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LIBERTES FONDAMENTALES

Le contenu de ce cours rsulte d'un choix entre les nombreux thmes se rattachant
la discipline. Il n'aborde donc pas celle-ci d'une manire exhaustive, la diffrence,
notamment, de la plupart des manuels, mais traite de lensemble du programme de
lexamen.
Sur des questions souvent sujettes discussion, il vise moins transmettre des
certitudes qu' fournir quelques lments d'information et de rflexion. A cet effet il
comporte, dans sa version figurant sur le site internet de l'Universit, des liens hypertextes
permettant d'accder un certain nombre de documents complmentaires.
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INTRODUCTION GENERALE
Les termes "liberts fondamentales" retenus pour intituler ce cours correspondent au
dernier en date (arrt du 30 avril 1997 sur la licence en droit) des avatars terminologiques
d'une discipline longtemps connue sous l'appellation de "liberts publiques".
Cet enseignement est relativement rcent dans les Facults de Droit, si on le compare
celui des matires classiques telles le droit civil ou le droit administratif : il a t introduit en
licence en droit par une rforme de mars 1954. Il est vrai que certaines des questions qui y
sont habituellement rattaches taient dj abords dans le cadre des enseignements
traditionnels : par exemple le droit de proprit en cours de droit civil, la libert individuelle
en cours de droit pnal et de procdure pnale. Mais, peu peu, avec le dveloppement de
laffirmation et de la garantie dun certain nombre de droits et liberts, sur le plan national
aussi bien quinternational, il est apparu ncessaire de faire des liberts, qu'elles soient dites
comme jadis publiques, ou comme aujourd'hui fondamentales une matire autonome. Son
enseignement est normalement prvu sur un semestre, mais compte tenu du nombre et de la
complexit des questions quelle soulve, son programme pourrait sans inconvnient tre
trait sur un an : on ne manquera dailleurs pas dobserver que les nombreux manuels qui lui
sont consacrs atteignent souvent un volume identique ceux traitant de matires annuelles.
I - Questions terminologiques
Aujourd'hui encore, les ouvrages relatifs la discipline tentent souvent dtablir une
distinction entre les notions de liberts (publiques ou fondamentales) et de droits de
lhomme.
Les explications reposent souvent sur des nuances assez subtiles et sont parfois peu
convaincantes. Elles doivent donc tre considres avec prcaution.
Ainsi, les deux notions se distingueraient notamment par leur contenu : la libert
implique un pouvoir de choix au profit de son bnficiaire, qui joue donc un rle actif.
Corrlativement, elle exige que les tiers sabstiennent de toute intervention susceptible de la
remettre en cause. Par exemple, lorsquelle est qualifie de publique, la libert concerne les
relations du citoyen avec le pouvoir, qui doit laisser les individus libres de choisir leurs
croyances, leurs religions, dexercer leurs cultes, leurs activits conomiques, etc.
Les droits de lhomme, eux, seraient plutt des sortes de crances des individus sur la
socit. Leurs titulaires auraient un rle plus passif, et linverse, ils imposeraient des
actions concrtes aux gouvernants. Ainsi en irait-il des droits la sant, au logement ou au
travail, par exemple.
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On pourrait longuement discuter cette diffrentiation, en ralit beaucoup plus dlicate


quil ny parat. Mais faute de temps, et afin de ne pas alourdir encore des dbats souvent
riches, mais parfois confus, on se bornera constater quactuellement, compte tenu des
chevauchements et recoupements des deux expressions, les auteurs d'ouvrages consacrs
notre discipline tendent les mler dans leurs intituls. Ainsi au fil des ditions successives,
certains titres de manuels privilgiant initialement les liberts publiques ont-ils accord une
place prpondrante aux droits de lhomme, sans, dailleurs, que le contenu de louvrage en
soit vraiment affect (v. par ex. le manuel de MM Robert et Duffar aux ditions
Montchrestien, pass de " Liberts publiques " " Liberts publiques et droits de lhomme ",
puis " Droits de lhomme et liberts fondamentales"). Aujourd'hui, sans que l'on puisse
prjuger du caractre dcisif de cette orientation, il semble d'ailleurs que la tendance soit au
dpassement de la distinction entre droit et libert. Ainsi, dans le cadre des pouvoirs
attribus au juge administratif des rfrs en matire de liberts fondamentales (art. L 521-2
du Code de justice administrative), celui-ci protge aussi bien des liberts que des droits (p.
ex. le droit d'asile : CE 12 janv. 2001, Hyacinte, D. 2001 p. 526, ou le droit de proprit : CE
23 mars 2001, Socit Lidl, RFDA 2001 p. 765). Nous adopterons une dmarche analogue, en
englobant indistinctement des droits et des liberts dans le champ du cours.
En revanche, que le substantif employ soit celui de droit ou de libert, il est
actuellement la mode de le complter par l'adjectif "fondamental", terme dont le sens, lui
aussi, est susceptible dengendrer de nombreuses discussions (v. p. ex. le numro spcial de
lAJDA sur "Les droits fondamentaux. Une nouvelle conception juridique? " publi en 1998).
II - Lapproche choisie
Nous traiterons des droits et liberts des individus lorsquils sont rgis par le droit
positif : certains impliquent des choix, dautres sont de simples crances. Mais en toute
hypothse, compte tenu du cadre semestriel du cours, nous oprerons une slection, en nous
limitant quelques unes des questions semblant soulever, aujourdhui, les problmes les
plus intressants. Ce choix, malgr son caractre incontestablement arbitraire, nous a
sembl prfrable une approche apparemment exhaustive, qui faute de temps, ne pourrait en
ralit tre quun survol sommaire.
La dmarche suivie sera classique, et conforme celle adopte dans la plupart des
ouvrages abordant la matire : on traitera succinctement dans une premire partie de quelques
gnralits sur les liberts fondamentales, et dans une seconde partie du rgime de certaines
des principales liberts en France.
PREMIERE PARTIE : GENERALITES SUR LES DROITS ET LIBERTES
Bien que le discours sur la libert s'y rfre souvent en lui prtant une essence, il nous
semble qu'elle n'est que le produit d'une construction intellectuelle, un concept, et qu'ainsi,
prtendre en faire sommairement la thorie gnrale risque de conduire, sous couvert d'une
dmarche objective, des analyses imprgnes de postulats idologiques. C'est pourquoi, plus
modestement, on se bornera dans cette premire partie prsenter quelques gnralits sur la
construction juridique tablie autour des notions de liberts et droits de l'homme, aprs avoir
voqu brivement en prliminaire trois points utiles la comprhension de notre matire:
les sources culturelles de notre conception des liberts et droits de lhomme, les vagues
successives qui les ont consacrs, la dtermination de leurs sujets.
A - Des origines localises

On peut considrer que les notions de droits de lhomme et de liberts publiques telles
qu'elles sont invoques aujourd'hui sont essentiellement issues de l'espace socioculturel
europen et mditerranen.
A la conception du citoyen participant la vie de la Cit antique, le christianisme
apportera deux complments essentiels: limportance de la personne humaine, qui prsente
un caractre sacr, puisquelle a t cre par Dieu, et son image, et la ncessaire limitation
de lemprise du pouvoir politique sur lhomme-citoyen, ide, exprime dans la fameuse
formule de Mathieu l'vangliste "rendez Csar ce qui est Csar et Dieu ce qui est
Dieu".
L'apport dcisif la construction de la thorie des droits de l'homme sera le produit de
la "philosophie des Lumires". On dsigne sous cette appellation lensemble des ides
politiques nes en Europe partir du milieu du XVIIme sicle, et dont le dveloppement a
connu son apoge au XVIIIme sicle.
A lorigine de ces courants, on trouve de multiples auteurs, et notamment lAnglais
John Locke (Trait sur le gouvernement civil, 1690), pour qui la socit politique est fonde
sur un contrat entre les individus, qui la composent. Dun tat de nature, o chacun
disposerait de droits naturels identiques et illimits, on passerait ainsi un tat de socit, o
serait abandonne la totalit des pouvoirs ncessaires la ralisation des fins sociales.
Lexercice du pouvoir aurait donc pour seule fin la conservation de la socit. Ainsi, il
ne pourrait dtruire ses sujets, ni mme les asservir ou les appauvrir, car " les obligations de
la loi de nature ne steignent pas dans la socit, puisque les hommes, en acceptant le
contrat, se sont malgr tout rserv une part inalinable de libert ". Ils peuvent, dailleurs, le
rappeler sil en est besoin aux gouvernants, en rsistant leur oppression.
Aprs Locke, Rousseau, reprendra, avec cependant des nuances, les mmes principes,
(Du contrat social, 1762).
Ce courant exalte lide dune ncessaire organisation du pouvoir en vue de garantir la
libert individuelle, souvent par rfrence aux institutions anglaises, considres comme
modles en matire de rsistance des gouverns aux gouvernants. Do, par exemple la
construction tablie par Montesquieu (De lesprit des lois, 1748) : " il faut que par la
disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir ". Ce systme, dit des freins et
contrepoids (checks and balances), fait de la sparation des pouvoirs la condition de la libert.
* * *
Compte tenu de ces sources culturellement situes, aujourdhui encore, certaines
socits, produits de civilisations diffrentes, semblent difficilement accessibles lide de
droits de lhomme telle qu'elle sest progressivement dgage par vagues successives dans le
monde occidental.
B Une conscration par vagues successives
La conception actuelle des droits de lhomme ne sest pas dgage brutalement, mais
sest construite selon un rythme quil est habituel de schmatiser en trois grandes tapes. Ces
" vagues " ou gnrations, correspondraient des phases diffrentes de lvolution des
demandes, des gouverns lgard du pouvoir.
a) La premire vague
Cest celle qui aboutit la reconnaissance de droits et liberts appartenant
naturellement lhomme, au XVIIIme sicle, dans la ligne de la "philosophie des lumires".
Ainsi, par exemple, la Dclaration dIndpendance des 13 colonies anglaises dAmrique,
proclame, en 1776 :
"nous tenons ces vrits pour videntes par elles-mmes que tous les hommes naissent
gaux, que leur crateur les a dots de certains droits inalinables, parmi lesquels la libert
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et la recherche du bonheur, que pour garantir ces droits, les hommes instituent des
gouvernements dont le juste pouvoir mane du consentement des gouverns ".
Les droits reconnus cette poque (libert, galit, proprit) imposent surtout au
pouvoir une obligation dabstention, afin de ne pas entraver leur exercice.
b) La deuxime vague
Aprs un temps dassimilation de la premire, elle sest dveloppe partir de sa
critique, surtout compter du milieu du XIXme sicle.
Dj, immdiatement aprs la Rvolution franaise, un certain nombre dauteurs, tels
lIrlandais Edmund Burke (Rflexions sur la Rvolution franaise, 1790), lAnglais Jeremy
Bentham (J. B. to the National Convention of France, 1793) ou le Franais Joseph de Maistre
(Considrations sur la France, 1795), staient levs contre le caractre purement
mtaphysique et abstrait des droits proclams dans la Dclaration de 1789.
La contestation la plus virulente proviendra des thses marxistes, qui insistent sur leur
insuffisance en leur reprochant deux dfauts.
Dune part, il sagirait de droits gostes, bourgeois. Ainsi, pour Marx (La Question
juive, 1844) : " Nous constatons que les droits dits de lhomme, par opposition aux droits du
citoyen, ne sont rien dautre que les droits du membre de la socit bourgeoise, cest dire de
lhomme goste, de lhomme spar de lhomme et de la collectivit ".
Dautre part, il sagirait de droits purement virtuels, du fait de la domination dune
classe qui en monopolise lexercice.
Sous linfluence conjugue de ces courants, on sattachera confrer aux droits et
liberts une fonction plus sociale, plus concrte, en proclamant des droits-crances,
exigibles de lEtat, lui imposant en principe des prestations. En France, la premire
illustration de cette dmarche se trouve dans la constitution du 4 novembre 1848, dont le
chapitre II, intitul " droits des citoyens garantis par la constitution ", contient par exemple
un art. 13 :
" la constitution garantit aux citoyens la libert du travail et de lindustrie. La socit
favorise et encourage le dveloppement du travail par lenseignement primaire gratuit,
lducation professionnelle, lgalit de rapports entre le patron et louvrier, les institutions
de prvoyance et de crdit, les institutions agricoles, les associations volontaires, et
ltablissement par lEtat, les dpartements et les communes, de travaux publics propres
employer les bras inoccups ; elle fournit lassistance aux enfants abandonns, aux infirmes
et aux vieillards sans ressources, que leurs familles ne peuvent secourir ".
On trouvera un autre exemple de cette inspiration sociale dans le prambule de la
constitution de 1946, toujours en vigueur, sur lequel nous aurons l'occasion de revenir
souvent par la suite.
c) La troisime vague
Elle concrtise les tendances actuelles, qui oscillent avec une certaine ambigut entre
individualisme accentu et appel la solidarit.
En effet, nos socits dmocratiques sappuient sur le droit de chaque personne la
diffrence, qui dcoule de la libert individuelle. Elles sont donc fondamentalement
individualistes. Mais cette premire orientation est galement tempre, souvent sous la
pression des circonstances, par des appels plus ou moins prcis des ambitions collectives.
Ainsi, cette troisime vague combine la fois :
*des droits individuels
Certains ont un caractre gnral (droit la dignit, droit la qualit de la vie, droit
la diffrence, au temps libre, etc.), dautres sont plus spcialiss (droit au transport, droit au
logement, droit daccder leau potable, etc.).
*des droits collectifs
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Compte tenu de leur porte, ils sont souvent consacrs par des normes internationales.
Ainsi pour le droit au dveloppement, pour le droit bnficier du patrimoine commun de
lhumanit, ou encore pour le droit lenvironnement.
Souvent, l'nonciation de ces droits et liberts de troisime gnration donne plutt
limpression dune sorte de programme dorientation de laction des Etats ou de la
Communaut internationale, voire d'un catalogue de bonnes intentions, comme en tmoignent
par exemple les dispositions de la Charte de l'environnement adopte par la loi
constitutionnelle du 1er mars 2005 et dsormais mentionne dans le prambule de la
constitution du 4 octobre 1958, selon lesquelles " Chacun a le droit de vivre dans un
environnement quilibr et respectueux de la sant" (art. 1er), et "Les politiques publiques
doivent promouvoir un dveloppement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la
mise en valeur de l'environnement, le dveloppement conomique et le progrs social" (art. 6).
Compte tenu de ce flou, le droit positif, lui, ne s'y rfre quavec une certaine prudence
et beaucoup de pragmatisme. Ainsi, le Conseil d'Etat semble restreindre la possibilit
d'invoquer les articles prcits de la Charte de l'environnement aux cas o une loi est
intervenue pour assurer leur mise en uvre (CE 19 juin 2006, Association Eau et rivires de
Bretagne, AJDA 2006 p. 1589). De mme, si la reconnaissance d'un droit au logement a fait
l'objet de nombreuses revendications, le Conseil constitutionnel s'est jusqu prsent born
concder prudemment que " la possibilit pour toute personne de disposer dun logement
dcent est un objectif de valeur constitutionnelle " (v. p. ex. dcis. du 29 juill. 1998 loi
contre lexclusion AJDA 1998 p.705). Le Conseil d'Etat en a conclu avec ralisme que le
droit au logement nest pas pour autant consacr comme rgle valeur constitutionnelle (CE 3
mai 2002, Association de rinsertion sociale du Limousin et autres, AJDA 2002 p. 468 : rejet
d'une demande d'injonction au prfet de la Haute-Vienne de prendre les mesures ncessaires
la mise en uvre de ce droit). Toutefois, aprs que la loi du 5 mars 2007 lait proclam "droit
opposable", le Tribunal administratif de Paris, statuant en rfr le 20 mai 2008, a pour la
premire fois, jug quil devait tre concrtis.
C - Des sujets diversifis.
Le sens commun semble imposer que le sujet des droits de lhomme soit lindividu
personne physique, l'tre humain, en somme. Toutefois, le droit positif, construit autour de
concepts abstraits, apporte des nuances aboutissant selon le cas restreindre, ou au contraire
tendre le champ d'application des droits et liberts dont l'existence est affirme.
En premier lieu, les droits ne bnficient ltre humain que pour autant qu'il
soit reconnu comme centre d'intrts juridiquement protgs, c'est--dire dot de la
personnalit juridique.
Ainsi, bien quhumains, les esclaves ntaient pas sujets de droits dans lordonnance
de Colbert de 1685, dite "Code Noir". Il en allait de mme pour les " morts civils ",
condamns pnaux privs dexistence juridique leur succession tait ouverte jusqu la loi
du 31 mai 1854 qui a supprim cette sanction.
A sa mort, lindividu perd galement sa qualit de sujet de droit, et ne peut donc
plus bnficier des droits de lhomme, par exemple du droit la vie prive (v. Cass. Civ. 1re
14 dc. 1999 SA Editions Plon c/ Mitterrand, JCP 2000 II 10241 concl. Petit, propos de la
publication de la photographie de la dpouille mortelle du Prsident Mitterrand.), ou du droit
de proprit (Crim. 25 oct. 2000, D. 2001. II. p. 1052, note Gar: les fossoyeurs s'appropriant
les bijoux et dents en or des personnes inhumes ne portent pas atteinte la proprit des
dfunts).
Il peut cependant exister la charge des vivants des obligations garantissant ces
entits dpourvues de personnalit juridique une certaine protection, par exemple contre la
diffamation envers leur mmoire (art. 84 loi 29 juillet 1881 sur la presse). De mme, la dignit
de la personne humaine peut tre invoque au bnfice d'un dfunt: il ne s'agit pas d'un droit
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subjectif, mais d'un lment de l'ordre public (v. propos de la publication "attentatoire la
dignit de la personne humaine" de la photographie du corps, gisant sur la chausse, du prfet
Eyrignac assassin en Corse : Cass. 1re Civ. 20 dc. 2000, D. 2001.II. p. 885, note Gridel).
En second lieu, des droits et liberts peuvent tre reconnus des centres
d'intrts juridiquement protgs ne constituant pas pour autant des personnes
physiques. Il en va ainsi pour les entits couramment qualifies de personnes morales,
qu'elles soient soumises au droit public ou au droit priv. Ainsi, le Conseil d'Etat a admis que
pour une commune, le principe de libre administration des collectivits territoriales est une
libert fondamentale (CE (S) 18 janv. 2001, Commune de Venelles, RFDA 2001 p. 389 concl.
Touvet). De mme, dans le cadre de la responsabilit pnale prvue par le Nouveau Code
pnal pour les personnes morales, celles-ci peuvent revendiquer le droit la prsomption
d'innocence.
La premire partie sera divise en 3 titres :
- la reconnaissance des droits et liberts.
- la garantie des droits et liberts.
- lamnagement des droits et liberts.
TITRE I LA RECONNAISSANCE DES DROITS ET LIBERTS
Cest lopration qui aboutit reconnatre leur existence en tant que sources de droits
et dobligations juridiques, sans dailleurs prjuger de la manire dont elles seront
concrtement mises en uvre.
Cette opration peut prendre une forme solennelle consistant affirmer lexistence de
la, ou des liberts, dans un texte auquel est confre la valeur dune norme suprieure, dont la
place dans la hirarchie assure une large force obligatoire, soit en droit interne (chapitre I),
soit en droit international (chapitre II).
Elle peut aussi prendre une voie plus discrte, qui ne leur confre pas moins une valeur
juridique effective, sous forme de cration prtorienne (chapitre III).
Chapitre I - La proclamation par le droit interne
Elle a lieu ou bien par des textes spcifiques, les dclarations des droits, ou bien par
les textes constitutionnels classiques.
SECTION I - LES DECLARATIONS
Le procd a une origine anglo-saxonne (1). Il a t en vogue en France certaines
poques (2). Sa valeur juridique est contingente (3).
1 - Les origines anglo-saxonnes du procd
Il trouve sa source dans les " pactes " anglais, textes imposs certains rois par la
pression des barons constituant le parlement. Initialement, donc, il sagit moins de proclamer
des droits que dtablir un quilibre entre le pouvoir royal et celui des assembles en fonction
de lvolution du rapport de leurs forces.
Trois textes fondamentaux ont ainsi t adopts, qui tmoignent de concessions
croissantes de la monarchie en reconnaissant des droits de plus en plus tendus ses sujets.
*La Grande Charte ("Magna Charta"), impose en 1215 au roi Jean sans Terre, la
Ptition des droits ("Petition of Rights", impose en 1628 Charles 1er Stuart, et le Bill des
droits ("Bill of Rights"), impos en 1689 Guillaume dOrange.
Ces pratiques ont connu des prolongements dans les colonies anglaises dAmrique,
qui, elles aussi, se sont trs tt proccupes daffirmer solennellement les droits de leurs
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habitants face aux autorits de la mtropole. Ainsi, ds 1641, le Massachusetts se dotait dun
"Corps des liberts"de 98 articles inspir des ides puritaines de Nathaniel Ward. En juin
1776, la Virginie adoptait une " Dclaration des droits ", qui allait tre suivie de la
" Dclaration dindpendance " (4 juillet 1776), et de dclarations adoptes par chacune des
12 autres colonies rvoltes. Finalement, le mouvement prendra fin avec la Constitution des
Etats-Unis de 1787, dont les dix premiers amendements, ajouts en 1791, posent un certain
nombre de droits considrs comme essentiels, et constituent de ce fait la Dclaration des
droits des Etat-Unis.
2 - La vogue franaise des dclarations des droits
Les auteurs des premires dclarations franaises connaissaient lensemble des textes
anglais et amricains, et sen sont largement inspirs, comme le dmontrent nombre de leurs
interventions dans les assembles constituantes. Mais ils se sont aussi affranchis de leurs
modles, pour adapter leurs textes aux spcificits nationales et lon doit admettre quil existe
bien un style, et une originalit indniable des " dclarations la franaise ".
A - Lenchanement des textes
Lessentiel des dclarations a t adopt lors de la priode rvolutionnaire :
- Dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789, place ensuite
en tte de la constitution du 3 septembre 1791.
- Dclaration (girondine) de 1793, qui aurait d prcder une constitution
abandonne par suite de la victoire des Montagnards (elle tait fortement inspire des modles
amricains, sous linfluence de Condorcet).
- Dclaration (montagnarde) place en tte de la constitution du 24 juin 1793, qui
ne fut jamais applique, la Convention ayant proclam que " le gouvernement est
rvolutionnaire jusqu la paix " (elle reprenait les principes de 1789, et lart. 120 de la
constitution tablissait le droit dasile).
- Dclaration de lan III, prcdant la constitution du 5 fructidor an III.
Rvlatrice de la " raction thermidorienne ", elle sintitulait " dclaration des droits et des
devoirs ", en insistant sur le droit de proprit, et en tentant dinciter au civisme par des
formules moralisatrices assez vagues (p.ex. : art. 4 des devoirs : " Nul nest bon citoyen sil
nest bon fils, bon pre, bon frre, bon ami, bon poux ").
Il faudra par la suite attendre 150 ans pour que l'on tente de recourir nouveau cette
technique, avec la Dclaration place en tte du projet de constitution du 19 avril 1946,
qui raffirmait solennellement les principes de 1789 en les ractualisant, compte tenu du
dveloppement de la dmocratie sociale. Aprs rejet du projet par rfrendum, on renoncera
cette appellation, et son contenu, revu, sera repris dans le Prambule dun second projet qui,
adopt, deviendra la Constitution du 27 octobre 1946.
On sait que de tous ces textes, cest la Dclaration de 1789 qui, connatra la plus
grande renomme politique, consacre dailleurs par sa prennit juridique. Cest pourquoi il
convient den indiquer succinctement quelques traits distinctifs.
B - La Dclaration de 1789
Ses auteurs, imprgns de l'esprit de l'poque, voulaient proclamer solennellement des
droits appartenant naturellement tous les tres humains, ds leur naissance, donc
inalinables, et en faire une rfrence valeur universelle. Selon Malouet (discours du 1er
aot 1789), il faut " consacrer toutes les vrits qui servent de fanal, de ralliement et dasile
aux hommes pars sur tout le globe ".
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Malgr sa brivet, le texte est riche, et, schmatiquement, prsente trois aspects
diffrents, en nonant :
*Les droits de lindividu. Antrieurs lorganisation de la socit politique, ils
permettent lhomme de conserver son autonomie, mme dans le cadre du pacte social. Cest
ce que lon appelle parfois la libert civile : libert individuelle (art.1 et 2), proprit (art. 2 et
17), sret (art. 7, 8,9), libert dopinion (art. 10), dexpression (art. 11)...
*Les droits du citoyen. Lis la socit, ce sont les liberts politiques : rsister
loppression (art. 2), concourir la formation de la loi, accder aux emplois publics (art .6),
bnficier de la protection de la force publique (art. 12), consentir limpt (art. 14).
*Les principes dorganisation politique. Ils concernent aussi bien les buts de la
socit (art. 2) que les moyens pour y parvenir : principes de la souverainet nationale (art. 3)
de la sparation des pouvoirs (art. 16), de lomnipotence de la loi, expression de la volont
gnrale (art. 6).
Les auteurs de la Dclaration avaient cependant conscience du caractre thorique et
abstrait des droits quils proclamaient, et de la ncessit dadapter leur mise en oeuvre aux
circonstances, dautant plus quaprs avoir proclam les principes, ils sapprtent rduire
leur porte dans la constitution. C'est pourquoi ils ont prvu des possibilits de restriction aux
droits proclams, en donnant cette fin comptence la loi. Ainsi, les bornes des droits
naturels sont dtermines par la loi (art. 4), obligatoire pour tous (art. 7), qui peut notamment
interdire les actions nuisibles la socit (art .5), prvoir les sanctions pnales (art. 6 et 8),
tablir les rgles de lordre public (art. 10), la contribution la force publique (art. 13),
remettre en cause le droit de proprit (art. 17).
Aujourd'hui, le prambule de la constitution du 4 octobre 1958 sy rfre
expressment (" le peuple franais proclame solennellement son attachement aux droits de
lhomme et aux principes de la souverainet nationale tels quils sont dfinis par la
Dclaration de 1789"). De l'ensemble des Dclarations, celle de 1789 est donc la seule
tre considre comme intgre dans le bloc de la constitutionnalit.
SECTION II - LA PROCLAMATION PAR LES CONSTITUTIONS
La situation de la constitution au sommet de la hirarchie des normes juridiques
l'adapte bien aux exigences de la protection des droits de lhomme et des liberts publiques.
Dans notre tradition constitutionnelle ceux-ci sont cependant assez rarement proclams dans
le corps de la constitution elle-mme, mais sont gnralement placs sa tte, dans des
rubriques spcifiques. Lexemple le plus significatif de l'usage de cette technique est celui
du Prambule de la Constitution de 1946, qui revt une importance particulire au moins
pour deux raisons.
*En premier lieu cause de son contenu. Long, il numre expressment un certain
nombre de " principes particulirement ncessaires notre temps ", tels les droit de grve ou
d'asile. Il ajoute cette numration " les droits et les liberts de lhomme et du citoyen
consacrs par la Dclaration des Droits de 1789 ", et une catgorie de rgles plus floues,
puisque indtermines : les " principes fondamentaux reconnus par les lois de la
Rpublique ", quil ne prcise pas.
*En second lieu cause de la rfrence explicite quy fait le bref prambule de notre
actuelle constitution du 4 octobre 1958, qui mentionne la Dclaration de 1789, " confirme et
complte par le prambule de la constitution de 1946 ".
La question sest pose, ds 1946, de la porte de ce prambule. La majorit de la
doctrine y voyait un texte de valeur purement morale, lnonc de vux, puisquil tait plac
en dehors du texte constitutionnel proprement dit.
Les solutions du droit positif ne vont toutefois pas en ce sens : le Conseil dEtat et le
Conseil Constitutionnel, qui, depuis 1958, estiment que le prambule a survcu la
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disparition de la constitution quil accompagnait, sy rfrent frquemment comme source


de normes constitutionnelles essentielles.
Ainsi, le recours commode la notion de principe fondamental reconnu par les lois
de la Rpublique leur permet de confrer valeur constitutionnelle des rgles non
expressment consacres dans des textes de valeur suprieure : par exemple pour la libert
dassociation (CE (Ass.) 11 juill. 1956 Amicale des Annamites de Paris, Rec. p. 317 ; Cons.
Constit. 16 juill. 1971, Rec. p. 29).
Pour les principes particulirement ncessaires notre temps, les solutions
semblent varier selon la prcision avec laquelle ils sont noncs et lautorit devant laquelle
ils sont invoqus.
Par exemple, pour " la solidarit et lgalit de tous les Franais devant les charges
qui rsultent des calamits nationales "(al. 12) le Conseil dEtat a jug que " le principe ainsi
pos, en labsence de toute disposition lgislative en assurant lapplication, ne saurait servir
de base une action contentieuse en indemnit " (CE 10 dc.1962 St indochinoise de
constructions lectriques, Rec. p.676 ; CE 29 mai 1968 Tallagrand, Rec.p.607 : propos de
demandes de rparation manant de colons expulss dIndochine et dAfrique du Nord).
De mme pour "la protection de la sant, la scurit matrielle, le repos et les loisirs",
"notamment l'enfant, la mre et aux vieux travailleurs", ainsi que " le droit dobtenir de la
collectivit des moyens convenables dexistence " (al. 11), le Conseil Constitutionnel, bien que
les qualifiant d"exigence constitutionnelle" a laiss au lgislateur et au gouvernement une
grande latitude dans leur mise en oeuvre (Cons. Constit. 14 aot 2003 loi portant rforme
des retraites).
En revanche, le droit dasile (al. 4) simpose avec plus de force, puisquil " il incombe
au lgislateur dassurer en toutes circonstances lensemble des garanties lgales que
comporte cette exigence constitutionnelle " (Cons. Constit. 13 aot 1993.JCP.1993.III66372).
De mme, bien que " le droit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le
rglementent " (al. 7), le Conseil dEtat a jug que sa reconnaissance simpose
ladministration mme en labsence de loi (CE (Ass.) 7 juill. 1950 Dehaene, GAJA).
Chapitre II - Lexpression internationale des liberts et droits de lhomme
Compte tenu du caractre dclaratif et universel de nombre de proclamations relatives
aux droits et liberts, il nest pas tonnant que la socit internationale sy soit intresse,
dautant plus quune reconnaissance ce niveau constitue une garantie contre les
changements et revirements conjoncturels dpendant des contextes nationaux.
La proclamation des droits peut avoir lieu dans le cadre dorganisations vocation
universelle ou bien rgionale.
SECTION I - LES PROCLAMATIONS UNIVERSELLES
Elles tmoignent dune tendance croissante aborder les droits dune manire moins
abstraite, en prenant en compte la diversit des sujets et des protections quils exigent. Do la
superposition de conscrations vocation gnrale ou catgorielle.
1 - Les conscrations vocation gnrale : lexemple de la Dclaration Universelle
des Droits de lhomme
Les questions pralables souvent poses lors des confrences mondiales sur les droits
de lhomme organises dans le cadre de lONU peuvent donner penser que de telles
conscrations ne sont pas vraiment envisageables, compte tenu de la diffrence des cultures.
Ainsi, daucuns ont observ que lide mme dune rglementation des droits de lhomme
semblait incompatible avec la pense politique, philosophique et religieuse chinoise,
9

notamment parce que les traditions du taosme et du confucianisme nattendent pas du droit la
rsolution des conflits.
De mme, lors de la prparation de la Confrence mondiale sur les droits de l'homme
tenue Vienne, en juin 1993, lIran, dnonant la prtendue vocation universaliste des droits
de lhomme, entendait y intgrer les principes de la Charia islamique. Ce n'est donc qu' force
de compromis, que la Confrence parviendra une dclaration commune raffirmant
" lengagement solennel pris par tous les Etats de sacquitter de lobligation de promouvoir
le respect universel, lobservation et la protection de lensemble des droits de lhomme et des
liberts fondamentales , et proclamant que le caractre universel de ces droits et liberts
est incontestable ".
Cette dmarche conciliatrice est devenue habituelle depuis ladoption de la
Dclaration universelle des droits de l'homme, dont nous allons maintenant traiter
succinctement.
A - Llaboration de la Dclaration Universelle
Prpare par la Commission des droits de lhomme de lONU instance cre dans le
cadre de la Charte, elle a t vote par lAssemble gnrale le 10 dc. 1948, par 48 pour et 8
abstentions (bloc sovitique, Arabie saoudite et Afrique du Sud).
B - Le contenu de la Dclaration
Elle tente de faire une synthse cohrente des conceptions philosophiques et politiques
dominantes, afin dobtenir le plus large consensus.
Aprs un prambule prsentant la libert comme une conqute (inspiration marxiste),
mais aussi comme un droit naturel (inspiration occidentale), elle comprend 30 articles mlant
abstraction (tradition franaise) et pragmatisme (tradition anglo-saxonne). Ainsi, on peut y
trouver des formules caractre trs gnral telles celle de lart. 1er. " Tous les tres humains
naissent libres et gaux en dignit et en droits "..., ou au contraire trs dtaill telles celle de
lart. 25-1 : " Toute personne a droit un niveau de vie suffisant pour assurer sa sant, son
bien-tre et ceux de sa famille, notamment pour lalimentation, lhabillement, le logement, les
soins mdicaux ainsi que pour les services sociaux ncessaires ; elle a droit la scurit en
cas de chmage, de maladie, dinvalidit, de veuvage, de vieillesse ou dans les autres cas de
perte de ses moyens de subsistance par suite de circonstances indpendantes de sa volont ".
Faute davoir pu trouver un accord sur le droit de grve ou la libert du commerce et
de lindustrie, les rdacteurs du texte ont purement et simplement renonc y faire rfrence.
En revanche, ils sont parvenus un compromis sur la proprit avec lart. 17-1 selon lequel
" Toute personne, aussi bien seule quen collectivit, a droit la proprit ".
Pour le reste, on y trouve affirms des droits et liberts classiques :
*droits et liberts attachs la personne : la vie, libert d'aller et de venir, sret,
interdiction de lesclavage et de la torture, inviolabilit du domicile, droit une nationalit, au
mariage, etc.
*liberts s'exerant dans la vie sociale : de conscience, dopinion, dexpression, de
runion, dassociation, des lections, gal accs la fonction publique, droit dasile.
*droits conomiques et sociaux : scurit (solidarit) sociale, travail, juste
rmunration, repos, loisirs, sant, ducation, culture, droit syndical, etc.
C - La porte de la Dclaration
Chacun des 192 Etats membres de lONU est cens adhrer ses principes. Toutefois,
en France, elle na pas de valeur juridique obligatoire, bien quelle ait t publie au journal
officiel. En effet, selon une jurisprudence constante du Conseil dEtat, ce nest pas un trait
international, puisquelle na t ni ratifie, ni approuve (CE (Ass) 23 nov. 1984 Roujansky
et autres, Rec. p. 383).
10

Cest une simple rsolution, dont les principes doivent tre mis en pratique par des
actes ultrieurs. Elle a surtout une grande force symbolique, puisquelle veut tmoigner de
lunit de la socit humaine, et dune possibilit daccord de lensemble des Etats sur un
fonds commun de droits de lhomme, au del des diffrences didologies.
Pour concrtiser les principes contenus dans la Dclaration, le 16 dcembre 1966,
lAssemble gnrale de lONU a adopt 2 pactes internationaux, lun sur les droits civils et
politiques, lautre sur les droits conomiques sociaux et culturels, ratifier par les Etats
membres (la France les a ratifis le 25 juin 1980). Ces actes sont bien des traits, mais la
jurisprudence subtile du Conseil dEtat sur la hirarchie entre normes nationales et
internationales limite sensiblement leur porte. Ainsi, certaines de leurs dispositions ne
produisent pas deffets lgard des particuliers, qui ne peuvent donc les invoquer (CE (Ass.)
5 mars 1999 Rouquette et autres, AJDA 1999 p.462). Quant aux dispositions produisant des
effets directs, elles ne simposent qu condition quune norme constitutionnelle ne les
contredise pas : pour le Conseil dEtat et la Cour de Cassation, en effet, la suprmatie des
engagements internationaux " ne sapplique pas, dans lordre interne, aux dispositions de
nature constitutionnelle " (CE (Ass.) 30 oct.1998 Sarran et autres, AJDA 1998 p.1039; Cass.
Ass. Pln. 2 juin 2000, Fraisse, D. 2000.II. p. 865 note Mathieu et Verpeaux).
Un Comit des droits de l'homme de 18 experts indpendants lus pour 4 ans par les
Etats peut tre saisi raison des violations des droits de lhomme, en application dun
protocole facultatif entr en vigueur le 23 mars 1976 ratifi par 104 Etats. Cet organe pourrait
le cas chant constituer lamorce dune juridiction mondiale des droits de lhomme. Il rend
d'ailleurs des dcisions importantes, mais seulement sous forme de "constatations" adresses
aux Etats, auxquelles ni la Cour de Justice de lUnion Europenne (CJCE 17 fv. 1998 Grant
c/ SW Trains Ltd, D 1998 Som. p.372), ni nos juridictions nationales (CE (Ass.) 15 avril.
1996 Doukour, RFDA 1996 p.808 concl. Martin; Cass. (Ass. pln.) 2 juin 2000, D. 2000 IR
p.180) ne reconnaissent lautorit de chose juge.
2 - Les proclamations catgorielles
Initialement, les droits et liberts taient reconnus lhomme conu abstraitement (
une "essence" dhomme).
Or, au fur et mesure de lvolution des faits et des ides, on a constat qu'au-del
d'une uniformit de faade, le traitement rserv aux individus varie selon les catgories
auxquelles ils appartiennent, et qu'ainsi, pour la dfinition de ses droits et liberts, ltre
humain pourrait tre considr divers titres par exemple en fonction de ses origines (national
ou tranger), de son sexe, de son ge, de son activit, etc.
Cette diffrenciation entranant le plus souvent des discriminations, on pourrait tre
tent de rtablir l'quilibre en proclamant des droits spcifiques aux catgories les plus
dfavorises.
Toutefois ce n'est pas cette solution qu'a retenue le droit positif. En effet, les textes
proclamant les droits et libert sur le plan international se bornent avant tout exiger la
soumission de tous aux mmes rgles, c'est dire l'galit de traitement. Ainsi, parmi les
dizaines de dclarations et conventions anti-discriminatoires adoptes sous le patronage de
l'ONU, on peut notamment signaler une convention du 21 dcembre 1965 "sur l'limination
de toutes les formes de discrimination raciale" (ratifie par 165 Etats), et une autre, du 18
dcembre 1979, " sur l'limination de toutes les formes de discrimination l'gard des
femmes", (ratifie par 170 Etats dont l'Afghanistan, le Yemen et l'Arabie Saoudite!). De
mme, sur le plan europen, de nombreuses dispositions imposent un traitement gal des
hommes et des femmes.
La proclamation de l'galit de principe entre les individus ne suffisant toutefois pas
effacer l'infriorit de certaines situations, il est parfois prvu des mesures correctrices en
faveur des catgories juges dfavorises, afin de vaincre les pesanteurs sociales en
11

rtablissant lquilibre leur profit. Cette politique dite de "discrimination positive" n'est
d'ailleurs pas sans susciter des objections, puisque malgr sa finalit unificatrice, elle consacre
la division de la socit, et conduit des diffrences de traitement.
Ainsi, sous rserve de quelques correctifs des dsquilibres de fait, sur le plan
international, la volont d'assurer lgalit des droits des individus majeurs n'a pas conduit
des proclamations concernant des catgories spcifiques.
En revanche, il a t jug ncessaire de consacrer sparment des droits particuliers
au profit des enfants.
Ainsi, le 20 novembre 1959, lAssemble gnrale de lONU a adopt la Dclaration
des droits de l'enfant, texte affirmant 10 principes assez vagues pour la plupart. Dpourvu de
valeur contraignante, ce texte se prsentait surtout comme un catalogue de bons sentiments,
malgr sa forte valeur symbolique.
Trente ans plus tard, il a t complt par un trait international : la Convention
relative aux droits de l'enfant, signe New York le 26 janvier 1990. Ce texte a t ratifi
par 191 Etats, dont la France, mais non par les Etats-Unis o jusqu'en 2004 la peine de mort
pouvait tre applique aux mineurs 22 excutions ont eu lieu entre 1990 et 2004 alors
quelle est interdite par la Convention.
Son inspiration gnrale est que lenfant (mineur lgal) est une personne humaine,
qui ce titre doit se voir reconnatre les droits et liberts classiques, mais une personne
humaine en devenir, qui doit bnficier en outre de garanties de dveloppement harmonieux.
Ainsi, les 54 articles du texte noncent-ils une longue liste de droits, tantt formuls en
termes assez vagues, tantt au contraire assez prcis et contraignants : libert dexpression, de
pense, de religion, dassociation, protection sociale, contre lexploitation conomique et
sexuelle, contre les violences physiques ou morales, interdiction denvoyer la guerre les
mineurs de 15 ans, etc.
En France, les premires questions relatives lapplication de la Convention ont port
sur lart. 12, qui stipule que l'opinion de l'enfant capable de discernement doit tre prise en
considration, notamment dans le cadre des procdures le concernant.
Des tribunaux judiciaires ont t saisis darguments fonds sur ce texte loccasion de
contentieux mettant en cause des dcisions de placement ou de garde denfants. La Cour de
Cassation, qui avait dabord jug que le trait ne pouvait tre directement invoqu par un
particulier, et que " ses dispositions ne crent dobligations qu la charge des Etats " (1re civ.
15 juill.1993.D.1994 p. 191 note Massip), a opr par la suite un revirement, en jugeant
plusieurs articles de la Convention applicables "directement devant les tribunaux franais" (v.
p. ex. Cass. 1re Civ. 7 avril 2006, paratre au Bull., propos du droit de l'enfant connatre
ses parents prvu l'art. 7).
Le Conseil dEtat, lui, a adopt d'emble une position plus pragmatique, en apprciant
le caractre invocable ou non invocable de la convention article par article. Ainsi, par
exemple, lart. 9 (droit de ne pas tre spar des parents) nest pas directement invocable (CE
2 juill. 1994 Prfet de Seine Maritime c/Abdelmoula, AJDA p .841 concl. Denis Linton), alors
que l'article 3-1 - intrt suprieur de l'enfant toujours primordial dans toutes les dcisions le
concernant l'est (CE 22 sept. 1997 Cinar, RFDA 1998 p. 562 concl. Abraham).
SECTION II - LES PROCLAMATIONS RGIONALES
Si en Asie les diversits politiques et culturelles se sont jusqu' prsent opposes
l'adoption d'une proclamation porte gnrale, les autres continents ont vu dans ce procd
un moyen de marquer lexistence dune communaut de valeurs, facteur dunit.
Ainsi, lAmrique a eu, 8 mois avant la Dclaration Universelle, sa Dclaration
amricaine des droits et devoirs de l'homme, signe Bogota le 30 avril 1948, dans le
cadre de lOrganisation des Etats Amricains (OEA).
12

