2010.05 GEAGU Subjetiva

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17 de fevereiro de 2010
Ata da Rodada 2010.05

Prezado Participante,
Voc est recebendo a publicao
das melhores respostas de questes,
peas e pareceres da rodada.
Trata-se de material extremamente
valioso,
pois
rene
informaes
provenientes das mais variadas doutrinas
e pensamentos, decorrente de vrias
formas de pensar o Direito, permitindo,
com isso, a construo de uma viso
ampla, altamente necessria para uma
preparao com excelncia.
As opinies manifestadas neste

frum
de
debates
no
refletem,
necessariamente, o posicionamento dos
mediadores e colaboradores do GEAGU.
Os
autores
das
respostas
transcritas so os nicos responsveis por
eventuais erros de ortografia.
Bons estudos!
Equipe GEAGU
"O pessimista se queixa do vento, o

otimista espera que ele mude e o
realista ajusta as velas."
William George Ward
Questo 01 - Grupo I (elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Alexandre Colares):

Permite-se aos entes da administrao pblica indireta de direito privado, ou seja,
empresas pblicas a sociedades de economia mista, dispensar a realizao de
processos de licitao para aquisio de bens e servios em hipteses no previstas
na Lei n 8.666/90?
Responda abordando os princpios constitucionais da ordem econmica.
Gabriela Lima Gomes de Melo (Recife/PE) escreveu:

O art. 173, CF, permite ao Estado interferir na atividade econmica, de
mercado, com intuito de obter lucro, a princpio restrita iniciativa privada apenas para
Preparao de qualidade para concursos? http://grupos.ebeji.com.br
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atender aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,

conforme definidos em lei.
As empresas pblicas e sociedades de economia mista criadas para tal fim,
por estarem inseridas no mercado econmico, devem ajustar-se s suas regras, para
apresentarem suficiente competitividade e atuao eficiente, correspondendo sua
funo dentro daquele mercado. De outra forma, no possvel sobreviver
desempenhando a atividade econmica para a qual foi designada.
Dessa maneira, para essas entidades de direito privado, a prpria CF
estabelece deva ser criado estatuto jurdico prprio, que dispor, entre outras coisas,
sobre as suas normas de licitao e contratao de obras, servios, compras e
alienaes, observados os princpios da administrao pblica art. 173, 1, III.
Isso significa que tais empresas deveriam obedecer a estatuto especfico
de normas de licitao, e no lei 8666/90, criado exclusivamente para disciplinar a
integrao do regime de direito pblico, necessrio para manter as finalidades
estampadas no art. 173, CF, com o regime de direito privado, prprio da atividade de
mercado.
Ocorre que, tal estatuto jurdico jamais foi criado pelo legislador federal
competente, de maneira que aquelas empresas se submetem ainda, em regra, ao
regime estabelecido pela lei 8666, em ateno ao princpio da isonomia.
Em razo desse inconveniente, o STF vem admitindo que algumas dessas
entidades, como a Petrobrs, por liminar, utilizem seus prprios estatutos, em
consonncia com a sua lei autorizadora, para que possam desempenhar sua atividade
de forma salutar, fazendo jus ao princpio da livre concorrncia, previsto no art. 170, III,
CF, e em cumprimento de sua funo social de relevante interesse coletivo.
Em que pese ser uma entidade investida de capital pblico, no caso da
Petrobrs, o STF ponderou para decidir que no violariam o princpio da isonomia,
regras prprias de licitao que, atentando para a eficincia e economicidade da
realizao das suas atividades e para o princpio da livre concorrncia, assegurassem o
desempenho de sua funo social, finalidade de sua criao, por fora da prpria
omisso legislativa em criar o respectivo estatuto uniformizador.
Fernanda Santos Faria (Palmas/TO) escreveu:
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, pessoas jurdicas
de direito privado integrantes da administrao pblica indireta, dividem-se
basicamente em dois tipos: prestadoras de servio pblico e exploradoras de atividade
econmica.
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Por ser distinta a natureza de suas atividades obedecem a regimes

jurdicos diferentes. As prestadoras de servio pblico exercem atividade tpica de
Estado, logo seguem o regime jurdico pblico, com obedincia a todas as regras e
princpios de direito pblico. J as exploradoras de atividade econmica, por exercerem
atividade atpica de Estado, obedecem precipuamente o regime jurdico prprio das
empresas privadas, nos termos do art. 173, 1, II, da Constituio Federal.
Pela dico da norma constitucional (art. 37, caput e XXI), aludidas
empresas, tanto as prestadoras de servio pblico como as exploradoras de atividade
econmica possuem obrigatoriedade de observar o regime de licitaes. Contudo, as
empresas exploradoras de atividade econmica, por fora do disposto no art. 22, XXVII,
da CF seguiro regulamento prprio a ser editado conforme o art. 173, 1, III, da CF, o
qual trata basicamente da atuao do Estado no domnio econmico. Enquanto tal
estatuto no existe, aplicam-se a estas empresas os preceitos da Lei n 8.666/93.
A dispensa de licitao (art. 24 da Lei n 8.666/93) d-se quando, em tese,
o procedimento licitatrio poderia ser realizado, mas dada a peculiaridade do caso o
legislador optou por dispensar sua obrigatoriedade. Entende a doutrina
administrativista que as hipteses previstas no aludido artigo so taxativas, pois
constituem exceo regra geral que exige licitao.
Em se tratando de empresas exploradoras de atividade econmica
necessrio reconhecer que em diversos casos o procedimento licitatrio invibializa o
desempenho de sua atividade fim, mormente porque estas empresas submetem-se ao
mesmo regime jurdico das empresas privadas. Ento, excepcionalmente neste caso
admissvel a dispensa de licitao fora das hipteses previstas na Lei n 8.666/93,
obedecidos os princpios constitucionais da ordem econmica.
Thas Carvalho de Souza (Itajub/MG) escreveu:
Inicialmente, imperioso fazer a diferenciao das empresas pblicas (EP) e
sociedades de economia mista (SEM) exploradoras de atividade economica e
prestadoras de servio pblico. Estas so comparadas s autarquias, sendo regidas
integralmente pelo direito pblico e totalmente vinculadas lei 8666/90. J as
exploradoras de atividade econmica, previstas no art. 173 da CF/88, so pessoas
jurdicas de direito privado e como tal, apesar de vinculadas administrao indireta,
seguem normas civis, o que lhes do dinamicidade para atuarem em um mercado de
livre concorrncia. Ocorre que a lei 8666/90no faz essa diferenciao em seu art. 1.
O art. 173, 1 da CF/88 prev a criao de um estatuto jurdico para EP e
SEM exploradoras de atividade econmica, inclusive com regras especficas de licitao
e contratao de obras, de forma que a lei 8666/90 seja aplicada apenas de forma
subsidiria. Assim, EP e SEM conseguiriam atuar com mais desenvoltura em um
mercado regido pela livre concorrncia, livre iniciativa, busca do pleno emprego, dentre
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outros princpios constitucionais da ordem econmica. Ocorre que o art. constitucional

citado possui eficcia limitada e sua lei infraconstitucional ainda no foi elaborada.
A matria no pacifica no STF. Em ao que se discute a aplicao ou no
da lei 8666/90 Petrobrs, a primeira turma est dividida. Os Ministros Menezes de
Direito e Ricardo Lewandowski, dizem no aplicar a lei, pois como a SEM no atua mais
no sistema de monoplio, incidir a livre concorrncia. Em sentido contrrio, a Ministra
Carmen Lcia e o Ministro Carlos Britto afirmam que a lei 8666/90 deve ser aplicada
indistintamente a todos os integrantes da admiistrao pblica, seja direta ou indireta.
O Mnistro Marco Aurlio pediu vistas para posterior voto de desempate.
Joo Paulo Alvim de Lima (Rio de Janeiro/RJ) escreveu:
A priori, pode-se depreender pela interpretao literal do art. 2 da lei
8.666 que as sociedades de economia mista e empresas pblicas, se submetem ao
regime de obrigatoriedade de licitao pblica antes de contratar com terceiros. Nesse
diapaso, urge afirmar que as estatais devero forosamente realizar processo de
licitao para aquisio de bens e servios e no poderiam dispens-lo, exceto nos casos
previstos na lei geral de licitao. De fato, essa afirmao em parte verdadeira, pois as
estatais prestadoras de servio pblico certamente devero observar o procedimento
licitatrio da lei 8666.
Contudo, em relao s estatais prestadoras de atividade econmica, a
prpria Constituio Federal excepcionou a regra geral, prevendo um regime
diferenciado a estas de forma a efetivar uma ampla concorrncia na iniciativa privada
nacional. De fato, as estatais econmicas se sujeitam ao regime jurdico prprio das
empresas privadas, ou seja, devero concorrer em p de igualdade e no podero
exercer privilgios fiscais ou outras prerrogativas do regime jurdico pblico que as
favoream na conquista de mercado. Por outro lado, sua atuao no pode ficar
emperrada devido ao procedimento moroso consubstanciado na lei de licitaes, sob
pena de no alcanar os fins a que foi criada. Todavia, o Estatuto jurdico diferenciado
previsto no art 173, 1 da Constituio Federal ainda no foi criado, no h previso
legal de um regime uniforme para as estatais em matria de procedimento de licitao
mais clere que o da lei 8.666. logo, enquanto no se concretizar o referido diploma, as
estatais econmicas devero licitar baseadas na Lei 8.666 de forma a atender ao
princpio da impessoalidade e moralidade.
Porm, urge fazer uma ressalva em relao ao supra mencionado. Para
tentar garantir uma concorrncia e ao mesmo tempo trazer regras de licitao para a
estatal econmica, a doutrina trouxe uma soluo pragmtica que gira em torno da
diferena entre atividade fim e atividade meio da Estatal econmica. Nesse sentido, as
estatais, quando contratar com terceiros exercendo a sua finalidade social, contratos
inerentes a prpria atividade prevista em seu Estatuto social para que foi criada, no
devero observar o procedimento de licitao da lei 8666. Essa seria ento a hiptese
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de dispensa de procedimento de licitao no prevista na lei 8.666. Entretanto, a

licitao dever ocorrer quando a estatal contratar servios ou compras relacionados
com sua atividade meio, que no tem relao direta com o objetivo da estatal, como por
exemplo a terceirizao de servios de limpeza.
Fabiana Baptista de Bastos Lopes (Belo Horizonte/MG) escreveu:
Inicialmente, preciso esclarecer que as empresas estatais, empresas
pblicas e sociedades de economia mista, classificam-se, conforme a atividade por elas
desenvolvida, em prestadoras de servio pblico (art. 175 da Constituio Federal) e
exploradoras de atividade econmica (art. 173, 1, da Constituio Federal). Enquanto
as primeiras destinam-se ao exerccio de tpica atividade estatal, as segundas, em
carter excepcional e suplementar iniciativa privada, exercem atividade econmica,
desde que satisfeitos os pressupostos de segurana nacional ou relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei. Apesar de tanto as empresas estatais prestadoras
de servios pblicos quanto as exploradoras de atividade econmica serem pessoas
jurdicas de direito privado, submetendo-se, em regra, ao direito comum, derrogado
parcialmente por normas de direito pblico, seus regimes jurdicos no so idnticos,
conforme destaca Celso Antnio Bandeira de Mello.
A regra da obrigatoriedade da licitao, erigida por alguns autores
condio de princpio, est positivada no art. 37, XXI e, especificamente no tocante s
concesses e permisses de servios pblicos, no art. 175 da CF/88, bem como no caput
do art. 2 da Lei 8.666/93. O art. 22, XXVII, da Constituio Federal, estabelece que a
Unio possui competncia privativa para legislar sobre normas gerais de licitao e
contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas,
autrquicas e fundacionais de todos os entes federados, obedecido o disposto no art.
37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, 1, III. O art. 173, 1, III, por sua vez, dispe que a lei estabelecer o estatuto
jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao
de servios, dispondo sobre licitao e contratao de obras, servios, compras e
alienaes, observados os princpios da administrao pblica.
Percebe-se, portanto, que as empresas estatais exploradoras de atividade
econmica, e somente estas, podero submeter-se, aps a edio de lei superveniente
que fixe o seu estatuto jurdico, a um procedimento licitatrio mais simplificado, com
obedincia aos princpios da Administrao Pblica. Consoante Raquel Melo Urbano de
Carvalho, o fito de tal medida assegurar o cumprimento das normas fundamentais do
regime jurdico de direito pblico e, simultaneamente, afastar formalidades burocrticas
no essenciais quando se trata de explorao de atividade econmica. Prevalece,
todavia, na doutrina ptria o posicionamento de que, enquanto no sobrevier o estatuto
previsto no art. 173, 1, da Constituio Federal, as empresas estatais exploradoras de
atividade econmica devem obedincia s normas gerais da Lei 8.666/1993.
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preciso compreender, contudo, que a obrigatoriedade de licitar pode se

tornar um verdadeiro bice atuao das empresas estatais exploradoras de atividade
econmica no mercado, inviabilizando a livre concorrncia. Diante desta problemtica, a
doutrina desenvolveu, desde a Constituio Federal de 1988, entendimento que
diferencia, para fins de submisso licitao, atividade-fim e atividade-meio de tais
entidades. Assim, se a licitao inviabilizaria o desempenho da atividade-fim, ou seja, da
atividade especfica para qual foi instituda a entidade, a sua razo de ser, entende-se,
nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, ser ela inexigvel, sendo possvel a
contratao direta. J as atividades-meio continuam exigindo prvia licitao.
Felipe Francisco (Rio de Janeiro/RJ) escreveu:
O art. 37 da constituio federal determina que todos os entes da
administrao direta devem obedecer os preceitos ali inscritos, sejam eles da
Administrao direta ou indireta. Dessa forma, essas entidades, em princpio, esto
obrigadas a realizar procedimento licitatrio para contratao de bens e servios, nos
termos do art. 37, XXI da CRFB. mister observar tambm, que o art. 173 da CRFB, que
trata da interveno do Estado nas atividades econmicas em sentido estrito, prev em
seu 1 que a Lei estabelecer o estatuto jurdico das empresas estatais e suas
subsidirias, inclusive no que tange a licitao para contratao de obras, servios,
compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. Ou seja, o art.
173 estabelece que as empresas estatais devem realizar procedimentos licitatrios para
contratao de bens e servios (inc. III). Embora, no haja consenso na doutrina
administrativista, sua maioria entende que na ausncia desse estatuto jurdico das
empresas estatais esto essas sociedades esto obrigadas a realizar licitao por fora
dos princpios da impessoalidade e da moralidade, assim como, por fora do art. 37, inc.
XXI.
Contudo, necessrio ressaltar que o prprio art, 37, inc. XXI ressalva que
a lei poder especificar casos em que a licitao poder ser dispensada.
Vale frisar, que nossa jurisprudncia est consolidada, de um modo geral ,
pela inaplicabilidade do instituto da licitao aos contratos celebrado por empresas
estatais e sua subsidirias exploradoras de atividades econmicas quando esses
contratos estiverem diretamente relacionados com a atividade-fim.
Devemos ressaltar tambm, no que tange s empresas estatais, que essas
empresas desempenham atividades econmicas em sentido estrito, logo competem em
regime de igualdade com as demais empresas do mercado em que atuam e em virtude
disso necessitam de procedimento diferenciado para contratao de bens e servios,
mais clere e gil, caso contrrio, a competio com as demais empresas se tornaria
invivel.
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Nesse sentido, a lei 9478/97, que regula as atividades relacionadas a

explorao de petrleo e gs natural, disps que a Petrobras, sociedade de economia
mista federal, teria seu procedimento licitatrio regulado por decreto do executivo.
Destarte, no ano seguinte foi editado o decreto 2735.
Embora, esse decreto tenha sua constitucionalidade questionada por parte
da doutrina administrativista e pelo TCU, a sua utilizao pela Petrobras para
contratao de bens e servios j foi apreciada pelo STF com manifestao favorvel a
sua utilizao. Outrossim, nosso dever destacar, que tambm existe parecer
normativo da AGU favorvel a sua aplicao, o Parecer AC-15.
Questo 02 - Grupo I (elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Ubirajara Casado):

A Emenda Constitucional n 58/2009, promulgada em setembro de 2009, trouxe
modificaes no que tange ao nmero de vereadores por municpios. As ltimas
eleies para vereadores, em todo o Brasil, ocorreu no final do ano de 2008, com a
posse no incio de 2009. Assim, qual a mudana que a EC 58/2009 trouxe, em relao
proporcionalidade do nmero de vereadores com a populao do municpio? Qual
a posio do STF antes da promulgao da referida Emenda Constitucional? Pode
haver aplicao imediata da EC 58/2009, com o aumento do nmero de vereadores
em todo o pas? O aumento imediato do nmero de vereadores viola o art. 16 da
Constituio Federal? Responda fundamentadamente.
NOTA GEAGU: A questo trata sobre a emenda constitucional n 58/2009, promulgada

em 23 de setembro de 2009, com objetivo de aplicar nmeros mximo de vereadores a
determinados nmero de habitante. Tal modificao aumentar em mais 7 (sete) mil o
nmeros de vereadores.
Essa alterao vem trazendo grandes controvrsias, pelo fato de seu artigo
3, I, atribuir efeitos retroativos a emenda constitucional, afirmando que o dispositivo
que altera o numero de vereadores por habitantes entra em vigor a partir do processo
eleitoral de 2008.
O MPF ajuizou a ADI 4307, alegando que o artigo 3, I, da emenda 58
afronta os artigos 5, LVI, e 16 da Constituio Federal, sendo flagrantemente
inconstitucional.
O Conselho Federal da Ordem de Advogado do Brasil tambm ajuizou Ao
Direta de Inconstitucionalidade no Supremo (ADI 4310), com os mesmos fundamentos,
no existindo nenhuma deciso at a presente data.
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Registre-se, ainda, que o Supremo ao apreciar a ao de

inconstitucionalidade do artigo 2 da emenda 52/06 (ADI 3685) julgou procedente, por
violao do artigo 16 da Magna Carta, dando interpretao conforme a constituio
para produzir efeitos aps um ano de sua vigncia.
Assim, entendo que a aplicao imediata ao artigo 1 da emenda 58/09
viola diretamente o artigo 16 da Constituio Federal, tendo, inclusive, precedentes do
STF que j adotaram esse mesmo posicionamento.
Nesse sentido, seguem as melhores respostas da semana:
Patricia Candemil (Florianpolis/SC) escreveu:
A Emenda Constitucional n 58, em seu artigo 3, I, d, fez retroagirem os
efeitos da alterao ao processo eleitoral de 2008, tendo sua aplicao imediata. Essa
emenda, originada da proposta de emenda constitucional conhecida como a PEC dos
Vereadores, aumentou em mais de 7 mil o nmero de vereadores em todo o pas.
A posio do STF antes da EC 58/09 deu-se no julgamento do Recurso
Extraordinrio (RE) 197917, em que o Plenrio do STF fixou critrio para definir nmero
de vereadores. Na ocasio, os ministros entenderam que a Constituio Federal, em seu
artigo 29, inciso IV, exige que o nmero de vereadores seja proporcional populao
dos municpios, observados os limites mnimos e mximos.
Aps a promulgao da EC 58, foram ento ajuizadas Aes Diretas de
Inconstitucionalidade (ADI 4307 e ADI 4310) contra a PEC dos Vereadores, ao qual foi
concedida liminar, referendada posteriormente pelo Pleno do STF.
O STF decidiu que no pode haver aplicao imediata da EC 58/2009, com
o aumento do nmero de vereadores em todo o pas, pois o pleito foi encerrado em 2008
e que a posse de suplentes, agora, afrontaria a soberania popular, prevista na
Constituio Federal.
O reconhecimento de vigncia e eficcia imediatas PEC dos Vereadores
(PEC 58/2009) violaria, a um s tempo, dois princpios constitucionais. O equilbrio de
foras polticas no mbito dos municpios que resultou da aplicao das normas
eleitorais vigentes poca do pleito de 2008 poderia ser alterado, atentando
frontalmente, contra o princpio no s da anualidade, como tambm vulnerando o
devido processo eleitoral.
O aumento imediato do nmero de vereadores viola o art. 16 da
Constituio Federal, que determina que a lei que alterar o processo eleitoral entrar
em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano
da data de sua vigncia.
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O art. 16 que, junto com o artigo 5, LIV, preserva, como verdadeira

