e finalidades, mas tambm
porque a Constituio faz referncias a ambas como se diferentes fossem, e como
de fato o so, cabe agora analisar se esta funo normativa reguladora, em razo de
sua natureza tcnica, ao contrrio dos regulamentos, poderia preponderar30 sobre
uma norma legal anterior em sentido contrrio.
A possibilidade que as agncias reguladoras tm de editar atos genricos e
abstratos vem sendo ainda fortemente criticada por parte da doutrina, que v, no
exerccio de sua funo normativa, uma violao aos princpios da separao de
poderes, da legalidade e da legalidade administrativa, presentes nos artigos 2, 5,
inciso II, e 37, caput, todos da Constituio Federal.
Contudo, somente a partir de leituras desatentas acerca da matria que se
poderia chegar a essa concluso. J foi visto aqui que a funo normativa das
agncias reguladoras se materializa no mundo jurdico a partir de atos
administrativos (as resolues) e, como tais, possuem natureza derivada, uma vez
que dependem da existncia de uma lei anterior instituidora de poltica pblica qual
se subordinam, determinando-lhe a forma como vai ser aplicada.
Logo, a atividade normativa reguladora tem um limite, que a observncia da
lei, e que, portanto, representa um parmetro de controle, no podendo nunca o
regulador contrari-la, nem alargar ou diminuir o mbito de suas palavras,
substituindo a poltica pblica definida pelas autoridades polticas competentes, sob
pena de, a sim, violar os dispositivos constitucionais invocados.

30

Preponderar aqui mais adequado do que revogar, em face do princpio da simetria de formas.

22
Assim, a regulao normativa pelas agncias reguladoras se restringiria a
especificar tecnicamente como essas normas legais deveriam se concretizar no
exerccio da respectiva atividade, o que importa dizer que a fonte da regulao no
a norma reguladora, cuja funo to somente aprofundar a atuao normativa do
Estado, mas a prpria lei, o que perfeitamente legtimo.
A respeito do assunto, e em consonncia com o que vem sendo dito, assim
se pronunciou Carlos Ari Sundfeld:
Ser verdade, como temem alguns, que a agncia reguladora
necessariamente uma usurpadora da funo legislativa? No. Nos
novos tempos, o Poder Legislativo faz o que sempre fez: edita leis,
freqentemente com alto grau de abstrao e generalidade. S que,
segundo os novos padres da sociedade, agora essas normas no
bastam, sendo preciso normas mais diretas para tratar das
especificidades, realizar o planejamento dos setores, viabilizar a
interveno do Estado em garantia do cumprimento ou a realizao
daqueles valores: proteo do meio ambiente e do consumidor,
busca do desenvolvimento nacional, expanso das telecomunicaes
nacionais, controle sobre o poder econmico enfim, todos esses
que hoje consideramos fundamentais e cuja persecuo exigimos do
Estado. 31

Ademais, no constitui nenhuma novidade no ordenamento jurdico nacional a

descentralizao da competncia normativa originria do Poder Legislativo para
outros rgos ou entidades pertencentes Administrao Pblica.
O professor Luiz Gasto Paes de Barros Lees ensina que esse processo de
desmembramento da atividade normativa aconteceu em razo da incapacidade do
Poder Legislativo em responder de forma eficiente s demandas que lhe eram
dirigidas, sobretudo em razo da crescente especializao tcnica de determinadas
matrias.
Com o reconhecimento da origem popular do Poder Executivo, que passou a
ser formado pelas maiorias parlamentares, quando seus representantes no eram

31

SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econmico. Malheiros Editores: So

Paulo, 2002. p. 27.

23
eleitos diretamente pelo povo, a sada foi a atribuio de parte dessa competncia
normativa ao Poder Executivo, j que ela no mais poderia permanecer estanque no
mbito interno do Legislativo.32
Sendo assim, a delegao administrativa do poder normativo dentro da
prpria Administrao Pblica constituiu mero desenrolar do processo descrito
acima, de modo que nossa Carta Constitucional atual, a exemplo de outras Cartas
anteriores, prev expressamente tal possibilidade. Ao menos o que se comprova
da leitura de brilhante parecer do memorvel professor Francisco Clementino de San
Tiago Dantas, que, em meados do sculo passado, j fazia aluso a uma
competncia regulamentar33 das autarquias, como resultado do processo descrito
linhas acima:
No h, por certo, exagro em dizer que a legislao delegada e a
atividade regulamentar descentralizada so caractersticas do Estado
moderno, refletindo a complexidade maior dos seus problemas e a
preocupao da eficincia no servio pblico, o que obriga a
transferir para rgos tcnicamente mais aparelhados, uma parte
considervel da atividade normativa da administrao central e do
parlamento.34

Logo, no haveria porque no se reconhecer competncia semelhante s

agncias reguladoras por supostamente afrontar a Constituio Federal, pois, como
bem notou o professor Marcos Juruena Villela Souto, o legislador, como generalista
que , no conhece de forma profunda cada setor regulado sobre o qual ele deveria
legislar, o que, em razo do princpio constitucional da eficincia, justificaria a

32

LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. Mercado de Capitais & Insider Trading. Revista dos
Tribunais. So Paulo, 1982. pp. 35 e 37.
33
O professor San Tiago Dantas, a exemplo da doutrina de sua poca, usa o termo regulamentar
que, conforme j explicado, seria inadequado.
34
DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Problemas de Direito Positivo: Estudos e
Pareceres. Revista Forense. Rio de Janeiro, 1953. p. 294.

24
atribuio, ao regulador, da edio de comandos normativos tcnicos, cuja funo
explicitar a vontade da lei35.
No entanto, h quem considere a norma reguladora como possuidora de
eficcia equivalente das leis, o que incluiria o poder de inovar na ordem jurdica e,
portanto, o de revogar dispositivo legal anterior em sentido contrrio nova norma,
provocando a necessidade de que se proceda a uma nova leitura do princpio da
legalidade.
Entre os adeptos deste raciocnio, que ficou conhecida como teoria da
deslegalizao, que aquela que admite ao legislador a retirada de determinadas
matrias de domnio da lei para pass-las ao domnio do regulamento, tem-se, em
terras brasileiras, o professor Alexandre Santos de Arago, que sustenta que:
[...] no h qualquer inconstitucionalidade na deslegalizao, que
no consistiria propriamente em uma transferncia de poderes
legislativos, mas apenas na adoo, pelo prprio legislador, de uma
poltica legislativa pela qual transfere a uma outra sede normativa a
regulao de determinada matria.36

Ainda, segundo os seguidores desta teoria, ressalvados os casos onde h

reserva legal absoluta, a lei de deslegalizao atuaria diferentemente da lei de
regulao material, no sendo ela diretamente aplicvel e nem tendo que ser
complementada em seu contedo, mas sim se auto-limitando para que os
regulamentos possam dispor sobre matrias que at ento eram apreciadas apenas
em lei.
Seu efeito imediato seria a degradao do nvel hierrquico sobre a matria,
que passaria a ser objeto de regulamentos, o que permitiria a eles inovarem no
mundo jurdico, revogando, inclusive, dispositivo legal anterior que estivesse em
35

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Lmen Juris: Rio de Janeiro,
2004. pp. 192 e 193.
36
ARAGO, Alexandre Santos de. Legalidade e Regulamentos Administrativos no Direito
Contemporneo (uma anlise doutrinria e jurisprudencial). Vol. 368. Revista Forense. Rio de
Janeiro, 2003. p. 19.

25
sentido contrrio. E isso no representaria uma afronta ao princpio da legalidade,
mas apenas a sua releitura, uma vez que, em ltima instncia, no seria exatamente
o regulamento quem revogaria a lei anterior, servindo ele apenas de instrumento
para que a prpria lei de deslegalizao o faa. Se o Poder Legislativo tem
competncia para revogar uma lei, ento ele tambm poderia simplesmente
degradar o seu nvel hierrquico, deixando Administrao Pblica, por ter melhores
condies de avaliar a realidade econmica e social, o poder de, em momento
posterior, dispor sobre determinada matria, sem com isso provocar nenhum vcuo
legislativo entre uma ao e outra.37
As principais vantagens em se adotar essa doutrina reside no s na maior
celeridade na edio de normas sobre a matria regulada, que no precisaria passar
por um processo legislativo longo e sujeito ao jogo poltico, melhor se adequando ao
tempo econmico, mas tambm na tecnicidade de seu contedo, por ser objeto de
deliberao de pessoas dotadas de amplo conhecimento cientfico e especfico
sobre a matria regulada.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro teve que enfrentar, poucos
anos atrs, a controvrsia levantada pela doutrina quanto extenso do poder
normativo das agncias reguladoras, na qual o tribunal deveria determinar se as
normas reguladoras poderiam inovar no mundo jurdico, inclusive revogando
dispositivo legal anterior, ou se no o poderia, por ferir o princpio da legalidade, uma
vez que se trata de um comando normativo infralegal.
A controvrsia contrapunha a Resoluo n 85/98 da ANATEL, que possibilita
a interrupo da prestao do servio telefnico pela empresa correspondente, caso
o usurio permanea inadimplente pelo prazo de trs meses, podendo o seu nmero
37

ARAGO, Alexandre Santos de. Legalidade e Regulamentos Administrativos no Direito

Contemporneo (uma anlise doutrinria e jurisprudencial). Vol. 368. Revista Forense. Rio de
Janeiro, 2003. pp. 18 e 20.

26
ser atribudo a outro usurio sem prvia autorizao legal, ao artigo 22 da Lei n
8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), que determina que a prestao de
servios essenciais deve ser contnua, configurando assim o conflito entre uma lei
em sentido formal e anterior, proveniente de uma entidade poltica, e uma norma
reguladora posterior, proveniente de uma entidade administrativa.
Ao dar soluo ao litgio, o desembargador Maurcio Caldas Lopes,
confirmando deciso proferida em 1 instncia, determinou a aplicao da resoluo
da ANATEL, o que o aproxima da doutrina do professor Alexandre Santos de
Arago, que agora ganha assento jurisprudencial.
A possibilidade de. resciso unilateral do contrato de
prestao de servios de telefonia, mais do que de clusula
contratual, deriva dos artigos 67 a 70, da Resoluo n 85, 98, da
ANATEL, editada nos limites dos poderes conferidos a tal agncia
reguladora pela Lei 9.472/97, editada, por sua vez, com apoio na
Emenda Constitucional n 08/95, que deu nova redao ao inciso XI
e alnea a) inciso XII, artigo 21, da Constituio da Repblica.
prevendo exatamente a criao do rgo regulador, e delegando lei
38
a regulamentao respectiva.

Porm, apesar de suas inegveis vantagens, a teoria da deslegalizao deve

ser rejeitada por absoluta incompatibilidade com o ordenamento jurdico brasileiro.
Isto no se deve ao fato de ser esta teoria de origem estrangeira, pois no haveria
problema algum na sua adoo, caso fosse harmnica ao Direito ptrio, o que no
o caso.
Nos Estados Unidos, onde as agncias s podem expedir normas
reguladoras quando forem expressamente autorizadas pelo Poder Legislativo, a este
ficando restrita a possibilidade de traar linhas gerais (standards) acerca da matria

38

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n 14494/2003. Processo
n 2003.001.14494. Apelante: Mrcia Alves dos Santos. Apelada: Telemar Norte Leste S/A. Relator:
Maurcio Cladas Lopes. Rio de Janeiro, 8 de julho de 2003. Disponvel em: : http://www.tj.rj.gov.br.
Acesso em 13 de julho de 2006.