- En Afrique, la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples (Nairobi. 26


juin 1981) tmoigne notamment de limportance attache par les Etats de lOrganisation de
l'Unit Africaine (remplace en 2002 par l'Union Africaine) la notion de groupe.
- En Europe, enfin, plusieurs instances ont superpos leurs interventions, aboutissant
un systme assez complexe de proclamations. Certaines de celles-ci ont une vocation
spcialise. Ainsi en est-il de la Charte sociale europenne (Turin, 18 oct. 1961) du Conseil
de lEurope, qui apprhende lindividu sur un plan purement social, sans tablir de systme de
protection juridictionnelle, ou encore de la Charte communautaire des droits sociaux
fondamentaux (du Conseil de la CEE du 9 dc. 1989).
Nous voquerons simplement les proclamations europennes vocation gnrale,
en insistant surtout sur la plus importante dentre elles.
1 - La Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des
liberts fondamentales
Signe Rome en 1950 dans le cadre du Conseil de l'Europe, (organisation ne pas
confondre avec l'Union europenne), elle est entre en vigueur le 3 septembre 1953. Elle a t
complte par 13 protocoles additionnels (la procdure d'entre en vigueur du 14 me est en
cours). Au 1er septembre 2008, la Convention avait t signe par 47 Etats.
La France ne la ratifie quassez tardivement, en 1974 ( la faveur de lintrim
prsidentiel par le Prsident du Snat, aprs le dcs de M. Pompidou).
A - Le contenu de la convention
Il est assez classique et reprend largement les formules de la Dclaration Universelle.
Ce sont les articles 2 14 qui noncent les principaux droits et liberts garantis : droit la vie
(art. 2), interdiction de la torture et des traitements dgradants (art. 3), de lesclavage et du
travail forc (art. 4), sret (art. 5), procs quitable (art. 6), lgalit des incriminations
pnales (art. 7), vie prive et familiale (art. 8), liberts de pense et de religion (art. 9),
dexpression (art. 10), de runion et d'association (art. 11) de mariage (art. 12), droit au
recours effectif (art. 13), interdiction des discriminations dans la mise en uvre des droits
garantis par la Convention (art. 14).
Les protocoles ont galement une importance capitale. Ainsi, le n 1 consacre le droit
de proprit. Le douzime prvoit dans la jouissance des droits prvus par la loi une clause
gnrale de non discrimination raison de la race, la couleur, la langue, la religion, le sexe, la
fortune, les opinions, etc. en des termes laissant pressentir que son entre en vigueur sera
l'origine de multiples recours. Les droits conomiques et sociaux ne sont pas abords (il existe
une charte spcialise). Toutefois, certains droits caractre social bnficient dune
protection indirecte, notamment par rfrence aux droits patrimoniaux garantis par le
protocole n 1 (v. CEDH 16 sept. 1996, Gaygusuz c/ Autriche: les droits aux allocations de
chmage doivent tre reconnus galement aux nationaux et aux trangers).
A la lecture des articles 2 14, on constate quavec beaucoup de pragmatisme, leurs
rdacteurs, aprs laffirmation de principe du droit ou de la libert, ont prvu, souvent assez
prcisment, les possibilits de restriction. Ainsi par exemple, le droit la sret (art. 5)
ninterdit pas les dtentions rgulires de condamns, toxicomanes, alcooliques, alins,
contagieux, vagabonds.
Lart. 15 prvoit en outre un cas gnral, constituant un vritable droit de drogation,
en priode de guerre, ou " dautre danger public menaant la vie de la nation " (par exemple
une vague terroriste : CEDH 26 mai 1993 Brannigan et Mac Bride: applicable en Grande
Bretagne secoue par une vague dattentats irlandais).
Ces restrictions ne doivent pas tre interprtes comme remettant en cause les
principes initiaux : au contraire, elles les confortent, dans la mesure o toute atteinte non
expressment prvue sera illgale.
13

B - Loriginalit de la Convention
Son caractre de trait international en fait, compte tenu de notre systme moniste (art.
55 Constit.), une norme intgre dans lordre juridique national, la diffrence de la
Dclaration Universelle. Mais son originalit rside surtout dans le dispositif mis en place
pour assurer son caractre effectif, qui occupe lessentiel des 59 articles du texte. Elle
institue en effet (art.19) une Cour Europenne des droits de lhomme compose de membres
en nombre gal celui des Etats, lus pour 6 ans par lAssemble du Conseil de lEurope.
Devant cet organe, afin de garantir le respect des droits et liberts proclams, sont
mises en oeuvre des procdures qui seront voques ultrieurement.
2 - Les autres sources europennes
On mentionnera seulement sommairement lordre juridique communautaire. Bien
que celui-ci soit diffrent de celui du Conseil de lEurope, en matire de droits de lhomme et
liberts fondamentales, les organes de la Communaut se rfrent surtout la Convention de
1950. Cette dmarche est expressment consacre par larticle 6-2 du Trait sur l'Union
europenne, qui stipule :
"LUnion respecte les droits fondamentaux tels quils sont garantis par la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales signe Rome
le 4 nov. 1950 et tels quils rsultent des traditions constitutionnelles communes aux Etats
membres, en tant que principes gnraux du droit communautaire ".
En outre, l'Union europenne tend depuis quelque temps dvelopper elle aussi
son propre systme de protection des droits de l'homme. C'est sans doute pourquoi la Cour
de Justice a estim, dans un arrt du 28 mars 1996, rendu la demande du Conseil, " quen
ltat actuel du droit communautaire, la communaut na pas comptence pour adhrer la
Convention " (D. 1996 p. 449 note Renucci). Elle sest dote cet effet en dcembre 2000
dune Charte des droits fondamentaux, dont les sept chapitres reprennent les droits de la
Convention en les compltant par de multiples droits politiques et sociaux. Signe de
l'interpntration des ordres juridiques, la Cour EDH s'y rfre comme source d'inspiration
lorsqu'elle doit dterminer le droit applicable un litige (v. CEDH 11 juillet 2002, Goodwin
c/ Royaume-Uni, propos du mariage des transsexuels).
Toutefois, ce texte devrait constituer la deuxime partie du Trait sur l'Union
europenne, et compte tenu des vicissitudes de celui-ci, pour le Conseil d'Etat, "en l'tat
actuel du droit" n'a pas la force juridique d'un trait et sa violation ne peut tre invoque (CE
5 janvier 2005, Desprez et Baillard, AJDA 2005 p. 845, note Burgorgue-Larsen).
Chapitre III - La reconnaissance prtorienne des liberts et droits de lhomme
Ouvrant les travaux de la 9me confrence des cours constitutionnelles europennes, en
mai 1993, M. Mitterrand avait constat quau fil des ans, " slabore sans tumulte, mais, je
crois, sans faiblesse, une Europe du droit qui est aussi une Europe du juge ". Bien que
probablement de pure circonstance, la formule tait rvlatrice de limportance du rle du
juge dans la reconnaissance des droits de lhomme et des liberts publiques. Mme si son
intervention est parfois discrte, il nen a pas moins un rle crateur, qui en fait la source de
nombreux principes non crits.
SECTION I - LE ROLE CREATEUR DU JUGE
Statuant sur des cas de porte le plus souvent limite, le juge est contraint de motiver
sa dcision, pour la justifier, et montrer quelle est la seule possible. Ainsi, il est conduit se
14

fonder sur un raisonnement de type syllogistique, prenant pour prmisse majeure une rgle de
droit gnrale, dont il va faire application au cas particulier sur lequel il statue.
Or, cette rgle peut rsulter dun texte apparemment clair et prcis, mais peut
galement nen tre quune interprtation ou une extrapolation. Elle peut mme aussi rsulter
dune cration pure et simple, bien que le juge, gnralement, s'en dfende.
Le cas nest pas rare dans le domaine des droits de lhomme et des liberts publiques :
face au caractre vague ou incomplet des textes, le juge peut tre tent de se comporter en
substitut du lgislateur national ou international, notamment quand il y est incit par les textes
eux-mmes, et par les parties au litige.
Ainsi, ds lors que lon considre que le prambule de la Constitution de 1946 a force
obligatoire, lapplication de sa disposition consacrant les " principes fondamentaux reconnus
par les lois de la Rpublique " exige du juge un travail crateur, puisque ces normes ne sont
pas numres dans le texte.
Do les polmiques sur le " gouvernement des juges " priodiquement engages
loccasion de certaines dcisions sujettes controverses.
Le dbat oppose habituellement ceux pour qui la cration de normes gnrales ne
peut appartenir qu des organes bnficiant dune dlgation directe du peuple
souverain, ceux pour qui le juge doit jouer un rle de contre-pouvoir susceptible
daller jusqu dgager des principes inspirs, directement ou non, des normes crites
existantes.
L'nonciation de normes par le juge peut tre dautant plus discute quelle produit un
effet rtroactif, puisquelle aboutit appliquer une situation une rgle dont lexistence ne
pouvait tre connue au moment o celle-ci est ne. C'est pourquoi dsormais le Conseil d'Etat
(CE (Ass.) 11 mai 2004, Association AC et autres, RFDA 2004 p. 454 concl. Devys) et la
Cour de cassation (Cass. 2me civ. 8 juillet 2004, D. 2004 p. 2956) s'efforcent de moduler les
effets de leurs dcisions, notamment en cas de revirement, afin de respecter le caractre
quitable du procs.
Il nen reste pas moins que le ralisme impose de tenir compte dun phnomne ne
caractrisant pas seulement le fonctionnement des juridictions franaises. Ainsi, le rdacteur
d'un arrt du 16 dcembre 2004 de la Chambre des Lords britannique censurant une loi
antiterroriste crivait (point 42) : "Je n'accepte pas, en particulier, la distinction que
l'Attorney gnral tablit entre des institutions dmocratiques et les juridictions. Il est vrai
que les juges, dans ce pays, ne sont pas lus et ne sont pas responsables devant le Parlement.
Il est aussi exact () que le Parlement et les cours judiciaires ont diffrentes fonctions.
Cependant, la fonction des juges indpendants chargs d'interprter et d'appliquer la loi est
universellement reconnue comme un critre essentiel de l'Etat dmocratique moderne, une
pierre angulaire de la rgle de droit elle-mme. L'Attorney gnral est pleinement fond
insister sur les propres limites de l'autorit judiciaire, mais il a tort de stigmatiser les
processus judiciaires comme tant d'une certaine manire non dmocratiques".
SECTION II - LIMPORTANCE DES PRINCIPES NON ECRITS
Les juridictions europennes ont assez largement recours des normes non crites,
"dgages " selon des mthodes diverses.
Ainsi, la Cour de Justice des Communauts se rfre aux principes gnraux du droit
communautaire. La Cour europenne, elle aussi, a tabli des sortes de standards simposant
aux Etats (pluralisme, tolrance, prminence du droit, etc.) partir des termes " socit
dmocratique " mentionns plusieurs reprises dans la Convention (art. 8, 9, 10...).
Dans notre droit national, les principes non crits tiennent une place prpondrante,
sous des formes variables :
15

*les principes gnraux du droit. Dgags par le Conseil dEtat, et, accessoirement
par la Cour de Cassation et le Conseil constitutionnel. Indpendamment de toute conscration
par des textes, ils simposent ladministration (droits de la dfense, publicit des dbats
judiciaires, vie familiale normale, etc.), et aux particuliers.
*les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Dgags
principalement par le Conseil Constitutionnel avec force constitutionnelle partir de la
lgislation antrieure 1946 : libert dassociation, libert individuelle, libert de conscience,
indpendance des professeurs duniversit, autorit judiciaire gardienne du droit de proprit,
etc.
*aux principes se rattachant ces deux catgories classiques (susceptibles de
chevauchements) viennent en outre sen rajouter dautres, valeur galement
constitutionnelle, mais statut indfini, rsultant de lextrapolation de certaines
dispositions constitutionnelles crites. Ainsi, de la " libert ", mentionne dans les art.1 et 2
de la Dclaration de 1789, le Conseil Constitutionnel a dgag des composantes plus
prcises : la libert daller et de venir, la libert dentreprendre, ou le respect de la vie prive.
De mme, en se fondant simplement sur le prambule du prambule de la
constitution de 1946, qui, dans une formule solennelle, indiquait : " Au lendemain de la
victoire remporte par les peuples libres sur les rgimes qui ont tent dasservir et de
dgrader la personne humaine, le peuple franais proclame... " le Conseil a dgag le
" principe de la dignit de la personne humaine contre toute forme dasservissement et de
dgradation " (dcis. du 27 juill. 1994 lois sur la biothique D. 1995 p. 237 note Mathieu).
Le rle crateur du Conseil Constitutionnel est galement patent lorsqu'il se rfre
des "objectifs de valeur constitutionnelle", ainsi qualifis parce qu'ils " sont ncessaires la
sauvegarde des principes et droits de valeur constitutionnels " (v. p. ex. dcision 16 dc.
1999, JO 22 dc. p. 19041, loi habilitant le gouvernement adopter la partie lgislative de
certains codes par ordonnances : la codification rpond " lobjectif de valeur
constitutionnelle daccessibilit et dintelligibilit de la loi ", faute desquelles lgalit devant
la loi et la garantie des droits ne pourraient tre effectives). Il en va de mme en cas de
recours aux " exigences constitutionnelles " (v. p.ex. la dcision du 9 nov. 1999 relative la
loi sur le PACS, qui, par lintermdiaire de larticle 4 de la Dclaration de 1789, selon lequel
" la libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui ", en vient dgager une
exigence constitutionnelle imposant que " tout fait quelconque de lhomme qui cause autrui
un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer ". Ainsi est
constitutionnalis larticle 1382 du Code Civil !).
TITRE II - LA GARANTIE DES DROITS ET LIBERTES
Lal. 3 du prambule de la Dclaration universelle de 1948 affirme : " il est essentiel
que les droits de lhomme soient protgs par un rgime de droit pour que lhomme ne soit
pas contraint, en suprme recours, la rvolte contre la tyrannie et loppression ".
Cest en effet grce la mise en place dun rgime de droit adquat que ce qui apparat
souvent comme " droit de lhomme " abstrait peut tre concrtis comme "libert publique".
La garantie des liberts ne savre rellement efficace que si elle permet de
sanctionner effectivement les atteintes qui y sont portes.
Gnralement, deux types de sanctions peuvent tre envisages : par un juge
(chapitre I ) ; par dautres moyens (chapitre II).
Chapitre I - Les recours juridictionnels
Longtemps organiss sur la seule base nationale, ils tendent aujourdhui se
dvelopper galement sur le plan supranational.
16

SECTION I - LES RECOURS DEVANT LES JURIDICTIONS INTERNES


Ils peuvent avoir lieu devant les juridictions constitutionnelles ou de droit commun.
1 - Le recours au juge constitutionnel
Il permet surtout de protger les liberts contre les atteintes portes par des autorits
bnficiant dune immunit vis vis des juridictions ordinaires, cest dire essentiellement
les organes du pouvoir lgislatif. La justice constitutionnelle est avant tout une protection
contre la loi, mais elle affecte indirectement les autres sources du droit.
Le recours la justice constitutionnelle peut tre envisag si lon admet que le
Parlement ne peut lui-mme sauto-contrler, procder valablement un contrle de la
constitutionnalit de la loi quil vote (ide dominante sous les Troisime et Quatrime
Rpubliques), et quil est donc ncessaire que ce contrle soit opr par un organe extrieur.
Actuellement, les solutions vers lesquelles sorientent la plupart des dmocraties
occidentales sont juridictionnelles. On en prendra seulement deux exemples, analyss
succinctement.
A - Le Tribunal Constitutionnel fdral allemand (Bundesverfassungericht)
Cest une institution originale, cre par la Constitution (Loi Fondamentale) de 1949,
afin, notamment, den faire un garde-fou contre un retour du nazisme.
Il sige Karlsruhe et comprend 16 membres lus pour 12 ans, moiti par le
Bundestag (Dite fdrale), moiti par le Bundesrat (Conseil fdral).
Il est seul comptent pour se prononcer sur la conformit des lois la constitution,
dans le cadre de deux procdures distinctes.
*Par voie dexception
Lexception dinconstitutionnalit contre une loi peut tre souleve par tout justiciable
devant tout tribunal, qui surseoira statuer jusqu la rsolution de la question prjudicielle
par le Tribunal Constitutionnel.
*Par voie daction
La saisine peut dune part avoir lieu par les principales autorits politiques, contre
nimporte quelle loi.
Elle peut, dautre part avoir lieu par un particulier, lorsquun de ses droits
fondamentaux garantis par la constitution est en cause et quil ne dispose daucune autre voie
de droit pour contester la constitutionnalit de la loi violant ce droit.
Le Tribunal peut tre saisi dune loi dj entre en application. Il peut utiliser la
procdure du sursis excution. La loi dclare inconstitutionnelle sera annule, et lart. 35
du statut du Tribunal, qui le charge de " rgler la faon dont le jugement doit tre excut ",
lui donne mme une comptence normative exorbitante, celle dtablir une lgislation
transitoire.
B - Le Conseil Constitutionnel franais
La dsignation de ses 9 membres (auxquels peuvent, le cas chant, sajouter les
anciens prsidents de la Rpublique), insusceptible de recours devant le juge administratif
(CE (Ass.) 9 avril 1999, Madame Ba, AJDA 1999 p. 461), prsente un caractre politique.
Cependant, il nest plus contest, aujourdhui, que le Conseil constitutionnel, du moins
lorsquil statue sur des litiges, prsente les caractres dune juridiction (collgialit,
procdure contradictoire, solution dun conflit).
Conu initialement par les rdacteurs de la constitution de 1958 comme un instrument
de contrle du Parlement, le Conseila vu son rle sensiblement voluer compter de la
17

rvision constitutionnelle de 1974, autorisant sa saisine par 60 dputs ou 60 snateurs avant


la promulgation de la loi. Il est alors devenu titre principal un instrument de recours de la
minorit contre la majorit parlementaire.
Sans doute les conditions de sa saisine demeurent-elles encore restrictives, notamment
par rapport au Tribunal Constitutionnel allemand. Toutefois, elles ont t rcemment tendues
par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve
Rpublique, puisque dsormais, l'occasion d'une instance devant les juridictions de droit
commun, le Conseil d'Etat et la Cour de cassation peuvent lui demander si une loi dj
promulgue porte atteinte aux droits et liberts garanties par la Constitution (art.61-1 nouveau
de la Constitution).
Avant mme cette rforme, le Conseil a dvelopp une jurisprudence remarque en
matire de protection des liberts, notamment contre les vagues lgislatives parfois radicales
issues des changements politiques conjoncturels. En limitant les effets des mouvements de
balancier, il sest ainsi expos aux critiques alternatives de la droite et de la gauche.
Nous aurons loccasion de faire souvent rfrence aux solutions de fond quil a
imposes, et qui sont aujourdhui prises en compte titre prventif par les parlementaires lors
du vote des lois. Bornons-nous rappeler ici succinctement quil a mis en place au moins 4
techniques de contrle assez originales.
*La saisine doffice des moyens dinconstitutionnalit non soulevs par les auteurs du
recours. Elle lui permet de procder un examen complet de la loi.
*Lexamen des lois dj promulgues, loccasion du contrle de constitutionnalit
de celles qui les modifient ou les compltent. Avant la rforme de juillet 2008, ctait un
palliatif limpossibilit de saisine directe contre les lois dj entres en vigueur.
*Le contrle de proportionnalit et derreur manifeste dapprciation, qui devrait
lui permettre dintervenir pour apprcier dans une certaine mesure lopportunit de la loi (v.
dcis. du 16 janv. 1982 AJDA 1982, p. 202 note Rivero : l'apprciation de la ncessit des
nationalisations n'et pas entache derreur manifeste). Il convient cependant dobserver que
lusage de cette modalit de contrle savre assez largement thorique : on voit mal les 9
" sages " oser qualifier de manifeste une erreur qui naurait pas t dcele par la majorit
dans les deux assembles.
Cest pourquoi, le plus souvent, le Conseil se borne rappeler qu'il "ne lui appartient
pas de substituer sa propre apprciation celle du lgislateur " (v. p. ex. la dcis. du 27 juin
2001, JCP 2001.II.10 635 note Frank, propos de la loi relative l'interruption volontaire de
grossesse et la contraception allongeant de 10 12 semaines le dlai lgal de l'IVG). Dans
sa dcision du 16 juillet 1996, il a cependant censur une des dispositions de la loi renforant
les moyens de la police et de la justice contre le terrorisme, qui inscrivait laide aux trangers
en situation irrgulire dans le champ des actes de terrorisme : " le lgislateur a entach son
apprciation dune disproportion manifeste " (JCP 1996.II.22709 note Nguyen Van Tuong).
*La dclaration de conformit sous rserve. Elle est destine influer sur les
conditions dapplication de la loi, en indiquant comment celle-ci doit tre mise en oeuvre pour
demeurer conforme la constitution.
Lusage de ce procd est trs courant. Ainsi, par exemple, propos des contrles
didentit et, plus spcialement, des circonstances susceptibles de les dclencher, le Conseil a
jug que " sil est loisible au lgislateur de prvoir que le contrle didentit dune personne
peut ne pas tre li son comportement il demeure que lautorit concerne doit justifier,
dans tous les cas, des circonstances particulires tablissant le risque lordre public qui a
motiv le contrle ; que ce nest que sous cette rserve dinterprtation que le lgislateur peut
tre regard comme nayant pas priv de garanties lgales lexercice de liberts
constitutionnelles garanties " (dcis. 5 aot 1993, AJDA 1993 p. 815).
2 - Le recours la justice de droit commun
18

En France, il peut, le cas chant, permettre dobtenir rparation des dommages causs
sans faute par le lgislateur, dans lhypothse, rarissime, de la responsabilit de lEtat
lgislateur devant le juge administratif (CE 1938 La Fleurette, GAJA : la jurisprudence
rcente sur lapplication du droit communautaire peut ouvrir des perspectives nouvelles
cette solution reste marginale).
Le plus souvent, cependant, la protection juridictionnelle de droit commun est destine
garantir la libert contre lexcutif (administration) et les particuliers. Son efficacit est
subordonne certaines conditions (A), et varie selon les techniques mises en oeuvre (B).
A - Les conditions de lefficacit de la protection juridictionnelle
Elles sont multiples, et, de ce fait, difficiles remplir en totalit. Nous en recenserons
rapidement les plus importantes, qui conditionnent ce quil est convenu dappeler le droit un
procs quitable, et qui dcoulent, pour lessentiel, de larticle 6 de la Convention EDH,
devenu aujourdhui la norme de rfrence en la matire.
a) Les facilits daccs la justice
Elles impliquent elles-mmes la runion de diverses conditions :
*La possibilit mme de contester. Lart. 6 de la Convention europenne cre, selon
les termes de la CEDH, un vritable " droit au tribunal " (CEDH 27 aot 1991, Philis c/
Grce (point59) : la justice doit tre accessible, et le droit daccs concret et effectif, comme
le confirme l'art. 13 de la Convention. Avec la mme inspiration, le Conseil Constitutionnel,
dans une de ses interprtations extensives de larticle 16 de la Dclaration de 1789 sur la
garantie des droits et la sparation des pouvoirs, a jug " quil ne doit pas tre port
datteintes substantielles au droit des personnes intresses dexercer un recours effectif
devant une juridiction "(dcis. 23 juill. 1999, loi sur la couverture maladie universelle, AJDA
1999 p.738).
Lapplication de ces principes gnraux soulve certaines difficults. En effet, notre
procdure contentieuse traditionnelle tant judiciaire quadministrative, subordonne la
recevabilit de la plupart des recours de multiples conditions dont lexigence est
aujourdhui remise en cause au nom du libre accs la justice.
Ainsi, en matire pnale, la CEDH a dclar contraire la Convention la rgle de
larticle 583 du code de procdure pnale prvoyant la dchance du pourvoi en cassation
lorsque son auteur, condamn lemprisonnement, na pas dfr au mandat darrt ou ne
sest pas mis en tat (CEDH 14 dc. 1999 Kalfaoui c/ France; 25 juill. 2002, Papon c/ France,
D 2002 p. 2270).
En matire administrative, bien que la jurisprudence ait admis de plus en plus
largement le recours contre les actes de ladministration, celui-ci nen demeure pas moins
encore soumis certaines conditions de recevabilit susceptibles dentraver laction des
administrs alors que leur contestation peut sembler lgitime.
Ainsi, en ce qui concerne lacte attaqu, on sait quaujourdhui encore, lacte de
gouvernement, bien quen recul sensible, bnficie dune immunit juridictionnelle totale.
De mme, les mesures dites dordre intrieur sont insusceptibles de faire lobjet
dun recours en annulation. Toutefois, elles tendent elles aussi se restreindre : ainsi,
dsormais, les mesures disciplinaires prises lgard des militaires ou des dtenus sont
considres comme faisant grief et autorisant le recours pour excs de pouvoir.
En France, la complexit de certaines rgles de la procdure administrative
contentieuse peut aboutir la forclusion des requrants, notamment lorsque le point de dpart
du dlai du recours contentieux savre incertain. Ainsi, la Cour europenne a eu loccasion
de dire que les subtilits de la distinction entre acte rglementaire et individuel, et les effets
qui en rsultaient quant la computation du dlai de recours taient lorigine dune violation
19

de lart.6-1 de la Convention (CEDH 16 dc.1992 de Geouffre de la Pradelle c/France D.1993


p.561 note Benoit-Rohmer).
*La gratuit
La loi du 30 dc.1977 a institu la gratuit des actes de justice, en matire civile et
administrative. Mais si lon na plus rmunrer les services rendus par les juges, (comme
ctait le cas sous lAncien Rgime avec les " pices "), les frais annexes sont importants :
nombre de recours doivent avoir lieu par ministre davocat, la procdure civile, accusatoire,
fait intervenir des auxiliaires (tels les huissiers), qui doivent tre rmunrs. La procdure
pnale implique parfois le versement de consignations d'un montant lev, p. ex pour une
plainte avec constitution de partie civile (art. 88 CPP). De plus, linstruction peut induire des
cots souvent levs (les dpens), tels les frais denqute ou dexpertise: gnralement, ces
frais sont supports par la partie perdante.
Mme si aujourd'hui la partie gagnante peut obtenir le remboursement de ses frais,
celui-ci n'a lieu au mieux, quaprs coup. Il est donc utile de prvoir un systme daide
laccs au droit. Aujourd'hui, celui-ci combine deux techniques:
- Laide juridictionnelle est destine soutenir le justiciable lors des procdures
contentieuses ou mme des transactions amiables. Elle est, selon les ressources, totale ou
partielle.
- Laide laccs au droit, concerne les procdures non juridictionnelles, et consiste
en un soutien sous forme dinformations, consultations, assistance lors de certaines dmarches
ou pour la conclusion et la rdaction dactes juridiques, etc.
b) Lindpendance des juges
Selon lart. 6-1 de la Convention europenne : " toute personne a droit ce que sa
cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un
tribunal indpendant et impartial "
Lindpendance des juges conditionne leur neutralit. Le Conseil d'Etat a ainsi
affirm "qu'en vertu des principes gnraux applicables la fonction de juger toute
personne appele siger dans une juridiction doit se prononcer en toute indpendance et
sans recevoir quelque instruction de la part de quelque autorit que ce soit" (CE (Ass.) 6 dc.
2002, Trognon, AJDA 2003 p. 492). Aussi, en rgle gnrale, cette garantie est-elle proclame
solennellement. Ainsi, lart. 64 de la Constitution de 1958 dispose que " le Prsident de la
Rpublique est garant de lindpendance de lautorit judiciaire ". Si cette disposition ne
mentionne pas les juges de lordre administratif, leur indpendance a t consacre avec
valeur constitutionnelle par le Conseil Constitutionnel sous forme de principe fondamental
reconnu par les lois de la Rpublique (dcis. du 22 juill. 1980 AJDA 1980 p. 602 note
Carcassonne).
De telles affirmations de principe ne peuvent tre concrtises que grce des
mcanismes plaant les magistrats labri des pressions de leur hirarchie.
Ainsi en est-il pour leur inamovibilit, garantie par lart. 64 de la Constitution pour les
magistrats du sige, par la loi du 6 janv. 1986 pour ceux des tribunaux administratifs et des
cours administratives dappel, et par la tradition pour les membres du Conseil dEtat (qui ne
sont pas des magistrats) : inamovible, le magistrat ne peut recevoir une affectation nouvelle,
mme en avancement, sans son consentement. On notera que les magistrats du Parquet
(avocats gnraux, procureurs, substituts) dpendent hirarchiquement du Ministre de la
Justice, et ne bnficient pas de cette garantie.
En ce qui concerne le droulement de leur carrire, les magistrats dpendent
dorganes spciaux, notamment, pour l'ordre judiciaire, du Conseil suprieur de la
magistrature. Au Conseil dEtat, lavancement la seule anciennet est devenu coutumier, et
les proccupations carriristes ne peuvent donc, pour la Section du contentieux influer sur le
20

comportement de ses membres (CE 5 octobre 2005, Hoffer, RFDA 2005 p. 942, concl.
Seners).
Sur un plan srictement juridique, indpendance des magistrats semble donc
garantie dans des conditions globalement satisfaisantes.
En revanche, il est beaucoup plus difficile de sassurer de leur indpendance
desprit, leur impartialit, cest dire de leur neutralit vis vis de chacune des parties.
*Dune part, des facteurs aussi complexes que le poids de la hirarchie, le souci de la
carrire, le conformisme, un engagement politique excessif, etc. peuvent peser lourd sur
certaines dcisions.
*Dautre part, il apparat, essentiellement la lumire de la jurisprudence de la Cour
EDH que de nombreux principes de notre organisation juridictionnelle, bien que
semblant solidement ancrs dans nos traditions, nassurent pas totalement limpartialit
des juges, et sont donc progressivement remis en cause. Ainsi, les juridictions
professionnelles corporatives comprennent souvent des juges directement intresss aux
litiges sur lesquels ils statuent (v. p. ex. Cass. Civ. 1re. 5 oct. 1999 (2 arrts) JCP 1999 II
10203 concl. Sainte Rose : irrgularit de la composition du Conseil de lordre des avocats
statuant en matire disciplinaire lorsquil comporte le btonnier vis par les critiques
lorigine des poursuites (1re espce), ou des membres cumulant les fonctions de rapporteur et
de juge (2nde espce) ). Et mme les magistrats professionnels peuvent tre souponns de
partialit, lorsquils statuent sur des affaires dont ils ont eu connatre dans dautres phases de
la procdure.
Ainsi, la Cour EDH, constatant que "la position originale du Conseil d'Etat dans les
institutions franaises le rapproche organiquement des pouvoirs publics" a eu l'occasion de
juger contraire l'exigence d'impartialit la composition d'une de ses formations de jugement
(CEDH, 9 nov. 2006, St Sacilor-Lormines c/ France, RFDA 2007 p. 342, note Autin et
Sudre).
On observera, pour conclure sur cette question, donnant lieu actuellement une
jurisprudence abondante impossible voquer en sa totalit, que certaines procdures
permettent thoriquement de garantir, dans une certaine mesure, les justiciables contre les
risques de partialit des juges. Les unes, telle la rcusation ou le renvoi pour suspicion
lgitime sont prventives, les autres, telle la prise partie, mise en jeu de la responsabilit
personnelle du magistrat, sont rpressives. En toute hypothse, elles sont d'une efficacit
pratiquement nulle, soit parce qu'elles ne s'appliquent pas aux magistrats des juridictions de
droit commun (cas de la prise partie), soit parce qu'elles donnent surtout lieu des dcisions
de rejet (v. p. ex. pour une requtes en renvoi pour suspicion lgitime : CE 16 juin 2004,
Marc-Antoine et Lacau, AJDA 2004 p. 1782 : une telle requte ne peut tre adresse qu' la
juridiction immdiatement suprieure celle dont la partialit est suspecte, et ne peut donc
mettre en cause le Conseil d'Etat, qui n'a pas de suprieur).
Bien que rcurrente, la question de la sanction des manquements des magistrats
aux devoirs de leur charge demeure donc encore aujourd'hui largement en suspens. La
loi organique du 5 mars 2007 relative au recrutement, la formation et la responsabilit des
magistrats avait qualifi (art. 14) de faute disciplinaire "la violation grave et dlibre par un
magistrat d'une rgle de procdure constituant une garantie essentielle des droits des parties,
commise dans le cadre d'une instance close par une dcision de justice devenue dfinitive", en
permettant au justiciable mcontent de saisir le Mdiateur de la Rpublique (art. 21).
Toutefois, le Conseil Constitutionnel a dclar ces dispositions contraires aux principes
constitutionnels de l'indpendance de l'autorit judiciaire et de la sparation des pouvoirs
(dcision du 1er mars 2007, D. 2007 p. 1401, note Ludet et Martinel).
c) La rapidit

