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Parte General
CAPITULO 1
Concepto, contenido y funcin del Derecho Penal
E L DERECHO PENAL
Derecho Penal (tus poenale) es el conjunto de normas jurdicas que a determinadas conductas previstas como delitos
asocian penas o medidas de seguridad y correccin. Regula
la potestad punitiva (retributiva y preventiva) del Estado. El
ilimitado poder de punir, atributo de la soberana del Estado, se convierte en poder jurdico, es decir, en Derecho
subjetivo (ius puniendi), en virtud del imperio de la norma
objetiva que vincula tambin, autolimitndolo, al propio Estado. El Estado puede imponer penas y medidas slo dentro
de los lmites de la ley, y no ms all.
El Derecho Penal puede ser contemplado, pues, en sentido objetivo como conjunto de normas, y en sentido subjetivo como facultad que tiene el Estado de imponer penas
y medidas de seguridad y correccin a los subditos cuando
se cumplen los presupuestos legalmente sealados.
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tar, como punto de partida, el contenido del orden jurdicopositivo, porque slo as podr comprenderlo, interpretarlo
y aplicarlo. Hasta aqu su actitud es la de un creyente dogmtico. Ahora bien, a diferencia del telogo, que no puede
dejar de creer personalmente en el dogma, el jurista no ha
de limitarse a ver un dogma en el ordenamiento positivo
sino tan slo a proceder metdicamente como si lo fuera (3).
Su dogmatismo no es una actitud personal total, como
en el telogo, sino una simple actitud metdica.
Por eso, la dogmtica jurdico-penal (ciencia del Derecho
positivo) no excluye la actitud crtica con miras a la reforma
o sustitucin del sistema jurdico actual y constitucin del
futuro Derecho Penal (poltica criminal). Dogmtica jurdicopenal y poltica criminal se superponen y complementan,
siendo no disciplinas separadas, sino ms bien zonas o aspectos de la ciencia del Derecho Penal (4).
La poltica criminal suministra los criterios para la valoracin del Derecho vigente y revela cul es el que debe regir
en el futuro (5).
Una poltica criminal sin conocimiento del Derecho positivo vigente es inimaginable. Pero a su vez, el conocimiento
cientfico del Derecho vigente conduce inevitablemente a
conclusiones poltico-criminales, porque este conocimiento
descubre los aciertos y los defectos del orden jurdico en
vigor y, por tanto, seala lo que merece ser mantenido y lo
que debe ser eliminado o sustituido en el futuro.
No todos participan de este punto de vista, y hay quienes
tratan de desplazar a la poltica criminal del marco de la
ciencia del Derecho Penal. Un eminente penalista alemn habl despectivamente de esa msica del futuro, para subrayar que l no se ocupaba de ella por no considerarla propia
de su cometido cientfico (6).
Otro prestigioso penalista italiano sostuvo que la crtica
(3) L. LEGAZ, Filosofa del Derecho (Barcelona, 1951), pg. 69.
(4) J. ANTN ONEGA. Derecho Penal, I. Parte General (Madrid, 1949),
pgina 12. Vid. tambin, en este mismo sentido, J. CEREZO MIR, Curso
de Derecho Penal espaol. Parte General, I. Introduccin (Madrid, 1976),
pgina 69.
(5) Cfr. F. VON LiszT, Tratado de Derecho Penal, I, 3.' ed. (traduccin Q. SALDAA) (Madrid, s. a.), pg. 7, y E. LANGLE, La teora de la po-
Allgemeiner
DERECHO Y CIENCIA
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debe ser excluida, en trminos generales, del campo del estudio verdaderamente jurdico del Derecho (7).
Esta posicin obedece al influjo, no siempre conscientemente advertido, del positivismo naturalista. Se insiste en
que el conocimiento cientfico se caracteriza por su naturaleza avalorativa, y se advierte que en cuanto d cabida a
juicios de valor deja automticamente de ser cientfico para
convertirse en ideologa (8). Esta asepsia valorativa del
conocimiento cientfico tiene plena razn de ser en las ciencias naturales, por la esencia de su objeto que es, por definicin, neutro al valor. Esta exigencia del positivismo naturalista la hace suya, a veces, el positivismo jurdico, sin darse
cuenta de que el objeto de la ciencia jurdica las normas
son reglas de conducta que entraan una valoracin. Cuando
el art. 407 del Cdigo Penal prohibe bajo pena de reclusin
menor matar a otro, es porque valora negativamente tal conducta, y cuando el art. 489 bis obliga bajo pena de arresto
mayor y multa a prestar socorro a la persona que se halla
desamparada y en peligro manifiesto y grave es porque valora positivamente la prestacin de tal auxilio. A su vez la
distinta penalidad establecida en ambos artculos evidencia
que el Cdigo Penal opera con una jerarqua de valores, conforme a la cual el hecho de dar muerte a otro se valora como
ms grave que el de no prestarle socorro. Por eso el primero
se castiga con reclusin menor y el segundo tan solo con
arresto mayor y multa.
La norma jurdica contiene una esencial e inexcusable
referencia al valor, y por ello remite al jurista desde el inicio
al campo axiolgico y le obliga a moverse en la esfera de
las valoraciones.
Parece claro, pues, que la actitud del penalista frente a
las normas que regulan los delitos de asociaciones ilcitas, o
de propagandas ilegales o de adulterio o de elusin de impuestos por slo citar algunos ejemplos conflictivos no
puede ser la misma que la del fsico ante la ley de la gravedad. En primer lugar, porque, a diferencia de la ley de la
gravedad que es neutra al valor, las normas reguladoras de
los citados delitos entraan una serie de valoraciones, que
(7) B. PETROCELLI, Principi di Diritto Pnale, I (aples, 1955), pgina 26.
(8) Cfr. N. BoBBio, // positivismo giuridico (Lezloni di filosofa del
diritto raccolte del Dr. MELLO MORRA), pgs. 160 y sigs. y 165 v sigs.
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CONTENIDO
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(tentativa y frustracin). Esta diferencia slo puede explicarse desde la perspectiva del desvalor de resultado, presente
en la consumacin y ausente en la tentativa y frustracin. El
desvalor de accin es el mismo en la consumacin y en la
tentativa y frustracin. En el caso de quien dispara sobre
otro con nimo homicida, el desvalor de accin es idntico
tanto si el disparo da como si no da en el blanco. Si el Cdigo hubiere considerado decisivo el desvalor de accin, sobre el desvalor de resultado, castigara con la misma penalidad todas las fases de ejecucin mencionadas o, al menos,
permitira equipararlas. No lo hace as, sin embargo.
Por lo dems, la impunidad defendida incluso por los
partidarios de la doctrina del injusto personal de la denominada tentativa irreal (27) demuestra que la primaca corresponde al desvalor de resultado. La impunidad de quien
se propone producir la muerte de otra persona por medio de
rezos o conjuros o de causar dao en el ganado ajeno por
embrujamiento, se fundamenta diciendo que tales conductas
no representan ningn peligro, ni concreto ni abstracto, para
los bienes jurdicos. No cabe duda, sin embargo, de que estamos ante una actitud anmica propsito de matar, de causar daos rebelde al ordenamiento jurdico, exteriorizada
en una accin que, precisamente por ello, es disvaliosa en s
misma considerada. No obstante, desvalor de nimo y desvalor de accin quedan privados aqu de significacin jurdicopenal porque no pueden ser engarzados con tm desvalor de
resultado (peligro o lesin de bienes jurdicos).
El Derecho Penal se ocupa nicamente de comportamientos exteriorizados con relevancia social. Por eso lgicamente
sus valoraciones parten de las consecuencias exteriores. La
primaca corresponde al desvalor de resultado, y el desvalor
de accin o el desvalor de nimo, slo cobran significacin
jurdico-penal en la medida en que se asocien a la creacin
de riesgos o lesiones de los bienes jurdicos protegidos por
la Ley penal, es decir, vayan referidos a un desvalor de resultado.
CAPITULO II
Posicin del Derecho Penal en el ordenamiento jurdico
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evidentes. Si D. (deudor) adeuda a A. (acreedor) 50.000 pesetas y se resiste a pagarlas, slo A. est legitimado para
pretender de los Tribunales que dicten sentencia declarando
la existencia de la deuda y condenando a D. a satisfacerla.
Los dems no podemos hacerlo, precisamente porque se trata
de una relacin jurdico-privada entre A. y D., a la que los
restantes ciudadanos somos ajenos. Pero si D. hurt a A.
50.000 pesetas, cualquier ciudadano espaol podr solicitar
de los Tribunales (Art. 101, LECr.) que se castigue a D., aunque A. no lo desee y manifieste que le perdona.
II. Relaciones con otras ramas jurdicas
El ordenamiento jurdico es, en definitiva, una unidad.
Por consiguiente, todas las ramas que lo integran se relacionan entre s-en mayor o menor medida.
Esto resulta particularmente notorio en el caso del Derecho Penal, el cual con frecuencia, aunque no siempre y necesariamente, se ocupa de sancionar ataques contra bienes
jurdicos e intereses que son al mismo tiempo objeto de regulacin por parte de otros sectores del Derecho. De ah que
la definicin de numerosos delitos aparezca configurada sobre nociones que la Ley penal toma de otras ramas jurdicas.
El dueo de que habla el nmero 1. del art. 532 del
Cdigo Penal, obliga a tomar en consideracin el concepto
de derecho real de propiedad, regulado en el Cdigo Civil.
Los arts. 520 y 521 del Cdigo Penal, relativos a la quiebra
punible, remiten expresamente al Cdigo de Comercio.
Las nociones de dominio pblico y de aguas pblicas,
a que se refiere el art. 518 del Cdigo Penal, pertenecen al
Derecho Administrativo.
Los impuestos que menciona el art. 519 estn regulados
por el Derecho Tributario.
El art. 499 bis, que se ocupa de los delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo, reenva al Derecho Laboral,
al hablar de los derechos que tengan reconocidos (s. c. los
trabajadores) por disposiciones legales o convenios colectivos
sindicales.
Los conceptos de Nacin y Estado, que figuran en el artculo 123, son propios del Derecho Poltico.
La nocin de impedimento dirimente, que emplea el artculo 472, procede del Derecho Cannico.
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miento jurdico, otras penas. De stas, es la pena del Derecho Administrativo la que presenta mayores afinidades con
la criminal. La principal pena del Derecho Administrativo
es la multa, que ni en denominacin ni en contenido se distingue de la multa del Cdigo Penal.
B. Derecho Penal administrativo y Derecho Administrativo
penal
La Administracin Pblica es titular inmediato de algunos
de los valores del orden social que el Derecho Penal protege
<p. ej., delito de ocultacin de bienes para eludir el pago de
impuestos previsto en el art. 319 del Cdigo Penal, delito de
abandono de funciones del art. 376). En la medida en que la
norma penal protege tales valores, es posible hablar de un
Derecho Penal administrativo. Expresin que no supone un
Derecho Penal distinto, sino una simple adjetivacin establecida en base a la naturaleza del objeto de proteccin.
Tiene el mismo valor que las denominaciones Derecho Penal
de la circulacin o Derecho Penal comercial, que se utilizan
para aludir, respectivamente, a los delitos cometidos con
vehculos automviles o en materia de trfico mercantil.
Ahora bien, la Administracin Pblica posee por s misma
una potestad sancionadora que, naturalmente, utiliza en primer trmino para proteger sus propios intereses y, adems,
en ocasiones, para tutelar el orden social general.
Las normas que regulan la potestad sancionadora de la
Administracin constituyen el Derecho Administrativo penal
(o sancionatorio).
As, mientras el art. 319 del Cdigo Penal es, en el sentido
antes sealado. Derecho Penal administrativo, los arts. 77 a
89 de la Ley General Tributaria, relativos a las infracciones
tributarias y sus sanciones, son Derecho Administrativo sancionatorio (o penal).
C. La potestad sancionadora de la Administracin. Facultad
correctiva y facultad disciplinaria
La potestad sancionadora de la Administracin, de cuya
regulacin se ocupa el Derecho Administrativo penal, se descompone en dos facultades distintas, incidentalmente mencionadas en el art. 26, 3, del Cdigo Penal. La correctiva (gu-
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tad sancionadora, cuya regulacin se encuentra tradicionalmente alojada en las leyes de Orden Pblico y Rgimen Local.
2) A la Administracin pblica, en todos los sectores especializados de su intervencin, una potestad sancionadora
cuya importancia, por la gravedad de las sanciones que puede
imponer, va en aumento. As sucede en materia tributaria,
de comercio (interior y exterior), publicidad, prensa, turismo, trabajo, caza, pesca, navegacin area, trfico, etc.
3) A ciertos rganos administrativos la posibilidad de
imponer penas de privacin de libertad, directa o indirectamente (por impago de las pecuniarias), lo que ha llevado en
ocasiones a la creacin de tribunales .administrativos especiales a los que se asigna esa competencia represiva (8).
La posibilidad de que la Administracin imponga penas
privativas de libertad es absolutamente intolerable y radicalmente incompatible con un Estado de Derecho.
Para colmo esa desmesurada extensin de la potestad correctiva de nuestra Administracin, se desenvuelve de acuerdo
con un rgimen jurdico-administrativo, cuyos rasgos generales dise PARADA en los siguientes trminos:
Las sanciones las imponen las autoridades o Tribunales
administrativos directamente, "de plano" o a travs de la instruccin de un expediente administrativo; las reglas de fondo
aplicables coinciden o no con las reglas y principios de Derecho Penal, cuya aplicacin subsidiaria en unos casos ha sido
admitida y en otros rechazada por la jurisprudencia; los
Tribunales penales son ajenos a la fiscalizacin de los actos
administrativos sancionatorios, nicamente impugnables ante
los Tribunales contencioso-administrativos a travs de recursos no suspensivos y en ocasiones condicionados a la regla
solve et repele; por ltimo, esta potestad sancionadora es
independiente de la jurisdiccin penal comn, en el sentido
de que una y otra pueden actuar sobre los mismos hechos
sin coordinacin ni vinculacin de los pronunciamientos de
una sobre la otra (9).
De acuerdo con las dos facultades en que se desdobla la
potestad sancionadora de la Administracin, resulta bsica la
distincin entre aquellas sanciones por las que la Adminis(8) J.
cin, cit.,
(9) J.
cin, cit.,
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Ilcito penal e ilcito administrativo, no se diferencian ontolgicamente por su contenido, sino nicamente por la naturaleza de la sancin predispuesta para cada uno de ellos.
Un ilcito es penal si el ordenamiento jurdico le asocia como
consecuencia una pena criminal. Es administrativo, si le anuda una sancin administrativa.
La frecuente conversin de infracciones administrativas
en hechos criminales (penalizacin) recurdese la elevacin
a delitos de ciertas infracciones de circulacin con vehculos
a motor y, a la inversa, la conversin de delitos en meras
infracciones administrativas (despenalizacin) confirma cuanto decimos. Cualitativamente su ilicitud contina siendo la
misma. Su nueva naturaleza jurdica depende no de una variacin de su ilicitud sustancial, sino del cambio de la cualidad de la sancin. Pena en un caso, sancin administrativa
en otro.
La distincin se desplaza, as, al mbito de las sanciones.
Las sanciones administrativas y penales no se distinguen,
desde luego, por la cuanta. Una multa de un milln de pesetas impuesta por el Consejo de Ministros es una sancin
administrativa, mientras que una multa de doscientas cincuenta pesetas impuesta por un Juez municipal en aplicacin
del art. 590 del Cdigo Penal es una pena.
El nm. 3 del art. 26 del Cdigo Penal permite deducir
que la ley atiende a las atribuciones en virtud de las cuales
se imponen las sanciones y a los rganos que las aplican. La
sancin ser administrativa si se impone en virtud de las facultades correctivas y disciplinarias de la Administracin
(Estado-Administracin). Ser pena si se impone en virtud
del ius puniendi que corresponde al Estado-comunidad y se
aplica precisamente por los rganos del poder judicial (14).
El ordenamiento jurdico atribuye a la pena una trascendencia (v. gr.. Registro de antecedentes penales) que desde
luego no confiere a la sancin administrativa. Por lo dems,
falta en sta el juicio de desvalor tico-social sobre el autor,
propio de toda^pena (15).
(14) Los rganos jurisdiccionales aplican, a veces, por razones de
garanta de los derechos individuales, sanciones y medidas administrativas (por ejemplo, medidas de seguridad predehctivas). Pero, en cambio, los rganos de la Administracin no pueden aplicar nunca penas
(criminales).
(15)
III.
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La idea de que el Derecho Penal posee naturaleza meramente sancionatoria en el sentido de que su misin se limita
a establecer sanciones para la violacin de preceptos que se
encuentran en otras ramas jurdicas, no es reciente. Fundamentada en diversas razones esta idea aparece ya en HOBBES,
PuFFENDORF, BENTHAM y ROUSSEAU (16). Pero pucde decirse
que recibi su riguroso planteamiento dogmtico por obra de
BINDING, en estrecha relacin con la particular teora de las
normas formuladas por este autor.
BINDING observa que el delincuente cumple el tipo legal
y no lesiona la ley penal, sino la norma. La norma, en la
medida en que establece un derecho a la obediencia, pertenece al Derecho pblico, pero nunca al Derecho Penal. La
ley penal lo nico que hace es prestar sancin a la norma y,
por tanto, se muestra como simple sancin de la norma.
Para BINDING, la misin principal de toda norma es la de
establecer deberes altamente personales que fundamentan el
hacer y el omitir. Se trata de deberes de obediencia. A la conducta contraria a la norma, llama BINDING Delikt. La misin
de la ley penal es la de sealar, estableciendo la correspondiente sancin, qu Delikt es punible y cul no (17).
De este modo, el Derecho Penal se limitara a prever sanciones penales para la infraccin de preceptos contenidos
fuera del propio Derecho Penal, en el mbito del Derecho
pblico al que pertenecen las normas.
Son varias las derivaciones posteriores a que dio lugar la
originaria tesis de BINDING. Aqu recordaremos nicamente, a
ttulo de ejemplo, la llamada doctrina de la naturaleza ulteriormente sancionatoria del Derecho Penal formulada por
GRISPIGNI
(18).
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del Derecho Penal en sus efectos, no parece posible, en verdad, negar la autonoma en los presupuestos, porque ello supondra en ltima instancia reconocer que no el Derecho
Penal, sino las otras ramas jurdicas, deciden sobre la aplicacin de lo que se contina llamando, pero inconsecuentemente, efectos independientes.
Desde el momento en que se admite, como es inevitable,
un especial proceso de tipificacin que corre a cargo exclusivamente de la ley penal, se est reconociendo una autnoma
valoracin llevada a cabo por el Derecho Penal que es, en
definitiva, el que decide la aplicacin de sus especficos
efectos.
CAPITULO III
Formacin histrica y principios informadores
del vigente Derecho Penal espaol
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noble. La responsabilidad penal no era estrictamente personal y trascenda a los prximos parientes del culpable. El
procedimiento era de carcter inquisitorial y se utilizaba la
tortura. Las penas ms graves, empezando por la de muerte,
se ejecutaban con refinada crueldad (2). Por ello, pudo afirmar VoLTAiRE, que el sistema penal del anden rgime pareca planificado para aniquilar a los ciudadanos.
Contra este estado de cosas que ofreca el Derecho Penal
europeo en la segunda mitad del siglo xviii alz su voz el
milans BECCARIA, publicando en 1764 su celebrada obra De
los delitos y de las penas (3). El xito de BECCARIA no provino
tanto de su originalidad (de MONTESQUIEU proceden muchas
de sus ideas crticas), como de haber acertado a exponer, en
el momento oportuno, con cierta coherencia y por primera
vez, las bases poltico-criminales de las que debera partir
un nuevo Derecho Penal acorde con la ideologa de la Ilustracin. Las ideas iluministas iban ganando inconteniblemente terreno, y los Monarcas ilustrados optaron por emprender la reforma del Derecho Penal, encomendando la elaboracin de Cdigos en consonancia con la filosofa de los nuevos
tiempos.
Espaa no fue vma excepcin en este movimiento general,
y en el reinado de Carlos III se acomete la tarea de preparar un Cdigo criminal (4). Ninguno de estos preparativos
lleg a cuajar. Entrado ya el siglo xix regan an en materia
penal disparidad de disposiciones dictadas en atencin a necesidades coyunturales y procedentes, en gran parte, de la
Edad Media. Estaban en vigor, por este orden de prelacin,
la Novsima Recopilacin, los Fueros y las Partidas.
Nuestro primer Cdigo Penal fue promulgado el 9 de
julio de 1822, Su principal redactor fue JOS MARA CALATRAVA, hroe de la guerra de la Independencia y Diputado en las
Cortes de Cdiz (5).
La comisin redactora se inspir, en muchos puntos, en
el Cdigo Penal francs, pero tuvo tambin en cuenta la
legislacin hasta ntonces vigente en Espaa. PACHECO dijo
(2) Vid. L. RADZINOWICZ, Ideologa e criminalit. (Uno studio del
delitto nel suo contesto storico e sociale.) (trad. F. FERRACUTI) (Milano,
1968), pgs. 3-4.
(3) C. BECCARIA, De tos delitos y de tas penas. (Introduccin, notas
y traduccin de F. TOMAS VALIENTE) (Madrid, 1969).
(4) J. R. CASAB, Los orgenes, cit., pg. 313.
(5) J. ANTN ONEGA, Historia del Cdigo Penal de 1822, en Anuario
de Derecho Penal (1965), pgs. 263 y sigs.
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cho Penal (1970), pgs. 229 y sigs. Vid. tambin R. NEZ BARBERO,
La reforma penal de 1870 (Salamanca, 1969).
(13) J. ANTN ONECA, El Cdigo Penal de 1870, cit., pg. 250.
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ostensiblemente de sus predecesores, no slo en su estructura formal, sino tambin en su concepcin poltico-criminal,
lo que permiti que algn autor lo tachase de espreo.
Se inspira en la idea de defensa social que, en vano,
trata de conciliar con el clasicismo tradicional. Bajo la invocacin de la idea de la defensa social pueden los despotismos como record en su momento ANTN justificar
su existencia y poner la represin al servicio de su conservacin en el poder (14).
La mayor novedad del Cdigo de 1928 fue la incorporacin
de las medidas de seguridad, que aparecen por primera
vez con este nombre en el Derecho Penal espaol. Por lo
dems, con independencia de algunos indiscutibles aciertos,
que supusieron un claro progreso respecto a la legislacin
anterior, el nuevo cuerpo legal suscit fundados reparos desde el punto de vista poltico (concepcin autoritaria), cientfico (combinacin de principios distintos y contradictorios
sin llegar a armonizarlos) y tcnico (excesivo casuismo, clasificaciones intiles, exposiciones abigarradas) (15).
La Repblica, proclamada el 14 de abril de 1931, deroga
al da siguiente el Cdigo de 1928 y pone de nuevo en vigor
el de 1870. La nueva Constitucin republicana de 1931, obligaba a sincronizar el viejo texto punitivo. La Reforma de
17 de octubre de 1932, en la que tuvo participacin destacada
el maestro de penalistas Luis JIMNEZ DE ASA, obedece a
esta motivacin. La propia Comisin Jurdica Asesora, que
prepar el Anteproyecto, agrupa en cuatro categoras las
modifcaciones introducidas: reformas impuestas por la nueva Constitucin, correccin de errores materiales de tcnica,
humanizacin del Cdigo (supresin de la pena de muerte
y perpetuas) y reformas excepcionales (16).
El advenimiento del nuevo rgimen hizo necesaria la revisin y adaptacin de la legislacin penal. Para consolidar
y proteger la nueva organizacin poltica se dictan las Leyes
de 9 de febrero de 1939 sobre responsabilidades polticas,
de 1 de mayo de 1940 de represin de la masonera y el comunismo, de 29 de marzo de 1941 sobre Seguridad del Es(14) J. ANTN ONEGA, LOS antecedentes del nuevo Cdigo Penal, en
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia (enero 1929), pginas 39-40.
(15) J. ANTN ONEGA, LOS antecedentes, cit., pgs. 55 y sigs.
(16) Vid. el Anteproyecto de reforma del Cdtgo Penal de 1870 que
eleva al Gobierno la Comisin Jurdica Asesora (Madrid, 1931), pg. 14.
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SANTOS, Postulados poltico-criminales del sistema punitivo espaol vigente: Presupuestos para su reforma, en Sistema nm. 10 (julio, 1975).
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al tiempo que, bajo el pretexto de restablecer los valores morales, se restauraba la ms retrgrada tradicin (sirva de
ejemplo, el restablecimiento de la figura de auxoricidio por
adulterio, conforme a la cual el marido poda impunemente
causar lesiones leves y menos graves a los adlteros sorprendidos o bien darles muerte en el acto a los dos o alguno de
ellos, segn su eleccin, al bajo precio de la pena de destierro).
Al igual que el Cdigo fascista italiano, y a diferencia
de lo que haba acontecido en la Alemania nacional-socialista, la reforma de 1944 no prescindi formalmente del principio de legalidad. Esta decisin no debe interpretarse, sin
embargo, como una concesin a la ideologa liberal, tan denostada por el nuevo rgimen, sino como una manera de
asegurar la evitacin de cualquier posible desviacin del
poder judicial. Con un poder legislativo absolutamente sumiso, el Ejecutivo, a travs de las correspondientes reformas del Cdigo o mediante legislacin especial por Decretoley, vinculaba necesariamente en cada momento, segn la
conveniencia poltica, al Poder judicial.
Despus de haber advertido que toda reforma de la legislacin represiva mira a tres sectores, representados por la
parte tcnica, inspirada por la aplicacin judicial de los
principios cientficos, la parte poltica, que responde al concepto de Gobierno y a las lneas esenciales del instrumento
de defensa general (que significa la ley punitiva) y la parte
social, que es la consagracin por el legislador del acervo
de cultura y sentimientos de la Nacin, el legislador de 1944
destac sintticamente en el Prembulo del Decreto de promulgacin como reformas ms sobresalientes:
1.") Insercin de las disposiciones posteriores a 1870, establecidas o aceptadas por el nuevo Estado, como son algunos preceptos del Cdigo de 1870, mayor nmero de ellos del
de 1928, las leyes de Seguridad del Estado, terrorismo y robo
a mano armada, tenencia de armas, redencin de penas por el
trabajo, abandono de familia, adulterio, delitos contra la honestidad, delitos contra la propiedad y otros semejantes.
2.*) Supresin de las alusiones al rgimen republicano,
que se reemplazan por otras ajustadas a la organizacin del
nuevo Estado.
3.=) Depuracin de erratas, antinomias y errores tcnicos, evitando extranjerismos de lenguaje. Al amparo de la
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PRIKCIPIOS INFORMADORES
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digo Penal comn. A ttulo meramente indicativo, cabe mencionar aqu como pertenecientes al primer grupo, la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 4 de agosto de 1970,
el Cdigo de Justicia Militar de 17 de junio de 1945, la Ley de
Delitos Monetarios de 28 de noviembre de 1938, la Ley Penal
y disciplinaria de la Marina Mercante de 22 de diciembre
de 1955, la Ley Penal y Procesal de la Navegacin Area de
24 de diciembre de 1964.
Al segundo grupo pertenecen, entre otras, la Ley de Polica de Ferrocarriles de 23 de noviembre de 1877, la Ley de
Propiedad Industrial de 1902, la Ley de Pesca Fluvial de 20 de
febrero de 1942, la Ley de Pesca en el mar de 31 de diciembre
de 1946, la Ley de Caza de 4 de abril de 1970, la Ley sobre utilizacin de energa nuclear de 29 de abril de 1964, la Ley de
ordenacin de la emigracin de 21 de julio de 1971, Real Decreto-ley sobre normas electorales de 18 de marzo de 1977.
Por lo dems, ciertos preceptos del Cdigo Penal remiten
expresa o tcitamente a leyes especiales, cuyo conocimiento
resulta, de este modo, indispensable para la aplicacin del
propio Cdigo. As, el art. 8.", 2, remite a la jurisdiccin
especial de los Tribunales Tutelares de Menores (Decreto de
11 de junio de 1948 por el que se aprueba el texto refundido
de la legislacin sobre Tribunales Tutelares de Menores), el
artculo 84 reenva a la legislacin penitenciaria (Reglamento de Prisiones de 2 de febrero de 1956, modificado por
Decreto de 25 de enero de 1968), el art. 112, nmero 4, regula
el indulto como causa de extincin de la responsabilidad
penal, para cuya aplicacin deben tenerse en cuenta la Ley
para el ejercicio de la gracia de indulto de 18 de junio de
1870 y el Decreto de 22 de abril de 1938 que la declar en
vigor.
III. Principios informadores del vigente Derecho Penal espaol
1.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
50
PRINCIPIO DEL H E C H O
Legalidad
(principio
de), en
PRINCIPIOS INFORMADORES
51
52
3.
De acuerdo con este principio, el delito se concibe sustancialmente como lesin efectiva o potencial de bienes jurdicos.
En tanto el sujeto, a travs de un hecho, no haya creado
cuando menos una objetiva situacin de peligro para algt'in
bien jurdico, no es posible hablar de delito. Los epgrafes
de la mayora de los Ttulos de la parte especial del Cdigo
Penal (delitos contra la propiedad, delitos contra el honor,
delitos contra la libertad y seguridad, etc.) muestran que los
delitos se conciben como efectivos ataques dirigidos a determinados bienes jurdicos.