27
a ser regulada, cabe s agncias a funo de baixar normas inovadoras na ordem
jurdica, desde que dentro dos parmetros estabelecidos pelo Parlamento.39
Mas, no Brasil, a estrutura jurdico-administrativa bastante diversa da
americana, uma vez que aqui, conforme j visto, o ato normativo proveniente das
agncias reguladoras tem natureza administrativa, e no legislativa, o que, na
adoo da tese da deslegalizao, representaria uma verdadeira inverso da
clssica hierarquia existente entre os atos administrativos e os atos legislativos, alm
de reconhecer ao legislador o poder de alterar o procedimento legislativo previsto na
Constituio.40
Ademais, admitir que as normas reguladoras possam preponderar sobre as
leis formais seria o mesmo que reconhecer s agncias um poder maior do que
aquele conferido ao Presidente da Repblica no seu poder regulamentar, o que no
razovel.
A deslegalizao das matrias somente seria aceitvel se prevista na prpria
Constituio, o que ela no faz. Dessa forma, no resta outra alternativa seno
aquela de rejeitar tal teoria, por no ser ela compatvel com o ordenamento jurdico
brasileiro.
O Egrgio Tribunal Regional Federal da 3 Regio, em acrdo proferido em
sede de agravo de instrumento, tambm no reconheceu a teoria da deslegalizao
ao estabelecer que:
2. Os atos normativos expedidos pelas agncias, de natureza
regulamentar, no podem modificar, suspender, suprimir ou revogar
disposio legal, nem tampouco inovar.41

39

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,

franquia, terceirizao e outras formas. Atlas: So Paulo, 1999. p. 134.
40
BINENBOJM, Gustavo. Agncias Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil. Revista
de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 2005. 240: I-IV; 1-463. pp. 156 e 157.
41
BRASIL. Tribunal Regional Federal (3. Regio). Agravo de Instrumento n 129949. Apelante: ?.
Apelada: ?. Relator: Mairan Maia. So Paulo, 24 de abril de 2002. Disponvel em:

28
Ainda no campo da jurisprudncia, o Colendo Supremo Tribunal Federal, por
ocasio da apreciao da constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei Geral de
Telecomunicaes, atravs do Excelentssimo Senhor Ministro Relator Marco Aurlio
de Mello, entendeu que:
[...] quanto aos incisos IV e X, do art. 19, sem reduo de texto, darlhes interpretao conforme Constituio Federal, com o objetivo
de fixar exegese segundo a qual a competncia da Agncia Nacional
de Telecomunicaes para expedir normas subordina-se aos
preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestao e
fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico e no
regime privado [...].42

3.2

Natureza jurdica das agncias reguladoras

Uma das discusses iniciais a respeito da natureza jurdica das agncias

reguladoras foi no sentido de se dar uma interpretao literal ao texto da
Constituio, quando se fala na criao de um rgo regulador para
telecomunicaes e outro para petrleo, conforme determinam os artigos 21 e 177
da Constituio Federal. Discutiu-se ento que ela reclamava a criao de uma
estrutura administrativa submetida hierarquia do Poder Executivo, integrada
Administrao direta e, portanto, despersonalizada, porque essa era a dico
constitucional expressa.

http://www.trf3.gov.br/juris/pesquisa/pesq-ledoc.php3?primeira_vez=sim&&. Acesso em: 13 de julho

de 2006.
42
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1668-5. Requerente:
Partido Comunista do Brasil PC do B, Partido dos Trabalhadores PT, Partido Democrtico
Trabalhista PDT e Partido Socialista Brasileiro PSB. Requerido: Presidente da Repblica e
Congresso Nacional. Relator: Marco Aurlio. Braslia, 20 de agosto de 1998. Disponvel
em:http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/FrameDown.asp?classe=ADIMC&Cod_Classe=555&Ementa=2147&Processo=1668&tipo_colecao=EMENTARIO. Acesso em 13
de julho de 2006.

29
Na verdade, a melhor interpretao no sentido de que muitas vezes o
constituinte faz uso de expresses que no tm o contedo jurdico que se imagina,
por lhe faltar o domnio tcnico na matria. Portanto, fazem-se determinadas
concesses a esse tipo de interpretao literal para se admitir que o que se quis
dizer na Constituio, na presena de um rgo regulador, era, na verdade, uma
estrutura administrativa de regulao, no necessariamente despersonalizada.43
At porque, embora possa existir tanto a regulao pblica, como a regulao
privada, em vista do princpio da subsidiariedade, e que aquela no precisa ser
necessariamente desenvolvida por uma agncia reguladora44, o conceito de
regulao como uma atividade independente tecnicamente e que pode opor
resistncia inclusive Administrao direta, exige que essa funo reguladora seja
exercida com autonomia e independncia.45
Portanto, para atender aos objetivos de se buscar um ponto de equilbrio
entre os interesses em conflito, que envolvem tanto o Estado como o concessionrio
e o consumidor, ou usurio, essa soluo somente pode se dar por algum que
deles esteja eqidistante. Assim, no se deve supor que as agncias reguladoras
devam necessariamente fazer parte da estrutura de um deles, surgindo a
necessidade de revesti-las de autonomia.
43

Marcos Juruena Villela Souto, em palestra proferida no workshop Regulao, Concorrncia e

Transporte, realizado em outubro de 2005 na cidade do Rio de Janeiro. (informao verbal).
44
At h no muito tempo atrs, por exemplo, o j extinto Departamento de Aviao Civil (DAC)
exercia a funo de regulao no mbito da aviao civil, hoje de responsabilidade da ANAC, sendo
que ele sequer personalidade jurdica tinha, j que era rgo do Ministrio da Defesa. Ento, muito
embora seja o mais adequado, a atividade regulatria no depende da existncia de uma agncia
reguladora para se desenvolver, devendo, porm, que o seu exerccio se d com os mesmo critrios
de desempenho dela cobrados. O rgo a to somente uma mquina administrativa que se presta
a uma finalidade, neste caso, de dar mera aplicabilidade administrativa funo regulatria, essa sim
de sede constitucional. Marcos Juruena Villela Souto, em palestra proferida no workshop Regulao,
Concorrncia e Transporte, realizado em outubro de 2005 na cidade do Rio de Janeiro. (informao
verbal).
45
Enquanto a autonomia voltada defesa de interesses prprios de corporaes, a
independncia se relaciona idia de afastamento de ingerncias de natureza poltica sobre os seus
atos. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatrio. Lmen Juris: Rio de
Janeiro, 2002. p. 341.

30
Por outro lado, autonomia qualquer entidade da Administrao Pblica
indireta tem. Mesmo as empresas estatais conservam um grau de autonomia, ainda
que mitigada pela lei de responsabilidade fiscal. Ento, a autonomia no o
elemento caracterstico de uma agncia reguladora.
A agncia, ao exercer o seu papel de ponderar entre os interesses em
conflito, vai estabelecer uma deciso administrativa, que tanto pode ter sede
normativa como executiva, por meio de um ato administrativo individual ou geral,
mas que tem cunho de autoridade sobre todos os demais interesses que ela busca
conciliar para que se alcance um ponto de equilbrio.
Portanto, essa deciso somente pode ser emanada de uma pessoa jurdica
de Direito Pblico. Isso porque, no Direito Pblico, se lida com uma relao de
subordinao do interesse individual ao interesse coletivo, ao passo que, no Direito
Privado, trabalha-se com relaes de coordenao de interesses que esto no
mesmo plano jurdico. Assim, quando h a necessidade deste ato de autoridade
impor uma deciso qual todos devam se submeter, ele dever vir emanado de
uma pessoa jurdica de Direito Pblico. E a, ento, chega-se idia de autarquia,
pessoa jurdica de Direito Pblico, que se aparta da Administrao direta por meio
de uma autonomia que lhe confere personalidade jurdica prpria.46
Mas isso no era suficiente porque existem outras tantas autarquias na
Administrao Pblica que podem ter a sua autonomia relativizada por decises de
natureza poltica. Assim, para se preservar a prpria funo regulatria, que deve se
manter eqidistante dos interesses em tenso, que se atribui s agncias
reguladoras

requisito

da

independncia,

protegendo-as

contra

indevida

interferncia poltica de natureza eleitoral.

46

Marcos Juruena Villela Souto, em palestra proferida no workshop Regulao, Concorrncia e

Transporte, realizado em outubro de 2005 na cidade do Rio de Janeiro. (informao verbal).

31
Por tudo isso que as agncias reguladoras foram, de forma unnime, em
suas respectivas leis instituidoras, classificadas como autarquias sob regime
especial. Sobre o que se deva entender por autarquia e pelos elementos que
compem esse regime especial, que servem tanto para diferenci-las das
autarquias comuns, como para conferir-lhes a independncia necessria
realizao de seus fins, ser estudado a seguir.

3.2.1 Autarquias

De maneira precursora, o autor alemo Otto Mayer, em 1895, defendeu a

existncia

de

um

estabelecimento

pblico

personalizado

pertencente

Administrao Pblica descentralizada, em substituio s associaes corporativas

existentes at ento, e que teria como caractersticas determinantes, alm da
pessoa jurdica pertencente Administrao Pblica, a concentrao de meios
materiais e pessoais voltados realizao de um fim pblico. Este modelo, poucos
anos mais tarde, serviria de inspirao doutrina italiana na elaborao do que ficou
mundialmente conhecido por autarquia.47
Formado pela conjugao das palavras autos (prprio) e arquia (comando,
governo, direo), ambas de origem grega, o vocbulo autarquia surgiu
primeiramente, conforme j dito, na doutrina italiana, atravs de Santi Romano, que
buscava um termo mais apropriado para designar o chamado ente autnomo. O
clssico autor buscava, poca, uma terminologia mais adequada ao instituto, uma
47

COTRIM NETO, Alberto Bittencourt. Direito Administrativo da Autarquia. Freitas Bastos: Rio de
Janeiro, 1966. p.205.

32
vez que autonomia era a capacidade de se determinar o prprio Direito, o que ele
no possua.48
Alm do prprio Santi Romano49, diversos foram os autores que buscaram
determinar um conceito para as autarquias, destacando-se os tambm italianos Luigi
Raggi50 e Vittorio Emmanuele Orlando.51 J no Brasil, onde a escola italiana exerceu
forte influncia, autores como Manoel de Oliveira Franco Sobrinho52 e Seabra
Fagundes53, dentre outros, tambm contriburam nesta rdua tarefa.
Malgrado todas as definies feitas acerca do instituto, foi Cirne Lima quem
apontou com preciso o verdadeiro espao ocupado por elas no universo jurdico, ao

48

ROCHA, Regina Bernardes Rocha. rgos Reguladores no Brasil. In: DI PIETRO, Maria Sylvia
(Coord). Direito Regulatrio: Temas Polmicos. Frum: Belo Horizonte, 2003. pp. 241 e 242.
49
Autarquia uma forma especfica da capacidade de direito pblico; mais concretamente, a
capacidade de governar por si os prprios intersses, embora stes sejam tambm concernentes ao
Estado. ROMANO, Santi. Corso di Diritto Amministrativo. 1937. p. 84 apud MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Natureza e Regime Jurdico das Autarquias. Revista dos Tribunais. So Paulo, 1968
p. 209.
50
[...] autarquia seria o direito concedido pelo Estado aos entes da administrao indireta de gerir os
prprios intersses pblicos, os quais, embora geridos pelos entes autrquicos, permanecem sempre,
de qualquer modo, concernentes ao Estado. [...] Quando o Estado admite que entes (sejam
institucionais ou corporativos) desempenhem funes que o interessam mas que,
contemporaneamente, interessam ao Estado, so do Estado, quando lhes concede o direito (ou ao
menos o intresse legtimo, segundo nossa terminologia) de desempenh-las, tem-se a autarquia.
RAGGI, Luigi. Diritto Amministrativo. 1935. pp. 186 a 190 apud MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Natureza e Regime Jurdico das Autarquias. Revista dos Tribunais: So Paulo, 1968 p. 211.
51
Diz-se ente autrquico tda pessoa jurdica que nos limites do direito objetivo, tendo a capacidade
de administrar-se por si mesmo, considerado pelo Estado como um rgo seu (indireto) porque o
fim que se prope serve satisfao de intersses que so tambm do Estado. ORLANDO, Vittorio
Emmanuele. Principi di Diritto Amministrativo. 1952. pp. 171 e 172 apud MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Natureza e Regime Jurdico das Autarquias. Revista dos Tribunais. So Paulo, 1968
p. 209.
52
[...] autarquia aparece como uma pessoa jurdica, que possui fins pblicos, que realiza servios
pblicos, mediante funes administrativas outorgadas. FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira.
Autarquias Administrativas. Revista dos Tribunais. So Paulo, 1939. p. 38.
53
As entidades autrquicas so subrgos nascidos pela vontade exclusiva do Estado, dle
dependentes, e tendo como objetivo gerir intersses a le peculiares. Integram o conjunto dos rgos
administrativos do Estado, embora destacados do ncleo central da Administrao Pblica. [...] A sua
personalidade jurdica como um desdobramento da personalidade do Estado. ste destaca de si
mesmo a personalidade que lhes outorga. No que respeita gesto do servio psto ao seu cargo,
guardam certa autonomia, maior ou menor, que o prprio Estado lhes confere. FAGUNDES, Seabra.
(?) apud COTRIM NETO, Alberto Bittencourt. Direito Administrativo da Autarquia. Freitas Bastos:
Rio de Janeiro, 1966. p. 226.