21

La justice ne saurait tre rendue dans la prcipitation, et une instruction srieuse des
affaires, ainsi que le respect du caractre contradictoire de la procdure exigent un minimum
de dlais.
Mais un excs de lenteur quivaut bien souvent un dni de justice, la dcision du
juge ayant perdu tout son intrt lorsquelle est rendue. Cest pourquoi lart.6-1 de la
Convention europenne exige que justice soit rendue " dans un dlai raisonnable ".
Or, la justice franaise est souvent excessivement lente. Ce dfaut peut, parfois, tre
encore aggrav par le dualisme de notre systme juridictionnel.
Mme lorsque les problmes de comptence contentieuse ne rallongent pas les dlais
de dcision, lengorgement des juridictions, aussi bien judiciaires quadministratives, suffit
entraner des retards souvent spectaculaires.
Il nest donc pas tonnant que des justiciables mcontents aient traduit la France
devant la Cour Europenne des droits de lhomme. Celle-ci entend l'obligation de respecter un
dlai raisonnable avec souplesse et pragmatisme : pour elle, " le caractre raisonnable de la
dure dune procdure sapprcie suivant les circonstances de la cause, et eu gard aux
critres consacrs par la jurisprudence de la Cour, notamment la complexit de laffaire, le
comportement du requrant, et celui des autorits comptentes " (CEDH 31 mars 1992, X c/
France, JCP 1992 II.21896, note Apostolidis).
Ainsi, dans laffaire prcite, pour les juridictions administratives saisies dune
demande dindemnit par un hmophile contamin par le virus du SIDA, " une diligence
exceptionnelle simposait en loccurrence, nonobstant le nombre des litiges traiter ", et un
dlai de plus de 2 ans ntait pas raisonnable (le requrant tait dailleurs dcd avant le
jugement). En revanche, la dure de plus de sept ans de la procdure pnale engage pour
abus de confiance et vol contre le prsident de la fondation Vasarely n'a pas t excessive
compte tenu de la complexit de l'affaire et surtout de la multiplication des procdures
dilatoires par l'intress (CEDH 3 dc. 2002, Debbasch c/ France).
En gnral, la Cour, lorsqu'elle est saisie, juge les dlais excessifs, en incriminant
parfois implicitement les effets du dualisme juridictionnel sur l'allongement des procdures.
Afin damliorer le fonctionnement des juridictions, les solutions adoptes combinent
gnralement plusieurs formules.
On tente d'abord de prvenir le contentieux, par exemple en encourageant les
solutions amiables et la mdiation. Ainsi, en matire pnale, de nombreuses rformes ont ces
dernires annes mis en place des procdures la discrtion des procureurs de la Rpublique,
telles la composition pnale, ou la comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit
(dite couramment "plaider coupable" (art. 495-7 16 du CPP), destines acclrer la
sanction des infractions les plus banales sans pour autant encombrer les tribunaux. Il faut
observer que ces changements amorcent une importante remise en cause des rles
traditionnels des magistrats du sige et du parquet.
On peut aussi rduire lengorgement de certaines juridictions surcharges en
dtournant une partie du contentieux vers d'autres : ainsi a t cre par la loi du 9
septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice un nouvel ordre de
juridiction civile et pnale de premire instance dit "juridiction de proximit", compos de
juges non professionnels, dont les comptences ont t tendues par la loi du 26 janvier 2005.
Il est galement possible damnager les rgles de procdure en allgeant celles
applicables aux cas les plus simples, notamment en accroissant le nombre des dcisions
rendues par une formation restreinte ou un juge unique.
L'exigence de rapidit peut tre aussi satisfaite par la prise de dcisions provisoires
avant le jugement de l'affaire au fond. Si le juge judiciaire dispose de longue date de
comptences tendues pour statuer par voie de rfr, le juge administratif, lui, faisait
traditionnellement preuve d'une grande timidit pour dcider de mesures d'urgence. La loi du
30 juin 2000 relative au rfr devant les juridictions administratives a boulevers les
22

solutions classiques en crant de nouvelles procdures, parmi lesquelles celle dite


couramment du "rfr-libert" (appel "rfr-injonction" dans le vocabulaire du Conseil
d'Etat : art. L 521-2 CJA) a ouvert d'intressantes perspectives d'amlioration de l'efficacit du
contentieux administratif en matire de protection des liberts fondamentales.
Enfin, la mesure semblant devoir tre la plus efficace consiste doter de moyens
nouveaux les juridictions les plus surcharges. Ainsi ont t crs de nouveaux tribunaux
administratifs (Melun, Cergy, Nmes), et de nouvelles cours administratives dappel
(Marseille, Douai et Versailles). De mme, des " assistants de justice ", (justifiant dau moins
4 ans dtudes juridiques suprieures et de comptences particulires) peuvent seconder les
magistrats des juridictions administratives et judiciaires.
Il faut noter que la CEDH, submerge de recours fonds sur le non-respect de la rgle
du dlai raisonnable affectant la dure de ses propres instances, a transfr aux Etats la charge
de sanctionner sa violation (CEDH 26 oct. 2000, Kudla c/ Pologne).
d) Le respect des droits de la dfense
Considre de longue date comme un principe gnral du droit par le Conseil dEtat,
puis comme un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique par le Conseil
constitutionnel, cette rgle est la garantie essentielle dun procs quitable, et revt une
importance particulire en matire rpressive. Elle implique ainsi de nombreux corollaires,
tels la prsomption d'innocence, libert fondamentale (CE, ord. rf. 14 mars 2005, Gollnisch,
JCP 2005 p. 866), et le respect dune procdure pleinement contradictoire, publique, dont
certaines conditions sont notamment prcises dans lart.6-3 de la convention europenne.
La Cour EDH en fait une application gnralement extensive, en considrant par
exemple qu'il "est primordial que, non seulement les accuss, mais galement leurs
dfenseurs, puissent suivre les dbats, rpondre aux questions et plaider en n'tant pas dans
un tat de fatigue excessif. De mme, il est crucial que les juges et jurs bnficient de leurs
pleines capacits de concentration et d'attention pour suivre les dbats et pouvoir rendre un
jugement clair" (CEDH, 19 octobre 2004, Makhfi c/ France, D. 2005 p. 472, note Roets :
violation de l'article 6 notamment parce que l'avocat de l'accus n'avait pu plaider devant la
Cour d'assises qu' 5 heures du matin aprs plus de 15 heures d'audience). Ses exigences la
conduisent depuis quelques annes censurer souvent des rgles de procdure semblant
jusque l profondment ancres dans notre systme juridictionnel.
Faute de pouvoir voquer de manire exhaustive des questions relevant galement
d'autres disciplines (notamment la procdure pnale), on se bornera ici donner
succinctement quelques exemples.
Ainsi, la Cour consacre le droit de pouvoir contester des tmoignages dfavorables
lors de confrontations avec leurs auteurs (CEDH 20 sept. 1993 Sadi c/France, JCP 1994
22215 note Chambon : reconnu comme trafiquant de drogue derrire une glace sans tain, et
jamais confront avec ses accusateurs). Limpossibilit de rpondre aux conclusions du
commissaire du gouvernement devant les juridictions administratives a t elle aussi mise
en cause devant la Cour. Celle-ci, un peu contre toute attente, a estim qu'elle ne porte pas
atteinte au principe du contradictoire. En revanche, la Cour a condamn la prsence de ce
magistrat au dlibr, au motif qu'il peut, sans possibilit de contradiction, exercer une
influence dterminante sur les membres de la formation de jugement en faveur de la cause
d'une des parties (CEDH 7 juin 2001, Kress c/ France, AJDA 2001 p. 675 note Rolin; CEDH
12 avril 2006, Martinie c/ France, AJDA 2006 p. 788). Aprs ces condamnations, le dcret du
1er aot 2006 a confirm la possibilit pour le commissaire du gouvernement, sauf opposition
expresse de l'une des parties, d'assister au dlibr sans toutefois y prendre part. Saisi d'un
recours contre ce dcret, le Conseil d'Etat l'a dclar conforme au droit un procs quitable
dans un arrt du 25 mai 2007, Courty, AJDA 2007 p. 1424, concl. Keller.
e) Lexcution des dcisions juridictionnelles
23

Elle semble le prolongement naturel du jugement, c'est pourquoi la Cour europenne


des droits de l'homme consacre le droit l'excution des dcisions de justice comme
composante du droit un procs quitable (v. CEDH 19 mars 1997 Hornsby c/Grce, D. 1998
p.75 note Fricero). En cas de mauvaise volont des intresss, en principe, le caractre
excutoire des dcisions de justice impose aux autorits charges de la force publique de
prter leur concours leur excution.
Ainsi, pour le Conseil dEtat, " le justiciable nanti dune sentence judiciaire dment
revtue de la formule excutoire est en droit de compter sur lappui de la force publique pour
assurer lexcution du titre qui lui a ainsi t dlivr " (CE 30 mai 1923 Couitas, GAJA; CE
(Ass.) 2 juin 1938 St Cartonnerie Saint-Charles, Rec. p. 521 concl. Dayras).
Il est cependant des cas o les bnficiaires dune dcision de justice ne peuvent
obtenir satisfaction.
*Dune part, ladministration peut refuser lgalement de prter le concours de la
force publique contre les rcalcitrants. En effet, dans les deux arrts prcits, le Conseil
dEtat a jug que " lautorit administrative a le devoir dapprcier les conditions de cette
excution, et le droit de refuser le concours de la force publique tant quelle estime quil y a
danger pour lordre et la scurit ".
Le prjudice ainsi caus au justiciable, sil excde une certaine importance, sera
considr comme une charge devant tre supporte par la collectivit, dans le cadre dune
responsabilit sans faute.
*Dautre part, ladministration elle-mme peut refuser de se plier une dcision du
juge lui donnant tort.
- Le plus souvent, elle procde ainsi lorsque lannulation dun acte administratif lui
semble entraner dans l'ordre juridique un bouleversement excessif. Alors, elle recourt au
procd de la validation lgislative, lacte annul tant repris dans une disposition de loi lui
assurant une protection contre un nouveau recours en annulation. La solution a t notamment
souvent utilise pour valider les dlibrations de jurys de concours ou dexamens annules
plusieurs annes aprs leur adoption, (v. pour un autre exemple de cette pratique la loi du 11
dc. 1996 dont larticle unique valide la concession de la construction du Stade de France
aprs son annulation par le Tribunal administratif de Paris). Puisqu'elle semblait impose par
les circonstances, le Conseil Constitutionnel lavait admise " en considration de motifs
dintrt gnral " (v. p. ex. dcis. 13 janv. 1994, JCP 1994 66638 : validation de taux de
cotisations de scurit sociale dclars illgaux par le Conseil dEtat).
Toutefois, malgr la dialectique habile dveloppe pour la justifier juridiquement, la
validation suscite gnralement la rprobation, puisquelle revient remettre en cause une
dcision de justice. En outre, elle peut porter atteinte dautres droits, et notamment aux
droits patrimoniaux garantis par le protocole additionnel n 1 la Convention europenne.
Cest pourquoi la CEDH a condamn ce procd, considr comme une ingrence des
pouvoirs publics dans le fonctionnement de la justice (9 dc. 1994 Raffineries grecques c/
Grce), en l'admettant cependant lorsque des motifs dintrt gnral imprieux limposent
(23 oct. 1997 National & provincial Building Society et autres c/ Royaume Uni).
S'alignant apparemment sur la jurisprudence de la Cour, nos juridictions nationales
tmoignaient cependant d'une telle indulgence lgard de cette technique commode, qu'il est
arriv que la France soit condamne par la Cour EDH pour usage abusif d'une validation
lgislative alors que le Conseil Constitutionnel et la Cour de Cassation avaient auparavant
jug la mme opration conforme la constitution (CEDH 28 oct. 1999 Zielinski et Pradal,
RFDA 2000 p.299 note Mathieu). Depuis ce dsaveu, nos juridictions nationales ont inflchi
leur jurisprudence en posant des exigences plus svres. Ainsi par exemple, appliquant ces
principes, le Conseil Constitutionnel a par exemple fait chec la tentative de validation de la
dclaration d'utilit publique de l'extension du tramway de Strasbourg, annule par le tribunal
administratif (dcision du 13 janvier 2005, JO 19 janvier 2005 p. 896).
24

Puisque la validation lgislative est dsormais apprcie au regard des exigences des
droits de lhomme, son usage, jadis courant, sera probablement lavenir limit quelques
hypothses de situations sans issue : ainsi, l'Assemble plnire de la Cour de Cassation a
jug "qu'obit d'imprieux motifs d'intrt gnral l'intervention du lgislateur destine
amnager les effets d'une jurisprudence nouvelle de nature compromettre la prennit du
service public de la sant et de la protection sociale" (24 janv. 2003, AJDA 2003 p. 209). La
jurisprudence du Conseil d'Etat autorisant dsormais le juge administratif moduler les
effets d'une annulation contentieuse en fonction de considrations d'intrt gnral (CE
(Ass) 11 mai 2004, Association AC!, RFDA 2004 p. 454 concl. Devys) permet d'ailleurs de
limiter les cas o une validation est ncessaire.
- Tous les autres refus dexcution savrent fautifs. Ils sont le plus souvent le fait de
certaines administrations dcentralises, mais les autorits de l'Etat, elles aussi, sobstinent
parfois refuser dexcuter les dcisions avec lesquelles elles sont en dsaccord.
La sanction de cette mauvaise volont peut consister en dommages-intrts
compensatoires, ou prendre d'autres formes. Ainsi, stigmatisant l'excution par l'Etat d'une
dcision malgr sa suspension ordonne par rfr, le Conseil d'Etat a, titre de mesure de
rtorsion, prononc un non lieu statuer sur l'appel du ministre de l'Intrieur (CE 17 janvier
2007, Ministre de l'Intrieur, AJDA 2007 p. 484, concl. Olson: propos de la tenue du
"Teknival" sur l'arodrome de Vannes rquisitionn par le prfet).
En outre, toutes les juridictions administratives disposent dsormais d'un pouvoir
gnral dinjonction, assorti ventuellement dastreintes, afin dassurer lexcution de leurs
dcisions.
Enfin, en dsespoir de cause, le justiciable pouvait toujours sadresser au Mdiateur de
la Rpublique, qui aprs injonction lorganisme dfaillant de se conformer la dcision de
justice, pouvait, en cas de nouveau refus, adresser un rapport spcial au Prsident de la
Rpublique, publi au journal officiel (lunique application de cette procdure a eu lieu en
octobre 1994 (JO du 14 oct. 1994) lencontre dun dput-maire refusant dexcuter un
jugement de Tribunal administratif condamnant sa commune payer un fonctionnaire
dtach). Le nouveau Dfenseur des droits aura-t-il lui aussi cette comptence?
B - Les procdures juridictionnelles
Elles sont multiples, et certaines dentre elles, telles les rfrs, mriteraient elles
seules une tude dtaille. On observera que la dualit des ordres de juridiction rend parfois
ncessaire le recours aux procdures de conflit, aboutissant dans certaines matires un
partage peu convaincant du contentieux, dans des conditions dconcertantes pour les
justiciables.
Un bon exemple de cette complexit est fourni par le contentieux de la police. Ainsi,
en matire dinterception opre par les forces de police, on distingue, en fonction de leur
but, les activits administratives, finalit prventive, et les activits judiciaires finalit
rpressive. En cas de " bavure ", donc, la victime devra sadresser au juge administratif si le
dommage a eu lieu dans le cadre dune opration destine simplement prvenir les atteintes
lordre public (TC 26 mars 1990 Devossel, Rec. p. 392 : automobiliste bless
accidentellement par larme de service dun policier lors dun contrle de routine; TC 18 juin
2007, Mme O., AJDA 2007 p. 1271 : suicide d'une personne en tat d'brit place en cellule
de dgrisement), ou au juge judiciaire, si le dommage a eu lieu loccasion de la recherche
dune personne suspecte (TC. 15 janv. 1968 Tayeb, Rec. p. 791 : passant tu par un policier
croyant avoir affaire un dlinquant).
Mme si la construction par les juridictions administratives de la thorie du recours
pour excs de pouvoir a permis une avance importante dans la protection des administrs
lencontre de ladministration et si la rforme du rfr a ouvert d'intressantes perspectives
de dveloppement du contentieux administratif de l'urgence, ce sont actuellement les
25

juridictions judiciaires qui sont considres comme les meilleures garantes des liberts
publiques.
Cette vocation privilgie rsulte dune longue tradition, amorce par le Code
dInstruction Criminelle, reprise dans le code de procdure pnale (art. 136 : " dans tous les
cas datteinte la libert individuelle, les tribunaux judiciaires sont toujours exclusivement
comptents"), et confirme par lart. 66 de la constitution, puis par le Conseil
constitutionnel. Les juridictions judiciaires semblent en effet statuer plus efficacement
(notamment dans des dlais plus courts) et tmoigner dune indulgence moindre lgard de
ladministration. Do lintrt de pouvoir y recourir dans certains cas o des liberts sont en
jeu.
Parmi les possibilits offertes aux justiciables, trois mritent dtre signales, dont
deux, surtout, sont particulirement importantes.
a) La thorie de la voie de fait
Elle permet de confier au juge judiciaire les dossiers dans lesquels il apparat que
ladministration a adopt un comportement aberrant, justifiant quelle ne bnficie plus de la
protection que lui confre normalement le principe de sparation des autorits administratives
et judiciaires.
Il en va ainsi "dans la mesure o l'administration soit a procd l'excution
force, dans des conditions irrgulires, d'une dcision, mme rgulire, portant une
atteinte grave au droit de proprit ou une libert fondamentale soit a pris une dcision
ayant l'un ou l'autre de ces effets, la condition, toutefois, que cette dernire dcision soit
elle-mme manifestement insusceptible d'tre rattache un pouvoir appartenant
l'autorit administrative" (T.C. 23 oct. 2000, Boussadar, D. 2001 p. 2332 concl. Sainte
Rose).
Cette dfinition caractrise la voie de fait par deux lments essentiels:
*Un acte matriel ou juridique manifestement insusceptible de se rattacher un
pouvoir de ladministration. Il doit sagir dune mesure arbitraire, distincte dune simple
illgalit, que ne peut justifier aucune comptence de ladministration, notamment lorsqu'elle
procde son excution force. Ainsi, par exemple, pour la saisie des ngatifs dun
photographe amoureux de la cathdrale de Chartres (CE (Ass) 18 nov.1949 Carlier RDP 1950
p.172 concl. Gazier, note Waline), ou le murage des entres d'un appartement (CE 11 mars
1998 Min. de l'Intrieur, JCP1998 IV p.1185).
*Un acte portant atteinte une libert fondamentale ou au droit de proprit.
Ainsi, sont des voies de fait certaines violations de la libert de la presse (TC 1935 Action
Franaise. GAJA), de la libert daller et venir (TC 10 dc.1986 Eucat, RFDA 1987, p.53
concl. Latournerie; TC 19 nov. 2001, Melle Mohamed, D. 2002 p. 1446 concl. Bachelier :
retrait ou rtention durant une dure excessive de passeports), du secret des correspondances
postales (TC 10 dc. 1956 Randon, Rec. p.592) etc.
En rgle gnrale, les juridictions judiciaires, notamment infrieures, ont tendance
reconnatre assez extensivement lexistence dune voie de fait. Cette tendance permet au
juge judiciaire, lorsquil le croit utile, de saffranchir de la rgle de rparation, en retrouvant
lgard de ladministration la plnitude de sa comptence : il peut constater lui-mme
lexistence de la voie de fait, indemniser le prjudice subi, et ordonner toutes mesures pour
quil y soit mis fin, en adressant des injonctions ladministration.
La loi du 30 juin 2000, en tendant la possibilit de recourir au rfr administratif
en cas d'atteinte grave et manifestement illgale une libert fondamentale (art. L 521-2
CJA), a incontestablement entran une certaine dsaffection l'gard de la voie de fait.
Elle n'a cependant pas abouti sa disparition, puisque la comptence du juge administratif
statuant dans le cadre de ce "rfr-libert" est limite, selon le texte prcit, aux cas
26

d'atteinte portes par l'administration "dans l'exercice d'un de ses pouvoirs". La mesure ainsi
conteste est videmment illgale, mais demeure un acte administratif (v. CE 12 janv. 2001,
Mme Hyacinthe, AJDA 2001 p. 589 note Morri et Slama); en revanche, si l'administration
est sortie de ses pouvoirs, elle a commis une voie de fait, qui relve toujours du juge
judiciaire (v. p. ex. TC 19 nov. 2001, Melle Mohamed c/ Min. de l'Intrieur, RFDA 2002
p.427 : retrait et rtention sans justification d'un passeport).
b) Lexception dillgalit
Cette procdure permet, loccasion dune instance juridictionnelle, de contester
la lgalit dun acte juridique susceptible den affecter le rsultat.
Elle est ouverte (sous certaines conditions) devant les juridictions administratives
lencontre dactes administratifs insusceptibles de recours.
Elle est galement ouverte devant les juridictions judiciaires, dans des conditions
initialement prvues par le Tribunal des conflits dans sa jurisprudence Avranches et Demarest
(5 juill. 1951, Rec. p. 638), et dsormais consacres par lart.111.5 du Code pnal qui
dispose : " les juridictions pnales sont comptentes pour interprter les actes administratifs
rglementaires ou individuels, et pour en apprcier la lgalit lorsque, de cet examen, dpend
la solution du procs pnal qui leur est soumis ".
Le juge civil, lui aussi, sest parfois reconnu certains pouvoirs dapprciation de la
lgalit, notamment loccasion de lexamen dune demande de prolongation de la rtention
dun tranger en instance de reconduite la frontire, lorsque le contrle administratif
didentit lorigine de la procdure est contest (Civ. 2me 28 juin 1995 Prfet de la Rgion
Midi Pyrnes c/Bechta, JCP 1995.II 22504 concl. Sainte Rose).
c) Le recours pour faute personnelle
En principe, lappareil administratif agit au nom des personnes publiques quil
reprsente, et ses agents ne peuvent tre personnellement incrimins raison de ses
dysfonctionnements.
Cette irresponsabilit personnelle peut cependant tre source dabus et d'arbitraire.
Pour pallier ce risque, on a admis de longue date quil est possible dans certains cas, de mettre
en cause les individus assurant le fonctionnement de ladministration, sur le fondement de
leur faute personnelle, dtachable du service (TC 30 juill. 1873 Pelletier, GAJA).
La perspective de telles poursuites peut tre dissuasive si la dfinition de la notion de
faute personnelle permet dincriminer les comportements volontairement fautifs. Cest le cas,
puisque la jurisprudence considre quentrent principalement dans cette catgorie les fautes
intentionnelles, malveillantes, commises avec lintention de nuire (v par ex. Cass. Crim., 16
nov. 2004, D. 2005 p. 171 : un policier frappe un passant au visage avec une matraque
dissimule le long de son bras et lui brise plusieurs dents; Cass. Crim. 14 juin 2005, AJDA
2005 p. 1058, note Deffigier: deux policiers pntrent dans la cellule d'une personne place en
garde vue et la frappent;).
Subsidiairement, peut aussi tre considre comme personnelle la faute commise sans
intention de nuire la victime, mais dpassant en gravit la large marge d'erreur voire de
btise normalement admissible pour un agent moyennement avis (par ex. CE 1er dc. 1999
Moine, JCP 2001.II. 10 508 note Piastra : lieutenant tuant un appel du contingent lors dun
tir balles relles en dehors de tout exercice organis par lautorit suprieure; CE (Ass.) 12
avril 2002, Papon, RFDA 2002 p. 582 concl. Boissard : haut fonctionnaire du rgime de
Vichy faisant preuve d'un zle excessif dans la dportation des juifs). Toutefois, gnralement,
en labsence dintention de nuire, les atteintes aux droits et liberts provoques par ce second
type de faute ne sont pas considres comme fautes personnelles, mme si elles sont le
rsultat dune illgalit grave (v. TC. 8 avril 1935 Action franaise, GAJA : la saisie
irrgulire dun journal est une voie de fait, mais pas une faute personnelle).
27

SECTION II - LE RECOURS LA JUSTICE INTERNATIONALE


Il est pour linstant impossible sur le plan mondial, le Comit des droits de lhomme
de lONU ne constituant, au mieux, quune amorce de juridiction.
En revanche, deux systmes rgionaux le prvoient : lOEA, dabord, avec une
convention amricaine relative aux droits de lhomme (1969), instituant une cour
interamricaine des droits de lhomme, de 7 juges, et surtout lEurope.
Cest le systme de protection juridictionnelle europen que nous voquerons, en
nous limitant quelques indications rapides puisque ce thme sera dvelopp dans un cours
spcifique de master.
- A - Sur le plan europen, nous avons vu que lUnion europenne (l'Europe des 27)
se proccupe des droits de lhomme, et quainsi, la Cour de Justice (CJCE) a eu loccasion,
de nombreuses reprises, daffirmer la soumission des normes communautaires au respect
des droits et liberts fondamentales, puisque " le respect des droits fondamentaux fait partie
intgrante des principes gnraux du droit dont la Cour de justice assure le respect " (CJCE
17 dc. 1970 Internationale Handelsgesellschaft Rec. p.1125). Dans ces principes, sont
intgres les rgles contenues dans la Convention europenne des droits de lhomme (CJCE
14 mai 1974 Nold).
- B - Cependant, la protection des droits de lhomme nest pas la vocation premire
du systme communautaire et de sa Cour de Justice. Il existe en effet un systme spcialis,
celui rsultant de la Convention europenne des droits de lhomme, adopte dans le cadre du
Conseil de lEurope. Il fait intervenir une Cour europenne des droits de l'homme, sigeant
Strasbourg, dont lorganisation et le fonctionnement, profondment modifis par le
protocole additionnel n 11 la Convention, entr en vigueur en novembre 1998, devraient
tre nouveau rforms par le protocole n 14 (ouvert la signature en mai 2004, mais
toujours pas entr en vigueur en 2008 par suite du refus de ratification de la Russie), avec
pour objectif de mieux faire face l'afflux des justiciables.
La Cour comprend un juge par Etat signataire de la Convention, lu pour 6 ans par
lAssemble du Conseil de lEurope, qui doit choisir entre les trois candidats proposs par
chaque Etat. Lorsque le protocole n 14 entrera en vigueur, le mandat devrait tre de 9 ans, et
non renouvelable.
Les requtes peuvent tre tatiques (trs rares) ou individuelles (en progression
constante : on est pass d'environ 5 000 par an dans les annes 1990 plus de 40 000 en 2007,
et au 1er janvier 2008, plus de 103 850 taient en instance). Elles doivent prsenter un
caractre subsidiaire, puisquelles ne sont recevables quaprs puisement de toutes les voies
de recours interne possibles (dans le dlai de 6 mois suivant la dernire dcision). Le
protocole n 14 prvoit notamment l'augmentation des cas d'irrecevabilit et l'allgement de la
procdure de jugement des affaires les plus simples.
Si la Cour est saisie, elle peut ordonner des mesures provisoires. Laffaire sera juge
au fond par une chambre de 7 juges, moins quelle ne soulve une question dlicate
justifiant lexamen en formation plnire de 17 juges, la Grande Chambre. Le protocole n 14
prvoit la possibilit de dcision par un juge unique pour les cas les plus simples.
La procdure est la fois orale et crite. Elle est galement contradictoire et publique.
La Cour rend des arrts motivs, assortis, le cas chant, des opinions dissidentes de
certains juges. Les Etats signataires se sont engags (art.46) s'y conformer. Toutefois, cet
engagement nimplique pas une vritable autorit de chose juge.
Aussi nos juridictions nationales ont-elles longtemps tmoign une certaine
dsinvolture lgard des nombreux (470 entre 1999 et 2008) arrts de condamnation de
la France. Cette attitude prsentait de graves inconvnients pour les justiciables, notamment
en matire pnale, cest pourquoi la loi du 15 juin 2000 a ajout au code de procdure pnale
28

(art. 626-1 7) un titre sur le " rexamen dune dcision pnale conscutif au prononc dun
arrt de la CEDH ".
Il n'existe cependant de possibilit quivalente ni pour le contentieux civil (Cass. Soc.
30 sept. 2005, JCP 2005 p. 2380, note Bonfils), ni pour le contentieux administratif (CE 11
fv. 2004, Mme Chevrol, RFDA 2005 p. 163, note Andriantsimbazovina).
Sur tous les autres plans, progressivement, les juridictions franaises salignent sur les
interprtations de la Convention par la Cour EDH.
Chapitre II - Les moyens de protection non juridictionnelle des droits et liberts
Ils naboutissent pas la cration directe dune vritable rgle de droit destine
trancher un litige sur une violation des droits ou liberts.
Certains procds sont expressment prvus et organiss par les institutions ellesmmes, dautres sont mis en uvre spontanment, quand le besoin sen fait sentir.
SECTION I - LES AUTORITES SPECIALISEES
Certaines dentre elles peuvent intervenir au niveau supranational. Ainsi pour le
Comit des droits de lhomme, dj mentionn, institu par le pacte relatif aux droits civils et
politiques dans le cadre de lONU. La France, par exemple, comme 101 autres Etats, a
accept par dcret du 24 mai 1984, le protocole facultatif de soumission ce Comit, qui peut
tre saisi par les particuliers. Mais lefficacit relle de la procdure est douteuse, puisqu'elle
permet seulement dadresser des " constatations " lEtat intress, en faisant des
propositions de rglement.
Lessentiel des moyens de protection rside donc dans le droit interne. Celui-ci est
souvent driv dune institution sudoise, lombudsman, qui a connu une certaine vogue, et a
mme inspir le systme franais.
1 - Le modle sudois : lombudsman
Il a t cr par la constitution de 1809, sous la dnomination de " Justitie
ombudsman ". Elu pour 4 ans renouvelables par une Commission du Parlement, il bnficie
dune totale indpendance.
Il a pour mission de contrler le respect des lois et rglements par ladministration et
la justice, sur recours ouvert tout citoyen, par plainte crite, sans formalisme particulier.
Si, aprs une enqute laquelle les autorits concernes doivent prter leur total
concours, lombudsman estime la plainte justifie, il peut adresser des observations aux
fautifs, voire engager des poursuites. Cette dernire solution est rarement mise en uvre : le
plus souvent, les errements et dysfonctionnements sont simplement dnoncs dans un rapport
annuel, largement diffus : lombudsman, finalement, joue surtout un rle de mdiation, dont
lefficacit repose principalement sur son autorit personnelle et le soutien dont il bnficie
dans lopinion publique.
Compte tenu de son succs, linstitution a t dmultiplie : ont t ainsi crs des
ombudsmen spcialiss dans certains domaines : militaire (1915), concurrence (1954), presse
(1969), consommateurs (1971), galit homme-femme (1980), protection des homosexuels
(1999).
2 - La vogue de lombudsman
Le modle sudois est longtemps rest ignor du reste du monde (sauf de la Finlande,
o il a t institu en 1919, lors de lindpendance). Mais partir de 1950, il a connu un
rayonnement spectaculaire et a t l'origine de ce que certains auteurs ont qualifi de
vritable "ombudsmanie ".
29

Sans doute ce phnomne dimitation est-il tempr de variantes, aussi bien sur la
dnomination des institutions (" dfenseur du peuple " en Espagne, " Commissaire
parlementaire pour ladministration " en Grande Bretagne, ou " mdiateur " , puis "dfenseur
des droits" en France, par exemple), que sur leur saisine, lobjet de leur contrle ou leurs
pouvoirs. Mais malgr leur diversit, elles prsentent toutes certains points communs : une
grande souplesse de fonctionnement, une certaine proximit, la disponibilit lgard des
citoyens.
Bien qu'on ait longtemps pens que ces caractres les adaptaient surtout des cadres
gographiquement restreints, l'Union Europenne les a prises pour modle pour se doter d'un
" mdiateur " (art.138.E ajout au Trait de Rome),qui, dans son dernier rapport, indiquait
avoir reu 3760 plaintes et effectu 641 enqutes en 2007.
3 - Les adaptations franaises
Elles sinspirent plus ou moins directement des solutions trangres, et confient des
institutions dites " autorits administratives indpendantes " des pouvoirs dintervention
susceptibles damliorer la protection des liberts publiques lorsquelles sont menaces ou
violes. La principale de ces institutions est le Dfenseur des droits.
A - Le Dfenseur des droits
Il a t rcemment institu dans un titre XI bis ajout la constitution par la loi
constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Rpublique, en
remplacement du Mdiateur de la Rpublique, cr par la loi du 3 janvier 1973. Les dtails de
son statut et de ses fonctions seront rgls par une loi organique, qui reprendra probablement
les grandes lignes des rgles rgissant l'ancien Mdiateur.
Il est charg de veiller "au respect des droits et liberts par les administrations de
l'tat, les collectivits territoriales, les tablissements publics, ainsi que par tout organisme
investi d'une mission de service public " (art. 71-1 nouveau de la Constitution), en se
saisissant d'office ou sur demande de toute personne s'estimant lse.
Il est nomm pour un mandat unique de 6 ans par dcret du prsident de la Rpublique
pris aprs avis public de chacune des deux Assembles.
Dans l'attente de l'adoption de la loi organique, on peut prsumer que la nouvelle
institution prsentera de grandes similitudes avec le Mdiateur, dont la discrtion nempchait
pas lefficacit. Celui-ci, saisi annuellement de plusieurs dizaines de milliers de demandes (36
163 en 2007), obtenait assez souvent (dans environ 86 % des cas) le rglement d'affaires pour
lesquelles le recours la justice savre vain. Ce rle dintermdiaire entre les pouvoirs
publics et les citoyens apparaissait clairement l'analyse des cas significatifs voqus dans
ses Rapports annuels au Prsident de la Rpublique et au Parlement, publis par les
Journaux Officiels.
B - Les autres autorits administratives indpendantes
Nombre dentre elles (telles l'Autorit des marchs financiers, la Commission
bancaire, ou le CSA), ont avant tout pour mission de poser les rgles rgissant leur domaine
de comptence, au besoin en recourant la sanction. Elles interviennent donc comme des
autorits classiques, et n'ont pas pour mission principale de protger les liberts publiques.
Pourtant, quelques unes d'entre elles mritent dtre mentionnes.
La CNIL
La Commission Nationale de lInformatique et des liberts, a t le premier exemple
de lutilisation, par le lgislateur des termes "autorit administrative indpendante ". Elle a
t institue par la loi du 6 janvier 1978 relative l'informatique, aux fichiers et aux libert,
depuis plusieurs fois modifie.
30

La CNIL est compose de 17 membres dsigns pour 5 ans par les plus hautes
instances de l'Etat. Elle est charge d'une mission gnrale de garantie et de contrle du
respect des liberts publiques dans lutilisation des traitements informatiss contenant des
donnes personnelles, pour laquelle elle dispose du pouvoir rglementaire, sous le contrle
du Conseil dEtat (CE (Ass.) 12 mars 1982 CGT, AJDA 1982 p.541 concl. Dondoux).
Alors que dans sa version initiale, la loi du 6 janvier 1978 lui donnait une comptence
d'intervention pralable dans la mise en uvre de l'ensemble des traitements d'informations
nominatives, leur dveloppement ne lui permettait plus de faire face dans de bonnes
conditions cette mission. Aussi, la loi du 6 aot 2004, tout en maintenant la ncessit de son
autorisation pour le fichage de quelques donnes personnelles considres comme prsentant
les risques les plus graves d'atteinte aux liberts (p. ex. celles relatives aux caractristiques
gntiques d'un individu ou ses infractions et condamnations), lui a donn un simple rle
consultatif l'gard de la plupart des autres, par exemple celles intressant "la sret de
l'Etat, la dfense ou la scurit publique" ou ayant "pour objet la prvention, la recherche, la
constatation ou la poursuite des infractions pnales ou l'excution des condamnations
pnales ou des mesures de sret" (art. 26 nouveau). Ainsi, elle n'a pu qu'mettre un avis
rserv sur la cration par un dcret du 27 juin 2008 du fichier dit EDVIGE centralisant
toutes les informations personnelles, mme caractre ethnique ou sexuel, juges utiles aux
services de renseignement gouvernementaux.
Les autres traitements informatiss comportant des donnes personnelles doivent
seulement tre dclars la CNIL, sauf si leur responsable a "dsign un correspondant la
protection des donnes caractre personnel charg d'assurer, d'une manire indpendante,
le respect des obligations prvues dans la () loi" (art. 22 III loi 1978).
Si la loi du 6 aot 2004 a restreint l'intervention a priori de la CNIL, elle a
sensiblement accru ses pouvoirs de contrle a posteriori : ainsi, elle peut non seulement
recevoir des rclamations, ptitions, plaintes, lancer des missions de contrle, ou saisir le
Parquet des infractions dont elle a connaissance, mais galement prononcer elle-mme des
sanctions pcuniaires pouvant aller jusqu' 300 000 . Compte tenu de ce nouveau pouvoir,
le Conseil d'Etat la considre dsormais comme un "tribunal" relevant de l'article 6-1 de la
Convention (CE, ord. de rfr. du 19 fvrier 2008, Socit Profil France).
Le Dfenseur des enfants, "autorit indpendante" institue sur le modle du
Mdiateur par la loi du 6 mars 2000.
La Commission nationale de dontologie de scurit (loi du 6 juin 2000), compose
de 14 membres, "autorit administrative indpendante, charge de veiller au respect de la
dontologie par les personnes exerant des activits de scurit sur le territoire de la
Rpublique". Elle a rendu jusqu' prsent sept intressants rapports annuels accessibles sur
son site internet.
La Haute autorit de lutte contre les discriminations et pour l'galit (HALDE)
(loi du 30 dcembre 2004), elle aussi autorit administrative indpendante, "comptente pour
connatre de toutes les discriminations, directes ou indirectes, prohibes par la loi ou par un
engagement international auquel la France est partie"(art. 1er) sur saisine de toute personne
s'en estimant victime.
Le Contrleur gnral des lieux de privation de libert, cr par la loi du 30
octobre 2007, autorit indpendante charge du contrle de tous les lieux o des personnes
peuvent tre retenues contre leur gr.