Hay que advertir, sin embargo, que, en su vigente versin, nuestro Cdigo castiga la tentativa imposible. La punicin de la tentativa inidnea, sobre todo en su modalidad de
absolutamente imposible, es como veremos en su lugar
de difcil avenencia con el principio dogmtico que estamos
analizando. Quien dispara sobre un cadver, tomndolo por
persona viva, manifiesta su voluntad opuesta a la ley y descubre su peligrosidad criminal (capaz de fimdamentar la
imposicin de una medida de seguridad), pero no ha creado
ningn peligro para la vida que haba dejado de existir ya
con anterioridad.
Un amplio sector doctrinal alemn sostuvo, en tiempos
del nacional-socialismo, que el Derecho Penal no deba reprimir tanto los ataques en s a ciertos bienes jurdicos, como
las manifestaciones de una voluntad infiel del individuo frente a los deberes para con el pueblo.
ScHAFFSTEiN denunciaba en 1936 que la configuracin del
delito como lesin de bienes jurdicos era un caracterstico
producto de la ideologa del Estado del liberalismo clsico (22).
La consideracin del delito como lesin de bienes jurdicos, era sustituida por la consideracin del delito como violacin del deber. Resultaba, de este modo, adelantado el
frente de lucha contra el delito. No se requera ya, para que
estuviese justificada la intervencin estatal, la efectiva puesta
en peligro o lesin de un determinado bien jurdico. Se estimaba suficiente la expresin de una voluntad infiel para
(22) F. ScHAFFSTEiN, Dos Verbrechen ais Pflichtverletzung
1935), pg. 9.
(Berln.
PRINCIPIOS INFORMADORES
53
con los deberes populares: la exteriorizacin de una voluntad rebelde, aunque sta no hubiese encarnado en una
objetiva creacin de peligro o lesin de ningn bien jurdico.
4.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
54
PRINCIPIO DE RETRIBUCIN
lidad, en Anuario de Derecho Penal (1970), pgs. 555 y sigs. y la bibliografa alU citada.
(25)
poltico
fundamento
PRINCIPIOS INFORMADORES
55
PRINCIPIO DE PREVENCIN
CAPITULO IV
Fuentes del Derecho Penal
58
CAP. IV.FUENTES
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
59
60
CAP. IV.FUENTES
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
f,\
establece que en el caso de que un Tribunal tenga conocimiento de algn hecho que estime digno de represin y
que no se halle penado por la ley, se abstendr de todo procedimiento sobre l y expondr al Gobierno las razones que le
asistan para creer que debiera ser objeto de sancin penal.
4.
Como seal certeramente BELING, una ley penal que declarase quien comete una accin antijurdica y culpable es
punible segn el criterio del Juez, respondera indudablemente al significado literal del axioma nulla poena sine lege
poenali, pero de ningn modo respetara el significado esencial contenido en el principio de legalidad. Una clusula
legal de tal ndole no hara sino legitimar formalmente la
incerteza jurdica (5).
El principio de legalidad impone al legislador la prohibicin de dictar leyes penales de contenido indeterminado. Decisivo para comprobar la vigencia del principio de legalidad,
no es el reconocimiento formal del mismo en uno o varios
preceptos de carcter general, sino la forma en que aparecen
configurados los distintos tipos de delito en particular. Si
en stos se introducen clusulas vagas y omnicomprensivas,
el reconocimiento formal del principio de legalidad queda reducido a pura afirmacin farisaica. Se proclama de palabra,
pero de hecho se conculca (6).
De las exigencias de orden tcnico-legislativo que derivan
del principio de legalidad interesa destacar:
1.") El legislador penal no deber hacer uso de. la tcnica del reenvo, remitiendo, en definitiva, a la decisin del
Poder judicial o del Poder ejecutivo los lmites de lo punible. En caso contrario, se vulnera la reserva de ley que el
principio nullum crimen, nulla poena entraa, y se quebranta
el principio de la divisin de poderes, clave del Estado de
Derecho (7).
En efecto, se desplaza a los poderes judicial o ejecutivo.
(5) E. BELING, // significato del principio *nulla poena sine lege
poenali' nella determinazione dei concetti fondamentali di Diritto Pnale, en Giusticia Pnale, Parte prima (1931), pgs. 319-320.
(6) C. PEDRAZZI, Inganno ed errare nei delitti contra il patrimonio
(Milano, 1955), pg. 29.
(7) J. BAUMANN, Strafrech. Allgemeiner Teit, 3.' ed. (Bielefeld, 1964),
pgina 99.
62
CAP. IV.FUENTES
63
principio de legalidad se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta et stricta.
El art. 165 bis, b), del Cdigo Penal, derogado por Real
Decreto-ley de 1 de abril de 1977, que era una transcripcin
empeorada si cabe del art. 2 de la Ley de Prensa e Imprenta de 18 de marzo de 1966, constituye, desde este punto
de vista, un ejemplo de cmo no debe ser un tipo penal.
El art. 165 bis, b), estableca: sern castigados con las penas
de arresto mayor y multa de 10.000 a 100.000 pesetas los que
infringieren por medio de impresos las limitaciones impuestas por las leyes a la libertad de expresin y al derecho de
difusin de informacin mediante la publicacin de noticias
falsas o informaciones peligrosas para la moral o las buenas
costumbres; contrarias a las exigencias de la defensa nacional, de la seguridad del Estado y del mantenimiento del
orden pblico interior y de la paz exterior, o que ataquen a
los Principios del Movimiento Nacional o a las Leyes Fundamentales, falten al respeto debido a las instituciones y a las
personas en la crtica de la accin poltica o administrativa,
o atenten contra la independencia de los Tribunales.
Ante una declaracin legal de esta ndole, plagada de referencias valorativas inconcretas e indefinidas, resulta prcticamente imposible precisar con un mnimo de exactitud cules son en esta materia los lmites de lo punible. Con razn
denunciaron constantemente los periodistas como fuente de
inseguridad jurdica para su ejercicio profesional el art. 2
de la Ley de Prensa e Imprenta y la versin que del mismo
se recoga en el art. 165 bis, b), del Cdigo Penal. Preceptos,
que por su falta de claridad jurdica, resultaban incompatibles con las exigencias propias de un Estado de Derecho.
III. Las diversas fuentes del Derecho Penal
1.
LA LEY
64
CAP. IV.FUENTES
65
neral, cit., pgs. 147-148, y J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 147. De opinin
contraria, entre otros, J. M.' STAMPA BRAUN, Introduccin,
66
CAP. IV.FUENTES
67
LA COSTUMBRE
68
CAP. IV.FUENTES
69
que la costumbre opera como fuente. As, el art. 8., nm. 11,
considera eximente el ejercicio legtimo de un derecho, que,
naturalmente, puede proceder de una norma consuetudinaria.
La imprudencia punible, que regulan los arts. 565, 586, 3, y
600, entraa la falta de diligencia debida. Para determinar
hasta qu punto es o no debida la diligencia hay que atender, en ocasiones, a la costumbre (23). Para que alguien pueda
responder criminalmente a ttulo de comisin por omisin (el
sujeto con su comportamiento omisivo da lugar a la produccin de un resultado positivo, v. gr., con su inactividad no
impide la muerte del herido) es preciso, segn veremos en
su lugar, que tuviese el deber jurdico de garantizar la no
produccin del resultado. Este deber jurdico de garantizar
la no produccin del resultado puede derivar de normas consuetudinarias.
3.
Los principios generales del Derecho se aplicarn declara el art. 1, 4, del Cdigo Civil en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
Se le atribuyen, as, a los principios generales una doble
funcin. Por un lado, aparecen como informadores del Derecho positivo. Por otro, operan como fuente autnoma del
Derecho, en defecto de ley o costumbre (24).
La estricta vigencia del principio de legalidad en el rea
de la fundamentacin o agravacin de la responsabilidad criminal, reduce a muy estrechos lmites la eficacia de los principios generales, como fuente autnoma, en Derecho Penal.
4.
TRATADOS INTERNACIONALES
(24) Cfr. C. DE LA VEGA BENAYAS, Teora, aplicacin y eficacia, cit., pgina 74.
70
CAP. IV.FUENTES
aplicacin y eficacia, cit., pg. 80: Entre estas frmulas, que pueden
resumirse en dos, recepcin automtica y recepcin especial de los Tratados, el sistema espaol opta por la primera. Hoy, el Cdigo Civil lo
establece de forma expresa y, adems, de modo sencillo y conciso, sin
necesidad de' ley o norma de rango inferior que ratifique el acuerdo,
estimndose"que para ello basta con la insercin del Tratado en el "Boletn Oficial del Estado".
Lo que quiere decir el nuevo art. ., 5, del Cdigo Civil que, por lo
dems, no pudo derogar los arts. 9. de la Ley Orgnica del Estado y
14 de la Ley Constitutiva de las Cortes, que son Leyes Fundamentales
es que los Tratados no son de aplicacin directa en Espaa, en tanto
no aparezca su publicacin Integra en el Boletn Oficial del Estado
(aunque hayan sido ratificados ya antes), pero no que pasen a formar
parte del Derecho interno por el simple hecho de su insercin en el
Boletn Oficial del Estado, sin necesidad de ley o norma de rango
inferior que los ratifique.
71
LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el modo habitual en que los Tribunales deciden cuestiones jurdicas de naturaleza idntica. En
sentido estricto, jurisprudencia es la sentada por el Tribunal
Supremo. En nuestro caso, por la Sala Segunda de dicho
Tribunal, que es la que se ocupa de los asuntos criminales.
Entendida como usus fori o'usus curiae, se caracteriza
por algunos como una modalidad especfica de costumbre y,
por consiguiente, como verdadera fuente. Esta es la posicin
dominante en la actual literatura alemana (26). Pero nuestro
Derecho positivo impide compartir este punto de vista.
Segn el art. l., 6, del Cdigo Civil, La jurisprudencia
complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
La jurisprudencia no es, pues, fuente formal de Derecho
en nuestro pas (27). Segn la actual organizacin jurdica
espaola, los Tribunales no poseen poder normativo creador,
conforme se deduce de los arts. 2. y 4. de la Ley Orgnica
del Poder judicial y del art. I.", 6, del Cdigo Civil (28).
Las resoluciones contenidas en la sentencia obligan slo
en el caso concreto, y no vinculan de cara al futuro ni a
los Tribunales inferiores ni al mismo Tribunal que la dict,
que puede cambiar de criterio en la prxima ocasin en que
decida un asunto idntico.
La jurisprudencia es realmente tan slo una interpretacin, una doctrina. Por eso se habla de doctrina jurispruden(26) Vid., por todos, R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 102.
(27)
aplicacin
y eficacia,
(28) Cfr. F. DE CASTRO, Derecho Civil. Parte General, cit., pg. 567.
72
CAP. IV.FUENTES
sobre
lajurisprudencia
73
74
CAP. IV.FUENTES
CAPITULO V
Estructura y destinatarios de la norma penal
ELEMENTOS DE LA NORMA
Toda norma jurdica se formula como una regla de conducta. Pero si se limitase a ser una regla de conducta que
poseyese tan slo la fuerza de una pura exhortacin, no
servira al fin del Derecho, porque la norma no sera capeiz
de ahogar las tendencias antisociales del vivir personal. Precisamente la norma jurdica, como expresin democrtica
de la voluntad general comunitaria, impone su dictadura
como dice LEGAZ sobre esas tendencias antisociales y
presta existencia a una forma pacfica del vivir social (1).
En correspondencia a estas dos inderogables exigencias
de la disciplina jurdica, es decir, la declaracin de la regla
de conducta y la afirmacin de una fuerza que constituye el
medio para hacerla valer, surgen los dos elementos de toda
norma jurdica: el precepto y la sancin (2).
El precepto indica el comportamiento que debe seguirse
para obtener la sancin si sta es favorable (el acreedor que
desee disfrutar de garanta hipotecaria, deber necesariamente constiuir la hipoteca en escritura pblica, segn el art. 145
de la Ley Hipotecaria) o para evitarla si es desfavorable (si
no se quiere incurrir en la pena de reclusin menor, establecida en el art. 407 del Cdigo Penal, es preciso abstenerse de
matar a otro).
La norma aparece como vinculacin axiolgica de dos hechos, de suerte que toda norma expresa la implicacin de
un consecuente por su antecedente (3). Desde esta perspec(1) L. LEGAZ, Filosofa del Derecho, cit., pg. 211.
(2) B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 92. Sobre las relaciones entre
precepto y sancin y las formas en que pueden manifestarse esas relaciones, vid. ARTURO ROCCO, Sul concetto del Diritto Pnale obiettivo, en
Opere, III (Torino, 1933), pgs. 340-341. En general, sobre la esencia
de la norma jurdico-penal, con interesantes puntos de vista distintos
a los que se sostienen en el presente captulo, S. MIR PUIG, Introduccin, cit., pgs. 53 V sigs.
(3) E. GARCA MAYNEZ, La lgica del concepto jurdico (Mxico, 1959),
pgina 165.
76
tiva, la dicotoma tradicional de precepto y sancin se sustituye por la de presupuesto y consecuencia jurdica.
2.
La norma jurdica y la ley de la naturaleza ofrecen la caracterstica comn de que ambas representan la vinculacin
de determinados hechos. Difieren esencialmente, en cambio,
por el carcter de esa vinculacin. La ley de naturaleza establece una vinculacin de fado, mientras la norma jurdica
vincula los hechos por el ligamen de un deber ser (4). La ley
de la naturaleza establece una vinculacin que puede representarse as: Si es A, es B. Ley de la gravedad: si se deja
en el vaco un cuerpo ms pesado que el aire (A), se produce
su cada a tierra (B). La norma jurdica establece una vinculacin, que se expresa de este modo: Si es A, debe ser B.
Art. 407 del Cdigo Penal; si alguien mata a otro (A), debe
ser castigado con la pena de reclusin menor (B).
Para aludir a la vinculacin propia de la ley de la naturaleza se habla, sin ms, de causalidad, y para mencionar la
vinculacin caracterstica de la norma jurdica se ha propuesto la designacin, por analoga, de causalidad jurdica.
Esta distinta naturaleza de la vinculacin implica como
advierte LEGAZ un punto de vista esencialmente diferente
en la consideracin del hecho, el cual sufre, por as decirlo,
una transformacin, pues el mismo hecho que desde el punto
de vista de la causalidad es un puro hecho natural, convirtese, considerado a la luz normativa, en un hecho cultural (5).
3.
La norma penal se presenta como una especfica vinculacin de ciertas consecuencias (pena o medida de seguridad)
a ciertos presupuestos (delito o estado peligroso). De este
modo, la norma penal, como toda norma jurdica, expresa
una determinada relacin histrica entre dos hechos que responde al fin de lograr un ordenado desarrollo de la vida social. La llamada con dudoso acierto causalidad jurdica
se resuelve, as, en una relacin histrica entre dos hechos.
(4) L. LEGAZ, Filosoila, cit., pg. 198.
(5) L. LEGAZ, Filosofa, cit., pg. 198.
ESTRUCTURA
77
78
rativo. Imperatividad viene de imperium y expresa la sustancia del imperare, que implica el mando y la organizacin.
La vida personal aade LEGAZ tiene que someterse a la
alteracin que le imponen las normas sociales, que pesan sobre ella como imperativos, porque de hecho imperan sometiendo lo espontneo a un orden, imponiendo una organizacin. En el caso del Derecho, esto es ms claro que en las
restantes normas sociales no jurdicas, pero lo es sobre todo
en aquel mbito del Derecho que se halla en contacto directo
con el Estado, que es un fenmeno de mando y organizacin (7). A ese mbito pertenece el Derecho Penal.
4.
ESTRUCTURA
79
80
(13) B. PEIROCELU, M pericolosit crimnale e la sua posizione giuridica (Padova, 1940), pgs. 82-83.
fl4) Vid. M. BAJO FERNANDEZ, Mgunas observaciones sobre la teora
de la motivacin de la norma, en Temas Penales (Universidad de Santiago de Compostela, 1977).
ESTRUCTURA
gl
82
dra sentido como recordaba COSTA que el Estado declarase obligatoria, adems del conocimiento de las leyes, el
conocimiento de la ciencia del derecho (18).
Las normas jurdicas en general y las penales no forman
excepcin, no operan siempre y de modo necesario como
imperativos, vinculando o motivando la voluntad de los ciudadanos, que muchas veces ignoran la existencia o alcance
de sus preceptos (19). Por ello, como antes indicbamos, no
VESA tiene, en efecto, razn y que en Espaa no se castiga a la mujer
que imprudentemente causa su propio aborto. Es decir, ha tenido que
darse por buena una interpretacin doctrinal del art. 413. Ahora bien,
t.. CUELLO CALN, que se ocup monogrficamente del tema, sostiene:
Si por imprudencia la mujer originare su aborto, como ningn precepto excluye su castigo, podra ser penada conforme al art. 565, que es
disposicin aplicable a todos los delitos. E. CUELLO, Tres temas penales
(Barcelona, 1955), pg. 104. Opinin que comparten tambin otros autores.
Para no dejarse motivar por el art. 413 del Cdigo Penal, la amazona
no slo tiene que conocer este artculo, sino que tiene tambin que dar
por supuesto que RODRGUEZ DEVESA lleva razn y estar segura adems,
de que el Tribunal no se va a inclinar por la interpretacin de CUELLO
CALN. Como se ve, el ejemplo ijarece especialmente elegido para mostrar hasta qu punto el conocimiento de la ley no se puede desvincular
de su interpretacin. Y como lcidamente advirti COSTA, no tendra
sentido declarar obligatorio o presumir en todos los ciudadanos el conocimiento de ciencia y tcnicas jurdicas.
Muchas veces, cuando se habla de la eficacia motivadora de la norma jurdica, se olvida ^y la observacin es particularmente vlida para
aquellas normas penales cuyo contenido tiene un claro significado ticosocial que tal motivacin es, en muchas ocasiones, fruto de las creencias, convicciones o los prejuicios que profesan los ciudadanos ms que
de las propias normas jurdicas. Un jurista no comprometido en la
disputa en tomo a las teoras penales, L. DEZ-PICAZO, Experiencias jurdicas y Teora del Derecho (Barcelona, 1973), pgs. 92-93, despus de
asegurar la pena me parece elemental y primariamente satisfactoria
y no preventiva, seala: Es verdad, sin embargo, como tambin hemos dicho, que en alguna medida la funcin preventiva se logra. Es
posible que, en algunos casos, para eluuir la pretensin v el conflicto,
el comportamiento antijurdico se evite. Y ocurre tambin que las
normas reiteradamente mantenidas engendran unos hbitos de comportamiento y, en este sentido, modelan la realidad. Fuerza es, sin embargo, reconocer que esta modelacin de la realidad se produce ms por
obra del hbito o, si se quiere, de las creencias, las convicciones o
los prejuicios que de la real virtualidad de las normas jurdicas.
Observaciw que me parece muy realista.
(18) J, COSTA, El problema de la ignorancia, cit., pg. 11.
(19) El proceso de legislacin motorizada, propio de la cambiante
realidad social de nuestra poca, origina en ciertos sectores jurdicos
por ejemplo, disposiciones administrativas difciles problemas de
vigencias a la hora de determinar los preceptos aplicables al caso,
que, a veces, cuesta trabajo resolver a los especialistas y Tribunales del
ramo, v ante los cuales, desde luego, el ciudadano, sin el asesoramiento
de los exjjertos, se sentira absolutamente perdido. Pero en cualquier
caso los actos del ciudadano, incapaz de penetrar por s mismo en esa
DESTINATARIOS
g3
Ahora bien, aunque no es necesario ^y, por tanto, tampoco esencial que el contenido de la norma sea efectivamente representado por el sujeto de quien se espera un determinado comportamiento o se somete a ciertas consecuencias jurdicas, es decir, aunque no es preciso que opere como
imperativo, la norma jurdica se estructura de tal modo que
pueda funcionar aunque de hecho no lo consiga como
motivo del actuar (21). Esta estructura lgica de la norma
jurdica que desgraciadamente no siempre se distingue,
como es obligado, de su efectivo modo de operar a nivel psicolgico y sociolgico permite descubrir en la norma dos
aspectos: el valorativo y el imperativo. Esa realidad unitaria
que es la norma, puede ser contemplada lgicamente como
norma objetiva de valoracin y como norma subjetiva de determinacin. Esta descomposicin lgica de la norma es importante, como veremos en su momento, para establecer con
precisin la distincin entre antijuricidad y culpabilidad, elementos esenciales del delito.
II. Destinatarios
Las mltiples opiniones vertidas sobre la cuestin de los
destinatarios de la norma penal pueden reducirse a tres posselva enmaraada de Decretos, Reglamentos y Ordenes ministeriales,
quedan sometidos y regidos por esas disposiciones para l desconocidas
y que, a veces, tienen carcter sancionatorio.
(20) L. DEZ-PiCAZO, Experiencias jurdicas, cit., pgs. 91-92.
(21) A. PAGLIARO, Principi, cit., pgs. 37-38, recogiendo observaciones
de KELSEN, advierte: La funcin teleolgica de la sancin se acta a
travs del influjo psicolgico de su representacin en la consciencia
de los ciudadanos. Lo que significa, sin embargo, nicamente que la
ley es estructurada de tal modo que pueda funcionar como motivo del
actuar, en tanto no es, en absoluto, necesario que la norma sea efectivamente representada por el sujeto al que se exige el comportamiento o
por aqul en relacin con el cual se producen las consecuencias jurdicas.
84
DESTINATARIOS
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86
aquella a la que se aplica, sobre la cual se desarrolla el contenido del mandato dirigido a otro sujeto (25).
Las normas que disponen la imposicin de una medida
de seguridad, al disear el presupuesto de aplicacin, no contienen en referencia con el sujeto a quien debe aplicarse la
medida, ningn precepto indicndole un determinado comportamiento sino que se limitan a sealar determinados estados del sujeto que, de darse, acarrean la imposicin de
una medida de seguridad (26). Por ejemplo, el art. 3. de la
Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social prescribe que sern de aplicacin los preceptos de esta ley a los enfermos
y deficientes mentales que, por su abandono o carencia de
tratamiento adecuado, signifiquen un riesgo para la comunidad. No hay, sin embargo, como es obvio, un precepto legal
que prohiba ser enfermos o deficientes mentales (abandonados o carentes de tratamiento) a las personas que, en virtud
del art. 3. de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social,
quedan sometidas a las medidas de seguridad previstas en
dicha Ley.
La medida de seguridad se aplica no por lo que el sujeto
ha hecho, por tanto, no por haber infringido un precepto,
sino por lo que el sujeto es o por el estado en que se encuentra. Lo que se comprende fcilmente si se tiene en cuenta
que la medida de seguridad es una sancin preventiva, en
cuanto se establece no porque se haya violado un precepto
(la infraccin de preceptos por parte del sujeto peligroso
fundamenta, en su caso, la aplicacin de sanciones distintas
a la medida de seguridad), sino para que el sujeto no lo viole
en el futuro.
III.
1.
FORMAS DE APARICIN
87
En el marco de las formas de aparicin de las normas penales merecen especial mencin las denominadas leyes penales en blanco.
La categora de leyes penales en blanco fue elaborada
por BiNDiNG en relacin con ciertas situaciones dimanadas
del rgimen confederal del Imperio alemn (30). A veces,
la Ley general (Cdigo Penal del Imperio) slo dispona la
sancin correspondiente a un precepto concreto, cuya determinacin quedaba confiada a las legislaciones de cada uno
de los Estados confederados.
De esta concepcin originaria se derivan dos caractersticas esenciales de las leyes penales en blanco: 1.) Son
leyes que contienen nicamente la sancin correspondiente a
un precepto no especificado en las mismas: 2.*) son leyes
erarse y sin violencia o intimidacin en las personas ni fuerza en las
cosas, toman las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo.
(28) Artculo 515: Los reos de hurto sern castigados: 1." Con la
pena de presidio mayor si el valor de la cosa hurtada excediese de
200.000 pesetas. 2." Con la pena de presidio menor si el valor de la cosa
hurtada excediese de 50.000 pesetas y no pasase de 200.000 pesetas.
3. Con la pena de arresto mayor si excediese de 5.000 pesetas y no
pasare de 50.000 pesetas. 4. Con arresto mayor si no excediese de 5.000
pesetas y el culpable hubiere sido condenado anteriormente por delito
de robo, hurto, estafa, apropiacin indebida, cheque en descubierto o
receptacin, o dos veces en juicio de faltas por estafa, hurto o apropiacin indebida.
(29) J. M.' STAMPA, Introduccin,
88
que remiten, expresa o tcitamente, la determinacin concreta de ese precepto a una autoridad distinta y de rango
inferior.
El art. 342 del Cdigo Penal, es, desde este punto de
vista, un claro ejemplo de ley penal en blanco: El que hallndose autorizado para el trfico de sustancias que puedan
ser nocivas a la salud, o productos qumicos de la clase expresada en el artculo anterior, los despachare o suministrare sin cumplir con las formalidades prescritas en los Reglamentos respectivos, ser castigado con las penas de arresto mayor y multa de 10.000 a 50.000.
En efecto, el art. 342 (que es disposicin con rango de
Ley) se limita a establecer la sancin para la infraccin de
preceptos prescritos en los respectivos Reglamentos (disposiciones emanadas de autoridades distintas y de rango menor
a la Ley).
Aportaciones posteriores a BINDING han tratado de ensanchar el concepto de leyes penales en blanco. Por ejemplo,
MEZGER pr jpuso un concepto amplio, que adems de comprender, como es lgico, a las leyes penales en blanco en
sentido estricto que son a las que acabamos de referimos
abarcara estos otros dos grupos:
1. El complemento se halla contenido en la misma Ley.
Aqu se trata tan slo de un problema de pura tcnica legislativa. Tal forma es muy frecuente en las leyes accesorias y
complementarias del Cdigo en los casos en que stas formulan en primer trmino la prohibicin legal y despus, en
un prrafo conjunto, sancionan con una pena las infracciones
de tales y tales prrafos de la Ley.
2. El complemento se halla contenido en otra ley, pero
emanada de la misma instancia legislativa. Por ejemplo, una
ley penal del Reich (Imperio) contiene en un tipo una referencia (al objeto de completarle) a otra ley del Reich (31).
Con esta ampliacin del concepto llegan a confundirse
leyes penales en blanco con leyes penales incompletas, nociones quefdeben ser mantenidas, sin embargo, como distintas. As, el art. 515, antes citado, en el que se establece la
penalidad del hurto, no es una norma penal en blanco, sino
un fragmento de la norma que regula el delito de hurto, que
aparece compuesta por dicho artculo y el 514, en el que se
(31)
E. MEZGER, Tratado,
FORMAS DE APARICIN
89
(34) Articulo 238: El que desobedeciere rdenes expresas del Gobierno referentes a la fabricacin, transformacin, suministro, adquisicin, transporte, importacin o exportacin de materias, efectos, productos semovientes o cualquier gnero de mercancas en lo relativo a la
sustancia, calidad, cantidad o tiempo de los mismos, incurrir en las
penas siguientes...
CAPITULO VI
La relacin punitiva
92
(8) K. BINDING, Handbuch des Strafrechts, I (Leipzig, 1885), pginas 499 V sigs.
(9) K. BINDING, Handbuch, cit., pg. VIII.
(10) K. BINDING, Die Normen, 1, cit., pgs. 412 y sigs. Cfr. ARMIN
KAUFMANN, Lebendiges und Totes, cit., pg. 16.
(11) Vid. L. RECASNS SICHES, Estudios de Filosofa del Derecho
(Barcelona, 1936), pg. 180.
LA DENOMINADA SUBJETIVACION
93
94
I, cit., pg. 4.
95
sencilla razn de que el Derecho objetivo es siempre, indiscutiblemente, el prius lgico del derecho subjetivo (19). Evidentemente, la facultad o potestad para crear las normas
penales, en cuanto es anterior a la existencia de las propias
normas, no puede concebirse nunca como un derecho subjetivo, sino, por el contrario, como potestad legislativa, que es,
ni ms ni menos, un atributo de la soberana del Estado. Y
esta potestad legislativa slo encuentra lmites meramente extrnsecos como dice PETROCELLI en las normas constitucionales relativas a la capacidad y a la forma, pero es jurdicamente ilimitada tanto en relacin al contenido de los
preceptos como a la cualidad y entidad de la sancin (20).
Ni siquiera es vlido el expediente utilizado por algunos autores, entre ellos Rocco, que hablan, para referirse a esta potestad, de un poder poltico penal (21), porque la potestad
soberana de legislar es, en efecto, como afirma PETROCELLI (22), necesariamente indistinta en su contenido hasta que
no se manifiesta concretamente. De suerte que la expresin
que se pretende utilizar servira para indicar, todo lo ms,
la eventual direccin de la potestad legislativa hacia la creacin de normas penales. Pero, claro est, una autntica diferenciacin slo puede establecerse cuando surge la norma,
es decir, con posterioridad a la promulgacin de la norma,
y, naturalmente, de este modo nos situamos ya fuera del
primer momento.
Respecto al primer momento hay que concluir, pues, que
carece de sentido hablar de un derecho subjetivo de punir
e incluso de un poder poltico penal. Con anterioridad a la
emanacin de la norma penal, la situacin subjetiva se concreta de esta forma: posicin de soberana por parte del Estado, de la cual deriva el atributo de crear las normas; y
posicin de sujecin por parte del subdito (23). Poder de un
lado, y subordinacin del otro. Pero ni este poder ni esta
subordinacin pueden reconducirse a las categoras de derecho subjetivo y correlativo deber, porque falta el antecedente
(19)
(21) As, ARTURO ROCCO, Sul concetto del diritto subiettivo di punir, en Opere, III, cit., pg. 132.