garantia, o pleno exerccio da cidadania popular. Conforme o julgamento proferido pelo
STF na ADI 3685, o pleno exerccio dos direitos polticos, aqui pelo ngulo dos
legitimados a votar e na compreenso dos partidos polticos, est atrelado perspectiva
de um devido processo legal eleitoral, organizado por regras constitucionais.
Gabriela Lima Gomes de Melo (Recife/PE) escreveu:
Antes da Emenda Constitucional 58/2009, os requisitos para a fixao do
nmero de vereadores no era suficientemente preciso, de modo que foi necessria a
interveno do STF para que a sua definio se ajustasse aos princpios estabelecidos na
CF, da moralidade, razoabilidade e proporcionalidade.
Na poca, o art. 29, IV, da CF, previa que, dentro de uma faixa de
enquadramento populacional, o municpio se situaria em uma respectiva faixa de
nmero de vereadores, de maneira que vrios municpios que atingiam um
determinado nmero mnimo de habitantes se utilizavam do mximo nmero de
vereadores previsto para o seu enquadramento.
Diante dessa distoro, o STF estabeleceu que o nmero de vereadores
previstos em cada alnea do referido dispositivo, na prtica, deveria ser diretamente
proporcional ao nmero de habitantes previsto na mesma, vedando a
discricionariedade dos municpios para adotarem outro critrio dentro da sua rea.
A partir da nova emenda, a CF passa a prever quantidade especfica de
vereadores por municpio a depender da sua faixa de enquadramento por nmero de
habitantes. Assim, se situando dentro de uma das novas alneas do art. 29, IV, a
depender do seu nmero de habitantes, o municpio ter um nmero predeterminado
de vereadores, independente de qualquer forma de clculo.
A EC 58/2009 est em vigor e tem eficcia plena, eis que no depende de
norma para a sua regulamentao, mas s ter aplicao para as prximas eleies, em
2012. Isso porque ela no possui eficcia retroativa, para alterar o nmero de
vereadores eleitos pelo voto popular no escrutnio realizado em 2008, que foi concludo
de acordo com as regras constitucionais ento vigentes. O aumento imediato no nmero
mximo de vereadores violaria assim, o ato jurdico perfeito e a segurana jurdica.
E mais ainda. De acordo com o art. 16 da CF, a EC 58/2009 se sujeita a
termo. O dispositivo determina que a lei que alterar o processo eleitoral no se aplicar
eleio que ocorra at um ano da data de sua entrada em vigor. Ora, se no poderia
ser aplicada at setembro de 2010, menos ainda, poderia ser aplicada retroativamente,
s eleies concludas em 2008 e cujo resultado foi homologado de acordo com regras
constitucionais em vigor no momento, gerando como efeito a alterao imediata no
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nmero atual de vereadores por municpio. Interpretao diversa violaria os princpios

constitucionais e, indiretamente, o seu art. 16.
rica Meira (Recife/PE) escreveu:
A EC 58/2009 ampliou o rol de limites mximos para o nmero de
vereadores, mas desvinculou-os, em termos proporcionais, do nmero da populao do
municpio. Sendo assim, o constituinte reformador, retirou do texto constitucional a
exigencia de proporcionalidade com o nmero de habitantes dos municpios e a
composio das respectivas Camaras de Vereadores.
O texto anterior da Carta Magna trazia expressamente a exigncia de
proporcionalidade entre o nmero de habitantes e o de vereadores e, diante de tal
norma, o Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento segundo o qual no
estaria ao alvedrio das Cmaras de vereadores determinar o nmero de parlamentares
respeitando apenas os limites constitucionais, de modo que o prprio Supremo
elaborou uma tabela fixando o nmero exato de vereadores por habitantes. Tal tabela,
inclusive, foi utilizada pelo Tribunal Superior Eleitoral.
A EC n 58 entrou em vigor na data da sua promulgao, todavia, para
retroagir s eleies de 2008, a Emenda preceitua que os novos limites mximos
produzem efeitos a partir do processo eleitoral de 2008. Entretanto, esta norma est
eivada da pecha de inconstitucionalidade por ofensa ao Princpio da Anterioridade da
Lei Eleitoral (art. 16, CF), que busca evitar a utilizao abusiva ou casustica do processo
legislativo como instrumento de manipulao e de deformao do processo eleitoral.
Isso porque, a alterao no processo eleitoral no s no respeita o prazo de um ano,
como deve ser aplicada a um eleio j realizada.
Permitir que a emenda constitucional em questo opere efeitos
retroativos, implica graves deturpaes no processo eleitoral, que d-se por encerrado
quando das diplomaes dos candidatos eleitos. Isso porque anula procedimentos,
resultados e diplomas das eleies de 2008, invalidando ainda deliberaes legislativas
tomadas pelas Cmaras Municipais, e, ainda, d o direito a que vereadores suplentes
sejam empossados. Uma clara ofensa, pois, segurana jurdica, bem como ao Devido
Processo Eleitoral -integrado pelo Princpio da Anterioridade da lei eleitoral. Isso porque
tal preceito estabelece o direito a que o resultado das eleies seja consequncia de um
processo eleitoral inclume, protegido contra fraudes, regido por um sistema de regras
que concretize, na sua mxima efetividade, o direito fundamental ao voto.
Por fim, impende acrescentar que o STF, em sede de deciso liminar em
Ao Declaratria de Inconstitucionalidade, determinou a suspenso do art. 3, I , da
EC/58 e, conseguintemente, suspendeu a posse, retroativa a 2008, de vereadores
suplentes, sob o argumento, dentre outros, de que do contrrio, haveria ofensa
soberania popular.
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Inomniaparatus (Natal/RN) escreveu:

A EC 58/2009 promoveu a alterao do art. 29, IV e art. 29-A da CF/88.
Houve assim, uma modificao no nmero de vereadores em relao aos habitantes das
cidades, bem como ocorreu uma mudana no total da despesa do Poder Legislativo
Municipal em relao aos percentuais gastos com os subsdios dos vereadores relativo
ao somatrio da receita tributria e das transferncias constitucionais percebidas pelo
municpio.
Em relao proporcionalidade do nmero de vereadores com a
populao do municpio, houve uma maior mincia na determinao da quantidade.
Estabeleceu-se um rol taxativo de legisladores municipais, ao contrario da regra
anterior, que deixava a critrio da lei orgnica tal fixao, estabelecendo a CF/88 limites
mnimos e mximos.
Referida emenda foi objeto de vrias ADIs perante o Supremo Tribunal
Federal, tendo a Corte Maior, liminarmente, concedido a suspenso dos efeitos do art.
3, I da EC 58/2009, que determinava a retroao dos efeitos das alteraes procedidas
e fixava a sua aplicao ao processo eleitoral j aperfeioado em 2008.
Considerou-se que houve afronta, sobretudo, ao devido processo eleitoral
(art. 5, LIV, 14 e 16, CF/88) e segurana jurdca, alm de presentes riscos inegveis
legitimidade das composies da Cmaras Legislativas. O Pleno do STF, na ADI 4307,
asseverou que a eleio processo poltico aperfeioado, de acordo comas normas
jurdicas vigentes em sua preparao e realizao, e que as eleies de 2008
constituiriam processo poltico juridicamente perfeito, guardando inteira coerncia com
a garantia de segurana jurdica que resguarda o ato jurdico perfeito, de modo
expresso e imodificvel at mesmo pelo constituinte reformador (art.5, XXXVI e
60,4,I, CF/88).
A modificao do nmero de cargos em disputa para vereadores teria
notria repercusso no sistema de representao proporcional, atingindo candidatos no
pleito de 2008, os eleitos, os partidos polticos e, principalmente, causando instabilidade
nos eleitores que foram s urnas, acreditaram no Estado que, pela Justia Eleitoral
proclamou os eleitos, promoveu sua diplomao e validou a posse, ficando eles sem
saber ao certo o destino de seu voto e sem ter cincia de quem se elegeu e de quem
no se elegeu.
Ressaltou-se que, se se permitisse que algum pudesse ser empossado
vereador, ainda que no eleito conforme as regras vigentes no processo eleitoral, por
cargo surgido aps a eleio, haveriam duas incongruncias da nova regra: 1) no
eleitos passariam a prover cargos de representantes do povo, em transgresso ao
disposto no art. 1, nico, CF/88 e 2) o constituinte reformador teria alterado,
11
GEAGU Subjetiva
tacitamente, o modelo de composio e durao dos mandatos, pois a regra do art. 29,
I, CF/88 estabeleceu que a eleio de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador, para
mandato de 04 anos, mediante pleito direto.
Portanto, no pode haver o aumento imediato do nmero de vereadores,
em todo pas, sob pena de violao do devido processo eleitoral, em especial a regra do
art. 16 da Carta Maior que afirma que a lei que altera o processo eleitoral entra em
vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at em um ano
da data de sua vigncia, no podendo, por suposto, retroagir, conforme decidido pelo
STF."
Marcelo Spindola Madeira Campos (Teresina/PI) escreveu:
A Emenda Constitucional n 58/09 alterou a proporcionalidade entre o
nmero de habitantes principalmente e o nmero de vereadores que um dado
municpio deve ter, criou mais faixas de parmetro, aumentado o nmero de
vereadores em vrios municpios, nos de mdio porte, e estabelecendo uma quantidade
mxima menor de vereadores nos municpios maiores, quais sejam os com mais de
cinco milhes de habitantes.
Acerca do numero de vereadores, o STF, confirmando interpretao do
TSE, decidiu que o nmero de vereadores deve ser proporcional a populao do
municpio e determinou que fosse diminudo a quantidade de vagas de vereadores em
vrios municpios do pais.
O artigo 3, I da Emenda em anlise determina que a aplicao da nova
relao proporcional seja aplicada em todo o pais a partir do processo eleitoral de 2008.
Portanto, segundo o texto constitucional, possvel aplicao imediata do aumento do
nmero de vereadores.
Cumpre ressaltar que o aumento do nmero de vereadores
imediatamente, como preceitua a Emenda Constitucional 58/09, viola o artigo 16 da
Constituio Federal, vez que este dispositivo determina que a lei (em sentido amplo)
que alterar o processo eleitoral entra em vigor na data da publicao, mas no se aplica
a eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia, ou seja, preceitua efeitos
prospectivos.
Portanto, como a Emenda 58, que alterou o numero de vagas de
vereadores em varias municpios, foi publicada aps a eleio de 2008, s poder ser
aplicada as prximas eleies municipais e no retroativamente.
Carolina de Resende Pires Miranda Rodrigues (Curitiba/PR) escreveu:
12
GEAGU Subjetiva
A Emenda Constitucional (EC) n 58/2009 modificou o inciso IV do art. 29 e

o art. 29-A da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 CRFB/88. Quanto
ao referido art. 29-A, houve mudana nos percentuais de despesa do Poder Legislativo
municipal. J o art. 29, inciso IV, da CRFB/88, antes da referida emenda, previa que o
nmero de vereadores deveria ser proporcional populao dos municpios,
observados os limites mnimos e mximos trazidos nas alneas do prprio art. 29 essa,
inclusive, foi a interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento
do RE 197.917 (caso do municpio de Mira Estrela, no estado de So Paulo, mas o qual
teve modulao de efeitos para atingir todos os municpios da federao brasileira).
Entretanto, com a nova redao dada pela EC n 58/2009, o nmero de vereadores
indicado no inciso IV do art. 29 apenas um limite mximo, e, conforme argumentos
contidos na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 4307, proposta pelo
Procurador-Geral da Repblica, esse limite mximo ainda desvinculado, em termos
proporcionais, da populao do municpio.
O STF, conforme j citado, havia julgado o RE 197.917 antes do advento da
EC n 58/2009. Nesse julgamento, ficou assentado que, para atender redao do
inciso IV do art. 29 da CRFB/88, era necessrio no somente obedecer aos limites
mnimo e mximo de vereadores trazidos pela citada norma, mas tambm obedecer
proporcionalidade do nmero de vereadores em relao populao do municpio.
Assim, diante das duas correntes existentes poca, quanto interpretao do inciso IV
do art. 29, uma propugnando que, observados os limites mnimo e mximo de
vereadores para cada faixa populacional, teria a Cmara de Vereadores autonomia para
fixar o seu nmero de vereadores, e outra argumentando que a composio deveria
obedecer a valores aritmticos que legitimassem a proporcionalidade constitucional
(proporcionalidade aritmtica), o STF optou por esta. No acrdo foi inclusive
exemplificado que municpios menos populosos tinham mais vereadores que outros
municpios com maior nmero de habitantes, por desrespeitarem a regra da
proporcionalidade aritmtica quanto populao.
Deve-se destacar, ainda, que a EC n 58/2009, no seu art. 3, inciso I,
disps que as mudanas do art. 29 produziriam efeitos a partir do processo eleitoral de
2008, isto , com aplicao imediata em todo o pas e ainda alcanando as eleies para
vereadores de 2008. Contudo, houve o ajuizamento da ADI n 4307, j citada, na qual
houve concesso de medida liminar, suspendendo a eficcia do citado art. 3, inciso I,
deciso essa concedida pela ministra relatora e referendada pela Turma, com eficcia
retroativa (ex tunc). Em tal deciso, a urgncia do deferimento da liminar foi
reconhecida para evitar que os municpios promovessem a recomposio de seus
quadros de acordo com a nova regra constitucional, bem ainda foi reconhecido que no
mrito dever ser analisado se a aplicao retroativa de emenda fere o art. 16 da
CRFB/88, que prev que leis que alterem o processo eleitoral s podem surtir efeitos
aps um ano de sua publicao.
Wiliam Stefani (Caxias do Sul/RS) escreveu:
13
GEAGU Subjetiva
A EC n 58 de 23 de setembro de 2009 trouxe profundas alteraes no

tocante proporcionalidade para composio das Cmaras Municipais. Alm de alterar
o total da despesa que o Poder Legislativo poder ter, nos termos do art. 29-A, a EC n
58, em razo da necessidade de se concretizar a democracia, melhor distribuiu a
proporo do nmero de vereadores em cada Cmara Municipal.
Assim, o nmero mnimo de Vereadores que uma Cmara Municipal pode
ter de nove Vereadores, sendo que o mximo de cinquenta e cinco vereadores.
Antes da EC n 58/2009, no havia um sistema proporcional tarifado, ou
seja, a Constituio Federal estabelecia um nmero mnimo e mximo de vereadores,
tendo em vista o critrio populacional, mas o nmero de vereadores ficava a critrio do
Poder Legislativo Municipal. Diante disso, em alguns casos, um Municpio com poucos
habitantes, tinha um nmero maior de vereadores que outro Municpio, com populao
maior e com menos vereadores, causando evidente desproporcionalidade. Em nome do
princpio da isonomia, reconheceu o STF que deixar a cargo do Poder Legislativo
Municipal era violar o princpio da isonomia, afirmando que era constitucional resoluo
do TSE disciplinando a matria.
Com a EC n 58, tal discusso no mais permanece, pois o constituinte
reformador estabeleceu o nmero exato de vereadores de acordo com a populao de
determinado Municpio.
No entanto, como resultado da EC n 58/2009, alguns Municpios
aumentariam o nmero de vereadores, tendo em vista a vigncia imediata da Emenda
Constitucional. Em razo disso, na ADI 4.307, o STF, ficando vencido o Ministro Eros
Grau, concedeu medida cautelar para sustar os efeitos do inciso que previa tal vigncia
imediata, pois flagrantemente violava o art. 16 da Constituio Federal, bem como o
princpio da proporcionalidade e da razoabilidade.
Diante disso, a alterao do nmero de Vereadores, prevista pela EC n 58,
s ser exigvel nas prximas eleies municipais, conforme deciso do STF."
Mariana Tavares de Mattos (So Paulo/SP) escreveu:
A EC 58/09 alterou sensivelmente o sistema de definio do nmero de
vereadores para cada Municpio, pois a Constituio Federal previa um mnimo e
mximo de membros que poderiam fazer parte do Poder Legislativo Municipal, com
base no nmero de habitantes da cidade, sem pormenoriz-los. Essa regra nem sempre
era respeitada pelos Municpios, que, no raras vezes, elegiam quantidade de
Vereadores em nmero razoavelmente desproporcional populao local. Com a EC
58/09, passou-se a atribuir apenas um limite mximo, desvinculado, em termos
proporcionais, da populao do Municpio.
14
GEAGU Subjetiva
O STF, em 2004, no Recurso Extraordinrio 197.917, do Municpio de Mira