31

Au vu des premires annes de fonctionnement de ces nouvelles institutions, il


apparat qu'elles peuvent elles aussi jouer un rle essentiel dans la protection des droits et
liberts.
De mme, il est possible qu' l'avenir, s'accroisse l'importance de la Commission
nationale consultative des droits de l'homme, compose de personnalits qualifies et de
reprsentants de certaines instances de l'Etat, et charge "en toute indpendance" d'une
mission de conseil et de proposition sur toutes les questions de porte gnrale concernant les
droits de l'homme ou l'action humanitaire, dont le rle, jusque l discret, a t relanc par une
loi du 5 mars 2007.
SECTION II - LES RACTIONS SPONTANES
Dans une large mesure, elles tmoignent de lchec, ou au moins de linsuffisance, des
structures mises en place. Elles peuvent parfois savrer dcisives l o le recours au droit a
t sans effet. Le plus souvent, elles se prsentent sous une forme collective. Mais elles
peuvent aussi, plus rarement, tre isoles.
1 - Les dmarches collectives
On en voquera succinctement trois catgories
A - Un procd ambigu : la rsistance loppression
Ce procd a donn lieu, au Moyen Age et sous lAncien Rgime, des controverses
entre thologiens et auteurs politiques. Gnralement, on saccordait le considrer comme
lgitime pour sanctionner la rupture du contrat social par les gouvernants : ainsi pouvait tre
justifi le rgicide, lorsquil tait susceptible dtre qualifi de tyrannicide.
Il a t consacr par le droit rvolutionnaire, puisque la Dclaration franaise de 1789
en fait (art.2) un des quatre droits naturels et imprescriptibles de lhomme, avec la libert, la
proprit et la sret.
La Dclaration Universelle de l'ONU de 1948, dans lal. 3 de son prambule en fait un
" ultime recours " contre la tyrannie et loppression.
Mais au del de ces affirmations solennelles, la mise en uvre de ce droit
thoriquement incontestable soulve de nombreux problmes dapplication concrte, quil
est possible de regrouper, pour simplifier, en trois sries de questions.
a) La dfinition de loppression
Il est difficile de dterminer avec prcision partir de quel degr de contrainte il y a
oppression. Ainsi, par exemple, pour Rousseau, la dictature dmocratique de la majorit ne
peut tre oppressive, puisque la minorit doit tre convaincue quelle sest mprise sur le sens
de lintrt gnral. Mais en ralit, lapprciation est exclusivement subjective : cest le
refus de la domination qui, pour lopposant, cre le sentiment doppression.
Si bien que le droit de rsister loppression a t ou est invoqu avec une conviction
identique, lappui de causes aussi htrognes que celles dfendues par la Rsistance (contre
loccupant et le rgime de Vichy), les terroristes d"Action Directe" (contre la socit
capitaliste), les autonomistes corses, les adversaires de l'IVG, les opposants aux OGM, etc.
b) Les moyens de rsistance
La rbellion peut se traduire par lemploi dun large ventail de procds allant de la
violence insurrectionnelle ou du terrorisme rvolutionnaire la rsistance passive.
Dans les socits dmocratiques, elle prend souvent les formes plus classiques de la
manifestation, ou de la dsobissance.
32

* Bien que le Conseil Constitutionnel rattache les manifestations au " droit


dexpression collective des ides et des opinions " (dcision du 18.1.1995, JCP
1995.II.22525), auquel il reconnat valeur constitutionnelle, elles ne sont pas totalement
libres, puisque soumises lexigence dune dclaration pralable par le dcret-loi du 23 oct.
1935. Il convient dobserver qu'en outre, les dernires lois relatives la scurit ont prvu des
restrictions destines viter que les manifestations ne dgnrent en insurrection violente,
par exemple l'interdiction possible du port de toute arme par destination ou la peine
complmentaire dinterdiction de manifester pour certains manifestants dj condamns pour
violences ou destructions.
* La dsobissance peut elle-mme prendre des formes varies, passives telle celle de
la grve de limpt par les contribuables mcontents, ou actives telles la destruction de
cultures exprimentales par les "faucheurs d'OGM" ou l'invasion des blocs opratoires par les
adversaires de l'avortement.
Toutefois, le caractre protestataire du refus d'excuter des obligations lgales, ou
des infractions se rclamant de l'"tat de ncessit" n'est gnralement pas admis comme
cause d'exonration. Ainsi, l'argument, invoqu pour la dfense des "commandos anti IVG",
a t rejet par la Cour de cassation (Crim. 31 janvier 1996, X et autres, D.196.IR p. 64). De
mme, si certaines juridictions infrieures ont relax des "faucheurs volontaires" au nom de
l'tat de ncessit (voir not. le jugement du Tribunal correctionnel d'Orlans du 9 dc. 2005,
analys par M. Feldman au D. 2006 p. 814, la Cour de Cassation a jug que leur action n'en
relve pas (Cass. Crim. 7 fvrier 2007, D. 2007 p. 573, note Darsonville).
La possibilit de dsobir est en revanche aborde avec davantage de nuances
lorsqu'elle concerne des agents placs sous le commandement dautorits leur ordonnant
lexcution dactes attentatoires aux droits et liberts.
Les solutions de la jurisprudence et des textes saccordent en effet pour reconnatre
que le devoir dobissance des agents de la puissance publique sefface devant lordre
manifestement illgal. Ainsi, par exemple, si lart. 122-4 al 2 du Code pnal prvoit lexcuse
absolutoire dite du commandement de lautorit lgitime, il l'exclut expressment pour
lexcution d'un acte "manifestement illgal". Ces textes sinspirent dune construction du
droit pnal, connue sous la dnomination image de " thorie des baonnettes intelligentes ",
selon laquelle l'agent qui a t donn l'ordre d'attenter illgalement une libert a non
seulement le droit mais mme le devoir de dsobir, sous peine d'engager sa propre
responsabilit.
Ainsi, l'excuse des ordres donns et de la pression des autorits d'occupation n'a pas
t retenue par la Cour d'assises de la Gironde lorsque le 2 avril 1998 elle a condamn
Maurice Papon pour complicit de crime contre l'humanit raison de sa participation zle
la dportation des juifs. De mme, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation a refus le
bnfice du commandement de l'autorit lgitime au colonel de gendarmerie ayant excut
l'ordre donn par le Prfet de la Corse de dtruire la paillotte "Chez Francis" illgalement
construite sur le littoral (Cass. crim. 13 oct. 2004, Bull. crim. 2004, n 203, p. 885).
En revanche, puisque selon l'art. L 124 al. 1 du Code pnal "n'est pas pnalement
responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autoris par des dispositions
lgislatives ou rglementaires", les agents publics ne peuvent tre incrimins raison de
la stricte application de la loi.
Cette immunit n'est pas nouvelle. Dj sous le rgime de Vichy, le Conseil dEtat,
comme dailleurs la plupart des tribunaux judiciaires, a pu sans que ses membres soient pour
autant inquits la Libration, appliquer avec une diligence imperturbable la lgislation
antismite, en faisant apparatre en 1942 la rubrique " Juif " au Recueil Lebon, et en procdant
sans concession la qualification juridique des juifs avec la mme rigueur intellectuelle que
pour les perspectives monumentales ou toutes les autres questions techniques du droit
33

administratif (v. p. ex. CE 24 avril 1942, Bloch Favier. Rec.p.135 ; CE (S) 24 juill.1942 Dame
Jonathan Gros, Rec. p. 229).
Corrlativement, puisqu'il ne peut y avoir de responsabilit pnale excuter des
tches lgales, les agents dont elles heurtent les convictions ne peuvent normalement pas se
retrancher derrire le droit de rsistance l'oppression pour refuser de les accomplir, moins
qu'une clause dite de conscience ne leur soit expressment reconnue. Ainsi par exemple un
policier commet une faute professionnelle en refusant de participer l'expulsion d'un tranger
dans des conditions qu'il rprouve, alors que le mdecin d'un service de gyncologie peut
lgalement refuser de pratiquer des IVG, puisque le Code de la sant publique le prvoit.
c) Lapprciation de la lgalit de lusage du droit de rsistance
Elle est troitement lie la reconnaissance par le droit positif du caractre
illgitime de la domination ayant fait l'objet de la contestation. Cette conscration a
posteriori dpend de circonstances purement factuelles. Ainsi, aprs la Libration,
lordonnance du 9 aot 1944 relative au rtablissement de la lgalit rpublicaine a excus en
ces termes les actions de la Rsistance: "sont dclars lgitimes tous actes accomplis
postrieurement au 10 juin 1940 dans le but de servir la cause de la libration de la France,
quand bien mme ils auraient constitu des infractions au regard de la lgislation applique
lpoque".
Puisque la lgalit de l'usage du droit de rsister l'oppression fluctue au gr des
circonstances, le rsultat du mouvement de contestation est donc surtout analys en fonction
de prsupposs extra-juridiques. En effet, en cas dchec, le triomphe du pouvoir en place, s'il
est dictatorial, peut ne pas tre interprt comme consacrant ncessairement la victoire de la
dmocratie sur une simple sdition. A linverse, le succs d'un mouvement insurrectionnel ne
consacre pas pour autant le caractre oppressif du rgime prcdent: des coups d'Etat
ractionnaires peuvent renverser des systmes jugs dmocratiques, comme ce fut le cas, par
exemple, au Chili en 1973.
B - Un procd classique en dclin : la ptition
Il tmoigne dun rflexe naturel : le recours au souverain. Largement utilis au temps
des assembles rvolutionnaires, devant lesquelles les dlgations se succdaient, il
constituait lpoque un moyen de pression efficace.
Sous les Chartes, les rapports sur les ptitions dposes devant les Chambres ont t
loccasion dmettre des votes dapprobation ou de dsapprobation de la politique des
ministres concerns, et ont contribu ltablissement du rgime parlementaire.
Aujourd'hui, mme si elle est toujours prvue par les rglements des deux assembles,
la technique de la ptition est en dclin, remplace par des moyens de pression plus efficaces,
tels le lobbying. En revanche, elle a connu un regain dintrt des niveaux plus subalternes.
Ainsi, souvent, elle est utilise pour dnoncer certaines situations ou demander certains
changements sur le plan local, voire dans des relations purement prives (ptition au Maire
pour obtenir un amnagement dintrt collectif, ptition contre loccupant gnant dun
logement, etc.).
De la ptition peut tre rapproch le manifeste, dclaration publique, gnralement
caractre protestataire ou revendicatif, faite par des personnes dont la notorit est susceptible
dexercer une influence (ou du moins qui le pensent).
C - La pression des organisations non gouvernementales
Le rle des ONG comme relais des institutions publiques est en dveloppement. Elles
ont gnralement une vocation internationale, reconnue par les Etats (actuellement, environ
2000 d'entre elles sont accrdites auprs de l'ONU).
Leur mission est gnralement spcialise, par exemple dans laction humanitaire
(Comit International de la Croix Rouge, Mdecins Sans Frontires...), ou dans la dfense de
34

certains droits ou liberts (environnement : Greenpeace; liberts politiques : Amnesty


International...). En combinant interventions sur le terrain et pressions multiples auprs des
instances nationales et internationales (certaines ont parfois un statut consultatif auprs
dorganisations internationales), elles obtiennent souvent des rsultats apprciables. Cest le
cas, en particulier, pour Amnesty International, dont le rapport annuel, largement diffus, peut
contribuer efficacement la protection, et mme la libration, de nombreux prisonniers
politiques.
Bien que son action soit plus discrte, la Commission internationale des juristes, cre
Berlin en 1952, avec pour mission de faire progresser dans le monde la primaut du droit,
peut aussi jouer un rle efficace, compte tenu notamment de ses relations privilgies avec les
organisations satellites de lONU (elle sige Genve).
2 - Les dmarches isoles
Elles sont gnralement moins efficaces, moins quelles ne soient accompagnes
dune forte publicit mdiatique.
Selon le cas, elles peuvent avoir la porte dune simple protestation, valeur
symbolique plus ou moins forte (par exemple, le monde a conserv le souvenir de ltudiant
Jan Palach simmolant par le feu devant les chars du Pacte de Varsovie envahissant la
Tchcoslovaquie en 1968), ou dune sorte de chantage, pour obtenir un avantage considr
comme un droit. Cest pourquoi il est parfois difficile dapprcier la lgitimit de la
revendication, le plus habile communiquer ntant pas ncessairement le plus digne
dintrt.
Il est noter que certains moyens de protestation individuelle, tels la grve de la faim,
soulvent dimportantes questions se rattachant aux liberts individuelles et collectives : le
respect de la volont dun individu peut-il aller jusqu le laisser se suicider lentement? Ny at-il pas un devoir dintervention du corps mdical ? Une socit dmocratique peut-elle cder
ce genre de pression ? A cet gard, la large publicit faite certaines actions telles celles des
trangers dits " sans papiers " a pu nourrir de multiples rflexions.
TITRE III - LAMENAGEMENT DES DROITS ET LIBERTES
Amnager les droits et liberts, cest prendre les mesures permettant leur exercice,
cest dire dune part les protger contre les dangers qui les menacent, et dautre part
viter quils naboutissent remettre en cause les fondements du systme social.
En effet, leur proclamation, au-del de sa valeur symbolique, a surtout pour fonction
de leur confrer un statut dans la socit.
Ainsi, quelles qu'elles soient, le conflit entre leur exercice individuel et les ncessits
de lordre social se rsout toujours au profit de celui-ci (chap. I). Mais les conditions dans
lesquelles ce conflit est trait varient selon les circonstances, si bien que les solutions adoptes
sont assez htrognes (chap. II).
Chapitre I - La prminence de lordre social
Elle apparat clairement la lecture de lart. 4 de la Dclaration de 1789 : " la libert
consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui : ainsi lexercice des droits naturels
de chaque homme na de bornes que celles qui assurent aux membres de la socit la
jouissance de ces mmes droits. Ces bornes ne peuvent tre dtermines que par la loi ".
De ce texte, se dgagent deux ides essentielles : la libert nest pas illimite, mme
si elle procde dun droit naturel, car lintrt de tous exige quelle soit encadre ; cet
encadrement rsulte de la loi.
35

Lapplication de ces principes donne lensemble des pouvoirs publics un rle


essentiel en matire de liberts publiques.
Ils peuvent considrer que certaines activits doivent demeurer totalement libres, et,
donc, chapper lemprise du droit. Il leur suffit alors de sabstenir de toute intervention.
Le plus souvent, cependant, compte tenu de la multiplication des interactions sociales,
ils sont conduits intervenir, de leur propre initiative ou la demande de leurs administrs :
paradoxalement, lindividualisme croissant engendre souvent une intolrance vis vis
des comportements dautrui et, donc, lexigence dun surcrot de rglementations
restrictives.
La conciliation entre la proclamation gnrale des liberts et les sujtions quimplique
leur exercice concret revient dabord au lgislateur (Sect. I). Mais ce rle est partag avec
certaines autorits administratives qui disposent dun pouvoir de police (Sect. II). En toute
hypothse, les situations de crise ou de circonstances exceptionnelles justifient lapplication
dun rgime exorbitant (Sect. III).
SECTION I - LORGANISATION DES DROITS ET LIBERTES PAR LA LOI
Par tradition, on a longtemps considr la loi comme la seule norme pouvant intervenir
de manire incontestable sur les liberts publiques (1). Dsormais celle-ci est remise en
question par les contrles de constitutionnalit et de conventionnalit (2).
1 Le rle traditionnel de la loi
Pour les constituants de la Rvolution,"la loi est l'expression de la volont gnrale"
(art. 6 de la Dclaration de 1789). Elle bnficie ainsi dune prsomption irrfragable de
lgitimit, dont tmoigne par exemple lart. 4 de la Dclaration montagnarde de 1793 selon
lequel : " la loi est lexpression libre et solennelle de la volont gnrale ; elle est la mme
pour tous, soit quelle protge, soit quelle punisse ; elle ne peut ordonner que ce qui est juste
et utile la socit ; elle ne peut dfendre que ce qui lui est nuisible ".
A l'gard des liberts, la loi se voit assigner une double fonction.
D'une part elle les garantit contre les empitements de lexcutif. D'autre part, elle
est seule habilite protger lordre social contre leurs dviations et leurs abus, comme
lindique lart. 4 de la Dclaration de 1789.
Afin de prserver cette vocation privilgie, la constitution de 1958 intgre les liberts
publiques dans les matires rserves la loi par lart. 34.
Il faut toutefois noter quen dpit de laffirmation dune comptence de principe au
profit du lgislateur, le pouvoir rglementaire s'est progressivement vu reconnatre lui
aussi une facult d'intervention sur les liberts publiques, ou bien de manire autonome
(v. CE 1919 Labonne, GAJA, propos du premier Code de la Route restreignant la libert de
circulation; CE, 19 mars 2007, Mme Le Gac et autres, RFDA 2007 p. 770, concl. Derepas :
propos de l'interdiction de fumer dans les lieux publics), ou bien sur habilitation lgislative.
Actuellement, en matire de liberts publiques, lart. 34 de la Constitution ne rserve
d'ailleurs la loi que les seules garanties fondamentales.
La loi na donc plus une comptence exclusive. Elle na plus, non plus, un caractre
incontestable. On peut mme constater quen matire de liberts publiques, elle fait lobjet
dune surveillance particulire, du moins en thorie.
2 - Le dveloppement des possibilits de contrle sur les lois rgissant les liberts
Initialement sacralis parce que prsum lgitime, le contenu des lois vot par le
lgislateur peut aujourd'hui tre remis en cause par les contrles de constitutionnalit et de
conventionnalit. Nous verrons par la suite que la porte de ce dernier s'est sensiblement
36

accrue ces dernires annes en matire de liberts fondamentales compte tenu notamment de
la place prise par la Convention EDH dans notre ordre juridique.
Pour l'instant, mme si le Conseil d'Etat a rcemment accept de constater
l'abrogation implicite d'une loi contraire une rgle constitutionnelle postrieure (CE,
Ass., 16 dcembre 2005, Ministre du travail, du travail et de la solidarit et syndicat national
des huissiers de justice, RFDA 2006 p. 41, concl. Stahl), le contrle de constitutionnalit
reste l'exclusivit du Conseil Constitutionnel. Cette institution manifeste notamment sa
tendance privilgier les liberts publiques par quatre exigences, restreignant les pouvoirs du
lgislateur.
* Il ne peut, sous prtexte de rglementer lexercice de la libert, adopter des mesures
aboutissant en ralit en supprimer lexistence mme. En somme, il peut prvoir les
modalits de sa mise en uvre, mais sans la remettre en cause. La dcision du 13 aot 1993
relative la loi sur limmigration (JCP 1993.III 66372) offre plusieurs illustrations de cette
dmarche : elle a censur par exemple la loi en ce quelle autorisait le procureur de la
Rpublique surseoir la clbration dun mariage mixte, lorsquil existait des soupons sur
la ralit ou la sincrit du consentement (" mariage blanc "): " en subordonnant la
clbration du mariage de telles conditions pralables, ces dispositions mconnaissent le
principe de la libert du mariage ".
* Il doit, sil intervient, adopter des rgles suffisantes pour garantir la libert en
question (sinon, il mconnat sa comptence au regard de lart. 34 de la constitution). Ainsi,
par exemple, le Conseil a censur la loi relative la libert de communication audiovisuelle
pour insuffisance des rgles relatives au contrle des concentrations : il pouvait en rsulter
une atteinte au pluralisme en matire de communication, qui est un principe constitutionnel
garant des liberts publiques (dcis. 18 sept. 1986, AJDA 1987 p. 102 note Wachsmann).
* Il doit, sil abroge une loi tablissant des garanties conformes aux exigences
constitutionnelles, en prvoir de nouvelles, au moins quivalentes (jurisprudence dite
parfois de "l'effet cliquet" (v. p. ex. dcis. 20 janv. 1984, AJDA 1984 p. 161 note Boulouis :
la loi dorientation sur lenseignement suprieur de 1984 abrogeait celle de 1968, mais ne
remplaait pas les garanties quelle assurait aux enseignants-chercheurs ; elle a t juge sur
ce point inconstitutionnelle).
* Pour les liberts considres comme fondamentales, celles dont lexercice garantit
le respect dautres droits et liberts (p.ex. la libert de la presse), la loi ne peut poser
nimporte quelle limite, mais doit en rglementer lexercice " en vue de le rendre plus effectif,
ou de le concilier avec celui dautres rgles ou principes de valeur constitutionnelle ".
L'opration de conciliation doit faire prvaloir la protection de la libert
fondamentale sur les autres rgles constitutionnelles, qui s'avrent donc subsidiaires (v. par
ex. la dcis. 29 juill. 1994 JCP 1994.III 66980 : la loi du 4 aot 1994, dite " loi Toubon ",
relative la protection de la langue franaise rduisait lexcs la libert dexpression en
tentant de concilier la fois lart. 2 de la constitution, selon lequel " la langue de la
Rpublique est le Franais ", et lart. 11 de la Dclaration de 1789, sur la libre communication
des penses et des opinions, qui proclame la libert de parler, crire et imprimer).
Dsacralise, la loi fait donc lobjet dun contrle sapparentant celui effectu sur les
actes administratifs.
SECTION II - LA POLICE ADMINISTRATIVE
Dans les espaces de libert subsistant encore aprs les interventions lgislatives, il est
admis de longue date que lexcutif et lappareil qui en dpend, ladministration, disposent
eux aussi, au titre du pouvoir gnral dexcution des lois, de la mission de maintenir l'ordre
public, dans le cadre d'une activit appele police administrative. Pour le Tribunal des
Conflits, par exemple, "la mission des services de police, au titre de leur activit de police
37

administrative, consiste assurer la scurit des personnes et des biens et la prservation de


l'ordre public" (TC 12 dc. 2005, Prfet de la rgion Champagne-Ardennes, AJDA 2006 p.
60).
Il ne s'agit pas d'une simple facult, mais d'une obligation. Y manquer est donc illgal
(v. p. ex. CE (S) 1er juillet 2005, Abgrall et autres, RFDA 2006 p. 332, concl. de Silva:
illgalit de l'homologation d'un circuit de vitesse automobile prenant seulement en compte
l'impratif de scurit, mais non celui de la tranquillit publique), et engage la responsabilit
de l'administration lorsque sa carence cause un prjudice (CE 20 dc. 2000, Compagnie
d'assurances Zurich International, Rec. p. 632: insuffisance des mesures prises par un maire
pour rglementer la circulation et le stationnement des nomades dans sa commune).
Toutefois, pour le Conseil dEtat "si l'autorit administrative a pour obligation
d'assurer la scurit publique, la mconnaissance de cette obligation ne constitue pas par
elle-mme une atteinte grave une libert fondamentale" justifiant le recours au rfrlibert (CE (ord.) 20 juill. 2001, Commune de Mandelieu-la-Napoule, RFDA 2001 p. 1138).
1 - Etendue
Les pouvoirs de ladministration en vue du maintien de lordre public, dits pouvoirs
de police, gnrale ou spciale, autorisent la recherche dobjectifs varis, en fonction de la
comptence de lautorit en cause, par exemple :
- tranquillit : v. p.ex. Crim.14 janv.1968 Zaegel, D.1968 p.549 : lgalit dun arrt
prescrivant aux propritaires de chiens de limiter les nuisances causes par leurs aboiements.
- agrment de la circulation des pitons : v. p. ex. CE (S) 8 dc.1972 Ville de
Dieppe, Rec. p.794 : lgalit de linterdiction de la circulation automobile dans une rue
commerante.
- moralit. v. p.ex. CE 30 sept.1960 Jauffret, RDP 1961 p.828 note Waline : lgalit de
la fermeture dune " maison meuble " devenue en ralit un lieu de dbauche.
- scurit. v. p.ex. CE 22 janv.1982 Association Auto Dfense, D.1982 p.494 note
Pacteau : lgalit de larrt prescrivant le port obligatoire de la ceinture de scurit dans les
vhicules automobiles.
- sant. v. p. ex. CE, 19 mars 2007, Mme le Gac et autres, prcit :l'interdiction de
fumer dans les lieux publics est justifie "par les ncessits de l'ordre public, au nombre
desquelles figure l'impratif de sant publique".
Le Conseil dEtat a mme dgag une nouvelle composante de lordre public propos
de laffaire des interdictions du " lancer de nains ", en dcidant " que le respect de la dignit
de la personne humaine est une des composantes de lordre public" (CE (Ass.) 27 octobre
1995, Commune de Morsang-sur-Orge, JCP 1996.II 22630 note Hamon : confirmation de la
lgalit des interdictions).
2 - Contrle
Les interventions du pouvoir de police ne seront lgales que sous deux conditions : sil
y a rellement matire intervention, c'est--dire si elle est ncessaire d'une part, et si elle est
adapte aux risques de troubles quelle est destine viter d'autre part.
* Ncessit de la mesure : sa lgalit est subordonne lexistence de risques
suffisants datteinte lordre public. Le juge, lorsquil est saisi, doit donc, aprs
ladministration, procder la qualification juridique des faits pour vrifier sils justifiaient ou
non une restriction (v .p. ex. CE 1909 Abb Olivier GAJA : Sens, lpoque, aucune
ncessit dordre public ne justifiait linterdiction faite au clerg daccompagner les convois
funraires; CE ord. rf. 19 aot 2002, Front National, AJDA 2002 p. 665: la tenue de
l'universit d't du Front National Annecy ne crait pas de risque de troubles justifiant son
interdiction).
38

*Adaptation de la mesure : cest une condition de sa lgalit frisant lopportunit :


elle doit tre adapte aux troubles quelle est destine viter, en vertu du principe selon
lequel la libert est la rgle, alors que la mesure de police nest que lexception.
Ainsi, le juge administratif tmoigne dune hostilit de principe lgard de toutes les
interdictions caractre gnral et absolu, qu'il considre souvent comme des solutions de
facilit face des risques de troubles pouvant tre vits grce des mesures moins
restrictives (v. p.ex. CE 12 nov. 1997 Ministre de l'Intrieur, RFDA 1998 p.191 : illgalit de
l'interdiction de toute manifestation de la communaut tibtaine lors de la visite en France du
prsident chinois ).
Cette svrit nexclut cependant pas totalement les interdictions, mme gnrales,
lorsque ladministration russit dmontrer que les circonstances lexigent (v. CE 13 mars
1968 Epoux Leroy, Rec.p.178 : linterdiction gnrale des photographes filmeurs sur la digue
daccs au Mont Saint Michel est lgale, compte tenu des difficults de circulation, auxquelles
il ntait pas "possible de remdier par une mesure moins contraignante").
Il importe de noter quen rgle gnrale, la svrit du contrle du juge varie selon
lintrt de lactivit en cause, et le degr de protection dont il semble opportun de la
faire bnficier. Les restrictions une activit considre comme particulirement digne de
protection parce quelle constitue une libert fondamentale seront apprcies de manire
critique, le juge recherchant sil ny avait vraiment pas moyen de prendre une mesure moins
restrictive (v. p. ex. CE 1933 Benjamin, GAJA : illgalit de linterdiction dune runion
publique destine viter des risques de troubles).
En revanche, les restrictions des activits certes autorises, mais moins privilgies,
sont contrles avec plus dindulgence. Cest le cas, en particulier, comme on le verra dans la
seconde partie, pour la rglementation du stationnement et de la circulation des vhicules
automobiles, qui ne sont pas des liberts publiques, et ne sexercent quen vertu dune simple
tolrance.
Aux limites imposes la police par le droit interne, tendent s'ajouter, un rythme
s'acclrant ces derniers temps, celles rsultant de l'application de la Convention EDH par la
Cour. Ainsi, celle-ci a-t-elle considr que le rgime de police spciale tablissant un contrle
renforc sur les publications trangres, prvu par l'art. 14 de la loi du 29 juill. 1881 sur la
presse, tait contraire l'art. 10 de la Convention, car non "ncessaire dans une socit
dmocratique"(CEDH 17 juill. 2001, Assoc. Ekin : propos de l'interdiction d'un ouvrage sur
l'autonomisme basque).
SECTION III - ETAT DE CRISE ET CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES
Lexprience a montr que dans un contexte de crise, les droits et liberts s'effacent
toujours devant la pression des faits, jusquau retour une situation normale.
Gnralement, cet effacement bnficie aux autorits de lexcutif, prsentes comme
les plus aptes prendre les mesures permettant de faire face la situation. Les sources de ces
pouvoirs spciaux dcoulent, selon le cas, de la jurisprudence ou des textes.
1 - Les sources jurisprudentielle: la thorie des circonstances exceptionnelles
A loccasion de son contrle sur ladministration, la juridiction administrative a admis
empiriquement la possibilit dune sorte de lgalit de crise fonde sur lexistence de
circonstances exceptionnelles.
La dfinition des circonstances exceptionnelles est floue : il sagit dvnements,
dorigine naturelle ou non, plaant ladministration dans un contexte particulier qui loblige
agir en marge des rgles normales de la lgalit, pour assurer ou bien lordre public et la
scurit (CE 1919 Dames Dol et Laurent, GAJA), ou bien la continuit des services publics
(CE 1918 Heyries, GAJA)).
39

Lorsquelles sont reconnues, les circonstances exceptionnelles augmentent la


tolrance dont bnficie ladministration lors du contrle du juge, en rduisant
gnralement ce contrle dun degr. Il en dcoule, schmatiquement, deux types de
consquences :
*Lacte administratif normalement illgal ne lest plus. Ainsi, en priode de guerre,
pour la suspension de la communication du dossier des fonctionnaires (CE Heyries prcit),
ou de la libert daller et de venir (CE Dames Dol et Laurent prcit). Il convient de
remarquer que le juge apprcie le degr dillgalit tolrable en fonction de la gravit des
circonstances et de lintrt des mesures. Des priodes particulirement difficiles peuvent
donc justifier de graves illgalits, notamment des atteintes aux liberts fondamentales (v. les
2 arrts prcits, v. g. CE 18 mai 1983 Rodes, Rec.p.199 : atteinte la proprit et la libert
de circuler justifie par le risque dexplosion dun volcan la Guadeloupe).
En revanche, des priodes simplement agites, ou inhabituelles, ne peuvent permettre
que des illgalits mineures. Ainsi, les " vnements de mai 1968" pouvaient autoriser le
ministre de lEducation amnager les preuves d'examen, mais ne justifiaient pas qu'il en
dispense purement et simplement certains tudiants (CE (Ass) 12 juill.1969, chambre de
commerce de Saint Etienne Rec.p.379).
*Des actes qui, normalement, ne devraient pas tre rattachs laction
administrative habituelle peuvent ltre, du fait des circonstances exceptionnelles.
- Il en va ainsi, dune part, de la voie de fait, dont on sait quelle est en principe
" manifestement insusceptible de se rattacher un pouvoir de ladministration ", mais qui,
ici, est reclasse en simple acte administratif illgal, avec comptence des juridictions
administratives pour en connatre (v. TC 1952 dame de la Murette, Rec. p. 626, propos des
svices et de lemprisonnement subis par une femme la Libration).
- Il en va galement ainsi, dautre part, des actes pris par des personnes trangres
ladministration, qui, normalement, devraient tre inexistants, car entachs dusurpation de
pouvoir (v. not. CE (S) 5 mars 1948 Marion, Rec.p.113, propos de mesures durgence prises
par de simples citoyens de certaines communes, lexode de 1940 ayant provoqu la fuite des
autorits municipales lgales).
2 - La conscration des circonstances exceptionnelles par les textes
Elle peut rsulter de la constitution, ou bien de lois ordinaires
A - Les cas rgis par la constitution
Il y en a deux : ltat de sige, et les pouvoirs de lart.16
a) Ltat de sige
Il est prvu par lart.36 de la constitution, et son rgime est dsormais organis par les
articles L 2121-1 8 du Code de la Dfense.
Dcrt en Conseil des ministres, linitiative de lexcutif donc, il ne peut tre
prolong au del de 12 jours quavec laccord du Parlement.
Il nest applicable que lorsque lordre public est troubl par la violence arme,
rsultant soit dune guerre trangre, soit dune insurrection intrieure (art. L 2121-1 du
Code).
Il en rsulte le transfert de toutes les comptences en matire de police et de maintien
de lordre des autorits civiles aux autorits militaires. Celles-ci disposent de pouvoirs
exorbitants (perquisition de jour comme de nuit, interdiction des runions et publications
sources de dsordre, jugement des contrevenants par les juridictions militaires).
Dcrt en 1914 et 1939, ltat de sige na plus t utilis depuis la Libration.
b) Les pouvoirs spciaux de lart.16

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Ils ont t inspirs aux rdacteurs de la constitution de 1958 par le gnral de Gaulle,
dsireux dviter que des circonstances telles celles de 1940 ne conduisent le pays sen
remettre dans la prcipitation un homme providentiel incapable dy faire face.
*Les conditions impliques par la formulation de larticle 16 sont doubles :
lexistence dune menace grave et imminente sur les institutions, et linterruption du
fonctionnement rgulier des pouvoirs publics.
*Les effets de la mise en uvre de lart.16 entranent ltablissement dun ordre
constitutionnel particulier, aprs consultation du Conseil constitutionnel et des Prsidents
des deux Assembles : le Prsident de la Rpublique est dot des pleins pouvoirs, et agit seul
en vue du rtablissement dune situation normale dans les meilleurs dlais, observ par le
Parlement, qui se runit de plein droit et ne peut tre dissous.
Lusage unique fait de cet article, lors de l'pisode dit du "putsch " des gnraux en
Algrie le 22 avril 1961 a rvl que malgr les intentions des auteurs de la Constitution, la
constitutionnalisation des pleins pouvoirs du Prsident de la rpublique laissait subsister pas
mal dincertitudes et dambiguts. Celles-ci se sont notamment manifestes sur trois plans
rvlateurs des faiblesses de l'article 16.
*Lapprciation des conditions de mise en uvre : si lon pouvait admettre
lexistence dune menace suffisante sur les institutions, il tait plus douteux que le
fonctionnement rgulier des pouvoirs publics constitutionnels soit interrompu. En effet, la
rbellion navait pas touch le territoire mtropolitain, et les services de lEtat fonctionnaient
normalement. Le Conseil constitutionnel avait cependant donn un avis favorable au
dclenchement de lart.16, en attnuant, la porte de la condition pose par le texte.
Le Conseil dEtat, saisi dun argument relatif lillgalit de la dcision de mise en
oeuvre, a refus de se prononcer, en la qualifiant dacte de gouvernement (CE 1962 Rubin
de Servens, GAJA).
*Les comptences donnes au Prsident
Le Prsident de la Rpublique dispose des pleins pouvoirs. Le Conseil dEtat lui a
reconnu la possibilit de prendre, dans le domaine de la loi (art. 34), des mesures
insusceptibles de recours (1962, Rubin de Servens prcit). Pour les mesures prises dans le
domaine rglementaire, elles relvent du contrle des juridictions administratives, mais
l'application de la thorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles leur permet
de bnficier dune indulgence accrue (v. CE (Ass) 15 juill.1965 Gauthier, Rec.p.436 :
puration expditive de militaires et de fonctionnaires jugs insuffisants).
Le Parlement, lui, bien que runi de plein droit, sest vu refuser, lors de sa session
extraordinaire, le pouvoir de lgifrer et de contrler le gouvernement en le censurant.
*La dure dapplication
La rbellion sest effondre en quatre jours, mais lart.16 est demeur en vigueur 5
mois. Le Conseil dEtat, dans larrt Rubin de Servens prcit a jug quil ne lui appartenait
pas den connatre la dure dapplication. Il sest donc avr quil nexistait pas de moyen
juridique commode permettant de limiter le Prsident dans lusage de ce procd, une fois
celui-ci dclench.
Les inconvnients apparus lusage ont conduit daucuns rclamer la suppression de
lart.16, disposition qui a longtemps cristallis les oppositions et entretenu les fantasmes de
dictature potentielle. La rvision opre par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 dj
voque s'est borne prvoir, aprs 30 jours, la possibilit pour les prsidents des deux
Chambres ou 60 dputs ou snateurs de saisir le Conseil Constitutionnel afin qu'il vrifie si
les conditions de mise en uvre des pouvoirs spciaux demeurent runies.
B - Les cas prvus par la loi
Il y en a deux, ltat durgence et les mesures de dfense.
a) Ltat durgence
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Cest un rgime dont l'origine est troitement lie au contexte de la guerre dAlgrie,
qui a entran sa cration par une loi du 3 avril 1955, et sa mise en application immdiate
dans cette colonie, et mme son extension la mtropole aprs le 13 mai 1958.
Il peut tre proclam par dcret en Conseil des ministres, et sa prorogation au del de
12 jours doit tre confirme par le Parlement, qui fixe sa dure dfinitive.
Les circonstances qui le justifient sont plus larges que celles de ltat de sige : ce peut
tre le " cas de pril imminent rsultant datteintes graves lordre public ", ou le " cas
dvnements prsentant, par leur nature et leur gravit, le caractre de calamit publique ".
Sappliquant sur tout ou partie du territoire, il donne des pouvoirs exorbitants aux
autorits civiles (prfets, ministre de lintrieur), tels la possibilit de fixer un couvre-feu,
dassigner rsidence, dinterdire de sjour, etc. Eventuellement, les militaires eux aussi
peuvent tre dots de pouvoirs identiques.
Il a t mis en uvre en 1985 en Nouvelle Caldonie pour lutter contre
l'agitation indpendantiste, et le gouvernement a jug opportun d'y recourir en novembre 2005
sur le territoire mtropolitain, en vue de faire face aux troubles survenus dans certaines zones
urbaines sensibles. Il a t proclam par deux dcrets du 8 novembre 2005, et prorog pour 3
mois par la loi du 18 novembre 2005. Saisi de nombreux recours en rfr et en excs de
pouvoir contre ces mesures, le Conseil d'Etat les a valides(CE ord. rf. 14 novembre 2005,
Rolin, AJDA 2005 p. 2148; CE ord. rf. 21 nov. 2005, Boisvert, RFDA 2006 p. 48). (CE 9
dcembre 2005, Mme Allouache et autres (CE (Ass.) 24 mars 2006, Rolin et Boisvert,
AJDA 2006 p. 1037).
.
b) Les mesures de dfense
On dsigne gnralement sous ce vocable assez flou l'ventail des mesures prises par
le pouvoir excutif en application de lart. L 1111 du Code de la Dfense afin d'assurer : " en
tout temps, en toutes circonstances, et contre toutes les formes dagression, la scurit et
lintgrit du territoire, ainsi que la vie de la population ".
Il convient de noter que compte tenu de lvolution du contexte international, loptique
actuelle en matire de dfense tend accorder la priorit deux missions : la prvention
des actes de terrorisme et la rpression des ventuels troubles dans les secteurs difficiles
du territoire national (banlieues dshrites, outre-mer). Or, si larsenal juridique des
mesures susceptibles dtre mises en uvre en priode de crise est impressionnant,
l'exprience montre que celles-ci s'avrent assez inadaptes ces proccupations. Elles sont
donc doubles par des dispositifs parallles plus souples. Ainsi, dans le cadre de la prvention
du terrorisme, le plan dit "vigipirate", qui permet de mobiliser l'ensemble des services
chargs des problmes de scurit, et dont les grandes lignes ont t tablies dans les annes
1970, a t mis en uvre compter de 1991 au moment de la "guerre du Golfe", et est
demeur en vigueur par la suite, sous une forme allge ou renforce selon les circonstances.
Chapitre II - La diversit des rgimes applicables aux droits et liberts
Les notions de droit ou de libert ne sont unitaires quen apparence. En effet, la
jurisprudence en a opr un vritable classement hirarchis, en leur confrant une
protection variable selon lintrt quils prsentent, puisque certains dentre eux sont
considrs comme ordinaires, alors que dautres, plus importants, sont considrs comme
fondamentaux.
Cette distinction entrane des consquences juridiques concrtes.
Ainsi, de longue date, comme on l'a vu, l'atteinte manifestement insusceptible de se
rattacher un pouvoir de l'administration est considre comme voie de fait relevant du juge
judiciaire lorsqu'elle porte sur une libert fondamentale. Compte tenu des pouvoirs
dsormais donns au juge administratif des rfrs par l'art. L 521-2 du Code de justice
administrative, qui lui permettent d'ordonner toutes mesures, mme non provisoires (CE 1 er
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juin 2007, Syndicat CFDT Interco 28, AJDA 2007 p. 1240), justifies par l'urgence, en cas
d'atteinte grave et manifestement illgale porte une libert fondamentale par les
personnes publiques ou les personnes prives charges d'un service public, la notion a connu
un important regain d'intrt. Sa dfinition n'y a pas gagn en prcision, mais on dispose
maintenant d'une liste de droits et liberts qui y sont rangs, ou au contraire en sont exclus.
Par exemple ont t ainsi qualifis le droit d'asile (CE 12 janv. 2001, Mme Hyacinthe, AJDA
2001 p. 589), la libert de runion (CE ord. rf. 19 aot 2002, Front National, prcit), la
libre administration des collectivits territoriales (CE (S),18 janv. 2001, Commune de
Venelles, RFDA 2001 p. 389 concl. Touvet), le libre exercice de leur mandat par les lus
locaux (CE, ord. rf. 11 avril 2006, Hirohiti Tefaarere), la prsomption d'innocence (CE,
ord. 14 mars 2005, M. Gollnisch, AJDA 2005 p. 1633, note Burgorgue-Larsen), le droit au
respect de la vie prive (CE, ord. rf. 25 oct. 2007, Mme Y, AJDA 2007 p. 2063), et mme,
depuis l'adossement de la Charte de l'environnement la Constitution, le droit
l'environnement (TA Chlons-en-Champagne, ord. 29 avril 2005, Conservatoire du
patrimoine naturel et autres, AJDA 2005 p. 1357).
En revanche, les droits au travail (CE (S) 28 fv. 2001, Casanovas, AJDA 2001 p.
971), la scurit (CE, ord. 20 juill. 2001, Commune de Mandelieu-la-Napoule, RFDA 2001
p. 1138), la sant (CE ord. rf. 8 sept. 2005, Garde des Sceaux, AJDA 2005 p. 1709), pas
plus que "la libert de se vtir sa guise au temps et au lieu du travail" (Cass. soc. 28 mai
2003, JCP 2003.II.10 128, propos d'un salari s'obstinant venir travailler en bermuda), ne
sont des liberts fondamentales.
Selon la hirarchie tablie, le rgime applicable variera. On en distingue
traditionnellement deux grandes catgories : le rgime prventif, et le rgime rpressif.
SECTION I - LE REGIME PREVENTIF
1 - Dfinition habituelle
Il est rput le plus restrictif, puisque le citoyen nest pas libre dexercer
immdiatement sa libert. Il devra en effet sastreindre laccomplissement de formalits
pralables, destines permettre aux pouvoirs publics, le cas chant, dintervenir pour
prvenir les inconvnients de lexercice de la libert (do la dnomination retenue).
2 - Techniques mises en oeuvre
a) La dclaration pralable
Obligation est faite aux personnes dsirant exercer certaines activits de sadresser au
pralable la puissance publique grce une dclaration prcisant lobjet et les modalits de
leur projet. Cette formalit permettra dinformer les autorits administratives, qui pourront
ainsi prendre toute mesure adquate (contrle, information des tiers, voire interdiction).
Le procd sapplique couramment pour certaines activits constituant des modalits
dexercice de la libert du commerce et de lindustrie, lorsquelles sont susceptibles
davoir un impact sur lordre public (dbits de boissons, brocanteurs, exploitation de certains
rseaux de tlcommunication...). Il est aussi utilis plus exceptionnellement, pour encadrer
certains aspects de lexercice de liberts constitutionnellement garanties, telles la libert
de la presse (pour les publications priodiques : art. 7 loi du 29 juill. 1881) ou le droit de
grve (obligation dun pravis de 5 jours pour la grve dans les services publics. A plus forte
raison peut-il tre aussi utilis pour des activits telles les manifestations caractre
revendicatif ou festif, qui sont susceptibles de nuire lordre public et lutilisation normale
du domaine public ou de dgrader les proprits prives. Ainsi, la loi du 15 novembre 2001
sur la scurit quotidienne a soumis les "rave parties" dclaration pralable au prfet.
b) Lautorisation pralable
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Elle consacre un rgime dinterdiction de principe, puisque lexercice spontan de la