33
destacar duas caractersticas suas fundamentais, das quais decorrem todas as
demais: ser pessoa meramente administrativa e ser pessoa pblica.54
Quanto primeira caracterstica, parte da doutrina distinguia as autarquias
entre quelas de carter geogrfico e as prestadoras de servios.55 Contudo, os
entes autrquicos, tais como os conhecemos, so essencialmente administrativos, e
no polticos, no encontrando essa classificao, elaborada pela doutrina
estrangeira, abrigo no ordenamento jurdico brasileiro. Os Municpios, os EstadosMembros e a Unio, autarquias geogrficas segundo a equivocada classificao,
so rgos polticos, com sede constitucional, e que possuem autonomia legislativa,
ao passo que as autarquias de servios so rgos administrativos, de sede legal, e
sem poder legislativo.
O carter meramente administrativo das autarquias serve ainda para delimitar
o seu campo de atuao, restrito a apenas alguns dos segmentos pertencentes
esfera de atividade dos entes polticos, para quem atuam de modo auxiliar.
J quanto ao fato de ser pessoa pblica, a autarquia encontra suas razes
histricas pelo que ficou conhecido como descentralizao de servios. Com o
alargamento das funes do Estado, que j no mais se resumiam aos servios
essenciais de justia, guerra e polcia, este se viu obrigado a delegar parte de suas
atribuies, especialmente aquelas que requeriam maior especializao tcnica,
para outros entes dotados de personalidade jurdica prpria.
Assim,

os

rgos

administrativos

subordinados,

que

compunham

Administrao central, alm da incapacidade tcnica relativa a determinadas

matrias, e da impossibilidade material para o exerccio concomitante de todas as

54

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza e Regime Jurdico das Autarquias. Revista dos
Tribunais. So Paulo, 1968 p. 217.
55
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios Gerais de Direito Administrativo. Forense: Rio
de Janeiro, 1969. p. 186.

34
suas atribuies, possuam uma estrutura fortemente burocratizada, o que
inviabilizava a prestao pronta e eficaz do servio.
Dessa forma, a tendncia centralizadora do Estado, materializada na
desconcentrao de suas atribuies a rgos internos no personalizados,
comeou a dar lugar a uma tendncia descentralizadora, que significava a atribuio
de matrias pela Administrao central a pessoas jurdicas de Direito Pblico dela
distintas, por estas possurem maior flexibilidade funcional e preparo tcnico para o
desempenho de suas tarefas.
Em conseqncia, a Administrao Pblica ficaria bipartida entre a
Administrao Pblica direta, composta pelo conjunto dos rgos administrativos
despersonalizados,

mesmo

quando

dotados

de

relativa

autonomia;

Administrao Pblica indireta, composta pelo conjunto de entes administrativos

dotados de personalidade jurdica prpria, seja ela de Direto Pblico (autarquias) ou
Privado (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes). Assim,
enquanto os rgos administrativos possuam uma relao de subordinao em
relao Administrao Central, os entes personalizados estariam a ela to
somente vinculados, o que altera substancialmente a natureza da relao firmada.
Muito se discutiu na poca de sua expanso sobre a natureza jurdica pblica
ou privada das autarquias. Tal confuso decorreu tanto do fato de que nem todas as
realizaes do Estado possuem finalidade pblica, ou a busca de um objetivo
comum, como tambm de que existem pessoas jurdicas de Direito Privado que
desempenham funes estatais, satisfazendo fins do Estado, como o caso das
concessionrias de servio pblico, e que nem por isso podem ser consideradas
autarquias.

35
Isso

porque

critrio

de

identificao

das

autarquias

estava

no

reconhecimento dos seus fins, ou seja, se determinada personalidade jurdica

distinta dos entes polticos se caracterizava pela realizao de fins comuns ao do
Estado, ento se estaria diante de uma autarquia, at mesmo em razo do jus
imperii do Estado.56
No entanto, no ato de criao de uma entidade que se identifica a sua
natureza, pblica ou privada, e no atravs de seus fins. Desta forma, determinada
pessoa jurdica somente de Direito Pblico quando ela for assim instituda pelo
Estado, sendo tanto a funo pblica que desempenha quanto os fins pblicos
buscados por ela, meras conseqncias da personalidade jurdica de Direito Pblico
que lhe foi atribuda, e no o contrrio.
Da mesma forma, todas as demais caractersticas atribudas s autarquias
so meros desdobramentos desta caracterstica central, qual seja, ser pessoa
jurdica de Direito Pblico e, conseqentemente, de estar submetida ao regime
jurdico de Direito Pblico.
Porm, mesmo muito antes de sua conceituao pela doutrina italiana, a
autarquia j era uma realidade social no Brasil. Os autores so unnimes em
apontar a Caixa Econmica Federal, criada pelo Governo Imperial atravs do
Decreto n 2.723, de 12 de janeiro de 1861, como o primeiro ente autrquico de
nossa histria.
Mas foi somente aps a primeira Grande Guerra, por influncia da poltica de
bem-estar social norte-americana, que se deu incio a uma verdadeira expanso da
criao de entes da Administrao indireta, sobretudo de autarquias, em razo da

56

Nesse sentido, dentre outros, Tito Prates da Fonseca. FONSECA, Tito Prates da. Autarquias
Administrativas. Livraria Acadmica: So Paulo, 1935. p. 79.

36
crena na necessidade de uma forte presena estatal na vida cotidiana como
elemento garantidor do progresso nacional.
Devido a esse acelerado processo de criao das autarquias, diversas
conceituaes legais foram surgindo com o intuito de se precisar o seu espao no
ordenamento jurdico nacional. A primeira delas se deu em razo do Decreto-Lei n
6.016, de 22 de novembro de 1943, que definia a autarquia como servio estatal
descentralizado, com personalidade de direito pblico, explicita ou implicitamente
reconhecida por lei.
Aps ganhar sede constitucional em 1946, nova redao foi dada a ela pela
Lei n 830, de 23 de novembro de 1949, onde foi acrescentada definio anterior a
necessidade de possuir um oramento prprio. Esta lei tambm estendia o seu
conceito s demais pessoas jurdicas voltadas execuo de servios pblicos ou
sociais, que seriam custeadas pela cobrana de tributos de qualquer natureza ou por
recursos provenientes do Tesouro Nacional.
Mas foi em 1967, aps ter sido erroneamente57 prevista na Constituio como
entidade exploradora de atividade econmica, ao lado das sociedades de economia
mista e das empresas pblicas, que ela foi definitivamente conceituada pelo
Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, como58:
[...] o servio autnomo criado por lei, com personalidade jurdica,
patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da
Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada;
[...]

Muito embora o referido decreto-lei no faa referncia ao carter pblico de

sua personalidade, no h mais na doutrina qualquer divergncia quanto a esse
57

Esse erro foi posteriormente sanado atravs da Emenda Constitucional n 1/69, de 17 de outubro
de 1969, que ficou responsvel pela transformao das autarquias econmicas em empresas
pblicas.
58
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatrio. Lmen Jris: Rio de Janeiro,
2002. p. 223.

37
aspecto59, at mesmo em razo de sua natureza que, conforme visto linhas acima,
indiscutivelmente pblico. E tanto assim que o novo Cdigo Civil, de 10 de janeiro
de 2002, no artigo 41, inciso IV, determinou expressamente serem as autarquias
pessoas jurdicas de Direito Pblico, ao contrrio do Cdigo de 1917, que era silente
nesse sentido.
Essa conceituao legal, que somente cogente para a Administrao
Pblica federal, ao fazer a restrio para executar atividades tpicas da
Administrao Pblica, veda expressamente a criao das chamadas autarquias
econmicas, responsveis pela prestao de atividades econmicas. E esta
vedao legal coloca o dispositivo acima em sintonia com a Constituio de 1988,
que prev os princpios da livre-iniciativa e da subsidiariedade, onde o Estado,
suplementarmente e em regime de exceo, atua atravs de empresas pblicas ou
de sociedades de economia mista, caso entenda que a prestao da atividade
econmica envolva um interesse pblico, no podendo nunca atuar, porm, atravs
de autarquias, por expressa vedao deste dispositivo legal.
E tal no poderia se dar de outra forma uma vez que a criao da entidade
autrquica nada mais do que uma forma de descentralizao administrativa do
Estado, cuja cura pela prestao de um determinado servio lhe foi atribudo pelo
ordenamento jurdico. Assim sendo, pela total inviabilidade de que seja outorgado
servio que no lhe pertence, a Administrao no poderia criar uma autarquia
qual seria delegada a prestao de uma atividade econmica, tendo em vista que
ela somente titular de servios pblicos tpicos.

59

No obstante a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro esteja de acordo com o conceito legal, ela
observa que, na realidade, nem sempre ele respeitado, na medida em que ainda hoje existem no
ordenamento jurdico brasileiro autarquias que exercem atividade econmica, como o caso da
prpria Caixa Econmica Federal. ROCHA, Regina Bernardes. rgos Reguladores no Brasil. In:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Regulatrio: Temas Polmicos. Frum: Belo Horizonte,
2003. p. 243.

38
Para o exerccio autnomo do servio, devendo-se entender por autnomo
aquele que possui capacidade de se auto-administrar, fez-se necessrio, por razes
que dispensam maiores explicaes, a atribuio, s autarquias, de patrimnio e
receita prprios, que passam a incorporar o ativo da nova pessoa jurdica, e que
passam a ter destinao especial.60
Ainda em decorrncia de seu carter autnomo, no h entre a autarquia e a
entidade estatal responsvel por sua criao uma relao de subordinao
hierrquica, mas apenas mera vinculao, uma vez que a autarquia no integra a
estrutura orgnica do Executivo. Tal fato impe uma forma diferenciada e mais
restrita de controle, que privilegia a correo finalstica do servio prestado, mais
voltada aos aspectos legais que aos de mrito, a fim de se garantir que elas no se
desvirtuem de suas finalidades institucionais.
De forma resumida, o controle sobre os atos das autarquias se exerce de trs
formas distintas, mas sempre de acordo com a lei de sua criao. O primeiro deles
o controle poltico, que se d tanto atravs da nomeao e aprovao dos nomes de
seus dirigentes pelos poderes Executivo e Legislativo, quanto pelo carter de livre
exonerao destes mesmos dirigentes pelo Chefe do Poder Executivo. J o controle
administrativo se exerce por meio de superviso ministerial, conforme o artigo 26 do
Decreto-Lei n 200/67. Por ltimo, se tem o controle financeiro, que se exerce nos
termos do artigo 71, inciso II, cujo exerccio cabe ao respectivo Tribunal
competente.61
Por fim, a criao de uma autarquia deve se dar por lei, conforme o DecretoLei n 200/67, artigo 5, inciso I, combinado com a Constituio Federal, artigo 37,
inciso XIX. Mas, mesmo se ausente fosse a determinao legal, sua criao
60
61

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros: So Paulo, 2004. p. 337.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros: So Paulo, 2004. p. 341.

39
necessariamente deveria se dar por fora de lei, uma vez que se trata da criao de
uma nova personalidade, sujeita de direitos e obrigaes, resultado de um
desmembramento do prprio Estado. E aqui se deve entender tambm a mudana
do regime jurdico de uma personalidade preexistente para autarquia como ato de
criao.62

3.3

A Independncia das Agncias Reguladoras

Agora que j se sabe que a natureza jurdica das agncias reguladoras de

autarquia sob regime especial, bem como o que se deva entender pelos vocbulos
agncia e regulao, resta analisar as caractersticas especficas que possuem
estas entidades, responsveis tanto pela sua natureza especial, quanto como
elemento diferenciador em relao s demais autarquias, ditas comuns.
Sem dvida que este elemento diferenciador est na independncia que as
agncias reguladoras possuem em relao aos demais Poderes do Estado, cuja
fundamentao reside na importncia em se proteg-las contra influncias polticopartidrias que se revelem nocivas ao bom andamento do setor regulado. Logo, para
que as agncias reguladoras exeram com isonomia e eqidade as suas atribuies,
que, em razo da complexidade e da tecnicidade dos seus atos, podem contrariar
uma gama de interesses particulares, previu-se determinadas garantias para que os
seus objetivos sejam efetivamente alcanados.

62

GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. Saraiva: So Paulo, 1995. p.225.

40
Assim, adiante sero analisadas as autonomias especficas de que gozam as
agncias reguladoras, e que compem o chamado regime especial de que ficou
faltando tratar, devendo a elas se acrescentar tudo aquilo que j foi escrito at aqui a
respeito das autarquias comuns. Em seguida, tambm sero apreciados os limites
para o exerccio dessas autonomias especiais, bem como os mecanismos de
controle que garantem a observncia destes limites.