Estrela SP, reduziu o nmero de vereadores da cidade, de forma a adequ-lo ao total
de habitantes, uma vez que se tratava de Municpio com baixo ndice populacional, cujo
nmero de vereadores estava acima do mnimo legal. Apesar de cuidar-se de controle
difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema atribuiu eficcia erga omnes e
vinculante deciso, a qual resultou na edio da Resoluo n 21702/04 pelo TSE, que
definiu o nmero de vereadores (09 a 55) proporcionalmente ao nmero de habitantes
de cada Municpio, de forma a evitar a burla s regras constitucionais.
Apesar de o artigo 3, I, da EC 58/09, dispor que as alteraes trazidas em
seu artigo 1 (que alterou a regra prevista no artigo 29, IV, do texto constitucional),
produz efeitos a partir do processo eleitoral de 2008, tal no pode ser aceito, sob pena
de violao ao devido processo legislativo eleitoral, segurana jurdica e,
principalmente, ao princpio da anterioridade eleitoral.
A aplicao do artigo 3, I, implicaria em mudana no processo eleitoral
findo, abrindo espao para que sejam empossados Vereadores que no foram eleitos
pelo povo, ou como queriam alguns Municpios, os suplentes dos Vereadores eleitos,
em afronta ao artigo 1, pargrafo nico, da Lei Maior, princpio basilar da democracia.
O processo legislativo de 2008 j se encontra aperfeioado e exaurido,
sendo inconstitucional norma posterior que atribua novas regras quele procedimento,
uma vez que, em sendo aplicada a norma, haver interferncia nas eleies j
realizadas, gerando uma instabilidade constitucional, ferindo procedimento pblico de
deciso tomado pelo povo atravs do sufrgio.
Por fim, como j mencionado, o artigo 3, I, ofende o princpio da
anterioridade eleitoral, o qual impede que a lei que altere o processo eleitoral se
aplique eleio que ocorra at um ano da data da sua vigncia. Trata-se de regra que
garante o pleno exerccio da soberania popular, e sua no obedincia viola o
subprincpio da proteo da confiana nas leis, indispensvel estabilidade do sistema
normativo.
Malone (Cianorte/PR) escreveu:
A Emenda Constitucional n. 58/2009 reformou o inciso IV do artigo 29 da
Constituio Federal.
Em sua redao antiga, o referido inciso disciplinava que os Municpios
teriam o nmero de vereadores proporcionais sua populao, fixando atravs de trs
alneas, parmetros mnimos e mximos fixados de acordo com a populao dos
mesmos.
15
GEAGU Subjetiva
Com a EC 58/2009, alterou-se a redao do referido inciso, o qual passou a

dispor que a composio das Cmaras Municipais seria de um nmero mximo de
vereadores, fixados em 24 alneas, que especificam faixas populacionais.
Disps ainda a mesma emenda, por meio de seu artigo 3., I, que a
referida emenda teria efeitos retroativos ao processo eleitoral ocorrido no ano de 2008,
permitindo que suplentes de vereadores e outros candidatos, que estivessem
contemplados com colocao compatvel ao nmero de componentes para as Cmaras
Municipais tomassem posse imediatamente.
Desta feita, ingressou o Procurador-Geral da Repblica, com Ao Direta
de Inconstitucionalidade com pedido liminar para a suspenso da eficcia do artigo 3.,
I, alegando que o mesmo viola diversas disposies constitucionais, em especial o ato
jurdico perfeito, uma vez que alterava resultados j estabelecidos e consolidados.
A liminar foi confirmada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, sendo
que a referida Ao Direta de Inconstitucionalidade aguarda julgamento de mrito.
Alm do mais, flagrante que a Emenda Constitucional 58/2009 se choca
com a regra estabelecida pelo artigo 16 da Constituio Federal, que probe que normas
que alterem o processo eleitoral tenham eficcia em eleies que ocorram at um ano
aps sua promulgao.
Tal regra visa estabelecer segurana jurdica no processo eleitoral, no
permitindo que os detentores do poder poltico alterem regras de acordo com sua
vontade e convenincia.
Assim, a aceitao da Emenda 58 tal qual promulgada violaria tal
regramento, causando insegurana jurdica, tal qual alegado pelo Procurador-Geral da
Repblica.
Cea (Santo Andr/SP) escreveu:
A Emenda Constitucional n 58/2009 trouxe novos parmetros para a
fixao proporcional do nmero de vereadores face o nmero de habitantes do
municpio, estabelecendo uma maior srie de intervalos para, assim, especificar de
forma mais apropriada matria e garantir a efetiva proporcionalidade entre o nmero
de vereadores e a respectiva populao municipal. Anteriormente a alterao do texto
constitucional, promovida por referida emenda, existiam apenas 03 (trs) intervalos
proporcionalizando o nmero de vereadores de acordo com o nmero de habitantes no
municpio. Entretanto, os municpios sempre fixavam o nmero de vereadores no
mximo permitido pela Constituio Federal, o que violava a idia de efetiva
proporcionalidade na representao junto Cmara Municipal. A questo foi analisada
pelo Supremo Tribunal Federal, o qual decidiu pela necessidade de efetiva
16
GEAGU Subjetiva
proporcionalizao, de modo que o nmero de vereadores no municpio fosse fixado de

acordo com a maior proximidade com os limites mnimos e mximos permitidos pelo
texto constitucional.O Supremo Tribunal Federal tem o entendimento de que emendas
constitucionais aplicam-se imediatamente, retroagindo, inclusive, para fatos anteriores
data de sua promulgao.
Entretanto, tratando-se de questo eleitoral, a retroao das alteraes
trazidas pela Emenda Constitucional n 58/2009 significaria ofensa ao artigo 16 da
Constituio Federal, o qual enuncia o princpio da Anualidade Eleitoral, o qual
resguarda o eleitorado de alteraes no sistema eleitoral nacional. Essa lgica foi usada
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da necessidade ou no de verticalizao
de coligaes partidrias, no qual as alteraes trazidas pela Emenda Constitucional 52
de 2006 no puderam sequer ser aplicadas para a eleio que estava por vir exatamente
pela regra do artigo 16 do texto constitucional, que resguarda, em ltima anlise, o
cidado brasileiro, razo pela qual tambm deve ser utilizada para resolver a presente
questo.
Felipe (Rio de Janeiro) escreveu:
Com o advento da Emenda Constitucional 58 de 2009, o nmero de
vereadores a serem empossados nas Cmaras de Vereadores dos municpios brasileiros
passou a ser fixo em relao ao nmero de habitantes, em contraposio previso
anterior que trazia faixas de variao do nmero de vereadores em relao ao de
habitantes. Com a nova redao do artigo 29, IV, da Constituio Federal, o nmero de
Vereadores passa a ser fixo em determinada faixa de nmero de habitantes e no mais
varivel, no havendo permisso para que o ente federado defina quantos
parlamentares ter sua Cmara de Vereadores.
importante destacar que, anteriormente ao advento da Emenda
Constitucional 58, o Supremo Tribunal Federal firmara o entendimento de que deixar ao
arbtrio do legislador municipal estabelecer o nmero de Vereadores em observncia
apenas aos limites da antiga redao do artigo 29 da CF iria contra a previso expressa
de proporcionalidade da norma. Tal fato levou a que o TSE editasse Resoluo
regulamentando o tema, norma esta que foi julgada constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal por dar efetividade e concretude ao seu entendimento e por no lesar
o princpio da anterioridade eleitoral, clusula ptrea.
Esse entendimento acabou por superado com a publicao da Emenda
Constitucional 58, que no restou ausente de crticas. Em anlise sobre sua
constitucionalidade, entendeu a Corte Suprema que a norma feria o artigo 16 da CF que
trata da anterioridade eleitoral, ao prever a retroao de sua previso s eleies
imediatamente anteriores, bem como ao devido processo eleitoral e segurana
jurdica. Dessa forma, a eventual aplicao da nova regra imediatamente, acabaria por
fazer com que no eleitos ocupassem cargos de representantes do povo e feriria a
17
GEAGU Subjetiva
previso de durao do mandato com a entrada automtica de novos Vereadores em

alguns municpios, ferindo, ainda, a previso constitucional de pleito direto para
ocupao dos cargos de legislador municipal.
Fernanda Maria Pagotto (Franca/SP) escreveu:
Diante da emenda constitucional em comento houve proporcionalidade na
diviso do nmero de vereadores de acordo com a populao do municpio.
Anteriormente edio desta emenda, previa-se uma faixa de nmeros de vereadores
dentro de um dado quantitativo de populao que poderia variar de acordo com
critrios no dispostos em mbito constitucional, ou seja, de acordo com a
discricionariedade limitada do Poder Legislativo Municipal. Assim, no texto original da
Carta Suprema, quando a populao de um municpio fosse de at um milho de
habitantes, poderia a Cmara Municipal dispor por meio de lei o nmero de vereadores
que representariam os interesses municipais dentro de uma faixa discricionria entre 9
e 21. Com a alterao que ocorreu no h discricionariedade para se alcanar o nmero
de representantes, pois o legislador derivado define apenas um quantitativo conforme o
nmero estabelecido de habitantes.
A emenda constitucional 58 de 23 de setembro de 2009, estabelece em
art. 3, inciso I a aplicao imediata das normas estabelecidas em seu art. 1 (disposio
acerca do nmero mximo de vereadores por populao), ou seja, aplicao das
alteraes ao pleito eleitoral de 2008. Diante desta disposio, o STF se pronunciou em
diversas aes sustentando ofensa direta Constituio Federal em seu art. 16, que
estabelece a vigncia de modificao no processo eleitoral apenas um ano aps a sua
publicao. Desta forma, sendo a emenda constitucional uma modificao do processo
e procedimento eleitoral e publicada no ano de 2009, conforme dispe a Carta Poltica,
somente um ano depois poderia ter a sua vigncia efetivada, no se aplicando as
eleies de 2008.
Assim, conforme entendimento que acabou por suspender a eficcia do
art. 3, inciso I da emenda em questo, o art. 16 da CF, bem como o art. 5, inciso LIV
que trata do devido processo legal so elevados pela interpretao constitucional como
premissas bases para o exerccio da soberania popular, direito fundamental que no
pode sofrer qualquer alterao tendente a sua abolio (Art. 60, 4 da CF).
Anelise Schweinberger (Rio de Janeiro/RJ) escreveu:
Antes da EC 58/09 o nmero de vereadores (varivel entre 9 e 55) era
proporcional populao observados os limites estabelecidos no art. 29, inc. IV e
alneas da CRFB/88. Por exemplo, Municpios de at um milho de habitantes
estabeleciam em suas leis orgnicas quantos vereadores teriam entre o mnimo de 9 e o
mximo de 21. Ocorre que, a alterao trazida pela emenda em comento, trouxe vrios
patamares para estabelecer o nmero mximo de vereados que um Municpio pode ter
18
GEAGU Subjetiva
levando em considerao o nmero de habitantes, assim, hoje, por exemplo, um

Municpio com at um milho e cinqenta mil habitantes poder ter at 33 vereadores,
observa-se que a inovao do constituinte derivado reformador acrescenta
significativamente o nmero de vereadores, e isso causa reflexos diretos nos
oramentos pblicos.
No ordenamento anterior havia grande margem para os Municpios
escolherem seu nmero de vereadores. Essa autonomia legislativa acabava gerando
situaes desarrazoadas como municpios com 50 mil habitantes e 21 vereadores. Foi
com fundamento na violao da razoabilidade que o STF se deparou com o julgamento
de um RE em que um determinado Municpio tinha um nmero exagerado de
vereadores em relao aos seus habitantes. Nesse julgamento o STF estabeleceu
critrios proporcionais para o nmero de vereadores, sendo certo que eles acabaram
servindo de parmetro para os demais Municpios da federao. Entretanto, ficou fixado
que os efeitos seriam prospectivos para atingir somente as eleies futuras, mantendose os ento vereadores em razo da situao j constituda e em respeito aos eleitores
que os escolheram como representantes.
sabido que a EC tem aplicao imediata com sua edio. Ocorre que a EC
58/09 tem previso de aplicao retroativa para o pleito eleitoral de 2008, em fragrante
violao a segurana jurdica, a soberania popular, ao ato jurdico perfeito e as leis
oramentrias, bem como ao princpio da anualidade eleitoral. No outra a posio do
TSE em resposta a consulta, na qual se manifestou pela possibilidade da alterao desde
que antes das eleies de 2008. Com o entendimento de que viola os preceitos
constitucionais foi deferida liminar, com efeitos ex tunc, em ADI ajuizada pelo PGR, para
sustar a norma da emenda que prev a aplicao do novo nmero de vereadores para
abranger as eleies de 2008.
Roberta Gonalves Caxias do Sul/RS
Cabe inicialmente lembrar que a PEC 58/2009 teve origem devido a uma
Resoluo editada pelo TSE que reduziu reduziria em mais de 7000 mil o nmero de
vereadores em todo pas. E que posteriormente foi confirmada pelo STF.
Diante desse entendimento, o Congresso Nacional ento promulgou a
Emenda Constitucional 58/09, estabelecendo novas regras para a composio das
Cmaras Municipais e reduzindo o valor do repasse financeiro Cmara pelo Poder
Executivo Municipal, conferindo-se a ela eficcia retroativa s eleies de 2008, e
obrigando a posse dos suplentes at o mximo previsto na Constituio.
Representando, o nmero de vereadores indicados na Carta Poltica Emendada, um
limite mximo, desvinculado, em termos proporcionais da populao do municpio.
Importa dizer que o Supremo, no RE 197917, pelo Plenrio havia fixado
entendimento quanto ao critrio para definir nmero de vereadores, no sentido de que
19
GEAGU Subjetiva
o artigo 29, inciso IV, da CRFB, exigiria que o nmero de vereadores fosse proporcional
populao dos municpios, observados os limites mnimos e mximos.
Quando ainda em tramitao o PEC 58/2009, o Presidente do STF, Ministro
Gilmar Ferreira Mendes, e o Presidente do TSE, Ministro Carlos Aires de Brito
pronunciaram-se no sentido de que a referida emenda s teria eficcia para as eleies
municipais de 2012, portanto, no teriam aplicabilidade imediata. Isto com base no art.
16, da Constituio Federal, que determina que a lei que alterar o processo eleitoral
entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at
um ano da data de sua vigncia.
Em novembro de 2009, ento, j com a promulgao da Emenda
Constitucional, o STF declarou a inconstitucionalidade da retroao dos efeitos das
novas regras de composio das Cmaras Municipais, que visavam atingir as eleies de
2008 (processo poltico juridicamente perfeito). Em vista disso, no pode haver
aplicao imediata da EC 58/2009 que possibilitaria o aumento do nmero de
vereadores em todo o pas. Disse o Supremo que esta Espcie Normativa Autnoma
viola a norma Constitucional diretamente porque afronta, sobretudo, ao devido
processo eleitoral (CF, artigos 5, LIV, 14 e 16) e segurana jurdica, bem como
legitimidade das composies dessas Cmaras.
Diante do exposto, no possvel haver aplicao imediata da EC 58/2009,
no que se refere ao aumento do nmero de vereadores em todo o pas; isto porque,
como entendeu o STF, tal aumento viola o preceito constitucional do art. 16, entre
outros.
Manuela Benigno Soares (Fortaleza/CE) escreveu:
A Constituio da Repblica, em sua redao original, previa, no art. 29,
inc. IV e alneas, que o nmero de vereadores seria proporcional populao do
Municpio.
Durante muito tempo essa proporcionalidade no teve efetividade, de
forma que os municpios brasileiros, atravs de suas leis orgnicas, fixavam o nmero de
vereadores de forma livre, desde que no ultrapassasse os limites mnimo e mximo
previstos na Constituio.
Ocorre que em 2003, visando dar efetividade norma constitucional que
previa o nmero de vereadores em patamar proporcional ao nmero de habitantes, foi
editada Resoluo do TSE, que representou, numericamente, a disposio
constitucional. Referida resoluo teria aplicao ao pleito de 2004.
Diversos Municpios brasileiros questionaram a constitucionalidade da
resoluo do TSE, at que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de recurso
20
GEAGU Subjetiva
extraordinrio interposto pelo

constitucionalidade da resoluo.
Municpio
de
Mira
Estrela,
entendeu
pela
Sucede que em 2009 as Mesas da Cmara e do Senado promulgaram a EC

n 58, que alterou a redao original do inciso IV do art. 29 da Constituio Federal e de
suas alneas, e deixou de prever o critrio de proporcionalidade na fixao do nmero
de vereadores, passando a trabalhar com nmero mximo, observado o nmero de
habitantes. Noutras palavras, desde que no seja violado o nmero mximo de
vereadores para dada faixa populacional, compete ao Municpio fixar o nmero de seus
vereadores.
A despeito de ter sido promulgada em 2009, referida EC tinha a pretenso
de produzir efeitos a partir do processo eleitoral de 2008, o que foi objeto de ADI no
STF.
Em carter liminar, o STF manifestou-se pela inconstitucionalidade do
dispositivo nessa parte. Segundo o Supremo, o aumento imediato do nmero de
vereadores violaria o devido processo eleitoral, previsto no art. 16 da Constituio,
posto que apesar de lei que altera o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua
publicao s pode ser aplicada s eleies que ocorressem em um ano da data de sua
vigncia (eficcia prospectiva), e, tambm, afrontaria a segurana jurdica, eis que
norma de 2009 buscava alterar processo eleitoral aperfeioado em 2008, podendo
repercutir no sistema de representao proporcional dos partidos polticos e causar
instabilidade no eleitorado, que no saberia, ao certo o destino de seu voto.
Elisa Alencar de Menezes (Joo Pessoa/PB) escreveu:
A emenda constitucional nmero 58/09 trouxe importantes mudanas no
que se refere ao processo eleitoral brasileiro, alterando a redao do inc. IV do caput
do artigo 29, alm do artigo 29-A, todos da CF. Essa emenda constitucional foi originada
da PEC conhecida como a PEC dos vereadores, sendo responsvel pelo aumento em
mais de 7 mil no nmero de vereadores em todo o pas, pretendendo que seus efeitos
retroagissem s eleies de 2008.
Mister salientar que, antes de tal emenda, o STF j havia pacificado
entendimento que o artigo 29, inciso IV, CF, exigia que o nmero de vereadores fosse
fixado de maneira proporcional populao do municpio. Esse posicionamento, no
entanto, fora modificado a partir da promulgao da EC 59/2009, pois, de acordo com o
novo texto que agora apresenta o inciso IV do art. 29, CF, os nmeros ali apresentados
agora representam apenas um limite mximo na quantidade de vereadores municipais,
sendo desvinculado, em termos proporcionais, da populao do respectivo municpio.
No que concerne aplicao imediata da ora mencionada emenda, o STF
j se posicionou no sentido da sua inaplicabilidade imediata, na medida em que ocorre
21
GEAGU Subjetiva
violao a diversos princpios constitucionais e, em especial, ao artigo 16, CF, que

estabelece que norma que altere o processo eleitoral no se aplica a qualquer eleio
que ocorrer at um ano da data de sua vigncia. Vejamos. A EC59/2009 pretendia,
justamente, a sua aplicabilidade s eleies que ocorreram em 2008, levando a uma
profunda alterao em um processo eleitoral que j havia ocorrido, violando a prpria
segurana jurdica e a confiana que os eleitores depositam no Estado, na medida em
que muitos deles escolhem seus representantes, de acordo com o STF, baseando-se no
prprio nmero de vagas existentes na Cmara Municipal. Com efeito, aceitando-se a
tese da aplicabilidade imediata de tal emenda, estar-se-ia vulnerando todo o equilbrio
de um processo eleitoral j concludo, alm da prpria soberania popular, que
princpio fundamental de um Estado Democrtico de Direito. justamente esse clima de
instabilidade eleitoral que o artigo 16, CF, pretende impedir, evitando que os cidados
se sintam inseguros em relao ao processo eleitoral, na medida em que no teriam
conhecimento se seu voto teria o destino pretendido, e se aqueles que foram
empossados realmente seriam seus nicos representantes nos prximos 4 anos.
Tatiana Sales da Cadena (Fortaleza/CE) escreveu:
O artigo 29, IV da Constituio Federal foi alterado pela Emenda
Constitucional 58/2009 e diferentemente do texto anterior, fixou em vinte e quatro
alneas o limite mximo de vereadores proporcionalmente ao nmero de habitantes,
dando mais parmetro na fixao do nmero de vereadores. O texto original, em
apenas trs alneas, estabelecia o nmero mnimo e o nmero mximo de vereadores
proporcional populao do municpio e dava margem a discrepncias na fixao de
vagas eleio municipal. Na verdade, houve apenas uma alterao no clculo
matemtico do quociente eleitoral.
Antes de tal emenda o Supremo Tribunal Federal j exigia a
proporcionalidade na fixao do nmero de vereadores, porque deixar que o legislador
municipal estabelea o nmero de vagas sem nenhum critrio e no observando o
critrio do art. 29 da Constituio, estar-se-ia diante de flagrante inconstitucionalidade.
Como exemplo, tem-se o caso em que a Suprema Corte no julgamento do RE 197.917
(caso do Municio de Mira Estrela SP), entendeu inconstitucional o critrio de fixao
de vereadores adotado naquele municpio, j que a autonomia municipal encontrava
limites na prpria Carta Magna, que exigia a proporcionalidade da representao
poltica em face do nmero de habitantes.
A Emenda Constitucional 58/2009 no poderia, em tese, ter aplicao
imediata, em razo do princpio da segurana jurdica, j que os vereadores devero
terminar de cumprir seus mandatos e os municpios somente na prxima eleio, no
ano de 2012, devero adequar o nmero de vereadores ao contedo da referida
emenda.
22
GEAGU Subjetiva
Tambm justifica a no aplicao imediata, o art. 16 da Constituio