libert est illgal : il est en effet subordonn certaines conditions, dont lexistence est
vrifie par les pouvoirs publics, sur demande dpose par les intresss.
Une telle exigence porte atteinte aux garanties fondamentales des liberts relevant de
lart.34 de la constitution. Elle ne peut donc tre prvue que par la loi (CE 1954 Daudignac,
GAJA).
Aujourd'hui, ce rgime s'applique des droits et liberts dont certaines modalits
d'exercice sont juges susceptibles d'entraner des consquences trop importantes sur la
collectivit pour ne pas justifier des restrictions. Ainsi, la libert dexpression
cinmatographique est subordonne la dlivrance dun visa de censure pralable
l'exploitation des films. De mme, l'usage du droit de proprit est limit par l'exigence
d'autorisations pralables dans le domaine de la construction et de l'urbanisme. Il en va ainsi
galement pour la libert de circulation s'exerant par le moyen de la plupart des vhicules,
etc.
Il faut noter, cependant, que certaines liberts sont considres comme d'une
importance telle que mme la loi ne peut les soumettre autorisation pralable. C'est le cas,
aujourd'hui, pour la libert d'association (Cons. Const. 16 juill. 1971 AJDA 1971 p.537 note
Rivero), et la libert de la presse (Cons. Const.10-11 oct. 1984 AJDA 1984 p.688, note
Bienvenu).
SECTION II - LE REGIME REPRESSIF
Malgr sa dnomination prtant quivoque, cest en principe le plus favorable. Mais
il nen prsente pas moins certaines ambiguts.
1 - Dfinition traditionnelle
Il permet lexercice immdiat de la libert, sans formalits pralables, sous rserve de
ne pas dpasser certaines limites expressment fixes. Ainsi, la libert est la rgle, la
restriction lexception, puisque les citoyens doivent simplement, dans lexercice de lactivit
soumise un tel rgime, sabstenir de commettre les infractions dfinies par la loi (crimes ou
dlits) ou par le rglement (contraventions) (d'o son qualificatif de rpressif).
Ainsi, par exemple, la libert daller et de venir sexerce sans aucune contrainte
pralable sur le territoire national. Mais elle peut tre restreinte par la rglementation de
laccs certains lieux, de lutilisation de certains moyens de dplacement, etc. De mme,
la libert de la presse (non priodique), elle aussi, peut sexercer de manire immdiate, sous
rserve de ne pas commettre les crimes et dlits prvus par la loi du 29 juill.1881.
2 - Ambigut
En ralit, la porte de ce rgime considr comme le plus libral dpendra du
contenu des rglementations qui enserrent la libert et de la svrit avec laquelle leur
violation est sanctionne, dautant plus que mme lorsque des liberts sont garanties par la loi,
les autorits de police administrative gnrale, peuvent, au nom de l'ordre public, les limiter.
Ainsi, des rgimes prsentant l'apparence de dmocraties modles peuvent virer au
totalitarisme s'ils proclament une libert de principe, mais en lassortissant dune multitude de
restrictions, dont la violation fait lobjet dune rpression systmatique. Le risque se ralise
notamment lorsque le lgislateur, confront certains phnomnes de socit difficiles
contenir, s'attache plus encadrer leurs manifestations qu' intervenir efficacement sur leurs
causes. Il en rsulte gnralement l'enchanement un rythme acclr de rglementations
toujours plus restrictives des liberts.
On trouve une illustration significative de cette dmarche dans le domaine de la
protection de la scurit et de la lutte contre la dlinquance, qui a successivement donn
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lieu, ces dernires annes, aux lois des 21 janv. 1995, ("d'orientation et de programmation
relative la scurit"), 15 novembre 2001 ("relative la scurit quotidienne"), 29 aot 2002
("d'orientation et de programmation pour la scurit intrieure"), 18 mars 2003 ("pour la
scurit intrieure"), 23 janvier 2006 "relative la lutte contre le terrorisme et portant
dispositions diverses relatives la scurit et aux contrles frontaliers", et 5 mars 2007
"relative la prvention de la dlinquance".
Consacrant la scurit comme "droit fondamental" (art. 1er de la loi du 18 mars 2003),
ces textes, inspirs d'une idologie parfois qualifie de " scuritaire " combinent des mesures
finalit prventive et rpressive multipliant les possibilits de restriction et de contrle des
activits des particuliers.
SECONDE PARTIE : LE REGIME JURIDIQUE DE CERTAINS DES PRINCIPAUX
DROITS ET LIBERTES EN FRANCE
Les droits et liberts reconnus en France sont nombreux, et il ne saurait tre question
de les recenser tous, dautant plus que la matire se situe un carrefour de plusieurs
disciplines traditionnelles de lenseignement du droit, qui, elles-mmes, leur rservent une
place parfois non ngligeable (par exemple, le droit de grve est voqu en droit du travail, la
sret en procdure pnale, la proprit en droit civil, la libert dentreprendre en droit des
affaires, etc.).
Nous effectuerons un choix assez arbitraire, cartant notamment nombre de liberts
dexercice collectif, mme essentielles, comme les liberts de runion et d'association pour
insister plutt sur certains droits et liberts dexercice individuel.
Ce parti pris est motiv principalement par trois raisons. D'abord le cadre limit dans
lequel doit s'inscrire le cours impose, sous peine de n'effectuer qu'un rapide survol sans
intrt, d'oprer un choix dans le programme. Ensuite on observe aujourdhui une tendance
assez sensible lpanouissement de la conception individualiste des liberts. Enfin les
questions souleves par les liberts purement individuelles sont cruciales et actuelles.
Nous tudierons donc dans 3 titres : I - Exister ; II - Aller et venir ; III - Croire et
tmoigner.
TITRE I - EXISTER (LES DROITS ET LIBERTES SE RATTACHANT A LA VIE)
Introduction : Droit, thique et dontologie
Les questions sur la vie soulvent des problmes complexes, dont la solution semble
troitement dpendante des conceptions philosophiques ou religieuses de chacun. Faute de
certitudes, et soucieux d'viter de heurter directement les consciences des citoyens, les
pouvoirs publics, hsitant souvent lgifrer, tendent se retrancher derrire les opinions
mises par des organes chargs non pas dmettre des rgles de droit, mais de porter des
jugements de valeur sur certaines pratiques : celles-ci sont saisies par la morale avant de
ltre, le cas chant, par le droit.
Pour dsigner cet ensemble de principes non juridiques ainsi progressivement dgags,
on utilise un terme devenu la mode depuis quelques annes : lthique (qui se distingue peu
de la morale, si ce nest par ses sources, qui seraient dorigine humaine, et non
transcendantale comme celles de la morale).
Puisquil apparat aujourdhui que les sciences de la vie ouvrent des perspectives dont
les limites reculent sans cesse, cest dabord vers lthique que lon sest tourn pour savoir
sil est opportun quelles agissent en toute libert, si, aux nouvelles possibilits, doivent
correspondre de nouveaux droits, ou sil nest pas ncessaire de poser des restrictions, et
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lesquelles. Pour dsigner la nouvelle discipline ainsi dgage, on a cr le concept de


biothique.
La France, cet gard, a adopt une dmarche novatrice. Ds 1983, un dcret du 23
fvrier a cr un Comit consultatif national d'thique pour les sciences de la vie et de la
sant (dit " Comit dthique "), comprenant 1 prsident nomm par le Prsident de la
Rpublique, et 39 membres refltant lensemble des familles de penses et des secteurs de la
recherche. Cette "autorit indpendante"(art. L 1412-2 du Code de la sant publique) a pour
mission (art. L 1412-1)" de donner des avis sur les problmes thiques et les questions de
socit soulevs par les progrs de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la
mdecine et de la sant ". En aot 2008, elle avait publi 104 avis.
La plupart des Etats occidentaux et l'Unesco se sont aujourd'hui dots dorganes
analogues.
Cette dmarche prudente ne tmoigne pas dune renonciation dfinitive faire
intervenir des rglementations juridiques. Elle prsente plutt un caractre pragmatique :
lexprience prouve en effet que dans les domaines se rattachant la vie, compte tenu de la
progression de la science, le droit est souvent la remorque des faits. Ainsi, avant toute
rglementation, une rflexion pousse peut viter une inadaptation trop rapide.
Dans le domaine de la vie, lthique devient donc un lment normatif essentiel,
non comme substitut du droit, mais comme pralable, bien qu'il soit en ralit difficile de
distinguer clairement les deux concepts. Do sa place rcente et croissante dans la
littrature juridique.
Cela dit, la phase de la rflexion thique est conue comme transitoire, jusquau
passage au droit. On trouve un bon exemple de cette manire de procder dans le processus
dadoption des rgles rgissant la biothique en France : un rapport de la Section du Rapport
et des tudes du Conseil dEtat, du 21 janv.1988, intitul " Sciences de la vie, de lthique au
droit " a t lorigine de la lente gestation de deux lois du 29 juill.1994 constituant un
premier aboutissement juridique de la rflexion thique dans le domaine des sciences de la
vie. Afin d'adapter leur contenu l'volution de la science et de la socit, une nouvelle loi,
du 6 aot 2004, "relative la biothique", les a compltes et rectifies en s'efforant de
prendre acte des avances de la recherche. Dj dpass sur un certain nombre de points
par l'volution des sciences de la vie, ce texte devrait, aprs valuation, faire l'objet d'une
nouvelle mise jour par le Parlement en 2010.
Il n'existe pas pour autant une identit totale entre les rgles de droit et les
principes thiques: ainsi, aujourdhui, le droit rend obligatoire dans les services hospitaliers
l'organisation des interruptions volontaires de grossesse, mais les mdecins peuvent refuser
daccomplir ces oprations si leur thique personnelle les rprouve.
Aux principes juridiques et thiques viennent s'ajouter, pour certaines catgories de
professionnels, les rgles imposes par la dontologie. Celle-ci est gnralement considre
comme une morale professionnelle, labore par la profession, et accepte, le cas chant
par les autorits administratives. Elle noncerait une sorte de rglement intrieur, qui, selon
certaines analyses, ne crerait pas de vritables rgles de droit.
Mais en ralit, sil est vrai que leur caractre flou rattache certains prceptes
dontologiques plutt lthique quau droit, le dispositif mis en place pour formuler les
rgles de dontologie et en assurer lapplication aboutit donner la plupart dentre elles une
valeur juridique. Ainsi, par exemple, lactuel Code de dontologie des mdecins est-il
intgr dans le Code de la sant publique (art. R 4127-1 112). Et lorganisation corporatiste
de la profession, prvoyant une justice interne charge dexercer le pouvoir disciplinaire,
aboutit imposer concrtement, sous peine de sanctions, le respect des obligations poses
dans le Code, dont la violation peut constituer une faute civile (Cass. com. 29 avril 1997, D.
1997 p. 459 note Serra).
46

Lintervention du Conseil dEtat, qui par voie de cassation, peut connatre en dernier
ressort du contentieux disciplinaire consacre bien la valeur juridique des rgles
dontologiques. Il faut dailleurs observer que la Haute Juridiction, en ce domaine comme
dans les autres secteurs du droit administratif, nhsite pas participer au processus de
cration normative, en dgageant, par extrapolation de diverses sources, des principes non
crits simposant leurs destinataires. Ainsi, estimant que le Code de dontologie des
mdecins ne sapplique qu leurs relations avec les patients vivants, il a, sur le modle des
principes gnraux du droit, fait appel des principes dontologiques fondamentaux
relayant le Code aprs la mort (CE (Ass.) 2 juillet 1993, Milhaud, RFDA 1993, p.1002
concl. Legal).
En somme, la jurisprudence tant judiciaire qu'administrative, confirme dsormais la
place de la dontologie comme source normative : le droit, mme sil est parfois pris de
court par le dveloppement des techniques mdicales, ne renonce pas malgr tout les
encadrer.
Les principales questions abordes la fois sous langle de lthique, du droit et de la
dontologie, concernent lusage et la mise en uvre du droit la vie, et la libert
dutilisation du corps humain. Nous les tudierons dans deux premiers sous-titres. Sy
ajoutera de manire il est vrai quelque peu artificielle un troisime sous-titre ne se
rattachant qu'indirectement aux aspects biologiques de la vie, mais concernant surtout certains
de ses aspects sociaux .
S/Titre I - Le droit la vie; S/Titre II - La libre disposition de son corps;
S/Titre III Quelques problmes actuels du droit au secret de la vie prive
S/Titre I - Le droit la vie
Il fait lobjet de multiples conscrations solennelles tant sur le plan international que
national.
Ainsi, pour la Dclaration Universelle de 1948 (art.5) " tout individu a droit la
vie... ". La Convention europenne de 1950, elle, stipule : " le droit de toute personne la
vie est protg par la loi" (art.2). En France, l'art.16 du Code civil dispose: " la loi (...)
garantit le respect de ltre humain ds le commencement de sa vie ".
La porte de ces formules ne peut tre mesure quaprs une dfinition pralable de
la notion de vie, ou, plus prcisment puisque le cycle du vivant connat un dbut et une fin,
aprs une dlimitation des frontires de la vie.
Chapitre prliminaire : les frontires de la vie
1 - Le commencement de la vie
Les progrs de lexploration prnatale ont montr depuis longtemps que la vie
commence bien avant la naissance. Mais doit-on pour autant considrer que la vie intrautrine est bien celle laquelle se rfre le lgislateur lorsquil pose son droit la protection ?
* On pourrait en effet considrer que la vie humaine protge doit tre assimile
entirement celle de lindividu physiquement autonome, et quelle ne commence donc
qu la naissance.
* On pourrait, au contraire, estimer que la vie commence avec la fcondation, et que
ds ce stade initial, existe un tre vivant sujet de droits.
* On pourrait encore, en adoptant une solution mdiane, considrer que la seule vie
mritant protection est celle de ltre ayant atteint un certain niveau de dveloppement.
Ainsi, pour certains, les 14 premiers jours aprs la fcondation sont le stade du " pr47

embryon ", qui ne peut tre considr vritablement comme un tre vivant, puisque la
nidification et lbauche dun systme neural (apparition de la " gouttire primitive ") ne
surviennent quau del du 15me jour ; pour dautres, la vie protger commencerait lors du
passage de lembryon au foetus, soit, selon lopinion dominante en France, partir du
deuxime mois.
Le droit, en ralit, na jusqu prsent pas opr un choix tranch entre les
diverses solutions envisageables.
* En principe, jusqu sa naissance, lenfant nest pas une individualit distincte, il est
partie intgrante du systme biologique de sa mre.
* Mais, titre drogatoire, le droit lui reconnat aussi une certaine capacit juridique,
ds avant sa naissance, afin de garantir ses intrts aprs celle-ci, notamment sur le plan
successoral (selon ladage " infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus
agitur ").
Ainsi, le Code civil (art. 906) prvoit que "pour tre capable de recevoir une donation
entre vifs, il suffit dtre conu au moment de la donation ", et " pour recevoir par testament,
il suffit dtre conu lpoque du dcs du testateur ", une prsomption situant la
conception entre le 180me et le 300me jour prcdant la naissance.
* Mais ces solutions prenant en compte le stade prnatal ne semblent pas pour
autant consacrer lexistence dune personne juridique vivante ds la conception : elles ne
sappliquent en effet qu titre rtroactif, aprs une naissance viable.
Si bien que lorsquun vnement, fortuit ou non, aboutit empcher la naissance dun
tre vivant, les solutions retenues semblent exclure quait exist une vie autonome un
quelconque moment, comme en tmoignent clairement les prcautions smantiques prises
pour rgler, sur le plan de ltat civil, la situation des enfants dits "mort-ns " : Lart. 79.1 du
Code Civil prvoit la rdaction dun acte dit "d'enfant sans vie", " qui ne prjuge pas de
savoir si lenfant a vcu ou non " : lenfant est sans vie, mais on vite soigneusement de dire
quil est mort, ce qui impliquerait quil ait eu une vie intra-utrine!
Les services de l'tat-civil avaient pris l'habitude de refuser de dlivrer l'acte lorsque le
foetus n'avait pas atteint le seuil dit de viabilit, fix selon les normes de l'OMS une dure
de grossesse de 22 semaines ou un poids de 500 grammes. Toutefois, cette pratique a t
censure par la Cour de cassation (Cass. 1re Civ. 6 fvrier 2008, poux X et autres),
puisque le Code ne prvoit pas de telles conditions. Aprs cet arrt, un dcret du 20 aot 2008
a mme prvu la possibilit d'inscrire un prnom sur les actes d'tat civil des enfants sans vie.
Le Code de la sant publique prvoit galement (art. R 1112-75 et s.) quils peuvent
tre rclams en vue de leur inhumation par les parents, ou dfaut doivent tre inhums ou
incinrs ses frais par ltablissement de sant.
D'aucuns ont voulu voir dans ces amnagements la reconnaissance de la vie ds la
conception, mais en ralit, jusqu' prsent, la lgislation franaise na pas entendu
prendre parti ouvertement sur lpineuse question de la vie avant la naissance. On peut
dailleurs remarquer que la Dclaration des Droits prcdant le projet de constitution rejet
par rfrendum en 1946 prvoyait expressment (art. 23) " le droit la protection de la sant
ds la conception ", alors que le prambule, toujours en vigueur, du texte devenu la
Constitution de 1946 se borne garantir la protection de la sant lenfant.
Cette rticence se prononcer sur la reconnaissance de la vie avant la naissance ne se
retrouve pas dans tous les systmes de droit europens : ainsi, lart. 40 de la Constitution
irlandaise (fruit dun rfrendum de 1983) consacre le droit la vie partir de la conception.
Le flou des solutions retenues en France a jusqu' prsent permis dluder les
problmes juridiques et thiques poss par les possibilits, dsormais multiples, de
manipulation sur lembryon et le ftus, et, en premier lieu, lavortement. Cest la mre,
(ainsi que les mdecins, en cas davortement thrapeutique) qui dcide librement, dans les
48

limites fixes par la loi, indpendamment de toute prise en compte de lexistence dun tre
vivant distinct delle-mme.
Le sort rserv aux embryons ou foetus limins par interruption volontaire de
grossesse se situe dans la logique de cette analyse : puisquils ne sont pas des tres vivants
autonomes les guides technique sur llimination des dchets hospitaliers les classent dans
la catgorie des petits dchets anatomiques devant tre incinrs.
Alors que les lois de biothique de 1994 et 2004 auraient pu en tre loccasion, le
lgislateur s'est refus y introduire un statut des embryons, en se bornant prvoir dans le
Livre V du Code pnal une section III intitule "de la protection de l'embryon humain"
rprimant certaines pratiques considres comme contraires l'thique biomdicale.
Ainsi, les embryons demeurant en surnombre aprs une fcondation in vitro peuvent,
sous certaines conditions, tre dtruits (pudiquement, le lgislateur dit quil est " mis fin
leur conservation " (art. L 2141-4 CSP). Ils peuvent galement (v. infra) faire l'objet de
recherches.
Le Conseil constitutionnel, saisi darguments relatifs au sort de ces embryons, a bien
confirm lexistence du principe constitutionnel du droit la vie, mais a refus de se
prononcer sur la dtermination de son champ dapplication.
Il a en effet constat que pour les embryons, le lgislateur " a estim que le principe
du respect de tout tre humain ds le commencement de la vie ne leur tait pas applicable " et
donc quil ne lui appartient pas, puisqu'il "ne dtient pas un pouvoir dapprciation et de
dcision identique celui du Parlement, de remettre en cause, au regard de ltat des
connaissances et des techniques, les dispositions ainsi prises par le lgislateur " (dcis. du 27
juillet 1994. D. 1995 p. 237 note Mahieu).
Certaines cours dappel avaient adopt une conception extensive de ltre vivant en
retenant la qualification dhomicide par imprudence pour latteinte involontaire la vie dun
foetus, mais la Cour de Cassation, se retranchant derrire une interprtation stricte de la loi
pnale, a censur cette analyse, en jugeant que les faits incrimins nentraient pas dans le
champ du code pnal. Pour elle, en effet, l'incrimination d'homicide involontaire ne s'applique
pas "au cas de l'enfant qui n'est pas n vivant" (Cass. Crim, 25 juin 2002, C., JCP 2002 p.
1281). En revanche, elle est retenue lorsque l'accident a provoqu un accouchement prmatur
la suite duquel l'enfant n'a vcu que quelques instants du fait des lsions vitales irrversibles
qu'il avait subies (Cass. Crim 2 dc. 2003 D. 2004 p. 449 note Pradel).
Conteste devant la Cour EDH, cette conception restrictive n'a pas t juge contraire
l'art. 2 de la Convention, la Cour estimant que "que le point de dpart du droit la vie
relve de la marge dapprciation des Etats dont la Cour tend considrer quelle doit leur
tre reconnue dans ce domaine" (CEDH 8 juillet 2004, Madame Vo c/ France, JCP 2004.II.
10 158 note Levinet).
2) La fin de la vie
Cest la mort. Longtemps, sa constatation a sembl relever de lvidence. On se
fondait sur des observations lmentaires effectues sur le corps : interruption durable de la
circulation sanguine et de la respiration (tat qualifi de mort clinique). Cest pourquoi lart.
77 du Code civil prvoyait que la dlivrance du permis dinhumer pouvait avoir lieu par un
agent de ladministration, officier dtat civil, lorsque le cadavre tait " inerte et froid ".
Les erreurs rsultant parfois du caractre rudimentaire des techniques de constatation
de la mort ont conduit exiger lintervention dun mdecin. Toutefois, cette modification na
pas pour autant permis de rsoudre totalement le problme de la dfinition de la mort.
En effet, le dveloppement des techniques de ranimation a provoqu de nouvelles
interrogations puisqu'il est aujourdhui possible de maintenir en tat vgtatif durant de trs
longues priodes des personnes places dans un coma irrversible. On peut alors se demander
si cet tat correspond encore la vie.
49

La rponse cette question n'a pas sembl faire de doute pour les cas dits " dtat
vgtatif chronique ", dans lesquels, malgr son absence apparente de conscience, lindividu
peut subsister en assurant lui mme ses fonctions vitales (circulatoire et respiratoire) : pour
les juges, ltre vivant demeure, et avec tous ses droits.
Ainsi, pour la Cour de Cassation, " ltat vgtatif dune personne humaine
nexcluant aucun chef dindemnisation, son prjudice doit tre rpar dans tous ses lment"
(Civ. 2me. 22 fvrier 1995. D. 1996 p. 69 note Chartier). Le Conseil d'Etat, d'abord rticent, a
fini par s'aligner sur cette solution (CE 24 nov. 2004, Maridet, AJDA 2005 p. 336, concl.
Olson).
Il nen va pas de mme dans la situation dite de " coma dpass ", lorsque les
fonctions vitales ne sont plus assures de faon autonome, mais dpendent exclusivement de
dispositifs sophistiqus. Aprs dassez longues hsitations, le droit, aujourdhui, considre
quau del de la conservation vgtative artificielle du corps, il y a mort ds lors que les
fonctions crbrales sont irrmdiablement dtruites.
Cette solution, amorce dans des circulaires, a t consacre par le Conseil dEtat dans
un arrt relatif aux expriences sur les individus en tat de mort crbrale (CE (Ass.) 2 juillet
1993 Milhaud, RFDA 1993 p. 1016 concl. Kessler). Elle a t reprise dans les art. R 1232-1 et
s. du Code de la sant publique : la mort crbrale doit tre vrifie, comme le proposait
lAcadmie nationale de mdecine, par deux lectro-encphalogrammes aractifs ( plats ),
pratiqus avec un intervalle dau moins quatre heures.
Cest la lumire de ces dfinitions de la vie et de la mort que pourront tre tranches
certaines des questions se rattachant aux droits et liberts en rapport avec la vie :
- le droit et la libert de donner la vie (chap. I)
- le droit et la libert de prendre la vie (chap. II).
Chapitre I : Donner la vie
Longtemps ce comportement humain a signifi exclusivement procrer, cest--dire
engendrer des enfants. Bien que l'acte semble au premier abord relever avant tout du libre
arbitre de chacun, le droit ne pouvait ngliger son impact social. En outre, depuis quelques
annes, les progrs des techniques artificielles de cration de la vie ("in vitro") ont conduit
des pratiques que d'aucuns jugent susceptibles de remettre en cause lavenir mme de lespce
humaine. C'est dire qu'aujourd'hui des rglementations encadrent troitement aussi bien le
refus de procrer que les oprations destines crer la vie.
SECTION I : LE REFUS DE PROCRER
Il nexiste pas dobligation, ou dinterdiction de procrer. Les comportements, en ce
domaine, sont plus soumis des incitations, variables suivant la politique nataliste ou
malthusienne des pouvoirs publics.
Il nexiste pas non plus vritablement une libert juridique de refuser la procration.
Tout juste est-il possible, dans certaines circonstances, de lviter lgalement par des moyens
prventifs ou curatifs.
1) La prvention
A - Elle peut tre envisage titre dfinitif, cest--dire irrversible, ou quasiment
irrversible en ltat actuel des techniques, par strilisation.
Cette pratique est admise dans certains Etats, pour certaines catgories dindividus,
dans un souci de protection de lordre public ou deugnisme. Ainsi, en Allemagne, aprs
larrive au pouvoir dHitler, une loi de 1933 instituait la strilisation obligatoire de certains
50

individus frapps de tares hrditaires. Une rglementation analogue a conduit, en Sude, la


strilisation d'environ 63 000 personnes entre 1935 et 1976. Des dispositions identiques
existent encore de nos jours, notamment en Chine (loi de 1994 destine amliorer la qualit
de la population des nouveaux-ns), en Afrique du Sud, (loi de 1975), ou aux Etats-Unis
(environ 100 000 malades mentaux y sont striliss chaque anne).
En France, sauf raisons mdicales (invocables pour les seules femmes), la strilisation,
considre comme une mutilation rprime par le Code Pnal, a t longtemps interdite,
mme avec le consentement de lintress. Cela dit, elle semblait assez couramment pratique
en milieu hospitalier, souvent pour des motifs plus sociaux que mdicaux.
Finalement, en. 2001, on a introduit dans le Code de la sant publique un article L
2123 lgalisant la strilisation volontaire des majeurs (L 2123-1) et prvoyant (L 2123-2) pour
les personnes souffrant d'altration de leurs facults mentales constituant un handicap et
places sous tutelle ou curatelle un dispositif spcifique, au demeurant assez ambigu, mais
jug compatible avec la Convention EDH par le Conseil d'Etat (CE 26 sept. 2005,
Association Collectif contre l'handiphobie, AJDA 2005 p. 1874).
B - La contraception
Elle est longtemps demeure illgale, et interdite, en application dune loi du 23 juillet
1920 rprimant la fois lavortement et la " propagande des moyens malthusiens et
anticonceptionnels ", considrs, aprs lhcatombe de la 1re guerre mondiale, comme de
graves dangers nationaux.
Il a fallu une longue lutte contre de nombreuses rticences, notamment celles de
lOrdre des Mdecins, pour que la loi du 28 dcembre 1967 (dite "loi Neuwirth") lgalise la
contraception.
Cette pratique demeurant condamne par l'Eglise catholique lorsqu'elle a lieu par des
moyens artificiels, certains pharmaciens se retranchaient derrire leurs convictions religieuses
et invoquaient une "clause de conscience" pour refuser de dlivrer les produits contraceptifs.
La Cour de Cassation y a vu un refus de vente, sanctionn par le Code de la Consommation
(Cass. Crim. 21 oct. 1998, JCP 1999 II 10163 note Freund).
2) Lavortement
Aujourdhui encore, il est interdit dans certains pays, notamment en Amrique latine,
sous linfluence de lEglise catholique (lencyclique Evangelium vitae de 1995 le qualifie de
" meurtre dlibr dun tre humain innocent "), et dans le monde musulman (selon
lassociation Family Care International, environ 19 millions d'avortements clandestins
auraient lieu chaque anne dans le monde).
En Irlande, lart. 40 de la Constitution affirme le droit la vie de lenfant natre.
Cependant, en 1992, les 13me et 14me amendements ont admis la lgalit dune information
des femmes en dtresse sur les possibilits davortement ltranger, en les autorisant
effectuer le voyage cette fin.
LEspagne, depuis 1985, ne lautorise que dans 3 cas : danger pour la mre, risque de
malformation du foetus, ou viol, et le Congrs, en septembre 1998, a refus toute nouvelle
libralisation.
Aux Etats-Unis, aprs une bataille juridique acharne, la Cour Suprme, dans un arrt
du 22 janvier 1973, Roe c/ Wade, a affirm que le droit lavortement fait partie du droit la
vie prive, une des liberts garanties par la Constitution. Cette conscration ne semble pas
pour autant assure dfinitivement, car les adversaires de lavortement esprent encore que les
changements dans la composition de la Cour permettront un jour un revirement.
En France, la loi du 23 juillet 1920 en faisait un crime, tout en prvoyant une
exception pour les avortements thrapeutiques, destins sauver la vie de la femme
51

(solution condamne par lEglise). La loi du 27 mars 1923 la correctionnalis, pour en


accrotre la rpression en vitant les ractions souvent trop motionnelles des jurys dassises.
Cette interdiction avait abouti une situation difficilement admissible : on estimait
dans les annes 1970 le nombre des avortements clandestins environ 300 000 par an, alors
que seuls quelques uns de ceux-ci (4 500) taient sanctionns pnalement, et souvent de
manire symbolique, les juges rpugnant manifestement punir une aussi infime minorit de
contrevenantes malchanceuses.
La jurisprudence, comme cest souvent le cas, annonait lvolution lgislative : entre
la rpression accrue prne par certains, et lentrinement des faits, comme le souhaitaient
dautres, cest la seconde solution qui a prvalu. La loi du 17 janvier 1975 (dite loi Veil),
titre exprimental, a lgalis sous condition lavortement. Dclare conforme la Constitution
par le Conseil constitutionnel (dcis. du 15 janvier 1975 - GDCC), elle a t confirme par les
lois des 31 dcembre 1979 et 4 juillet 2001.
Ces textes crent une limitation de la porte du principe du " respect de tout tre
humain ds le commencement de la vie ", affirm solennellement dans lart. 1er de la loi de
1975. Cest pourquoi ils prsentent un caractre restrictif, et nadmettent la possibilit de
lavortement que dans deux types de cas.
A - Linterruption volontaire de grossesse finalit sociale
Elle apparat un peu comme un palliatif labsence ou linsuffisance du contrle des
naissances : cest pourquoi le lgislateur la soumise 4 conditions :
* condition de dlai : Initialement, lIVG ne pouvait avoir lieu que dans les 10
premires semaines suivant la fcondation : ce dlai tait bref rapport aux 26 semaines de la
Grande-Bretagne ou aux 24 semaines des Etats. Aussi ntait-il pas tonnant quenviron 5000
Franaises ayant dpass les dlais lgaux se rendent chaque anne ltranger pour y avorter.
La loi du 4 juillet 2001 a port 12 semaines de grossesse le dlai lgal.
Pour les mineures, la prise en charge est anonyme et gratuite. L'accord des parents ou
du reprsentant lgal, jadis ncessaire, est dsormais facultatif : l'intresse doit juste tre
accompagne d'un majeur de son choix.
* condition de motif : elle est souple et dordre gnral : la femme doit tre en
situation de dtresse, cette apprciation relevant delle seule (ainsi, le pre ne doit pas
ncessairement tre consult).
* condition de procdure : les dmarches sont assez lourdes et complexes, et
comprennent trois phases dentretiens et de consultations obligatoires, dont la finalit est
manifestement dissuasive :
- une phase mdicale, avec consultation dun mdecin qui remettra l'intresse un
dossier-guide et l'informera sur les risques possibles de l'opration, et sur les aides verses si
la grossesse est mene terme,
- une phase sociale, avec consultation dans un centre agr de conseil ou de planning
familial (destine, notamment, sensibiliser, pour lavenir, lutilisation des mthodes
contraceptives).
- une phase de confirmation de lintention initiale, par envoi dune lettre au mdecin.
* condition de lieu : Jusqu ces dernires annes, lIVG imposait une intervention
matrielle (par aspiration) particulirement traumatisante. Elle devait donc avoir lieu dans un
tablissement dhospitalisation public ou priv agr, lintervention tant ralise par un
mdecin. Dans les hpitaux publics, un service doit ncessairement tre organis pour
pratiquer les IVG. Mais les personnels peuvent refuser dy participer si leur thique sy
oppose.
Linvention dune technique purement pharmaceutique par administration de
substances anti-hormonales a notablement amlior le confort des patientes, et dsormais
52

l'opration peut galement tre ralise par un mdecin hors du milieu hospitalier, dans
le cadre d'une convention passe avec un tablissement de sant.
Le cot de lopration est dsormais pris en charge par la Scurit sociale.
Ralis hors de ce cadre, lavortement est illgal. Toutefois, le nouveau code pnal
attnue sa rpression (art. 223-10), notamment en nincriminant plus la femme qui savorte
elle-mme.
B - LIVG pour motif mdical
Cest lavortement couramment dit thrapeutique. Il peut tre pratiqu tout
moment, sur attestation de deux mdecins membres d'une quipe pluridisciplinaire, dans 2
cas prvus par l'art. L 2213-1 du Code de la sant publique:
*cas de mise en pril grave de la sant de la femme.
*cas de forte probabilit que lenfant natre soit atteint dune affection dune
particulire gravit reconnue comme incurable au moment du diagnostic
Cest cette seconde possibilit qui, avec lvolution des techniques de diagnostic
prnatal, a t considre comme la plus susceptible de drives.
En effet, aujourd'hui, l'exploration par chographie, longtemps considre comme un
progrs dcisif apparat comme dpasse avec le dveloppement de la mdecine gntique,
qui permet de dceler sur lembryon ou le ftus nombre de malformations ou maladies
napparaissant jusque l qu la naissance, voire mme plusieurs annes aprs. Cest le cas,
par exemple, pour la trisomie 21 (mongolisme), les myopathies, la mucoviscidose, certains
cancers, la forme la plus courante de nanisme (achondroplasie), ou le retard mental
(oligophrnie).
On a donc vu dans lavortement thrapeutique un risque de drive eugnique
(leugnisme est une politique de slection par limination en vue de lamlioration de la
race) : labus des diagnostics prnataux, outre les risques quil prsente pour le ftus, pourrait
aboutir une volution inadmissible de la mdecine, celle-ci se bornant liminer plutt
qu chercher traiter et gurir.
Pour tenter de conjurer les risques d'abus, on a introduit dans le Code Civil en 1994
un art.16-4 al.2 disposant : " toute pratique eugnique tendant lorganisation de la slection
des personnes est interdite ". La violation de cette interdiction est punie de 30 ans de rclusion
criminelle et de 7 500 000 d'amende (art. 214-1 du Code pnal ).
Le Code de la sant publique quant lui (art. L 2131-1 5) rglemente troitement le
diagnostic prnatal : il doit tre prcd dune consultation mdicale adapte l'affection
recherche. Pratiqu hors du cadre lgal, il est puni de 2 ans de prison et 30 000 damende
(art. 511. 20 NCP).
Les erreurs commises l'occasion de sa ralisation peuvent susciter de graves
questions juridiques et thiques. Ainsi, la Cour de Cassation a-t-elle admis le droit
rparation d'un handicap dont la mre aurait demand bnficier d'un avortement
thrapeutique si, la suite d'une faute, les examens prnataux n'avaient rvl aucune
anomalie (Ass. pln. 17 novembre 2000, Perruche, JCP 2000.II.10 438, rapport Sargos,
concl. Sainte-Rose; v. g. Cass. Ass. Pln. 13 juill. 2001, D. 2001 p. 2325 note Jourdain).
Cette solution reposant sur une interprtation extensive du lien de causalit entre l'origine du
dommage (l'erreur de diagnostic) et le prjudice subi (la difficult des conditions de vie) a t
abondamment commente et majoritairement conteste. Aussi, sous la pression conjointe des
mdecins et d'associations apparemment plus soucieuses de dfendre les droits moraux des
handicaps que leurs intrts matriels, le lgislateur est-il intervenu dans la loi du 4 mars
2002 (art. 1er) pour prvoir que "nul ne peut se prvaloir d'un prjudice du seul fait de sa
naissance", en renvoyant sans autres prcisions la solidarit nationale la prise en charge des
besoins des handicaps.
53