3.3.1 Autonomia administrativa

O fato que denota a autonomia administrativa das agncias reguladoras a

investidura por tempo certo63 de seus dirigentes, o que significa dizer que eles
somente podem ser afastados do cargo que ocupam antes do vencimento do prazo
previsto mediante o cometimento de falta grave, apurada esta em processo
administrativo ou judicial, e desde que observados o contraditrio e a ampla defesa.
Alm disso, as investiduras por tempo certo dos dirigentes no podem ser
coincidentes entre si, e, muito menos, com o ciclo eleitoral, por motivos que
dispensam maiores detalhamentos.
A investidura para o preenchimento dos cargos de dirigentes das agncias
reguladoras, em regra, um ato composto, cabendo ao Chefe do Poder Executivo
indicar o nome do pretenso dirigente, que ser submetido aprovao pelo Senado

63

A doutrina majoritariamente aponta ser o fator determinante da autonomia administrativa o

estabelecimento de mandato fixo para os dirigentes das agncias reguladoras. Porm, mandato
pressupe eleio, o que no o caso, de modo que consideramos mais apropriada a adoo do
termo investidura por tempo certo. Aula do curso de Direito Constitucional / Administrativo,
ministrada pelo Professor Guilherme Pea de Moraes (informao verbal).

41
Federal aps argio pblica. Uma vez aprovado, seu nome retorna ao Chefe do
Poder Executivo para, finalmente, ser nomeado e empossado no cargo.
Em razo do prprio princpio da eficincia, que norteia toda a Administrao
Pblica, concluiu-se pela necessidade de se atribuir a tcnicos especializados a
edio de determinadas normas cujo contedo altamente complexo e especfico. O
legislador, como generalista que , pode traar as grandes linhas de funcionamento
da atividade estatal sobre os vrios setores da economia. Contudo, dominar
cientificamente assuntos que exigem anos de formao intelectual em setores to
diversos como telecomunicaes, petrleo ou cinema, at mesmo em razo das
constantes e rpidas transformaes tecnolgicas por que passam diariamente, no
parece ser humanamente alcanvel.
Com isso, a sada encontrada foi a atribuio desta tarefa, que seria
originariamente do agente poltico, a tcnicos que detenham uma formao cientfica
especfica em um determinado setor, o que permitiria o seu desenvolvimento de uma
forma mais adequada e eficiente. Da a necessidade de se exigir dos dirigentes das
agncias notrio saber a respeito do segmento regulado sobre o qual ir atuar.
Contudo, tanto em razo da complexidade do cargo, como tambm pelo
elevado grau de responsabilidade de suas tarefas, optou-se pela adoo de uma
direo colegiada, que concederia no apenas legitimidade s agncias, pois abriria
espao para que todos os agentes nela se encontrassem representados, mas
tambm coibiria a captura dos seus dirigentes, tendo em vista que sempre mais
difcil corromper todo um colegiado a um singular, contribuindo assim por uma
melhor qualidade e imparcialidade dos atos proferidos.
Ainda quanto captura, deve-se a ela a prpria razo e origem da idia de
que a atividade reguladora deve ser exercida com autonomia tcnica e

42
administrativa. Como o prprio nome j indica, ela ocorre quando os rgos
reguladores so dominados pelos interesses dos agentes que deveriam ser objeto
de regulao. E esses interesses podem tanto pertencer a uma empresa privada,
como ao prprio Governo.
Se por um lado delegada s agncias a autonomia administrativa para que
elas possam resistir s presses do Governo por medidas que permitam resultados
de curto prazo favorveis a ele, em razo das restries temporais impostas pelo
ciclo eleitoral, por outro algumas leis especficas instituidoras dessas agncias
prevem a possibilidade de reconduo do dirigente ao cargo que ocupa, o que
representa um flagrante artifcio de captura por parte do administrador.64
J para inibir a captura pela iniciativa privada, onde as presses so por
medidas que possibilitem a apresentao imediata de resultados positivos para os
acionistas das empresas reguladas, concebeu-se a idia da quarentena. Assim,
para que determinado dirigente no tome medidas tendentes a favorecer uma
determinada empresa em troca de benefcios pessoais, como, por exemplo, a
assuno de um cargo nesta mesma empresa quando finda a sua investidura na
respectiva agncia reguladora, as leis das agncias prevem o cumprimento de um
determinado perodo (geralmente de doze meses) de abstinncia profissional
subseqente sada do cargo de dirigente, quando ele no poder voltar a atuar no
mesmo segmento econmico pela iniciativa privada.
Mas a atribuio de autonomia administrativa s agncias no se deu de
forma pacfica, como se poderia supor. A primeira questo suscitada pelos seus
crticos dizia respeito natureza do cargo de dirigente de agncia reguladora. Muitos
foram os autores que compararam o agente regulador ao agente administrativo.
64

SALGADO, Lucia Helena, MOTTA, Ronaldo Seroa da (Editores). Marcos Regulatrios no Brasil:
o que foi feito e o que ainda falta fazer. Ipea: Rio de Janeiro, 2005. p. 10.

43
Dessa forma, se entendeu que aquele, a exemplo deste, somente poderia assumir
uma funo pblica que decorresse ou da aprovao em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos, ou da nomeao para um cargo em comisso. E como o
dirigente da agncia reguladora no fez concurso pblico, ele somente poderia
ocupar cargo em comisso. Logo, em razo da natureza do cargo que ocupa,
concluiu-se que ele poderia ser livremente exonerado a qualquer tempo, restando
inconstitucional a previso nas leis das agncias reguladoras da investidura por
tempo certo dos seus dirigentes.65
Ainda, segundo esses mesmos autores, o fato de serem nomeados por tempo
certo no serviria para sustentar a sua estabilidade no cargo durante o prazo de
vigncia de sua nomeao, tendo em vista a Smula n 25 do Supremo Tribunal
Federal que no o admitira.66
Mas o que deve ser colocado que agente regulador tambm uma
categoria de agente pblico e, portanto, se submete aos requisitos para o exerccio
do cargo conforme fixado na lei que o instituiu, e estes so o notrio saber dentro de
um determinado segmento regulado e a preservao de sua funo enquanto no
for praticada nenhuma falta grave. Ento, com fundamento no artigo 37, inciso I, da
Constituio

Federal

brasileira,

entende-se

que

no

nenhuma

inconstitucionalidade nesta previso.67

Recentemente, julgando uma ao direta de inconstitucionalidade proposta
pelo governador do Estado do Rio Grande do Sul, cujo relator foi o Excelentssimo
Senhor Ministro Seplveda Pertence, o prprio Supremo Tribunal Federal no
65

Este chegou a ser o entendimento da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, conforme

parecer n 6/99 GUB. Marcos Juruena Villela Souto (informao verbal).
66
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n 25. A nomeao a termo no impede a livre
demisso, pelo Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia. Disponvel em:
http://www.stf.gov.br. Acesso em 13 de julho de 2006.
67
Marcos Juruena Villela Souto, em palestra proferida no workshop Regulao, Concorrncia e
Transporte, realizada em outubro de 2005 na cidade do Rio de Janeiro (informao verbal).

44
reconheceu qualquer inconstitucionalidade na impossibilidade de exonerao ad
nutum dos dirigentes das agncias reguladoras:
4. A investidura a termo no impugnada e plenamente compatvel
com a natureza das funes das agncias reguladoras , porm,
incompatvel com a demisso ad nutum pelo Poder Executivo: por
isso, para concili-la com a suspenso cautelar da nica forma de
demisso prevista na lei ou seja, a deciso por Assemblia
Legislativa -, impe-se explicitar que se suspende a eficcia do artigo
8 dos diplomas estaduais referidos, sem prejuzo das restries
demissibilidade dos conselheiros da agncia sem justo motivo, pelo
Governador do Estado, ou da supervenincia de diferente legislao
vlida.68

Mas a questo mais polmica se deveu quanto possibilidade ou no da

estabilidade provisria dos agentes reguladores se estender ao mandato do Chefe
do Poder Executivo que os nomeou.
Dentre outros autores69, entendendo haver violao ao princpio democrtico
caso seja vedada a possibilidade de livre exonerao dos dirigentes das agncias
pelo novo Chefe do Poder Executivo, assim se pronunciou o professor Celso Antnio
Bandeira de Mello:
Questo importante a de saber se a garantia dos mandatos por
todo o prazo previsto pode ou no estender-se alm de um mesmo
perodo governamental.
Parece-nos evidentssimo que no. Isto seria o mesmo que engessar
a liberdade administrativa do futuro Governo. Ora, da essncia da
Repblica a temporariedade dos mandatos, para que o povo, se o
desejar, possa eleger novos governantes com orientaes polticas e
administrativas diversas do Governo precedente.
Fora possvel a um dado governante outorgar mandatos a pessoas
de sua confiana garantindo-os por um perodo que ultrapassasse a
durao do seu prprio mandato, estaria estendendo sua influncia
para alm da poca que lhe correspondia (o primeiro mandato de
alguns dirigentes da ANATEL de sete anos) e obstando a que o
novo Presidente imprimisse, com a escolha de novos dirigentes, a

68

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n

1949-0. Requerente: Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Requerida: Assemblia Legislativa
do Rio Grande do Sul. Requerido: Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Seplveda
Pertence. Braslia, 18 de novembro de 1999. Disponvel em:
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/FrameDown.asp?classe=ADIMC&Cod_Classe=555&Ementa=2
215&Processo=1949&tipo_colecao=EMENTARIO. Acesso em 13 de julho de 2006.
69
Dentre eles, Leila Cullar, em As Agncias Reguladoras e seu Poder Normativo Dialtica: So
Paulo, 2001.

45
orientao poltica e administrativa que foi sufragada nas urnas. Em
ltima instncia, seria uma fraude contra o prprio povo.
Veja-se a que absurdos conduziria interpretao diversa da ora
apresentada como correta: para prolongar a orientao que quisesse
imprimir Administrao Pblica, inibindo a sobrevinda de diretrizes
novas prprias dos que ascendessem nas eleies sucessivas,
bastaria ao grupo no Poder transformar todos os principais setores
administrativos em entidades comandadas por dirigentes com
mandatos como foi feito no Governo que findou em 2002 que
ultrapassassem o prprio perodo. Com isto, mesmo derrotados no
pleito eleitoral, persistiriam gerindo o Estado segundo os critrios
rejeitados pelos eleitores e obstando atuao de quem os
sucedesse, em anttese absoluta com a idia de Democracia e de
Repblica.
Logo, de se concluir que a garantia dos mandatos dos dirigentes
destas entidades s opera dentro do perodo governamental em que
foram nomeados. Encerrado tal perodo governamental,
independentemente do tempo restante para concluso deles, o novo
Governo poder sempre expelir livremente os que os vinham
exercendo.70

Porm, isso no tem nada a ver com a negao da democracia porque a

formulao da poltica pblica continua a cargo dos poderes polticos, cujas
autoridades foram legitimadas pelo voto popular para desempenharem esta tarefa,
no havendo, portanto, uma substituio das autoridades polticas pelas autoridades
administrativas. Assim, no se viola o princpio da democracia ao se estabelecer
que, uma vez formulada a poltica pblica, ela deva ser executada por tcnicos que
representem o conhecimento sobre aquele segmento.
Tendo em vista que as investiduras a termo nos cargos no so coincidentes
entre si e com os mandatos polticos, a idia era justamente reduzir esse teor poltico
sobre a matria regulada, com o intuito de dar maior nfase ao carter tcnico e
eficiente da funo. Em um verdadeiro regime democrtico, a alternncia no poder
permitir que cada nova diretriz poltica indique alguns diretores que iro representla, sem sacrifcio dos demais, que, por sua vez, representam outras diretrizes.
Assim, aceitar a idia de que o novo Chefe do Poder Executivo possa exonerar

70

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros: So Paulo,
2005. pp. 162 e 163.

46
quem ele queira ao seu bel prazer que parece ser anti-democrtico, tendo em vista
que a representao poltico-ideolgica ser apenas uma, a do vencedor.
Ao admitir os argumentos usados pelo professor Celso Antnio Bandeira de
Mello, estar-se- politizando um ente cuja criao se justifica justamente na no
politizao de determinadas matrias, exatamente para evitar insegurana jurdica e,
assim, criar um quadro estvel e propcio para os investimentos privados. Ademais,
se assim realmente o fosse, a captura poltica dos dirigentes das agncias
reguladoras restaria latente, o que desvirtuaria a prpria idia de autonomia em que
se baseia o instituto, na medida em que somente assumiria a chefia dessas
agncias os diretores que docilmente se curvassem s determinaes do Poder
Central.