(22) B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 171.
96
97
98
cierto es que ese deber de obediencia pesa en la misma medida sobre el propio Estado. En efecto, tambin hay un deber
de obediencia por parte del Estado y, por esta misma razn,
habra que hablar tambin de un derecho subjetivo del individuo. Una vez emanada la norma penal, el Estado tiene
el deber de no entorpecer, con una intervencin punitiva, la
conducta propia del subdito en tanto esta conducta no incida
en un tipo penal. Se da, pues, aqu tambin un deber negativo por parte del Estado, y si se quiere continuar operando
con un concepto de derecho subjetivo, entendido como la
conducta propia jurdicamente autorizada y protegida, definida por el deber negativo de los dems, de no realizar ninguno de los actos que puedan perturbarla o negarla, hay que
reconocer necesariamente que existe tambin un correlativo
ius libertatis que, entendido como derecho subjetivo, pertenecera al individuo.
Todo esto nos hace comprender que el deber de obediencia, que arbitraria y unilateralmente quiere proyectarse slo
sobre el individuo para construir un correlativo ius puniendi,
no es sino una manifestacin del deber de obediencia que es
inmanente a toda norma jurdica. Por eso no resulta acertado ver en el deber de obediencia del ciudadano una simple
manifestacin de la sujecin de los subditos al Estado. No
es una manifestacin de esta sujecin, sino de la sujecin
al Derecho, al que, una vez dictada la norma, deben obediencia tanto los subditos como el propio Estado, que por algo
aspira a llamarse precisamente de Derecho. En definitiva, el
deber de obediencia no es ms que la proyeccin del imperium de la ley.
IV. El derecho del Estado y el deber del autor del delito
Una vez cometido el delito, nos encontramos con que el
Estado ejercita su poder punitivo dentro de los lmites sealados por la norma, y el individuo est llamado a someterse
a la imposicin de la pena. La posibilidad de configurar esta
relacin como un autntico derecho subjetivo de punir depende, como siempre, de que en efecto el poder punitivo del
Estado, regulado por la norma, sea susceptible de reconducirse al esquema del derecho subjetivo y, de otra parte, de
que la situacin del individuo, que ha de someterse a la pena,
pueda considerarse como un verdadero deber. Por eso, siem-
99
pre que se rechaza la existencia de este ius puniendi, comienza por negarse la posibilidad de reducir el poder de punir
al nivel de un derecho subjetivo, y por negar tambin que la
situacin del individuo pueda estimarse como una obligacin
de sufrir la pena (32).
En este sentido, se indica, por un lado, que el llamado
derecho subjetivo de punir es al mismo tiempo un deber (33).
Su ejercicio no se presenta como una facultad de su titular,
sino como algo obligatorio. VASALLI ha intentado demostrar
ampliamente que la potestad punitiva es intransmisible, irrenunciable (34) e imprescriptible (35).
Por otro lado, se insiste en que no hay por parte del individuo una obligacin de sufrir la pena, porque se argumenta obligacin significa ms que la necesidad de someterse a algo, significa deber de prestacin, de cumplimiento,
un plegarse voluntario, sino espontneo, del sujeto a lo que
integra el contenido de la pretensin del otro (36). Se afirma
que no existe un deber de someterse a la pena, sino una
sujecin (37), consistente en la necesidad de someterse a la
sancin sin tener el derecho de resistir (38).
Las objeciones que siguen el primer camino no parecen
definitivas ni siquiera a algunos de los que decididamente
se oponen a la configuracin de un ius puniendi, entendido
como derecho subjetivo. As, por ejemplo, ANTOLISEI reconoce
que estas objeciones no son decisivas porque la supuesta
incompatibilidad entre derecho subjetivo y deber no es absoluta, especialmente en el terreno del Derecho pblico (39).
Pero es que adems respecto al ejercicio obligatorio del ius
puniendi, pueden traerse a colacin otras consideraciones
que aclaren esa obligatoriedad. BETTIOL advierte que el hecho
de que en concreto el ejercicio de tal derecho no sea libre,
sino que el Ministerio Fiscal est obligado a promover la
accin penal, no es suficiente para negar la presencia del
derecho subjetivo de punir, siempre que se tenga presente
que la fuente de la que emana para el Ministerio Pblico
el deber de accionar para poner en marcha el proceso, no
(32) As B. PETROCELLI, Principi, cit., pgs. 178 y sigs.
(33) B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 178.
(34)
(35)
(36)
(37)
(38)
(39)
100
101
CAPITULO VII
Interpretacin de la ley penal
. Interpretacin
1.
NECESIDAD
Las normas penales tienen carcter general y, por consiguiente, se expresan en trminos relativamente abstractos.
Contemplan un nmero ilimitado de supuestos, pero estn
llamadas a ser aplicadas a casos concretos y particulares. El
drama de la interpretacin consiste en acomodar la norma
penal, genrica y abstracta por naturaleza, a la concrecin
y variabilidad del caso singular (1). Sin interpretacin no
hay posibilidad de que funcione en la prctica ningn orden
jurdico (2). Toda norma jurdica y no slo las oscuras
como equivocadamente sostena la vieja mxima in claris
non fit interpretatio para poder ser aplicada tiene previamente que ser interpretada.
2.
CONCEPTO Y NATURALEZA
104
CAP. VHINTERPRETACIN
dora. Por algo destacados pensadores (BECCARIA) y legisladores ilustrados (Ordenanza bvara de 19 de octubre de 1813),
con el deseo de evitar todo arbitrio y garantizar al mximo
la certeza jurdica, incurrieron en la vana arrogancia de prohibir la interpretacin de la ley penal.
Constituye grave error considerar el acto interpretativo
como un puro silogismo (premisa mayor la norma, premisa
menor el hecho, conclusin la sentencia). La interpretacin
no se mueve slo al fro comps de la lgica formal, sino
tambin de fuerzas interiores sentimentales, voluntaristas,
irracionales, emotivas, en cuyo fondo estn la humanidad, la
justicia, la caridad (5). Conviene advertir, sin embargo, que
en ningn caso la aportacin personal que toda interpretacin entraa, puede convertirse en algo caprichoso y arbitrario. La misin de la interpretacin del Juez, por ejemplo,
es captar el sentido de la ley con vistas a su aplicacin a un
caso concreto, del mismo modo que lo hubiera captado
cualquier otro Juez que tuviera que decidir un caso idntico.
La validez de una interpretacin se determina a travs de su
revisibilidad objetiva (6).
3.
OBJETO
L o s DIVERSOS INTRPRETES
Por la condicin de quien la formula, se habla de interpretacin autntica, judicial y doctrinal. La primera es la
que realiza el propio rgano legislativo en la misma norma
(interpretacin autntica contextual, v. gr., art. 10, nm. I,
(5) G. MAGGIORE, // sillogismo pnale, en Rivista Pnale (1949),
ginas 213 y sigs.
(6)
INTERPRETACIN
105
L o s MEDIOS
106
CAP. VII.INTERPRETACIN
tas) (8), la labor interpretativa debe comenzar por un anlisis del lenguaje tendente a descifrar el significado de los
trminos.
En principio, hay que partir de la idea de que la proposicin normativa ha utilizado las palabras con el mismo significado que poseen en el lenguaje vulgar (v. gr., el trmino
estatua del art. 561 del Cp.).
A veces, sin embargo, usa los vocablos con una acepcin
especficamente jurdica que no se corresponde enteramente
con la del idioma vulgar (v. gr., fuerza en las cosas del artculo 500 no significa efectivamente todo acto de fuerza sobre las cosas, sino nicamente los sealados en el art. 504),
y en ocasiones subvierte incluso por completo el significado
del lenguaje comn, en cuyo caso el legislador debe ofrecer
al intrprete normalmente a travs de una interpretacin
autntica la clave (v. gr., segn el art. 510 del Cp. se entendern llaves falsas las llaves legtimas sustradas al propietario).
B)
Sistemtico
Se toma en consideracin la situacin de determinadas
disposiciones en el seno del sistema y se aprovechan las conclusiones que derivan de la comparacin de unas con otras.
La colocacin sistemtica del robo con homicidio en el ttulo
de los delitos contra la propiedad, se invoc a veces para
sostener la inaplicabilidad a l, de las circunstancias agravantes pensadas para los delitos contra las personas (9).
La comparacin de los arts. 514, 1, y 532, 1, hace posible
asegurar que el titular del derecho real de dominio sobre la
cosa mueble, no puede considerarse nunca autor del delito
de hurto propio del 514, 1, aunque sustraiga la cosa a su
legtimo poseedor. En caso contrario sera superflua la especfica previsin del 532, 1, que castiga al dueo de una
cosa mueble que la sustraiga de quien la tenga legtimamente
en su poder.
(8) Sobre la distinta naturaleza y alcance de las erratas en la publicacin de la ley, vid. J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pgina 155, V G. LANDROVE DAZ, Sobre una inadvertida modificacin del
articulo 544 del Cdigo Penal, en Anuario de Derecho Penal (1967),
Dginas 387 y sigs.
(9) Cfr. A. QuiNTANO RIPOLIJS, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal. II (Madrid, 1964), pg. 431.
INTERPRETACIN
107
C) Histrico
El Derecho es un producto histrico-cultural y de ah que
ninguna norma jurdica pueda ser perfectamente comprendida si se desconoce su gestacin y evolucin. El intrprete
debe atender, pues, a los antecedentes histricos, al proceso
de formacin de la norma (proyectos, debates parlamentarios, etc.), a la exposicin de motivos que suele acompaar
su promulgacin, a las sucesivas reformas, en caso de que
las hubiere.
A veces slo una interpretacin histrica es capaz de explicar la redaccin de ciertas disposiciones legales. El primer
prrafo del art. 565 dice: El que por imprudencia temeraria
ejecutare un hecho que, si mediare malicia, constituira delito, ser castigado con la pena de prisin menor. Esta declaracin es desconcertante, porque el art. 565 est incluido
en el libro II de los delitos y, por consiguiente, no cabe duda
de que quien acta en los trminos de dicho precepto, con
imprudencia temeraria realiza un hecho que constituye tambin delito. No hay ms que una explicacin histrica. El
Cdigo de 1870 divida los delitos en graves y menos graves.
La imprudencia temeraria se conceba como delito menos
grave. El precepto deca entonces: ... que, si mediase malicia
constituira delito grave, y era perfectamente congruente.
El Cdigo de 1932 suprimi la divisin de delitos en graves
y menos graves. Se impona consecuentemente una revisin
del texto del actual art. 565. El legislador de 1932, en vez de
modificar coherentemente todo el prrafo, se limit a suprimir el adjetivo grave, originando el contrasentido que todava
perdura hoy (10).
D) Teleolgico
Se atiende al fin de la norma. Para la averiguacin de
ste resulta decisiva la determinacin del bien jurdicamente
protegido. El intrprete tiene presente el hecho social regulado por la norma, considera las consecuencias que derivan
de una determinada interpretacin, y las acepta o rechaza
segn se correspondan o no con el fin de la norma (11).
Por ejemplo, el enorme desarrollo del trfico automovilstico, aconsej que la Administracin controlase la expedicin
(10) J. ANTN, Parte General, cit., pg. 140.
(11) F. ANTOLISEI, Parte Genrale, cit., pg. 61.
108
CAP. VnINTERPRETACIN
LA LGICA DE LA INTERPRETACIN
INTERPRETACIN
109
y la retrica, que ya en la antigedad clsica se haban estimado como las idneas para la argumentacin jurdica, pero
que en la Edad Moderna haban sido olvidadas, aunque, inconscientemente, continuasen siempre practicadas por los juristas. Parece, pues, que los juristas, como el personaje de
Moliere, estaban hablando en prosa sin saberlo. Un autorizado sector doctrinal trata de devolver hoy a los juristas la
conciencia, perdida en los tiempos modernos, de que a veces
cuando creen utilizar la lgica formal, estn realmente utilizando la tpica o la retrica (12).
Como era de esperar, el redescubrimiento de que en buena
parte la argumentacin jurdica se desarrolla al margen de
la lgica formal, condujo a algunos a negar todo lugar a
esta clase de lgica formal en el terreno jurdico. Pero afirmar que el Derecho repudia radicalmente el pensamiento
lgico-formal equivale a negar la posibilidad de la ciencia
jurdica, es decir, la posibilidad de comprensin sistemtica
del universo jurdico.
En este sentido conviene distinguir claramente desde el
principio dos grandes sectores de lo jurdico: el campo de lo
que algn filsofo del Derecho denomina formas jurdicas,
representado por los conceptos jurdicos fundamentales, y el
campo de los contenidos de las normas jurdicas concretas.
Para la elaboracin y anlisis de los conceptos jurdicos
fundamentales, como son, por ejemplo, los conceptos de norma jurdica ,relacn jurdica, derecho subjetivo, deber jurdico, persona jurdica, supuesto jurdico, consecuencia jurdica, etc., el empleo de la lgica formal no slo es posible
sino absolutamente necesario. Pero las cosas cambian cuando
se trata de descubrir el contenido de una norma con la finalidad de aplicarla al caso concreto y dar con la solucin ms
justa.
En este ltimo caso el jurista est obligado a razonar no
slo sobre normas, sino tambin sobre hechos y no utiliza
nicamente argumentos lgico-deductivos, sino, como sabe
muy bien quien haya asistido a un proceso, toda clase de
razonamiento que apoyan su tesis. El trabajo del jurista prctico no consiste nunca en perseguir un razonamiento en solitario al modo del matemtico en su gabinete. La aplicacin
del Derecho se lleva a cabo entre varios. En la prctica
(12) Vid. T H . VIEHWEG, Tpica y Jurisprudencia (trad. L. D1EZ-PICAZO) (Madrid, 1964), con prlogo de E. GARCA DE ENTERRIA.
lio
CAP. vn.INTERPRETACIN
INTERPRETACIN
Hl
112
CAP. vil.INTERPRETACIN
Surez, en el siglo xvii, sent doctrina sagacsima: No basta la semejanza de razn para producir la extensin de la ley, pero en caso de
identidad de razan, incluso las leyes penales pueden ser interpretadas
extensivamente siempre que el caso, adems, est comprendido bajo
alguna propia significacin de las palabras.
(18) Cfr. B. PBTROCELLi, Prindpt, cit., pg. 131, y G. BETTIOL, Diritto
Pnale, cit., pgs. 129-130.
(19)
INTERPRETACIN Y APLICACIN
113
114
CAP. VILINTERPRETACIN
nota 9.
(21) H.-H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pgs. 558 y sigs.
115
RELACIN DE ESPECIALIDAD
Supone que una disposicin penal (ley especial) reproduce las caractersticas de otra (ley general), a las que aade
todava ulteriores notas individualizadoras. El infanticidio del
artculo 410 contiene todas las caractersticas del parricidio
del 405, a las que suma an otras ms especificadoras (sujeto
activo slo puede ser la madre o los abuelos maternos; sujeto pasivo, slo el hijo o nieto recin nacido; el mvil ha
de ser el de ocultar la deshonra, etc.). El criterio rector es
el de que la ley especial deroga a la general. En el ejemplo
expuesto la figura del infanticidio (ley especial) desplaza a
la del parricidio (ley general). El fundamento del principio
lex especialis erogat legi generali, radica en que la ley especial recoge un mayor nmero de peculiaridades del hecho.
2.
RELACIN DE SUBSIDIARIDAD
Hay disposiciones legales (leyes subsidiarias) cuya vocacin es la de entrar en juego nicamente cuando resulta inaplicable otra (ley principal). Esta relacin aparece a veces
expresamente declarada por la ley (subsidiaridad expresa o
formal). Por ejemplo, el art. 572, 1 (ley subsidiaria) castiga
al que fuo estando comprendido en el art. 321 (ley principal), ejerciese actos propios de una profesin reglamentada
sin estar oficialmente capacitado o habilitado. Pero en ocasiones deber ser deducida por el intrprete atendiendo al
116
CAP. vil.INTERPRETACIN
RELACIN DE CONSUNCIN;
El contenido disvalioso del hecho previsto en una disposicin legal (lex consumptae) puede aparecer incluido en otra
de ms amplio alcance (lex consumens). En estos casos deber aplicarse solamente esta ltima. Lex consumens derogat
legi consumptae.
Los ejemplos ms claros los brindan los preceptos sobre
progresin criminal. Cada nuevo estadio alcanzado en la realizacin del hecho va consumiendo a los anteriores. Los que
en un primer momento han conspirado para matar al Jefe
del Estado (art. 143, 1) y luego lo han intentado (142, 2) sern castigados nicamente como autores de tentativa de homicidio del Jefe del Estado. La disposicin sobre la tentativa (les consumens) incluye el desvalor de la previa conspiracin y, por tanto, la disposicin relativa a esta ltima
queda consumida. A su vez, la disposicin sobre la consumacin de la muerte del Jefe del Estado (art. 142, 1) consume
a la de la tentativa (142, 2).
Al principio de la consuncin hay que referir tambin las
hiptesis de los llamados actos anteriores y posteriores impunes. Son actos en s mismos punibles pero que cuando se
adosan, como previos o subsiguientes a otro, dejan de castigarse aisladamente porque su contenido disvalioso aparece
abarcado por el hecho central. La pena prevista para ste
cubre ya el desvalor de los actos anteriores o posteriores.
Por eso se critica el calificativo de impunes y se propone
como ms correcta la terminologa de co-penados actos an(22) J. DEL ROSAL, M . COBO, G. R . MOURULLO, Derecho Penal espaol.
Parte Especial. Delitos contra las personas (Madrid, 1962), pg. 257.
La relacin entre el homicidio consentido y el parricidio no es, como
a veces se sostiene, de especialidad, sino de subsidiaridad. El art. 409 no
es una ley especial respecto al 405. Precisamente desde el punto de vista
de la especialidad, el 405 es ms especfico. Cualquiera puede ser sujeto
activo y pasivo del 409, pero no as del 405.
H7
RELACIN DE ALTERNATIVIDAD
118
CAP. VII.INTERPRETACIN
119
CAPITULO VIH
Vigencia temporal de la ley penal
122
Es cierto tambin que en tiempos de la Monarqua absoluta, el Monarca era legibus solutas, es decir, no quedaba sometido a las prescripciones de la ley. La vigencia de la ley
experimentaba, por consiguiente, en relacin con su persona
una verdadera restriccin material. Pero tambin este punto
de vista ha cambiado en la actualidad, incluso en aquellos
ordenamientos, como el nuestro, que consagran la inviolabilidad del Jefe del Estado.
El principio de inviolabilidad no se entiende hoy en el sentido de que la ley penal no rige respecto al Jefe del Estado
y de que, por tanto, sus acciones no quedan sometidas a la
ley penal (2), sino en el sentido ms modesto de que no puede
ser llevado a juicio por los actos que realice en el ejercicio
de su alta magistratura.
El art. 8.1 de la Ley Orgnica del Estado declara que
la persona del Jefe del Estado es inviolable. Pues bien,
esta inviolabilidad se interpreta por los constitucionalistas en el sentido de que no puede ser llamado a justificarse ante ningn fuero, y se explica aade FERNNDEZ
CARVAJAL en razn de que la suprema sede del poder no
conviene sea llevada a juicio, pues ello tanto valdra como
poner en cuestin el pinculo mismo del Estado (3).
La cuestin de la inviolabilidad del Jefe del Estado no se
plantea, como se ve, en trminos de restriccin de la vigencia
material de la ley penal en relacin con su persona, sino
como renuncia al ejercicio de la accin penal en el correspondiente proceso. Es decir, en frase grfica, como imposibilidad de llevarle a juicio.
Y debe tenerse en cuenta, adems, que la mejor doctrina
tiende hoy, como hemos indicado antes, a limitar tal imposibilidad de llevarle a juicio a la duracin del mandato
y a los actos realizados en el ejercicio de sus funciones.
Conforme a este punto de vista, nada impedira, por tanto,
enjuiciar a un Jefe de Estado, una vez cesado, por los actos
delictivos que cometi durante su mandato, siempre que se
trate de delitos comunes (4).
desigualdad que representa el que las clases adineradas puedan recurrir
a una intervencin legal practicada en el extranjero, mientras que leis
clases econmicamente dbiles han de soportar el peso de la ley penal.
(2) Cfr. L. JIMNEZ DE Ast)A, La ley y el delito, cit., pg. 211.
(3) R. FERNANDEZ-CARVAJAL, La Constitucin Espaola (Madrid, 1969),
pgina 55.
(4)
pg.
211.
VIGENCIA TEMPORAL
123
Con menor razn an puede verse una cuestin de vigencia de la ley penal en materia de inmunidades parlamentarias o diplomticas y prerrogativas procesales de determinados funcionarios. Del art. 334 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial se desprende que la inmunidad de que gozan
los Prncipes de las familias reinantes, los Presidentes o
Jefes de otros Estados, los Embajadores, los Ministros plenipotenciarios y los Ministros residentes, los Encargados de
negocios y los extranjeros empleados de planta en las legaciones, se reduce a que, en caso de que cometan delitos en
territorio espaol, quedan exceptuados de la competencia
de los Tribunales espaoles (no pueden ser llevados a juicio
ante los Tribunales espaoles) y sern puestos a disposicin
de sus respectivos Gobiernos. El propio art. 334 viene a reconocer que tales personas pueden delinquir conforme a la
ley penal espaola, lo cual supone admitir que sus actos no
quedan sustrados a la vigencia material de la misma.
Por ello, el estudio de estos temas inviolabilidad, inmunidades y prerrogativas procesales debe ser desplazado a
lugar ms adecuado.
Aqu hay que decir, con RODRGUEZ DEVESA, que el principio de igualdad ante la ley penal no admite excepciones y
que el tiempo de los privilegios ha pasado. Pero hay ciertas
mciones cuyo desempeo requiere, por razn de la funcin
y no de la persona, que el Estado renuncie a hacer efectivo
su derecho a exigir la imposicin de la pena (5).
II. Vigencia temporal
1.
COMIENZO Y TRMINO
A) Validez
formal
La validez formal de la ley penal se determina con arreglo a principios bsicos contenidos en el ttulo preliminar del
Cdigo Civil. Los lmites vienen representados por el momento de la entrada en vigor y el momento de la derogacin.
Segn el art. 2.-l del Cdigo Civil, Las leyes entrarn en
vigor a los veinte das de su completa publicacin en el Bole(5) J. M.' RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 561.
124
VIGENCIA TEMPORAL
125
126
haya recobrado su plenitud de facultades intelectuales y volitivas antes de que el destinatario leyera las injurias.
En cambio, a efectos de computar el plazo de la prescripcin del delito, ser decisivo el tiempo del resultado. Atender
aqu al tiempo de la manifestacin de voluntad podra acarrear gravsimas injusticias. En algunos casos el delito debera considerarse ya paradjicamente prescrito antes incluso
de que se verificara su resultado. Las injurias prescriben a
los seis meses (art. 113 del Cdigo Penal). Si por un extravo
de Correos, la carta injuriosa llega a su destinatario con ms
de seis meses de retraso, habra que considerar ya cumplido
el plazo de prescripcin.
A efectos de determinar en qu momento se considera
cometido el hecho, hay que renunciar, pues, a una solucin
nica, valedera para todos los supuestos. En cualquier caso,
si se trata de la calificacin delictiva del hecho y de la determinacin de la correspondiente pena, resulta decisivo el
tiempo de la manifestacin de voluntad, y la ley aplicable
ser, en principio, la que en tal momento estuviere en vigor.
El problema se complica en ocasiones ante la particular
estructura de ciertos delitos (11). As:
A) Delitos integrados por una pluralidad de actos
Por ejemplo, el delito previsto en el art. 285 del Cdigo
Penal se integra por el acto de haber adquirido monedas
falsas, sabiendo que lo eran, y el posterior acto de expenderlas. Entre la adquisicin y la expendicin, puede producirse
una sucesin de leyes. Puede suceder entonces que parte de
los actos se hayan realizado bajo la ley antigua y otra parte
cuando ya estaba en vigor la nueva.
Un sector doctrinal entiende que el momento decisivo es
aquel en el se que se completa la conducta penalmente relevante, es decir, el de la realizacin del ltimo acto, pues slo
en tal instante se vuelven delictivos los anteriormente ejecutados. Conforme a este punto de vista debe aplicarse la ley
nueva, a la que no se concede por ello efecto retroactivo,
porque la conducta anterior nunca estuvo sometida a la ley
derogada, ya que el delito slo surge con el ltimo acto.
En sentido contrario, se observa que aun cuando la infrac(11) Vid. J. R. CASAB, Comentarios al Cdigo Penal, II, de J. CRDOBA RODA - G. R. MOURULLO - DEL TORO MARZAL - CASAB RUIZ, cit., pgs. 39
VIGENCIA TEMPORAL
127
128
VIGENCIA TEMPORAL
129
130
3.
A) Fundamento
La norma jurdica, como hemos visto, se estructura lgicamente como una regla de conducta, y, por ello, mira esencialmente a los comportamientos futuros, y no a los que son
ya pasado cuando entra en vigor. El artculo 2.-3 del Cdigo
Civil recoge bsicamente este principio al establecer que
las leyes no tendrn efecto retroactivo, pero salva la libre
iniciativa del legislador aadiendo a continuacin si no
dispusieren lo contrario (16).
Esta libertad del legislador queda eliminada, cuando se
trata de fundamentar o agravar una responsabilidad criminal, por obra del principio nullum crimen nulla poena, sine
lege, recogido, como ya sabemos, en los arts. 1., 2. y 23 del
Cdigo Penal y consagrado, a nivel constitucional, por el
art. 19 del Fuero de los Espaoles, precepto de los que nos
hemos ocupado ya al tratar del principio de legalidad.
Del art. 2 del Cdigo Penal y 19 del Fuero de los Espaoles se deriva la necesidad de que el hecho est considerado como delito por ley anterior a su comisin. Del artculo 23 del Cdigo Penal se desprende la necesidad de que la
pena impuesta se halle establecida para el delito o falta por
ley anterior a su perpetracin.
Desde el punto de vista jurdico-poltico, el fundamento
se identifica con el del principio nullum crimen: se garantiza il ciudadano que no ser sorprendido a posteriori con
una calificacin de delito o con una pena no prevista o ms
grave que la sealada al tiempo del hecho.
El Derecho es un sistema de garantas de la accin. sto
significa que el Derecho tiene que hacer posible que cada
cual sepa, una vez concebida la accin, no cul ser su resultado histrico, lo que valdra tanto como conocer lo absoluto, sino por lo menos cmo ser calificada la accin y
cmo se incluir esa accin en la vida histrica de la sociedad (17). Esta funcin garantizadora se siente con particular intensidad en el marco penal, por la sencilla razn de
que las consecuencias que esta rama jurdica asocia a las
acciones son las ms graves y drsticas con que cuenta el
(16) Cfr. F. DE CASTRO, Derecho civil de Espaa. Parte General, cit.,
pgina 720.
VIGENCIA TEMPORAL
131
Extensin
El principio de legalidad se extiende, como hemos visto
en su lugar, a los estados peligrosos y medidas de correccin y seguridad. Por tanto, la prohibicin de retroactividad
rige tambin en esta materia.
Segn una opinin bastante difundida en Alemania, y
muy discutida en los ltimos aos, las medidas de correccin y seguridad, por no ser sanciones retributivas, sino
adecuadas a un fin de prevencin, deben quedar al margen
de la prohibicin de retroactividad. La medida posterior debera aplicarse con preferencia a la anterior (20). Decisivo
sera siempre el momento de dictar sentencia.
No es compartible esta posicin. Aunque, de acuerdo con
su estructura dogmtica, las medidas de correccin y seguridad carecen de contenido aflictivo a diferencia de las
penas es innegable que su imposicin entraa siempre
restricciones de los ms elementales derechos del individuo.
Por eso, fundamentales razones de garanta justifican la
(18) Cfr. F. LPEZ DE OATE, La certeza del Derecho, cit., pgs. 76-77.
(19) R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 140.
(20) Vid. R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 145.
132
A) Fundamento
Cuando se habla de la estricta prohibicin de retroactividad se piensa en la retroactividad en perjuicio del reo.
Porque la rigurosa aplicacin de la prohibicin de retroactividad encuentra sus fronteras all donde, en lugar de cumplirse el fin perseguido por la irretroactividad ^proteccin
del autor frente a las penas sobrevenidas se producira un
perjuicio para el sujeto (22).
(21)
(22)
VIGENCIA TEMPORAL
133
134
VIGENCIA TEMPORAL
135
nueva ley, no delito, sino simple falta, no debe ser computado como delito a efectos de reincidencia.
Este proceder inspirado en un indiscriminado beneficio
pro reo segn expresin de la Sentencia de 14 de noviembre
de 1970, resultaba discutible, porque las modificaciones de
cuantas en materia de delitos patrimoniales no obedecen
a un cambio de valoracin jurdica, sino, como hemos dicho
a la depreciacin de la moneda. Lo que se comprende fcilmente si en vez de hablar en trminos dinerarios, pensamos
en los objetos a que ponemos precio. Por ejemplo, la Ley
de 28 de noviembre de 1974 elev la divisoria entre faltas
y delitos contra la propiedad de 2.500 a 5.000 pesetas. Esta
modificacin no supone, sin embargo, ningn cambio de la
valoracin jurdica. La sustraccin del reloj de la marca x
que costaba en el ao 1970 2.600 pesetas y vale ahora 5.100 se
sigue considerando hoy, como ayer, delito y no mera falta de hurto.