En pratique, les progrs de la mdecine pourraient limiter progressivement le recours


l'avortement mdical, auquel les fcondation "in vitro" (hors du corps de la mre) suivies de
diagnostics primplantatoires offrent dsormais une alternative pour les couples prsentant
des risques particuliers de maladies gntiques (v. infra). En outre, la chirurgie pr et postnatale sait traiter aujourd'hui nombre d'affections et de malformations jadis irrversibles.
****
En dfinitive, la rglementation de lavortement constitue un bon exemple de
tentative dencadrement dun phnomne unanimement considr comme
profondment dplorable, rsultat dune srie dchecs individuels, sociaux, ou
scientifiques, dont il ne constitue quun palliatif peu satisfaisant laissant gnralement
subsister des traumatismes psychologiques durables (en France, actuellement, env. 200 000
IVG sont pratiques chaque anne, ce qui reprsente un avortement pour 4 naissances
viables).
Si la lgalisation de cette pratique a t conteste ds lorigine par certains courants,
souvent au nom de convictions religieuses, la monte des intgrismes a provoqu leur
radicalisation croissante ces derniers temps.
Faute davoir pu, malgr plusieurs tentatives au Parlement, obtenir une remise en
cause de la loi, ses adversaires se sont donc aussi engags dans une contestation extralgale,
qui peut, sur le modle des Etats-Unis, revtir des formes violentes, avec lintervention de
vritables " commandos anti-IVG " empchant le fonctionnement des services hospitaliers.
Pour contrer ces actions, l'art. L 2223-2 du Code de la sant publique punit le dlit dentrave
lIVG de 2 ans de prison, et de 30 000 d'amende. La Cour de Cassation a confirm les
sanctions prononces contre les perturbateurs, malgr leurs arguments invoquant notamment
ltat de ncessit (Crim. 31 janv. 1996, X et autres, D.196.IR p. 64).
SECTION II LA PRODUCTION DE LA VIE
Longtemps, la production de la vie a t considre comme rsultant de processus
physiologiques trop complexes pour pouvoir tre matrise par les techniques mdicales (ce
qui nexcluait pas les pratiques paramdicales, voire magiques).
Avec les progrs rapides de la biologie et de la mdecine, les procds dits de
" procration mdicalement assiste " ont connu des dveloppements spectaculaires, et une
sophistication croissante, offrant une gamme de techniques permettant de corriger largement
les strilits masculines et fminines. A linsmination artificielle (avec ou sans donneurs
extrieurs), se sont ajoutes les fcondations in vitro (hors du corps), selon des procds
variables, lorigine de ce que le langage commun a appel les " bbs-prouvettes ".
Ces pratiques ont permis dapporter une assistance efficace des couples qui, raison
de difficults diverses, taient dans lincapacit de procrer dans des conditions normales.
A la fin des annes 1990, la mise au point sur les animaux de la technique du clonage
permettant de reproduire un individu exclusivement partir de ses propres cellules, a ouvert
de nouvelles perspectives.
Le dveloppement de ces procds laisse subsister, pour linstant du moins, certaines
interrogations proprement scientifiques, notamment quant leurs squelles ultrieures sur les
tres ainsi crs. Il a galement fait dcouvrir des questions thiques et juridiques
complexes, puisque les manipulations opres sur le processus de cration de la vie et les
perspectives ouvertes par les recherches sur l'embryon ont dtach la conception d'un tre
vivant de l'acte de procration tel qu'il tait jusque l compris. Ainsi, considrant cette
volution comme signe d'"un grave effondrement moral", l'Eglise catholique a dclar les
techniques de procration artificielle " moralement inacceptables parce quelles sparent la
procration du contexte intgralement humain de lacte conjugal (et) ouvrent la porte de
54

nouveau attentats contre la vie " (Encyclique Evangelium vitae de 1995). Malgr cette
condamnation, elles sont aujourd'hui admises lorsquelles sont de simples substituts la
procration normale, permettant de remdier la strilit. En revanche, elles suscitent
davantage de rserves lorsquelles sont utilises dautres fins.
1 La lgalisation des palliatifs de la strilit
Jusquen 1994, en labsence de loi, ce sont seulement ladministration et les juges
qui ont pos les cadres gnraux des pratiques de procration mdicalement assiste.
Ainsi, le dcret du 8 avril 1988 les a-t-il soumises autorisation pralable. Pour le
reste, ce sont les tribunaux qui ont rendu les dcisions de principe sur certains procds, dits
de maternit de substitution, notamment celui dit des " mres porteuses ", ou " prt
dutrus ", consistant implanter dans le corps dune femme un embryon qu'elle n'a pas
contribu produire et quelle portera jusqu la naissance, pour remettre ensuite lenfant un
couple strile.
Tour tour le Conseil dEtat et la Cour de Cassation ont dclar illicite ce procd,
jug contraire aussi bien au principe de lindisponibilit du corps humain qu celui de
lindisponibilit de ltat des personnes. (v. CE (Ass) 22 janv.1988 Assoc. Les cigognes,
AJDA 1988 p.163 chr. p.151; Cass.1re Civ.13 dc.1989, D.1990 p.273 rapport Massip;
Cass .Ass.pln. 31 mai 1991, D.1991 p.417 rapport Chartier, note Thouvenin
Finalement, le lgislateur est intervenu en 1994, en posant une interdiction de principe
confirmant la jurisprudence prcite : selon le nouvel article 16-7 du Code civil cr par la loi
94-953, "toute convention portant sur la procration ou la gestation pour le compte dautrui
est nulle ".
Il reste que puisque la pratique est lgale dans nombre d'Etats, notamment aux EtatsUnis, des Franais s'y rendent frquemment pour y recourir. Les tribunaux ont d'abord
considr comme contraire l'ordre public cette pratique tournant la loi nationale. Toutefois
un total revirement a t amorc par un arrt de la Cour d'appel de Paris du 25 octobre 2007
(D. 2007, p. 2953), qui a jug que les actes de naissance californiens d'enfants ns d'une mre
porteuse reconnaissant la paternit du couple donneur de gamtes doivent tre transcrits sur
les registres nationaux de l'tat civil. En juin 2008, un groupe de travail du Snat sur la
maternit pour autrui s'est prononc en faveur de la lgalisation encadre du procd.
Si la technique des mres porteuses est encore illicite, les activits dassistance
mdicale la procration ont t encadres par les lois de juillet 1994 et aot 2004,
intgres dans le Code de la sant publique (art. L 2141-1 11) qui les autorisent dans des
tablissements et par des mdecins agrs par l'Agence de la biomdecine.
Il est prvu que doivent tre privilgies les tentatives de fcondation au sein du
couple, et, donc, que le recours des tiers donneurs de gamtes (spermatozodes ou ovocyte)
nest quune ultime indication, qui impose que les futurs parents donnent expressment leur
consentement devant un notaire, " qui les informe des consquences de leur acte au regard de
la filiation " (nouvel art. 311-20 du Code civil). Ainsi, aucun lien de filiation ne peut tre
tabli entre lenfant et lauteur du don (art.311-19 Code civil). A linverse les parents ne
peuvent intenter aucune action en dsaveu. L'enfant, lui-mme, na aucun droit connatre ses
origines, car la loi du 22 janvier 2002 organisant ce droit pour les enfants adopts ne semble
pas pouvoir s'appliquer ceux ns d'une procration mdicalement assiste.
Pour remdier certaines formes de strilit et permettre l'utilisation des embryons
dits "surnumraires", la loi a prvu leur accueil par des couples tiers.
2 Les rserves embarrasses l'gard des pratiques considres comme
dviantes
Aujourd'hui encore, pour le lgislateur, lassistance la procration doit tre avant tout
le remde linfertilit pathologique dun couple correspondant aux normes socialement
55

dominantes c'est--dire mari ou menant une vie commune depuis plus de deux ans, et
dsirant un enfant au moment mme o lopration est ralise. C'est pourquoi bien que
l'volution de la socit et les progrs des sciences de la vie multiplient les occasions de
concevoir des vies humaines hors du cadre de ce projet parental classique, sont proscrites
les procrations artificielles considres comme socialement inopportunes, et aussi les
oprations de fcondation juges attentatoires l'espce humaine.
A Les procrations artificielles juges socialement inopportunes.
Ce sont celles demandes par les clibataires, veuves, couples dhomosexuelles.
Ainsi sont interdits:
* Linsmination dune femme seule, clibataire ou veuve. Cela dit, lopration peut
avoir lieu dans les Etats o la loi ne l'interdit pas, par exemple en Belgique, et est au
demeurant techniquement possible hors du cadre mdical.
* Limplantation dembryons une femme seule.
Les fcondations in vitro sont prcdes de stimulations ovariennes aboutissant des
fcondations multiples, et, donc la production de plusieurs embryons, conservs par
conglation, et rimplants, le cas chant, en fonction des rsultats (le taux de russite des
FIV est denviron 14%). La mre ne peut invoquer le droit la vie prive garanti par l'art. 8 de
la Convention EDH pour revendiquer l'implantation si le pre s'y oppose (CEDH, 10 avril
2007, Evans c/ Royaume-Uni, D. 2007 p. 1202). En cas de rupture du couple ou de dcs dun
de ses membres, les embryons sont selon le cas dtruits ou, avec l'accord des deux parents ou
du survivant, accueillis par un autre couple (art.L.2141-4 al.2 CSP).
* Le don dembryons un couple ne justifiant pas dun besoin, cest dire dune
infertilit mdicalement diagnostique.
B Les fcondations artificielles et manipulations juges attentatoires l'espce
humaine
Les progrs rapides des biotechnologies ont rvl d'infinies possibilits de
manipulation sur les embryons, et, donc, les enjeux de leur production "in vitro" des fins
multiples.
Gnralement pris de court, les pouvoirs publics nationaux prennent acte de cette
volution en s'efforant de concilier l'intrt de la recherche scientifique avec la prservation
de valeurs considres comme inhrentes l'espce humaine. D'o des solutions posant
souvent avec ambigut des principes gnraux assortis de nombreux cas de drogation.
Significative de ces hsitations est la dmarche adopte l'gard du clonage. Aprs
sa mise au point sur l'animal, son extension l'homme a d'abord suscit une vertueuse et
unanime rprobation. Cependant, les perspectives thrapeutiques ouvertes par sa combinaison
avec les procds de procration mdicalement assiste ont conduit certaines autorits
mdicales et politiques nuancer leurs points de vue son gard, en distinguant selon ses
finalits. Le clonage dit reproductif est en gnral solennellement condamn. Ainsi, en
France la loi du 6 aot 2004 a introduit dans le Code civil un article 16-4 selon lequel "est
interdite toute intervention ayant pour but de faire natre un enfant gntiquement identique
une autre personne vivante ou dcde" et prvu de lourdes sanctions pnales en cas
d'infraction cette interdiction, qualifie de "crime contre l'espce humaine" (art. 214-2 du
Code pnal : 30 ans de rclusion et 7 500 000 d'amende).
Pour le clonage thrapeutique les solutions sont plus nuances. Autoris en Grande
Bretagne par le Parlement depuis le 20 dcembre 2000, il est certes interdit en France par la
loi du 6 aot 2004 (art. L 2151-4 CSP : "est galement interdite toute constitution par clonage
d'un embryon humain des fins thrapeutiques"), mais sanctionn toutefois moins
svrement (7 ans de prison et 300 000 d'amende) que le clonage reproductif. Il est vrai qu'il
a fait l'objet d'un avis favorable du 18 janvier 2001 du Comit national d'thique, et on peut
prsumer que compte tenu de ses perspectives prometteuses dans le traitement de certaines
56

affections et de la pression des chercheurs et mdecins, il finira par bnficier d'un rgime
d'autorisation sous contrle sur le modle anglais.
Une fois l'embryon conu, il peut subir in vitro des manipulations fins multiples.
Celles-ci peuvent consister en un diagnostic primplantatoire de maladies
gntiques, voire mme de simples prdispositions, dans le cadre d'un projet parental
classique, mais pour lequel la fcondation in vitro a t choisie de prfrence aux procds
normaux. Le diagnostic avant limplantation dans lutrus et llimination des embryons non
sains s'avrent en effet plus commodes que le diagnostic prnatal suivi d'un avortement
thrapeutique, et le nouvel article L 2131-4 du CSP rsultant de la loi du 6 aot 2004 autorise
dsormais ce procd " titre exceptionnel".
De mme, aprs un avis trs nuanc rendu en 2002 par le Comit national d'thique, la
loi autorise la pratique dite des "bbs-mdicaments", en dveloppement rapide ces derniers
temps, consistant concevoir in vitro en le slectionnant grce aux diagnostics gntiques
primplantatoires adquats, un enfant dont les cellules permettront de traiter un frre ou une
sur malade (nouvel art. L 2131-4-1 du CSP).
Enfin, hors cette fois de tout projet parental, les embryons peuvent tre utiliss des
fins de recherche : il s'avre en effet aujourd'hui qu'ils constituent un extraordinaire
gisement biologique, puisquils comprennent des cellules dites "cellules souches"capables de
participer la formation de tout lorganisme, et sources d'espoir pour le traitement de
nombreuses affections. Sous la pression des chercheurs majoritairement favorables une
utilisation des cellules embryonnaires des fins mdicales, la loi du 6 aot 2004, avec
beaucoup d'hypocrisie, cre dans le Livre I du Code de la sant publique un titre V intitul
"recherche sur l'embryon et les cellules embryonnaires" qui, tout en raffirmant
solennellement que "la recherche sur l'embryon humain est interdite" (art. L 2151-5), autorise
sous conditions " titre exceptionnel" et "par drogation" pour cinq ans les recherches
scientifiques sur les embryons qui ne font plus lobjet dun projet parental. L'importation de
cellules souches provenant d'Etats o la lgislation est moins contraignante est galement
possible, sur autorisation de l'Agence de la biomdecine.
Chapitre II - Prendre la vie
Cest donner la mort. Celle-ci est un phnomne naturel, mais elle soulve des
problmes se rattachant aux droits et liberts lorsquelle est provoque, soit comme sanction,
soit comme dlivrance.
SECTION I - LA MORT SANCTION
Le dbat a t longtemps ouvert sur la compatibilit entre un rgime proclamant les
droits de lhomme et lexistence de la peine de mort.
La Convention, le 4 brumaire an IV, la abolie, mais seulement compter du retour de
la paix. Le Code Pnal de 1810 l'avait rtablie, et il faudra attendre la victoire de la gauche en
1981 pour que la France, aprs la plupart des pays de lEurope occidentale, par la loi du 9
octobre 1981, l'abolisse. Lors des dbats parlementaires, M. Badinter, Garde des Sceaux, avait
dclar : " Cette justice dlimination, cette justice dangoisse et de mort, dcide avec sa
marge de hasard, nous la refusons. Nous la refusons parce quelle est pour nous lantijustice,
parce quelle est la passion et la peur triomphant de la raison et de lhumanit ".
Aprs que la Cour EDH, ait refus de qualifier la peine de mort de traitement
inhumain et dgradant (CEDH 7 juill. 1989 Soering c/ Royaume Uni) elle a opr un
revirement dans un arrt du 12 mars 2003, Ocalan c/ Turquie (confirm en Grande Chambre
le 12 mai 2005) (entre-temps la peine de mort avait t abolie dans cet Etat par une loi du 3
aot 2002).
57

Le Protocole additionnel n 13 la Convention europenne des droits de lhomme,


entr en vigueur le 1er juillet 2003, a prvu l'abolition de la peine de mort en toutes
circonstances.
Sur le plan mondial, l'Assemble gnrale de l'ONU a adopt dans une rsolution du
15 dcembre 1989 un "deuxime protocole facultatif se rapportant au pacte international
sur les droits civils et politiques, visant abolir la peine de mort". Celui-ci n'a pour l'instant
t ratifi que par 49 des 191 membres de l'Organisation. Il est vrai que malgr l'action des
mouvements abolitionnistes, actuellement, environ 60 Etats maintiennent encore la peine
capitale, dont 5 pour les mineurs, et en 2007, 24 l'ont applique au total 1 252 condamns
(la Chine reprsentant elle seule environ 70% des excutions).
Lexemple des Etats-Unis o, aprs qu'elle ait failli tre abolie pour
inconstitutionnalit en 1972, et ait fait l'objet d'un moratoire de fait entre 1967 et 1976, le
nombre des Etats la prvoyant est pass en 3 ans de 20 38, dont 24 l'autorisant pour les
mineurs, est rvlateur de la discordance entre ce type de chtiment et un rgime se
rclamant de la protection des droits de l'homme. En 2007, 42 excutions y ont eu lieu, et
environ 3 200 condamns attendent actuellement dans les couloirs de la mort, alors que l'on a
pu souvent constater que les conditions dans lesquelles elle est prononce et applique
tmoignent de graves risques d'erreur judiciaire et dincohrences manifestes.
La Cour suprme a cependant rendu ces derniers temps d'importantes dcisions
annonciatrices d'une volution vers un encadrement plus strict de cette sanction. Ainsi, en juin
2002 elle a interdit l'excution des handicaps mentaux d'une part, et impos que la peine ne
soit pas prononce par un juge unique (comme c'est le cas pour environ 800 des condamns
actuels), mais par un jury. Puis, elle a jug dans un arrt du 1er mars 2005 (Simmons c/
Missouri) que lorsque le crime a t commis par un mineur, la condamnation de celui-ci la
peine capitale est contraire la constitution, et notamment au 8me amendement, qui interdit
les sanctions cruelles ou exagres. Elle a galement amorc un contrle sur la
proportionnalit entre la gravit du crime commis et celle de la sanction en la dclarant
inconstitutionnelle pour les viols d'enfants (25 juin 2008 Kennedy v/ Louisiana). En
revanche, le 16 avril 2008, elle a jug que les injections ltales, qui aujourd'hui constituent la
mthode d'excution la plus courante, ne constituent pas un chtiment "cruel" au sens de la
constitution.
Malgr les ractions motionnelles provoques priodiquement par certains actes
criminels, un retour en arrire serait difficilement envisageable en France, puisque afin de
prenniser lvolution, la rvision constitutionnelle du 19 fvrier 2007 a introduit
linterdiction de la peine de mort dans la Constitution (art. 66-1 : " Nul ne peut tre condamn
la peine de mort ").
SECTION II : LA MORT DLIVRANCE
On la considre alors comme une libration, la fin dun tat impossible supporter.
Donne par soi-mme, cest le suicide, donne par un tiers, cest leuthanasie.
1) Le suicide
Les options philosophiques ou religieuses de chacun le conduisent porter sur le
suicide des apprciations variables. Est-ce une ultime manifestation de la libert ? Nest ce
quune renonciation devant des difficults juges sans issue ? Le droit ne saurait apporter de
rponse ces interrogations.
Du moins confirme-t-il, par ses solutions, le caractre exclusif du droit reconnu ltre
humain sur sa vie : lhomme est le seul pouvoir lgalement mettre fin volontairement
celle-ci : le suicide nest pas rprhensible, et donc, la tentative de suicide ne lest pas non
plus, mme si le nombre croissant des personnes choisissant de se donner la mort (plus de
58

12 000 et environ 120 000 tentatives par an en France) fait du suicide un grave problme de
socit.
Il nen va pas de mme pour laide ou lincitation au suicide, depuis une affaire qui
souleva des controverses dans les annes 1980, celle de louvrage "Suicide mode demploi",
qui contenait des "recettes" pour russir son suicide (et mme des conseils "pour viter les
risques de ranimation").
Une enqute parlementaire avait rvl quil pouvait avoir t directement lorigine
denviron 75 suicides. Aussi le lgislateur est-il intervenu et dsormais, larticle 223-13 du
Code Pnal punit svrement (jusqu' 5 ans de prison et 75 000euros d'amende) "le fait de
provoquer au suicide dautrui". L'art. 223-14 punit galement la propagande en faveur de
produits, d'objets ou de mthodes permettant le suicide (v. pour une application: Cass. Crim.
13 nov. 2001, JCP 2002.IV.p. 105: condamnation d'une revue publiant une information sur un
"guide du suicide").
En ce qui concerne les mdecins, lorsquils ont affaire un patient dont le
comportement (refus de soins, grve de la faim) peut tre considr comme suicidaire, ils
doivent respecter sa volont (art. 36 (R 4127-36 CSP) du code de dontologie mdicale)
condition de ne pas lui fournir une aide. Toutefois, l'art. D 364 du Code de procdure pnale
prvoit que les dtenus faisant la grve de la faim peuvent tre aliments de force lorsque leur
tat de sant s'altre gravement.
2) Leuthanasie
Ethymologiquement, elle consiste donner une mort douce et sans souffrance pour
abrger la fin inluctable dun malade.
Aucun texte applicable notre ordre juridique ne garantit pour l'instant le droit d'y
recourir. La CEDH avait t invite, entre autres arguments, en faire un corollaire ngatif
du droit la vie consacr par l'art. 2 de la Convention, l'occasion du recours, largement
relat par les mdias, d'une Anglaise atteinte d'une maladie incurable la conduisant
inluctablement une mort douloureuse, demandant que son mari ne soit pas poursuivi s'il
abrgeait ses souffrances. Toutefois, elle a refus l'interprtation suggre, en considrant que
"larticle 2 ne saurait, sans distorsion de langage, tre interprt comme confrant un droit
diamtralement oppos, savoir un droit mourir ; il ne saurait davantage crer un droit
lautodtermination en ce sens quil donnerait tout individu le droit de choisir la mort
plutt que la vie" (CEDH 29 avril 2002, Pretty c/ Royaume-Uni, JCP 2003 II 10 062 note
Girault.).
En ralit, il est difficile dencadrer cette pratique par des rgles juridiques prcises.
On constate en effet en premier lieu quelle peut prendre des formes multiples : geste
provoquant la mort (euthanasie dite active), renonciation soigner ou prolonger
lacharnement thrapeutique (euthanasie passive), fourniture des moyens de la mort (aide au
suicide).
En second lieu, les motivations de leuthanasie peuvent elles mmes tre multiples : il
est difficile, parfois, pour expliquer un acte se rclamant dune raction de piti, de faire la
part entre le geste purement altruiste, et le refus goste de supporter la souffrance dautrui.
Au demeurant, lhumanisme peut tre parfois invoqu pour dissimuler des motivations moins
avouables, notamment dordre conomique (rduire les dpenses dues des traitements
coteux) ou mdical (utiliser le cadavre des fins diverses).
De plus, le caractre insupportable de la souffrance, lui aussi, est susceptible
dapprciations variables : il est possible de prendre en compte la douleur rsultant de la
dgradation physique du corps, mais on peu galement considrer que certaines souffrances
purement psychologiques sont insupportables, si elles sont vcues comme telles.

59

Malgr la difficult dtablir une rglementation de telles pratiques, certains Etats ont
tent de les encadrer en admettant, gnralement, une sorte de " suicide mdicalement
assist ".
Ainsi, aux Pays-Bas, l'euthanasie pratique par les mdecins, d'abord simplement
dpnalise en 1993, est dsormais autorise sous certaines conditions par une loi du 12 avril
2001.
Aux Etats-Unis, lEtat de lOregon a adopt le 8 novembre 1994, sous forme
dinitiative populaire, une loi " mourir dignement (Death with dignity Act)", avec 51% de
voix favorables. Ce texte institutionnalise laide au suicide, par fourniture de produits ltaux,
en lentourant dun luxe de prcautions destines viter les drives (en 2006, 65 demandes
ont t acceptes, et 46 dcs ont eu lieu dans le cadre de la loi). Bien que la Cour Suprme
fdrale ait auparavant jug le 26 juin 1997 (Washington v. Glucksberg et autres) que si
lindividu a le droit de mourir dans la dignit, la Constitution ne garantit pas un droit gnral
" lassistance au suicide ", elle a valid ce dispositif dans un arrt du 17 janvier 2006, en
considrant, sans se prononcer au fond, que la question relve de la comptence des Etats
fdrs.
En Grande-Bretagne, en l'absence de loi, la Haute Cour de Justice et la Chambre des
Lords se sont fondes sur le droit l'autodtermination du malade pour ouvrir la voie
l'euthanasie passive par interruption de traitement sur demande du patient dans des arrt des
4 fvrier 1993 (Airedale NHS Trust v. Bland) et 22 mars 2002 (Ms B v. an NHS Hospital).
Elle a cependant entendu galement viter les risques de drive en jugeant le 29 novembre
2001, dans l'affaire Diane Pretty voque plus haut, que le mari de l'intresse serait
pnalement rprhensible s'il l'aidait se suicider. L'euthanasie active reste donc interdite.
En France, on a longtemps considr que le dveloppement des units de soins dits
palliatifs permettrait de mieux concilier le respect de la vie et l'accompagnement mdical des
mourants. C'est pourquoi leuthanasie reste interdite, notamment aux mdecins (art. 38 du
code de dontologie mdicale (art. R4127-38 du code de la sant publique). C'est une faute
disciplinaire, et sur le plan pnal un homicide ou une complicit dhomicide.
En ralit, malgr cette interdiction, leuthanasie passive ou active est, semble-t-il,
aussi couramment pratique en France quailleurs, mais gnralement dans la discrtion. Cest
sans doute pourquoi, par ralisme, un avis controvers n 063 du 27 janvier 2000 du Comit
national d'Ethique avait suggr que sa pratique limite soit tolre, avec le consentement de
lintress, lorsquelle est le dernier moyen de faire face linluctable, en admettant une
sorte d"exception d'euthanasie" dpnalisant le geste ltal.
Aprs que le retentissement de la mort de Vincent Imbert, donne sur sa demande par
sa mre et son mdecin en 2003, ait raviv le dbat, a finalement t adopte la loi du 22 avril
2005 relative aux droits des malades et la fin de vie (dite loi Lonetti), modifiant notamment
larticle L1110-5 du Code de la sant publique. Sans pour autant lgaliser l'euthanasie
active, ce texte encadre la dcision de mettre fin aux traitements mdicaux, auxquels doivent
tre substitus des soins palliatifs. Il n'est cependant pas sr qu'il rgle dfinitivement cette
question douloureuse, relance en mars et en aot 2008 et par la mort dans des conditions
controverses de deux malades atteints d'affections incurables.
S/Titre II : La libre disposition de son corps
Ltre humain dispose en principe librement et exclusivement de son corps.
Toutefois, lexercice de cette libert doit tre compatible avec les contraintes de lordre
public. Aussi un individu ne peut, mme sil est consentant, et mme sil en tire ses moyens
de subsistance, prter son corps pour une attraction dgradante, portant atteinte la dignit
humaine, "qui est une des composantes de lordre public" (CE (S) 27 octobre 1995 ville
60

dAix en Provence, RFDA 1995 p. 1204 concl. Frydman : lautorit de police peut interdire le
"lancer de nains").
Les principales restrictions poses par la loi et la jurisprudence concernent la sexualit
(Chapitre I), le bon tat de fonctionnement du corps lui-mme, c'est--dire la sant (chapitre
II), et lusage du corps des fins mdicales (chapitre III).
Chapitre I : La sexualit
Dans ses relations avec les liberts, cette question est gnralement aborde sur deux
plans : dune part celui de la dtermination du sexe dun individu (section I), dautre part celui
de ses pratiques sexuelles (section II).
SECTION I : LA DTERMINATION DU SEXE
La loi ne donne pas de dfinition du sexe, mais impose que ds sa naissance chaque
individu soit rattach, par le service de ltat-civil, lun des deux sexes juridiquement
reconnus, masculin ou fminin. Cette qualification est obligatoire, quelles que soient les
anomalies organiques, et doit tre mentionne dans lacte de naissance. Elle conditionne par la
suite la situation de lindividu, et ses droits et obligations (longtemps, par exemple vis--vis
du service national).
Or, de longue date, on a pu constater que certaines personnes saccommodaient mal du
sexe qui leur avait t officiellement attribu, pour lequel elles prouvaient parfois un
vritable sentiment de rejet.
Les progrs de la mdecine ont, dans ce domaine aussi, entran de vritables
bouleversements. Aux substituts rudimentaires auxquels pouvaient recourir les travestis ont
succd les techniques sophistiques des traitements hormonaux et de la chirurgie, qui
permettent des mutations spectaculaires, le plus souvent pour passer du sexe masculin au sexe
fminin.
Le droit a alors d affronter le phnomne du transsexualisme, qui concerne des
personnes "qui, tout en appartenant physiquement un sexe, ont le sentiment dappartenir
lautre (et) essayent souvent daccder une identit plus cohrente et moins quivoque en se
soumettant des soins mdicaux et des interventions chirurgicales, afin dadapter leurs
caractres physiques leur psychisme" (selon la dfinition donne par la CEDH dans un arrt
du 17 octobre 1986 Rees c/ Royaume Uni).
A la diffrence dEtats qui, comme la Sude en 1972, ont rgl la question par la loi, la
France a, jusqu' prsent, laiss aux seules autorits judiciaires le soin de se prononcer cas par
cas.
La Cour de cassation, se fondant sur une conception traditionnelle de lordre public
impliquant une sparation tranche entre hommes et femmes, a d'abord oppos un refus
systmatique de remise en cause du classement initial, qu'elle considrait comme dfinitif par
rfrence lindisponibilit de ltat des personnes. Seul tait donc possible le changement
ventuel du prnom, autoris lpoque par lart. 57 du Code civil "en cas dintrt lgitime",
le sexe de ltat-civil ne pouvant, lui, tre modifi.
Le transsexuel pouvait donc, dans sa vie quotidienne, notamment professionnelle,
subir les inconvnients du dcalage entre son apparence et son tat-civil officiel. Saisie, la
CEDH a estim quil en rsultait une situation portant atteinte au respect de la vie prive
garanti par lart. 8.1 de la Convention et a condamn la France (CEDH 25 mars 1992, B c/
France, D. 1993 p. 101 note Marguenaud).
Quelques mois plus tard, la Cour de Cassation, prenant acte de cette condamnation,
oprait un revirement, faisant prvaloir, cette fois, le principe du respect de la vie prive sur
celui de lindisponibilit de ltat des personnes et reconnaissant la possibilit dun
61

changement dtat-civil, sans toutefois consacrer pour autant le changement de sexe. (Ass.
Pln. 11 dcembre 1992. Ren X et Marc Y, JCP 1993 II 21991 concl. Jeol, note Mneteau).
Il est vrai que la solution adopte sous la pression de la CEDH est riche de difficults
virtuelles, sur lesquelles celle-ci ainsi que les juridictions nationales sont progressivement
conduites statuer. Ainsi, on peut s'interroger par exemple sur les effets du changement
dtat-civil sur les liens du mariage (antrieur ou projet) (v. TGI Caen 28 mai 2001, D.
2002 p. 124 note Mauger-Vielpeaux: divorce prononc aux torts de l'poux transsexuel
devenu femme; CEDH 11 juill. 2002, Christine Goodwin c/ Royaume Uni : le droit national
qui interdit un transsexuel de se marier avec une personne de son sexe d'origine porte
atteinte la substance mme du droit de se marier). Le changement peut aussi susciter des
interrogations en matire de filiation (v. p. ex. CEDH 22 avril 1997 X. et autres c/ Royaume
Uni, D.1997 p.583 note Grateloup : le service de l'tat civil peut refuser d'enregistrer comme
pre un transsexuel dont l'pouse a bnfici d'une insmination artificielle avec donneur).
La reconnaissance des droits conomiques et sociaux semble en revanche susciter
moins de rserves, notamment dans l'ordre juridique communautaire. Ainsi, pour la CJCE (7
janv. 2004, K B c/ National Health Service Pensions Agency D. 2004 p. 979 note Icard), un
couple comprenant un transsexuel doit bnficier des mmes conditions de rmunration
qu'un autre. De mme le changement de sexe doit tre pris en compte pour l'ge de la retraite
(CJCE 27 avril 2006, Richards c/ Secretary of State for Work and Pensions, aff. C-423/04, D.
2006 IR p. 1248).
SECTION II : LES PRATIQUES SEXUELLES
Bien qu'aucun texte ne garantisse expressment leur libert, celle-ci est consacre par
le droit positif, mme pour les comportements considrs comme dviants par la morale
sociale dominante. La Cour EDH en fait en effet une modalit du droit la vie prive garanti
par l'article 8 de la Convention (CEDH 22 octobre 1981, Dudgeon c/ Royaume Uni). Son
statut constitue un bon exemple d'application du rgime dit rpressif voqu en premire
partie du cours: elle s'exerce sous la seule rserve de ne pas porter atteinte la libert dautrui
ou lordre public. A cet gard, on doit constater que notre droit pose encore pas mal de
limites la revendication de la libert sexuelle.
Ainsi, par exemple, sont rprhensibles les relations sexuelles des majeurs avec des
mineurs de 15 ans (art. 227-25 CP et loi du 17 juin 1998), le viol entre poux (Cass. crim 11
juin 1992, D. 1993 p. 75, note Rassat, le harclement sexuel (art. 222-23 CP et art. 122-46 et
s. du code du travail), les pratiques, mme consenties, entranant des dommages corporels
(CEDH 19 fvrier 1997, Laskey et autres c/ Royaume-Uni : pratiques sado-masochistes de
trois homosexuels enregistres sur cassettes; CEDH 17 fvrier 2005 K.A et A.D. c/ Belgique
: pratiques sadiques dans la socit bourgeoise belge), etc. De mme, est rprime lexhibition
sexuelle en public (art. 222-32 CP). Sur le plan pnal, les auteurs d'infractions sexuelles sont
soumis un rgime particulier, puisque depuis la loi du 9 mars 2004 (dite loi Perben 2), ils
sont rpertoris dans un fichier national judiciaire automatis.
Pour le reste, lindividu est libre dutiliser son corps comme il lentend. Ainsi, la
prostitution est admise en France, alors qu'au mme titre que le lancer de nains, elle pourrait
tre considr comme contraire la dignit humaine, et qu'en Sude ses clients sont passibles
de 6 mois de prison,. Avec beaucoup d'quivoque, la loi du 18 mars 2003 pour la scurit
intrieure a cependant fait du racolage public une infraction (art. 225-10-1 du Code pnal),
que les tribunaux semblent pour le moins rticents sanctionner.
Le mme rgime libral s'applique aux relations sexuelles hors mariage : ladultre,
jadis puni plus svrement chez la femme, a t dpnalis par la loi du 11 juill.1975, bien
que lart. 212 du Code Civil consacre toujours le devoir de fidlit des poux. Il ne constitue
pas non plus une faute civile (Cass. 2me Civ. 5 juill. 2001, D. 2001 IR p. 2363). Commis par
62

un militaire, il ne porte pas gravement la dignit et au renom de l'arme (CE 15 juin 2005,
B, AJDA 2005 p. 1689, concl. Casas). Quant son produit ventuel, l'enfant adultrin, son
traitement traditionnellement dfavorable par le droit franais des successions a t jug
contraire l'article 14 de la Convention (CEDH 1 er fv. 2000, X, D. 2000 II p. 332 note
Thierry).
La question de l'homosexualit soulve d'avantage de difficults. En effet, bien que
depuis la Rvolution elle ne soit plus interdite en France, alors quelle a longtemps fait lobjet
dune rpression pnale dans de nombreux Etats, notamment en Grande Bretagne, et demeure
encore condamne par une minorit dentre eux (Irlande, Chypre, Roumanie...), l'essentiel des
dbats porte aujourd'hui sur les droits qui peuvent tre reconnus aux homosexuels. Ainsi,
par exemple, alors que certains Etats tels les Pays-Bas, la Sude, le Canada, l'Espagne ou la
Grande Bretagne admettent dsormais leur mariage, les autorits franaises interprtent le
Code civil comme le rservant aux couples de sexe diffrent (v. la confirmation de
l'annulation du mariage prononc entre deux hommes par la Cour de cassation le 13 mars
2007 (D. 2007 p. 1394, rapport Pluyette, note Agostini).
En outre, les couples d'homosexuels forms hors mariage prouvent, la diffrence
des concubins htrosexuels, des difficults constituer une famille. Ainsi, les juridictions
des deux ordres s'avrent gnralement hostiles leur accs l'adoption.
La procdure exigeant dans certains cas lagrment des services dpartementaux de
laide sociale lenfance, le Conseil dEtat a jug lgal le refus oppos au motif que le
candidat l'adoption ne prsente pas, du fait de son homosexualit, des garanties suffisantes
sur les plans familial, ducatif et psychologique pour accueillir un enfant (v. not. CE 5 juin
2002, Melle B. AJDA 2002 p. 615 concl. Fombeur). Toutefois la CEDH, dans un arrt du 22
janvier 2008, B. c/ France, a dclar ce motif contraire aux articles 8 (droit la vie prive) et
14 (principe de non discrimination) de la Convention.
Outre les difficults rsultant de la procdure administrative d'agrment, les candidats
homosexuels l'adoption doivent affronter celles rsultant de la rticence des juridictions
judiciaires. Ainsi, la Cour de Cassation a jug que puisque ladoption simple confre
lautorit parentale au seul adoptant, la compagne dune homosexuelle ne peut lobtenir
lgard de lenfant de celle-ci. Il en rsulterait en effet une perte de ses droits par la mre
biologique (Cass. 1re civ. 20 fvrier 2007, D. 2007 p. 891 note Chauvin).
Du moins, statuant propos d'un enfant n la suite d'une insmination artificielle
pratique en Belgique sur sa mre vivant une relation homosexuelle, la Cour a-t-elle malgr
tout amorc une volution dterminante en considrant que le code civil ne s'oppose pas au
partage de l'autorit parentale au sein du couple (1re Civ. 24 fvrier 2006, D. 2006 IR p.
670). On peut cependant se demander si cette solution, bien que parfois salue comme
consacrant la reconnaissance gnrale de la famille homoparentale ne demeurera pas surtout
cantonne l'homosexualit fminine.
A dfaut de la reconnaissance des mmes droits matrimoniaux que les htrosexuels,
la communaut homosexuelle a malgr tout obtenu une protection spcifique par la loi du 30
dcembre 2004, qui sanctionne comme dlits de presse les propos discriminatoires caractre
sexiste ou homophobe.
Chapitre II - La sant
Cest en premier lieu une proccupation purement individuelle, que le droit assortit
dun certain nombre de garanties (section I). Mais la sant de lindividu peut aussi avoir des
incidences sociales, cest pourquoi elle peut justifier certaines contraintes (section II).
SECTION I - LES DROITS DE L INDIVIDU SUR SA SANTE
63

Cest tout la fois le droit la protection de sa sant, le droit, ou la libert, de ngliger


sa sant, et le droit la matrise de l'information sur son tat de sant.
1 - Le droit la sant
(v. J. Moreau : Le droit la sant. AJDA 1998, n spcial sur les droits fondamentaux,
p.185).
Il fait lobjet daffirmations solennelles auxquelles leur caractre vague confre surtout
la valeur de voeux. Ainsi, sur le plan international, le Pacte international relatif aux droits
conomiques, sociaux et culturels, de 1966, nonce que " les Etats parties au prsent pacte
reconnaissent le droit qua toute personne de jouir du meilleur tat de sant physique et
mentale quelle soit capable datteindre ".
La Convention EDH ne s'y rfre pas expressment, mais la Cour en fait par une
interprtation extensive, une modalit du droit la vie prive et familiale de l'article 8 (v. p.
ex. CEDH 19 fv. 1998 Guerra et autres c/ Italie : risques sanitaires crs par la proximit
d'une usine de produits chimiques.
En France, le prambule de 1946 proclame que la nation " garantit tous, notamment
lenfant, la mre et aux vieux travailleurs, la protection de la sant ".
De toute vidence cette disposition ne cre pas un " droit crance " la bonne sant
au profit de ses bnficiaires, et le Conseil d'Etat a jug qu'il n'en rsulte pas que le droit la
sant soit une libert fondamentale relevant du rfr-libert (CE ord. rf. 8 sept. 2005, Garde
des Sceaux, AJDA 2006 p. 377, note Laudijois).
Du moins pourrait-on considrer que chacun bnficie d'un accs aux soins dans des
conditions galitaires. Or, dans les Etats conomiquement et socialement dvelopps qui ont,
dans ce domaine, longtemps fait figure de modles, depuis quelques annes, le souci de
matriser lexplosion des dpenses dites de sant prises en charge par la collectivit a
provoqu des restrictions susceptibles de remettre en cause la ralisation des objectifs
proclams. En France, les rformes successives de l'assurance maladie ont t considres par
daucuns comme lamorce dun rationnement des soins, mais ont t juges compatibles avec
le droit la sant par le Conseil Constitutionnel dans sa dcision du 12 aot 2004 (Rec. p.
153).
Plus que comme source d'obligations caractre mdical, le droit la sant est
invoqu pour fonder des mesures caractre prventif. Ainsi, sa valeur constitutionnelle
permet de justifier la limitation de certaines liberts, elles mmes constitutionnelles,
notamment la libert dentreprendre (v. propos du contrle sur la loi du 10 janvier 1991, dite
loi Evin, limitant la publicit en faveur du tabac et de lalcool, juge conforme aux
" exigences de la protection de la sant publique, qui ont valeur constitutionnelle " : Cons.
Constit. 8 janv.1991, AJDA 1991, p. 382 note Wachsmann).
2 - Le droit de ngliger sa sant
Il est reconnu lindividu lorsquil semble que son choix naffecte que lui-mme, et,
donc, peut relever exclusivement de son libre arbitre. Cette facult peut se traduire par deux
types de comportements.
- Dune part lintress peut se livrer des pratiques susceptibles de mettre sa sant
en danger, par exemple la consommation dalcool, ou de tabac, considre comme non
rprhensible tant quelle naffecte pas lordre public ou les tiers (divers textes rpriment
livresse publique, ou le tabagisme).
- Dautre part, lintress peut refuser les soins exigs par son tat de sant. Cette
libert est notamment consacre par lart. 16-3 du Code Civil et par le Code de dontologie
mdicale (D. 6 sept. 1995), dont lart. 36 dispose que " le consentement de la personne
examine ou soigne doit tre recherch dans tous les cas".
64