3.3.2 Autonomia financeira

J a autonomia financeira decorre do exerccio da funo regulatria, pelas

agncias, de fiscalizar a regularidade da prestao dos servios sob sua superviso.
Tal fiscalizao, obviamente, no se d de forma gratuita, ficando as empresas
atuantes em determinado setor sob regulao estatal sujeitas cobrana de uma
taxa referente ao servio prestado, a chamada taxa de fiscalizao, cujos
dividendos se incorporam diretamente ao patrimnio da agncia reguladora.
Logo, o fato que aponta a autonomia financeira das agncias reguladoras a
sua capacidade de auto-gesto financeira. Embora tambm sejam elas destinatrias
de receitas provenientes de dotaes oramentrias gerais, bem como de variadas

47
outras fontes71, a maior parte dos seus recursos decorre da cobrana da referida
taxa, que tem, inclusive, levantado grande controvrsia a respeito de sua natureza
jurdica.
Quando consultada sobre a cobrana da taxa de fiscalizao pela antiga
Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro
(ASEP-RJ), a Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro firmou entendimento
que, em matria de servios pblicos, a taxa de regulao no teria natureza
tributria. Ela seria sim um encargo contratual estabelecido dentro do contrato de
concesso, pelo qual se pactuou que os custos relacionados fiscalizao e
disciplina da execuo daquele contrato seriam arcados pelo contratado (no caso,
pelo concessionrio).
Em pareceres, os procuradores Vera Lcia Kirdeiko e Joo Guilherme Sauer
entenderam que a delegao dos servios no isenta a Administrao Pblica do
seu poder-dever de controlar e fiscalizar a prestao e a execuo destes servios.
Portanto, o poder aqui no seria o de polcia, mas sim o de fiscalizao, mesmo
porque a cobrana da referida taxa se fundamentaria em remunerar esse servio
de fiscalizao, atinente ao cumprimento das normas contratuais e legais
pertinentes, o que a vincula diretamente a um contrato, possuindo, portanto,
natureza contratual. Assim, ao invs de taxa, no sentido tcnico do termo, estar-se-ia
diante de verdadeiro preo pblico.
Nos demais casos, quando houvesse o efetivo exerccio de atividade
econmica, a sim estaria validada a cobrana de uma taxa com verdadeira natureza
tributria, porque, neste caso, haveria o efetivo exerccio do poder de polcia, que
71

Excetuando-se a transferncia de patrimnio conferido s agncias atravs da sua lei criadora, h

tambm os produtos provenientes da aplicao de multas, os rendimentos resultantes de operaes
financeiras, os valores recebidos pela venda ou aluguel de bens mveis ou imveis de sua
propriedade etc. CULLAR, Leila. As Agncias Reguladoras e seu Poder Normativo. Dialtica:
So Paulo, 2001. p. 94.

48
no pode incidir sobre os servios pblicos, por j serem estes de titularidade
estatal, mesmo quando delegados iniciativa privada.
Joo Guilherme Sauer acrescenta ainda, segundo seu entendimento, ser a
base de clculo da taxa de fiscalizao inconstitucional, por ser ela prpria de
imposto, uma vez que a alquota incide sobre o somatrio das receitas auferidas
mensalmente pelo delegatrio do servio.
Em sentido contrrio, defendendo a sua natureza tributria, Vera Lcia
Marques de Freitas considera no somente tratar-se de poder de polcia, como
tambm entende plenamente constitucional a base de clculo da taxa de
fiscalizao, classificando-a como uma modalidade da chamada taxa ad valorem,
que aquela calculada com base em um valor econmico, o que no seria vedado
pelo Cdigo Tributrio Nacional, desde que respeitados os limites impostos pelo
artigo 77, pargrafo nico, do referido diploma legal.72
Julgando caso semelhante, mas em relao taxa de fiscalizao gacha, o
Supremo Tribunal Federal, seguindo majoritariamente o voto do Excelentssimo
Senhor

Ministro

Gilmar

Ferreira

Mendes,

entendeu

tambm

no

haver

inconstitucionalidade na fixao da base de clculo como sendo o faturamento anual

das empresas sob regulao, uma vez que no haveria a qualquer incidncia sobre
esse faturamento, mas to somente a fixao de um critrio para a incidncia da
referida taxa. Dessa forma, por via transversa, fixou-se o entendimento de que a
taxa de fiscalizao tem efetivamente natureza tributria.73

72

Procedimento administrativo n E04/887.145/98 da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de

Janeiro.
73
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1948-1. Requerente:
Confederao Nacional do Transporte. Requerido: Governador do Estado do Rio Grande do Sul.
Relator: Gilmar Mendes. Braslia, 4 de setembro de 2002. Disponvel em:
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/FrameDown.asp?classe=ADI&Cod_Classe=504&Ementa=2097
&Processo=1948&tipo_colecao=EMENTARIO. Acesso em: 13 de julho de 2006.

49
A importncia de se qualificar precisamente a natureza jurdica da taxa de
regulao reside em situaes como de extino e criao dessas agncias
reguladoras. Isso porque, se essa taxa de regulao realmente tiver natureza
tributria, por conta do princpio da anterioridade tributria, a agncia reguladora
criada no teria recursos para funcionar no mesmo exerccio de sua criao, uma
vez que ela somente poderia ser cobrada dos contratados no ano seguinte ao da
sua instituio, o que tornaria vulnervel a sua independncia.
Por outro lado, se no forem tidas como verdadeiros tributos, as taxas de
fiscalizao estaro livres das limitaes impostas pela Constituio Federal,
sobretudo em relao aos seus artigos 150, 151 e 152.

3.3.3 Autonomia tcnica

No que tange autonomia tcnica, o que caracteriza as agncias reguladoras

a impossibilidade de se interpor recurso hierrquico imprprio contra as decises
emanadas dos seus dirigentes.
Tal restrio decorre do exerccio de sua funo quase-judicial, que determina
que o Conselho Diretor das prprias agncias funcionem como ltima instncia
administrativa na soluo de conflitos de interesses entre o delegante, o delegatrio
e os usurios de um determinado servio.
Deve-se ter em conta aqui que o recurso hierrquico pode ser decomposto
em recurso hierrquico prprio e recurso hierrquico imprprio.

50
O primeiro ocorre quando uma autoridade administrativa superior
competente para julgar, em grau de recurso, os atos praticados por uma autoridade
administrativa inferior a ela, desde que ambas pertenam a uma mesma entidade.
Por exemplo, interposto recurso contra ato praticado por Ministro de Estado, quem
ir julg-lo o Presidente da Repblica, sendo que tanto este como aquele
pertencem Unio. Portanto, trata-se aqui de recurso hierrquico prprio.
J no recurso hierrquico imprprio ocorre o contrrio: tanto a autoridade
administrativa inferior, como a autoridade administrativa superior, pertencem a
entidades diferentes, o que significa dizer que a autoridade que pratica o ato
recorrido, e a autoridade que tem atribuio para julgar o recurso pertencem a
entidades distintas. Por exemplo, interposto recurso contra ato praticado pelo
presidente do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ser ele apreciado ou pelo
Ministro da Previdncia Social, ou pelo Presidente da Repblica. Contudo, o
presidente do INSS pertence a uma autarquia federal, ao passo que, tanto o Ministro
da Previdncia Social, como o Presidente da Repblica, pertencem Unio. Assim,
por integrarem entidades diferentes, este se revela um caso tpico de recurso
hierrquico imprprio.74
A impossibilidade do seu cabimento contra atos provenientes de agncias
reguladoras se d com fulcro na idia de que uma deciso tcnica no deve ser
passvel de uma reviso poltico-administrativa, uma vez que seus atos seriam
revistos ou pelo Ministro da pasta correspondente, ou diretamente pelo Presidente
da Repblica, o que representaria uma afronta autonomia tcnica que lhe
caracterstica e fundamental para o desempenho de suas funes.

74

Aula do curso de Direito Constitucional / Administrativo, ministrada pelo Professor Guilherme Pea
de Moraes (informao verbal).

51
Por outro lado, a impossibilidade de se interpor recurso hierrquico imprprio
no significa a concesso de poderes ilimitados aos dirigentes das agncias
reguladoras, j que suas decises permanecem passveis a eventuais recursos
hierrquicos prprios para a mesma agncia, ou a aes judiciais, tendo em vista o
controle inafastvel do Judicirio.

3.4

Mecanismos de controle sobre as agncias reguladoras

importante chamar a ateno para o fato de que a agncia reguladora no

um quarto poder, mas sim um ente integrante da prpria Administrao Pblica
indireta e, portanto, submetida aos comandos do administrador, com a vantagem de
estar protegida contra interferncias de ordem poltica sobre a sua atuao, que
deve ser tcnica.
Em razo de sua natureza autrquica, esto tambm as agncias reguladoras
sujeitas a algumas formas de controle comuns s autarquias. Desde o advento do
sistema de freios e contrapesos, surgido em substituio separao estanque de
tarefas (executivas, legislativas e judicantes), o controle exercido por um Poder
sobre o outro tem sido um importante elemento inibidor do seu exerccio arbitrrio
por quem lhe seja titular.
Assim, a agncia reguladora, como entidade integrante da Administrao
Pblica, tambm ter a sua liberdade mitigada por via de controle externo, o que se
justifica em nome de valores maiores como a proteo ao interesse pblico e aos

52
princpios da legalidade e da eficincia, o que lhe servir, por outro lado, como
elemento legitimador de suas atividades.
Portanto, ainda que a agncia reguladora seja dotada de autonomia e
independncia, nada disso a torna imune aos controles poltico, judicial, financeirooramentrio e social a que est submetida.75

3.4.1 Do controle poltico

O controle poltico, que exercido tanto pelo Poder Legislativo, como pelo
Chefe do Poder Executivo, j comea na prpria inspirao do projeto de lei de
criao da agncia, onde so definidas as suas competncias e funes. Tambm
nesta etapa se estabelece a estrutura da Administrao direta qual ficar
vinculada, se a um Ministrio ou se diretamente ao Presidente da Repblica, bem
como o valor da sua taxa de regulao, o critrio de nomeao e exonerao dos
seus dirigentes e do pessoal de apoio, a organizao interna da nova entidade e a
remunerao de seus agentes.76
Ademais, ele tambm se verifica no processo de nomeao e exonerao dos
dirigentes das agncias reguladoras, onde esto legalmente previstas as
participaes tanto do Poder Executivo, que se materializa na indicao, na
nomeao e no pedido de sua exonerao ao Senado Federal, quanto do Poder

75

Invocando os artigos 127 caput e 129, inciso III, ambos da Constituio Federal, o professor Srgio
Guerra faz aluso existncia de um controle a ser exercido pelo Ministrio Pblico. GUERRA,
Srgio. Introduo ao Direito das Agncias Reguladoras. Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 2004. p.
71.
76
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatrio. Lmen Jris: Rio de Janeiro,
2002. p. 343.

53
Legislativo, a quem compete decidir pela aprovao e exonerao dos nomes a ele
indicados.
Ainda dentro do controle poltico, existem mecanismos especficos de
exerccio deste controle cuja titularidade se conserva exclusivamente a um dos
Poderes que o compem, o que permite subdividi-lo em um controle especfico
exercido pelo Poder Executivo, e outro exercido pelo Poder Legislativo.

3.4.1.1

O controle pelo Poder Executivo

O controle pelo Poder Executivo, que alguns autores chamam de controle

interno, se materializa pela submisso das agncias reguladoras s polticas
pblicas traadas pela Administrao Central, que delimitam o mbito de exerccio
de suas atividades.
Devida sua natureza autrquica, o controle sobre as agncias aqui deve se
ater aos aspectos finalsticos de sua atuao. E um dos mecanismos pelo qual esse
controle finalstico ser exercitado atravs do chamado contrato de gesto.
Em razo do dever constitucional de superviso das agncias reguladoras
pelo Poder Executivo, que se soma ao dever de eficincia administrativa do qual
titular, estabelece-se um contrato entre o controlador e o controlado, onde sero
estabelecidas metas de eficincia que sero objetivamente cobrveis do regulador,
com as conseqncias para tanto.
A sua fundamentao est no fato de que, se a Administrao Pblica tem o
dever de supervisionar a atuao das agncias reguladoras, ento razovel que

54
esse controle tenha uma objetividade, para que no se alegue posteriormente que
houve violao ao princpio da eficincia sem que se tenha definido objetivamente
como esse conceito jurdico deve ser interpretado.
Logo, a celebrao do contrato de gesto, em ltima instncia, nada mais
do que um mecanismo de proteo prpria agncia contra inseres polticas
sobre as suas atividades, alm de garantir a realizao constitucional de um dever
da Administrao Pblica Central com base em critrios objetivos.
Ento, dizer que a agncia reguladora no pode a ele se submeter, uma vez
que ele somente serve para ampliar uma autonomia que j existe, e que, portanto,
aqui somente teria o papel de diminuir essa autonomia, no que seria inconstitucional,
com base no artigo 37 pargrafo 8 da Constituio Federal, no parece ser a
interpretao mais adequada ao caso, mas que tem sido levantada, inclusive, pela
Associao Brasileira das Agncias Reguladoras (ABAR).77
Outra forma de controle exercida pelo Poder Executivo, e que tem sido alvo
de grande controvrsia na doutrina, aquele que se refere possibilidade de
interposio do recurso hierrquico imprprio contra atos finais das agncias
reguladoras.
Muito embora a sua impossibilidade seja uma das caractersticas inerentes s
agncias reguladoras, deve ser admitida aqui uma exceo a esta regra, por fora
do artigo 5, inciso XXXIV, alnea a, da Constituio Federal.
Se por um lado a Constituio reconhece a todos o direito de petio, que,
naturalmente, pode provocar um recurso hierrquico imprprio para que o Chefe do
Poder Executivo decida a respeito de um ato emanado de uma agncia reguladora,

77

Marcos Juruena Villela Souto, em palestra proferida no workshop Regulao, Concorrncia e

Transporte, realizada em outubro de 2005 na cidade do Rio de Janeiro. (informao verbal).