Federal, que discorre sobre o princpio da anterioridade eleitoral ao estabelecer que a
lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, porm
no ter seu contedo aplicado eleio que ocorra at um ano da data de sua
vigncia.
Foi nesta linha de raciocnio que o STF, em sede de liminar na ADI 4307,
em novembro de 2009, suspendeu o art. 3 da EC 58/2009. Tal artigo estabelece
retroao dos efeitos da alterao pretendida e fixa a sua aplicao ao processo
eleitoral j aperfeioado em 2008.
Nota-se, claramente, que o art. 3 afronta o devido processo eleitoral e o
princpio da segurana jurdica. Se houvesse validade em tal dispositivo, ter-se-ia notria
repercusso no sistema da representao proporcional, atingindo, assim, candidatos
eleitos, diplomados e empossados vereadores. Atingir-se-ia ainda os partidos polticos e
principalmente os eleitores.
Jos Airton Braga Ponte Jnior (Franca/SP) escreveu:
A EC 58/09, trouxe alteraes no art. 29 da CF/88, instituindo novas regras
no processo eleitoral, fixando o limite mximo de vereadores, proporcionalmente aos
habitantes do municpio. O seu art. 3, inciso I, prescreveu que os seus efeitos, quanto
ao clculo de vereadores, seriam produzidos a partir do processo eleitoral de 2008.
Essa norma, que abarca os fatos do passado (eleio de 2008), permite o reclculo do
quociente eleitoral em caso de aumento das cadeiras da Cmara de Vereadores nos
respectivos municpios, evidentemente em caso de alterao das suas respectivas leis
orgnicas.
O procurador-geral da Repblica ajuizou ADI (n 4317), questionando a
constitucionalidade do art. 3, I, da EC 58/09, com pedido liminar, alegando violaes
dos art. 1, pargrafo nico, 5, incisos XXXVI e LIV, 14, 16 e 60, pargrafo 4, incisos II e
IV, todos da Constituio Federal. Segundo o procurador, o dispositivo questionado na
ADI trata de eficcia das novas regras e retroage alcanando as eleies de 2008, em
ofensa aos atos jurdicos perfeitos, podendo colocar em risco legislaturas em curso.
de se ressaltar, que o novo texto do art. 29 da CF, apenas indica um
limite mximo, desvinculado, em termos proporcionais, da populao dos municpios.
A alterao constitucional promove imensa interferncia em eleies j
encerradas, fazendo com que os municpios refaam os clculos dos quocientes eleitoral
e partidrio (arts. 106 e 107 do Cdigo Eleitoral), como nova distribuio de cadeiras a
depender do municpio, e at trazer concorrncia partidos que no obtiveram
anteriormente lugares (art. 109 do Cdigo Eleitoral). Essa situao, provocaria
instabilidade institucional, em prejuzo dos princpios democrticos.
23
GEAGU Subjetiva
Ademais, o art. 16 da CF determina que a lei que alterar o processo

eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que
ocorra at um ano da data da sua vigncia. o princpio da anterioridade da lei
eleitoral, que veda qualquer mudana nas regras do processo eleitoral at um ano,
inclusive, antes das eleies.
Em 2004, o Plenrio do STF (RE 197917) fixou critrios para definir o
nmero de vereadores. Os ministros entenderam que a Constituio, em seu art. 29,
inciso IV, exige que o nmero de vereadores seja proporcional populao dos
municpios, observados os limites mnimos e mximos (princpio da proporcionalidade).
O STF considerando que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc,
resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente, declarou a
inconstitucionalidade, excepcionalmente, com efeitos pro fututo, assegurando a
prevalncia do interesse pblico. Essa deciso do STF fez prevalecer o princpio
insculpido no art. 16 da CF. Ademais, idntica soluo deveria ser adotada com relao
EC 58/09, adotando uma interpretao conforme Constituio.
Bob Noronha (Recife/PE) escreveu:
A principal mudana trazida pela EC 58/09 foi a fixao exata do nmero
de vereadores de cada municpio levando em considerao a populao estabelecida.
Anteriormente existia uma proporcionalidade, entretanto, apenas eram fixados
parmetros mnimos e mximos quanto a uma faixa populacional determinada.
Exemplo, antes da EC 58/2009, a CF/09 previa um numero mnimo de 9 e mximo de 21
vereadores em municpios de at um milho de habitantes e agora estabelece um
numero fixo em relao a uma faixa populacional menor, como 9 vereadores para cada
quinze mil habitantes, onze vereadores para municpios entre quinze e trinta mil
habitantes.
Tal emenda de certa forma, seguiu a posio do Supremo Tribunal Federal
que determinava que o numero de vereadores por municpio deveria seguir um calculo
aritmtico, dividindo-se o limite mximo do numero de vereadores pelo limite mximo
da faixa populacional. Exemplo, um milho de habitantes, na primeira faixa
populacional, dividido por vinte e um, relativo s vagas de vereadores, resultando em
47.619 habitantes para cada vaga de vereador, ou seja, s seria criada uma nova vaga,
alm das nove, que era o mnimo, se o municpio possusse 95238 habitantes. Tal
critrio aritmtico era utilizado para aplicar os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade e assim, interpretar a Constituio quando ela previa que o numero
de vereadores seria proporcional populao respeitando os limites mximos e
mnimos.
A EC 58 previu que deveria ser aplicada em relao s eleies de 2008,
mesmo tendo sua promulgao ocorrido quase uma ano aps esse pleito. O STF
24
GEAGU Subjetiva
entendeu que tal emenda no poderia retroagir e ser aplicada em relao s eleies
anteriores tendo em vista que isso ilegal e tratava-se de mudana do processo eleitoral
fora do prazo estabelecido. Entendo que no h afronta ao art. 16 da CF, tendo em vista
que a previso do referido dispositivo refere-se lei eleitoral e a emenda estaria em um
patamar superior, entretanto, tal emenda no poderia ser aplicada imediatamente, em
respeito ao principio da irretroatividade que superior ao que est previsto no art. 16
da Constituio Federal e que um principio que sim, assegura ao ordenamento jurdico
segurana garantindo sua estabilidade.
Woilline Aguiar Barbosa (Araguari/MG) escreveu:
A princpio a Emenda Constitucional 58 estabeleceu a possibilidade do
municpio, atravs de sua lei orgnica, fixar o nmero de vereadores nos limites
constitucionais. A referida emenda ainda, em seu art. 3, inciso I, o qual alterou o inciso
IV do caput do art. 29 e do art. 29-A da CRFB, trouxe disposies relativas
recomposio das Cmaras Municipais determinando a retroao dos efeitos das novas
regras das alteraes procedidas e fixando a sua aplicao ao processo eleitoral, j
aperfeioado, de 2008.
Cabe ressaltar que o posicionamento do STF antes da referida emenda
constitucional, nos julgados das ADIs 3345 e 3365, bem como do RE 129.392 era no
sentido de ser possvel a aplicao imediata da norma eleitoral se esta no ocasionasse
qualquer alterao que pudesse comprometer a finalidade visada pelo legislador
constituinte. Salientava ainda que a norma do art. 16 da CRFB, consubstanciadora do
princpio da anterioridade da lei eleitoral, foi prescrita no intuito de evitar que o Poder
Legislativo pudesse inserir, casuisticamente, no processo eleitoral, modificaes que
viessem a deform-lo, capazes de produzir desigualdade de participao dos partidos e
respectivos candidatos que neles atuassem.
Contudo o STF, por maioria, referendou liminar concedida, na ADI 4307
ajuizada pelo Procurador Geral da Repblica para dizer ser plausvel a tese de
inconstitucionalidade da retroao dos efeitos das novas regras de composio das
Cmaras Municipais, por afronta, sobretudo, ao devido processo eleitoral e segurana
jurdica, bem como presentes riscos inegveis legitimidade das composies destas
Cmaras e ainda para dizer que as eleies de 2008 constituiriam processo poltico
juridicamente perfeito, guardando inteira coerncia com a garantia de segurana
jurdica que resguarda o ato jurdico perfeito, de modo expresso e imodificvel at
mesmo pela atuao do constituinte reformador. Ressaltou-se ainda que a regra da
retroao causaria instabilidade nos eleitores, ficando estes sem saber ao certo o
destino do seu voto e sem ter cincia de quem se elegeu e de quem no se elegeu.
Pelo exposto, conclu-se portanto, no ser possvel a aplicao imediata da
EC 58/2009, com o aumento do nmero de vereadores em todo o pas, bem como ser
25
GEAGU Subjetiva
imprescindvel a necessidade da observncia do art. 16 da CRFB que estabelece o

princpio da anterioridade da lei eleitoral.
Alexander Solon Mota (Fortaleza/CE) escreveu:
Antes da Emenda Constitucional n. 58/2009, a Constituio da Repblica
estabelecia que o nmero de vereadores fosse proporcional populao, desde que
observados to somente os limites mnimos e mximos j devidamente fixados no art.
29, IV, a, b e c.
Com o advento da Emenda Constitucional n. 58/2009, o legislador adotou
um critrio aritmtico mais rgido, tendo em vista a incompatibilidade que antes existia
entre o nmero de vereadores e a populao em diversos municpios brasileiros.
Indubitavelmente, o parmetro aritmtico atual est em perfeita sintonia
com os postulados da proporcionalidade e da isonomia, posto no conferir to somente
ao legislador municipal estabelecer o nmero de vereadores com base apenas na
relao mnimo e mximo. Ora, a exigncia constitucional da proporcionalidade deve
ser analisada por meio de uma interpretao teleolgica, ou seja, buscando a finalidade
da norma. Assim, no razovel que as Cmaras Municipais fixem de forma aleatria e
subjetiva o seu quantum. A autonomia municipal, embora seja legtima, no absoluta,
deve, antes de tudo, confrontar com outros valores igualmente consagrados na Carta da
Repblica. Com efeito, o prprio Supremo Tribunal Federal no tinha, antes da
promulgao da referida Emenda, um posicionamento firmado acerca do assunto.
Entendia-se, apenas, que o Municpio estava legitimado para dispor sobre as Cmaras
Legislativas, desde que obedecidos os parmetros impostos no art. 29, da Constituio
Federal. Conferir aplicao imediata da Emenda Constitucional n. 58/2009 no que tange
ao aumento do nmero de vereadores em todo o pas, representaria verdadeira afronta
ao princpio da segurana jurdica, bem como resultaria grave ameaa ao sistema
legislativo vigente. Insta pontificar que, aps vrios entraves nos Tribunais Superiores, o
TSE enviou ofcio aos Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais recomendando a
aplicao da Emenda para as prximas eleies, devendo os Municpios adequarem suas
leis antes do incio do processo eleitoral. Assim, o entendimento jurisprudencial no
sentido de que a Emenda Constitucional no retroage, vale dizer, s vlida para as
prximas eleies. No obstante a vedao imposta pelo Supremo Tribunal Federal, o
certo que o aumento imediato do nmero de vereadores afronta a regra prevista no
art. 16, da Constituio Federal, pois a Emenda sob comento tem sua eficcia submetida
ao princpio da anualidade.
Fernanda Cludia Rozza Withers (Francisco Beltro/PR) escreveu:
Originalmente, o inciso IV do art. 29 da CF previa que o nmero de
vereadores deveria ser proporcional e, em suas alneas, dividia-os em trs classes,
26
GEAGU Subjetiva
conforme a populao, com limites mnimo e mximo de vereadores, dentro da qual,

proporcionalmente, se verificava o n exato para cada municpio.
A emenda 58 alterou a regra para definir, exata e explicitamente, o n de
vereadores em relao quantidade de habitantes de cada municpio. Se antes, para
saber o n de vereadores num municpio de 75.000 habitantes deveriamos ver,
inicialmente em qual alnea do inciso IV do art. 29 se enquadrava, para ento, aplicando
a proporcionalidade dentre o mnimo e o mximo em relao populao, calcular o n
de vereadores, hoje apenas necessrio verificar o n de vereadores previsto para
municpios de 75.000 habitantes. Na pratica, ocorreu que na maioria dos casos houve
aumento do n de vereadores para os municpios, o que foi muito criticado pela opinio
pblica brasileira.
Antes da EC 58, o STF entendia que cabia aos municpios fixarem na lei
organica o n de vereadores, observando, no entanto, o n de vereadores fixado em
resoluo pelo TSE, com base na proporcionalidade exigida nas alneas do inciso IV do
art. 29 da CF. Para o STF, deixar ao livre arbtreo dos municipios fixar o n de vereadores
feria o princpio da isonomia.
O inciso I, do art. 3 da EC 58 previa que os efeitos da emenda se
aplicariam s eleies de 2008. Porm, tal dispositivo teve os efeitos suspensos pelo
STF, que dentre outras razes sustentou que ele fere os princpios do processo eleitoral
e da segurana jurdica, indo contra a diversos artigos da constituio, dentre eles o art.
16 da CF, que prev que a lei que altera o processo eleitoral somente pode ser aplicada
em eleies que ocorram aps um ano de sua vigncia. Como as eleies de 2008
ocorreram muito antes desse perodo, j estando definitivamente encerradas, nossa
corte afastou a aplicao do disposto no inciso, referendando as medidas cautelares
concedidas nas ADIs 4307 e 4310."
Daisy Marques (Salvador/BA) escreveu:
A EC 58/09 alterou a regra da proporcionalidade na fixao do nmero de
vereadores que compem o Poder Legislativo Municipal porque a nova redao por ela
conferida ao art. 29 IV, CR, traz apenas limites mximos para a composio da Casa
Legislativa, desvinculando-a, em termos proporcionais, da populao dos municpios.
Trata-se de alterao no corpo constitucional motivada por uma reao
declarao, pelo Supremo Tribunal Federal, da constitucionalidade de Resoluo do
Tribunal Superior Eleitoral que esmiuou os termos da antiga redao do referido
dispositivo constitucional, e, com isso, reduziu significativamente o nmero de
vereadores em muitos municpios brasileiros, justamente para bem realizar o sistema
proporcional de representao.
27
GEAGU Subjetiva
Ocorre que a EC em questo trouxe expressa previso de que as novas

balizas seriam aplicveis retroativamente ao pleito eleitoral realizado em 2008,
possibilitando, com isso, a alterao de um processo eleitoral j exaurido, e a posse de
suplentes como titulares dos cargos da vereana que viessem a ser criados em funo
das novas regras decorrentes da inovao no texto constitucional.
Tal alterao constitucional teve sua eficcia suspensa em face de medida
cautelar em ADI proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, na qual o STF entendeu
que a aplicao retroativa da EC em comento afrontou o devido processo eleitoral (arts.
5, LIV, 14 e 16 da CR), assim como a segurana jurdica, por alterar as regras de um
processo poltico juridicamente perfeito, imodificvel at mesmo pela atuao do poder
constituinte reformador
Note-se, especificamente no que tange ao art. 16 da Constituio, que o
STF reiterou o entendimento de que a regra nele contida, no sentido de as alteraes
referentes ao processo eleitoral somente serem aplicveis ao pleito que se realize no
mnimo um ano aps a sua entrada em vigor, consubstancia-se em verdadeira garantia
individual do cidado-eleitor, portanto inegvel limite material ao poder de reforma."
Ana Luiza Boratto Mazzoni (Juiz de Fora/MG) escreveu:
A CRFB, em sua redao originria, previa no inciso IV do art. 29 quais
eram os limites mnimos e mximos de vereadores nos municpios. De acordo com o
dispositivo, o nmero mnimo de representantes do legislativo municipal seria de 9 e o
mximo de 55, devendo haver proporcionalidade com a populao do Municpio.
Promovendo alterao em tal regra, a EC/58, promulgada em 23 de
setembro de 2009 aumentou o nmero de cadeiras nas cmaras municipais,
estabelecendo apenas um nmero mximo de vereadores (no mais um mnimo) e
especificando quantos vereadores seriam atribudos municipalidade a depender de
sua populao. Ressalta-se que o nmero mximo de vereadores manteve-se em 55.
Ocorre que tal emenda Carta Magna causou enorme celeuma poltica e
jurisprudencial em virtude dos efeitos retroativos a ela atribudos quando da sua
promulgao. Ficou estabelecido que o aumento no nmero de vereadores aplicaria-se
no apenas em relao a futuros processos eleitorais, mas com efeitos retroativos em
relao s eleies do ano de 2008.
Entendendo haver desrespeito a princpios constitucionais basilares com a
promulgao da emenda, a Procuradoria-Geral da Repblica ajuizou perante o STF a ADI
4307, requerendo inclusive provimento liminar a fim de sustar os danosos efeitos que a
emenda constitucional j causava na organizao do Legislativo ptrio.
28
GEAGU Subjetiva
O STF, inicialmente atravs de voto monocrtico da Ministra Crmen Lcia

e posteriormente com confirmao pelo Pleno, entendeu pela inaplicabilidade imediata
das novas regras constitucionais que permitiam o aumento imediato do nmero de
vereadores em todo o pas.
Em seu voto, a ministra Crmen Lcia ressaltou que a eleio processo
que se aperfeioa com base nas regras vigentes quando de sua realizao. Tal expressa
segurana jurdica a resguardar os eleitores, motivo pelo qual a CRFB prev em seu art.
16 que regras que alteradoras do processo eleitoral no podero ser aplicadas em at 1
ano da data de sua vigncia.
Assim, a emenda promovida pelo Legislativo Federal fere a irretroatividade
da legislao eleitoral prevista pela Carta Magna, uma vez que atribui efeitos ex tunc ao
aumento do nmero de vereadores, acabando por ferir a livre manifestao dos
eleitores que escolheram como seus representantes os parlamentares ora ocupantes
das cadeiras nas cmaras municipais e no os suplentes que viriam a assumir os novos
cargos criados.
Em suma, mostra-se acertada a deciso do Pretrio Excelso ao suspender a
vigncia da emenda constitucional 58, mormente pelo fato de atentar contra a
democracia e desrespeitar a clusula ptrea da irretroatividade das leis que tragam
novas normas de processo eleitoral.
Joo Batista Ramalho (Joo Pessoa/PB) escreveu:
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 197.917, deixou assente
a sua orientao no tocante antiga redao do artigo 29, inciso IV, da Constituio
Federal, o qual exigia que o nmero de vereadores deveria ser proporcional populao
dos municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas alneas a, b,
c etc.
A nova redao da CF, com a EC n 58, estabeleceu 24 (vinte e quatro)
faixas que fixam o limite do nmero de vereadores. Dependendo do nmero de
habitantes, os municpios podero ter at 55 parlamentares. A Carta Magna
estabeleceu limites, mas no determinou o nmero de vereadores. Essa determinao
cabe ao municpio estabelecer atravs da sua Lei Orgnica, observando a sua populao
e o seu novo limite.
No convm olvidar a ausncia da palavra proporcionalidade, previsto
anteriormente na redao do art. 29 da CF, ou seja, no se encontra mais vinculado o
nmero de vereadores, em termos proporcionais, populao do municpio. Antes
dessa Emenda Constitucional, o STF tinha orientao no sentido da necessidade de
proporcionalidade, inclusive declarando constitucional Resoluo do TSE firmando os
nmeros de vereadores de acordo com a proporo populacional.
29
GEAGU Subjetiva
Por outro lado, o art. 3, I, da EC n 58, faz as normas retroagirem ao pleito