La Ley de 28 de noviembre de 1974, en su disposicin
transitoria, estableci que las sentencias ya ejecutadas no
se rectificarn, a efectos de antecedentes penales, por razn
de las variaciones de cuantas que para la calificacin de
ciertos delitos se establecen en esta Ley. Esta disposicin
que ya se haba introducido en la Ley de 8 de abril
de 1967 motiv el abandono de la trayectoria jurisprudencial anterior. El Tribunal Supremo entiende ahora que tal
disposicin no slo no contrasta sino que se adeca perfectamente con los principios generales contenidos en los artculos 23 y 24 del Cdigo Penal, pues el sistema vigente
advirti la Sentencia de 2 de febrero de 1972, que descansa efectivamente en la retroactividad favorable al reo de
un delito o falta, aun cuando hubiere recado sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo condena, no va ms
all, de modo que si la condena ya se cumpli se detiene la
extractividad de la nueva ley, con la nica salvedad de que
sta suprima un tipo de delito que antes se prevea, en cuyo
caso el antiguo delito desaparece lgicamente a todos los
efectos posteriores al cumplimiento de la condena, cosa que
no sucede con las alteraciones de la base crematstica de la
infraccin en que sta sigue siendo la misma, de modo que
slo vara su mera expresin nominal dineraria.
136
VIGENCIA TEMPORAL
137
138
VIGENCIA TEMPORAL
139
de la ley ms benigna
Es ley ms favorable aquella que aplicada al caso concreto conduce a consecuencias menos rigurosas para el
(38) En este sentido, J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 177.
(39) As, tambin, A. DEL TORO, Comentarios, II, cit., pgs. 669 y siguientes.
(40) J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 174.
140
reo (43), empezando, naturalmente, por la que deja de considerar delictivo el hecho (44).
De donde se deduce la necesidad de proceder, por un
lado, a una comparacin de las soluciones del caso concreto
conforme al sistema completo de cada ley (circunstancias
atenuantes y agravantes, penas accesorias, remisin condicional, etc.) y, por otro, a considerar el modo de vida y proyectos del reo, pues, en definitiva, ha de tratarse de una solucin ms favorable para l.
No basta, pues, la comparacin de las penas previstas en
abstracto para el hecho. Puede suceder, por ejemplo, que la
nueva ley eleve el mximo de la pena sealada para el hecho,
y sin embargo resulte, en el caso concreto, ms beneficiosa
por admitir circunstancias atenuantes no previstas antes o
por extender al hecho, a diferencia de la ley precedente, la
condena condicional.
A veces la determinacin de cul es la ley ms benigna
est llena de dificultades, porque los aspectos ventajosos y
favorables de cada ley no resultan de fcil compensacin
o porque las penas previstas son de distinta naturaleza
(v. gr., prisin, destierro, multa) (45).
El art. 8." del Cdigo de 1928 dispuso que en caso de
duda debera ser odo el reo, y el art. 4." del Decreto de
23 de diciembre de 1944, por el que se aprob el texto refundido del Cdigo Penal, refirindose a sentencias firmes
no ejecutadas, dictadas conforme al Cdigo de 1932, estableci que en caso de tratarse de penas de distinta naturaleza ser odo el reo (46).
(43)
VIGENCIA TEMPORAL
141
CAPITULO IX
Vigencia espacial de la ley penal
I. El principio de territorialidad
1.
144
EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
145
146
EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
147
148
EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
149
150
-
la materia
vid.
-E. MAPELLI,
-Sobre
El apoderamiento itcito de
aeronaves (Madrid, 1973).
(l)
151
El Convenio de Tokio establece que el Estado de matrcula de la aeronave ser competente para conocer de las
infracciones y actos cometidos a bordo (art. 3., 1). Estima
aplicable, pues, la ley del pabelln, si bien el Convenio no
excluye ninguna jurisdiccin penal ejercida de acuerdo con
las leyes nacionales (art. 3., 3), es decir, acepta el principio de la jurisdiccin concurrente, lo que hacen tambin el
Convenio de La Haya (art. 4., 3) y el de Montreal (art. 5., 3).
Estos dos ltimos convenios dictan una serie de normas
sobre competencia jurisdiccional que tienden, en definitiva,
a asegurar el castigo del delito y evitar su impunidad.
Segn el Convenio de Tokio, a efectos del mismo, se
considera que una aeronave se encuentra en vuelo desde que
se aplica la fuerza motriz para despegar hasta que termina
el recorrido de aterrizaje (art. l.<", 3). Los Convenios de La
Haya (art. 3., 1) y Montreal (art. 2,, a]), consideran, en
cambio, que una aeronave se encuentra en vuelo desde el
momento en que se cierran todas las puertas externas despus del embarque hasta el momento en que se abra cualquiera de dichas puertas para el desembarque, y en caso
de aterrizaje forzoso, se considerar que el vuelo contina
hasta que las autoridades competentes se hagan cargo de
la aeronave y de las personas y bienes a bordo. Criterio que
el Convenio de Tokio utiliza concretamente a efectos del captulo relativo a las facultades del Comandante de la aeronave (art. 5.", 2), pero no, con carcter general, a efectos del
propio Convenio.
II. Espacios extraterritoriales y el denominado asilo diplomtico
Segn una vieja doctrina, hoy arrumbada (11),, la sede de
las Embajadas y Legaciones diplomticas constituyen parte
del territorio del pas que representan. Tales lugares seran,
pues, porciones del suelo del Estado nacional sustradas a su
propia soberana y sometidas a la del Estado extranjero a
que pertenecen las representaciones diplomticas.
En virtud de esta ficcin dichos espacios se convierten
idealmente no fcticamente, por supuesto- en santuarios inviolables para el Estado del suelo en que estn enclavados, en los que sus propios subditos pueden buscar
(11)
cit., pg.
184.
152
153
los edificios destinados a habitacin u oficina de los representantes de naciones extranjeras. Prueba clara de que no
les considera espacios extraterritoriales.
En cambio, segn el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal la decisin sobre la entrada y registro en buques
extranjeros de guerra que se hallen en zona martima espaola, corresponde, en definitiva, al Gobierno del pabelln,
y no al espaol. Lo que unido a la salvedad del apartado 12
del art. 350 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que excluye de la competencia de las Jurisdicciones de Guerra o
de Marina a los delitos cometidos a bordo de embarcaciones extranjeras de guerra, que se hallen en la zona martima
espaola viene a indicar que los buques de guerra extranjeros gozan, conforme al Derecho espaol interno, de verdadera extraterritorialidad, coincidiendo con el punto de vista
adoptado para los nacionales que, como ya sabemos, se consideran territorio espaol cualquiera que sea el lugar donde
se encuentren.
in. Lugar de comisin del delito
Conforme al principio de territorialidad, la ley penal
espaola se aplica a todos los delitos cometidos en territorio del Estado espaol. A este respecto, resulta decisivo,
determinar donde se considera cometido el delito (14).
La terminologa lugar de comisin del delito parece ms
adecuada que la de lugar de la accin frecuentemente usada
en la doctrina espaola (15). La expresin lugar de la accin
es equvoca en idntica medida a como lo es el propio significado del trmino accin, susceptible de ser interpretado
en sentido estricto o en un sentido lato comprensivo tambin del resultado exterior que deriva de la conducta del
sujeto. Esta equivocidad se evidencia cuando los autores,
bajo el epgrafe lugar de la accin se refieren a una teora
de la actividad o de la accin y a una teora del resultado. El vocablo accin aparece de esta suerte empleado
simultneamente en dos acepciones diversas. Por lo dems,
el problema que interesa resolver aqu no es el atinente al
lugar donde se desarroll la accin, sino el referente al lugar
(14) Sobre el tema, vid. G. RODRGUEZ MOURULLO, Lugar del delito,
en Nueva Enciclopedia Jurdica, XV (Barcelona, 1974), pgs. 723-731.
(15) G. RODRGUEZ MOURULLO, Lugar del delito, cit., pg. .
154
donde se realiz el delito y para la resolucin de esta cuestin podra sostenerse que entran en juego tambin elementos del delito distintos a la accin en sentido estricto y al
resultado. Pensemos, por ejemplo, en aquella direccin doctrinal que considera a las condiciones objetivas de punibilidad como verdaderos elementos integrantes del hecho delictivo.
El delito se comete en el lugar donde se inicia y se desarrolla hasta su conclusin el proceso criminal descrito por
la ley en la respectiva figura delictiva. Este principio, que
por lo dems resulta obvio, constituye el punto de partida
para la determinacin del lugar del delito pero se muestra
insuficiente frente a los denominados delitos a distancia,
en los que la actividad se despliega en un lugar y el resultado se produce en otro, y a los delitos de varios actos,
en los que algunos de esos actos pueden ser practicados en
un lugar y los otros en lugares distintos. Es decir, ante los
hechos que presentan una pluralidad de relaciones espaciales (16).
En estas hiptesis en las que el iter criminis se desarrolla slo parcialmente en un determinado lugar la cuestin de ndole naturalstica de dnde se cometi efectivamente el delito retrocede ante la primordial cuestin de
ndole valorativa de dnde se considera cometido, a efectos
jurdicos, el delito (17).
MEZGER ha destacado insistentemente, con particular claridad, el carcter valorativo de la problemtica relativa al
tiempo y lugar del delito. No se trata de precisar, conforme
a una concepcin naturalista, la relacin espacial-temporal
de un hecho, sino de contestar a la pregunta que entraa
ya en s una valoracin, de qu partes del lugar o del tiempo del hecho toma en cuenta el Derecho para conectar a
ellas consecuencias jurdicas (18). Como indic acertadamente GMEZ ORBANEJA, la consideracin teleolgica debe
primar en el adecuado planteamiento del problema, pues
se trata de una valoracin con vistas a una finalidad con(16) E. MEZGER-H. BLEI, Strafrecht. AUgemeiner Teil, 10." ed. (Mnchen-Berln, 1963), pg. 72.
(17) Cfr. R. PANNAIN, Nozione di reato commesso nel territorio dello
Stato, en Rivista italEina di Diritto pnale (1953), pg. 204.
(18)
Enjuiciamiento
155
creta (19). Segn cul sea la finalidad de la institucin jurdica que entre en consideracin, emergern como relevantes
unos u otros aspectos temporales y espaciales. El pensamiento sistemtico debe ceder aqu su puesto a las soluciones tpicas.
El carcter valorativo de la cuestin del lugar y del tiempo del delito permite explicar:
a) Por un lado, que los problemas relativos al tiempo
puedan ser resueltos conforme a puntos de vista diferentes
a aqullos segn los cuales se resuelven los problemas referentes al lugar. La objecin de GERLAND, a la que se adhiere
en nuestra patria ANTN ONEGA (20), de que constituye un
contrasentido fijar el momento del hecho con un criterio
distinto del que se emplea para determinar el lugar del
mismo (sera absurdo decir que A. ha cometido un hecho en Berln el da 10, pero que ha actuado tambin an
el 11 en Leipzig) (21), slo puede seducir a quienes no perciban la ndole exquisitamente valorativa, y no naturalista,
de la cuestin que nos ocupa. La verdad es como puso
de relieve GMEZ ORBANEJA que cabe llegar al resultado
paradjico, y desde un punto de vista puramente naturalista absurdo (pero en modo alguno ilgico para el Derecho), de que un mismo acaecer se considere cometido en
el sitio A y en un da en que el agente no estaba en A ni
se produjeron las consecuencias de su acto (22). Incluso
en el marco del problema del tiempo del delito se pueden
considerar relevantes unas u otras relaciones temporales,
segn la cuestin para que importe determinarlo. Por ejemplo, para la aplicacin de la ley penal modificada y para la
imputabilidad, el tiempo de la accin; para la prescripcin,
el del resultado (23).
b) Por otra parte, que la determinacin del lugar del
hecho se haya llevado a cabo en ocasiones conforme a referencias hipotticas (24). As el apartado 3. del prrafo 3 del
Cdigo Penal alemn, segn qued redactado despus de la
Ordenanza de 6 de mayo de 1940, estableca: Un hecho se
ha cometido en todo lugar en que ha actuado el autor o en
(20)
(21)
(22)
(23)
(24)
156
157
b) La distribucin de las competencias entre los Tribunales internos (forum delicti commissi).
En relacin con la primera materia se ha destacado que
la finalidad esencial del principio de territorialidad es la de
garantizar ante todo la seguridad jurdica dentro del propio
territorio del Estado, y esta seguridad se quebranta igualmente tanto si el acto criminal se ejecuta en la nacin
aunque el resultado se produzca en el extranjero como
si en el mbito nacional se verifica el resultado de una actividad delictiva ejecutada en el extranjero (26). Que el Estado renuncie a proteger el orden jurdico respecto a los
hechos criminales cuyo resultado se produzca fuera del pas
escribe GMEZ ORBANEJA aparecer solucin inaceptable
con slo pensar que los dems Estados hagan lo propio;
tanto ms inaceptable existiendo el derecho a negar la extradicin de los nacionales (27).
El casi unnime abandono, por parte de la doctrina, de
la teora del resultado y el progresivo avance de la llamada
teora de la ubicuidad responde a que de los tres criterios
fundamentales antes enunciados es ste de la ubicuidad el
que se muestra ms en consonancia con la esencia del principio de territorialidad (28). Y la integracin del criterio
de la ubicuidad con referencias hipotticas, tales como la
del lugar en donde segn la representacin del autor debera
haberse producido el resultado, obedece al propsito de
asegurar al mximo la finalidad esencial del principio de
territorialidad.
Razones en todo similares cabe aducir en relacin con la
materia referente a la competencia de los Tribunales internos.
Ante todo interesa evitar la impunidad de los hechos delictivos, asegurando la imposicin del pertinente castigo a travs
del correspondiente proceso. Tambin en este punto la teora de la ubicuidad, conforme a la cual son competentes
los jueces de todos aquellos territorios en los que se realizaron actos o se produjeron efectos pertenecientes al tipo
legal, se muestra como la ms adecuada, en tanto facilita
la apertura y desarrollo del proceso, a travs del cual se
persigue el delito y se castiga al delincuente. Ahora bien.
(26) R. V. HiPPEL, Zeit und Ort der Tai, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft 37 (1915), pg. 14.
(27) E. GtMEZ ORBANEJA, Comentarios, I, cit., pgs. 379-380.
(28) Cfr. E. GMEZ ORBANEJA, Comentarios, I, cit., pg. 379.
158
I, cit., p g . 381.
159
El art. 335 de la Ley Orgnica del Poder judicial se inspira en el criterio del resultado. En base a este precepto,
y en referencia con el problema de la aplicacin de la ley
penal en el espacio, se ha dicho que la legislacin espaola
considera cometida la infraccin en el pas donde se verifica
el resultado (30).
Autorizadas opiniones subrayan en tono crtico que el
art. 335 de la Ley Orgnica del Poder judicial no est muy
acorde con las tendencias actuales de la doctrina, poniendo
de relieve las consecuencias poco satisfactorias a que conduce la mencionada disposicin legislativa (31). Es suficiente
pensar que si el pas extranjero en el que se produce el resultado adopta la teora de la actividad, se originar inevitablemente la impunidad del hecho (32). En efecto, el
hecho no podra castigarse en Espaa, por no haberse producido aqu el resultado, ni en el pas extranjero por no
haberse desarrollado all la manifestacin de voluntad. En
todo caso, obsrvese que en el supuesto de que el delincuente no sea espaol, el castigo del delito fuera de Espaa (eventualmente gracias a la extradicin) no implica
en absoluto proteccin del orden jurdico nacional, sino del
extranjero (33).
Por ello, lejos de deducir del art. 335 de la Ley Orgnica
del Poder judicial un principio general susceptible de ser
aplicado analgicamente, debe procederse a una interpretacin restrictiva del mismo. Hay que entender, conforme
expuso GMEZ ORBANEJA, que el mencionado art. 335 de la
Ley Orgnica del Poder judicial no limita para nada, cuando
el culpable sea espaol, la aplicacin de los arts. 339 y 340
en los que se,consagra el principio de personalidad,
y menos todava la del art. 336, que recoge el principio de
proteccin. De esta suerte los arts. 336, 339 y 340 de la Ley
Orgnica del Poder judicial de los que ms adelante nos
ocuparemos, vienen a mitigar, en la prctica, las consecuencias insatisfactorias a que conduce el art. 335.
No es indiferente, sin embargo, aunque el delito se somete de todos modos, bajo unos u otros principios, al im(30) J. GoLEKCHMiDT, Metodologa jurdicopenal (Madrid, 1955), pgina 17. En contra, L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, 11
(Buenos Aires, 1950), pgs. 834-835 y 853.
(31) A. QuiNTANO, Curso de Derecho Penal, I (Madrid, 1963), pg. 170.
(32) Cfr. E. GMEZ ORBANEJA, Comentarios, I, cit., pg. 380.
(33) E. GtMEz ORBANEJA, Comentarios, I, cit., pg. 380.
160
161
en no pocos casos, tratndose justamente del supuesto previsto en este artculo (335 de la Ley Orgnica del Poder
judicial), el Tribunal Supremo lo interprete en el sentido
de (parece) "no considerar ms que los delitos consistentes
en pluralidad de actos y no pensar en aqullos en que todos
los actos se cometen en Espaa, y el resultado se pueda
dar en el extranjero": Sentencia de 29 de noviembre de 1918.
Lo mismo explcitamente. Sentencia de 21 de noviembre
de 1924; implcitamente. Auto de 23 de diciembre de 1891;
Sentencias de 28 de noviembre de 1887 y 15 de noviembre
de 1919, que resuelven la cuestin de competencia promovida entre tribunales espaoles, viniendo a aceptar en consecuencia que el hecho cae dentro de la jurisdiccin espaola (en contra. Sentencia de 30 de diciembre de 1929).
Por tanto, lugar del delito es tanto el de (toda) la actividad
como el del resultado cuando se trata de determinar si se
ha cometido en el extranjero o en Espjia. Lo que no impide al Tribunal Supremo apoyarse (contradictoriamente)
en el art. 335 para afirmar la teora de la consvmiatio respecto al forum commissi del Derecho interior (37).
IV. La ultraterritorialldad de la ley poial
El principio de territorialidad reduce la validez de la ley
al territorio nacional, con exclusin de los territorios de Estados extranjeros, cuya soberana, por lo dems, el Estado
espaol tiene el deber internacional de respetar.
Bajo determinadas condiciones, sin embargo, algunas relaciones personales o la preeminencia de ciertos intereses
fundamentan la vigencia ultraterritorial de la ley penal. Se
habla a este respecto de los principios de personalidad,
real o de proteccin y universal o de justicia mundial, que
operan como complementos del territorial. En virtud de
estos principios la eficacia de la ley penal espaola alcanza
a hechos cometidos ms all del territorio del Estado espaol.
Como es obvio, estos principios, en virtud de los cuales
se expande la eficacia de la ley penal, pueden colisionar
con el principio de territorialidad del Estado extranjero,
originando, a nivel internacional, conflictos de competencia.
(37)
162
1.
Segn este principio, la ley del Estado sigue a los subditos donde quiera que stos vayan. Por tanto, es decisiva
la nacionalidad del autor, y no el territorio donde se cometi el delito ni la condicin de las vctimas ni la clase
de inters ofendido.
El criterio de la personalidad tomado como principio
fundamental y aplicado en sus ltimas consecuencias conducira a la conclusin de que la ley penal del Estado slo
se aplica a sus nacionales, incluso dentro del propio territorio. A los extranjeros que delinquen en el suelo estatal
no se les podra aplicar, por tanto, la ley penal espaola (38).
Pero, como sabemos, segn la legislacin espaola el principio fundamental es el de territorialidad y el de personalidad tiene slo un valor complementario. Conforme a l la
ley espaola, adems de obligar en virtud del principio de
territorialidad a todos los que (nacionales y extranjeros)
se hallen en suelo espaol, se aplica tambin a los nacionales aunque se encuentren fuera del territorio del Estado
espaol.
La relacin del ciudadano con su Estado no queda rota
por el simple hecho de que aqul traspase las fronteras
nacionales y se site en territorio extranjero. El ciudadano
sigue gozando de la proteccin que el ordenamiento jurdico nacional le dispensa, a la que debe corresponder guardando en todo lugar obediencia a sus mandatos y prohibiciones.
Por otra parte, el Estado defiende a sus subditos negando la extradiccin (principio de la no entrega del nacional) que pudiere solicitar el pas donde se cometi el
delito. Esta negativa, sin embargo, podra convertirse en
escandalosa impunidad si no fuese seguida del enjuiciamiento y en su caso castigo por los Tribunales espaoles del delito cometido por el nacional en el extranjero.
La efectiva persecucin del delito cometido por el espaol en el extranjero se somete, no obstante, a ciertas
limitaciones. La Ley Orgnica del Poder judicial distingue
segn el delito se haya cometido contra otro espaol o
contra extranjero, exigiendo en este ltimo caso ms condiciones de procedibilidad.
(38)
163
El art. 339 de la Ley Orgnica del Poder judicial establece que el espaol que cometiere un delito en pas extranjero contra otro espaol ser juzgado en Espaa siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1.*) Que se
querelle el ofendido o cualquiera de las personas que puedan hacerlo con arreglo a las leyes; 2.*) Que el delincuente
se halle en territorio espaol; 3.*) Que el delincuente no
haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero,
y, en este ltimo caso, haya cumplido su condena.
Como se ve, el art. 339 de la Ley Orgnica del Poder
judicial combina el principio personal (autor del delito espaol) con el real o de proteccin (sujeto pasivo tambin
espaol y, por tanto, bien ofendido protegido por el ordenamiento jurdico espaol).
En cambio, el art. 340 recoge el principio personal puro
(decide exclusivamente la nacionalidad espaola del autor),
al considerar competentes a los Tribunales espaoles ^y,
por consiguiente, aplicable la ley penal penal espaola para
juzgar delitos cometidos por espaoles en pas extranjero
contra un extranjero. Para poder perseguir, en este caso, el
delito en Espaa deben concurrir las tres circunstancias exigidas en el art. 339, anteriormente mencionadas, y adems las
dos siguientes: a) que se trate de un delito de los que el Cdigo Penal de 1870 calificaba de graves, que eran los sancionados con penas aflictivas (en la actualidad, los castigados con
pena no inferior a prisin menor) (39); y h) que el hecho
(39) Sentencias de 14 de abril de 1971, 7 de junio de 1972 y 22 de diciembre de 1972. La Sentencia de 19 de diciembre de 1972 sostiene, con
acierto, que a estos efectos no debe ser vinculante la pena solicitada
por la acusacin. No es correcto, en cambio, el criterio postulado en
dicha sentencia de estar a las consecuencias del juicio, de suerte que
si la sentencia hubiere de imponer pena inferior a las antes lljmiadas
aflctiveis, proceder absolver, porque hoy, como antamo, lo decisivo
para distinguir la gravedad de las infracciones punibles es la pena que
la ley seala en abstracto para cada una, y no la que pudiere corresponder al autor en el caso concreto en virtud del juego de las circunstancias atenuantes o agravantes. Por lo dems, no parece lgico estar en
esta materia a resultas del juicio cuando de lo que se trata es precisamente de determinar la jurisdiccin y competencia de los Tribunales
espaoles, sin la afirmacin de la cual stos no pueden iniciar el procedimiento.
La Sentencia de 10 de abril de 1970 sienta la original doctrina de que,
a los efectos del art. 340 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, todos
los delitos deben considerarse graves en la actualidad, porque esta
gravedad exigida en el art. 340 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
tena su causa de ser en la divisin tripartita del cuerpo punitivo de
1870, y que el actual, en su art. 6, reduce al bipartidismo delitos y
faltas, estando todos aquellos sancionados con penas graves, segn el
164
sea delito en el pas en que se perpetr, pues en caso contrario no podr procederse declara el art. 341 de la misma
Ley, aunque lo sea segn las leyes de Espaa.
La Sentencia de 3 de febrero de 1969 ha estimado .que
en casos de cambio de nacionalidad el momento decisivo
en que, a efectos del art. 340 de la Ley Orgnica del Poder
judicial, habr de jugar la nacionalidad espaola no es tanto
el de comisin del delito como el de su represin. Por ello,
consider competentes a los Tribunales espaoles para enjuiciar a quien, habiendo sido originariamente espaol, haba delinquido en el extranjero siendo subdito extranjero,
recuperando posteriormente la nacionalidad espaola que ostentaba en el momento del juicio.
Este pimto de vista resulta discutible, pues el art. 340
de la Ley Orgnica del Poder judicial parece presuponer
que el autor debe tener nacionalidad espaola en el momento de la comisin del delito (el espaol que cometiere en pas extranjero im delito...). Razones de justicia materiil abogan, sin embargo, a favor de la solucin
adoptada por la Sentencia de 3 de febrero de 1969. En
efecto, al ser el inculpado de nacionalidad espaola en el
momento de la persecucin del delito, el Estado espaol
no puede entregarlo al pas extranjero en el que delinqui
por prohibirlo el art. 3. de la Ley de 26 de diciembre de 1958
sobre extradicin. Por otra parte, ima interpretacin rgida
del art. 340 de la Ley Orgnica del Poder judicial impedira
juzgarle en Espaa, porque el delito fue cometido en pas
extranjero cuando el autor no era espaol. La consecuencia
art. 27, por lo que la consecuencia que debe obtenerse es que, actualmente, todos los delitos son o merecen la califcacin de graves. Criterio insostenible por varias razones. En primer lugar, porgue lo que
se trata de precisar es la equivalencia actual de las penas aflictivas del
Cdigo de 1870. En segundo lugar, porque la circunstancia de que, segn la clasificacin bipartita actual del art. 6., todo delito ha de estar
necesariamente'castigado con pena grave no impide clasificar a los delitos en graves y" menos graves^jcomo de modo expreso reconoce el propio
ordenamiento positivo a electos procesales, a partir de la Ley de 8 de
abr de 1967, en cuyo prembulo habla el legislador de delitos menores o menos graves, pese a que los mismos estn sancionados con penas graves, segn el art. 27 del Cdigo Penal. En tercer lugar, porque
la volimtad de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que permanece vigente y debe ser respetada, es la de establecer una distincin entre los
delitos, dejando fuera de la competencia de los Tribunales espaoles
los de menor gravedad.
165
762.
166
11, cita-
CAPITULO X
La extradicin
168
de desplazamientos y los avances de los medios de comunicacin determinaron que la extradicin experimentase, en
el transcurso del siglo xix, una profunda modificacin. De ser
pura medida ocasional de cortesa interestatal ha pasado a
constituir una institucin de Derecho Internacional, con lmites y garantas bien definidos, que los Estados utilizan frecuentemente en sus relaciones como instrumento de asistencia mutua judicial en materia penal (3).
La extradicin encuentra su fundamento en su propia
necesidad. La territorialidad de las leyes penales y la regla
general de la no ejecutoriedad de las sentencias extranjeras,
por un lado, y, por otro, las posibilidades de que gozan hoy
los delincuentes de trasponer en breve tiempo el espacio de
la soberana estatal, justifican la existencia de esta institucin. Sin ella muchos delitos quedaran impunes y la lucha
contra la criminalidad, en la que debe estar interesada toda
la comunidad internacional, se vera notoriamente mermada.
No faltaron quienes, por unas u otras razones, negaron
legitimidad y fundamento a la extradicin. Hubo quien asegur que la remisin de un extranjero a sus jueces naturales
constituye un atentado al derecho que toda persona tiene
de residir donde quiera siempre que no perturbe los legtimos intereses de los individuos o del Estado donde se encuentra (PINHEIRO-FERREIRA). Otros rechazan la prctica de
la extradicin por entender que puede contribuir a la persecucin de inocentes. Por su parte, los que defienden la imiversalidad del derecho de castigar y, por tanto, la ubicuidad
de la ley penal, estiman, consecuentemente, superflua la
figura de la extradicin (4).
La realidad cotidima hace tan palmaria la necesidad de
la extradicin que se explica que un autorizado sector doctrinal (PuFENDORF, TREBUTIEN, WHARTON), dcspus de impugnar en principio su legitimidad, acabe admitiendo en la
prctica la extradicin, rendido ante evidentes razones utilitarias.
Pero no solo razones de utilidad, sino tambin de justicia
abogan a favor de la extradicin, pues precisamente lo que a
travs de ella se trata de evitar es que la accin judicial
se frustre y permanezca impune quien debe ser castigado.
(3) H. SCHULTZ, Rapport, cit. pg. 785.
(4) Vid. sobre estas posiciones, P. I. ROVIRA, Curso, II, cit. pg. 199
y siguientes.
CLASES
169
Clases
170
CAP. X LA EXTRADICIN
de Derecho
Penal
internacional
CLASES
171
pg.
899.
172
Fuentes
Son fuentes de la extradicin los tratados, las leyes internas, la costumbre y la reciprocidad (14).
En Espaa la extradicin activa est regulada en los artculos 824 a 833 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 947
a 952 del Cdigo de Justicia Militar.
Segn el art. 826 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
slo se podr pedir o proponer la extradicin: 1. De los
espaoles que habiendo delinquido en Espaa se hayan refugiado en pas extranjero. 2 De los espaoles que habiendo
atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del
Estado, se hubiesen refugiado en pas distinto del en que delinquieron. 3." De los extranjeros que debiendo ser juzgados
en Espaa se hubiesen refugiado en pas que no fuere el
(13) A. QuiNTANO, Tratado de Derecho Penal internacional, II, cit.,
pgina 201.