Il reste que si le refus des soins tmoigne parfois dun choix mrement rflchi (par
exemple contre lacharnement thrapeutique), il peut aussi tre oppos dans des conditions
plus discutables : ainsi, il peut tre simplement li la marginalisation sociale, qui conduit
souvent un vritable oubli du corps, ou l'adhsion des croyances religieuses imposant
certains prceptes sanitaires rigoureux, tels ceux des Tmoins de Jhovah, prohibant la
transfusion sanguine. L'intervention des mdecins contre le gr de l'intress est alors
regarde avec une certaine indulgence (v. sur le rejet d'actions en responsabilit raison de
transfusions effectues contre leur gr sur les adeptes de ce culte : CE (Ass.) 26 oct. 2001,
Mme X., RFDA 2002 p. 146 concl. Chauvaux).
A plus forte raison le refus des soins peut-il tre contest lorsquil est oppos par les
parents en tant que reprsentants lgaux de leur enfant mineur. Alors, il appartient au corps
mdical de passer outre : lart. 43 (R 4127-43 CSP) du Code de dontologie mdicale prvoit
que "le mdecin doit tre le dfenseur de lenfant lorsquil estime que lintrt de sa sant est
mal compris ou mal prserv par son entourage".
3 Le droit la matrise de l'information sur ltat de sant
Il s'exerce sur deux plans en combinant des obligations d'information de l'intress
et de discrtion vis vis des tiers.
A Le droit l'information rsulte notamment de l'article 22 du code de dontologie
qui met la charge du mdecin une obligation d'information loyale et claire du malade.
En raction contre des pratiques faisant souvent prvaloir le secret, la loi du 4 mars
2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant a introduit dans le
Code de la sant publique un article L 1111-7 organisant le droit d'accs des patients
l'ensemble des informations concernant leur sant dtenues par les professionnels et
tablissements de sant. En outre, la jurisprudence considre comme fautive l'abstention d'un
mdecin d'informer son patient des risques graves inhrents une investigation ou des
soins, mme s'ils sont de ralisation exceptionnelle (Cass 1re Civ. 7 oct. 1998 Mme C., JCP
1998 II 10179 concl. Sainte Rose, note Sargos ; CE (Ass.) 5 janv. 2000, Telle, RFDA 2000 p.
641 concl. Chauvaux, note Bon).
B Le droit la discrtion: Il simpose dabord vis vis des tiers, comme
consquence dun droit contenu plus large, le droit au secret de la vie prive. C'est pourquoi
divers textes le garantissent, notamment le Code de dontologie mdicale, qui (art. 4) pose le
principe du secret professionnel, dans les conditions tablies par la loi (ce qui implique la
possibilit de le lever dans certains cas).
On peut aussi considrer que lintress lui-mme, lorsque les circonstances
lexigent, a un droit tre mnag en tant tenu dans lignorance de son tat de sant :
ainsi, avec beaucoup de souplesse, le Code de dontologie, dans son art. 22 prvoit
l'obligation dinformation loyale et claire une possibilit de drogation " dans lintrt du
malade et pour des raisons lgitimes que le praticien apprcie en conscience ".
Cela dit, le droit d'un individu la discrtion sur son tat de sant ne va pas
jusqu' interdire de prendre celui-ci en compte lorsque l'application d'autres rgles de
mme valeur le justifie. La Cour EDH admet ainsi que le secret mdical peut tre amnag,
notamment dans l'intrt d'une bonne administration de la justice ou du bien-tre conomique
du pays (27 aot 1997 M.S. c/ Sude, D. 2000.II. p. 521 note Laurent-Merle). De mme, le
Conseil Constitutionnel a valid la loi du 13 aot 2004 relative l'assurance maladie crant le
dossier mdical personnel au motif qu'"il appartient () au lgislateur de concilier, d'une
part, le droit au respect de la vie prive et, d'autre part, les exigences de valeur
constitutionnelle qui s'attachent tant la protection de la sant, qui implique la coordination
des soins et la prvention des prescriptions inutiles ou dangereuses, qu' l'quilibre financier
de la scurit sociale" (dcision du 12 aot 2004 prcite).
65

Il existe donc de nombreux cas dans lesquels les mdecins, tenus normalement au
secret professionnel, sont dlis de cette obligation, et o les informations sur la sant d'un
individu conditionnent l'attribution de certains avantages (par exemple laccs la
nationalit franaise : CE 18 janv. 1993 Min. de la solidarit, Rec. p. 14 : prise en compte de
la ccit parmi les lments justifiant le refus de la demande) ou la validit de certains actes
juridiques, tels les contrats d'assurance (v. Cass. Civ. 1 re 7 oct. 1998 Melle X c/ SA Generali
France, D. 1998 IR p. 247 : annulation du contrat, l'assur ayant cach l'assureur sa
sropositivit).
En somme, les mdecins sont souvent cartels entre des impratifs contradictoires.
En tmoigne par exemple l'arrt du Conseil d'Etat confirmant la condamnation du mdecin du
Prsident Mitterrand pour une double faute dontologique consistant d'une part avoir
alin son indpendance professionnelle en publiant des bulletins de sant le dclarant en
bonne sant et d'autre part avoir ultrieurement manqu au secret professionnel dans un
ouvrage relatant l'volution de sa maladie (C.E. 29 dc. 2000, Gubler, D. 2001 IR p. 595).
SECTION II - LES DROITS DE LA SOCIETE SUR LA SANTE DE LINDIVIDU
La sant dun individu peut affecter lordre social sur divers plans (salubrit publique,
bon ordre...). La libert sefface alors devant les contraintes, elles-mmes multiples
(sanitaires, financires...) de lintrt collectif, avec des finalits tantt prventives, tantt
curatives.
1 - Les contraintes finalit prventive
Inspires par des proccupations variables, elles prsentent une grande diversit. On
en voquera succinctement quatre.
A - Linterdiction de certains comportements jugs nuisibles.
Il sagit souvent de protger la fois la sant des intresss, mais aussi lordre public,
voire les finances de la collectivit. Ainsi sont prohibs lusage des stupfiants (art. 222-37
NCP), malgr le dbat, dj ancien, sur lopportunit dune dpnalisation de certaines
pratiques, ou le recours aux produits dopants dans les comptitions sportives (lois 28 juin
1989 et 23 mars 1999). De mme est sanctionn le dfaut de bouclage de la ceinture de
scurit dans les vhicules automobiles (art. R 53-1 Code de la Route).
On ne peut manquer dobserver que le choix des comportements interdits parait
assez arbitraire, car ses justifications sont plus pragmatiques que rationnelles : ainsi,
alcool et tabac, enjeux d'importantes questions d'ordre conomique, semblent, bien
quautoriss, des flaux au moins aussi importants que certaines drogues interdites.
B - Les vaccinations obligatoires
Imposes par la loi en fonction des progrs de la mdecine (1902: variole ; 1914:
typhode; 1938 diphtrie, 1940 : ttanos, 1950 : tuberculose; 1964: poliomylite...), elles ont
abouti lradication de certains flaux, bien que parfois contestes sur des fondements divers
(religieux, scientifiques). Les manquements sont pnalement sanctionns, lintrt de la
socit lemportant sur la libert de lindividu. En contrepartie, les dommages causs par les
accidents de vaccination obligatoire, possibles bien quassez rares, sont indemniss sans faute
(rgime de responsabilit tabli par l'art. L 3111-9 du Code de la sant publique).
C - Les dpistages sanitaires obligatoires
Longtemps, ils ont pris surtout les formes classiques de lexamen prnuptial (art.63
Code Civil), ou de la " mdecine prventive ", scolaire, universitaire, ou du travail. Ils taient
66

destins permettre la dtection de certaines maladies considres comme des flaux


(tuberculose, maladies vnriennes).
Aujourd'hui, lvolution rapide des techniques, grce aux avances de la gntique
molculaire, soulve de nouvelles questions, puisquelle permet le dveloppement dune
mdecine caractre prdictif : il est dsormais possible de diagnostiquer, partir de la carte
gntique dun individu, certaines affections (en nombre croissant), avant mme quelles ne
se dclarent (p.ex. certains cancers, ou certaines maladies dgnratives du systme nerveux).
On distingue cet gard les tests prdictifs de susceptibilit (identifiant des sujets
risques qui, tous, ne dvelopperont pas laffection) et les tests prdictifs de certitude
(identifiant les sujets qui, coup sr, si la dure de leur vie leur en laisse le temps,
dvelopperont laffection).
Si lintrt mdical de telles vrifications est incontestable lorsquelles permettent la
mise en oeuvre dune stratgie prventive, elles nen posent pas moins de nombreuses
questions dordre thique : la communication de leurs rsultats peut affecter gravement et
irrmdiablement lintress ou ses proches. Ainsi le Comit dthique a-t-il recommand
dans un avis du 26 avril 2007 que le dpistage du gne de la mucoviscidose, dsormais
effectu sur tous les nouveaux-ns, ne donne pas lieu rvlation systmatique ses porteurs,
ceux-ci demeurant le plus souvent sains.
En outre, les informations recueillies peuvent tre exploites par des tiers des fins
autres que thrapeutiques (recrutement professionnel, souscription de contrats
dassurance...), alors mme que le code pnal rprime (art. 225-2-4) le fait de subordonner la
fourniture d'un bien ou d'un service une condition fonde sur l'tat de sant ou sur les
caractristiques gntiques. Aussi le Code civil contient-il dsormais (rdaction de la loi du 6
aot 2004) un art. 16-10 n'autorisant l'examen des caractristiques gntiques d'une personne
qu' des fins mdicales ou de recherche scientifique, et avec son consentement crit. Le Code
de la sant publique interdit notamment leur utilisation par les assureurs (art. L. 1141-1).
Il n'en reste pas moins que les risques de drive demeurent : le nombre des
diagnostics gntiques est en croissance spectaculaire. Aussi la loi du 6 aot 2004 a-t-elle
sensiblement toff l'art. L 1131 du Code de la sant publique qui les encadre, en prvoyant
notamment qu'en cas de diagnostic d'une anomalie gntique grave sur une personne, celle-ci
doit tre incite en informer les membres de sa famille potentiellement concerns si des
mesures de prvention ou de soins sont possibles. Se rangeant l'avis du 24 avril 2003 du
Comit national d'thique, le lgislateur toutefois prcis que le refus de l'intress n'engage
pas sa responsabilit.
D Les dclarations obligatoires.
Elles ont gnralement pour finalit la mise en uvre d'un dispositif prventif. Ainsi,
par exemple, les art. R 3113-1 5 et D 3113-6 et 7 du CSP obligent les mdecins
transmettre les donnes individuelles relatives une vingtaine de maladies, dont notamment le
charbon, l'hpatite B, la lgionellose, la rage, les encphalopathies spongiformes et la
contamination par le VIH, en fournissant l'identit et l'adresse des patients. Contests devant
le Conseil d'Etat, ces textes ont t dclars lgaux, (CE (Ass) 30 juin 2000, Ligue franaise
pour la dfense des droits de l'homme et du citoyen, AJDA 2000 p. 831 concl. Fombeur).
2 - Les contraintes finalit curative
Certaines affections sont considres comme mettant en pril non seulement les
personnes qui les subissent, mais aussi la socit. Cest pourquoi elles sont parfois rgies par
des rgles particulires, drogeant au principe du libre choix du malade, en lui imposant une
obligation de traitement (" injonction thrapeutique ").
Il en allait ainsi pour les personnes atteintes de maladies vnriennes et pour les
alcooliques dangereux. Le nouveau Code de la sant publique, supprimant les rgimes
67

applicables ces catgories (avec toutefois des dispositions spcifiques pour les collectivits
d'outre-mer), a laiss subsister ceux concernant les malades mentaux, susceptibles
d'hospitalisation d'office (art. L 3213), et les toxicomanes (art. L 3423-1).
Longtemps, la diffrence dautres Etats (p.ex. les Etats Unis), la France na pas
prvu le traitement obligatoire des dlinquants sexuels, alors quexistent des substances
hormonales dites " inhibitrices de libido ". Toutefois, lmoi suscit dans l'opinion publique
par certaines affaires criminelles a conduit ladoption dune loi du 18 juin 1998 prvoyant
un suivi socio-judiciaire des auteurs d'infractions sexuelles, avec possibilit d'injonction de
soins par un mdecin traitant sous le contrle d'un mdecin coordonnateur (art. 131-36 du
Code pnal). La loi du 9 mars 2004 en a sensiblement tendu le champ d'application et la
force contraignante.
Chapitre III - Lutilisation du corps par la mdecine
Les progrs des sciences de la vie, des biotechnologies, ont multipli les problmes
juridiques rsultant dinterventions mdicales tendant utiliser le corps humain comme
matriel (ou matriau).
Longtemps ce sont les professionnels qui ont t chargs de rgler les conditions dans
lesquelles pouvait avoir lieu cette utilisation. Ce nest quexceptionnellement que certains
textes prcurseurs admettaient, restrictivement, quelques possibilits dexploitation du corps
humain.
Aujourdhui, le caractre crucial des problmes poss, et les risques de drives de
solutions exclusivement dorigine professionnelle, ont fait voluer la rglementation. Celle-ci,
s'inspirant de quelques principes fondamentaux rgissant l'utilisation du corps (Sect. I),
s'emploie rgler notamment la recherche biomdicale (Sect. II) et les prlvements sur le
corps (Sect. III).
SECTION I LES PRINCIPES JURIDIQUES FONDAMENTAUX REGISSANT
L'UTILISATION DU CORPS
Ils sont souvent prsents comme dcoulant dun principe gnral directeur :
lindisponibilit du corps humain, consacr expressment par le Code civil, dont, depuis la
loi du 29 juill. 1994, les art. 16-1 et 16-5 disposent respectivement " chacun a droit au respect
de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses lments et ses produits,
ne peuvent faire lobjet dun droit patrimonial " et " les conventions ayant pour effet de
confrer une valeur patrimoniale au corps humain, ses lments ou ses produits sont
nulles ".
En ralit, ce principe, issu de croyances socioculturelles profondment ancres dans
notre civilisation judo-chrtienne en vertu desquelles la personne et son corps ont un
caractre sacr, semble surtout ne devoir sappliquer pleinement qu' la personne
vivante. Ainsi, la convention par laquelle une jeune fille accepte dtre tatoue puis de subir
lexrse du lambeau de peau ainsi dcor, dans le cadre dune squence d'un film racoleur, a
une " cause immorale et contraire lordre public ", puisqu'un tre vivant ne peut mettre dans
le commerce un lment de son corps (TGI Paris 3 juin 1969 Delle X c/St Ulysse
Production, D.1970 p. 136 note JP).
Aprs sa mort, on le sait (v. introduction de la premire partie), ltre humain nest
plus une personne juridique, et, de ce fait, ne bnficie plus de droits propres. Le
concept d'indisponibilit, qui implique, mme ngativement, une facult de choix, ne semble
donc pas totalement adquat pour rendre compte de la protection reconnue sa dpouille
mortelle. Il existe plutt, la charge des vivants, des obligations quant la manire de
traiter les cadavres. Celles-ci se rattachent la prservation de l'ordre public, et trouvent
68

leur source selon le cas dans la loi, le rglement, ou la jurisprudence, puisque pour le juge, les
"principes fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine, () ne cessent pas de
s'appliquer avec le dcs des individus" (CAA Douai, 30 nov. 2006, Ministre de l'cologie et
du dveloppement durable et St Valnor, RFDA 2007 p. 166).
On en peut mentionner succinctement quelques exemples :
- L'obligation dassurer une spulture dcente, mme aux indigents (lobligation de
faire face aux obsques se rattache lobligation alimentaire des enfants, mme sils refusent
la succession). Ainsi, dans l'arrt prcit, la Cour administrative d'appel de Douai a jug qu'il
devait tre procd l'enlvement et l'inhumation des innombrables dpouilles de soldats
encore prsentes sur un champ de bataille de la 1 re guerre mondiale avant sa transformation
en centre de stockage de dchets mnagers.
- Lobligation de respecter la spulture : lexhumation des personnes inhumes sans
raison grave est interdite, et cette violation du " respect d aux spultures " constitue une voie
de fait (TC 23 nov. 1963 Cne de St Just Chaleyssin, Rec. p. 793 concl. Chardeau). De mme,
prenant acte du dveloppement des crmations, le dcret du 12 mars 2007 a introduit dans le
CGCT des dispositions relatives "la protection des cendres funraires".
- La sanction pnale de " toute atteinte lintgrit du cadavre, par quelque moyen
que ce soit " (art. 225-17 NPC), intgr dans une section " des atteintes au respect d aux
morts " (v. pour l'application de cet article l'auteur d'un viol sur la dpouille d'une jeune
fille mineure frachement inhume: Trib. Correct. Arras, 28 oct. 1998, D. 1999 p. 511 note
Labbe).
L'accumulation des mesures protectrices ponctuelles ne permet pas pour autant
de considrer qu'existe la charge des tiers une obligation gnrale de protection des
cadavres: ceux-ci ne sont pas totalement "indisponibles".
Ainsi, parfois, la paix des morts est trouble par le juge lui-mme (v. p.ex. CA
Paris 6 nov. 1997, D. 1998 p. 122 note critique Malaurie et CA Paris 17 dc. 1998, D. 1998 p.
476 note critique Beignier : une action en recherche de paternit justifie l'exhumation du corps
d'Yves Montand en vue de prlvements gntiques) ou par leurs proches ( CA Paris 27
mars 1998, D. 1998 p. 383 note critique Malaurie : les cendres d'un dfunt ayant men une
double vie doivent tre rparties entre les deux familles se les disputant).
Le plus souvent, cependant, la protection due au corps humain s'efface devant
l'intrt de la mdecine. De tous temps, en effet, il a t admis que seule lutilisation du
corps humain pouvait permettre sa progression, notamment en favorisant lentranement des
praticiens, et lexprimentation de nouveaux moyens de diagnostic et de thrapeutique.
Le corps humain parat pour linstant irremplaable pour la recherche biomdicale
(Sect. II) et galement comme source de prlvements divers (Sect. III).
SECTION II - LA RECHERCHE BIOMEDICALE
Elle est encadre diffremment selon quelle porte sur des tres vivants ou des
cadavres.
1 - La recherche sur des cadavres
Bien que lart. 2 al. 2 du Code de dontologie mdicale de 1995 prcise que " le
respect d la personne ne cesse pas de simposer aprs la mort ", les rgles quil pose
lgard de la profession semblent ne sappliquer quau profit des patients vivants. Mais on sait
que le Conseil dEtat, dans larrt Milhaud, de 1993, a jug quaprs le dcs, le code de
dontologie est relay par des " principes dontologiques fondamentaux " qui, en matire
dexprimentation, imposent le respect de 3 conditions cumulatives : la constatation du
dcs dans les formes prescrites, une ncessit scientifique reconnue des expriences, et le
consentement de lintress de son vivant ou, dfaut, de ses proches. Dans laffaire en
69

question, si, malgr sa vie vgtative, la personne pouvait tre considre comme dcde,
lune au moins des deux autres conditions manquait.
Un rgime spcifique est prvu pour les recherches dites autopsies mdicales,
destines tablir un diagnostic sur les causes du dcs, ou celles de lchec dune
thrapeutique. Alors que le Conseil dEtat avait jug qu'elles pouvaient avoir lieu sans le
consentement des proches (CE 17 fvr. 1988 Camara, Rec. p. 72), la loi du 6 aot 2004 a pos
le principe contraire, tout en prvoyant cependant des exceptions "en cas de ncessit
imprieuse pour la sant publique" (nouvel art .L. 1211-2 CSP).
2 - La recherche sur les vivants
Elle prend essentiellement la forme dexprimentations caractre biomdical,
longtemps rgies par les seules rgles de la dontologie, qui, semble-t-il, nont pas suffi
viter certaines drives, des patients se trouvant transforms en vritables cobayes humains.
Finalement, leur cadre a t fix par la loi du 20 dc. 1988, dite " loi Huriet ",
dsormais intgre au Code de la sant publique, qui pose un principe fondamental, celui du
consentement obligatoire de lintress : " libre, clair, exprs " sous peine de sanctions
pnales (art. L. 1122-1).
Selon leur finalit, 2 types de recherches peuvent tre distingues :
celles ayant une finalit thrapeutique directe pour le sujet (celui-ci peut en attendre une
ventuelle amlioration).
celles dpourvues de finalit thrapeutique directe pour le sujet (pour celui-ci, il sagit
dun acte gratuit).
Ce sont les expriences de la seconde catgorie qui sont les plus encadres. Ainsi, elles
sont en principe interdites sur les personnes supposes psychologiquement dpendantes
(dtenus, mineurs, majeurs sous tutelle). "En compensation des contraintes subies" (art. L
1124-2 CSP), elles peuvent donner lieu au versement dindemnits, qui toutefois ne doivent
pas dpasser un montant annuel maximum (fix 3 800 Euros par an), afin dviter la
professionnalisation de lactivit de cobaye humain.
Dans tous les cas, les exprimentations sont ralises sous la direction et la
surveillance dun mdecin justifiant des comptences appropries. Elles doivent tre
autorises par des comits de protection des personnes de 14 membres, et garanties par de
fortes assurances permettant lindemnisation des victimes au cas o elles savreraient
dommageables.
SECTION III - LES PRELEVEMENTS
Ils peuvent prendre des formes classiques sur lesquelles on ne sarrtera pas, bien
qu'ils soulvent souvent de dlicates questions de principe en relation avec les liberts :
prlvements dans lintrt de la justice (p.ex. recherche dalcool et de stupfiants dans le
sang (art. L 234-4, L 235-1 du Code de la route), recherche des circonstances de certaines
morts suspectes, tests gntiques, etc. Ainsi, aprs la cration par le dcret du 18 mai 2000
d'un fichier national des traces et empreintes gntiques des condamns pour certaines
infractions sexuelles, des lois successives en ont tendu le champ de nombreuses autres
infractions, commises ou seulement souponnes, tels les atteintes volontaires la vie, les
actes de torture et de barbarie, le terrorisme, les vols avec violence, dgradations de biens,
etc.(art. 706-47-1, 706-54 et s. du Code de procdure pnale). Le Conseil Constitutionnel
a chaque fois valid ces extensions.
indpendamment de toute infraction, la loi du 20 novembre 2007 relative la matrise de
limmigration, lintgration et lasile, elle aussi valide par le Conseil constitutionnel
(dcision du 15 novembre 2007), a galement prvu sous certaines conditions les
prlvements gntiques en vue de lidentification des trangers demandeurs de visas.
70

prlvements dans lintrt du sujet prlev, avec but de diagnostic ou de thrapie


(analyses, ablations, amputations, autotransfusion...)
Ils peuvent aussi avoir une finalit thrapeutique extrieure la personne prleve,
llment de son corps tant destin une rutilisation au profit dun ou de plusieurs tiers,
ou bien aprs transformation (p.ex. sang), ou bien tel quel (greffes dorganes ou de tissus).
Cest sur ce type de prlvements que lon insistera plus longuement, compte tenu de leur
dveloppement, et de lacuit des problmes thiques et juridiques quils soulvent.

1 Le corps humain banque d'lments rutilisables


Longtemps, dans ce domaine, le droit est rest trs discret, en se bornant
nencadrer que les pratiques pour lesquelles les problmes techniques semblaient matriss.
Ainsi, puisque les greffes de corne sont pratiques dassez longue date, une loi du 7 juill.
1949 a rglement le prlvement, sur les cadavres, des globes oculaires, au profit dune
banque franaise des yeux. De mme, pour le sang, la loi du 21 juill. 1952 organisait le
systme des collectes et du traitement sous la responsabilit de lEtat, en prvoyant
lintervention de structures publiques ou prives disposant dun monopole dpartemental,
coiffes par un Centre national.
Pour le reste, on sen rapportait la dontologie. Lintervention du lgislateur semblait
dautant moins ncessaire que pour les organes, lchec des tentatives de greffes d
limpossibilit de matriser les phnomnes de rejet, limitait sensiblement lintrt des
prlvements : seules pouvaient ventuellement avoir lieu des greffes entre donneurs
compatibles, appartenant une mme famille.
La mise au point de substances anti-rejet permettant dinhiber efficacement les
ractions de dfense immunitaire de lorganisme a ouvert des espoirs nouveaux, notamment
dans le domaine thrapeutique, puisque la greffe est devenue l'ultime recours pour les
malades atteints daffections dgnratives graves.
Ces progrs ont galement ouvert dimmenses perspectives dordre conomique :
limportance des besoins cre un march susceptible dengendrer des profits dautant plus
substantiels que loffre demeure trs largement infrieure la demande : on a vu rapidement
prolifrer, dans nombre de secteurs de la mdecine, des banques dlments du corps humain
et des officines intervenant comme intermdiaires, procurant souvent un appoint financier non
ngligeable au revenu de certains mdecins.
Finalement, puisque aujourdhui lessentiel ne rside plus dans la compatibilit entre
donneur et receveur, mais dans la seule existence du donneur, on constate que la plupart des
" lments du corps humain " (dnomination consacre par la loi 654 du 29-7-94) sont
rutilisables, quil sagisse des organes (cur, poumons, reins, foie, pancras), des tissus (os,
peau, mninges, veines, tympans, cornes, valves cardiaques), ou de produits divers
(glandes, sang, placentas, cellules, moelle...).
2 Les questions souleves par les prlvements
Elles sont nombreuses, et nous voquerons ici les deux plus importantes: celle de leurs
risques sanitaires, et celle de leur compatibilit avec la libert des individus.
A Les risques sanitaires
A lexprience, on a constat que lutilisation des lments du corps humain pouvait
aller l'encontre de la sant publique, dautant plus que limportance des besoins et la
recherche du profit ont amen dvelopper les collectes dans des conditions douteuses (sang
dans certains milieux risques tels les prisons, placentas dans les pays du tiers monde,
lments divers dans les services hospitaliers soignant des maladies infectieuses, etc.). Ainsi,
par exemple, outre la fameuse affaire dite du " sang contamin ", a-t-on dcouvert que
lhormone de croissance fabrique partir dhypophyses prleves sur les cadavres tait le
71

vecteur dune maladie dgnrative mortelle du systme nerveux, la maladie de KreutzfeldJacob (proche de celle dite " de la vache folle ").
Cest pourquoi dsormais, c'est l'Agence franaise de scurit sanitaire des produits
de sant qui est charge de contrler les activits de transformation, conservation et
distribution des tissus du corps humain et de leurs drivs, qui doivent tre accompagns de
documents de traabilit.
Il reste que malgr les prcautions, les risques de contamination ne peuvent tre
totalement carts: la Cour administrative d'appel de Lyon, s'alignant sur la jurisprudence du
Conseil d'Etat en matire de sang contamin (CE (Ass.) 26 mai 1995 Nguyen et autres, JCP.
1995 II. 22468 note Moreau), a choisi d'appliquer un rgime de responsabilit sans faute,
pour risque, l'implantation sur un receveur d'un cur dont le donneur tait porteur du virus
de l'hpatite B (CAA Lyon 20 dc. 2007, Mme Poussardin, AJDA 2008, p. 826, note
Marginan-Faure).
B Le conflit entre liberts de l'individu et intrts collectifs
Le dveloppement des prlvements a galement soulev dimportantes
questions dordre moral et juridique relatives aux liberts et aux droits de lindividu sur
son corps. En effet, puisque le corps de chacun devient utilisable, il peut en rsulter des
conflits dintrts que les juristes tentent darbitrer.
Ainsi, dans une optique purement individualiste, on pourrait considrer que chacun
demeure libre de disposer de son corps comme il lentend, au besoin en en faisant commerce
ou, au contraire en en gardant lexclusivit, mme au-del de la mort.
A linverse, dans une optique collectiviste, on pourrait considrer que le corps humain
peut tre utilis dans l'intrt de la socit, et notamment que le cadavre est un bien collectif
dont il appartient la socit de tirer parti au maximum.
Pour tenter de concilier ces logiques, l'inspiration gnrale des solutions adoptes a t
formule dans l'art. 16-3 al 1 du Code Civil (rdaction de la loi de 2004), qui dispose :"Il ne
peut tre port atteinte l'intgrit du corps humain qu'en cas de ncessit mdicale pour la
personne ou titre exceptionnel dans l'intrt thrapeutique d'autrui".
La rglementation repose sur la distinction entre deux catgories de prlvements,
rgis par un principe commun : la gratuit (art. L 1211-4 du CSP), car le corps humain ne peut
toujours pas tre un objet de commerce (au moins pour lindividu lui-mme ou sa famille).
*Pour les prlvements sur ltre vivant, la rgle est le volontariat : le consentement
exprs de lintress est obligatoire et rvocable tout moment. En outre, les prlvements
dorganes (sauf la moelle osseuse, classe organe par la loi) ne sont possibles que dans
l'intrt thrapeutique direct d'un receveur, et si celui-ci fait partie de la famille du donneur,
aprs accord exprim devant le prsident du TGI.
*Pour les prlvements sur le cadavre, la loi de 1976 exigeait galement le
consentement de lintress de son vivant, mais crait aussi une prsomption de
consentement, en labsence de refus exprs de celui-ci. Cette solution avait t critique par
daucuns, qui y voyaient la fois une atteinte une des croyances les plus enracines dans
nos socits, o le culte des morts impliquerait la prservation de leur intgrit physique. et
lamorce dune " socialisation des cadavres " (J. Rivero). Aussi, le dcret dapplication de la
loi a-t-il opr un retour en arrire, en prvoyant que le refus de lintress peut sexprimer
par tous moyens, y compris par le tmoignage de la famille et des proches. Ceux-ci
peuvent donc, en fait, sopposer aux prlvements au nom dune volont prsume du dfunt.
Les lois de 1994 et 2004 n'ont pas vraiment remis en cause cette solution. En effet,
elles disposent bien que lindividu peut faire connatre de son vivant son refus dautoriser les
prlvements sur son cadavre, notamment en sinscrivant sur un registre national automatis
des refus (celui-ci, ouvert compter de juillet 1998 aux personnes de plus de 13 ans, avait
enregistr 63 037 refus fin 2006), ce qui peut crer une sorte de prsomption dacceptation
dans le cas contraire. Mais elle ont galement prvu que si le mdecin na pas connaissance de
72

la volont de lintress, " il doit s'efforcer de recueillir auprs des proches l'opposition au
don d'organes ventuellement exprime de son vivant par le dfunt, par tout moyen" (art. L
1232-1 CSP).
En ralit, lexprience montre que si la majorit de la population sexprime, lors des
sondages, en faveur des dons, en pratique, les circonstances de la mort dun proche sont
gnralement dfavorables lacceptation de la demande de prlvement.
La conjonction des refus familiaux (28% en 2007) et de laugmentation du nombre des
donneurs potentiels inutilisables (compte tenu du dveloppement des dpistages de
prcaution) ont abouti une baisse du nombre de greffes partir du dbut des anne 1990, et
une surexploitation des cadavres disponibles, par prlvements multi-organes.
Aujourd'hui, il apparat clairement que la rglementation des prlvements et des
transfusions ne peut tre quinternationale, puisque le march des produits du corps
humain tend sinternationaliser, les populations les plus vulnrables des pays dmunis
devenant fournisseurs potentiels des pays riches.
Sous-titre III : Quelques problmes actuels du droit au secret de la vie prive
Le secret de la vie prive est le rempart derrire lequel se retranche le citoyen lorsquil
souhaite chapper au contrle et aux pressions de ses semblables, et, surtout du pouvoir.
Le droit au respect de la vie prive est garanti par diverses normes caractre
international, tel lart. 8-1 de la Convention europenne (" toute personne a droit au respect
de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance ") ou national, tel lart.
9 du Code civil, issu de la loi du 17 juill. 1970 : " chacun a droit au respect de sa vie prive.
Les juges peuvent, sans prjudice de la rparation du dommage subi, prescrire toutes
mesures, telles que squestres, saisies et autres, propres empcher ou faire cesser une
atteinte lintimit de la vie prive ; ces mesures peuvent, sil y a urgence, tre ordonnes en
rfr ".
Pour le Conseil Constitutionnel, sa valeur constitutionnelle dcoule de l'art. 2 de la
Dclaration de 1789, car "la libert proclame par cet article implique le respect de la vie
prive" (dcis. des 9 nov. 1999 loi sur le PACS prcite, et 23 juill. 1999 loi sur la
couverture maladie universelle , AJDA 1999 p. 738).
En ralit, ce droit formul en termes gnraux implique plusieurs composantes, qui
en sont les corollaires et sont souvent garanties elles-mmes par des normes particulires,
textuelles ou jurisprudentielles, nationales ou transnationales. Ainsi, sy rattachent
habituellement linviolabilit du domicile et des correspondances, le droit une vie
familiale, sentimentale, sexuelle, la libert du mariage, le droit au secret des aspects
purement personnels de la vie, le choix du mode de spulture dans les limites autorises
par la rglementation, et plus gnralement le droit de choisir son mode de vie (CEDH 18
janv. 2001, Chapman c/ Royaume-Uni, D. 2002 p. 2758 note Fiorina : droit pour un tzigane de
vivre en caravane).
Ces droits sont opposables tous les tiers, notamment aux employeurs : pour la Cour
de cassation, des articles 8 de la Convention EDH, 9 du Code civil, 9 du nouveau code de
procdure civile et L 120-2 du Code du travail, dcoule un droit au secret de la vie personnelle
dans le cadre des activits professionnelles. Ainsi, un employeur ne peut sanctionner un
salari raison du contenu d'une correspondance personnelle reue sur son lieu de travail (v.
propos d'une revue changiste : Cass. (chambres mixtes), 18 mai 2007, D. 2007 p. 2137,
note Mouly). Le droit la vie prive est galement opposable aux journalistes et
corrlativement leurs lecteurs (v. p. ex. CA Paris. 1re Ch. B. 30 mars 1995 St V.S.D.
c/Mme Adjani, JCP 1995 I 3874 chr. Teyssi : linventaire des poubelles dune actrice au
lendemain des ftes de Nol et du Nouvel An, est une atteinte la vie prive que le droit
l'information ne justifie pas; CEDH 24 juin 2004, Caroline von Hanover c/ Allemagne : le
73

public na pas un intrt lgitime savoir o se trouve la princesse Caroline de Monaco et


comment elle se comporte dune manire gnrale dans sa vie prive, et ce malgr sa
notorit).
Le droit l'intimit peut cependant tre remis en cause au nom d'autres
principes. Par exemple, la Cour de Cassation admet la preuve de l'adultre d'une femme par
la production de son journal intime, mme s'il a t subtilis par son poux (Cass. 2 me Civ. 6
mai 1999, D. 2000.II. p. 557 note Caron). De mme, les traitements informatiques peuvent
sous certaines conditions comporter des indications relatives la vie prive des individus :
ainsi, la cration du fichier judiciaire national automatis des auteurs d'infractions sexuelles
(FIJAIS) par la loi du 9 mars 2004 assure "entre le respect de la vie prive et la sauvegarde
de l'ordre public, une conciliation qui n'est pas manifestement dsquilibre" (Cons. constit. 2
mars 2004 loi portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit) .
Il serait intressant daborder lensemble de ces questions mais, faute de temps, on
sen tiendra deux dentre elles, compte tenu de leur caractre actuel, notamment parce
quelles ont t lorigine daffaires assez largement rpercutes par les mdias.
Chapitre I : La protection des correspondances: l'exemple de l'interception des
communications lectroniques
La protection des correspondances est juridiquement garantie de longue date pour le
courrier sur papier. Dj, un arrt du 5 dc. 1789 (pris linitiative de Mirabeau) disposait
que " le secret des lettres doit tre constamment respect ". Le Code Pnal la confirm ( art.
226-15 et 432-9.
Le Tribunal des conflits a vu dans la scurit des correspondances postales une
" libert essentielle ", dont la violation constitue une voie de fait (T.C. 10 dc. 1956 Randon,
Rec. p. 592 concl. Guionin). Le Conseil d'Etat en fait une des liberts fondamentales dont la
protection relve du rfr-libert (CE 9 avril 2004, Vast, RFDA 2004 p. 778 concl. Boissard:
propos de l'ouverture systmatique par l'administration municipale de tous les courriers
adresss aux lus de la commune de Drancy).
Jusqu' ces dernires annes, les difficults les plus srieuses s'taient sont fait jour
propos des correspondances tlphoniques, susceptibles de faire lobjet dcoutes grce
des moyens dune sophistication variable selon ceux qui les pratiquent.
A Le dsordre initial
Longtemps, seules les coutes ralises par les particuliers ont t interdites.
En revanche, les plus couramment pratiques, celles effectues linitiative de la
justice, ou de certains services administratifs ne faisaient lobjet daucune rglementation
prcise.
Ce flou juridique avait donn lieu diverses difficults, apparues loccasion
daffaires souvent largement mdiatises.
*Sur le plan des coutes judiciaires, dcides par un juge dinstruction dans le cadre
du traitement dun dossier pnal, la France, par deux arrts de la Cour Europenne des droits
de lhomme du 24 avril 1990, Kruslinet Huvig, D. 1990 p. 253, note Pradel, avait t
condamne pour violation de lart. 8 de la Convention.
*Sur le plan des coutes administratives, le vide juridique tait encore plus
sensible: il existait des interceptions, dites "de scurit ", dcides par certaines autorits dans
des conditions non dfinies, en principe en vue de prvenir les atteintes la sret de lEtat.
On a pu ainsi dcouvrir quelles pouvaient aussi bien concerner la rdaction du " Canard
enchan ", un huissier du Conseil suprieur de la Magistrature, et, surtout, entre 1985 et
1986, linitiative de la " cellule antiterroriste de lElyse ", une multitude de personnes
considres comme susceptibles dtre dutiles sources de renseignements (journalistes du
journal " le Monde ", avocats, clbrits diverses, telles Carole Bouquet ou Alain Krivine).
74

B La tentative de rglementation
Afin de donner un cadre juridique de telles pratiques, la loi du 10 juillet 1991 sur le
secret des correspondances mises par la voie des communications lectroniques, a
rglement les coutes tlphoniques, aussi bien administratives que judiciaires.
*En ce qui concerne les coutes administratives
Elles ne sont possibles que lorsquelles remplissent 4 conditions cumulatives :
- Une condition de fond : elles doivent avoir pour objet " de rechercher des
renseignements intressant la scurit nationale, la sauvegarde des lments essentiels du
potentiel scientifique et conomique de la France ou la prvention du terrorisme, de la
criminalit et de la dlinquance organises, et de la reconstitution ou du maintien de
groupements dissous en application de la loi du 1er janvier 1936 sur les groupes de combat et
les milices prives ". Cette condition est formule en termes trs larges, et peut, en ralit, tre
invoque pour justifier pratiquement nimporte quelle coute. Cest pourquoi des conditions
de procdure sont destines en limiter le champ dapplication.
- Lordre de procder aux coutes doit tre donn par le Premier ministre, ou lune
des deux personnes dlgues par lui, par dcision crite et motive, sur proposition
galement crite et motive des ministre de la Dfense, de lIntrieur, ou de celui charg des
douanes. Lordre de branchement sur coute doit tre donn par le ministre des
tlcommunications, ou la personne spcialement dlgue par lui (il sagit dviter les
coutes " sauvages ").
- Les relevs de conversations tlphoniques doivent tre dtruits dans les 10 jours,
seuls pouvant tre conservs ceux en relation avec lobjet de la loi (ces derniers doivent euxmmes tre dtruits ds que leur conservation nest plus indispensable).
- Enfin, lensemble des interceptions de scurit est plac sous le contrle dune
autorit administrative indpendante, la Commission Nationale de contrle des
interceptions de scurit, comprenant 3 personnes : un prsident nomm pour 6 ans par le
Prsident de la Rpublique, un dput dsign pour la dure de la lgislature par le prsident
de lAssemble Nationale et un snateur dsign aprs chaque renouvellement partiel du
Snat, par son Prsident.
Cet organe, qui doit tre inform dans les 48 h. des autorisations dlivres, peut
adresser au Premier Ministre une " recommandation " demandant linterruption dune coute,
et dispose dun pouvoir de contrle, de sa propre initiative, ou sur plainte de toute personne
intresse. Le contentieux de ses dcisions relve du Conseil d'Etat (C.E. 28 juill. 2000,
Dakar, Rec. p. 331).
Il peut saisir le Procureur de la Rpublique des infractions constates, et rend chaque
anne un rapport public au Premier ministre : le 15me, relatif lanne 2007, faisait tat de
6000 interceptions, et 68 avis ngatifs, dont 65 ont t suivis par le Premier ministre. Les
interceptions lies dfense de la scurit nationale, la lutte contre le terrorisme et la
criminalit organise reprsentaient l'essentiel (98% ) des demandes.
*En ce qui concerne les coutes judiciaires
La loi du 10 juillet 1991 en a intgr la rglementation dans le code de Procdure
pnale (art. 100 100-7).
Elles doivent tre ordonnes par le juge dinstruction ou, depuis 2004, par le juge des
liberts et de la dtention la demande du procureur de la Rpublique, par dcision crite et
motive qui en fixe la dure (quatre mois maximum, renouvelable). Elles ne sont possibles
quen matire criminelle ou correctionnelle pour les infractions dont la sanction est au moins
gale 2 ans de prison. En 2007, on en a dnombr environ 20 000.
Cette rglementation aurait pu ne s'appliquer qu'aux coutes ralises l'insu des
interlocuteurs. Mais la Cour de cassation l'a tendue celles acceptes, voire mme
demandes par l'un d'eux, qui renonce volontairement au secret, souvent avec l'intention de
75

confondre son correspondant : elles sont nulles si elles n'ont pas t ordonnes par un juge
dinstruction (v. not. Crim. 27 fv. 1996, JCP 1996 II. 22 629, note Rassat).
On observera qu'hormis l'interception des tlcommunications, il n'existait pas dans
notre Code de procdure pnale de dispositions spcifiques rgissant la pose de micros et
l'enregistrement des propos tenus par des personnes suspectes. Les juridictions nationales
avaient admis l'usage de cette technique, mais la Cour EDH, estimant que " le droit franais
nindique pas avec assez de clart" ses limites, avait conclu la violation de l'article 8 de la
Convention (CEDH 31 mai 2005, Vetter c/ France: condamn pour meurtre la suite
d'enregistrements effectus dans un appartement o il tait hberg; CEDH 20 dc. 2005,
Wisse c/ France, D. 2006 p. 764, note Roets: condamnation de deux frres pour attaque
main arme la suite de l'enregistrement de leurs propos au parloir de la maison d'arrt lors
de leur dtention provisoire). La loi du 9 mars 2004 a donc introduit dans le Code de
procdure pnale (art. 706-96 102) une section autorisant expressment l'installation dans
certains lieux ou vhicules de dispositifs d'enregistrement visuel et sonore.
C- Les difficults lies aux nouvelles techniques de tlcommunication
Compte tenu de l'explosion du march des tlcommunications, la questions des
interceptions s'est prsente sous un jour nouveau soulevant des difficults techniques et
juridiques complexes.
Les premiers balbutiements des nouvelles techniques de communication distance
telles les messageries de poche ou le "minitel" avaient dj suscit une certaine perplexit.
Avec l'essor rapide d'Internet, la question des interceptions a pris un caractre encore
plus crucial.
Ainsi, compte tenu de la banalisation de l'utilisation par les salaris des rseaux de
courrier lectronique de leurs entreprises des fins prives, on s'est interrog sur la
possibilit pour un employeur de prendre connaissance des messages personnels de ses
salaris figurant sur leur ordinateur professionnel. La Chambre sociale de la Cour de
Cassation, au nom du respect de l'intimit de la vie prive pos par rfrence aux art. 8 de la
Convention EDH et 9 du Code civil, le leur a interdit "sauf risque ou vnement particulier"
(Cass. Soc. 2 oct. 2001, Socit Nikon c/ Onof, D. 2001 p. 3148 note Gautier, et, pour une
extension l'ensemble des fichiers personnels : Cass. Soc. 17 mai 2005). Toutefois, afin de
concilier respect de la vie prive et protection des rseaux informatiques, finalement assez
vulnrables, la CA de Paris, statuant au pnal, a jug que les administrateurs de rseaux ne
violent pas le secret des correspondances lorsqu'ils en prennent connaissance pour adopter les
mesures de scurit adquates, condition qu'ils n'en divulguent pas le contenu (CA Paris,
17 dc. 2001, JCP 2002.II. 10 087 note Devze et Vivant).
De mme, les oprateurs doivent conserver durant un an les donnes concernant les
utilisateurs des services et les caractristiques techniques des messages changs, et la loi du
23 janvier 2006 relative la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives
la scurit et aux contrles frontaliers a autoris la rquisition administrative des donnes
de trafic auprs des oprateurs de communications lectroniques, des fournisseurs daccs et
dhbergement et des cybercafs, sur accord pralable d'une personnalit dsigne par la
CNIS.
Chapitre II : La vidosurveillance
" Big brother " du " 1984 " de George Orwell est aujourdhui parmi nous : des gestes
devenus anodins, machinaux et quotidiens peuvent tre enregistrs, analyss, interprts, et
utiliss contre le citoyen, qui volue, sans toujours en tre conscient, dans une socit de
surveillance. Ainsi, des instruments devenus aujourdhui banals, tels la carte bancaire, ou les
badges de circulation permettent assez aisment la reconstitution des activits de leur titulaire.
76