55
por outro, a independncia legalmente conferida agncia impede que o seu ato
seja revisto (no sentido de substitu-lo) pela autoridade poltica.
Mas o que o dispositivo constitucional invocado prope em nada viola a sua
independncia, uma vez que nenhuma autonomia ou independncia conferida s
agncias para a prtica de atos contrrios lei, e que por isso sequer so recebidos
pelo ordenamento jurdico. Logo, neste caso, o que faz a autoridade controladora
um mero ato de declarao, que somente pode ser praticado pelo Chefe do Poder
Executivo depois de ouvido o rgo central do respectivo sistema jurdico, por ser
um ato tcnico de fixao de interpretao do ordenamento jurdico.78
Ento, apenas se admite o recurso hierrquico imprprio de um ato final
emanado de uma agncia reguladora no caso de flagrante ilegalidade, o que se dar
em cumprimento a um dever constitucional que se restringir a declarar a nulidade
do ato, sendo certo que, ao assim agir, a autoridade controladora no estar
violando a independncia da agncia, uma vez que no se adentrar no mrito da
regulao.

3.4.1.2

O controle pelo Poder Legislativo

Quanto ao controle legislativo, ele expressamente admitido pela

Constituio Federal no seu artigo 49, inciso X, ao consagrar como competncia
exclusiva do Congresso Nacional a fiscalizao e o controle dos atos do Poder
Executivo, inclusive os da Administrao indireta.
78

Marcos Juruena Villela Souto, em palestra proferida no workshop Regulao, Concorrncia e

Transporte, realizada em outubro de 2005 na cidade do Rio de Janeiro. (informao verbal).

56
Alis, o mesmo artigo constitucional, agora no seu inciso V, prev o principal
mecanismo de exerccio de controle pelo Legislativo, ao prever a sua competncia
para sustar os atos normativos exarados do Poder Executivo que ultrapassem os
limites da delegao legislativa. Complementando o seu sentido, muito oportuna foi
a observao feita pelo professor Marcos Juruena Villela Souto de que esse
dispositivo no autoriza o Poder Legislativo a anular, e nem tampouco revogar a
norma reguladora, naquilo em que ela for exorbitante sua competncia, mas
apenas em suspender os seus efeitos, o que no significa retir-la do mundo
jurdico.79
As demais formas de exerccio de controle parlamentar se encontram nos
pedidos

de

informao

na

convocao

dos

reguladores

para

prestar

esclarecimentos em comisses parlamentares de inqurito, o que atribui s agncias

grande credibilidade frente sociedade, uma vez que ficaro sob a superviso de
pessoas legitimamente eleitas pelo povo, e que, portanto, ao menos em tese, melhor
o representa.

3.4.2 Do controle judicial

Passando agora para a possibilidade do controle judicial, importante lembrar

que o princpio que o orienta o mesmo que submete toda e qualquer leso ou
ameaa de leso a direito apreciao pelo Poder Judicirio, conforme determina o
artigo 5 da Constituio Federal, no seu inciso XXXV. E esse controle a ser
79

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Lmen Jris: Rio de Janeiro,
2004. p. 215.

57
realizado

pelo

Poder

Judicirio

tanto

se

materializa

pelo

controle

de

constitucionalidade da lei que d criao agncia reguladora, quanto pelo controle

sobre os atos normativos ou concretos expedidos por essa mesma agncia. Ento,
com exceo do caso da Justia Desportiva, nenhuma outra situao pode ser
estabelecida como condicionante de esgotamento da esfera administrativa para o
recurso via judicial.
A partir desta premissa, uma questo de grande importncia passa a ser,
portanto, sobre o limite do exerccio desse poder-dever pelo Judicirio, tendo em
vista que, se por um lado a sua competncia resta inconteste, por outro, a
independncia tcnica decisria (ou discricionariedade tcnica) das agncias fica, ao
menos em tese, ameaada.
Hoje, a jurisprudncia quase unnime ao afirmar que no cabe controle
judicial sobre os atos discricionrios da Administrao Pblica80, uma vez que ele
no pode se substituir s valoraes da autoridade administrativa, sob pena de
violao ao princpio da separao de poderes.
Mas o que parte da doutrina contesta a prpria existncia de uma atividade
discricionria, no caso especfico da regulao. Por discricionariedade, deve-se
entender aqui como uma margem de liberdade de escolha entre pelo menos dois
comportamentos admitidos pelo ordenamento jurdico onde, mediante uma avaliao
dos conceitos de convenincia e oportunidade, independentemente da escolha
realizada, se permite o alcance de um mesmo resultado.
Assim, se a regulao uma atividade de ponderao entre interesses em
conflito para a busca de um ponto timo, somente atingido esse ponto que ela ter
80

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n 473. A administrao pode anular seus prprios
atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou
revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Disponvel em: http://www.stf.gov.br. Acesso
em: 13 de julho de 2006.

58
efetivamente alcanado os seus objetivos. Se for considerado aqui, por influncia da
doutrina alem, a impossibilidade de que duas tcnicas sejam capazes de atingir um
mesmo resultado, haver to somente um nico ponto timo, o que inviabilizaria,
portanto, falar-se em discricionariedade.
Ento, no havendo a possibilidade de juzo discricionrio no sentido de
avaliao de convenincia e oportunidade pela autoridade reguladora, no haveria
bice ao controle judicial da atividade regulatria, por se tratar de mero ato
vinculado, e, portanto, despido de qualquer tipo de valorao pelo seu autor.
Assim

sendo,

questo

de

uma

eventual

invocao

de

uma

discricionariedade tcnica no poderia representar uma barreira ao controle judicial,

exatamente porque no pareceria que ela efetivamente exista na atividade
regulatria como um juzo subjetivo, livre de avaliao, conforme o critrio de
convenincia e oportunidade, que so subjetivos do administrador.
Ilustrando

essa

linha

de

raciocnio,

assim

se

pronunciou

hoje

Excelentssimo Senhor Doutor Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto

Grau:
O que justificaria a discricionariedade da Administrao, entre ns
assim o entende a parte maior da nossa doutrina seria o emprego,
pela lei, de conceitos indeterminados.
Sustento, no entanto, inexistirem conceitos como tais
indeterminados.
Todo conceito produto da reflexo, expressando uma suma de
idias. Quando expressado, atravs do seu termo, envolve um ato
de expresso. O termo, pois, a expresso do conceito.
Mas os termos dos conceitos jurdicos so colhidos na linguagem
natural, que potencialmente ambgua e imprecisa. Assim, resultam
esses termos, em grande nmero de casos, indeterminados. Essa
indeterminao, todavia, no dos conceitos, mas sim de suas
expresses [isto , de seus termos]. Da porque, de modo correto,
cumpriria referirmos conceitos cujos termos so indeterminados e
no conceitos indeterminados [a ltima expresso somente
permanece sob o uso por inrcia ou por impulso economia de
palavras]. Pois certo insisto nisso que se o conceito
indeterminado, no conceito.

59
Assumida tal premissa, teremos que a questo da discricionariedade
h de ser recolocada, de sorte que se aparte os temas da
discricionariedade e da utilizao de conceitos indeterminados.
[...] Tais conceitos, segundo aquele autor, s permitem uma unidade
de soluo em cada caso. Assim, quando se fala em boa f, v. g., o
conceito se d ou no se d. Em outros termos, em presena de um
caso determinado h ou no h boa f: tertium non datur.
Em razo disso, a aplicao de conceitos indeterminados s permite
uma nica soluo justa.Contrariamente, o exerccio da potestade
discricionria permite uma pluralidade de solues justas ou, em
outros termos, optar por alternativas que so igualmente justas
desde a perspectiva do Direito. Da porque a discricionariedade
essencialmente uma liberdade de eleio entre alternativas
igualmente justas ou entre indiferentes jurdicos, ao passo que a
aplicao de conceitos indeterminados um caso de aplicao da
lei.
A conseqncia mais relevante que se extrai dessa distino respeita
ao papel a ser desempenhado pelo Poder Judicirio diante de ambas
as hipteses. Se no lhe cabe, por um lado, a apreciao da deciso
discricionria, por outro lhe cumpre, inquestionavelmente, manifestarse sobre a aplicao, pela Administrao, dos conceitos
indeterminados.81

Porm, a idia de que haja sempre uma diferena entre conceitos jurdicos
indeterminados e discricionariedade administrativa (ou tcnica, quando baseada em
critrios tcnico-cientficos no previstos em lei), j vem sendo fortemente
contestada, sobretudo na doutrina espanhola.
Robertnio Santos Pessoa, filiando-se a essa segunda corrente, que acredita
na existncia de uma discricionariedade tcnica, assim se pronunciou:
Observe-se que, se no terreno da discricionariedade comum nos
defrontamos, via de regra, com a possibilidade de alternativas,
solues ou decises diferentes em face de um dado problema, tal
costuma ocorrer, tambm, no campo da discricionariedade tcnica.
De fato, no se revela realista, e mesmo cientfica, uma concepo
de cincia e tcnica que assegure certezas absolutas acerca das
decises a serem tomadas. Nenhuma cincia pode gestar aplicaes
tcnicas absolutamente precisas e uniformes, destitudas de
alternativas ou dvidas.82

Portanto, bastaria que o agente regulador identificasse vrios meios racionais

e proporcionais para a realizao do fim pblico que, a partir de uma avaliao de
81

GRAU, Eros Roberto. Poder Discricionrio. Revista de Direito Pblico, n 93, Jan./Mar. 1990. p.
42.
82
PESSOA, Robertnio Santos. Administrao e Regulao. Forense: Rio de Janeiro, 2003. p.
178.

60
convenincia e oportunidade, pudesse optar por aquela que considerasse, segundo
critrios tcnicos, como a mais adequada ao caso, para se ter a a concretizao da
discricionariedade tcnica. Logicamente, essa deciso deveria se dar luz de uma
atividade de ponderao de interesses, cujos limites viriam expressamente
determinados pelas polticas pblicas definidas para o setor regulado.
Assim, o controle jurisdicional jamais poder substituir a valorao tcnica da
agncia reguladora pela sua, devendo-se sempre essa apreciao judicial ficar
restrita aos aspectos de legalidade do ato. Alis, no h nada que permita concluir
que a valorao do juiz melhor que a do regulador, que quem efetivamente
conhece a realidade sobre a qual exerce a sua competncia regulatria.
A preocupao para se fixar parmetros e limites ao controle judicial que,
em matria regulatria, o que se tem uma atividade tcnica, realizada luz de todo
um processo de ponderao, sendo resultado de outro processo de conciliao de
diferentes manifestaes de interesses, ao qual se chega aps uma deliberao
coletiva entre tcnicos que tenham notrio saber no setor regulado.83
Portanto, uma vez submetida essa atividade tcnica ao Poder Judicirio,
poder o juiz nomear um perito de sua confiana que, no exerccio de suas
atribuies, entenda que a tcnica escolhida pela agncia reguladora inadequada.
Neste caso, uma autoridade singular, de quem no se exige notrio saber, e que
tampouco passa por um processo rigoroso de legitimao, como se exige dos
dirigentes das agncias reguladoras, ir substituir uma valorao colegiada pela sua
apenas por ser da confiana do juiz, o que no faz nenhum sentido.
Deve ficar claro aqui se estar diante de diferentes atividades estatais
inconfundveis: a atividade jurisdicional de controle e a atividade administrativa de
83

Marcos juruena Villela Souto, em palestra proferida no workshop Regulao, Concorrncia e

Transporte, realizada em outubro de 2005 na cidade do Rio de Janeiro. (informao verbal).