(14) La VJ Conferencia para la Unificacin del Derecho Penal, celebrada en Copenhague en 1935, ultim la redaccin de una Ley-tipo de
extradicin, cuyos cinco primeros artculos haban sido aprobados en
la IV Conferencia que tuvo lugar en Pars en 1931. Sobre la Ley-tipo,
la Comisin Penal y Penitenciaria elabor, en la reunin celebrada en
Berna en 1946, im Texto de Tratado-tipo. En torno a stos y otros intentos similares de unificacin, vid. A. QUINTANO, Tratado de Derecho
Penal internacional, II, cit., pg. 208-211, y L. JIMNEZ DE ASA, Tratado,
II, cit., pg. 914 y sigs.
PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN
173
suyo (15). De acuerdo con el art. 827 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proceder la peticin de extradicin: 1. En
los casos que se determinen en los Tratados vigentes con la
potencia en cuyo territorio se hallare el individuo reclamado.
2. En defecto de Tratado, en los casos en que la extradicin
proceda segn el derecho escrito o consuetudinario vigente
en el territorio a cuya nacin se pida la extradicin. 3. En
defecto de los dos casos anteriores, cuando la extradicin
sea procedente segn el principio de reciprocidad.
La extradicin pasiva est regulada en nuestro ordenamiento por la Ley de 26 de diciembre de 1958. Segn declara expresamente su art, 1.", las condiciones, el procedimiento y los
efectos de la extradicin se regirn: 1. Por lo convenido en
los Tratados. 2." Por la presente Ley, cuando no existiere
Tratado o para suplir lo no previsto en l. A tenor del art. 2.,
el Gobierno queda autorizado, dentro de las orientaciones
de la presente Ley, para prometer o convenir reciprocidad.
El mismo artculo indica que los tratados que se concierten
en el futuro se ajustarn, en lo posible, a las prescripciones
de la propia Ley.
IV. Principios de la extradicin
Los denominados principios de la extradicin se formulan
con el propsito de garantizar la seguridad jurdica y salvaguardar los derechos de la persona reclamada frente a una
posible entrega arbitrara o im enjuiciamiento abusivo. Cabe
citar en este sentido como ms importantes los principios
de legalidad, especialidad, doble incriminacin, conmutacin
non bis in idem y jurisdiccionalidad.
1.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El repertorio de delitos consignados en los Tratados desempea en materia de extradicin una funcin similar a la
que cumple la Parte especial de los Cdigos, de tal manera
(15) Existe una evidente falta de coordinacin entre la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgnica del Poder Judicial. Cfr.
J. M." RODRGUEZ DEVESA, Parte general, cit., pg. 195: El art. 336 de la
Ley Orgnica enumera una serie de delitos de los cusJes, el art. 826 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal no recoge en referencia con los
espaoles ms que los delitos contra la seguridad exterior del Estado,
ya que no menciona los casos contemplados en los arts. 339 y 340 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial.
174
PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN
2.
175
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
Segn este principio, el Estado requirente no puede extender el enjuiciamiento ni la condena a hechos distintos de
los que especficamente motivaron la extradicin ni someter
a la persona entregada a la ejecucin de vma condena distinta (17).
El art. 7., 2, de la Ley espaola de 26 de diciembre de
1958, establece que la concesin de extradicin por el Gobierno espaol se entender siempre condicionada a la promesa formal del Gobierno del Estado requirente de que
el sujeto de la extradicin no ser perseguido por infracciones anteriores y ajenas a la solicitud de extradicin formulada, salvo que consienta expresamente en ello.
3.
De acuerdo con este principio (peor llamado de identidad de la norma), los hechos por los que se solicita la extradicin han de ser tambin punibles segn las leyes del Estado
requerido.
Se discute si esta punibilidad ha de entenderse en sentido
abstracto (el hecho est considerado en general por la ley
como delito) o concreto (el hecho est previsto como delictivo con carcter general en la ley y adems resulta punible
en el caso concreto por no concurrir ninguna causa de exclusin o extincin de la responsabilidad criminal).
Parece indiscutible que desde el punto de vista del Estado requirente la punibilidad debe ser entendida in concreto,
pues si conforme a su propia legislacin el hecho en particular no resulta punible carece de sentido una demanda de
extradicin. Por tanto, si las autoridades del Estado requerido
comprueban, por ejemplo, que la accin penal ha prescrito
ya conforme al ordenamiento jurdico del Estado requirente
o la responsabilidad criminal se extingui en virtud de una
amnista concedida en dicho Estado, debern rechazar la demanda de extradicin porque falta la punibilidad en el Estado demandante (18).
El X Congreso Internacional de Derecho Penal en sus
conclusiones estim que, desde el punto de vista del ordenamiento jurdico del Estado requerido, se podr considerar
(17)
947.
176
suficiente que el hecho sea punible in abstracto, reconociendo, no obstante, la posibilidad de rechazar la demanda de
extradicin en presencia de evidentes causas de justificacin
o de exclusin de la punibilidad (19).
El mismo Congreso, despus de sentar que, en general,
se mantendr el principio de la doble incriminacin advierte
que, no obstante, el Estado requerido podr prescindir de
tal principio cuando lo exijan particulares circunstancias
relevantes para el inters punitivo del Estado solicitante y
el orden pblico del propio Estado requerido no se oponga
a ello.
En la ley espaola de extradicin no aparece expresamente
recogido el principio de la doble incriminacin, pero cabe
deducirlo de alguno de sus preceptos. El art. 6., 6, indica
que no se conceder la extradicin por aquellas infracciones en las que, conforme a la legislacin espaola o del
Estado requirente, se haya extinguido, por cualquier causa,
la responsabilidad criminal (falta de punibilidad concreta en
el Estado requirente o requerido). Por otro lado, el apartado 9. del propio art. 6. al excluir de la extradicin las
infracciones que la ley espaola califique como faltas, permite argumentar que, con mayor razn, ser improcedente
la extradicin por hechos que segn la legislacin espaola
no son infracciones punibles (20).
4.
PRINCIPIO DE CONMUTACIN
PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN
177
PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD
De acuerdo con este principio la persona reclamada deber ser juzgada por un Tribunal de la jurisdiccin ordinaria, y no por un Tribunal de excepcin.
Segn el art. 7., 3, de la ley espaola, la concesin de
extradicin se entender siempre condicionada a que la persona sujeta a la extradicin no sea juzgada por un Tribunal
de excepcin, salvo que aquella lo consienta.
6.
178
RESTRICCIONES DE LA EXTRADICIN
179
(Buenos Aires,
180
por ejemplo, la entrega de los autores de crmenes muy graves, especialmente contra la humanidad o de guerra, aunque
se trate de nacionales. Por otra parte, se entiende justificada
la entrega de nacionales entre grupos regionales de Estado o
entre Estados de un mismo nivel de civilizacin (26).
En todo caso, tambin en este mbito debe respetarse el
aforismo aut tradere aut punir, de tal manera que la no
entrega del nacional debe ir seguida de su enjuiciamiento
por parte de los tribunales nacionales, si el hecho resulta
justiciable conforme a la legislacin espaola. En este sentido, si se trata de espaoles que han delinquido en el extranjero debe tenerse en cuenta que slo podrn ser enjuiciados
por los Tribunales espaoles si se cumplen las condiciones
de los arts. 339 a 341 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
El art. 3. de la ley espaola establece que al denegar la
extradicin, el Gobierno espaol invitar al Estado requirente a que remita las actuaciones practicadas para que los
presuntos culpables puedan ser juzgados en Espaa. Se le invitar igualmente, y por razones de reciprocidad, a que d
seguridades de que la persona as juzgada en Espaa no ser
perseguida por los mismos hechos en el territorio de aqul ni
se ejecutar la sentencia que ya hubiesen dictado sus propios
Tribunales, salvo que maliciosamente se hubiere eludido el
cumplimiento de la pronunciada en Espaa.
2.
RESTRICCIONES DE LA EXTRADICIN
181
En referencia con las restricciones derivadas de la naturaleza de la infraccin, suelen ser objeto de consideracin los
delitos polticos, militares, fiscales y de prensa, a los que,
segn la ley espaola, deben aadirse los delitos perseguibles
slo a instancia de parte.
A. Delitos
polticos
182
nados. Las teoras mixtas combinan ambos criterios. El concepto mixto restrictivo, conforme al cual se requiere que
tanto el bien jurdico atacado como el mvil o fin sean de
carcter poltico, es el ms correcto (28). En verdad, no
tiene sentido alguno otorgar el tratamiento benvolo propio
del delito poltico, por ejemplo, al autor de un delito de
traicin (delito de contenido objetivo poltico), que lo perpetr por mviles de lucro (29).
Por otra parte, al margen y por motivos opuestos a los
que inspiran en los Estados totalitarios la represin cruel
y severa de los adversarios polticos, se observa una tendencia creciente a limitar los privilegios del delito poltico.
Se destaca que la creencia liberal en la igualdad de valor
de todas las diferentes convicciones polticas se ha revelado
errnea y que hoy resulta necesario combatir las formas modernas de la delincuencia poltica y las monstruosidades
criminales provinientes de determinadas fuerzas polticas (30).
En principio, la prohibicin comprende los delitos polticos propiamente dichos o absolutos (delitos contra la organizacin poltica del Estado o los derechos polticos de los
ciudadanos). Se extiende tambin a los delitos cometidos para
preparar o asegurar la perpetracin de delitos polticos absolutos (delitos polticos conexos) (31). Discutible es ya el
tratamiento que debe darse a los delitos polticos complejos
que asocian una infraccin poltica absoluta con im delito
comn, como, por ejemplo, el atentado contra un Jefe de
Estado, que es un delito contra la Seguridad interior del Estado (art. 142 del Cdigo Penal), pero entraa al mismo
tiempo un ataque contra la vida humuia (delitos contra las
personas). La extradicin se concede en estos casos siempre
que el correspondiente tratado o ley interna recojan la denominada clusula de atentado, as conocida a partir de la
Ley belga sobre extradicin de 22 de marzo de 1856. Y ms
delicado todava resulta el tratamiento de infracciones que
en s mismas son delitos comunes, pero que adquieren caracteres polticos por las circunstancias que los rodean, como.
(28) Cfr. J. CEREZO, Curso, I, cit., pg. 226. Vid. tambin C. GARCA
RESTRICCIONES DE LA EXTRADICIN
183
(Buenos Aires, 1951), pgs. 55-74. Este trabajo es el informe que Jimnez
de Asa elev al Gobierno de la Repblica como Delegado de Espaa
en la Conferencia Internacional para la represin del terrorismo celebrada en Ginebra en 1937, y revela las dificultades que sturgieron en
el seno de la Conferencia para precisar el concepto de delito terrorista
y distinguirlo del poltico. Dificultades que explican que la mayor
parte de los Estados firmantes no hayan llegado a ratificar luego el
Convenio.
(34) Cfr. J. SAENZ DE PIPAN Y MENGS, Delincuencia poltica interna-
184
por motivaciones polticas, religiosas o sociales, incluso cuando el hecho que motiva la solicitud de extradicin sea un delito comn. Clara manifestacin de esta tendencia es el artculo 3., apartado 2, de la Convencin Europea de extradicin, que establece que la misma regla de no entrega por
infracciones polticas o conexas se aplicar si la parte requerida tiene razones fundadas para creer que la demanda de
extradicin motivada por una infraccin de Derecho comn
ha sido presentada con la finalidad de perseguir o de punir
a un individuo por consideraciones de raza, religin, de nacionalidad o de opinin poltica, o que la situacin de esa
persona corre el riesgo de verse agravada por una u otra de
estas razones. Se trata, en definitiva, por razones derivadas
de los derechos del hombre, de no entregar una persona a
una justicia establecida sobre el terror, que, en el momento
de la represin de delitos puramente comunes, toma en consideracin, de una manera decisiva, motivaciones polticas (38).
La ley espaola sobre extradicin, en su art. 6., 1, establece que no se conceder la extradicin por delitos de carcter poltico, salvo que el hecho constituya esencialmente
un delito comn o revelare una singular perversidad en el
delincuente, sean cuales fueren sus alegaciones respecto de la
motivacin o finalidad de aqul. Segn la misma disposicin, el Gobierno apreciar libremente, en cada caso, el
carcter de la infraccin, de tal manera que, en definitiva,
es el Poder ejecutivo el que decide libremente sobre la naturaleza poltica o no poltica de la infraccin. Por lo dems,
el art. 6., 1, consagra la clusula de atentado, al declarar
que el atentado contra la vida de un Jefe de Estado, de un
miembro de su familia o de quienes ejerzan funciones de
Gobierno no se considerar delito poltico.
B. Delitos
militares
RESTRICCIONES DE LA EXTRADICIN
185
fiscales
H. GRTZNER, Rapport,
cit., pg.
389.
186
RESTRICCIONES DE LA EXTRADICIN
187
188
EL ASILO TERRITORIAL
189
190
CAPITULO XI
Concepto de delito
192
(2)
cit., pg.
220.
193
RELEVANCIA PRCTICA
Los Cdigos son libros para la prctica y no tratados tericos (3). Aunque la definicin legal, como manifestacin de
Derecho positivo que es, constituye dato vinculante para la
teora del delito, sus destinatarios son los Tribunales (4). La
definicin legal no tiene vocacin terica, sino evidentemente
prctica. Es una declaracin con eficacia normativa, delimitadora del mbito de lo delictivo. Con frecuencia se estim
como mera formulacin doctrinal, cuya incorporacin al Cdigo resultara de dudosa utilidad. Pero la verdad es que cumple una inestimable funcin prctica, sobre todo en cuanto,
ms all del casustico repertorio de eximentes (art. 8. del
Cdigo Penal), permite excluir la existencia de delito cuando
falta alguno de los elementos sealados como esenciales (5).
El hecho de que los Tribunales contravengan la definicin
del prrafo 1 del art. 1. del Cdigo Penal da lugar al recurso
de casacin por infraccin de ley. Lo que prueba que no se
trata de una simple formulacin doctrinal de carcter programtico, sino de verdadero precepto con concreta efcacia normativa. As, por ejemplo, la Sentencia de 26 de mayo de 1964
anul la resolucin de la Audiencia Provincial, en virtud de la
cual se haba condenado a una persona que obr en la
fundada creencia de la legalidad del acto que realizaba. El
Tribunal Supremo estim que la Audiencia al dictar fallo
condenatorio, infringi el prrafo 1 del art. 1. del Cdigo
Penal. Aunque el error sobre la significacin antijurdica del
propio actuar (el sujeto obr en la fundada creencia de que
se comportaba conforme a Derecho) no est regulado como
eximente en el art. 8., el Tribunal Supremo consider que
proceda la absolucin, porque tal error excluye la voluntariedad que el art. 1. del Cdigo Penal exige inexcusablemente para la existencia de delito.
(3) J. F. PACHECO, El Cdigo Penal, concordado
quinta ed. (Madrid, 1881), pg. 70.
(4) Q. SALDAA, Comentarios cientfico-prcticos
de 1S70. I (Madrid, 1920), pgs. 410411.
(5)
ginas 165-166.
al Tratado
y comentado,
al Cdigo
de Maurach,
I,
Penal
1, cit., p-
194
195
196
197
199
200
201
y culpabilidad
tradicionales
Desde el siglo pasado vienen coexistiendo en la doctrina (15) y en la jurisprudencia (16) dos interpretaciones
dispares del trmino voluntarias.
a) Voluntarias equivale a dolosas
La interpretacin que ha surgido cronolgicamente, en
primer lugar, identifica voluntarias con dolosas. En el
artculo 1. no habra, pues, una definicin de los delitos y las
faltas en general, sino exclusivamente de los delitos y las
faltas dolosos. La definicin de los delitos y las faltas culposos habra que buscarla en otros preceptos (arts. 565, 586,
nmero 3, y 600). En definitiva, subsistira, despus de 1848,
el sistema de doble definicin del delito y de la culpa,
que haba recogido el Cdigo de 1822.
Esta interpretacin suscita graves reparos. En primer lugar, una consideracin histrica muestra que el legislador
de 1848 quiso formular una definicin genrica, que fuese
sntesis del doble concepto del Cdigo de 1822 (delito-hecho
malicioso y culpa) (17).
(14) Cfr. E. CUELLO CALN, Derecho Penal. Parte General 1, 17 ed.
(17) Cfr. J. ANTN ONECA, Parte General, cit., pg. 140. El Cdigo
202
203
204
de la culpabilidad, permitiendo la exencin aunque no concurra ninguna de las causas casusticamente enumeradas en
el art. 8. del Cdigo penal.
C. Voluntarias como voluntad referida a la norma
En la doctrina ms reciente CRDOBA RODA sugiri una nueva interpretacin segn la cual la voluntad a que alude la
definicin legal del delito debe ser interpretada como voluntad referida opuesta a la norma, ya a la prohibitiva
del delito (en las conductas dolosas), ya a la que impone el
deber de cuidado (en las culposas) (23). En esta lnea parece
moverse la Sentencia de 26 de mayo de 1964 que entiende la
voluntariedad de la definicin del delito como voluntariedad
contra Ley.
Esta interpretacin es, a nuestro juicio, ms adecuada que
las antecedentes. No incurre en la incorrecta identificacin
entre voluntariedad y culpabilidad. El sujeto pudo haber actuado voluntariamente contra la norma y, sin embargo, no ser
culpable por no serle personalmente exigible, dada la situacin en que se encontraba, que obrase de acuerdo con la norma. Permite sostener el alcance omnicomprensivo de la definicin legal del delito, evitando los reparos a que conduce la
tesis que identifica voluntarias con dolosas. No desaprovecha,
como hace, en cambio, la interpretacin de la voluntariedad
como voluntariedad de la accin, la funcin prctica de la definicin legal, pues aunque la voluntad entendida como voluntad contraria a la norma no se identifica con la culpabilidad,
es, en todo caso, un presupuesto del juicio de reproche personal y, por tanto, si falta la voluntariedad desaparece tambin
la culpabilidad. Por ltimo, permite reducir la presuncin de
voluntariedad, establecida en el prrafo segundo del art. 1., a
lmites mucho ms tolerables. No se presumir la culpabilidad, ni el dolo ni la voluntariedad de la accin (y, por consiguiente, la accin misma). La presuncin legal entrar en juego tan slo para dar por probado, en tanto no conste lo contrario, que el sujeto ha querido su accin como contraria a la
norma. Todo el restante aspecto subjetivo, comenzando por la
(23) J. CRDOBA RODA, Nota al Tratado de R. Maurach, II (Barcelona, 1962), pg. 12. Cfr. adems del mismo autor, El conocimiento de
la antijuricidad en.la teora del delito (Barcelona, 1962), pg. 64 v
siguientes, v Una nueva concepcin del delito (Barcelona, 1963), pgina 87 y sigs.
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(30)
(31)
(32)
Ley de
CAPITULO XII
La accin
I. Concepto de accin
En sentido jurdico-penal llamamos aqu accin a todo
comportamiento socialmente relevante dependiente de la voluntad humana.
La insercin del hombre en el Universo no consiste dice
RECASNS en estar encajado en su mundo de un modo fijo,
estricto, sin movimiento, como un tornillo en su tuerca; ni
consiste tampoco en tener que seguir forzosamente una trayectoria previamente determinada; antes bien, por el contrario, se trata de una insercin con un margen o espacio de
holgura. Ese hueco o mbito ofrece al hombre, en cada uno
de los momentos de su vida, un repertorio plural de posibilidades concretas y en nmero limitado entre las cuales el
hombre tiene que optar, decidindose por s mismo, por su
propia cuenta y bajo su responsabilidad (1).
Pues bien, llamamos precisamente accin a esas opciones
dependientes de la voluntad humana que, en la medida en
que aprovechan o desaprovechan las posibilidades de actuacin ofrecidas, aparecen dotadas de significacin social.
En el concepto de accin formulado cabe apreciar un triple
aspecto:
a) Un comportamiento humano, es decir, un hacer positivo o vm omitir del hombre.
b) Dominio efectivo de ese comportamiento o, cuando
menos, posibilidad de ser dominado por la voluntad humana.
c) Relevancia social, es decir, que se trate de im comportamiento que relacione al hombre con el mimdo que le rodea,
susceptible de ser objeto de un juicio de valor segn las consecuencias deseables o indeseables que provoca en la esfera
social (2).
(1) L. RECASNS SICHES, Introduccin al estudio del Derecho, cit.,
pgina 21.
(2) Cfr. J. WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.* ed. (Karlsruhe, 1973), pg. 12.
210
CONCEPTO DE ACCIN
211
341.
212
no es ciertamente inevitable y, por consiguiente, no debe determinar por si slo la condena del concepto social de accin.
La existencia de usos sociales que no se han convertido
an en normas jurdicas conforme a los cuales se valora,
enjuicia y, en su caso, se aprueban o condenan determinados
actos, prueba inequvocamente la posibilidad de una valoracin social que no sea ya al mismo tiempo valoracin jurdica. Por tanto, el descubrimiento del sentido social de los
comportamientos humanos a travs de las concepciones, experiencias y costumbres de la vida comunitaria no supone
ya necesariamente una valoracin jurdica, y, por ello mismo,
no tiene porqu anticipar los juicios de tipicidad, antijuricidad o culpabilidad.
La existencia de una determinada accin no puede hacerse depender exclusivamente ni de la causacin de un determinado resultado ni de una determinada finalidad subjetiva
del autor. Es preciso tener en cuenta lo que se entiende en
sentido social-objetivo por esa determinada accin. Ni la
finalidad ni la causalidad son por s solas siempre y necesariamente determinantes.
En efecto, la causacin de un idntico resultado puede ser
portadora de una diversa significacin social y, por consiguiente, ser entendida correlativamente como una u otra accin. El que en una ria de taberna hiere con navaja a su
adversario originndole la apertura, y susbsiguiente curacin,
de un doloroso absceso, no realiza, pese a la obtencin de tan
feliz resultado, ima operacin mdica, sino ima lesin (9).
Y esto no slo porque el agente no persegua subjetivamente
la finalidad de curar y actuaba con dolo de lesiones, sino tambin porque, para poder hablar de una operacin, sera
necesario conforme a las concepciones, experiencias y costumbres sociales, adems de la voluntad de curar, ciertas cualidades en el sujeto activo, el empleo de ujios determinados mtodos e instrumentos con independencia an de si se usaron
imprudentemente o con pericia y la realizacin de la accin
en su lugar adecuado (10). Y, a la inversa, el mdico que inter(9) Aun en aquellas legislaciones, como la nuestra, que configuran
el delito de lesiones sobre los resultados negativos causados en la
integridad personal, habra que hablar, por lo menos, en el ejemplo
expuesto de delito de lesiones en grado de tentativa o frustracin.
(10) Ejemplo ofrecido por Eb. ScHMiixr, Soziale Handlungslehre,
citado, p^. 345, quien, a diferencia de lo que aqu se mantiene, para trazar la divisoria entre operacin y lesin apela ya, en este caso, a
213
viene en el quirfano de su clnica, con los medios e instrumentos propios del caso, a su paciente, no realiza una accin
de herir, golpear o maltratar como la que se describe en
el art. 420 del Cdigo penal, sino una operacin an,
cuando de su actuacin haya derivado un menoscabo para la
integridad fsica del intervenido. Y an en el caso de que haya
mediado imprudencia por parte del mdico, continuaremos
diciendo que su accin no fue un herir, golpear o maltratar
a su paciente, sino una .operacin de la que deriv por imprudencia un resultado lesivo para la integridad fsica.
Tampoco la finalidad subjetiva del autor, desconectada
del sentido social-objetivo, resulta decisiva para determinar la
existencia de una cierta accin. Los exorcismos de un hechicero, por mucho que ste persiga la finalidad de curar y,
aunque, por efecto de la supersticin, hayan aliviado el dolor
del paciente, no constituyen, conforme a las concepciones, experiencias y costumbres de nuestra actual comunidad, tina
accin mdica. Ahora bien, como en ocasiones el sentido
social objetivo de una determinada accin presupone que sta
se dirija a im determinado fin, puede resultar decisiva la
finalidad subjetiva del autor. Por ejemplo, la accin mdica
que llamamos operacin se caracteriza por dirigirse a la
obtencin de fines curativos. El mdico que, en su servicio
de urgencia, recibe a un herido, en quien descubre a su enemigo, y le interviene con la finalidad de hacerle morir, no
realiza una operacin, sino una accin homicida.
II. La polmica en tomo al concepto de accin
El c o n c i t o social de accin aspira a convertirse en sntesis que permita superar la enconada polmica desencadenala ex artis, con lo que, segn advertamos antes, anticipa en el concepto de accin partes integrantes del juicio de imprudencia.
Una vez ms, tambin desde esta perspectiva quedan de relieve las
dificultades que derivan de la inadecuada limitacin de medios que establece el artculo 420 del Cdigo Penal espaol, al exigir que los resultados lesivos deriven precisamente de vina accin de henr, golpear o
maltratar. Como el artculo 565, regulador de la imprudencia, exige que
se ejecute el mismo hecho previsto en el tipo de delito doloso, las
operaciones quirrgicas de las que derivan resultados lesivos por impericia del mdico en virtud de la vigencia estricta del principio de legalidad, deberan quedar impimes por atpicas, pues el cirujano que interviene a su paciente, aunque no lo haga con la debida pericia, no le
hiere, ni le golpea ni le maltrata en el sentido social que se le atribuye
a estos comportamientos.
214
215
pero el segundo, en cambio, pertenece nicamente a la culpabilidad y no se valora, por consiguiente an en la antijuricidad. En principio todo el proceso causal-objetivo desencadenado por un impulso voluntario pertenece a la antijuricidad,
y todo el proceso anmico-subjetivo motivos, propsitos, fines perseguidos por el autor pertenece a la culpabilidad.
Para saber si existe una accin y, en su caso, poder calificarla de antijurdica basta comprobar la existencia de una
voluntaria en el sentido de espontnea, y no forzada causacin o no evitacin de un cambio daoso, perceptible por los
sentidos, en el mundo exterior. El contenido de voluntad no
es elemento integrante de la accin ni de la antijuricidad y
se valora por primera vez en el marco de la culpabilidad. Para
la existencia de la accin es suficiente saber que el autor ha
querido algo. Conocer lo que realmente ha querido interesa
nicamente a efectos del juicio de culpabilidad.
Esta doctrina naturalstico-causal de la accin origina dificultades prcticamente insolubles en los delitos de mera actividad (15) en los que se castiga la accin en s misma considerada y no como causa de resultados (v. gr. el falso testimonio que no perjudique ni favorezca al reo, contemplado en
el art. 328 del cdigo penal), en los delitos de expresin que
no dependen de modificaciones del mundo exterior, sino del
significado y sentido que se atribuya a lo expresado (16), y en
los delitos omisivos, porque la omisin no puede concebirse
como establecimiento o posicin de causas, sino como no interrupcin de un proceso causal ya desencadenado.
Pero, por encima de todo, el defecto capital es que, al definir a la accin a travs de la categora de la causalidad, deja
de captar lo que de genuino hay en el comportamiento humano. La categora de la causalidad es comn tambin a las
actuaciones de los animales y de la forma de operar de las
fuerzas de la naturaleza. El distintivo de la voluntariedad, entendida sta como simple impulso voluntario, no consigue
ms que caracterizar a la acciri humana como una especie
perteneciente en todo caso al gnero de la causalidad, en el
que militan tambin, como acabamos de indicar, los comportamientos de los animales y las fuerzas de la naturaleza.
(15) J. M.* RODRGUEZ DEVESA, Parte General, cit., pg. 309.
216
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220
La complicada polmica sobre el concepto general de accin (26) contrasta con las relativamente escasas dificultades
(25) Por lo dems, hay que tener en cuenta que, como observa
L. RECASENS SICHES, Introduccin al estudio del Derecho, cit., pg. 18,
es correcto, pero no suficiente, definir una finalidad humana como
inversin mental de la causalidad: el fin como el efecto deseado el
cual se anticipa mentalmente; y el medio como la causa, que se busca
como adecuada para producir el fin (el efecto) apetecido. Aunque correcta, esta explicacin es parcial e insuficiente jorque en ella no
aparece la autntica raz humana del proceso finalista, a saber: un
motivo, im peculiar porqu vital (que aqu no signifca causa), que
consiste en el hecho de que el hombre siente una urgencia, una necesidad, lo cual estimula a imaginar algo que no est ah a su disposicin con lo cual pueda satisfacer ese vacio*.
(26) Un prestigioso civilista lleg a decir que el estado de las
221
que, en la prctica, encuentran los Tribunales para determinar la existencia de una accin humana. Se trata eptonces de
precisar nicamente si concurre una fuerza irresistible u otra
causa que anule la voluntad y, por consiguiente, prive al comportamiento de la cualidad de accin humana. La funcin
prctica del concepto general de accin no va ms all.
Los Tribunales no comienzan preguntndose por la existencia de una accin humana en s (27), sino qu accin es
el comportamiento que se somete a su consideracin. Normalmente no se pregunta, en primer lugar, si el sujeto realiz
una accin, si no qu accin realiz. Aunque parezca paradjico, la pregunta acerca de qu accin constituye el comportamiento del que tiene noticia el Tribunal, se antepone a la
pregunta de si ese comportamiento es verdaderamente una
accin. Y esto por la sencilla razn de que si la concreta accin realizada no aparece descrita en la ley penal, el proceso
no se abrir ya o, en su caso, deber interrumpirse. El art. 313
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ejemplo, declara
que el Juez de instruccin desestimar en la misma forma la
querella cuando los hechos en que se funde no constituyan
delito, y el 637 del mismo cuerpo legal indica que proceder
el sobreseimiento libre cuando el hecho no sea constitutivo
de delito. A la expresin constitutivo de delito no se le puede atribuir aqu ms alcance que el de estar descrito como
delito en la ley penal.