de 2008, forando todos os municpios a refazer os clculos dos quocientes eleitoral e
partidrio (arts. 106 e 107 do Cdigo Eleitoral), com nova distribuio das cadeiras,
podendo, inclusive, trazer concorrncia partidos que no obtiverem lugares
anteriormente.
Essa malsinada regra contida na EC n 58 fere todos os compromissos
democrticos assumidos pela Constituio da Repblica, tentando modificar deciso
tomada no sufrgio universal anterior, criando, assim, uma crise de legitimidade, pois os
eleitores tero representantes que no elegeram.
Essa retroatividade prevista no art. 3, inciso I malfere todos os princpios
implcitos e explcitos da CF, mais frontalmente o art. 16 que versa: A lei que alterar o
processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando
eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.
consabido que o STF interpretou esse artigo como clusula ptrea (art.
60, 4, da CF), porquanto visa preservar o pleno exerccio da cidadania popular. Deste
modo, qualquer alterao tendente a alterar o devido processo eleitoral, deve ser
expungida do ordenamento jurdico.
Portanto, a EC n 58 tem aplicao imediata (vigncia), devendo ser
observada apenas na eleio posterior a ela, mas no constitucional o aumento
imediato do nmero de vereadores, conforme prega a ADI 4307.
Joo Almeida Neto (Salvador/BA) escreveu:
A Emenda Constitucional n 58/2009 ao alterar o coeficiente eleitoral, por
conseqncia, ampliou os limites mximos para a composio das Cmaras Municipais
De acordo o art. 3 da referida Emenda Constitucional, as mencionadas alteraes
entrariam em vigor a partir da sua promulgao, com aplicao retroativa ao processo
eleitoral de 2008.
A aplicao da EC 58/2009 no processo eleitoral de 2008 implicaria no s
no ferimento dos princpios da anterioridade eleitoral, isonomia, segurana jurdica e
devido processo legal eleitoral, como tambm na anulao das deliberaes legislativas
do ano de 2008 e nos procedimentos de registros dos candidatos a vereadores da
eleio de 2008.
A alterao do coefieciente eleitoral implicaria em uma nova distribuio
de vagas na Cmara de Vereadores, assim como no nmero mximo de registro de
vereadores por partido poltico (art. 10 da Lei n. 9504/97), violando o princpio da
30
GEAGU Subjetiva
isonomia. Essas implicaes levariam a uma conseqncia mais grave, qual seja: a
anulaes das deliberaes existentes no ano de 2008.
Ademias, a EC n 58 afronta o princpio da anterioridade eleitoral,
consubstanciado no art. 16 da CF/88, que permite que a alterao do processo eleitoral
entre vigor na data de sua publicao, mas impede que seja aplicada eleio que
ocorra at um ano da data de sua vigncia.
O princpio da anterioridade eleitoral representa uma garantia individual
do cidado-eleitor. Sendo uma garantia fundamental, o princpio da anterioridade
eleitoral uma clusula ptrea e, por fora dos arts. 5, 2, e 60, 4, IV, da
Constituio, oponvel ao legislador constituinte derivado. Desta forma, a EC 58/2009 ao
violar o princpio da anterioridade eleitoral, est a ferir tambm os direitos individuais
da segurana jurdica (CF, art. 5, caput) e do devido processo legal substancial (CF, art.
5, LIV), conforme j decidido pelo STF, na ADI 3.685.
Na referida ADI, o STF julgou procedente para dar a interpretao
conforme no sentido de que a inovao trazida pela EC 52/2006 somente fosse aplicada
aps decorrido um ano da data de sua vigncia.
A ADI 4307 proposta contra a EC 58/2009, ainda no possui deciso
definitiva. Apenas foi deferida a medida cautelar, com efeito ex tunc. No entanto,
acreditamos que o STF deve seguir os seus precedentes, julgando procedente a ADI
4307 para dar interpretao conforme, permitindo a vigncia imediata da EC 58/2009,
com aplicao apenas nos processos eleitorais ocorridos um ano aps a sua vigncia
Mariana Viana (Braslia/DF) escreveu:
Antes da promulgao da Emenda Constitucional n 58/2009, o art. 29, IV,
da Constituio Federal, exigia que o nmero de vereadores fosse proporcional a
populao dos Municpios, observando-se os limites mximos e mnimos previstos nas
alneas a, b e c. Com a promulgao da emenda, o critrio de proporcionalidade
foi retirado do texto constitucional que passou a estabelecer nmeros mximos de
vereadores para cada municpio, o que de acordo com o noticiado pela imprensa,
possibilitaria um aumento de mais de sete mil cargos de vereadores nas Cmaras
Municipais.
A principal polmica sobre essa Emenda diz respeito ao art. 3, inciso I, da
EC n 58/2009, estabelecer que a alterao do inciso IV, do art. 29 da CF produz efeitos
retroativos, a partir do processo eleitoral de 2008, mesmo tendo sido publicada em
setembro de 2009.
Diante disso, tramitam atualmente no STF duas ADINs, uma proposta pelo
Procurador Geral de Repblica e outra pelo Conselho Federal da OAB questionando a
31
GEAGU Subjetiva
retroao. Acredita-se que a tendncia do STF julgar o dispositivo citado

inconstitucional, j que antes da promulgao da referida EC, o STF havia impedido em
sede de ADIN que a EC da quebra da verticalizao partidria produzisse efeitos sem
respeitar o prazo de um ano estabelecido pelo art. 16 da CF.
Sem a declarao de inconstitucionalidade, a EC n 58/2009 possibilitaria o
aumento imediato do nmero de vereadores em todo o pas, violando o art. 16 da CF
que estabelece que a lei que alterar o processo eleitoral no se aplica eleio que
ocorra at um ano da data de sua vigncia.
Entende-se que o termo lei disposto no art. 16 da CF de concepo
ampla, que abrange qualquer tipo de lei (constitucional, complementar, ordinria), uma
vez que a inteno do legislador era preservar o devido processo eleitoral e garantir a
segurana jurdica, direito fundamental previsto no art. 5, XXXVI, da CF, e, portanto,
clusula ptrea nos termos do art. 60, 4, da CF.
Questo 03 Grupo II (elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo Sirotheau):

Discorra sobre o princpio da participao relacionado ao Direito Ambiental.
Guilin (Belo Horizonte/MG) escreveu:

O princpio da participao tambm conhecido como princpio
democrtico goza de expressa previso constitucional e pode-se afirmar que inerente
ao prprio paradigma do Estado Democrtico de Direito inaugurado pela Constituio
Federal de 1988 CF/88.
O art. 225, caput da CF/88 prescreve que o meio ambiente ecologicamente
equilibrado direito de todos, bem de uso comum do povo e dever dos Poderes
Pblicos e da coletividade defend-lo e preserv-lo para as geraes vindouras.
A sociedade cumpre com o mandamento constitucional em trs esferas
diferentes: legislativa, administrativa e judicial.
Na esfera legislativa, por meio de apresentao de projetos de iniciativa
popular, participao em audincias pblicas, formao de grupos de presso e
influncia na elaborao legislativa.
Na esfera administrativa por meio do direito de petio (art. 5 XXXIV, a,
CF/88) aos Poderes Pblicos, direito de receber informaes de interesse particular ou
coletivo (art. XXXIII, CF/88), participao em audincias pblicas, acesso ao RIMA.
32
GEAGU Subjetiva
Na esfera judicial por meio de aes coletivas como a ao popular, ao

civil pblica ajuizada por associaes de defesa do meio ambiente ou Ministrio Pblico.
Alm do exposto, o princpio da participao no direito ambiental se
efetiva com a mobilizao e organizao da sociedade civil que pode atuar no mbito
local, como uma associao de bairro, regional, como uma organizao no
governamental criada para defesa de determinado bioma como a mata atlntica,
nacional e internacional, cujo exemplo mais conhecido o Greenpeace.
O que importa, a coletividade ter informao e educao para saber que
a preservao ambiental no pode ter fronteiras que depende da participao de cada
um e de todos, que esta participao se inicia na esfera privada, domstica e se
fortalece e se efetiva na esfera pblica em interdependncia com os demais princpios
constitucionais ambientais, tais desenvolvimento sustentvel, educao ambiental,
limite, interveno estatal, preveno, precauo, poluidor pagador, usurio pagador,
etc.
Joaquim (Campos/ RJ) escreveu:
A proteo ambiental tem se tornado uma tarefa inevitvel do Estado
contemporneo, que deve criar condies para a preservao e fruio de bens
ambientais pela coletividade, protegendo o que convencionou chamar de direitos de
terceira gerao. Ao se referir aos direitos fundamentais da terceira gerao, Bobbio
(1992, p. 6) assinala que "ao lado dos direitos, que foram chamados de direitos da
segunda gerao, emergiram hoje os chamados direitos da terceira gerao [...] O mais
importante deles o reivindicado pelos movimentos ecolgicos: o direito de viver num
ambiente no poludo".
O direito ambiental hodierno conformado por um conjunto de princpios,
tendo por base a orientao humanstica e transcendental e consubstanciando nos
aspectos territorial, poltico e econmico que demandam as nossas preocupaes com o
equilbrio ecolgico do planeta Terra. Estes so os princpios do desenvolvimento
sustentvel, preveno e precauo, participao e poluidor-pagador.
O princpio da participao no direito ambiental reflexo das interferncias
da sociedade respaldado pela democracia participativa albergada pela Magna Carta.
Logo, o Estado prega pela tutela pblica, do meio ambiente j que reflete interesses
difusos de toda a coletividade.
Observa-se de que o Estado Ambiental de Direito pressupe uma
dimenso democrtica que propicia a participao dos mais diversos atores sociais
(cientistas, juristas, administradores, empresrios, trabalhadores, ONGs, Igreja, mdia,
entre outros) na defesa e preservao do meio ambiente e na promoo da qualidade
de vida, atravs de aes conjuntas do Estado e da sociedade visando formulao e
33
GEAGU Subjetiva
implementao de polticas ambientais e elaborao e execuo de leis e atos

normativos pertinentes matria ambiental.
Destarte, que o Estado para tutelar o meio ambiente procura aparelhar-se
com instrumentos estruturais, tais como conselhos comunitrios, ambientais etc.,
mecanismos de audincia pblica, mtodos de deliberao colegiada, pesquisas de
opinio dirigidas, bem como mecanismos de acesso justia e ao sistema de ouvidorias
administrativas.
Isto posto o princpio da participao no Brasil, de h muito, vem
implementando mecanismo de gesto cooperada com a comunidade, em todos os seus
entes federados, envolvendo o dever-poder conjunto do Poder Pblico e da
Coletividade (Estado e Sociedade) incentivando a participao dos diferentes grupos
sociais na formulao e execuo da poltica do ambiente.
Pode-se verificar a implementao do mecanismo de gesto cooperada,
com a devida participao da comunidade, no direito de petio ao Poder Pblico; na
possibilidade de realizao de audincias pblicas; na formao de rgos colegiados
(Conselhos); na conquista e manuteno da soberania popular, atravs do sufrgio
universal, plebiscito, referendum, e no direito constitucionalmente consagrado de
acesso justia.
Adriana Barbosa (Surubim/PE) escreveu:
O meio ambiente encontra-se inserido na quarta gerao ou dimenso de
direito constitucional ante sua importncia para o desenvolvimento saudvel da
sociedade e por representar um direito difuso.
No Brasil, em que pese toda a nossa riqueza ambiental, o meio ambiente
no era (ou ainda , infelizmente) visto com a preocupao e o cuidado devido. Grandes
avanos foram dados a partir da promulgao da nossa Lei Maior que tutelou em seu
artigo 225 e pargrafos alguns direitos ambientais.
O princpio da participao no Direito ambiental encontra-se previsto
como o princpio de n 10 da Declarao do Rio de Janeiro da Conferncia das Naes
Unidas por um ambiente sustentvel Mundial.
Tal princpio defende a efetiva participao dos diversos nveis da
sociedade na proteo do meio ambiente, utilizando-o de forma racional e sustentvel,
ou seja, a sociedade deve participar de todos os programas e projetos que tenham
contedo ambiental, aquiescendo, rechaando e opinando para o desenvolvimento
sustentvel da sociedade como um todo.
34
GEAGU Subjetiva
Resta, pois assegurada a participao do cidado na tutela do tema,

mormente por ser de interesse de toda a sociedade. Eis que dever de todo cidado
proteger e lutar por este direito difuso. Munindo-o de instrumentos legais para garantir
seu efetivo exerccio.
O princpio da participao assegura livre exerccio do mesmo no o
vinculando a qualquer rgo pblico, podendo ser exercido pela sociedade civil
organizada, atravs de ONGs, passeatas, manifestos ou mesmo um abrao simblico e
principalmente atravs da educao ambiental realizada em escolas, universidades,
igrejas, etc. no intuito de forma conscincia ecolgica e modificar comportamentos e
opinies.
No podemos esquecer que ainda assegurada pelo princpio da
participao a ida do cidado aos poderes legalmente constitudos para a defesa do
meio ambiente.
O direito de petio assegurado constitucionalmente e visa proteger o
meio ambiente da ao predatria do prprio homem.
Temos ainda diversas outras aes que podem servir para a tutela do
direito ao meio ambiente saudvel desta e das futuras geraes, como a ao de
iniciativa popular, mandado de segurana coletivo, denncia substitutiva, entre outros.
Compete-nos to somente exercer nossos direitos e exigir que os poderes
constitudos cumpram seu dever de garantir a todos um meio ambiente equilibrado.
Luciana Frana (Braslia) escreveu:
A participao popular na proteo do meio ambiente est prevista
expressamente no Princpio n 10 da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento de 92.
Entre ns, no Brasil, ela tem como fundamento genrico o art. 1,
pargrafo nico da CF, que instituiu no pas um regime de democracia semidireta - e,
como fundamento especfico em matria de meio ambiente, o art. 225, caput, da CF.
Trata-se, portanto, de decorrncia necessria do direito de todos ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado e do regime jurdico do ambiente como bem de
uso comum do povo.
So, basicamente, essas as regras que autorizam a atuao da coletividade
na proteo do meio ambiente. Mas a Constituio foi ainda mais longe: ao lado da
faculdade atribuda coletividade de defender e preservar o meio ambiente, a nossa
35
GEAGU Subjetiva
Carta Magna imps expressamente sociedade o dever de atuar nesse sentido (art.
225, caput).
Fundamentalmente, existem trs mecanismos de participao direta da
populao da proteo da qualidade ambiental, reconhecidos pelo Direito brasileiro.
Em primeiro lugar, pela participao nos processos de criao do Direito
Ambiental, com a iniciativa popular nos procedimentos legislativos (art. 61, caput e 2,
da CF e arts. 22, inc. IV, e 24, 3, I, da CF), a realizao de referendos sobre leis (art. 14,
inc. II, da CF e art. 24, 3, inc. II, da CE) e a atuao de representantes da sociedade
civil em rgos colegiados dotados de poderes normativos (p. ex., o Conama - art. 6,
inc. II, da Lei 6.938/81, com redao dada pela Lei 7.804/89 e alterada pela Lei
8.028/90).
Em segundo lugar, a sociedade pode atuar diretamente na defesa do meio
ambiente participando na formulao e na execuo de polticas ambientais, por
intermdio da atuao de representantes da sociedade civil em rgos colegiados
responsveis pela formulao de diretrizes e pelo acompanhamento da execuo de
polticas pblicas; por ocasio da discusso de estudos de impacto ambiental em
audincias pblicas (art. 11, 2, da Resoluo 001/86 do Conama e art. 192, 2, da
CE) e nas hipteses de realizao de plebiscitos (art. 14, inc. I, da CF e art. 24, 3, 3, da
CE).
E, finalmente, o terceiro mecanismo de participao popular direta na
proteo do meio ambiente por intermdio do Poder Judicirio, com a utilizao de
instrumentos processuais que permitem a obteno da prestao jurisdicional na rea
ambiental (entre todos, o mais famoso deles, a ao civil pblica ambiental da Lei
7.347/85).
Questo 04 Grupo II (elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Victor Trigueiro):

Fale sobre os princpios aplicveis ao direito ambiental, em especial sobre os
princpios da precauo e da preveno, abordando a relao existente entre ambos
e o instituto do Estudo de Impacto Ambiental, previsto pela Constituio Federal.
Manuela Alencar (Recife/PE) escreveu:

Inicialmente cabe ressaltar que embora haja alguns autores que ainda
abordem o princpio da preveno como sinnimo de precauo, o tratamento do
assunto pela grande maioria da doutrina no deixa dvida de que se tratam de
princpios distintos.
36
GEAGU Subjetiva
O Princpio da preveno enfatiza a prioridade que deve ser dada s

medidas que previnam, e no simplesmente reparem, a degradao ambiental. Todavia,
tal princpio no aplicado em qualquer situao de perigo e dano. O princpio da
preveno se apia na certeza cientfica do impacto ambiental de determinada
atividade. Case no haja certeza cientfica, o princpio a ser adotado o da precauo.
Consoante tal princpio, deve-se tomar as medidas necessrias para evitar o dano
ambiental porque as conseqncias de se iniciar determinado ato, prosseguir com ele ou
suprimi-lo so conhecidas. O nexo causal cientificamente comprovado.
Com efeito, o princpio da preveno o maior alicerce do Estudo do
Impacto Ambiental (art. 225, parg 1, inciso IV, da Constituio) realizado pelos
interessados antes de iniciada uma atividade potencialmente degradadora do meio
ambiente, dentre outras medidas preventivas a serem exigidas pelo rgo pblico.
No obstante, o Princpio da Precauo foi proposto formalmente na
Conferncia do Rio 92. Tal princpio a garantia contra riscos potenciais que, de acordo
com o estatuto atual do conhecimento, no podem ser ainda identificados. Este
princpio afirma que no caso de ausncia da certeza cientfica formal, a existncia do
risco de um srio ou irreversvel requer a implementao de medidas que possam
prever este dano. Nesse sentido, a ausncia de certeza cientfica absoluta no deve
servir de pretexto para postergar a adoo de medidas efetivas de modo a evitar a
degradao ambiental. A aplicao do princpio da precauo deve limitar-se aos casos
de riscos graves e irreversveis, e no a riscos de qualquer natureza.
Diante de tais constataes, possvel delinear uma diferena entre o
princpio da preveno e o da precauo. quele aplicado quando se conhece os males
provocados ao meio ambiente decorrentes de atividade potencialmente predatrias ou
poluidoras. Por outro lado, quando no se conhece o impacto de atividades
potencialmente causadoras da degradao ambiental, deve se aplicar o princpio da
precauo, ou seja, como no se tem certeza quanto aos possveis efeitos negativos, por
precauo, no se admite o incio da atividade at que se prove o contrrio.
Waleska Nogueira Reis Schettini Pinto (Belm/PA) escreveu:
So inmeros os princpios aplicveis ao direito ambiental, cuja previso
constitucional encontra-se no artigo 225 da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil (CRFB).
Dentre outros, podemos destacar: princpio do direito ao meio ambiente
sadio e equilibrado (caput do artigo 225 da CRFB) o qual representa direito
fundamental; princpio do poluidor pagador (art. 225, 3, CRFB), atravs do qual o
poluidor deve suportar o custo da poluio por ele causada; princpio do usuriopagador (art. 5, Lei 9.433/97), o qual estabelece que os preos devem refletir todos os
custos sociais do uso e esgotamento do recurso; princpio da equidade (artigo 225,
37
GEAGU Subjetiva
caput, da CRFB) que determina a importncia da preservao ambiental para as