61
ponderao de interesses para interveno em um determinado segmento
econmico.
E essa tem sido a linha fixada pela jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, conforme o voto do Excelentssimo Senhor Ministro Joo Otvio de
Noronha:
1. A regulamentao do setor de telecomunicaes, nos termos da
Lei n. 9.472/97 e demais disposies correlatas, visa favorecer o
aprimoramento dos servios de telefonia, em prol do conjunto da
populao brasileira. Para o atingimento desse objetivo,
imprescindvel que se privilegie a ao das agncias reguladoras,
pautada em regras claras e objetivas, sem o que no se cria um
ambiente favorvel ao desenvolvimento do setor, sobretudo em face
da notria e reconhecida incapacidade do Estado em arcar com os
eventuais custos inerentes ao processo.
2. A delimitao da chamada rea local para fins de configurao
de servio local de telefonia e cobrana da tarifa respectiva, leva em
conta critrios de natureza predominantemente tcnica, no
necessariamente vinculados diviso poltico-geogrfica do
municpio[...].
3. Ao adentrar no mrito das normas e procedimentos regulatrios
que inspiraram a atual configurao das reas locais estar o Poder
Judicirio invadindo seara alheia na qual no deve se imiscuir. [...]84

Portanto, h o reconhecimento jurisprudencial de que h determinadas

ponderaes de natureza tcnica onde o Poder Judicirio no deve interferir no juzo
de valor da atividade reguladora.
Por fim, deve ser feita aqui meno a uma doutrina bastante recente que
admite o exame de mrito dos atos administrativos pelo Poder Judicirio apenas
quando restar verificada violao a princpios constitucionais, sobretudo os da
razoabilidade, moralidade e eficincia.85 Em ltima anlise, segundo os defensores

84

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp 572070. Recurso Especial n 2003/0128035-1.

Recorrente: Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL. Recorrido: Municpio de Terra Rica.
Relator: Joo Otvio de Noronha. Braslia, 19 de maio de 2005. Disponvel em:
https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200400549710&dt_publicacao=15/08/2005.
Acesso em 13 de julho de 2006.
85
BARROSO, Lus Roberto. 6 Seminrio Nacional de Direito Administrativo. Nova Dimenso
Jurdica. Boletim de Direito Administrativo n 11. So Paulo, nov. 2000. p. 811. (Material didtico do
seminrio).

62
desta corrente, essa atuao judicial recairia no exame de legalidade do ato, no
importando assim em violao ao princpio constitucional da separao dos poderes.
Se por um lado no foi admitida s agncias, a par de toda a sua autonomia e
independncia, a competncia para editar atos normativos que ultrapassem os
limites da lei, o que os torna sujeitos anulao, tampouco deve ser admitida a
essas mesmas agncias a prtica de uma falta ainda mais gravosa, que a
inobservncia de preceitos constitucionais. Logo, at por coerncia, deve ser
admitida aqui uma exceo regra de que os atos administrativos no podem ser
controlados pelo Poder Judicirio.
Ademais, a discricionariedade do administrador, conforme se sabe, deve se
restringir quilo que o ordenamento jurdico admite, no procedendo a sua
invocao para a prtica de atos que violem princpios que integram e coordenam
todo o sistema jurdico.

3.4.3 Do controle financeiro-oramentrio

O controle financeiro-oramentrio aquele exercido pelo Tribunal de Contas,

rgo autnomo auxiliar do Poder Legislativo na funo de controle da
Administrao Pblica direta e indireta, o que, por certo, inclui as agncias
reguladoras.
E esse controle a ser realizado pelo Tribunal de Contas se dar na forma dos
artigos 70 e 71, caput e inciso II, ambos da Constituio Federal, o que significa
dizer que os seus atos de controle devero se ater apenas a questes relacionadas

63
gesto de recursos, no podendo, portanto, jamais adentrar no mrito das
decises de regulao, pois, do contrrio, quem estar regulando ser o prprio
Tribunal de Contas, e no o ente regulador, que quem foi constitucionalmente
revestido desta funo.
Com o devido respeito s opinies divergentes86, o professor Lus Roberto
Barroso, em consonncia com o pargrafo anterior, assim se manifestou em
parecer:
Nada, rigorosamente nada, no texto constitucional o autoriza a
investigar o mrito das decises administrativas de uma
autarquia, menos ainda de uma autarquia com as
caractersticas especiais de uma agncia reguladora. No pode
o Tribunal de Contas procurar substituir-se ao administrador
competente no espao a ele reservado pela Constituio e
pelas leis. O abuso patente. Alis, nem mesmo o Poder
Legislativo, rgo coadjuvado pelo Tribunal de Contas no
desempenho do controle externo, poderia praticar atos dessa
natureza [...].87
Ainda sobre o Tribunal de Contas, embora a regra seja a de que ele aja exofficio, o artigo 74 pargrafo 2 da Constituio Federal prev a possibilidade de que
ele seja provocado por qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato,
quando estes entenderem ter havido qualquer ilegalidade ou irregularidade na
gesto financeira das agncias.

3.4.4 Do controle social

86

Mauro Roberto Gomes Matos e Alexandre Santos de Arago entendem que o Tribunal de Contas
pode interferir nos atos de regulao. ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a
Evoluo do Direito Administrativo Econmico. Forense: Rio de Janeiro, 2002. pp. 340 e 341.
87
Parecer n 05/98 LRB, do Gabinete do Exmo. Sr. Procurador-Geral do Estado, exarado em
10/12/1998, no Processo Administrativo n E-14/35.468/98 apud SOUTO, Marcos Juruena Villela.
Desestatizao Privatizao, Concesses, Terceirizaes e Regulao. Lmen Jris: Rio de
Janeiro, 2001. p. 463.

64

O controle social, em tese exercitvel sobre todas as atividades estatais, vem

geralmente previsto na prpria lei instituidora de algumas agncias, muito embora
no seja necessria tal previso, tendo em vista que ela j assegurada pela
Constituio Federal. O que a lei setorial deve prever a forma como se dar tanto o
acesso dos interessados, como o processo participativo pelo qual ele desenvolver a
sua atuao.88
Este controle, conforme se ver, pode tanto ser prvio, quando exercido no
ato de formulao das normas reguladoras, quanto posterior, relativo fiscalizao
do cumprimento dessas mesmas normas. E os mecanismos pelos quais se dar
esse controle social da atividade administrativa das agncias so as audincias
pblicas, as consultas pblicas, os conselhos consultivos e as Ouvidorias.
As audincias pblicas so um processo administrativo de participao cujas
sesses so abertas a qualquer do povo que tenha interesse em expor suas idias e
sugestes, onde tambm sero igualmente discutidos processos administrativos
decisrios e projetos de lei propostos pela respectiva agncia, com a finalidade de
conferir maior transparncia pblica sua atuao.89
J as consultas pblicas consistem no questionamento opinio pblica
sobre o contedo das normas reguladoras antes de elas serem editadas pelas
agncias. As opinies emitidas pela sociedade devero ser consideradas antes da
edio do comando normativo, e tanto a sua rejeio, como a sua adoo, devem
ser motivadas e postas disposio dos interessados, a fim de revestir de
legitimidade e transparncia os seus atos.

88

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatrio. Renovar: Rio de Janeiro, 2003. pp.
202 e 203.
89
BINENBOJM, Gustavo. Agncias Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil. Revista
de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 2005. 240: I-IV; 1-463. p. 160.

65
Diferentemente das audincias e das consultas pblicas, os conselhos
consultivos

so rgos de participao

social institucionalizada, onde os

representantes de todos os agentes envolvidos nas atividades de regulao

possuem assento, e cujas atividades se resumem a emitir opinies e proposituras a
respeito da atuao das agncias, alm de fiscalizar os seus atos.
Em relao s Ouvidorias, a estas cabem receber e analisar as reclamaes
e sugestes formuladas pelos agentes sob regulao, alm de elaborar solues
para atender s propostas que lhe so dirigidas, servindo como intermedirios entre
a agncia e a sociedade.
O controle social, portanto, se justifica pela sociedade, como um todo, ser um
dos agentes envolvidos na atividade de regulao, na condio de usurio de um
servio ou de consumidor de um bem. Sendo assim, seus interesses tambm devem
ser considerados na atividade de ponderao executada pelas agncias, o que, por
sua vez, tambm a legitima como controladora das atividades de regulao como
legtima interessada.
Por fim cabe ainda a possibilidade da prpria agncia reguladora exercer atos
de controle contra ela mesma, conforme se extrai da Smula n 473 do Supremo
Tribunal Federal, quando entender que um determinado ato seu no atende aos
aspectos da legalidade ou da convenincia, o que pode resultar na anulao ou na
revogao do ato, respectivamente.90
Portanto, vistos todos os instrumentos de controle, pode-se afirmar que
nenhum deles ultrapassa os limites constitucionais e nem viola a separao dos
poderes. A independncia de que gozam as agncias reguladoras serve to
somente de tutela contra presses polticas, o que se justifica em razo da natureza
90

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Lmen Jris: Rio de Janeiro,
2004. p. 214.

66
do servio de ponderao de interesses que desempenham, no podendo ser ela
usada como desculpa para afastar o controle sobre os seus atos, o que, por sua vez,
abriria um perigoso precedente para o exerccio arbitrrio de suas funes.
Portanto, conclusivamente, chega-se a um formato resumido das agncias
reguladoras como sendo uma estrutura administrativa dotada de autonomia
administrativa, gerencial, patrimonial e financeira, onde o exerccio dos diversos
mecanismos de controle sobre os seus atos no inviabilizam o seu funcionamento
independente, mas apenas lhe confere credibilidade.

4.

O PROJETO DE PROJETO DE LEI N 3.337/2004

Por solicitao do atual Presidente da Repblica Lus Incio da Silva, em

maro de 2003 foi reunido um Grupo de Trabalho Interministerial, coordenado pela
Casa Civil da Presidncia da Repblica e integrado por representantes de todos os
Ministrios que possuem agncias reguladoras vinculadas s suas Pastas, alm de
representantes do Ministrio da Fazenda, da Defesa, do Planejamento, Oramento e
Gesto, da Justia e da Advocacia-Geral da Unio, com o propsito de analisar o
marco institucional regulatrio no mbito federal, alm de avaliar o papel das
agncias reguladoras e propor medidas corretivas do modelo adotado.
A partir do documento elaborado por este Grupo de Trabalho, onde inclusive
foi reconhecida a importncia das agncias reguladoras para o sucesso dos
investimentos privados, bem como a necessidade de aperfeioamento de alguns de
seus mecanismos de funcionamento, sobretudo em relao ao controle social e
delimitao de poderes, foram redigidos dois anteprojetos de lei, onde o primeiro
dispunha sobre a gesto, a organizao e o controle social das agncias
reguladoras, ao passo que o segundo imprimia alteraes de determinados
dispositivos das leis setoriais de infra-estrutura.
Ambos os anteprojetos foram submetidos consulta pblica em setembro do
mesmo ano, quando foram recebidas pela Casa Civil da Presidncia da Repblica
centenas de contribuies sobre as mais diversas questes de mrito.
Em momento subseqente, analisadas as proposies feitas em busca do
aperfeioamento dos anteprojetos, foram ambos reunidos em um nico texto que,
uma vez encaminhado pelo Governo Cmara dos Deputados, em abril de 2004,

68
deu origem ao Projeto de Lei n 3.337/04, que dispe sobre a gesto, a organizao
e o controle social das agncias reguladoras, alm de acrescer e alterar dispositivos
de diversas leis setoriais.
J na Cmara dos Deputados, onde ganhou a relatoria do deputado federal
Leonardo Picciani, do PMDB do Rio de Janeiro, o Projeto de Lei sofreu diversas
emendas parlamentares em seu texto original, encontrando-se atualmente parado
em uma comisso especializada da prpria Cmara dos Deputados aguardando
votao, mesmo j tendo sido representado, ainda em julho de 2004, requerimento
de urgncia para sua votao.
E tal pedido de urgncia se justifica plenamente devido relevncia da
matria, pois, uma vez aprovada, ela se transformar na primeira lei geral das
agncias reguladoras no Brasil, tendo-se por lei geral como sendo uma nica lei que
se dirige a um todo, desde que pertencente a uma mesma entidade federativa, o que
significa dizer que ela estabelecer determinadas diretrizes que devero ser
seguidas pelo conjunto das agncias reguladoras federais.
Assim, a adoo de padres comuns de comportamento pelas agncias,
naquilo que for possvel, traria maiores garantias para os investidores aplicarem o
seu capital, na medida em que as regras do jogo ficariam mais claras, o que por sua
vez criaria um ambiente propcio para o crescimento sustentado da economia. Desse
modo, o Projeto de Lei deve ser avaliado quanto sua capacidade de estimular os
investimentos, a competitividade e o aprimoramento do seu sistema de
funcionamento.
Mas ele no estaria completo se, por outro lado, tambm no garantisse aos
agentes econmicos, usurios e consumidores uma maior participao nos
processos decisrios das agncias reguladoras, que, apesar de j estar garantida