Si el comportamiento que conoce ex officio el Tribunal o
que se relata ante ste no integra una accin constitutiva de
delito, no habr lugar para plantearse la cuestin de si ese
comportamiento fue voluntario y, por tanto, constituye una
accin o, por el contrario, fue el fruto de una fuerza irresistible u otra circunstancia que desplaza la existencia de una accin humana. Un ejemplo lmite, que la doctrina utiliz ya
a propsito de otros temas, puede ilustrar lo que decimos.
El comportamiento consistente en dar muerte a una mosca
ser radicalmente desplazado del mbito jurdico-penal por
no ser constitutivo de delito antes de dar paso a la pregimta
opiniones es tan complejo, por no decir tan confuso, que resulta difcil para quien est fuera, orientarse en semejante babilnico caos
lingstico. Vid. WiETHbLTER, Der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens (1960), pg. 2.
(27) En sentido crtico sobre la mentalidad del en s que preside
la formulacin del concepto general de accin, vid. G. MARINUCCI,
// reato come azione, cit., pg. 44.
222
de si fue fruto de un acto deliberado, de una reaccin instintiva realizada en pleno sueo o de un movimiento puramente
reflejo.
De ah que no anden descaminados quienes sostienen la
conveniencia de sustituir, como elemento primario en la construccin del delito, el concepto general de accin por el de
accin tpica. En esta lnea advierte GALLAS: Al concepto
general de accin le queda slo la funcin de integrar, en el
mbito de la teora del tipo, el medio adecuado para conocer
la cualidad de actuar de la conducta tpica. Sistemticamente,
cumple una funcin puramente negativa: con la ayuda del
concepto general de accin puede eliminarse desde un principio lo que no puede constituir, en caso alguno, accin (y,
por lo tanto, accin tpica) por faltar ya algunos de los caracteres generales (v. gr. la voluntariedad, en casos de movimientos reflejos o de concurrencia de vis absoluta) (28).
Como decamos antes, en la prctica el Juez se pregunta
en primer lugar si el comportamiento humano tal como se
somete a su consideracin v. gr. el hecho relatado en la
querella es ima accin descrita en la ley penal y slo despus se plantear, en su caso, la cuestin de si concurre una
causa que anule la voluntad privando a tal comportamiento
de la condicin de accin humana. En este cometido de precisar qu accin constituye el comportamiento enjuiciado, la
doctrina social presta mejores servicios que la causal y final.
Porque ella, sin dejar de ofrecer un concepto general de accin todo comportamiento socialmente relevante dependiente de la voluntad humana, es vocacionalmente tma doctrina de las acciones determinadas, desde el momento en
que concibe a la accin como una unidad funcional de sentido social.
Si cuando estamos ante un determinado comportamiento
humano lo que queremos descubrir no es tanto la existencia
de una accin en s, como de qu accin se trata, entonces la
(28) W. GAIXAS, La teora del delito en su momento actual (traduccin de J. Crdoba) (Barcelona, 1959), pgs. 22-24. Esta es, por lo
dems, la orientacin que sigue el amplio sector doctrinal italiano que
considera al fatto como primer elemento del delito. Vid., por todos,
B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 241: Cuando se habla de fatto se
pretende aludir al hecho relevante para el Derecho, es decir, al hecho
en cuanto realiza el tipo de delito previsto por la ley; en una palabra: al hecho tpico. La accin se concibe como un subelemento perteneciente al fatto. Cfr. G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pgs. 223 y
siguientes.
FORMAS DE LA ACCIN
223
224
unechten
FORMAS DE LA ACCIN
225
el concepto de conducta y su distincin entre movimiento corporal e inercia corresponde a la realidad natural objetivamente considerada, la distincin entre accin y omisin deriva,
por el contrario, de un juicio de relacin que considera la
conducta en cuanto es, o no, contraria a una norma. De donde
lo ilcito, y no ya la conducta, se distingue en ilcito de accin
e ilcito de omisin (32).
Para la direccin normativa, pues, a la idea de omisin es
inherente originariamente la violacin de un deber. La omisin slo es comprensible como un non facer quod debetur.
Como ya se ha observado en mltiples ocasiones, la concepcin normativa no puede por menos que admitir una realidad
natural de la omisin, porque el mismo normativismo se
funda sobre ima idea de relacin entre el hecho humano y la
valoracin jurdica, la cual presupone necesariamente la presencia y funcin recproca de los dos trminos. Las valoraciones jurdicas tienen que abarcar, en ltima instancia, un fragmento de realidad perteneciente al mundo de la experiencia,
y an cuando se trate de una valoracin sobre una valoracin,
o de un juicio sobre un juicio, la existencia en el mundo emprico de un trmino sobre el que apoyarse sera tan slo diferida pero no suprimida (33).
Por eso, cuando la doctrina que considera la omisin como
una entidad normativa cree que de esta suerte evita el problema de la investigacin de la existencia real y prejurdica de la
omisin, no hace ms que engaarse a s misma, porque el
problema permanece en su interior sin resolver y sin explicar,
en tanto, todo juicio normativo mediante el cual se afirme la
antijuricidad de un determinado comportamiento presupone
un contenido real que le sirva de base.
El deber jurdico de hacer algo condiciona la relevancia
jurdica de la omisin, pero no su propia existencia, pues es
obvio que aunque no exista una norma que imponga el deber
de hacer algo determinado, el hombre puede dejar de hacer
ese algo, es decir, puede omitir esa accin determinada.
En nuestro caso la concepcin normativa de la omisin
debe ser repudiada en aras de las exigencias que se derivan
del prrafo primero del art. 1. del Cdigo penal. Hay casos
en los que el deber de actuar procede de la propia ley penal
(32) F. GRISPIGNI, Diritto pnale italiano, II (Milano, 1952), pg. 30.
(33) A. DALL'ORA, Condotta omissiva e condona permanente nella
teora genrale del reato (Milano, 1950), pg. 18.
226
EL TITULAR DE LA ACCIN
227
228
EL TITULAR DE LA ACCIN
229
230
ciones en nombre de otro, nuestro vigente Cdigo penal contiene disposiciones concretas que pueden resultar orientadoras. De una parte, estn las frmulas alternativas previstas
en algunos tipos, que contemplan tanto las actuaciones para
s como las efectuadas en nombre y beneficio de otros. De
otra, preceptos como los establecidos en los arts. 238 y 499 bis,
prrafo final, ambos del Cdigo penal. Este ltimo introducido en el Cdigo penal en virtud de la Ley de 15 de noviembre
de 1971, dispone: Cuando los hechos previstos en los nmeros anteriores fuesen realizados por personas jurdicas, se
impondr la pena sealada a los administradores o encargados del servicio que los hubieran cometido o que, conocindolos y pudiendo hacerlo, no hubieran adoptado medidas para
remediarlos.
Obsrvese que se habla, por un lado, de que los hechos
fueren realizados por personas jurdicas y, por otro, de los
administradores o encargados del servicio que los hubieran
cometido. Esta aparente contradiccin revela, en ltima instancia, la duplicidad de planos propia de esta materia. Una
persona jurdica puede realizar, por ejemplo, un contrato
simulado que lesione la seguridad en el trabajo de ciertos productores. Ella y no la persona individual que acta en su
nombre ser la parte contratante y la que resulte aparentemente obligada a tenor de las clusulas del contrato. Pero en
su caso, a efectos jurdico-penales, el correspondiente delito
de los previstos en el art. 499 bis, lo habr cometido el administrador o encargado del servicio, y no, desde luego, la
persona jurdica.
b) Imposicin de medidas de seguridad a las personas jurdicas
En principio, la imposicin de medidas de seguridad se
basa en acciones de valor sintomtico en cuanto a la peligrosidad del propio sujeto a quien se somete a la medida.
Existen, sin embargo, casos, que algn autor denomina de
peligrosidad objetiva (40), en los que excepcionalmente la
medida de seguridad se justifica en virtud de acciones, no de
la persona sometida a ella, sino de sujetos distintos. Esto es
lo que sucede realmente siempre que se imponen medidas de
seguridad a personas jurdicas. Las acciones sintomticas no
(40) R. ScHMiDT, Strafrechtiche
(Stuttgart, 1958), pg. 202.
Massnahmen
gegen
Verbande
AUSENCIA DE ACCIN
231
MOVIMIENTOS REFLEJOS
No constituyen accin los movimientos reflejos (v. gr. vmitos, convulsiones, movimientos instintivos de defensa en
el instante del sobresalto). El estmulo del mundo exterior es
percibido por los centros sensoriales que lo transmiten directamente a los centros motores, lo que determina un movimiento no controlado por la conciencia (42). Al sujeto que,
vctima de una convulsin, deja caer de su manos y rompe el
valioso jarrn de porcelana que le mostraba el coleccionista,
no puede imputrsele un delito de daos por faltar ya la
accin.
(41) Vid. R. MAURACH, Tratado,
(42)
E. MEZGER, Tratado,
232
AUSENCIA DE ACCIN
233
dormido y da lugar al choque de trenes). De las acciones libres en la causa nos volveremos a ocupar al estudiar la imputabilidad.
3.
FUERZA IRRESISTIBLE
234
AUSENCIA DE ACCIN
235
L. JIMNEZ DE ASA, La
ley
incompletas,
y el delito,
cit.,
cit., pg
pg.
238.
CAPITULO XIII
La tipicidad: Concepto, contenido y funciones del tipo
238
239
En la literatura alemana (2) se han sealado, por de pronto, las siguientes acepciones, que pasamos a enumerar por
orden inverso al del contenido que se les atribuye:
a) Tipo de injusto (Unrechtstabestand).
Conjunto de las
caractersticas que fundamentan la antijuricidad de la accin.
b) Tipo total de injusto
(Unrechts-Gesamttabestand).
Comprensivo de las caractersticas fundamentadoras y excluyentes (causas de justificacin) de la antijuricidad de la
accin.
c) Tipo de culpabilidad (Schuldtatbestand).
Conjunto de
caractersticas que fundamentan la culpabilidad del autor.
d) Tipo de delito (Deliktstatbestand).
Que abarca conjuntamente las caractersticas pertenecientes al tipo de injusto y al tipo de culpabilidad, con exclusin de otros elementos del delito como, por ejemplo, las condiciones objetivas de punibilidad.
e) El tipo de la teora general del Derecho (Tatbestand
in der Rechtstheorie).
Conjunto de presupuestos de los que
depende la produccin de una consecuencia jurdica. Aplicado a la teora del delito, conjunto de todos los presupuestos materiales (con exclusin de los procesales) que condicionan la aplicacin de una pena. Abarca no slo las caractersticas relativas al injusto y la culpabilidad, sino tambin
las condiciones objetivas de punibilidad.
f) Tipo de garanta (Garantietatbestand).
Comprende la
totalidad de caractersticas que intervienen en la funcin de
garanta que est llamada a cumplir la ley. Para que la ley
penal cumpla esta funcin de garanta es necesario que determine todos los presupuestos materiales de la punibilidad
y las consecuencias jurdicas que anuda a tales presupuestos.
Este concepto de tipo abarca, por tanto, no slo las caractersticas relativas al delito, sino tambin las referentes a las
penas y medidas de seguridad que se prescriben como consecuencias jurdicas de aqul.
Cuando hablamos de la tipicidad como u n elemento ms
del delito, al lado de la antijuricidad y de la culpabilidad,
estamos utilizando el ms restringido de los conceptos de
tipo que hemos enumerado y que mencionamos en primer
lugar. Entendemos entonces por tipo el conjunto de carac(2) Vid., por todos, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 186.
240
241
242
243
244
245
pginas 353-355.
246
247
concreto (9). Como ya sabemos, que la accin en concreto realizada sea tpica (v. gr., haber matado a un hombre) no quiere
decir que sea tambin necesariamente antijurdica, pues puede
concurrir una causa de justificacin que la convierta en conforme a Derecho (v. gr., legtima defensa).
IV. La teora de los elementos negativos del tipo
El juicio definitivo sobre la antijuricidad del comportamiento requiere no slo la presencia de ciertas caractersticas positivas que la fundamentan (matar a otro, encerrar
o detener a otro, privndole de su libertad, causar daos
en la propiedad ajena), sino tambin la ausencia de ciertas
caractersticas que la excluyen (situacin de legtima defensa,
cumplimiento- de un deber, estado de necesidad, etc.). De ah
que para un importante sector doctrinal las causas de justificacin deban considerarse comprendidas, a ttulo de elementos negativos, en el tipo de injusto.
Se habla de teora de los elementos negativos del tipo
para referirse a aquella doctrina que entiende que las causas
de justificacin forman parte integrante del tipo, como caractersticas negativas del mismo. Segn esta teora, el tipo de
injusto del delito de homicidio, por ejemplo, se configura
as: matar a otro sin ser en legtima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho,
etctera. Si el Cdigo penal, a las caractersticas positivas
matar a otro no aade, en el artculo 407, las mencionadas
caractersticas negativas, ello se debe nicamente a una razn
de tcnica legislativa. Las causas de justificacin son, en principio, referibles a todos los hechos delictivos comprendidos
en la parte especial del Cdigo. Por eso, obvias razones de
economa legislativa explican que el legislador haya regulado
las causas de justificacin en la parte general del Cdigo
(artculo 8). Pero esta tcnica legislativa no modifica sustancialmente las cosas. En cada imo de los tipos de injusto descritos en la parte especial del Cdigo hay que considerar
incluidas, en virtud de la correspondiente integracin de normas, a ttulo de elementos negativos, las causas de justificacin reguladas con carcter general en el artculo 8. Se re(9) W. GALLAS, La teora del delito en su momento actual, cit.,
pg. 34, nota 53.
248
cuerda al respecto que histricamente, en sistemas poco desarrollados y con tcnica legislativa poco depurada an, las
causas de justificacin se regulaban en la misma definicin
de algunos delitos en particular (v. gr., legtima defensa a
propsito del homicidio).
Las causas de justificacin entendidas como elementos
negativos del tipo ofrecen una problemtica totalmente distinta a la de las caractersticas del tipo negativamente formuladas. Circunstancias negativas del tipo son aquellos elementos que la propia figura de delito determina expresamente mediante la negacin de una situacin de hecho. Tales
elementos sirven, al igual que los formulados de modo positivo, para describir la conducta tpica, sin afectar, como las
causas de justificacin, a la concreta antijuricidad de la misma. Por ejemplo, ejercicio de actos propios de una profesin
sin ttulo del tipo de intrusismo (artculo 321 del Cdigo
penal), sustraccin de cosas muebles ajenas sin violencia o
intimidacin en la; personas ni fuerza en las cosas y sin
la voluntad de su dueo en el tipo de hurto (artculo 541, 1.).
Estos elementos negativos del tipo caractersticas negativamente formuladas no suscitan dificultad alguna, razn por
la que no han encontrado en la dogmtica penal especial
atencin. El contenido descrito a travs de uno de estos elementos negativos del tipo puede expresarse tambin, a travs
de un circunloquio, de forma positiva. Como advierte von
WEBER (10), a veces el idioma nos presenta en una forma
positiva un concepto que encierra un contenido negativo. Tal
ocurre, por ejemplo, con la expresin noticias falsas (artculo 252 del Cdigo penal), que significa noticias no veraces
o no ciertas. Es posible incluso que un elemento del tipo
aparezca expresado mediante una doble negacin. La forma
de expresin, positiva o negativa, de una caracterstica tpica
no posee trascendencia material alguna.
La denominada teora de los elementos negativos del tipo
no se ocupa de las caractersticas que el tipo formula lingsticamente de modo negativo para describir la conducta
que es objeto de prohibicin (sin ttulo, sin violencia, sin la
voluntad de su dueo, etc.), sino de las causas que excluyen
la antijuricidad de esa accin. Al incorporar las causas de
(10) H. VON WEBER, Negative Tatbestandsmerknue,
en
fr Edmund Mezger (Mnchen-Berln, 1954), pgs. 184-185.
Festschrift
249
250
KAUFMANN).
La teora de los elementos negativos del tipo se ha convertido en una cuestin vital para los finalistas.
Como el dolo es, segn la concepcin finalista, voluntad
de realizacin de las caractersticas del tipo, si ste comprendiese, como elementos negativos, las causas de justificacin, el dolo perdera su pureza ontolgica y debera contener necesaramente momentos relativos a la significacin
(antijuricidad) del hecho. Desde esta perspectiva, el problema
de si las causas de justificacin son o no elementos negativos del tipo, se convierte para el finalismo en una cuestin
decisiva. Por eso, WELZEL insiste,en que el tipo es la descripcin objetiva, material, de la conducta prohibida (12),
y destaca con energa que la concurrencia de una causa de
(12) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pg. 44.
251
252
CAP. xm.CONCEPTO,
table, segn sus crticos, entre los que destacan WELZEL (14)
y ARMIN KAUFMANN (15), desde las siguientes perspectivas:
1. Toda consideracin jurdico-penal de una causa de
justificacin (norma permisiva) presupone necesariamente la
realizacin del tipo (norma prohibitiva). La averiguacin de
la antijuricidad tiene lugar, conforme a esto, mediante una
doble comprobacin, realizada en dos momentos separados
y sucesivos. Primero se procede a la comprobacin de la
tipicidad en sentido estricto, esto es, sin la concurrencia de
una norma permisiva. Una vez que tal tipicidad se haya comprobado (se ha demostrado que el inculpado, con su accin,
ha matado a otro), cobra sentido plantearse el problema de
las causas de justificacin (si ha matado o no en legtima
defensa). La teora de los elementos negativos del tipo entraa una degradacin del carcter autnomo y de la significacin propia que corresponde a las normas permisivas
dentro del total ordenamiento jurdico. Esta degradacin se
opera al parificar a las normas permisivas (causas de justificacin) con las caractersticas tpicas que sirven para describir la conducta relevante desde el punto de vista jurdicopenal. La teora de los elementos negativos del tipo desconoce la significacin propia e independiente de las causas
de justificacin (normas permisivas, autorizaciones del Derecho), desde el momento en que a la presencia de las mismas se le atribuyen efectos excluyentes de la tipicidad de
manera no diversa a lo que acontece cuando falta una caracterstica del tipo. En la uniformidad de lo jurdico-penalmente
irrelevante desaparecen las particularidades y las diferencias
valorativas existentes entre lo permitido (muerte de un hombre en legtima defensa) y lo carente de relevancia (muerte de
una mosca).
2.* La doctrina de los elementos negativos del tipo desconoce la niisin propia de ste. En efecto, el tipo, interpretado conforme a ella, no puede cumplir la funcin de
ofrecer, a travs de la descripcin material objetiva de la
conducta prohibida, el fundamento o base del juicio de antijuricidad, pues la tipicidad no es ya presupuesto de la anti(14) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pgs. 57-58.
(15) ARMIN KAUFMANN, Tatbestandseinschrankung und Rechtfertigung, en Juristenzeitung (1955), pgs. 37 y sigs.
CONTENIDO Y FUNCIONES
253
CONTENIDO
Atlgemeiner
254
valoracin por parte del juez (v. gr., ajena pertenencia del
artculo 514).
A. Elementos tpicos descriptivos objetivos y subjetivos.
La polmica en torno a la pertenencia del dolo al tipo
de injusto
Los elementos tpicos descriptivos pueden ser, a su vez,
objetivos y subjetivos, segn se refieran a datos del mundo
externo (ocupar una cosa inmueble del artculo 517) o a
procesos que discurren en el mundo anmico del sujeto activo
o de otra persona (nimo de lucrarse del artculo 514;
contra la voluntad del artculo 440).
La evolucin histrico-dogmtica del tipo muestra un progresivo enriquecimiento en cuanto al contenido de elementos
subjetivos. Como ya sabemos, segn BELING, contena exclusivamente elementos objetivos. En un segundo momento, la
doctrina, partiendo de la distincin entre acto de voluntad
(perteneciente a la accin) y contenido del acto de voluntad
(perteneciente a la culpabilidad), sostuvo el carcter fimdamentalmente objetivo del tipo de injusto, si bien admitiendo
que, en ciertos casos, la antijuricidad de la accin dependa
ya de la presencia de algunos elementos subjetivos (nimo
de lucro en el hurto, miras deshonestas en el rapto, etc.).
Se admite hoy pacficamente que determinados tipos de
delitos contienen elementos subjetivos, de suerte que lo que,
por regla general, pertenece al mbito de la culpabilidad,
resulta anticipado en ellos al marco de la tipicidad. La presencia o ausencia de tales elementos subjetivos determina ya
la tipicidad o atipicidad de la accin. La doctrina menciona
como ejemplos clsicos de tipos con elementos subjetivos los
denominados delitos de intencin, delitos de tendencia y
delitos de expresin.
J-os d&litos de intencin requieren un nimo especfico
o una especial intencin. El delito de hurto, por ejemplo,
exige que se tome la cosa mueble ajena con nimo de lucro,
es decir, con la intencin de obtener im provecho. Si falta
este nimo o intencin, el hecho de tomar la cosa mueble
ajena no es tpico en referencia con la figura de hurto (artculo 514 del Cdigo penal). Pertenecen a esta categora los
llamados delitos mutilados de dos actos y los delitos de
resultado cortado. En los primeros, el sujeto realiza im acto
CONTENIDO Y FUNCIONES
255
256
CONTENIDO Y FUNCIONES
257
punible, hay que plantearse el problema de qu partes o aspectos de la accin deben ser captados a travs de cada uno
de esos conceptos (correspondientes a los juicios de tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad). El objeto de valoracin del dolo
est ya, como realidad psicolgica, contenido en la accin,
pero esto no quiere decir que esa realidad no pueda ser valorada, en la teora jurdica del delito, por primera vez en
el marco de la culpabilidad.
En segundo lugar, porque nuestro Cdigo penal no concibe al dolo como pura representacin y voluntad del hecho
tpico (dolo natural), tal como lo entienden los finalistas, sino
como voluntad maliciosa (artculos 1 y 565). Malicia que entraa conciencia de la antijuricidad, es decir, conocimiento
de que se obra de modo contrario a Derecho (18). El Cdigo
penal entiende, pues, al dolo en sentido tradicional como
dolus malus, comprensivo de la conciencia de la antijuricidad,
de tal manera que no puede identificarse con el contenido
de voluntad que conforma ontolgicamente a la accin, pues
desde el punto de vista de la estructura lgico-objetiva de
la accin, es obvio que no puede pertenecer a sta la conciencia de la antijuricidad, que supone ya una valoracin
de la accin misma. No se puede sostener, en absoluto, que
a la estructura lgico-objetiva final de la accin humana pertenece, como elemento integrante esencial, la conciencia de
la antijuricidad de la propia accin. Por eso, los finalistas
desplazan esa conciencia de su concepto de dolo y operan
con un concepto de dolo natural, que excluye el conocimiento de la antijuricidad, a diferencia del dous malus de
nuestro Cdigo y nuestra Jurisprudencia, que s la incluyen (19).
En tercer lugar, porque en todo caso, y al margen del
elemento de la conciencia de la antijuricidad, el contenido
de voluntad, que forma parte integrante de la estructura lgico-objetiva de la accin, no puede ni debe identificarse necesariamente con el dolo. Lo que se desprende, por lo dems,
de la propia exposicin de los finalistas, que ponen particu(18) J. CRDOBA RODA, Una nueva
concepcin
del delito,
d t . , pgi-
nas 92-93. De opinin contraria, J. CEREZO MIR, LO injusto de los delitos dolosos en el Decreto penal espaol, en Anuario de Derecho Penal
(1961), pg. 67.
258
lar empeo en demostrar cmo tambin en los delitos imprudentes (no dolosos) existe siempre una accin final. Prueba
evidente de que mientras la finalidad pertenece al mbito de
las realidades ontolgicas, el dolo pertenece, en cambio, al
mundo de las valoraciones jurdicas. Lo que explica, a su vez,
que un mismo contenido de voluntad, conformador, desde el
punto de vista ontolgico, de una nica accin, pueda dar
lugar a la presencia de dos o ms dolos o de dolos y
culpas, como sucede, por ejemplo, en las hiptesis de concurso ideal, en las que, por definicin, existe una sola accin
y una pluralidad de delitos (que pueden ser todos dolosos o
dolosos y culposos). Si se define al dolo como conocimiento
y voluntad de realizacin del hecho tpico, no puede luego
identificarse con el contenido de voluntad que ontolgicamente conforma la accin tpica, entre otras, por la sencilla
razn de que con frecuencia la accin representa nicamente
lo que se denomina el ncleo del tipo, a cuyo alrededor se
enumeran otras caractersticas que deben ser tambin abarcadas por el dolo. Por ejemplo, el contenido de voluntad que
ontolgicamente conforma la accin de yacer no se confunde con el dolo del delito de violacin, en sus modalidades de
los nmeros 2 y 3 del artculo 429 del Cdigo penal, que
requiere yacer con mujer sabiendo que se halla privada de
razn o de sentido, o que es menor de doce aos cumplidos. El contenido de voluntad que ontolgicamente conforma
la accin de dar falso testimonio no se identifica con el
dolo de la modalidad del delito de falso testimonio prevista
en el artculo 327 del Cdigo penal, que precisa que el agente
sepa que lo emite en causa criminal y a favor del reo.
El contenido de voluntad que ontolgicamente conforma la
omisin de socorro, no es lo mismo que el dolo del delito
de omisin de socorro previsto en el artculo 489 bis del Cdigo penal, que requiere que el omitente sepa que la persona
a quien no auxilia se halla desamparada. Por tanto, aunque
por un momento, y a efectos dialcticos, aceptsemos la premisa metdica del finalismo de que el contenido de voluntad
que forma parte integrante de la estructura lgico-objetiva
de la accin debe ser valorado ya en el juicio de antijuricidad, tendramos que reconocer que tal contenido volitivo no
se identifica con el dolo, y, por tanto, que en ningn caso
CONTENIDO Y FUNCIONES
259
260
CONTENIDO Y FUNCIONES
2.
261
FUNCIONES
Funcin
indiciara.
Cuando el legislador decide tipificar legalmente una accin como injusto punible es porque esa accin, en principio
y por regla general, aparece en abstracto como un ataque
intolerable a bienes jurdicos fundamentales. Por tanto, como
ya hemos dicho anteriormente, la circunstancia de que, en
el caso concreto, una accin sea tpica (es decir, coincida con
la descrita en el tipo legal de injusto), es un indicio de que,
por ello mismo, es tambin antijurdica. Indicio de antijuricidad que nicamente se elimina si se comprueba la existencia
de un causa de justificacin (24).
(23)
262
En virtud de este sistema de regla-excepcin, en la prctica la investigacin de la antijuricidad aparece invertida. Una
vez probada la tipicidad de la accin, el juez no proceder
a una investigacin positiva de la antijuricidad, sino a comprobar la ausencia de causas de justificacin. Como toda
accin tpica es tambin antijurdica (regla), salvo que concurra una causa de justificacin (excepcin), probadas la tipicidad y la ausencia de causas de justificacin, puede darse
por afirmada la antijuricidad (25).
VI. Tipo y adecuacin social
Segn la teora de la adecuacin social, las acciones que
permanecen plenamente dentro de los lmites del orden ticosocial, histricamente condicionado, de la vida de la comunidad, no deben considerarse tpicas aunque formalmente
coincidan con las descritas en los tipos penales y su ejecucin vaya unida a la creacin de riesgos (explotacin industrial de un reactor atmico, prctica de deportes violentos,
uso de automviles, barcos, trenes, aviones) (26).
El criterio de la adecuacin social todava no ha encontrado su definitiva sede ni siquiera en el pensamiento de
quienes lo utilizan. Se discute si debe emplearse como criterio para excluir la tipicidad o para desplazar la antijuricidad de ciertas conductas tpicas. Particularmente ilustrativa
es la vacilacin que se observa en el pensamiento de WELZEL,
comprender no slo la materia de la prohibicin, sino justamente aquella
negacin de ciertos valores que constituye el verdadero fundamento de
la antijuricidad.
(25) La categora regla-excepcin no se utiliza aqu en sentido estadstico, sino como instnmiento metdico. Como advirti A. GRAF ZU
DoHNA, La estructura de la teora del delito (trad. C. Fontn en colaboracin con E. Friker) (Buenos Aires, 1958), pgs. 43-44, son ms las
muertes legtimas causadas en un ao de guerra, que las producidas en
siglos a consecuencia del delito, y las detenciones antijurdicas sojt.
en relacin con las legtimas como gotas de agua en el mar. Por otra
parte, .hay que tener en cuenta que el criterio de la regla-excepcin es,
como dijo E. MEZGER, Tratado, I, cit., pg. 378, un medio auxiliar indispensable, en todo sistema jurdico que haya alcanzado un cierto grado
de evolucin, para la averiguacin de la antijuricidad, pero no significa,
en el fondo, que en un primer momento la conducta tpica por serlo
sea tambin antijurdica y luego, en un segundo momento, en virtud
de la aplicacin de la causa de justificacin deja de ser contraria a
Derecho. La conducta concreta amparada por una causa de justificacin
es siempre desde el comienzo conforme a Derecho.
(26)
190.