presentes e futuras geraes; princpio da informao (artigo 225, 1, da CRFB),
visando propiciar ao cidado o pleno acesso s informaes que tenham repercusso no
meio ambiente.
O princpio da precauo caracteriza-se por uma ao antecipada diante
do risco ou perigo abstrato, incerto ou potencial em favor do meio ambiente. Assim,
traduz a necessidade de providncias prvias referentes a atividades sobre as quais no
haja uma certeza cientfica quanto aos possveis efeitos negativos. Com base nesse
princpio, a doutrina sustenta a possibilidade de inverso do nus da prova nas
demandas ambientais, propiciando ao ru (suposto poluidor) a obrigao de provar que
sua atividade no perigosa nem poluidora. Tal prova pode ser feita atravs do Estudo
de Impacto Ambiental, o qual apresentar uma anlise preliminar de risco da atividade
supostamente degradante.
J o princpio da preveno trabalha com o risco certo, com o perigo
concreto, ou seja, est presente quando na anlise da atividade ambiental, atravs do
Estudo de Impacto Ambiental, restar demonstrado que aquela atividade causar danos
ao meio ambiente. Nesta hiptese, o prprio relatrio ambiental dever apresentar
solues que amenizem ou aniquilem os danos decorrentes do atentado ao meio
ambiente.
line Marques de Campos (Poos de Caldas/MG) escreveu:
O direito ambiental uma cincia que cuida do bem jurdico meio
ambiente. uma cincia autnoma por possuir princpios especficos que orientam a
sua disciplina, tais princpios juntamente com os demais princpios do direito formam
um conjunto de normas que aliceram o direito ambiental. Dentre os princpios
especficos, destacam-se alguns, sejam implcitos ou expressos na ordem jurdica. Vale
lembrar que a doutrina no unnime quanto enumerao dos princpios de direito
ambiental, mas por se tratar o meio ambiente de um bem de todos, deve-se buscar o
maior numero possvel, harmonizando-os.
Primeiramente, o princpio da umbiguidade, por ele o meio ambiente est
no centro das discusses, os pases se renem para estabelecer metas para a proteo
ambiental, j que a poluio no respeita fronteiras. um principio que vem ganhando
cada vez mais relevncia nos dias de hoje.
Seguindo o rol, vem o principio do Poluidor-Pagador, expresso na
Conferencia ECO/92 do Rio de Janeiro, principio 16, bem como no art. 4, inciso VII da
lei 6.938/81. Por ele obrigao daquele que possui atividade poluidora pagar pelos
riscos, recuperar e/ou indenizar os danos. Vale lembrar que isso no quer dizer que o
pagamento autoriza a poluio, pois a finalidade prevenir danos.
38
GEAGU Subjetiva
No mesmo inciso do art. 4 da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente,

est o principio do usurio pagador, que consiste no dever de contribuio pela
utilizao dos recursos ambientais com fins econmicos. Em sntese, o poluidor repara e
o usurio paga pelo uso.
Entretanto, dois princpios se destacam: precauo e o da preveno. Eles
no se confundem. Ambos esto ligados ao instrumento de estudos de impacto
ambiental. Pela precauo busca-se evitar os empreendimentos que podem causar
danos imprevisveis, parte da afirmao que se h duvida se vai ou no causar dano ao
meio ambiente o empreendimento no deve ocorrer. J a preveno, parte da previso
de danos possveis, ou seja, serve para acautelar danos previsveis.
Nesse contexto, o estudo tcnico realizado por uma equipe de
profissionais para avaliar o impacto que uma atividade ou empreendimento causa ao
meio ambiente visa implementar os princpios acima. O estudo do impacto ambiental
uma etapa previa do licenciamento ambiental, que verifica na pratica se a obra vivel
ambientalmente. A ningum dado o direito de interferir no meio ambiente, por isso
realiza-se o estudo para concluir sobre os danos que podem ocorrer com determinado
empreendimento.
Assim, as concluses e possibilidades levantadas pelo estudo de impacto
ambiental, que vo orientar a concesso ou no de licenas para empreender. Vale
lembrar que os princpios e o estudo prvio no visam imobilizar a ao humana ou
mesmo impedir o desenvolvimento, mas sim permitir a racionalizao do uso dos
recursos ambientais para as presente e futuras geraes, nos termos da Constituio
Federal.
Tatiana Sales Cadena (Fortaleza/CE) escreveu:
A Constituio Federal de 1988 trata o meio ambiente como direito
fundamental da pessoa humana, essencial sadia qualidade de vida, e dispe que a
coletividade, bem como o Poder Pblico deve defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes.
No h consenso na doutrina sobre a numerao dos princpios aplicveis
ao Direito Ambiental. Todavia, alguns so expostos pela doutrina de maneira uniforme,
como os princpios do desenvolvimento sustentvel, da precauo, da preveno, do
poluidor-pagador e da participao.
Os princpios da precauo e da preveno trazem a idia de se evitar a
incidncia de danos ambientais. Mas, eles no so tratados pela doutrina como
sinnimos, que estabelece uma diferenciao.
39
GEAGU Subjetiva
O princpio da preveno tem por finalidade evitar que o dano possa

produzir-se, e expe a necessidade de se adotar medidas que previnam a degradao
ambiental. Entretanto, no em qualquer situao de perigo que tal princpio se faz
incidir, mas somente na certeza cientifica do impacto ambiental de determinada
atividade ambiental. Assim, pode-se afirmar que o nexo causal entre o ato e o dano
ambiental cientificamente comprovado.
importante destacar, que o princpio da preveno o maior alicerce do
Estudo de Impacto Ambiental previsto no art. 225, pargrafo 1, da Lei Fundamental.
Com efeito, o EIA exigido aos interessados para instalao de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente.
Por outro lado, o princpio da precauo a garantia contra riscos ainda
no identificados. Ele afirma que a ausncia de certeza cientifica no deve servir de
pretexto para postergar a adoo de medidas efetivas de forma a evitar a degradao
ambiental. Na dvida, opta-se pela soluo que proteja o ser humano e conserve o meio
ambiente.
Vale dizer, a incerteza cientfica milita em favor do meio ambiente,
cabendo ao interessado o nus de provar que as intervenes pretendidas no so
perigosas ou poluentes.
Juliana Wanderley de Azevedo (Braslia/DF) escreveu:
O direito ambiental uma cincia dotada de autonomia cientfica,
obedecendo a princpios especficos de proteo, cujo objetivo fundamental orientar o
desenvolvimento e a aplicao de polticas ambientais.
Na doutrina brasileira, ainda no h consenso sobre os princpios de
direito ambiental, ficando a sua interpretao a depender da viso de cada autor. No
entanto, alguns princpios so identificados com mais frequncia, como, por exemplo, o
do desenvolvimento sustentvel, da participao, do poluidor-pagador, da preveno e
da precauo.
Mais especificamente sobre os princpios da preveno e da precauo,
pode-se afirmar que so os dois mais importantes em matria ambiental, uma vez que a
tendncia atual do direito internacional do meio ambiente orientado mais no sentido
da preveno do que na reparao.
Embora haja autores que abordem o princpio da preveno como
sinnimo de precauo, a doutrina majoritria os trata como princpios distintos, no
obstante o objetivo comum de ambos: evitar a concretizao do dano.
40
GEAGU Subjetiva
Quanto s diferenas, tem-se que o princpio da precauo, ante a

ausncia da certeza cientfica formal, preceitua que a existncia do risco de um dano
srio ou irreversvel requer a implementao de medidas que possam prever este dano,
tendo o meio ambiente em seu favor o benefcio da dvida no caso de incerteza sobre o
nexo causal entre determinada atividade e um efeito ambiental negativo. Nesse
diapaso, a sua aplicao inverte o nus da prova e impe ao autor potencial provar,
com anterioridade, que a sua ao no causar danos ao meio ambiente. Como
exemplos, citam-se as discusses sobre os impactos dos alimentos trangnicos e da
radiofrequncia das antenas de telefonia celular ao meio ambiente e sade humana.
No que tange ao princpio da preveno, aplicado quando se conhece os
males provocados ao meio ambiente decorrentes de atividades potencialmente
predadoras ou poluidoras, ou seja, apia-se na certeza cientfica do impacto ambiental
de determinada atividade, devendo-se tomar as medidas necessrias para evitar o dano.
Cita-se, como exemplo, a atividade de minerao.
Dentre as medidas preventivas a serem exigidas pelos rgos pblicos,
para a instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa
degradao ao meio ambiente, a Constituio Federal, em seu artigo 225 pargrafo 1,
inciso IV, exige o estudo prvio de impacto ambiental, alicerado nos princpios da
precauo e da preveno, como forma de assegurar o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
Parecer Jurdico (elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Victor Trigueiro):

A administrao pblica abriu sindicncia a fim de apurar se Pedro, servidor do INSS,
teria praticado crime contra a seguridade social. A sindicncia, concluda no prazo
legal, resultou na instaurao de processo disciplinar contra o servidor. Concluiu-se
que o citado servidor participava de um esquema de favorecimento a segurados da
previdncia social na concesso de aposentadorias. A fraude consistia na alterao
de informaes a respeito de seus salrios-de-contribuio para possibilitar a
concesso irregular do benefcio. Os autos da sindicncia integraram o processo
disciplinar, como pea informativa da instruo. Durante o processo, foram
assegurados o contraditrio e a ampla defesa a Pedro. A administrao, ao final, com
base em prova emprestada, licitamente obtida por meio de interceptao telefnica,
e nos depoimentos colhidos durante a instruo do processo disciplinar, considerou
que a infrao estava capitulada como ilcito penal, encaminhou cpia dos autos ao
Ministrio Pblico e recomendou a aplicao da pena de demisso ao servidor.
Aps a concluso do processo administrativo disciplinar, o expediente foi
encaminhado a voc, que, na condio de Procurador Federal, dever expedir um
Parecer, manifestando-se sobre os seguintes pontos:
41
GEAGU Subjetiva
1) No decorrer da sindicncia, era prescindvel o exerccio do direito de defesa do

servidor?
2) De acordo com orientao do Supremo Tribunal Federal, h obstculo jurdico
para a utilizao da citada prova emprestada no processo administrativo disciplinar?
3) Qual o crime cometido, em tese, pelo servidor do INSS?
Mariana Tavares de Mattos (So Paulo/SP) escreveu:

Parecer n:
Referncia: processo n
Interessado:
Assunto: processo administrativo disciplinar em que se apura a prtica de ilcito
funcional cometido pelo servidor pblico do INSS, Pedro, tendo sido utilizada, para
tanto, prova produzida no processo criminal, obtida mediante interceptao telefnica
devidamente autorizada pela autoridade judicial.
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXERCCIO DO CONTRADITRIO E
AMPLA DEFESA NA FASE DE SINDICNCIA. UTILIZAO DE PROVA EMPRESTA.
POSSIBILIDADE. TIPIFICAO DO CRIME COMETIDO PELO SERVIDOR.
I. Relatrio
Trata-se de consulta encaminhada a esta Consultoria Jurdica acerca de
processo administrativo disciplinar em que se apurou que, Pedro, servidor pblico do
INSS, participava de esquema de favorecimento a segurados da previdncia social na
concesso de aposentadoria, atravs de alterao nas informaes de seus salrios de
contribuio, o que implicava na concesso irregular dos benefcios.
No processo administrativo disciplinar, do qual foram parte integrante os
autos de sindicncia, foram garantidos o contraditrio e a ampla defesa.
A comisso processante entendeu pela ocorrncia de ilcito funcional e
penal, tendo se utilizado de prova emprestada produzida mediante interceptao
telefnica devidamente autorizada pela autoridade judicial.
Ao final, encaminhou os autos ao Ministrio Pblico e aconselhou a
aplicao da pena de demisso ao servidor.
42
GEAGU Subjetiva
No caso, insta-se saber sobre a necessidade de se assegurar o

contraditrio e ampla defesa na fase de sindicncia, a possibilidade de uso da
interceptao telefnica como prova emprestada no processo administrativo disciplinar
e, por fim, qual o crime, em tese cometido pelo servidor pblico.
o relatrio.
II. Fundamentao
A sindicncia o processo administrativo utilizado para a averiguao
preliminar do possvel cometimento de ilcito funcional pelo servidor pblico. Possui
carter inquisitrio, semelhante ao inqurito civil e penal, sendo fase anterior
instaurao do processo principal, no caso o processo administrativo disciplinar.
Caracteriza-se por ser um processo no litigioso, na classificao de Jos
dos Santos Carvalho Filho, uma vez que ainda no est estabelecida uma situao de
conflito entre o Estado e o servidor pblico, apenas apura-se a ocorrncia de fato ilcito,
sendo que uma vez havendo provas de materialidade e autoria instaura-se o processo
administrativo disciplinar, este um processo litigioso, acusatrio e definitivo.
Por este motivo, na fase de sindicncia no h necessidade de se assegurar
o contraditrio e a ampla defesa, pois ainda no h qualquer relao de conflito entre os
interessados, o que somente ocorrer aps a instaurao do processo disciplinar, sendo
que neste sim obrigatria a garantia desse direito fundamental do cidado.
No caso em anlise, os autos comprovam que foi garantido ao servidor
Pedro o exerccio do direito de defesa, estando em total consonncia com o
ordenamento jurdico.
Quanto possibilidade de uso no processo administrativo de
interceptao telefnica produzida no processo penal como prova emprestada, segundo
orientao da mais alta Corte (QO INQ 2424-RJ), tal se mostra possvel.
A Constituio Federal, em seu artigo 5, incisos X e XII, garante a todos a
inviolabilidade de sua intimidade e do sigilo das correspondncias, comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, sendo que este prprio
dispositivo relativiza essa garantia, ao autorizar que mediante ordem judicial, e para fins
de investigao criminal ou instruo processual penal, seja possvel a quebra do sigilo
das comunicaes telefnica, mediante interceptao.
H uma grande divergncia na doutrina sobre a possibilidade ou no de
uso de prova produzida no juzo criminal como prova emprestada em processo civil ou
administrativo, especificamente no caso de interceptaes telefnicas. Alguns
argumentam que no seria admissvel o seu uso, uma vez que a Lei Maior apenas
43
GEAGU Subjetiva
excepcionou a violao da intimidade atravs da quebra das comunicaes telefnicas

para fins penais, no podendo ser feita interpretao extensiva para admiti-la nas
esferas cvel e administrativa. Outros defendem que ser possvel o seu uso em outros
processos, desde que a prova seja lcita, pois a Constituio teria vedado apenas o uso
de provas ilcitas, e que tenham participado as mesmas partes em ambos os processos.
Alm disso, entendem que j teria havido rompimento do valor que resguardado pela
Constituio, qual seja a intimidade, nada mais havendo que preservar. Dessa forma,
no faria qualquer sentido ignorar a existncia de prova j produzida, que possa ser
utilizada contra a mesma pessoa em outro processo no qual se apura outra qualificao
jurdica, no caso o ilcito funcional, que visa a assegurar os interesses do Estado.
Assim, mostra-se vivel o uso da interceptao telefnica como prova
emprestada no processo administrativo disciplinar.
Por fim, entende esta Consultoria Jurdica que a conduta do servidor
pblico, Pedro, est tipificada no crime de insero de dados falsos em sistema de
informaes, tambm conhecido como peculato eletrnico, previsto no artigo 313-A, do
CP, pois o servidor alterou informaes sobre os salrios de contribuio constantes de
banco de dados do INSS, para fim de concesso irregular de benefcio de aposentadoria.
Por ser o mencionado delito enquadrado no rol dos crimes contra a Administrao
Pblica, mostra-se correta a aplicao da penalidade de demisso, com base no artigo
132, I, da Lei 8112/90.
III. Concluses
Ante o exposto, esta Consultoria Jurdica manifesta-se no seguinte sentido:
a) prescindvel a garantia do contraditrio e da ampla defesa na fase de
sindicncia;
b) possvel o uso de interceptao telefnica obtida licitamente na esfera
criminal, como prova emprestada em processo administrativo disciplinar;
c) o servidor pblico cometeu crime contra a Administrao Pblica,
tipificado no artigo 313-A do CP, denominado de peculato eletrnico, sendo cabvel a
aplicao da penalidade de demisso, conforme o artigo 132, I, do Estatuto dos
Servidores Pblicos Federais.
considerao superior.
Local/Data
Procurador Federal.
44
GEAGU Subjetiva
Maria Eduarda (Recife/PE) escreveu:

PARECER N:
REFERNCIA: processo n
INTERESSADO: Procurador Federal
ASSUNTO: processo administrativo disciplinar.
EMENTA: sindicncia. Exerccio do direito de defesa. Interceptao telefnica. Prova
emprestada. Crime penal.
I Relatrio:
A administrao pblica abriu sindicncia a fim de apurar se Pedro,
servidor do INSS, teria praticado crime contra a seguridade social. A sindicncia,
concluda no prazo legal, resultou na instaurao de processo disciplinar contra o
servidor. Concluiu-se que o citado servidor participava de um esquema de
favorecimento a segurados da previdncia social na concesso de aposentadorias. A
fraude consistia na alterao de informaes a respeito de seus salrios-de-contribuio
para possibilitar a concesso irregular do benefcio. Os autos da sindicncia integraram
o processo disciplinar, como pea informativa da instruo. Durante o processo, foram
assegurados o contraditrio e a ampla defesa ao servidor. A administrao ao final, com
base em prova emprestada, licitamente obtida por meio de interceptao telefnica, e
nos depoimentos colhidos durante a instruo do processo disciplinar, considerou que a
infrao estava capitulada como ilcito penal, encaminhou cpia dos autos ao Ministrio
Pblico e recomendou a aplicao de pena de demisso ao servidor.
II Fundamentao:
A. DA SINDICNCIA
A sindicncia o meio sumrio de que se utiliza a administrao pblica
para proceder apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais
fornecero elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo
contra o funcionrio pblico responsvel. No h, porm, obrigatoriedade de
instaurao de sindicncia se j houver elementos probatrios aptos a ensejar o
procedimento administrativo.
A sindicncia reveste-se de carter inquisitrio porque processo no
litigioso, isto , tem carter meramente investigativo resultando na instaurao ou
no- de um PAD; como conseqncia no incide o princpio da ampla defesa e do
45
GEAGU Subjetiva
contraditrio, haja vista que tais garantias sero ulteriormente asseguradas ao servidor
no curso do prprio PAD.
Diferentemente se a sindicncia decidir pela imposio de penalidade
disciplinar ao servidor ser obrigatria, previamente, a observncia das mencionadas
garantias, sob pena de nulidade da punio aplicada.
B. DA PROVA EMPRESTADA
Prova emprestada a prova de um fato, produzida em um processo, seja
por documentos, testemunhas, confisso, depoimento pessoal, ou exame pericial, que
trasladada para outro processo, por meio de certido extrada daquele. A prova
emprestada ingressa no outro processo sob a forma documental.
Para que seja admissvel preciso que o processo original tenha envolvido
as mesmas partes, submetida ainda a respectiva produo ao crivo do contraditrio.
Satisfeitas essas duas condies ter a prova empresada o mesmo valor das demais
provas realizadas dentro do processo.
Quanto ao emprstimo de interceptao telefnica feita em determinado
processo penal, h controvrsias na doutrina. Talamini no admite a importao em
qualquer hiptese, pois o regime jurdico da interceptao telefnica a restringe ao
processo penal. Barbosa Moreira, porm a admite, para ele sacrificado o direito da
parte preservao da intimidade, no faria sentido que continussemos a preocuparnos com o risco de arrombar um cofre j aberto.
Segundo a jurisprudncia do STF, uma vez obtidas as provas, mediante
interceptao telefnica autorizada pelo juzo competente no curso de instruo
processual penal ou de investigao criminal, poder o seu uso ser ulteriormente
compartilhado para instruir processo de natureza administrativa, como o procedimento
administrativo disciplinar. (Inq 2.725 QO/SP, rel. Min. Carlos Britto, 25.06.2008).
C. DO ILCITO COMETIDO
De acordo com o art. 313-A do Cdigo Penal incorre no crime de insero
de dados falsos em sistema de informaes quem altera indevidamente dados corretos
nos sistemas informatizados ou bancos de dados da administrao pblica com o fim de
obter vantagem indevida para si ou para outrem.
III- Concluso:
Tendo em vista o exposto, conclui-se que:
46
GEAGU Subjetiva
1) No decorrer da sindicncia era prescindvel o exerccio do direito de