69
em boa parte de suas leis setoriais, dar-lhes-ia maior institucionalidade e garantias,
alm de permitir uma maior transparncia administrativa.
Pois foi exatamente no controle social que o Projeto de Lei apresentou os
maiores progressos na matria, ao prever a obrigatoriedade de realizao de
consultas pblicas antes das decises finais dos Conselhos Diretores, a
apresentao de relatrios anuais ao Senado Federal, Cmara dos Deputados e
ao Ministrio a que estiverem vinculadas, alm da criao de Ouvidorias em todas
as agncias reguladoras.
Sobre as Ouvidorias, o anteprojeto, ao atribu-las a competncia para
solucionar os conflitos que envolvessem os consumidores com os demais agentes
(desde as empresas concessionrias at as prprias agncias), desvirtuou a sua
prpria natureza de simples intermediadora das relaes entre a sociedade e a
agncia. Ademais, ao admitir essa competncia, a independncia decisria das
agncias reguladoras se encontraria seriamente ameaada, uma vez que o ouvidor
funcionaria aqui como ltima instncia decisional no interior das prprias agncias
reguladoras (ao menos nos casos em que os consumidores ou usurios estivessem
envolvidos).
Contudo, a redao dada pelo Projeto de Lei n 3.337/2004 desfez esta
verdadeira aberratio iuris , ao imputar s Ouvidorias a competncia para
acompanhar os processos internos de apurao das denncias e reclamaes dos
usurios ou consumidores, o que certamente est mais adequado com a natureza
do instituto.
Por outro lado, a exemplo do que ocorre com os dirigentes das agncias
reguladoras, a alterao na redao do anteprojeto em questo no foi capaz de
suprimir a possibilidade expressa da reconduo nica ao cargo de ouvidor, o que,

70
conforme j analisado anteriormente no mbito deste trabalho, representa um risco
sua independncia de fato, uma vez que as tornam sensveis captura poltica.
E assim se passa ao longo de todo o Projeto de Lei, onde so facilmente
detectadas algumas imperfeies em seu texto, mas que, por no afetarem de forma
pontual a questo da independncia das agncias reguladoras, tema central deste
trabalho, no sero aqui objeto de maiores divagaes. Assim, poderiam ser citados
como exemplos: (i) a restrio numerus clausus das agncias reguladoras
destinatrias da Lei Geral, que se resumiu quelas j existentes, esquecendo-se de
outras que ainda possam vir a ser criadas, o que abre uma brecha para que as
futuras leis instituidoras dessas novas agncias possam dispor, em determinados
aspectos, de maneira diversa dela; e (ii) a previso de atuao das agncias como
auxiliares do CADE na defesa da livre concorrncia, o que se mostra claramente
inadequado, visto que esta se desenvolve em meio livre iniciativa, o que no existe
em um mercado regulado; dentre outras.
Contudo, devida polmica gerada, abrir-se- uma exceo questo da
retomada do poder concedente pelos Ministrios.
A partir das Disposies Finais e Transitrias, o Projeto de Lei atribui aos
Ministrios setoriais a titularidade da realizao das licitaes, bem como a
atribuio das concesses e das permisses das atividades sob a sua superviso,
por entender, nos termos da prpria Constituio Federal, que o Estado o titular do
direito de explorar, direta ou indiretamente, os servios pblicos. Assim, ainda dentro
da idia de separao do poder de elaborao das polticas pblicas do poder
regulador, que norteia toda a Exposio de Motivos, considerou-se como sendo uma
mera liberalidade do legislador a atribuio dada s agncias, pelas suas

71
respectivas leis especficas, do poder de celebrar os contratos de concesso e de
permisso.
Contudo, por reconhecer a experincia j acumulada pelas agncias
reguladoras na matria, bem como a falta de quadros especficos capazes de
realizar estas mesmas tarefas no mbito interno dos Ministrios, o Projeto de Lei
Geral, imbudo de grande senso prtico, atribuiu a esses mesmos Ministrios a
possibilidade de outorgarem as referidas competncias s agncias respectivas,
desde que observados os trmites legais especficos.
Mas a simples possibilidade aludida cria um quadro de incerteza regulatria,
ao confundir poltica de Estado, caracterizada pela superviso do cumprimento da
vontade da lei, com poltica de Governo, tambm conhecida como poltica pblica.
Em outros termos, confunde-se a discricionariedade tcnico-administrativa com a
discricionariedade poltica, o que d margem a futuras interferncias polticoeleitoreiras no setor econmico regulado, ao invs de uma atuao que deveria ser
tcnica, aumentando os riscos do investimento, o que por sua vez o inibe.
Isso sem falar nos conflitos de interesses que surgiro em determinados
segmentos, como nos casos do petrleo e de eletricidade, onde o Estado o
acionista majoritrio das principais empresas atuantes nestes setores, ao mesmo
tempo em que passa a ser o poder concedente.
J no campo dos tpicos que se relacionam intimamente com a autonomia
reforada das agncias reguladoras, poderia ser aqui criticada a omisso do Projeto
quanto admissibilidade ou no do recurso hierrquico imprprio das suas decises
finais, bem como o silncio relativo aos meios pelos quais as agncias obtero os
seus recursos financeiros.

72
Quanto ao recurso hierrquico imprprio, viu-se que a sua admissibilidade em
nada fere a questo da independncia das agncias reguladoras, desde que ele se
restrinja declarao de nulidade de um ato ilegal. Contudo, como o tema no
pacfico, seria de bom tom que ele viesse expressamente disciplinado, para que no
haja dvida quanto sua admissibilidade ou no, e, se admitido, em que
circunstncias ele se daria.
J em relao fonte de recursos, esta repercute de forma determinante na
independncia das agncias reguladoras que, na dependncia das dotaes
oramentrias do Governo para cobrirem os seus gastos, ficaro claramente
capturados pelo Poder Pblico, tendo em vista que elas poderiam ser facilmente
penalizadas no repasse de verbas pblicas, caso suas decises contrariem
determinados interesses polticos. Da ser recomendvel que nesta Lei Geral seja
especificada uma fonte de custeio para o desempenho de suas atividades, seja
atravs da taxa de fiscalizao, seja atravs de outro meio qualquer, desde que
no atentatrio independncia financeira necessria.
J na forma expressa, o Projeto de Lei apresenta fundamentalmente um
dispositivo que notoriamente fere a independncia das agncias reguladoras e,
exatamente por isso, deveria ser suprimido, ou ao menos alterado em seu contedo,
sob pena de se pr em risco parte do modelo de agncia reguladora independente
criado at aqui. Trata-se da obrigatoriedade, pelas agncias, da celebrao de
contrato de gesto com o Ministrio ao qual esto vinculados.
Conforme j foi visto aqui, quando se tratou do controle poltico pelo Poder
Executivo, a idia de celebrao de um contrato de gesto entre a agncia
reguladora e a Administrao Pblica Central, no necessariamente viola a sua
independncia. Contudo, a sua imposio pelo Projeto de Lei no s naturalmente

73
atenta contra qualquer autonomia, como tambm macula o prprio conceito de
contrato como um ato de manifestao de vontades.
A justificativa apresentada pelo ento Ministro Chefe da Casa Civil Jos
Dirceu na Exposio de Motivos n 12 foi a de reparar uma distoro existente em
uma suposta absoro da formulao das polticas pblicas pelas agncias
reguladoras.91 Assim, um dos mecanismos de aperfeioamento das relaes entre
as agncias e o Poder Pblico seria a celebrao do contrato de gesto, ao adequar
a formulao da poltica setorial pelo Governo s atividades de regulao,
confundindo assim mais uma vez a discricionariedade tcnica dos reguladores com
a plataforma poltica do Governo.
Tamanha incoerncia foi denunciada de forma brilhante pelo economista
Csar Mattos, que assim se manifestou:
A Exposio de Motivos (EM) do PL 3.337/2004 afirma que, quando
houve absoro de formulao de polticas pelas agncias, isso se
deveu falta de estruturados ministrios setoriais responsveis pela
formulao de polticas, no exerccio de suas competncias legais.
Ou seja, a EM reconhece que o problema, quando houve, no
derivou da falta de competncia legal dos ministrios para fazer
poltica setorial, mas sim de sua falta de estrutura. No entanto, a EM
justifica, com base nesse argumento, que o propsito do PL n
3.337/2004 estabelecer a fronteira entre formulao de poltica
setorial e regulao econmica. Em sntese, a partir de um
diagnstico de que o problema no residia na rea legal, chegou-se,
curiosamente, concluso da necessidade de se mudar a lei!92

Ademais, este dispositivo do Projeto de Lei Geral das Agncias Reguladoras

contraria o prprio artigo 37, 8, da Constituio Federal, que institui o contrato de
gesto no ordenamento jurdico brasileiro, ao dispor que a autonomia gerencial
poder ser ampliada mediante contrato. Logo, fcil concluir como sendo as suas

91

Exposio de Motivos n 12 do projeto de lei n 3.337, de 12 de abril de 2004. Disponvel em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/EXPMOTIV/CCIVIL/2004/12.htm. Acesso em: 9 de julho
de 2006.
92
MATTOS, Csar Costa Alves de. Apresentao e Anlise dos Pontos Positivos e Negativos do
Projeto de Lei 3337/04, que Normatiza a Ao das Agncias Reguladoras. Consultoria
Legislativa. Cmara dos Deputados. Estudo, Set. 2004.

74
principais caractersticas a consensualidade e a finalidade ampliativa da autonomia.
Desse modo, pode ser que a agncia reguladora simplesmente no queira ampliar a
sua autonomia, talvez por no querer ficar presa a um contrato, de forma que o
Projeto de Lei deve ser alterado no sentido de substituir a obrigatoriedade de sua
celebrao, consubstanciada no verbo dever, pela sua faculdade, representada
pelo verbo poder.
Por fim, no resta dvida de que o Projeto de Lei n 3.337/2004 representa
uma evoluo no processo de amadurecimento do modelo de agncias reguladoras
no Brasil. Contudo, se determinadas passagens suas no forem devidamente
aperfeioadas, boa parte dos progressos j alcanados ficaro seriamente
comprometidos. E esta ressalva no se atm somente questo da independncia,
mas tambm se estende s margens dadas s intervenes de natureza poltica,
responsveis por desvirtuar a prpria natureza do instituto, baseada em uma
atuao segundo critrios tcnicos.

5.

CONCLUSO

Ao longo do trabalho, foram analisadas minuciosamente as circunstncias

histricas que proporcionaram o surgimento deste novo paradigma de regulao da
economia no Direito brasileiro, que so as agncias reguladoras.
Procurando sempre se ater ao aspecto tcnico-jurdico da matria, em
detrimento do poltico-ideolgico to comum, buscou-se demonstrar a importncia
que essas estruturas administrativas regulatrias detm na sociedade brasileira
contempornea, uma vez que, devido s suas caractersticas peculiares, tm servido
como atrao aos investimentos privados, que se tornaram estratgicos nos ltimos
anos para o crescimento sustentado da economia.
Assim, de nada adiantar o esforo fiscal realizado nos ltimos anos se o
conjunto de reformas microeconmicas no for concludo. E justamente neste
ponto que se inclui a importncia da adoo de uma Lei Geral das Agncias
Reguladoras que possibilite a implementao de regras claras, que por sua vez
estimulam os investimentos privados, sobretudo em infra-estrutura.
Mas o que se percebeu foi que o projeto de lei em questo permite uma
interveno indevida do Estado em assuntos tcnico-econmicos, o que gera um
aumento do risco regulatrio e a retrao dos investimentos.
A independncia das agncias reguladoras, que serve de instrumento de
defesa contra intervenes dessa natureza, encontra-se assim seriamente
ameaada, caso no sejam feitas as alteraes necessrias sugeridas no mbito
deste trabalho.

76
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n 25. A nomeao a termo no impede
a livre demisso, pelo Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de
autarquia. Disponvel em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 13 de julho de 2006.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n 473. A administrao pode anular
seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles
no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao
judicial. Disponvel em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 13 de julho de 2006.

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