CONTENIDO Y FUNCIONES
263
264
CONTENIDO Y FUNCIONES
265
criminadamente en el mundo de lo irrelevante para el Derecho penal a todas las heterogneas conductas que la doctrina
de este mismo nombre invoca como casos de adecuacin
social.
A nuestro juicio, el criterio de la adecuacin social debe
ser rechazado. En primer lugar, porque, como revela la propia
expresin, es un criterio que hace referencia al concepto de
socialidad, absolutamente impreciso e inidneo, pues lo que
importa decidir en esta sede como advierte NUVOLONE
es la adecuacin al Derecho, ya que de lo que se trata es de
establecer la relevancia o irrelevancia jurdico-penal de ciertos hechos. No se pretende excluir a priori la existencia de
un Derecho extra-legislativo, sino de recordar que incluso
en este caso se trata de Derecho y no ya de simple socialidad (35). La diferencia con lo que sucede en el marco de la
accin resulta palmaria. La teora de la accin cumple la
tarea de precisar el objeto de las valoraciones jurdicas. Objeto que, por ello mismo, ha de determinarse con criterios
prejurdicos, pudiendo, por consiguiente, entrar en juego,
como sostienen la doctrina social de la accin, significados
sociales. La tipicidad (y otro tanto cabe decir de la antijuricidad) son, por el contrario, valoraciones jurdicas que se predican de dicho objeto y, por tanto, no pueden resolverse con
simples criterios sociales, sino con criterios que han de ser
necesariamente jurdicos.
En segundo lugar, porque lo que hace la doctrina de la
adecuacin social es, en definitiva, indicar que la prctica de
deportes, los viajes en tren o avin, las relaciones sexuales
entre adultos, etc., son, desde el punto de vista social, actividades absolutamente normales. Pero esto es en verdad
como observa GREGORI totalmente irrelevante para el Derecho penal, porque las valoraciones penales judiciales (entre
las que se cuenta la de la tipicidad) inciden sobre concretos
y singulares comportamientos humanos (36).
Lo que aqu interesa determinar es si esta herida causada con ocasin de la prctica de un deporte es una accin
tpica de lesiones, si esta parada del tren entre dos estaciones es una accin tpica de detenciones ilegales, si esta
(35)
pgina
(36)
pgina
266
muerte producida en campaa es una accin tpica de asesinato. Por ello, en el mejor de los casos, el juicio mismo de
adecuacin social debera proyectarse sobre acciones singulares, y no sobre acciones genricas o actividades despersonalizadas (37). Pero desde este punto de vista, una conducta
concreta, coincidente con la descrita en un tipo penal, no se
puede considerar socialmente adecuada ms que cuando, con
inmediata evidencia, no resulta lesiva del bien jurdico protegido en la correspondiente norma incriminadora o aparece
amparada por una causa de justificacin. Con lo cual trascendemos ya la idea misma de la adecuacin social tal como
la entienden quienes la enarbolan como criterio especfico
de exclusin de la tipicidad.
CAPITULO XIV
La tipicidad: Estructura y composicin del tipo
IL' Composicin
1.
SUJETO ACTIVO
268
plurisubjetivos
COMPOSICIN
269
Desde otro punto de vista se observa que, por regla general, cualquiera puede ser sujeto activo. De ah que la mayora
de los tipos comiencen con el indiferenciado el que (o los
que). Se habla entonces de delitos comunes (5). A veces, en
cambio, el tipo requiere ciertas caractersticas o cualidades
personales peculiares, de tal modo que no puede ser sujeto
activo cualquiera (v. gr., artculo 351: el juez que, a sabiendas, dictare sentencia injusta contra el reo en causa criminal
por delito). Se habla en este caso de delitos especiales. Dentro de esta categora se distinguen los delitos de propia
manov, delitos especiales en sentido estricto y delitos especiales en sentido amplio- (6).
En los primeros, por la propia naturaleza de su injusto,
el nmero de posibles sujetos activos est necesariamente
limitado. Slo puede ser sujeto activo alguien que est en
condiciones de ejecutar inmediata y corporalmente por s
mismo la accin prohibida. Por ejemplo, estupro incestuoso
(4) B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 217. Un anlisis pormenorizado
de las distintas clases de delitos plurisubjetivos, puede verse en F. GRISPIGNI, Diritto Pnale italiano, II (Milano, 1952), pgs. 220 y sigs.
(5) Esta clasificacin nada tiene que ver con la que contrapone los
delitos comunes a los delitos polticos, de la cual nos hemos ocupado
en el captulo X, a propsito de la extradicin.
(6) R. MAURACH, Tratado, I, cit., pgs. 287 y sigs.
270
del artculo 435 del Cdigo penal (7). En los segundos* delitos especiales en sentido estricto, la limitacin de los sujetos activos no viene impuesta por la propia naturaleza del
injusto, sino que es fruto de una decisin legal. Ejemplo:
malversacin de caudales pblicos del artculo 394. Que la
malversacin de caudales pblicos slo pueda cometerse por
funcionarios es una limitacin cuya raz se encuentra en la
esfera de la ley, y no como en el caso del incesto en la propia
naturaleza de las cosas (el incesto ha de darse necesariamente, por su propia naturaleza, entre parientes). Por ltimo,
se denominan delitos especiales en sentido amplio a aquellos
de los que en principio puede ser sujeto activo cualquiera,
pero que, cuando se realizan por determinadas personas cualificadas, motivan una punicin distinta. Por ejemplo, abusos
deshonestos cometidos por funcionario pblico del artculo 383.
2.
ACCIN Y RESULTADO
COMPOSICIN
271
tculo 554: los que causaren estragos por medio de destruccin de aeronave, inmersin o varamiento de nave, inundacin, explosin de una mina o mquina de vapor, etc.).
En principio, es indiferente que la accin tpica se realice
en uno u otro lugar (para el delito de homicidio, es irrelevante el lugar donde se haya producido la muerte). En ocasiones, en cambio, es necesario que la accin se ejecute precisamente en un determinado lugar (delitos con espacio circunscrito) (artculo 150: los que promovieren, dirigieren o
presidieren manifestaciones y otra clase de reuniones al aire
libre en los alrededores del Palacio de las Cortes cuando
estn reunidas).
Otro tanto sucede con la relacin temporal. Por regla general, es indiferente el tiempo en que se efecta la accin.
No obstante, a veces el tipo requiere que la accin se realice
precisamente en un determinado momento (delitos con tiempo circunscrito) (artculo 134: el que en tiempo de guerra
tuviere correspondencia con pas enemigo u ocupado por sus
tropas) (9).
Resultado del delito es aquella modificacin del mundo
exterior que, como efecto de la accin, la ley toma en consideracin para imputrselo jurdico-penalmente al sujeto
activo (la muerte en el homicidio, la destruccin de la cosa
en los daos, etc.). El resultado pertenece, pues, como modificacin del mundo exterior que es a la realidad naturalstica.
Y puede consistir tanto en un efecto material (prdida de un
miembro corporal) como en una consecuencia de orden psquico (artculo 420, primero, del Cdigo penal: imbecilidad
del sujeto pasivo).
El resultado del delito as entendido debe distinguirse de
la ofensa al bien jurdico (que puede revestir las modalidades de dao o peligro, segn se presente como lesin efectiva
o potencial del respectivo bien). Como ya sabemos, los bienes
jurdicos, si bien residen objetivamente, como cualidades
irreales, en las cosas, no pertenecen a la realidad naturalstica, sino al mundo de los valores. Por tanto, la ofensa al bien
jurdico tampoco pertenece a la realidad naturalstica y no
se identifica con la modificacin del mundo exterior, que
puede servirle de substrato. Precisamente por ello, a dife(9) Sobre estas clasificaciones, vid. F. GRISPIGNI, Diritto Pnale, II,
cit., pgs. 282 y sigs., 286 y sigs. y 291 y sigs.
272
(11) El delito existe aqu aun cuando el sujeto, que carece de permiso, sea un experto conductor y no cause ningn resultado daoso
ni peligro.
COMPOSICIN
273
la produccin de una modificacin del mundo exterior derivada de una determinada conducta (v. gr., artculo 420, primero: si de resultas de las lesiones quedare el ofendido
imbcil, impotente o ciego). En los delitos de mera conducta
el desvalor del acto cobra especial relieve, pues en ellos la
accin u omisin se prohibe con independencia de los resultados, precisamente por el desvalor que en s misma considerada entraa.
Combinando el criterio anterior con la forma de accin
tenemos:
a) Tipos de mera actividad. El tipo describe una accin
positiva desligada de cualquier posible resultado. Por ejemplo, artculo 328: el que, en causa criminal por delito, diere
falso testimonio que no perjudique ni favorezca al reo.
b) Tipos de accin y resultado. Pertenecen al tipo tanto
una accin positiva como un resultado derivado de la misma.
Por ejemplo, artculo 420, primero: el que hiriere, golpeare
o maltratare de obra a otro... si de resultas de las lesiones
quedare el ofendido imbcil, impotente o ciego.
c) Tipos de mera omisin. Constituyen el paralelo de
los delitos de mera actividad. El tipo describe nicamente
una omisin desligada de cualquier posible consecuencia.
Por ejemplo, artculo 584, 14: los que, encontrando abandonado a un menor de siete aos, no le presenten a la autoridad o a su familia, o no le presten, en su caso, el auxilio
que las circunstancias requieran.
d) Tipos de omisin y resultado. Se corresponden con
la clasificacin de delitos de accin y resultado. Al tipo pertenece tanto una omisin como un resultado que es consecuencia de la misma. Por ejemplo, artculo 395: el fimcionario que por abandono... diere ocasin a que se efecte por
otra persona la sustraccin de caudales o efectos pblicos.
e) Tipos de prohibicin de resultado. Comprendemos
bajo esta denominacin aquellos tipos que, en realidad, se
limitan a prohibir la produccin de un resultado (tipos prohibitivos de causar), siendo indiferente que el evento se verifique como consecuencia de una accin positiva o de una omisin. Por ejemplo, artculo 302, nmero 4: funcionario que
comete falsedad en documento pblico faltando a la verdad
en la narracin de los hechos. En esta modalidad de falsedad ideolgica, el contenido del documento puede resultar
274
COMPOSICIN
275
Se denominan tipos mixtos alternativos cuando las distintas modalidades de conducta son fungibles entre s y resulta indiferente que se realice una u otras o incluso todas.
En este ltimo supuesto el delito contina siendo nico. Por
ejemplo, artculo 385: el funcionario pblico que solicitare
o recibiere, por s o por persona intermedia, ddiva o presente.... Es indiferente que el funcionario solicite o reciba
la ddiva, y, por otro lado, si primero solicita y luego recibe
la ddiva o presente, sigue cometiendo un solo delito y no
dos. Se llaman tipos mixtos acumulativos cuando cada una
de las modalidades constituye por s misma una unidad delictiva, de tal modo que el sujeto comete tantos delitos como
modalidades de conducta realiz. Por ejemplo, artculo 394:
el funcionario pblico que sustrajere o consitiere que otro
sustraiga los caudales o efectos pblicos.... Si, por una parte,
el funcionario sustrae caudales pblicos y, por otra, consiente
que otra persona, a su vez, sustraiga tambin, ejecuta dos
delitos.
3.
OBJETO DE LA ACCIN
cit., pg.
198.
276
BIEN JURIDICO
Todo tipo describe una accin dirigida contra bienes jurdicos. Si en efecto es posible, como acabamos de ver, la existencia de delitos sin objeto de la accin (objeto material),
no hay delitos sin bien jurdico (tambin denominado objeto
de proteccin, objeto jurdico u objeto del delito sin ms).
Del concepto de bien jurdico nos hemos ocupado ya en
el captulo primero, a propsito de la funcin del Derecho
penal. Bien es todo aquello que satisface las necesidades fsicas, intelectuales o morales del hombre. El bien jurdico
no existe como tal en la realidad naturalstica. El bien jurdico, en cuanto algo que vale, es decir, en cuemto valor es,
como todos los valores, irreal. Pero no es una pura creacin
de la mente humana, sino, por el contrario, algo objetivo que
reside, como cualidad irreal, en las cosas. Mediante la abstraccin de nuestro pensamiento no creamos, sino que reconocemos o descubrimos el valor que tienen las cosas. Entendemos por bien jurdico todo aquello que, desde el punto de
vista del orden social, aparece como un valor positivo y, precisamente por ello, goza de la proteccin del Derecho. Toda
norma jurdico-penal que define un delito sirve a la proteccin de estos valores. Por ejemplo, el artculo 407 protege el
valor vida; el 480, el valor libertad; los artculos 453 y siguientes, el valor honor; el 514 y siguientes, el valor propiedad; et 302, el valor de la fe pblica; el artculo 489 bis,
el valor de la solidaridad humana, etc.
Toda accin tpica aparece orientada a la puesta en peligro o lesin de bienes jurdicos. En el tipo el legislador
describe aquellas expresiones de la vida humana que, segn
su criterio, encaman la negacin de los valores jurdico-cri-
COMPOSICIN
277
(16)
Cfr.
E. MEZGER, Tratado,
I, cit., pg.
402.
278
COMPOSICIN
279
280
COMPOSICIN
281
SUJETO PASIVO
Un importante sector doctrinal distingue entre sujeto pasivo genrico o mediato y sujeto pasivo especfico o inmediato. Sujeto pasivo genrico de todo delito es siempre el
Estado, desde el momento en que, como hemos visto en su
lugar, la norma penal protege a los bienes, incluso cuando
stos son individuales y pertenecen a particulares, desde ima
perspectiva pblica y en inters de toda la comunidad cuya
(23)
282
COMPOSICIN
283
B. PETROCELLI, Principi,
284
285
286
287
(30) Vid. por todos C. ROXIN, Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale, 2.' ed. (Hamburgo, 1970). De esta problemtica se haba
ocupado ya la doctrina italiana bajo el epgrafe de antijuricidad especfica. Cfr. G. BETTIOL, Diritto Pnale, cit., pg. 293.
(31) Cfr. J. CRDOBA RODA, Nota al Tratado de Maurach, I, cit., pgina 354; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 187, y G. BETTIOL, Diritto
Pnale, cit., pg. 294.
CAPITULO XV
La tipicldad: La adecuacin tpica
I. La adecuacin tpica
El tipo, tal como aparece en la ley, es la representacin
conceptual de la conducta prohibida. La accin que el Tribunal enjuicia en el caso concreto es, en cambio, un hecho
histrico perteneciente al mundo de los fenmenos reales.
La tipicidad o adecuacin tpica (Tatbestandsmdssigkeit) expresa la relacin de coincidencia entre la accin real y la
representacin conceptual del comportamiento prohibido contenida en el tipo. La tipicidad es, pues, un predicado. La accin tpica es un sustantivo del que se ha predicado ya la
tipicidad.
Como ya sabemos, hay tipos que se satisfacen con la
prctica de una mera conducta del sujeto (v. gr., artculo 340
bis c: conducir sin habilitacin legal) y tipos que, por el
contrario, requieren la produccin de un resultado (modificacin del mundo exterior derivada de la accin) (v. gr., articulo 420, primero: herir, golpear o maltratar de obra a otro
de lo que resulta imbecilidad, impotencia o ceguera del ofendido). La comprobacin de la tipicidad es relativamente simple en la primera hiptesis y ms compleja en la segunda.
En efecto, cuando al tipo pertenece la produccin de un
resultado, la afirmacin de la tipicidad exige que, adems de
la coincidencia, en su caso, de la accin ejecutada con la
descrita en la ley (v. gr., la coducta realizada deber consistir
precisamente en un herir, golpear o maltratar), exista un
nexo entr*-la accin y el resultado, de tal suerte que ste
pueda serle atribuido objetivamente al autor (es necesario
que la imbecilidad, impotencia o ceguera aparezcan precisamente como resultado de las heridas, golpes o malos tratos
inferidos por el sujeto activo al ofendido). Presupuesto esencial aunque no siempre nico, como veremos ms adelante de esa imputacin objetiva del resultado es la existencia
de una relacin causal (1).
(1) I^s prcticos italianos llamaban a esta imputacin objetiva del
resultado imputatio facti y utilizaban la expresin imputatio turis para
290
11
1.
291
resultado, y por otro lado se castigan, a ttulo de delito frustrado (artculo 3 del Cdigo penal), aquellos casos en que,
a pesar de haberse realizado la accin descrita en la ley, no
se produce el resultado tpico cuya presencia hubiera determinado la consumacin del delito (v. gr., se dispara de manera idnea sobre la vctima, pero sta no muere). Si, efectivamente, el resultado fuese elemento integrante de la accin,
habra que concluir, pues, que hay modalidades delictivas
sin accin lo que ciertamente no se atreve a sostener nadie.
El concepto legal de frustracin prueba, inequvocamente,
que accin y resultado tpico son distintos y que puede existir
ntegra la primera sin que se produzca el segundo.
Tan evidentes realidades obligan a quienes consideran
al resultado como elemento de la accin a distinguir entre
un concepto estricto y un concepto amplio de accin. El primero coincide con lo que es propiamente la accin. El segundo comprende a la accin en sentido estricto y al resultado. Pero en seguida se advierte que este ltimo concepto
amplio es, contemplado exclusivamente desde el punto de
vista de la accin, arbitrario, y que en realidad se elabora
trascendiendo el marco de la accin e incidiendo en el mbito del tipo. Porque, en definitiva, el resultado que se estima
elemento integrante de la accin no es todo y cualquier resultado derivado de la accin, sino nica y exclusivamente el
resultado tpico.
Cada accin es un factor causal que dispzira una cadena
de efectos que tiende virtualmente al infinito. La accin homicida produce la muerte de la vctima, el dolor moral de
los parientes, el descenso del patrimonio econmico de la
familia, el traslado de sta a otra ciudad, la imposibilidad de
que los hijos del fallecido sigan estudiando, la necesidad
de que stos trabajen y uno de ellos sufra con tal motivo un
accidente laboral, etc.
Resultado del tipo de homicidio es exclusivamente la
muerte, nico incorporado al correspondiente tipo de delito (artculo 407: el que matare a otro). Otras consecuencias derivadas de la misma accin, como el dolor moral y los
perjuicios econmicos, sern tomados en cuenta para graduar
la responsabilidad civil (artculo 104 del Cdigo penal), pero
no constituyen el resultado del tipo de homicidio. Otras
292
Para que un resultado pueda serle imputado objetivamente a im sujeto es preciso que la accin de ste aparezca
como causa de aqul (4).
Qu se entiende por causa? Segn el concepto lgico,
perteneciente a la teora de la ciencia en general, causa es el
complejo de todas las condiciones necesarias para la produccin de un hecho. Es, en definitiva, el antecedente necesario
y suficiente de un fenmeno, segn la conocida definicin
de STUART MILL.
293
La doctrina jurdico-penal de la causalidad trata precisamente de indicar qu caractersticas debe reunir el nexo
causal interce^iente entre la accin y el resultado tpico para
que ste pueda serle objetivamente atribuido al autor. Las
teoras avanzadas al respecto son innumerables, casi tantas
como penalistas se ocuparon del tema. A efectos expositivos,
y tomando como punto de referencia la posicin adoptada
(5) Cfr. A. DE MARSICO, Diritto Pnale. Parte Genrale (reimpresin
con notas de M. Mazzanti) (Napoli, 1969), pg. 80.
(6) Como afirma, con razn, R. MAURACH, Tratado, I, cit., pg. 224,
a este proceso de aislamiento, a primera vista arbitrario, se encuentra
obligado el Derecho penal. Para perfilar el hecho determinante de la
responsabilidad debe tomar como punto de partida la conducta del
autor. El Derecho penal, con consciente exclusin de las causas antecedentes y concurrentes, considera tan slo como causal para im resultado el propio hacer del autor... su conducta adecuada al tipo.
294
A. Teora de la condicin
De acuerdo con el concepto lgico de causa, segn esta
teora todas las condiciones necesarias para la produccin de
un resultado tienen el valor de causa. Todas ellas son equivalentes. De ah que tambin se le conozca con la denominacin de teora de la equivalencia. Toda conditio sine qua
non del resultado es causa del resultado. Fue formulada por
primera vez por el procesalista austraco GLASSER e introducida en el siglo pasado en la prctica del Tribunal del Reich
alemn por YON BURI.
La frmula prctica que utiliza para avergiuar si la conducta del autor es causa del resultado es muy sencilla. La
accin es causa del resultado si no puede ser suprimida
mentalmente, en na. hipottico proceso de eliminacin, sin
que al mismo tiempo desaparezca el resultado (8). La sencillez y (faridad de esta frmula explica la gran aceptacin
que tuvo siempre la teora de la condicin en la praxis judicial.
Su gran inconveniente es que, al considerar a toda con(7) Cfr. E. MEZGER, Tratado, I, cit., pgs. 241 y sigs.
(8) Es desacertada la frmula negativa: la accin no es causa, si
el resultado se hubiera producido tambin sin la accin.
295
ditio sine qua non como causa del resultado, provoca una
ampliacin insatisfactoria de la esfera de la responsabilidad
criminal. Algunos ejemplos lmites pueden ilustrarlo. En
plena discusin en un jardn pblico, A empuja levemente
a B, que resbala y cae a un estanque; B contrae, debido a la
bronquitis crnica que padece, una pulmona y fallece a consecuencia del incendio que se declar en la clnica en que
haba sido ingresado. A hiere levemente a B, que muere,
a consecuencia de un accidente de circulacin, cuando era
trasladado en taxi a una casa de socorro. En ambos casos
la conducta de A es, segn la teora de la condicin, causa
de la muerte de B, porque suprimido mentalmente el empujn o las heridas leves, la muerte no se hubiese producido
(si no se hubiese producido el empujn, B no habra cado
al estanque; si no hubiese cado al estanque, no habra contrado la pulmona; si no hubiese contrado la pulmona, no
habra sido ingresado en la clnica; si no hubiese sido ingresado en la clnica, no habra sido alcanzado por el incendio
declarado en sta, etc.). Por tanto, el resultado muerte debe
serle objetivamente imputado a A y, en consecuencia, hay
que reconocer que la conducta de ste cumple el tipo del
homicidio.
Los partidarios de la teora de la condicin se defienden,
frente al inconveniente apuntado, contraargumentando que
considerar a la accin, que ha sido conditio sine qua non,
causa del resultado, no quiere decir an que el autor deba
responder criminalmente por ese resultado. Para que as suceda es preciso que concurran otros requisitos, entre ellos
la culpabilidad adecuada. Se habla, en este sentido, del
correctivo de la culpabilidad, que vendra a conjurar el peligro de una desmesurada extensin de la esfera de la responsabilidad criminal. En los ejemplos expuestos, aunque se
afirma que A caus la muerte de B, slo responder del delito
de homicidio si la caus culpablemente (con dolo o por imprudencia).
Ahora bien, la excesiva extensin del nexo causal que origina la doctrina de la condicin no siempre puede ser reducida, a efectos de responsabilidad criminal, mediante el
correctivo de la culpabilidad. Este correctivo no puede ser
invocado, por de pronto, en dos grupos de casos (9):
(9)
296
B.
297
Teora de la adecuacin
298
299
imputacin
La teora de la relevancia, uno de cuyos ms caracterizados representantes fue MEZGER, parte de la firme premisa
de que lo que es causa en sentido lgico-cientfico tiene que
ser tambin causa en el marco jurdico-penal. Lo que es
conditio sine qua non del resultado es causa del resultado.
Ahora bien, la equivalencia causal de las condiciones no se
traduce en equivalencia jurdica de las mismas. Desde el
punto de vista jurdico-penal, hay condiciones irrelevantes
y condiciones relevantes.
Los dos presupuestos exigidos tradicionalmente para que
el sujeto deba responder por el resultado, a saber, que objetivamente lo haya causado y que subjetivamente lo haya producido de modo culpable, han de convertirse en estos tres:
1. Nexo causal entre accin y resultado.
2. Relevancia del nexo causal.
3. Culpabilidad.
Las premisas de la teora de la relevancia conducen, en
ltimo trmino, a la distincin entre causalidad e imputacin
objetiva del resultado. Con razn sea^^ WESSELS que la teora
de la imputacin objetiva se apoya en la teora de la relevancia (15). Quien ha puesto una conditio sine qua non del
resultado ha causado el resultado. Pero para que ste pueda
serle objetivamente atribuido (imputacin objetiva) es necesario adems que tal condicin sea relevante. La causalidad
no es el nico presupuesto de la imputacin objetiva del
resultado. En realidad sta depende de dos presupuestos:
1.) la efectiva existencia de un nexo causal, y 2.) la relevancia jurdico-penal de ese nexo.
La existencia del nexo causal habr de determinarse mediante la misma frmula utilizada por la doctrina de la equivalencia, ya que, igual que sta, la teora de la relevancia
admite como nico concepto vlido de causa el cientfico
general. Si la accin del autor no es conditio sine qua non
del resultado, faltar el primer presupuesto de la imputacin
objetiva. Si lo es, existir este primer presupuesto y deber
(15) J. WESSELS, Strafrecht.
Algemeiner
300
(17) Cfr. J.
pgina 239.
CRDOBA RODA,
301
un proceso causal irregular, tales conductas hayan sido efectivamente conditio sine qua non del resultado muerte.
Como vemos, la teora de la relevancia coincide con la
de la condicin en cuanto al concepto mismo de causa y a
la equivalencia causal de todas las condiciones. Se aparta de
ella, en la medida en que no admite que la equivalencia
causal se traduzca en equivalencia jurdico-penal y, por tanto,
exige algo ms que la simple existencia de un nexo causal
para la imputacin objetiva del resultado. Coincide con la
de la adecuacin en tanto sostiene que la simple circunstancia de que la accin haya sido conditio sine qua non del
resultado no es suficiente para atribuir objetivamente al autor
dicho resultado. Se aparta de ella en la medida en que rechaza la creacin de un especfico concepto jurdico-penal
de causa y considera vlido tambin en Derecho penal el
concepto lgico-cientfico general de causa.
La doctrina de la relevancia consigue corregir los excesos
de la de la condicin, y lo hace de manera metodolgicamente ms correcta que la teora de la adecuacin.
En verdad, no alcanzan a la teora de la relevancia los
reparos crticos dirigidos contra la de la adecuacin. La
teora de la relevancia, al reconocer comjj. vlido el concepto
general lgico-cientfico de causa, garantiza la necesaria vinculacin del Derecho penal con las restantes ciencias y la
realidad emprica. No incurre en el defecto de trocar lo
irrelevante para el Derecho en inexistente. Lo que es
causa fuera del Derecho penal es tambin causa en Derecho
penal, aunque no sea causa relevante a efectos de la imputacin objetiva del resultado. Por otra parte, aleja la denunciada incertidumbre del pensamiento de la adecuacin desde
el momento en que refiere la idea de adecuacin al sentido
del respectivo tipo concreto y la sita, por consiguiente, dentro de las fronteras seguras de la tipicidad (18).
(18) La teora de la relevancia ha contado con eminentes patrocinadores y simpatizantes. Basta recordar en Alemania a E. MEZGER, Tratado, 1, cit., pgs. 241 y sigs.; en Italia a F. CARNELUTTI, Teora general
del delito (trad. V. Conde) (Madrid, 1952), pgs. 196-210, notas 78 y 82,
y en Espaa a L. JIMNEZ DE ASA, La relacin de causalidad y la responsabilidad criminal, en El Criminalista, II (Buenos Aires, 1950), jjginas 158 y sigs. Como recuerda F. DAZ DALOS, La causalidad material
en el delito (Barcelona, 1953), pg. 67, la principal objecin que se
levanta a la teora de la relevancia yace en su recurso a la tipicidad
que, por s mismo, no puede resolver todos los casos, sobre todo cuando
el verbo tpico parece abarcar todas las posibles formas de realizacin
302
5.
303
304
305
306
que en el hacer activo. No obstante, con frecuencia la doctrina, vctima del prejuicio metodolgico de contemplar a la
omisin con la ptica instrumentada para el anlisis de la accin positiva, se afan intilmente en hallar en la omisin
un elemento material y una causalidad idnticos a los del
hacer activo.
En su momento hemos reconocido que la omisin carece
de un propio elemento fsico que constituya el correlato del
movimiento corporal de la accin positiva. Del mismo modo
hay que reconocer ahora que si se 'entiende la causa en
sentido fsico-material, propio de las ciencias de la naturaleza, la omisin carece de valor causal. A este respecto, afirma algn autor: sin entretenernos en la crtica de stas y
de otras teoras, nosotros nos declaramos, sin ms, partidarios de la corriente que niega todo valor causal a la omisin.
La relacin de causalidad est constituida por dos trminos
que tienen carcter material: una entidad material, existente
en el mundo extemo y perceptible por los sentidos, deben
ser tanto la causa que produce cuanto el evento producido (31). Tambin en este punto el concepto de causalidad
de los penalistas refleja el influjo ejercido por las ciencias
de la naturaleza, que haban alcanzado ya un predominio
estelar a finales del siglo pasado.
Pero el concepto de causa que nosotros hemos formulado
no es el mecnico-material, especfico de las ciencias de la
naturaleza, sino el concepto lgico-cientfico general, que ha
de ser valedero tambin para las ciencias sociales. Causa
es, conforme a este concepto, el complejo de todas las condiciones necesarias para la verificacin de un hecho. Ahora
bien, para la produccin de un evento no basta, en verdad,
la presencia de ciertos hechos, se precisa tambin la ausencia de otros; es necesario, en otras palabras, que no existan
hechos que obstaculicen la accin de los primeros. Se trata
de las llamadas condiciones negativas, las cuales no son menos necesarias que las positivas para la produccin del resultado. Sobre ste punto concuerdan los principales cultivadores de la lgica, comenzando por STUART MILL, el cual, para
demostrar que tambin un hecho negativo puede ser condicin, pone el ejemplo del ejrcito que fue sorprendido por(31) B. PETROCELLI, Principi, cit., pg. 316.