defesa do servidor, uma vez que, no caso em deslinde, possui natureza de
procedimento, de carter meramente investigativo resultando na instaurao do PAD;
como conseqncia no incide o princpio da ampla defesa e do contraditrio, haja vista
que tais garantias foram ulteriormente asseguradas ao servidor no curso do prprio
PAD.
2) Segundo a jurisprudncia do STF, uma vez obtidas as provas, mediante
interceptao telefnica autorizada pelo juzo competente no curso de instruo
processual penal ou de investigao criminal, poder o seu uso ser ulteriormente
compartilhado para instruir processo administrativo disciplinar.
3) o crime cometido, em tese, pelo servidor o de insero de dados
falsos em sistema de informaes, conforme dispe o art. 313-A do CP.
o parecer. Submeto apreciao superior
Local e data.
Procurador Federal
Brbara Brasil (Porto Alegre/RS) escreveu:
EMENTA: SINDICNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AMPLA DEFESA E
CONTRADITRIO. PROVA EMPRESTADA. LICITUDE. CRIME DE INSERO DE DADOS
FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAES.
Processo n
I RELATRIO
Trata-se de parecer objetivando verificar a prescindibilidade do exerccio
do direito de defesa do servidor em sede de sindicncia; a orientao do STF sobre a
utilizao de prova emprestada nos processos desta natureza; bem como o
enquadramento penal da conduta, em tese, praticada pelo servidor do INSS.
Conforme relatado, foi aberta sindicncia para apurar se Pedro, servidor
do INSS, teria praticado crime contra a seguridade social. Tal sindicncia, concluda no
prazo legal, resultou na instaurao de processo disciplinar contra o servidor, tendo sido
concludo que este participava de um esquema de favorecimento a segurados da
previdncia social na concesso de aposentadorias. A fraude consistia na alterao de
informaes a respeito de seus salrios-de-contribuio para possibilitar a concesso
irregular do benefcio. A administrao, ao final, com base em prova emprestada obtida
por meio de interceptao telefnica e nos depoimentos colhidos durante a instruo
47
GEAGU Subjetiva
do processo disciplinar, considerou que a infrao estava capitulada como ilcito penal,
encaminhando cpia dos autos ao Ministrio Pblico e recomendando a aplicao da
pena de demisso ao servidor.
II FUNDAMENTAO
A garantia do contraditrio e ampla defesa no processo administrativo
disciplinar est consagrada no art. 5, inciso LV da Carta Magna, bem como no art. 143
da Lei 8112/90. Entretanto, no que diz respeito sindicncia, procedimento meramente
inquisitrio e preparatrio do processo administrativo disciplinar, via de regra, no h
que se falar na imprescindibilidade do contraditrio e ampla defesa, consoante
entendimento consolidado no STF. Exceo se faz no caso de a sindicncia chegar a
aplicar as sanes de advertncia ou suspenso de at 30 dias atravs do procedimento
sumrio, consoante o art. 145, II, da Lei 8112, hiptese na qual h se observar a garantia
constitucional. Com efeito, como bem reconhece a doutrina e prprio STF, a estrita
reverncia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa s exigida, como
requisito essencial de validez, no processo administrativo disciplinar e na sindicncia
especial que lhe faz as vezes como procedimento ordenado aplicao das duas penas
mais brandas, que so a advertncia e a suspenso por prazo no superior a trinta dias.
Nunca, na sindicncia que funcione apenas como investigao preliminar tendente a
coligir, de maneira inquisitorial, elementos bastantes imputao de falta ao servidor,
em processo disciplinar subseqente.
No que pertine ao entendimento da jurisprudncia do STF quanto
utilizao da prova emprestada no processo administrativo disciplinar, deve-se inferir
pela sua possibilidade. Isso porque o Tribunal Excelso, interpretando o art. 5, XII, da CF
em consonncia com o art. 1 da Lei 9.296/96, tem se manifestado favorvel utilizao
de dados licitamente obtidos em interceptao telefnica autorizada judicialmente em
processo administrativo disciplinar, no intuito de fazer prova contra a mesma ou as
mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos
supostos ilcitos teriam despontado colheita dessas provas.
Por fim, no que atine ao enquadramento penal do crime cometido, em
tese, pelo servidor, h de se verificar que a conduta tipifica o crime de insero de
dados falsos em sistema de informaes, insculpido no art. 313-A, do CP, eis que
servidor autorizado fez a insero de dados falsos a respeito dos salrios-decontribuio de segurados da Previdncia Social para possibilitar a concesso irregular
do benefcio, obtendo vantagem indevida queles. A concesso de benefcios indevidos
a finalidade especial do delito, elemento subjetivo do tipo. Trata-se de crime prprio e
formal que se consuma com a insero dos dados falsos com o fim de obter vantagem
indevida, independentemente da ocorrncia do resultado naturalstico, tendo como
sujeito passivo a Administrao Pblica.
III CONCLUSO
48
GEAGU Subjetiva
Diante do exposto, conclui-se que o exerccio do contraditrio e da ampla

defesa dispensvel em sede de sindicncia, ressalvado apenas aqueles casos em que a
sindicncia resulta nas sanes de advertncia e a suspenso por prazo no superior a
trinta dias, hiptese de sindicncia especial. Infere-se, tambm, que o STF tem posio
pacfica quanto possibilidade de utilizao da prova emprestada no processo
administrativo disciplinar, quando a prova foi licitamente produzida no processo de
origem, bem como que o enquadramento penal da conduta, em tese, praticada pelo
servidor do INSS est prevista no crime de insero de dados falsos em sistema de
informaes, previsto no art. 313-A do CP.
o parecer.
apreciao pela autoridade superior.
Local, data.
Procurador Federal.
Fernanda Santos Faria (Palmas/TO) escreveu:
PARECER N XXXX
SOLICITANTE: INSS
ASSUNTO: Anlise jurdica de delineamentos relacionados prtica de crime contra a
seguridade social cometido por servidor do INSS, sobretudo a prescindibilidade do
exerccio de defesa no curso da sindicncia, possibilidade da utilizao de prova
emprestada no processo administrativo disciplinar e indicao do crime, em tese,
cometido pelo servidor.
1. RELATRIO
Trata-se de consulta realizada pela Autarquia Previdenciria acerca de
aspectos jurdicos referentes a punio administrativo-disciplinar de servidor do INSS
que praticara crime contra a seguridade social ao fraudar informaes a respeito de
salrios-de-contribuio de segurados, visando a concesso irregular de aposentadorias.
2. FUNDAMENTAO
A prtica de infrao cometida por agente pblico no mbito da
Administrao deve ser investigada e aplicadas as sanes adequadas aos infratores.
49
GEAGU Subjetiva
A Administrao dispe do poder-dever de averiguar as faltas funcionais e,

por conseguinte, punir seus servidores, com o fito de manter a correo e legitimidade
da atuao de seus agentes.
Para tal desiderato a Administrao instaura processo administrativo
disciplinar, o qual pode ser precedido ou no de sindicncia.
A sindicncia um processo administrativo preparatrio e inquisitrio que
visa apurar preliminarmente a existncia de um ilcito funcional para posteriormente, se
for o caso, instruir futuro processo administrativo disciplinar, o qual tem carter
definitivo e objetiva a apurao principal e eventual aplicao da sano.
A sindicncia por ser procedimento inquisitorial e prvio acusao e
instaurao do processo administrativo disciplinar dispensa a presena obrigatria do
acusado, portanto, prescindvel a observncia dos princpios do contraditrio e ampla
defesa. Neste sentido o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Contudo, ressalta-se que, quando a sindicncia for instaurada com carter
punitivo e no meramente investigatrio e preparatrio de processo disciplinar, tem
natureza de verdadeiro processo administrativo disciplinar, sendo neste caso
indispensvel observncia do contraditrio e ampla defesa do servidor.
De outra parte, a doutrina e a jurisprudncia, sobretudo do STF so
favorveis utilizao de prova emprestada no processo administrativo disciplinar.
Com efeito, a interceptao telefnica obtida para fins de investigao
criminal ou instruo de processo penal pode ser utilizada em processo administrativo
disciplinar contra as mesmas pessoas investigadas no processo judicial ou, at mesmo,
contra outros servidores cujos supostos ilcitos tenha despontado a colheita dessas
provas.
Por fim, o servidor do INSS ao alterar informaes nos bancos de dados da
Administrao Pblica, com o fim de concesso irregular de aposentadorias aos
segurados incidiu na prtica do crime previsto no art. 313-A do CP (insero de dados
falsos em sistema de informaes), punvel com pena de recluso de dois a doze anos e
multa.
3. CONCLUSO
Ante o exposto, opina-se pela prescindibilidade da observncia dos
princpios do contraditrio e ampla defesa na sindicncia, pela viabilidade jurdica da
utilizao de prova emprestada em processo administrativo disciplinar, bem como
aponta a prtica pelo servidor, em tese, do crime previsto no crime previsto no art. 313A do CP (insero de dados falsos em sistema de informaes).
50
GEAGU Subjetiva
o parecer.
Local, data.
PROCURADOR FEDERAL
Wiliam Stefani (Caxias do Sul/RS) escreveu:
Parecer n: XXX
Solicitante: XXX
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SINDICNCIA. NATUREZA. AUSNCIA DE DEFESA.
INTERCEPTAO TELEFNICA. PROVA EMPRESTADA. CRIME CONTRA A
ADMINISTRAO PBLICA
I- Relatrio:
1. Trata-se de solicitao encaminhada a esta Procuradoria, a fim de
averiguar a possibilidade jurdica dos seguintes fatos: a) se a sindicncia prescinde de
contraditrio; b) qual o entendimento do STF acerca da utilizao de prova obtida por
meio de interceptao telefnica na persecuo penal no processo administrativo
disciplinar; c) qual crime que comete o servidor que altera informaes do segurado da
previdncia social, a fim de que estes recebam benefcio a maior.
o relatrio.
II- Fundamentao:
1. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar
responsabilidade de servidor pblico por infrao praticada no exerccio de suas
atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre
investido.
2. A sindicncia, por sua vez, um processo administrativo anterior ao
processo administrativo disciplinar de cunho no punitivo, via de regra. A sindicncia,
ento, pode assumir a natureza de processo administrativo disciplinar litigioso, no caso
de aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 dias, conforme o art.
145, II da Lei n 8.112/90. Por outro lado, conforme ensina Jos dos Santos Carvalho
Filho, a sindicncia ser no-litigiosa quando tem somente o cunho investigativo e
preliminar ao Processo Administrativo Disciplinar. A diferena entre os dois tipos que,
conforme o STJ, a sindicncia no-litigiosa dispensa o contraditrio e a ampla defesa,
enquanto que a sindicncia litigiosa, por haver aplicao de penalidade, enseja o
51
GEAGU Subjetiva
contraditrio. No entanto, embora se afirme que no h contraditrio e ampla defesa,

no se pode deixa de aplicar, se possvel, o teor da Smula Vinculante n 14 do STF, que
afirma ser direitos do defensor ter acesso aos elementos de prova j colhidos e
documentados. No caso em tela, visto que o contraditrio foi diferido ao processo
administrativo disciplinar, na sindicncia, o exerccio de tal direito dispensvel.
3. Nos termos do inciso XII, do art. 5 da Constituio federal, a
interceptao telefnica s se dar por meio de ordem judicial e para fim de
investigao criminal ou instruo processual penal nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer. Ensejando reserva legal qualificada, a Lei n 9.296/96 dispe que a
interceptao telefnica tem carter subsidirio e se submete clusula de reserva de
jurisdio. Alm disso, no se admitir tal espcie investigativa quando o fato
investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno. No
entanto, o STF admite que a prova obtida por meio de interceptao telefnica seja
utilizada como prova emprestada no mbito do processo administrativo disciplinar. Tal
constatao, deve-se aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre
o privado, bem como em razo de que, no exerccio das funes, os servidores pblicos
devem preservar a moralidade da Administrao Pblica, conforme caput do art. 37 da
Constituio Federal. Todavia, para que tal prova seja utilizada no PAD, deve0se garantir
ao investigado o exerccio da mais ampla defesa e do contraditrio.
4. A conduta praticada pelo servidor pblico foi a de alterar informaes a
respeito do salrio-de-contribuio de segurador com o fim de que obtenham uma
renda mensal maior quando da concesso de benefcio previdencirio. Tal conduta
tpica, prevista no art. 313-A do Cdigo Penal, classificada em insero de dados falsos
em sistema de informaes, crime praticado contra a Administrao Pblica.
III Concluso:
1. Considerando a caracterstica no-litigiosa da sindicncia no caso em
tela, conforme o STJ, o exerccio do direito fundamental do contraditrio e da ampla
defesa dispensvel, mas, nada impede a aplicao da Smula Vinculante n 14 do STF,
ao presente caso.
2. De acordo com o Supremo tribunal Federal, a prova obtida por meio de
interceptao telefnica pode ser utilizada como prova emprestada no processo
administrativo disciplinar, desde que assegurados o exerccio do contraditrio e ampla
defesa.
3. A conduta praticada pelo servidor pblico insere-se nos crimes contra a
Administrao Pblica em em especial, no tipo penal do art. 313-A do Cdigo Penal:
insero de dados falsos em sistemas de informaes.
o parecer, que submeto autoridade superior.
52
GEAGU Subjetiva
Local e data.
Procurador Federal"/
Enrico Mller (Rio de Janeiro/RJ) escreveu:
PARECER
Parecer n. xxxx.
Referente ao processo de no.: xxxx
Interessado: INSS.
EMENTA: SERVIDO PBLICO. SINDICNCIA PRELIMINAR. CONTRADITRIO E AMPLA
DEFESA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INSERO DE DADOS FALSOS EM
SISTEMA DE INFORMAES. PENA DE DEMISSO. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE.
Relatrio:
Trata-se de consulta encaminhada pelo INSS que requer manifestao
acerca da necessidade de observncia do contraditrio e da ampla defesa em
procedimento de sindicncia com objetivo meramente inquisitorial e preparatrio, bem
como, sobre a possibilidade de utilizao de prova emprestada oriunda de investigao
penal no processo administrativo disciplinar e a correta capitulao penal dos fatos
supostamente praticados pelo servidor investigado.
o relatrio.
Fundamentos:
Na esteira do entendimento consolidado pelo E. Superior Tribunal de
Justia, prescindvel a ampla defesa e contraditrio no procedimento de sindicncia,
quando este tiver natureza inquisitorial e meramente preparatrio para ulterior
processo administrativo disciplinar, sem estar dirigido, desde logo, aplicao de
sano ao servidor. Nesse sentido: MS n 10.828/DF, 3 Seo, Rel. Min. Paulo Gallotti,
DJ de 2/10/2006.
Segundo a orientao firmada pelo pleno do E. Supremo Tribunal Federal,
a utilizao, no processo administrativo disciplinar, de prova obtida mediante escuta
telefnica judicialmente autorizada em investigao penal contra o mesmo servidor em
relao ao qual foi colhida, ou mesmo contra outros servidores cujos supostos ilcitos
teriam sido verificados a partir dessa prova no ofende a ordem constitucional vigente,
53
GEAGU Subjetiva
sendo, portanto, admitida em nosso ordenamento jurdico. Nesse sentido: Pet. 3683 QO
/ MG - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 13/08/2008. rgo Julgador:
Tribunal Pleno.
Tendo em vista os fatos descritos, pode-se afirmar que a conduta
supostamente praticada pelo servidor pblico do INSS amolda-se pratica do crime de
insero de dados falsos em sistema de informaes, previsto no artigo 313-A do Cdigo
Penal - o qual prev pena de recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa - haja vista o
elemento objetivo do tipo consistente na alterao indevida de informaes a respeito
dos salrios-de-contribuio dos segurados, e o elemento subjetivo, que corresponde
finalidade de obter vantagem indevida para os segurados, mediante a concesso
irregular dos benefcios.
Concluso:
Ante o exposto, essa consultoria no sentido de que a sindicncia com
finalidade meramente inquisitorial e preparatria de posterior processo administrativo
disciplinar prescinde do contraditrio e ampla defesa, sendo possvel a utilizao de
prova emprestada oriunda de investigao ou processo penal no mencionado PAD. Por
fim, tendo em vista os fatos descritos, a conduta supostamente praticada pelo servidor
pblico do INSS amolda-se pratica do crime de insero de dados falsos em sistema de
informaes, previsto no Artigo 313-A do cdigo penal.
Considerao.
Local, Data.
Procurador Federal.
Pea Judicial (laborada pelo Procurador Federal Dr. Ygor Norat):

Mandado de Segurana foi impetrado contra ato do diretor do curso de direito da
Universidade Federal do Par, que, cumprindo determinao da reitoria, indeferiu,
por no encontrar amparo na ordem jurdica vigente, o pedido de transferncia
compulsria de matrcula de determinado aluno.
Aduziu o impetrante que, em janeiro de 2009, foi aprovado no vestibular para o
curso de direito na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, onde cursou um
semestre; que mudou de domiclio para Belm em virtude da transferncia, de ofcio,
de seu pai, servidor pblico federal; que buscou a matrcula devido sua difcil
situao financeira bem como sua nomeao e posse em cargo pblico
comissionado, em 02/08/2009, na Cmara Municipal de Belm- PA.
54
GEAGU Subjetiva
Por fora da liminar concedida, que determinou a matrcula, o impetrante foi aluno
frequente durante um semestre no curso de direito da UFPA. No julgamento do
agravo de instrumento interposto pela UFPA, a deciso monocrtica foi confirmada
pelo rgo ad quem.
O ministrio Pblico Federal opinou pela denegao da segurana.
O juiz a quo confirmou a liminar e concedeu a segurana pleiteada sob o
entendimento de que, no caso, aplica-se a tese da consolidao da situao ftica,
visto que o impetrante tem direito liquido e certo a transferncia,
independentemente de vaga, por ser dependente de servidor pblico federal
transferido de ofcio bem como por te sido nomeado para cargo pblico
comissionado.
Diante da situao hipottica acima, em especial, da sentena proferida pelo juiz,
redija, na qualidade de Procurador Federal, o recurso que entender cabvel, alegando
toda a matria de direito material e processual pertinente e observando todos os
requisitos legais.
NOTA GEAGU: Apesar da existncia de timas peas, enfrentando de forma satisfatria

a questo de fundo principal, muitas pecaram por no analisarem o caso em sua
completude. Deve-se atentar sempre para os requisitos formais, preliminares, medidas
efetivas para suspender o cumprimento da deciso, princpios violados,etc.
Isto posto,apresenta-se o presente espelho como sugesto.
Rodada 2010.05 - Correo de Pea
GEAGU Grupo de Estudos para Concursos da Advocacia-Geral da Unio
(http://www.geagu.com)
ASPECTOS FORMAIS
Resposta processual: Recurso de Apelao (art. 14, lei 12.016/09)
Destinatrio: " exmo. sr. dr. juiz federal da seo judiciria .... Razes:
Tribunal Regional Federal.
Incio da pea: "UFPA, autarquia federal, vem, por meio do
Procurador Federal, com fulcro no art...., apresentar..."
A jurisprudncia h muito tempo j consolidou o entendimento sobre
a legitimidade das entidades para os recursos cabveis nas decises
em MS. Muito embora a nova lei tenha deixado passar a
oportunidade para por fim a divergncia doutrinria sobre quem de
fato o ru na ao.
Estrutura formal: petio de encaminhamento, razes recursais,
sntese do feito. Dos fatos e fundamentos jurdicos. Do pedido.
55
GEAGU Subjetiva
Assinar a pea como "Procurador Federal"

Ausncia de expresses que possam ser consideradas identificatrias
PRELIMINAR:
ILEGITIMIDADE PASSIVA
Mandado de Segurana foi impetrado contra ato do diretor
do curso de direito da Universidade Federal do Par, que,
cumprindo determinao da reitoria...
Apesar do 3 do art 6 da lei do MS referir-se a autoridade
coatora como sendo tambm quem pratica o ato, e em que
pese a aplicao da lei ainda no estar sedimentada,
entendemos que o dispositivo legal no deve conduzir a
interpretao de que o mero executor autoridade coatora.
Deve-se conjugar o dispositivo com o que a doutrina e a
jurisprudncia j entendiam e com o que dispe a Lei
9784/99, no art.1, 2, III: autoridade o agente ou servidor
dotado de poder de deciso. O conceito vlido para todas
as esferas federais. A autoridade coatora deve ser a pessoa
fsica que, em nome da pessoa jurdica qual esteja
vinculada, tenha poder de deciso, isto , de desfazimento
do ato guerreado no mandado de segurana.
No deve o MS ser impetrado contra o mero executor. A
impetrao deveria ter sido dirigida ao magnfico reitor da
Universidade.
Em que pese posies doutrinrias em sentido contrrio, - e
levando em conta o silncio da lei do MS, deve-se continuar
aplicando a vasta jurisprudncia dos tribunais superiores que
entendem que a incorreta indicao da autoridade gera a
extino do feito sem exame do mrito, por ilegitimidade
passiva.
OBS: o 4 do art 6 da lei, determinava a possibilidade de
emenda a inicial caso fosse argida a ilegitimidade, no
entanto, tal disposio foi vetada.
MRITO
TRANSFERNCIA COMPULSRIA ENTRE UNIVERSIDADES:
A Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei 9.394/96)
prev o seguinte:Art. 49. As instituies de educao superior
aceitaro a transferncia de alunos regulares, para cursos afins, na
hiptese de existncia de vagas, e mediante processo seletivo.
Pargrafo nico. As transferncias ex officio dar-se-o na forma da
lei.
56
GEAGU Subjetiva
A prpria lei federal mencionada deixa claro que as

transferncias de instituio de ensino superior, como regra geral,
sero sujeitas: a) afinidade dos cursos; b) existncia de vaga e c)
mediante processo seletivo, sendo ressalvadas apenas as
transferncias ex officio a serem reguladas em lei.
No h dvida, pois, de que as transferncias ex officio a
serem reguladas em lei so medidas excepcionais.
Antes da Lei de Diretrizes e Bases da Educao a matria
ainda foi abrigada na norma especial contida no artigo 99 do Estatuto
dos Servidores Pblicos (Lei 8.112/90), como se v:
Art. 99 Ao servidor estudante que mudar de sede no
interesse da Administrao assegurada, na localidade
de nova residncia ou na mais prxima, matrcula em
instituio de ensino congnere, em qualquer poca,
independentemente de vaga.
Como tal dispositivo era muito abrangente, referindo-se
apenas a servidor estudante, houve inmeras tentativas de burlar o
vestibular das universidades pblicas, atravs de transferncias entre
universidades.
Com o intuito de evitar tal prtica e de assegurar as
condies de isonomia e de acesso ao ensino pblico superior atravs
da aferio meritria, tanto a Lei de Diretrizes e Bases da Educao
como o Estatuto dos Servidores Pblicos (Lei 8.112/90) nesta parte
foram complementados pela Lei 9.536/97, em seu artigo 1o, nico,
que reza: A transferncia ex officio a que se refere o pargrafo nico
do art. 49 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, ser efetivada,
entre instituies vinculadas a qualquer sistema de ensino, em
qualquer poca do ano e independentemente da existncia de vaga,
quando se tratar de servidor pblico federal civil ou militar
estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razo de
comprovada remoo ou transferncia de ofcio, que acarrete
mudana de domiclio para o municpio onde se situe a instituio
recebedora ou para a localidade mais prxima desta.Pargrafo nico:
A regra do caput no se aplica quando o interessado na transferncia
se deslocar para assumir cargo efetivo em razo de concurso pblico,
cargo comissionado ou funo de confiana. (Grifos Nossos)
Destarte, a teor do regramento disposto nas leis ns
8.112/90, 9.394/96 e 9.536/97, assegurada a transferncia ex
57
GEAGU Subjetiva
officio em qualquer poca e independentemente de vagas, a aluno

servidor pblico federal (civil ou militar), ou de seus dependentes,
em razo da comprovada transferncia ou remoo no interesse do
servio.
No recurso devem-se questionar basicamente dois aspectos:
1. Foi efetivada em sentena transferncia de aluno de uma
universidade privada para pblica.
STF- ADI 3324:
O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente, em parte, a ao
para, sem reduo do texto do artigo 1 da Lei n 9.536, de 11 de
dezembro de 1997, assentar a inconstitucionalidade no que se lhe
empreste o alcance de permitir a mudana, nele disciplinada, de
instituio particular para pblica, encerrando a clusula "entre
instituies vinculadas a qualquer sistema de ensino" a observncia
da natureza privada ou pblica daquela de origem, viabilizada a
matrcula na congnere. Em sntese, dar-se- a matrcula, segundo o
artigo 1 da Lei n 9.536/97, em instituio privada se assim o for a de
origem e em pblica se o servidor ou o dependente for egresso de
instituio pblica, tudo nos termos do voto do Relator. Votou o
Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falaram, pelo Ministrio Pblico
Federal, o Dr. Cludio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da Repblica
e, pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr. lvaro Augusto Ribeiro Costa,
Advogado-Geral da Unio. Plenrio, 16.12.2004.
Segundo o STJ, a regra entre instituies congneres somente
excepcionada caso no exista instituio de ensino congnere no seu
novo domiclio ou nas cidades vizinhas. Posio adotada por ambas
as Turmas que compem a Primeira Seo, mesmo aps o
julgamento da ADI 3.324/DF pelo Supremo Tribunal Federal
2. A inexistncia de dependncia econmica do filho, j que o
estudante assumir cargo em comisso remunerado, no se
enquadrando na regra do caput. Ademais, ainda que se olhe a
situao do estudante isoladamente, isto , independentemente da
transferncia de seu pai, no h supedneo para sentena. O
pargrafo nico do dispositivo legal veda a farra nas remoes ente
universidades, no poder haver transferncia nos moldes
preconizados quando o interessado for assumir novo cargo.
Assim, deve-se sustentar a reforma da sentena levando em conta os
58
GEAGU Subjetiva
aspectos acima, bem como, sempre que possvel, dar enfoque

constitucional s alegaes nas peas. No caso, violao AO
PRINCPIO DA LEGALIDADE; ISONOMIA, SEPARAO DOS PODERES,
etc.
Em suma, o direito a educao no ilimitado, ao contrrio, a CF/88
impe ou remete lei, diversas condies para o seu acesso.
TEORIA DO FATO CONSUMADO OU SITUAO CONSOLIDADA.
INAPLICABILIDADE.
Trata-se de criao pretoriana que, sob o fundamento de que as
decises judiciais no podem ignorar acontecimentos futuros que
causam repercusso social, acabam por chancelar situaes de
ilegalidade ocorridas anteriormente no curso do processo.
Aplica-se, por exemplo, na situao de um aluno que sem comprovar
a concluso do ensino mdio ou equivalente, obtm provimento
liminar que o autoriza a frequentar a Universidade. Quando do
julgamento do recurso, em que pese verificada alguma ilegalidade, o
aluno j concluiu todos os crditos do respectivo curso, entendendose legitima a consolidao da situao ocorrida.
No caso colocado em sentena, o aluno concluiu
apenas um semestre. Embora o impetrante tenha se beneficiado dos
efeitos da liminar, no h que se falar na consolidao da situao de
fato para o fim de mantena da deciso monocrtica. Com efeito,
inaceitvel permitir que situaes ilegais se consolidem apenas
porque foram objeto de uma medida liminar que, reconhecidamente,
destoa dos preceitos aplicveis espcie.
A chamada teoria do fato consumado no se
assenta em fundamentos legtimos, morais e racionais. Com efeito,
no crvel que um provimento liminar, perfunctrio e precrio por
natureza, possa sobrepor-se a um juzo definitivo e parcimonioso, de
forma a obstaculizar a constatao do error in iudicando inicial, sob
pena de subverso conceitual temerria e imobilizao da prpria
atividade jurisdicional. A ilegalidade no se incorpora, adquire, nem
estabiliza!
Ademais, curial observar que o fator tempo cerne
da citada teoria atribuvel pura e simplesmente demora do
judicirio em solucionar os conflitos postos em juzo, no sendo
permitido nem mesmo ao magistrado, mxime por tambm integrar
a relao processual, O VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. (TAL
PRINCPIO DEVE SER BASTANTE EXPLORADO PELO CANDIDATO,
OBVIAMENTE, SEMPRE QUE POSSVEL)
Sobre o tema, bastante profcuo trazer colao as
ponderaes do insigne Ministro Moreira Alves, a repelir a aplicao
da Teoria do Fato Consumado em casos tais. Confira-se:
59
GEAGU Subjetiva
No desconheo que esta Corte tem, vez por outra, admitido por fundamento jurdico que no sei qual seja a denominada
'teoria do fato consumado', desde que se trate de situao
ilegal consolidada no tempo quando decorrente de
deferimento de liminar em mandado de segurana.
Jamais compartilhei esse entendimento que leva a premiar
quem no tem direito pelo fato to s de um Juzo singular ou
de um Tribunal retardar exagerada e injustificadamente o
julgamento definitivo de um mandado de segurana em que foi
concedida liminar, medida provisria por natureza, ou de a
demora, na desconstituio do ato administrativo praticado
por fora de liminar posteriormente cassada, resultar de
lentido da mquina administrativa.
(...) Ora, admitir como por vezes tem feito esta Corte que se
mantenham situaes de fato consolidadas no tempo por
atraso da prestao jurisdicional no implica sustentar (o que
este Tribunal jamais fez) que h direito adquirido preservao
de quaisquer situaes de fato que, por qualquer motivo, se
prolongaram no tempo.
Para que haja direito adquirido se faz necessria a existncia
de um direito, o que, nesses casos, no ocorre a toda
evidncia (AgRg no AI 120.893/SP, in DJ 11.12.1987).
Vale ressaltar que os tribunais ptrios tambm vm
corroborando o entendimento ora sufragado; confira-se o julgado
abaixo, muito importante para ns que defendemos tambm o
CESPE/UNB:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PBLICO. APLICAO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO.
INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. IMPUGNAO DE
NORMAS EDITALCIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO.I A Eg. Terceira Seo recentemente
reformulou seu pensamento anterior, para rechaar a
aplicao da Teoria do Fato Consumado nas hipteses em
que os candidatos tomaram posse sabendo que os seus
processos judiciais ainda no haviam findado, submetendose aos riscos da reversibilidade do julgamento (...) (AgRg no
REsp 696.987/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, in DJ 14.03.2005).
Desta feita, deveria o candidato sustentar veementemente a
inaplicabilidade da teoria do fato consumado a espcie.
PREQUESTIONAMENTO
Eventualmente em caso de no provimento do presente recurso, o
que se admite to somente para argumentar, a matria dever ser
60
GEAGU Subjetiva
enfrentada na deciso, para efeito de futura interposio de Recurso

aos Tribunais Superiores, segundo o permissivo constitucional
Negativa de aplicabilidade dos dispositivos legais mencionados no
mrito, em especial a interpretao dada pelo STF na ADI
mencionada, bem como aos princpios constitucionais que entender
violados.
OBS: Ao fazer o prequestionamento elencar os dispositivos legais
que se quer manifestao expressa (ainda que somente pelo
assunto da letra da lei).
PEDIDOS
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO/ PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
RECURSAL AO RELATOR (CPC, Ordem dos Processos no Tribunal)
Pedir a concesso de efeito suspensivo ao recurso apresentado
tendo em conta a confirmao da antecipao dos efeitos da tutela.
Sustentar, FUNDAMENTADAMENTE, a ocorrncia de dano
irreparvel, como por exemplo, nos gastos de escasso dinheiro
pblico para manter aluno estudando, sem que mesmo preencha os
requisitos para tanto.
Que o Recurso seja conhecido e provido para: A. acatar a preliminar,
extinguindo o feito sem resoluo do mrito. B. Modificar a deciso
de 1 grau julgando improcedente o pedido inicial, dando-se,
inclusive, provimento monocrtico ao recurso, j que a deciso de 1
grau vai de encontro jurisprudncia do STF e STJ.
Obs.: Atente aos aspectos no atendidos no espelho.

NOTA GEAGU: O presente espelho foi elaborado pelos mediadores e
colaboradores do GEAGU para fins de preparao, podendo a eleio dos
aspectos formais e materiais sob anlise diferir do adotado pelas bancas de
concurso. A anlise da redao considera aspectos de estilo, coeso, coerncia
e estrita observncia aos pontos elencados. LEGENDA: " OK" Aspecto
atendido; "X" Aspecto no atendido; "P" Aspecto parcialmente atendido.
NOTA GEAGU: QUANDO O CESPE SE REFERE A RECURSO, trata-se de recurso
em sentido estrito. No utilizar aes como MS ou RECLAMAO
CONSTITUCIONAL.
NOTA GEAGU: tendo em conta a dvida surgida por algumas pessoas no
momento da assinatura da pea, explica-se, ainda que brevemente a diviso
interna da AGU.
Grosso modo, os Advogados da Unio representam judicial e
extrajudicialmente a pessoa jurdica Unio (administrao direita, seus rgos e
etc.). A PGF, rgo vinculado a AGU, congrega os Procuradores Federias,
representantes das pessoas jurdicas de direito pblico da administrao
indireta. J a PFN atua em relao a matria tributria, muito embora haja
61
GEAGU Subjetiva
atuao em direito tributrio nos outros rgos, como por exemplo, as taxas
cobradas pela ANAC e CVM, donde qualquer demanda sobre o tema, a PGF
instada a atuar. Em suma, hoje em dia a AGU possui os trs braos acima
citados. No caso do INSS, a defesa realizada atravs dos Procuradores
Federais.
NOTA GEAGU: Dada a divergncia jurisprudencial sobre o tema e recorrncia
do assunto no dia-a-dia da PGF/AGU, pertinente anotar que devemos
defender a inaplicabilidade da transferncia de ofcio para empregados de
sociedade de economia mista.
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. TRANSFERNCIA DE MATRCULA.
EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.
A transferncia dematrcula para entidade de ensino congnere s
assegurada por lei a servidor pblico, ou seus dependentes, removido por
necessidade do servio, no se estendendo a empregado de sociedade de
economia mista. Recurso especial conhecido, porm, improvido. (RESP
200200186901 , 2 Turma, DJ DATA:07/11/2005 PG:00179)
NOTA GEAGU: STF - SMULA N 512 - No cabe condenao em honorrios
de advogado na ao de mandado de segurana.
NOTA GEAGU: Apesar da existncia de timas peas, enfrentando de forma
satisfatria a questo de fundo principal, muitas pecaram por no analisarem o
caso em sua completude. Deve-se atentar sempre para os requisitos formais,
preliminares, medidas efetivas para suspender o cumprimento da deciso,
princpios violados,etc.
Isto posto,apresenta-se o presente espelho como sugesto.
62

2010.05 GEAGU Subjetiva

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Ata da Rodada 2010.05

As opinies manifestadas neste

"O pessimista se queixa do vento, o

Questo 01 - Grupo I (elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Alexandre Colares):

Gabriela Lima Gomes de Melo (Recife/PE) escreveu:

atender aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,

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Por ser distinta a natureza de suas atividades obedecem a regimes

outros princpios constitucionais da ordem econmica. Ocorre que o art. constitucional

de dispensa de procedimento de licitao no prevista na lei 8.666. Entretanto, a

preciso compreender, contudo, que a obrigatoriedade de licitar pode se

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Nesse sentido, a lei 9478/97, que regula as atividades relacionadas a

Questo 02 - Grupo I (elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Ubirajara Casado):

NOTA GEAGU: A questo trata sobre a emenda constitucional n 58/2009, promulgada

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Registre-se, ainda, que o Supremo ao apreciar a ao de

O art. 16 que, junto com o artigo 5, LIV, preserva, como verdadeira

nmero atual de vereadores por municpio. Interpretao diversa violaria os princpios

Inomniaparatus (Natal/RN) escreveu:

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A Emenda Constitucional (EC) n 58/2009 modificou o inciso IV do art. 29 e

A EC n 58 de 23 de setembro de 2009 trouxe profundas alteraes no

O STF, em 2004, no Recurso Extraordinrio 197.917, do Municpio de Mira

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Com a EC 58/2009, alterou-se a redao do referido inciso, o qual passou a

proporcionalizao, de modo que o nmero de vereadores no municpio fosse fixado de

previso de durao do mandato com a entrada automtica de novos Vereadores em

levando em considerao o nmero de habitantes, assim, hoje, por exemplo, um

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extraordinrio interposto pelo

Sucede que em 2009 as Mesas da Cmara e do Senado promulgaram a EC

violao a diversos princpios constitucionais e, em especial, ao artigo 16, CF, que

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Tambm justifica a no aplicao imediata, o art. 16 da Constituio

Ademais, o art. 16 da CF determina que a lei que alterar o processo

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imprescindvel a necessidade da observncia do art. 16 da CRFB que estabelece o

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conforme a populao, com limites mnimo e mximo de vereadores, dentro da qual,

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Ocorre que a EC em questo trouxe expressa previso de que as novas

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O STF, inicialmente atravs de voto monocrtico da Ministra Crmen Lcia

Por outro lado, o art. 3, I, da EC n 58, faz as normas retroagirem ao pleito

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retroao. Acredita-se que a tendncia do STF julgar o dispositivo citado

Questo 03 Grupo II (elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo Sirotheau):

Guilin (Belo Horizonte/MG) escreveu:

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Na esfera judicial por meio de aes coletivas como a ao popular, ao

implementao de polticas ambientais e elaborao e execuo de leis e atos

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Resta, pois assegurada a participao do cidado na tutela do tema,

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Questo 04 Grupo II (elaborado pelo Advogado da Unio Dr. Victor Trigueiro):

Manuela Alencar (Recife/PE) escreveu:

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O Princpio da preveno enfatiza a prioridade que deve ser dada s

caput, da CRFB) que determina a importncia da preservao ambiental para as

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No mesmo inciso do art. 4 da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente,

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