307
308
309
310
311
312
alpino que asume la garanta de la seguridad de los excursionistas), y c) un actuar precedente (v. gr., el cazador que
hizo fuego en el bosque para preparar la comida, est obligado a tomar luego todas las medidas necesarias para evitar
un incendio del monte).
Hoy se tiende a la sustitucin, o al menos a la integracin,
de tal clasificacin formal por otra que obedezca a criterios
materiales. Se habla desde esta perspectiva de dos grandes
grupos de deberes de garanta: 1.) los que consisten en la proteccin de determinados bienes jurdicos, y 2.) los que tienen
por objeto velar por determinadas fuentes de peligro.
1. Deberes de proteccin para determinados
rdicos. Dan lugar a tres categoras:
bienes ju-
a) Situaciones de garanta provinientes de relaciones jurdicas fundadas en especiales principios jurdicos o en estrechos vnculos naturales. Por ejemplo, deberes entre cnyuges,
entre padres e hijos.
b) Situaciones de garanta procedentes de ciertas comuniones de riesgo o de vida. Por ejemplo, las surgidas entre
participantes de una expedicin de montaismo, o entre los
que habitan en comn la misma casa.
c) Situaciones de garanta derivadas de la libre asuncin
de deberes de proteccin o auxilio. Por ejemplo, el deber que
asume, en virtud de contrato, el gua alpino.
2." Deberes de velar por determinadas
Originan tambin tres categoras:
fuentes de peligro.
a) Situaciones de garanta nacidas de un peligroso actuar precedente. Quien ha perturbado el orden social (ingerencia), debe cuidar que la situacin de peligro por l creada
no desemboque en la produccin de un resultado tpico.
b) Situaciones de garanta dimanadas de las fuentes de
peligro que existen en el seno de la propia esfera social de
seoro de uno mismo y que no suponen ni un peligroso
actuar precedente ni la libre y voluntaria asuncin de una
funcin de auxilio o proteccin de determinados bienes jurdicos. Por ejemplo, el propietario de automvil debe mantener a ste en condiciones mecnicas de seguridad, el doma-
313
Strafrecht-Allgemeiner
Teil, cit., pgs. 119-121, y E. BACIGALUPO, Delitos
impropios de omisin (Buenos Aires, 1970), pgs. 106 y sigs.
314
piada para no impedir el resultado tpico (ceguera), su conducta es atpica, pues no ha herido, golpeado o maltratado
de obra a su hijo. El problema causal slo se suscita despus de comprobada la presencia de una conducta tpica.
Si la conducta no es ya tpica, la atipicidad est ya asegurada
y huelga plantearse cualquier problema causal.
4.
No existe en el Cdigo penal espaol ningn precepto especficamente dedicado a la comisin por omisin. La regulacin de sta queda, por tanto, confiada a la elaboracin
jurisprudencial.
A. mbito
Por lo que se refiere a la admisin de la comisin por
omisin por parte del Tribunal Supremo, hay que distinguir
la esfera de los delitos imprudentes y la esfera de los delitos
dolosos.
a. La comisin por omisin en la esfera de los delitos
imprudentes
En el marco de los delitos culposos la jurisprudencia del
Tribunal Supremo espaol admiti con relativa frecuencia,
en todas las pocas, la comisin por omisin. No muestra
nuestro ms alto Tribunal demasiados inconvenientes para
admitir la comisin por omisin en el campo de los delitos
imprudentes, pese a que el tenor literal del artculo 565, al
hablar del que ejecutare un hecho, parece referirse de un
modo inmediato a una realizacin activa y aun material.
Ya al definir la doctrina jurisprudencial el concepto de
culpa y desarrollar los requisitos de la imprudencia punible
seala, en primer trmino, la existencia de una accin u omisin (36) y, en segundo lugar, la existencia de un mal efectivo y tpicamente definido en la ley como delito ligado
a la accin u omisin por una relacin natural de causalidad (37). Importa destacar a este respecto que cuando la
(36) Sentencias de 3 de marzo de 1927, 6 de marzo de 1928 y 16 de
noviembre de 1935, entre otras.
(37) Sentencias de 7 de diciembre de 1933 y 6 de febrero de 1952.
315
advirti, sin embargo, con razn, que del articulo 565 se deriva la necesidad d llevar a cabo precisamente la misma conducta objetiva que
en los delitos dolosos, apareciendo la imprudencia encadenada a todo
el proceso de ejecucin (de los delitos dolosos) con sus genuinas modalidades.
316
317
318
319
(47)
y 30 de
(48)
peccin
(50) Vid. E. CUELLO CALN, Derecho Penal, I, cit., pg. 337, y A. QUIN-
CAPITULO XVI
La antijuricidad de la conducta tpica
1.
La formulacin de la antijuricidad como concepto autnomo debe su origen sobre todo a I H E R I N G (3). Este autor
(1) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pg. 48-49,
(2)
176.
G) Vid. la exposicin que ofrece G. CAN, Antigiuridit e colpevolezza. Saggio per una teora dell'illecito civile (Padova, 1966), pg. 38
y siguientes.
322
observ que la posicin del poseedor de buena fe es indudablemente diversa de la del ladrn. Al primero, precisamente por su buena fe, no se le puede reprochar que tenga
en su poder la cosa ajena. Al segundo, en cambio, s. Con
todo, la situacin del poseedor d buena fe no puede considerarse conforme a Derecho. Por eso el ordenamiento jurdico predispone los medios adecuados para eliminarla, concediendo al legtimo propietario la accin restitutoria. En
definitiva, la posicin del poseedor de buena fe es antijurdica, pero no es culpable. La culpabilidad es requerida por
el ordenamiento para la aplicacin de otras consecuencias
jurdicas. Por ejemplo, la obligacin de resarcimiento. La
posicin del ladrn que tiene en su poder la cosa ajena, en
la medida en que es no slo antijurdica, sino adems culpable, fundamenta correlativamente no slo la obligacin
de restituir la cosa sustrada, sino tambin la de resarcir
(reparacin de daos e indemnizacin de perjuicios causados como consecuencia de la sustraccin).
Desde este punto de vista, IHERING distingue dos formas
de contrariedad al ordenamiento jurdico: ima objetiva y
otra subjetiva. Sobre la base de esta dicotoma, acogida por
la pandectstica del siglo pasado, se desarroll la teora que
diferencia la antijuricidad, entendida como expresin de los
elementos objetivos, de la culpabilidad, entendida como expresin de los elementos subjetivos de las infracciones jurdicas (4).
En estas primeras formulaciones la antijuricidad se concibe fundamentalmente de un modo objetivo. Lo que resulta, por lo dems perfectamente explicable si se piensa que
de lo que se trataba era de dotarla de autonoma frente a la
caracterstica de la culpabilidad, concebida, a su vez, como
la parte subjetiva de las infracciones jurdicas.
Frente a la concepcin objetiva se ha desarrollado, sin
embargo, una concepcin subjetiva de la antijuricidad.
Cada una de ambas concepciones se ve favorecida por
determinadas teoras sobre cada uno de los dos elementos
de cuya contradiccin deriva el concepto mismo de antijuricidad: la accin y la norma jurdica.
e colpevolezza,
323
324
325
muerte al prjimo. Si el artculo 489 bis ordena, bajo la amenaza de la pena de arresto mayor o multa de 10.000 a 20.000
pesetas, socorrer a personas desamparados y en peligro manifiesto y grave, es porque estima que el valor de la solidaridad humana es tico-socialmente valioso y debe ser realizado medicmte la prestacin de auxilio a quien lo necesita.
En las normas jurdicas observa LEGAZ se contiene
un "imperativo" y por eso son "preceptos"; pero el imperativo no se confunde con el furo mandato y, adems, en la
base de las normas hay tambin un "juicio", un "dictamen
de la razn", dicho en trminos clsicos: pero el dictamen
no tiene valor prescriptivo, es un producto de la "prudencia", de la "sabidura de lo agible" ante un caso concreto,
pero no es la decisin de hacerlo ni una orden de que se
haga. En el dictamen hay el puro conocimiento de lo que
se debe hacer, y la enunciacin de ese deber ser. Pero en el
precepto hay, fundamentalmente, un "instar" la realizacin
de lo que, con arreglo al dictamen, hay que hacer (8).
De esta suerte la norma jurdica vincula el mundo de
los juicios con el mundo de las acciones (9). Porque valora
negativa o positivamente determinadas acciones, prohibe u
ordena imperativamente su realizacin. De ah que, desde el
punto de vista lgico, quepa contemplar a la norma jurdica
desde una doble perspectiva: como norma objetiva de valoracin y como norma subjetiva de determinacin. La funcin de la norma jurdica puede descomponerse lgicamente
en dos fases: por un lado, valora objetivamente ciertas acciones como valiosas o disvaliosas desde el punto de vista
tico-social y por otro, se dirige subjetivamente a los destinarlos imponindoles el deber de decidirse conforme a aquella valoracin.
La accin es antijurdica cuando contradice la norma
jurdica en tanto norma objetiva de valoracin, y slo se
convierte en culpable cuando la contradice en tanto norma
subjetiva de determinacin, es decir, cuando el autor pudiendo y debiendo decidirse personalmente conforme a lo
que ordena la norma opt por realizar la accin antijurdica.
En ningn caso debe perderse de vista que del mismo
(8) L. LEGAZ LACAMBRA, Filosofa del Derecho, 4.* ed. (Barcelona, 1975),
pginas 388-389.
(9) Cfr. ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und totes in Bindings ormentheorie, cit., pg. 76.
J26
327
328
des sern valoradas posteriormente en el juicio de culpabilidad, a fin de reprocharle personalmente al autor, en su
caso, que haya decidido realizar la accin contraria a la norma objetiva de valoracin cuando poda, en cambio, haber
obrado conforme al deber que subjetivamente le impona la
^norma de determinacin.
Que el juicio de antijuricidad sea, en el sentido indicado,
objetivo no quiere decir que haya de referirse exclusivamente al aspecto objetivo de la accin. En este punto concuerdan
los representantes de la dogmtica tradicional y los partidarios de la doctrina finalista (15).
En realidad, un juicio de antijuricidad referido nicamente al elemento objetivo-externo del hecho no se defendi
siquiera en pleno apogeo de la concepcin causal de la accin. En la medida en que dicha doctrina exiga para la
existencia de accin la presencia de voluntariedad un impulso voluntario, la antijuricidad, como atributo que se
predica de la accin, recaa necesariamente sobre ese mnimo coeficiente subjetivo.
La tesis que atribua todo el aspecto objetivo del hecho
a la antijuricidad y todo el aspecto subjetivo a la culpabilidad fue abandonada tiempo ha. La doctrina de los elementos subjetivos de la antijuricidad, comenz a elaborarse dogmticamente en Alemania a partir de ciertas sugerencias
formuladas por H. A. F I S C H E R en 1911 y se desarroll gracias sobre todo a las fundamentales aportaciones posteriores
de HEGLER (1914), M. E. MAYER (1915) y MEZGER (1923 y 1926).
329
Ahora bien, a veces la determinacin del carcter socialmente daoso y penalmente antijurdico del hecho no puede
efectuarse sin apelar a ciertos elementos subjetivos que, por
regla general, se valoran en el marco de la culpabilidad.
Como hemos visto, en los llamados delitos de intencin, delitos de tendencia y delitos de expresin, de los que nos
hemos ocupado en el captulo XIII, la ley anticipa e incorpora al tipo de injusto elementos subjetivos que, por tanto,
resultan determinantes para la fundamentacin de la antijuricidad tpica del hecho.
Esta anticipacin de elementos subjetivos al mbito de
la antijuricidad suele obedecer bien a la equivocidad del
aspecto objetivo del hecho bien al propsito de adelantar la
lnea de la pimibilidad (17). En el primer sentido, hemos
comprobado al referirnos a los delitos de tendencia que una
accin idntica desde el punto de vista objetivo, como es,
por ejemplo, la de palpar los rganos genitales de otra persona, puede ser conforme a Derecho o tpicamente injusta
de acuerdo con la figura delictiva de abusos deshonestos,
segn se efecte como exploracin necesaria y con el propsito de obtener un diagnstico mdico o con la finalidad de
satisfacer deseos lbricos. En el segundo sentido, pueden
ser citados como ejemplos los denominados delitos de intencin: el artculo 514, 1, del Cdigo penal castiga el hurto
ya tan pronto como se toma la cosa mueble ajena con
nimo de lucro sin esperar a que el sustractor consiga en
efecto el lucro perseguido; el artculo 292 castiga la adquisicin de ttulos al portador para ponerlos en circulacin antes ya de que se pongan en circulacin; el artculo 306 castiga la falsedad en documento privado tan pronto consta el
nimo de causar perjuicio a tercero, sin necesidad de que
tal perjuicio llegue efectivamente a causarse.
Ambas consideraciones, equivocidad del aspecto objetivo
y anticipacin de la punibilidad concurren conjuntamente
en la tentativa de delito a cuyo injusto pertenece siempre,
como elemento subjetivo, la intencin de consumar el hecho
previsto por la ley como delito.
El castigo de la tentativa supone siempre un adelantamiento de la punibilidad. El hecho se castiga, a ttulo de delito
intentado, cuando el culpable da principio a la ejecucin del
(17) Cfr. E. MEZCER-H. BLEI, Strafrecht.
pgs. 88-89.
AUgemeiner
Teil, cit.,
330
331
La ausencia del resultado, que se da siempre necesariamente en la tentativa, obliga a adelantar para la determinacin de la antijuricidad, momentos subjetivos cuya anticipacin no tiene porqu ser necesaria cuando se ha producido
ya la consumacin (19).
Hasta aqu nos hemos referido a los elementos subjetivos de lo injusto que operan fundamentando la existencia
de antijuricidad (delitos de intencin, delitos de tendencia,
delitos de expresin, tentativa de delito). Pero el Derecho
positivo reconoce tambin elementos subjetivos que juegan
en la exclusin de la antijuricidad. En efecto, las causas de
justificacin (que eliminan la antijuricidad) requieren a veces la concurrencia de ciertos elementos subjetivos. As la
legtima defensa de extraos (artculo 8., 6, del Cdigo
penal) exige que el defensor acte con voluntad o nimo de
defensa y no impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegtimo. Quien defiende a un extrao frente a un
agresor injusto, no por defender a aqul, sino para vengarse
de ste, no queda cubierto por la eximente de legtima defensa y, por tanto, su accin ser antijurdica. La exclusin
de la antijuricidad depende, pues, en ocasiones de la presencia de ciertos elementos subjetivos.
V. Contenido material de la antijuricidad. Desvalor de accin
y desvalor de resultado. Los conceptos de dao y peligro.
La constitucin de lo injusto en los delitos culposos y en los
delitos de comisin por omisin
1.
El c o n t e n i d o m a t e r i a l d e la a n t i j u r i c i d a d e s t c o n s t i t u i d o
f u n d a m e n t a l m e n t e y e n p r i m e r l u g a r p o r l a lesin o p u e s t a
en peligro de bienes j u r d i c o s (20).
delito no se puede identificar con el dolo, tal como lo entiende el Cdigo penal espaol. Esta intencin no comprende an, como la malicia
de que habla el Cdigo penal, la conciencia de la antijuricidad. Cfr.
G. RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios, I, cit., pg. 95 y 124.
332
333
334
vertido ya al hablar de la funcin del Derecho penal. Nuestro Cdigo no permite equiparar la penalidad de la consumacin con la de la tentativa o frustracin. Obliga a rebajar
la pena en los casos de tentativa o frustracin (arts. 51 y 52).
En el caso de quien dispara sobre otro con nimo homicida,
el desvalor de accin es idntico tanto si el disparo alcanza
a la vctima y le cause la muerte como si no da en el blanco.
Si el Cdigo penal hubiere considerado decisivo el desvalor
de accin sobre el desvalor de resultado, castigara con la
misma penalidad todas las fases de ejecucin mencionadas
o, al menos, permitira equipararlas, porque en todas ellas
el desvalor de accin es exactamente el mismo. No lo hace,
sin embargo, as. Conforme al Cdigo penal espaol la tentativa y la frustracin deben necesariamente ser castigadas
con pena inferior a la de la consumacin, porque falta en
ellas, por definicin, el desvalor de resultado.
Por otro lado, como tambin hemos anticipado al precisar
la funcin del Derecho penal, la impunidad de la denominada tentativa irreal defendida incluso por quienes otorgan
primaca al desvalor de accin viene a demostrar que el
primado corresponde verdaderamente al desvalor de resultado. Tal impunidad evidencia que un desvalor de accin
desconectado del desvalor de resultado carece de relevancia
penal. La impunidad de quien se propone producir la muerte de otra persona por medio de rezos o conjuros o daos en
ganado ajeno por embrujamiento, se fundamenta diciendo
que tales conductas no representan ningn peligro, ni concreto ni abstracto, para los bienes jurdicos. Es indiscutible, sin
embargo, que existe en tales casos una actitud anmica propsito de matar, de causar daos rebelde al ordenamiento
jurdico y exteriorizada en una accin que, precisamente por
ello, es disvaliosa No obstante, desvalor de nimo y desvalor
de accin quedan privados aqu de significacin jurdicopenal
porque no pueden ser referidos a un desvalor de resultado
(peligro o lesin de bienes jurdicos).
Por eso el argumento que WELZEL pretende extraer del
castigo de la tentativa inidnea no es vlido. Si se castiga la
tentativa inidnea y no se castiga, en cambio, la tentativa
irreal a pesar de que en ambas el desvalor de accin es idntico, es porque la primera de algn modo pone en peligro
el general orden pblico o, para decirlo con palabras del
propio WELZEL, lesiona la realidad del Derecho como po-
335
Comentarios,
(26)
de J.
Crdoba
336
DAO Y PELIGRO
337
338
339
340
(v. gr., el riesgo que A. cre para la vida de B. al disparar sobre ste, aunque no haya logrado alcanzarle) (36).
Hasta ahora nos hemos ocupado del peligro como caracterstica de la accin (antijurdica). Pero al Derecho Penal interesa tambin la peligrosidad del autor, que, como ya sabemos, fundamenta la imposicin de medidas de seguridad y
correccin. El objeto del juicio de probabilidad es entonces
distinto, pero la nocin de peligro y su estructura lgica sigue siendo la misma, como tendremos ocasin de comprobar.
3.
Cfr.
G. RODRGUEZ MOURULLO,
Comentarios,
de J.
Crdoba,
R. MAURACH, Tratado,
341
342
El deber objetivo de cuidado, al que nos estamos refiriendo, comienza por ser, en primer trmino, un deber de prever
el peligro para el bien jurdico protegido y calibrarlo adecuadamente, porque todas las precauciones que se adopten para
evitar un dao dependen del modo y grado en que se conoce
el peligro que amenaza. JESCHECK califica a este cuidado como
cuidado interno. Ahora bien, de la previsin del peligro
deriva el deber de acomodar materialmente el comportamiento externo con el fin de evitar la produccin del resultado
tpico. JESCHECK llama a este cuidado, cuidado extemo (42).
De lo anteriormente expuesto se desprende que en lo injusto de los delitos culposos al desvalor de resultado que
representa la ofensa al bien jurdico, viene a sumarse el
desvalor de accin, que deriva precisamente de que la accin
no es prudente por infringir el deber objetivo de cuidado.
No es posible sostener, sin embargo, como sostiene WELZEL,
que el desvalor de resultado juega, en lo injusto de los delitos culposos, un papel puramente adicional (43). A este respecto ya no deja de ser significativo que la mayor parte de
los delitos culposos sean delitos de resultado (44). El deber
de cuidado suele estar impuesto y, en su caso sancionado,
por nonnas extrapenales. En la mayora de los casos lo que
determina la conversin de esa infraccin en injusto tpico
(penal) es precisamente la aparicin de la ofensa a concretos
bienes jurdicos. La infraccin de la limitacin de velocidad
constituye ya de por s, segn el Cdigo de la Circulacin,
un injusto administrativo, pero slo se convierte en injusto
penal cuando entraa una conduccin manifiestamente temeraria y pone en concreto peligro la vida de las personas, su
integridad o sus bienes [art. 340 bis, a) 2." del Cdigo Penal]
o provoca la causacin del resultado tpico (v. gr., muerte de
una persona).
B) Lo injusto en los delitos de comisin por omisin
En los delitos de comisin por omisin la infraccin del
deber de garanta aparece tambin, al lado de la ofensa al
bien jurdico, como elemento coconstitutivo de lo injusto.
No deben confundirse situacin de garanta y deber
de garanta. La primera es aquella situacin intersubjetiva
(42) H. H. JESCHECK, Lehrbuch. cit., pgs. 436-440.
(43) H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., pg. 75.
44) Cfr. J. BAUMANN, Strafrecht, cit., pg. 401.
343
344
NDICE
NDICE
CAPITULO PRIMERO
CONCEPTO, CONTENIDO Y FUNCIN
DEL DERECHO PENAL
I. Derecho Penal y ciencia del Derecho Penal
1.
2.
11
EL DERECHO PENAL
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
11
11
16
18
1.
18
2.
3.
20
21
4.
22
CAPITULO II
POSICIN DEL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO
I. El Derecho Penal como rama del Dorecho Pblico ...
II. Relaciones con otras ramas Jurdicas
25
26
1.
27
2.
28
; ...
Adminis-
28
29
348
NDICE
C) La potestad sancionadora
de la
Administracin.
Facultad correctiva y facultad disciplinaria
D) La pretendida diferencia sustancial entre ilcito administrativo
e ilcito penal
III. La supuesta naturaleza secimdaria del Derecho Penal.
CAPITULO III
FORMACIN HISTRICA Y PRINCIPIOS INFORMADORES
DEL VIGENTE DERECHO PENAL ESPAOL
I. Los orgenes de la Codificacin penal espaola. El
Cdigo de 1822
II. Formacin histrica del vigente Cdigo
III. Principios informadores del vigente Derecho Penal
espaol
1.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
2.
3.
4.
5.
6.
PRINCIPIO
PRINCIPIO
PRINCIPIO
PRINCIPIO
PRINCIPIO
DEL HECHO
DEL BIEN JURDICO
DE CULPABILIDAD
DE RETRIBUCIN
DE PREVENCIN
CAPITULO IV
FUENTES DEL DERECHO PENAL
I. Fuentes de produccin y fuentes de conocimiento ...
II. El principio de legalidad y sus repercusiones en la
doctrliBi de las fuentes del Derecho Penal
1.
2.
3.
4.
39
41
49
NDICE
349
63
1. LA LEY
63
63
de
LA COSTUMBRE
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
TRATADOS INTERNACIONALES
LA JURISPRUDENCIA
65
67
69
69
71
73
CAPITULO V
ESTRUCTURA Y DESTINATARIOS DE LA NORMA PENAL
I. Estructura de la norma penal
1.
2.
3.
4.
5.
ELEMENTOS DE LA NORMA
NORMA JURDICA Y LEY DE LA NATURALEZA
ASPECTO VALORATIVO E IMPERATIVO DE LA NORMA
CRTICA DEL DENOMINADO IMPERATIVISMO INGENUO
LA NORMA COMO NORMA OBJETIVA DE VALORACIN Y COMO NORMA SUBJETIVA DE DETERMINACIN
II. Destinatarios
1.
2.
75
75
76
76
78
83
83
84
85
86
1.
2.
86
87
350
NDICE
CAPITULO VI
LA RELACIN PUNITIVA
I. La denominada subjetivacln de la norma penal ...
91
94
97
98
101
CAPITULO VII
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
I. Interpretacin
1.
2.
3.
NECESIDAD
CONCEPTO Y NATURALEZA
OBJETO
103
103
103
104
104
5. Los
A)
B)
C)
D)
105
105
106
107
107
MEDIOS
Gramatical
Sistemtico
Histrico
Teleolgico
6. L A LGICA DE LA INTERPRETACIN
7. Los RESULTADOS
RELACIN DE ESPECIALIDAD
RELACIN DE SUBSIDIARIDAD
108
111
112
114
115
115
NDICE
3.
4.
RELACIN DE CONSUNCIN
RELACIN DE ALTERNATIVIDAD
351
116
117
119
CAPITULO VIII
VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL
I. La vigencia de la ley penal y sus aspectos
II. Vigencia temporal
1.
123
COMIENZO Y TRMINO
123
A) Validez formal
B) Eficacia material
2.
3.
123
124
A)
B)
C)
D)
E)
Delitos
Delitos
Delitos
Delitos
Delitos
A) Fundamento
B) Extensin
4.
121
125
126
127
128
129
129
130
130
131
A) Fundamento
B) Alcance
C) Determinacin de la Ley ms benigna
132
132
134
139
CAPITULO IX
VIGENCIA ESPACIAL DE LA LEY PENAL
L El principio de territorialidad
1.
2.
143
143
144
352
NDICE
A) Mar territorial
B) Espacio areo
C) Buques
D) Aeronaves
II. Espacios extraterritoriales y el denominado asilo diplomtico
144
145
147
149
151
153
161
1.
2.
3.
PRINCIPIO DE PERSONALIDAD
PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIN
PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL
162
165
166
CAPITULO X
LA EXTRADICIN
I. Concepto, fundamento y naturaleza jurdica
167
IL Clases
169
IIL Fuentes
172
173
1.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
173
2.
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
175
3.
4.
5.
175
176
177
6.
177
V. La condicin de la reciprocidad
178
179
1.
2.
3.
A) Detitos polticos
B) Delitos militares
C) Delitos fiscales
179
DE LOS TRIBU180
181
181
184
185
NDICE
D) Delitos de prensa
E) Delitos perseguibles
4.
a instancia
353
de parte
186
186
187
188
189
CAPITULO XI
CONCEPTO DEL DELITO
191
1.
2.
191
192
3.
RELEVANCIA PRCTICA
193
194
196
200
1.
2.
3.
200
200
201
A) Pretendida
equiparacin
de voluntariedad
y culpabilidad
B) Las dos interpretaciones
tradicionales
C) Voluntarias como voluntad referida a la norma ...
201
201
204
205
354
NDICE
CAPITULO x n
LA ACCIN
I. Concepto de accin
II. La polmica en tomo al concepto de accin
1.
2.
3.
209
213
214
216
220
220
223
V, El titular de la accin
VI. Ausenda de accin
1.
2.
3.
MOVIMIENTOS REFLEJOS
ESTADOS DE PLENA INCONSCIENCIA
FUERZA IRRESISTIBLE
227
231
231
232
233
CAPITULO XIII
LA TIFICIDAD: CONCEPTO. CONTENIDO
Y FUNCIONES DEL TIPO
I. La necesidad del proceso de tipificacin
237
238
244
247
CONTENIDO
253
253
254
260
NDICE
2.
FUNCIONES
355
261
A) Funcin de garanta
B) Funcin indiciara
261
261
262
CAPITULO XIV
LA TIPICIDAD: ESTRUCTURA Y COMPOSICIN
DEL TIPO
I. Estructura del tipo
267
267
1.
SUJETO ACTIVO
ACCIN Y RESULTADO
5.
OBJETO DE LA ACCIN
BIEN JURDICO
268
269
270
272
274
275
276
279
SUJETO PASIVO
281
267
280
281
281
284
284
285
286
356
NDICE
CAPITULO XV
LA TIPICIDAD: LA ADECUACIN TPICA
I. La adecuacin tpica
II.
289
1.
PLANTEAMIENTO DEL
2.
3.
4.
290
292
293
294
A) Teora de la condicin
B) Teora de la adecuacin
C) Teora de la relevancia. Causalidad e imputacin
objetiva del resultado
294
297
5.
CAUSAL.
RESULTADO Y
RELA-
III.
1.
PROBLEMA
290
302
El valor causal de la omisin. La especial configuracin de la tipicidad en los supuestos de comisin por
omisin
E L VALOR CAUSAL DE LA OMISIN. LA OMISIN
4.
305
LA ESPECIAL CONFIGURACIN DE LA TIPICIDAD EN LOS SUPUESTOS DE COMISIN POR OMISIN. LA SITUACIN DE GARANTA
COMO CARACTERSTICA NO ESCRITA DE LOS TIPOS DE COMISIN
POR OMISIN.
RANTA
3.
305
COMO CONDI-
CIN NEGATIVA
2.
299
CLASIFICACIN
DE
LAS
SITUACIONES
DE
GA307
A) mbito
B) Naturaleza del deber necesario para configurar una
comisin omisiva
313
314
314
318
CAPITULO XVI
LA ANTIJURICIDAD DE LA COM)UCTA TPICA
I. La antijuricidad como caracterstica del delito. Antijuricidad formal y material
321
NDICE
357
321
1.
321
2.
323
III. La norma jurdica como norma objetiva de valoracin y como norma subjetiva de determinacin ...
324
IV. La antijuricidad como juicio de valor tmpersonal-objetivo. Los elementos subjetivos de lo injusto
327
V. Contenido material
accin y desvalor
dao y peligro. La
delitos cuIi>osos y
omisin
de la antijuricidad. Desvalor de
de resultado. Los conceptos de
constitucin de lo injusto en los
en los delitos de comisin por
331
1.
2.
331
336
3.
340
340
342
343