Parmi les questions les plus controverses ces dernires annes, celle de la
vidosurveillance a soulev la perplexit des juristes. Cest elle que nous examinerons
succinctement ici.
L'ampleur du problme a t dcouverte par tapes. A partir des annes 1980, la
floraison des camras de tlvision places dans les tablissements privs, notamment
commerciaux, na, semble-t-il, pas suscit de vritables rserves chez leurs clients, sans doute
compte tenu de lacceptation tacite dun droit du propritaire sauvegarder ses intrts par les
moyens les plus adquats.
En revanche, elle est aussi susceptible de porter atteinte aux intrts du personnel, qui,
de fait, fait aussi lobjet de la surveillance. Cest pourquoi la loi Aubry du 31 dc. 1992 sur
lemploi, a prvu que " le Comit dentreprise est inform et consult, pralablement la
dcision de mise en oeuvre dans lentreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un
contrle de lactivit des salaris ".
Les ractions ont t plus vives lorsque les collectivits publiques elles aussi, dans le
double souci dconomiser les dpenses de personnel de surveillance sur le terrain, et
damliorer la scurit de leurs installations, se sont lances dans la tlsurveillance laide
dquipements vido.
La dmarche na pas paru porter une atteinte excessive au droit au respect de la vie
prive lorsquelle concernait des installations closes o les problmes de scurit
semblaient le justifier : par exemple la surveillance des stations de mtro ou des gares. On
pouvait d'ailleurs estimer quen utilisant le service, lusager devait, comme pour les
tablissements privs, tre prsum avoir accept tacitement de faire lobjet dune
surveillance, mme invisible, dans son propre intrt.
En revanche, on sest davantage interrog sur la lgitimit dune vidosurveillance des
espaces publics ouverts tous, tels les voies ou places publiques, notamment lorsquelle est
organise en un maillage serr permettant de couvrir pratiquement la totalit des lieux publics.
Un rseau de ce type relve de la comptence des communes, dans le cadre des pouvoirs de
gestion du domaine public communal, et des pouvoirs de police gnrale donns au maire.
Dans ce domaine, certaines villes ont t des prcurseurs (Avignon, Roubaix). Mais
cest Levallois-Perret qui par lampleur, inhabituelle l'poque, des moyens mis en place, a
suscit les plus vives discussions. Les remous soulevs par le dveloppement de ces
techniques ont conduit ladoption dune loi, destine, surtout, les valider, et
subsidiairement les encadrer.
A donc t insr dans la loi du 21 janv. 1995, dorientation et de programmation
relative la scurit, sous le titre " dispositions relatives la prvention de linscurit ", un
article 10 de 7 paragraphes autorisant et rglementant la vidosurveillance dans les lieux
publics.
Les nouvelles installations doivent tre autorises (pour cinq ans renouvelables) par
les prfets ou prfets de police, aprs avis dune commission dpartementale prside par un
magistrat. En novembre 2007, environ 20000 camras avaient t installes sur les voies
publiques, et il tait prvu de tripler leur nombre en deux ans.
Sur la voie publique, la vidosurveillance ne doit pas permettre de visualiser
lintrieur des habitations, ni "de faon spcifique" - cest--dire cette seule fin - leur
entre. Le public doit tre inform " de manire claire et permanente " de lexistence du
systme de vidosurveillance et de lautorit responsable (on espre de cet avertissement un
effet dissuasif lgard des malfaiteurs ventuels, mais il permet aussi aux personnes
souhaitant prserver lintimit de leur vie prive dtre averties des risques quelles
encourent).
Les personnes enregistres ont un droit daccs ceux-ci, afin, notamment, de vrifier
quils sont dtruits dans le dlai (maximum d'un mois) prvu par lautorisation. Elles peuvent
saisir la Commission dpartementale et les tribunaux comptents.
77

Au nom de la lutte contre le terrorisme, la loi du 23 janvier 2006 prcite a ajout


aux dispositions initiales de la loi de 1995 de nouvelles possibilits d'extension des dispositifs
de vidosurveillance et d'assouplissement de leur contrle. Ainsi par exemple la police, la
gendarmerie et les douanes peuvent "mettre en oeuvre des dispositifs fixes ou mobiles de
contrle automatis des donnes signaltiques des vhicules prenant la photographie de leurs
occupants, en tous points appropris du territoire" (nouvel article 26 de la loi du 18 mars
2003 pour la scurit intrieure). Le Conseil constitutionnel (dcision du 19 janvier 2006
prcite) a jug que le lgislateur avait ainsi opr "entre le respect de la vie prive et la
sauvegarde de l'ordre public, une conciliation qui n'est pas manifestement dsquilibre".
Un dcret du 15 mai 2007 a cr auprs du ministre de l'Intrieur une Commission
nationale de la vidosurveillance de 20 membres avec rle purement consultatif. Toutefois, la
technique initiale des enregistrements analogiques tendant disparatre au profit de la
numrisation, la CNIL a estim que la vidosurveillance constitue dsormais un traitement
automatis relevant de sa comptence. Elle a donc suggr que la matire soit place sous son
contrle exclusif, dans une note du 8 avril 2008 au ministre de l'Intrieur.
TITRE II - ALLER ET VENIR
Les termes seront entendus dans leur sens le plus large : ils impliquent, certes, le
dplacement dun point un autre, mais aussi, plus fondamentalement, la facult de se
dplacer, cest dire la garantie de ne pas tre retenu, ou dtenu. A ces deux sens
correspondront deux sous-titre : I - La libert des dplacements II - La sret
S/Titre I La libert des dplacements
Cest la libert des dplacements que certains auteurs qualifient de libert daller et
venir.
On peut aborder lanalyse de cette libert sous deux angles : la possibilit mme des
dplacements (chap.1), et les moyens utiliss pour le dplacement (chap.2).
Chapitre I - La possibilit de se dplacer
Elle est soumise des rgles diffrentes, selon quelle concerne les nationaux ou les
trangers.
SECTION I - Les solutions applicables aux nationaux
Elles sont rgies par une rgle valeur constitutionnelle, le principe de la libert
daller et de venir, consacr notamment par la dcision du Cons.Constit. du 12 juill.1979 sur
les ponts page (AJDA sept.1979 p.46). Toutefois, ce principe sapplique diffremment
selon que les dplacements ont lieu lintrieur ou lextrieur des frontires.
1 - Les dplacements lintrieur du territoire national
Alors qu'ils ont longtemps t soumis restriction pour lensemble des citoyens, ils
sont aujourd'hui libres, en application notamment de lart.2-1 du Protocole n4 additionnel
la Convention europenne, selon lequel "quiconque se trouve rgulirement sur le territoire
dun Etat a le droit dy circuler librement ".
La libert de circulation connat toutefois des limitations. Certaines sont d'origine
judiciaire: ainsi, des personnes non incarcres peuvent demeurer places sous le contrle de
la justice rpressive, soit durant la phase dinstruction dune affaire (rgime de la mise sous
78

contrle judiciaire, alternative la dtention provisoire), soit aprs lexcution dune


condamnation (ainsi de linterdiction de sjour ou de la mise lpreuve, pouvant emporter
obligation de " sabstenir de paratre en tout lieu spcialement dsign ", de " ne pas
frquenter les dbits de boisson "(art. 132-45 NCP). D'autres restrictions relvent d'initiatives
administratives: ainsi, depuis 2006, les spectateurs dont le comportement constitue une
menace pour l'ordre public peuvent tre interdits de stades par les prfets et convoqus dans
un service de police lors des manifestations sportives.
2 - La sortie du territoire national
Elle est, elle aussi, en principe libre, comme le confirment en termes identiques le
protocole n4 et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 : " toute
personne est libre de quitter nimporte quel pays, y compris le sien ".
Cette libert a t consacre par les juridictions franaises qui, dans un certain nombre
darrts de principe, ont affirm que " la libert fondamentale daller et de venir nest pas
limite au territoire national, mais comporte galement le droit de le quitter " (TC 9 juin
1986 Eucat, RFDA 1987 p.53 concl. Latournerie).
Cela dit, si la libert existe, son exercice, cest dire le dplacement ltranger, peut
tre rglement. Le protocole n4 la Convention prvoit ainsi (art.2-3) la possibilit de
restrictions " qui, prvues par la loi, constituent des mesures ncessaires, dans une socit
dmocratique, la scurit nationale, la sret publique, au maintien de lordre public, la
prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la
protection des droits et liberts dautrui ".
En France, cest un vieux texte, le dcret du 7 dc.1792 qui est considr comme ayant
le caractre dune loi au sens des stipulations du Protocole. Adopt par la Convention
Girondine, il subordonnait la sortie du territoire la dlivrance de passeports par les
directoires de dpartements.
La dlivrance et le retrait des passeports ont t par la suite confis aux prfets, qui,
longtemps, ont eu un pouvoir entirement discrtionnaire dans lexercice de cette comptence,
le Conseil dEtat estimant " quaucune disposition de loi ou de rglement ne cre de droit
lobtention ou la conservation dun passeport " (CE 18 nov.1921 Salzmann, Rec. p.947).
Puis, peu peu, comme dans les autres domaines de laction administrative, le contrle
juridictionnel s'est dvelopp, pour aboutir un contrle normal (CE (Ass) 8 avril 1987,
Min. de lint. c/Peltier, rec.p.128 concl. Massot).
Il est probable que le Conseil dEtat a t sensible la jurisprudence de la Cour de
Cassation et du Tribunal des Conflits qui, peu de temps avant larrt Peltier, et plusieurs
reprises, navaient pas hsit qualifier de voies de fait insusceptibles de se rattacher un
pouvoir de ladministration les dcisions prises pour des motifs autres que de scurit
publique (Civ.1re 28 nov.1984, TC 9 juin 1986 prcits : retrait de passeport des
contribuables redevables de lourds arrirs dimpts). Il convient cependant dobserver
qu'aujourdhui la prsentation dun passeport nest plus une condition ncessaire la sortie
du territoire, mais qu'elle est en revanche encore ncessaire lentre sur le territoire de
certains Etats.
SECTION II - LES SOLUTIONS APPLICABLES AUX ETRANGERS
Elles sont rgles par un systme de droit complexe et mouvant dont les vicissitudes
sont troitement lies aux changements de la conjoncture politique nationale. La question, en
effet, suscite depuis environ une trentaine dannes des ractions passionnes, voire
passionnelles, lies au dveloppement de limmigration, accuse par daucuns dtre, dans un
contexte conomique de crise, une source de troubles lordre public.
79

Si lon examine sommairement quelques donnes chiffres (ncessairement


approximatives compte tenu de la difficult de tenir des statistiques prcises), on constate
quen 1830, le nombre des trangers sjournant en France tait estim 200 000 (dont 30 000
Allemands), alors quaujourdhui, il est probable quil se situe aux alentours de 4,5 5
millions.
Cet afflux, dont les causes sont multiples (attrait de limage historique de la France,
rpute terre dhospitalit et de libert, liens privilgis avec les anciennes colonies...) a
longtemps t absorb dans des conditions somme toute satisfaisantes, des institutions telles
lcole, la presse, les Eglises, les organisations socioculturelles, participant activement et
efficacement lassimilation des nouveaux venus, dune manire gnralement considre
comme modle. Lintgration tait consacre, souvent, par lacquisition de la nationalit
franaise, en application dun systme assez ouvert ( la diffrence de celui de pays voisins
tels lAllemagne). De ce fait, actuellement, environ 1/3 des nationaux sont de souche
trangre, et ce sont annuellement plus de 100 000 personnes qui acquirent la nationalit
franaise.
Depuis quelques dizaines d'annes, cependant, la condition faite aux trangers sest
sensiblement dgrade, et la France napparat plus capable dassurer, comme elle la fait
jusqu prsent, leur intgration correcte. En outre, tend se dvelopper dans une part
croissante de la population, troitement li au sentiment d'inscurit, un phnomne de rejet
xnophobe que ne parviennent attnuer quimparfaitement les tmoignages de sympathie
suscits par quelques affaires largement relates par les mdias.
Les questions relatives aux trangers sont donc aujourdhui prises en compte
comme problmes politiques majeurs, enjeux, notamment, des consultations lectorales.
Au del des modifications conjoncturelles et des nuances du discours politique, on peut
observer quen gnral, les solutions actuellement adoptes sont rvlatrices de deux
orientations opposes : lune bienveillante l'gard des trangers en provenance de pays
conomiquement et socialement favoriss, lautre pour le moins rserve, voire hostile,
lgard de limmigration en provenance du tiers-monde.
Ces deux tendances transparaissent lanalyse de quelques donnes juridiques
gnrales du problme (sous section I), et des principales modalits de la rglementation des
trangers (sous section II).
Sous-Section I - Quelques donnes juridiques gnrales du problme
Dun point de vue purement moral, luniversalisme des droits de lhomme, auquel
aspiraient dj les auteurs de la Dclaration de 1789, semble sopposer toute discrimination
entre la situation faite aux nationaux et celle des trangers.
Mais en ralit, la question de la situation faite aux trangers est toujours aborde
abstraction faite des considrations thoriques sur lgalit des droits, et dune manire
essentiellement pragmatique, en fonction du contexte propre chaque poque et chaque
Etat.
Ainsi, sans entrer dans le dtail de questions mritant des dveloppements longs et
nuancs, peut-on noter schmatiquement qu certains moments, tels les phases de croissance
conomique ncessitant la mise en valeur de richesses multiples, lapport dtrangers est jug
bienvenu, et, donc, favoris (ce fut le cas, par exemple, pour les pays dits " neufs " -EtatsUnis, Canada, Australie...- mais galement pour la France jusque dans les annes 1960 ou
lAllemagne dans les annes 1980).
A linverse, dans dautres circonstances, lapport dtrangers peut tre considr
comme nuisible, des titres divers. Ainsi, socialement, il peut aboutir remettre en cause la
situation acquise par les salaris nationaux, en augmentant la concurrence sur le march du
travail. Et politiquement, il peut, en cas de concentration excessive, conduire la
dstabilisation, voire la dsagrgation dEtats lunit prcaire : dans lex-Yougoslavie, par
80

exemple, limmigration continue des Albanais du Kosovo jusqu atteindre 80% de la


population de cette rgion, a conduit des troubles graves, prcurseurs de lclatement de
lEtat fdral.
Le droit applicable aux trangers est fortement marqu par ces considrations : il est
essentiellement volutif, et mme particulirement instable. En tous cas, il est toujours
spcifique en ce quil droge au droit commun, celui rglant le sort des nationaux. Cette
ingalit de traitement a t juge lgitime et conforme la constitution par le Conseil
Constitutionnel, qui, plusieurs reprises, a eu loccasion de juger que " le lgislateur peut
prendre lgard des trangers des dispositions spcifiques " (dcis. 22 janv.1990, RFDA
1990 p.406), notamment pour "mettre en uvre les objectifs dintrt gnral quil sassigne",
car "dans ce cadre juridique, les trangers se trouvent placs dans une situation diffrente de
celle des nationaux" (dcis. du 13 aot 1993, RFDA 1993, p.871 note Genevois).Il reste que
si trangers et nationaux peuvent tre traits diffremment en ce qui concerne l'entre et le
sjour en France, les droits dont ils y disposent tendent s'unifier, notamment sous l'influence
de l'interprtation extensive donne par la Cour EDH de l'art. 14, qui tablit une clause de
non-discrimination pour les droits reconnus par la Convention (v. p. ex. 16 sept. 1996
Gaygusuz c/ Autriche, D. 1998 p.438 note Marguenaud et Mouly : les droits sociaux, bien que
non garantis par la Convention, sont des droits patrimoniaux au sens du protocole n 1, et
doivent donc tre reconnus galement aux nationaux et aux trangers).
Ouvert la signature depuis le 4 novembre 2000, le protocole additionnel n 12 la
Convention EDH devrait accrotre encore l'unification des droits entre les trangers et les
nationaux, puisqu'il tend la non discrimination aux droits garantis par les lois nationales,
mais faute d'un nombre suffisant de ratifications (la France, notamment ne l'a toujours pas
ratifi), il n'est entr en vigueur qu'aprs le protocole n 13, le 1er avril 2005.
En ce qui concerne l'entre et le sjour des trangers en France la rglementation est
depuis 2004 contenue pour lessentiel dans Code de l'entre et du sjour des trangers et
du droit d'asile, dj plusieurs fois modifi, notamment par les lois du 24 juillet 2006
"relative l'immigration et l'intgration" et du 20 novembre 2007 "relative la matrise de
l'immigration, l'intgration et l'asile".
Cette inflation lgislative est rvlatrice du dsarroi des pouvoirs publics qui,
submergs par l'ampleur du problme, s'efforcent surtout aujourd'hui de le rgler de manire
empirique par des ajustements de dtail dont l'addition et la superposition un rythme
s'acclrant sans cesse font de la lgislation sur les trangers un maquis inextricable, au
demeurant d'une efficacit douteuse.
Si le dplacement des trangers est difficilement contrlable en fait, il peut cependant
en droit tre apprhend par rfrence quelques grands principes gnraux. Ce sont eux qui
vont tre succinctement voqus maintenant.
1 - Linsertion de la France dans " lespace Schengen "
Cet " espace " rsulte daccords signs le 14 juin 1985 au Luxembourg par 5 Etats
(France, Pays Bas, Belgique, Luxembourg, Allemagne) rejoints progressivement par les
autres Etats de l'Union europenne, sauf le Royaume Uni et l'Irlande, qui ont cependant
demand en 2000 participer " certaines dispositions de l'acquis de Schengen". S'y sont
adjoints galement ultrieurement d'autres Etats non membres de l'Union, tels l'Islande et la
Norvge.
Les accords prvoient la suppression graduelle des contrles aux frontires intrieures,
en vue d'assurer la libre circulation des personnes. Leur application est conditionne par le
bon fonctionnement d'un dispositif informatis de contrle install Strasbourg, le Systme
d'information Schengen (SIS). C'est pourquoi les nouveaux Etats entrs en 2004 et 2007
sont soumis un rgime transitoire au demeurant assez flou.
81

Le principe pos dans ces accords est simple : dans lespace regroupant les Etats
signataires, les contrles aux frontires ont lieu seulement lgard des personnes en
provenance ou destination de lextrieur. En revanche, la circulation interne est libre, chacun
tant cependant tenu dtre en mesure de prsenter une pice didentit.
La ralit est toutefois plus complexe, la libert subissant au moins deux types
dattnuations, lune quant ses bnficiaires, lautre quant son tendue.
* La libert sapplique diffremment selon lorigine des trangers : seuls les
ressortissants des Etats de lUnion europenne et ceux en provenance de pays non soumis
l'obligation d'un visa (pays le plus souvent conomiquement dvelopps) peuvent circuler
librement. Les autres sont soumis un " visa uniforme ", valable pour tous les pays de la
zone, et doivent, chaque fois quils franchissent une frontire intrieure, souscrire, dans les 3
jours, une " dclaration dentre sur le territoire " (en France, cette dclaration doit tre
immdiate, au premier poste de police ou de gendarmerie), sous peine damende et
demprisonnement.
Pour les non ressortissants de l'Union europenne, la consultation du Systme
d'Information Schengen permet aux autorits charges de la dlivrance des titres d'entre ou
de sjour de vrifier si leur admission n'a pas dj t refuse dans un autre Etat membre, et,
alors, d'opposer automatiquement un nouveau refus.
*La libert nexclut pas les contrles. La frontire nest plus le point fixe o ceux-ci
sont effectus, mais policiers, gendarmes et douaniers peuvent (art. 78-2 du Code de
procdure pnale) procder des contrles didentit sans conditions lintrieur dune zone
de 20 Km au del de la frontire terrestre, tendue pour les autoroutes au premier page situ
au-del de cette limite, ainsi que dans les ports, aroports et gares ouverts au trafic
international. Ils peuvent aussi (art. L 611-8 du Code de l'entre et du sjour des trangers et
du droit d'asile) y effectuer une " visite sommaire " des vhicules, sauf les voitures
particulires.
2 - Le principe du droit dasile
Le prambule de la constitution de 1946 proclame (al.4) que " tout homme perscut
en raison de son action en faveur de la libert a droit dasile sur les territoires de la
Rpublique ".
Les termes de ce texte ont longtemps t compris exclusivement la lumire de la
dfinition du rfugi donne, dans son art.1er A.2, par la Convention de Genve relative au
statut des rfugis, du 28 juillet 1951, qui qualifie ainsi " toute personne qui, craignant
avec raison dtre perscute du fait de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont
elle a la nationalit, et qui ne peut, ou du fait de cette crainte, ne veut, se rclamer de la
protection de ce pays ". En effet, bien que ne concidant pas totalement, la notion
constitutionnelle de bnficiaire du droit dasile (dit parfois "combattant de la libert"), et
celle, conventionnelle, de rfugi, taient assimiles par le Conseil dEtat, qui soumettait les
demandes, quel que soit leur fondement, un rgime de contrle contentieux unique.
Aprs de nombreuses pripties lgislatives, le Code de l'entre et du sjour des
trangers et du droit d'asile, qui rgit dsormais la matire, distingue clairement les deux
fondements possibles, conventionnel ou constitutionnel, de ce droit, tout en laissant subsister
un rgime unique applicable ses bnficiaires : celui de "rfugi" (art. L 711-1). On sait (v.
premire partie, Titre III) que le Conseil d'Etat considre le droit d'asile comme une libert
fondamentale (CE (Ass. 12 janv. 2001, Mme Hyacinthe, prcit).
La procdure dinstruction des demandes dasile est dsormais organise dans le Livre
VII du Code prcit. L'autorit comptente est un tablissement public administratif, l'Office
franais pour la protection des rfugis et apatrides (OFPRA), avec appel possible devant
une Cour Nationale du Droit d'Asile, qui, depuis la loi du 20 novembre 2007, s'est
82

substitue la Commission des recours des rfugis, et recours en cassation devant le


Conseil dEtat.
Ce dispositif complt, loccasion, par des procdures parallles dadmission
globale de ressortissants de certains pays (Cambodge, Vietnam), a longtemps t utilis par un
nombre relativement peu lev dtrangers, dont les demandes taient alors trs
majoritairement acceptes. Puis, avec le dveloppement des dictatures et des guerres civiles,
laccroissement de lcart entre pays riches et pauvres, lessor du transport international, la
France, comme nombre de ses voisins, notamment lAllemagne, a d faire face un afflux de
demandes. Le statut de rfugi a t souvent revendiqu pour des raisons autres que politiques
notamment la dtresse conomique.
Les organes comptents, bien que dots de moyens nouveaux, ont t totalement
dbords (ainsi en 2004, la Commission des Recours des Rfugis, qui comprenait 140
formations de jugement, a-t-elle enregistr 51707 recours et rendu seulement 39160
dcisions). Sen tenant une dfinition stricte du rfugi, ils ont multipli les dcisions de
rejet (85% en 2003), en jouant sur les divers critres cumulatifs contenus dans la
Convention de 1951.
Ainsi, le Conseil dEtat distingue les perscutions raison des opinions politiques,
justifiant lasile, et les poursuites raison dune infraction de droit commun mobile
politique, lexcluant. Il en rsulte que les "combattants de la libert" n'ont droit l'asile
politique que si leur action a emprunt les voies lgales (CE (Ass) 18 avril 1980 Mac Nair,
Rec. p.189: ce nest pas le cas pour les auteurs dun dtournement davion souhaitant attirer
l'attention sur la condition faite la population noire aux Etats-Unis; CE 9 nov. 2005, Riza
A..., AJDA 2006 p. 269, concl. Donnat: les actes terroristes du Parti ouvrier du Kurdistan ne
sont pas une action en faveur de la libert).
La subtilit des nuances jurisprudentielles peut aussi sexercer sur la qualification des
craintes du demandeur, qui doivent tre fondes (" craignant avec raison ", dit la
Convention, qui prvoit expressment dans son art. 1 er C 5 qu'elle ne s'applique pas lorsque
les circonstances l'origine des perscutions ont disparu). Ainsi, il est possible de refuser la
demande, aprs, toutefois, examen individuel du dossier, lorsque le candidat l'asile vient
"d'un pays considr comme un pays d'origine sr", tant prcis qu' "un pays est considr
comme tel s'il veille au respect des principes de la libert, de la dmocratie et de l'tat de
droit, ainsi que des droits de l'homme et des liberts fondamentales" (art. L 741-4 2 du
Code). C'est au Conseil d'administration de l'OFPRA d'tablir la liste des Etats remplissant ces
conditions (17 pays au 30 juin 2006). Ce dispositif restrictif a t valid par le Conseil d'Etat
(CE 5 avril 2006, GISTI et autres, paratre au Rec.), qui a cependant considr comme
injustifie linscription de lAlbanie et du Niger sur la liste (CE,13 fvrier 2008, Association
Forum des rfugis,RFDA 2008 p. 539) .
Les tendances restrictives de la jurisprudence dans l'interprtation de la dfinition du
rfugi se sont aussi manifestes quant l'origine des perscutions, qui, pour le Conseil
d'Etat, devaient tre le fait des seules autorits lgales du pays, et non de forces incontrles.
Ainsi, les personnes menaces par des groupes terroristes ne pouvaient bnficier de l'asile,
puisqu'elles taient censes devoir d'abord revendiquer la protection de leurs propres
institutions, quel que soit le degr de dsordre dans lequel se trouvait leur pays.
Pour pallier les effets de cette jurisprudence, on a organis une procdure parallle
d'admission d'abord dite d'"asile territorial", sur dcision non motive du ministre de
l'Intrieur, puis de "protection subsidiaire", dont la mise en uvre est dsormais confie elle
aussi l'OFPRA. En toute hypothse, la diffrence des deux autres cas traits par l'OFPRA,
la protection subsidiaire, comme l'ancien asile territorial, n'aboutit pas la reconnaissance
de la qualit de rfugi : ses bnficiaires obtiennent seulement une carte de sjour
temporaire d'un an renouvelable (art. L 712-3 du Code), avec possibilit d'exercer une
activit professionnelle.
83

Pendant quelques annes, on a aussi tent de limiter le nombre des demandeurs dasile
en ne les admettant pas sur le territoire, et en les conservant en zone dattente extraterritoriale.
Mais dans 2 arrts dAssemble du 13 dc.1991 Prfet de lHrault c/Dakoury, et
Alfonso N'kodia, RFDA 1992 p.102 concl. Abraham, le Conseil dEtat a dcid que la
Convention de Genve sur les rfugis et la loi du 25 juill.1952 imposent " que ltranger qui
sollicite la reconnaissance de la qualit de rfugi soit en principe autoris demeurer
provisoirement sur le territoire jusqu ce quil ait t statu sur sa demande ", moins que
celle-ci ne soit manifestement infonde. L'administration invoquant ce type d'irrecevabilit
dans la majorit des cas (92,3% en 2004), la Cour EDH a jug que les intresss doivent
pouvoir disposer d'un recours de plein droit suspensif contre sa dcision de rejet, et que le
rfr-libert qui leur est ouvert ne remplit pas cette condition (CEDH 26 avril 2007,
Gebremedhin c/France, D. 2007 p. 2780, note Margunaud arrt trs intressant car
illustrant bien les multiples difficults souleves par la mise en uvre du droit d'asile).
Suite cette condamnation, la loi du 20 novembre 2007 a organis au profit du demandeur
d'asile auquel l'entre sur le territoire a t refuse une procdure de contestation dans les 48
heures devant le tribunal administratif statuant juge unique. Aprs une audience pouvant
grce des moyens audiovisuels tre dissocie entre les locaux du Tribunal o sige le
magistrat et la zone d'attente o est retenu l'tranger, la dcision doit tre rendue dans les 72
heures.
Une fois leur demande dfinitivement rejete, nombre de dbouts du droit d'asile ne
quittent pas le territoire pour autant : environ 2 ou 300 000 d'entre eux sjournent
actuellement dans la clandestinit.
Afin d'viter les demandes multiples; la Convention de Dublin du 15 juin 1990,
relative la dtermination de l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile,
prvoit en principe la comptence exclusive dun seul des pays signataires (gnralement
le premier dans lequel le demandeur a pntr).
Depuis quelques annes, dans le cadre des comptences donnes la Communaut, les
conditions de mise en uvre du droit d'asile tendent progressivement relever de rgles
communes dfinies par la Commission et le Conseil.
3 - Le droit une vie familiale normale
Schmatiquement, on peut le dfinir comme le droit de fonder une famille et de vivre
avec elle.
A Ses sources
Ce droit a plusieurs sources, internes et europennes.
Sur le plan interne, il trouve son origine dans lal.10 du prambule de 1946, selon
lequel " la Nation assure lindividu et la famille les conditions ncessaires leur
dveloppement ".
Ce texte, compte tenu du caractre vague de sa formulation, peut difficilement tre
considr comme crateur de " droits-crances " au profit des citoyens. Cest pourquoi il na
que rarement t invoqu en faveur des nationaux. En revanche, le Conseil dEtat y a vu une
des sources dun principe gnral du droit applicable aux trangers, le droit une vie
familiale normale (CE (Ass) 8 dc.1978, GISTI, GAJA), qui constitue une libert
fondamentale et relve donc de la protection du rfr-libert CE (S) 30 oct. 2001, Min. de
l'Intrieur c/ Mme Tliba, RFDA 2002 p. 324 concl. de Silva).
Par la suite, le Conseil Constitutionnel, toujours par rfrence la mme disposition
du prambule, a donn la rgle une valeur constitutionnelle : "les trangers dont la
rsidence en France est stable et rgulire ont, comme les nationaux, le droit de mener une
vie familiale normale" en prcisant que ce droit " comporte en particulier la facult pour ces
trangers de faire venir auprs deux leurs conjoints et leurs enfants mineurs " (dcis. du 13
aot 1993, RFDA 1993 p.871 note Genevois).. Cette facult, appele "regroupement
84

familial", est strictement encadre par la loi, puisque le Conseil, dans la mme dcision, a
galement jug quelle sexerce " sous rserve de restrictions tenant la sauvegarde de
lordre public et la protection de la sant publique lesquelles revtent le caractre
dobjectifs valeur constitutionnelle ". Ainsi, le Code prvoit-il notamment (art. L 411-1 et s.)
qu'il ne peut tre invoqu quaprs un sjour dau moins 18 mois en France, si lintress
dispose dun logement et de ressources suffisants, et si le candidat l'entre en France
prsente des garanties "d'intgration rpublicaine dans la socit franaise" (nouvel art. L
411-8 rsultant de la loi du 20 novembre 2007).
Le regroupement est exclu dans le cadre de mariages polygames (art. L 411-7),
restriction admise par le Conseil constitutionnel (dcis. prcite) au motif que "les conditions
dune vie familiale normale sont celles qui prvalent en France, pays daccueil, lesquelles
excluent la polygamie".
Sur le plan europen, le droit une vie familiale normale est dabord organis par
une multitude de textes particuliers relatifs aux ressortissants de lUnion Europenne.
Pour les autres cas, sources des difficults les plus nombreuses, la rgle gnrale
applicable dcoule de lart. 8-1 de la Convention europenne, selon lequel "toute personne a
droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance".
Se rfrant ces dispositions, la Cour europenne a jug que "les mesures
individuelles ne peuvent porter au droit la vie familiale dun tranger une atteinte
disproportionne au but lgitime poursuivi" : ainsi, le refus de renouveler lautorisation de
sjour dun Marocain rsidant depuis 3 ans aux Pays-Bas, aprs son divorce davec son
pouse nerlandaise dont il avait eu un enfant a-t-il t jug contraire lart. 8-1 (CEDH 21
juin 1988 Benehab c/Pays-Bas). En outre, elle a procd une sensible extension du champ
d'application de l'art. 8 en considrant qu'il englobe mme les trangers clibataires et sans
enfants lorsque du fait de la stabilit et de la dure de leur sjour, ils n'ont plus d'attaches avec
leur Etat d'origine: au droit la vie familiale se substitue alors le droit la vie prive
(CEDH 13 fv. 2001, Ezzoudi c/ France, propos d'un "immigr de la deuxime gnration").
B Sa mise en uvre
En France, le Conseil dEtat, bien quayant consacr en 1978, comme on la vu, le
droit une vie familiale normale pour les trangers, a longtemps refus de sy rfrer pour
contrler les mesures dviction du territoire. Il a cependant fini par oprer un revirement dans
une affaire Beldjoudi, du 18 janvier 1991 (Rec. p. 19) : saisi dun recours contre lexpulsion
dun Algrien allguant de la violation de son droit une vie familiale normale, il a, pour la
premire fois, accept de contrler lapplication de lart. 8.
A partir de l'arrt du Conseil d'Etat, lart. 8 sera assez systmatiquement invoqu par
les trangers menacs dviction du territoire national et pouvant allguer dattaches
familiales sur celui-ci. Largument, utilis lencontre des expulsions, permettra dtendre
sensiblement la porte du contrle du juge, limit initialement la recherche de lerreur
manifeste dans lapprciation de la menace lordre public cre par lintress. De
minimum, le contrle deviendra ainsi normal, portant sur la proportionnalit entre lintrt
public et latteinte au droit de lindividu. Ainsi, dans un arrt dAssemble du 19 avril 1991,
Belgacem (Rec. p. 152 concl, Abraham), le Conseil dEtat, statuant sur lexpulsion dun
Algrien n en France et y rsidant depuis toujours avec ses 12 frres et soeurs, dont il avait la
charge depuis le dcs de leur pre, a jug que la mesure excdait les ncessits de la dfense
de lordre public, eu gard la gravit de latteinte la vie familiale de lintress.
Le Conseil dEtat acceptera mme dtendre le contrle de lapplication de lart. 8 aux
mesures relatives laccs au territoire, en recherchant si le refus de lautoriser est
susceptible de nuire la vie familiale de lintress (v. p. ex. C.E. 20 dc. 2000, Mme El Abd
et Mme Briouel, RFDA 2001 p. 267: le refus de visa empchant des Marocaines de rencontrer
leurs enfants et petits enfants habitant en France est contraire l'art. 8).
85

C Les rserves l'gard de certains liens familiaux


Compte tenu de limportance prise par le droit une vie familiale normale comme
garantie de stabilit de la situation des trangers, on a parfois redout que les modes habituels
de constitution des liens familiaux ne soient dtourns de leur finalit usuelle en se
transformant en procdures de complaisance favorisant l'immigration incontrle. Ainsi, le
Conseil dEtat a eu loccasion dexprimer sa mfiance lgard de certaines adoptions (v. CE
20 mai 1998 Melle Oufkir-Gonthier, JCP 1998 II 10182 note Monger).
C'est surtout le mariage des trangers qui a suscit un grand nombre de rticences,
puisque lorsquil est conclu avec un citoyen franais, il officialise une vie familiale, et peut
prserver dventuelles expulsions ou reconduites la frontire, dautant plus quil entranait
jadis lattribution automatique dune carte de rsident valable dix ans..
Bien qu'en ralit seul un petit nombre d'entre eux soit source de dconvenue pour des
conjoints abuss, ou de profits pour ceux ayant monnay leur consentement, les mariages
mixtes font donc l'objet d'une suspicion gnrale des autorits, qui les supposent souvent
dpourvus du consentement exig par l'art. 146 du Code civil, et, donc, de pure
complaisance.
Pour ter leur intrt ces mariages, le Conseil d'Etat a d'abord dcid que sils
apparaissent conclus dans un but frauduleux, le prfet peut lgalement refuser lattribution de
la carte de rsident (CE (S) avis du 9 oct. 1992 Abihilali, RFDA 1993 p. 183 concl. Abraham :
pouse franaise " achete " 20 000F), voire mme la retirer, sil la dj dlivre (C.E. 13
nov. 1992 Riaz, D. 1993 p. 298 note Haim). Le lgislateur, a complt le dispositif, en
prvoyant en 1993 qu' condition que la communaut de vie nait pas cess, la carte de
rsident nest accorde quaprs un an de mariage, dlai port deux ans par la loi du 26
novembre 2003, puis 3 par celle du 24 juillet 2006, (art. L 314-9 3 du Code). Dans l'attente
de ce titre, il est toutefois possible d'obtenir une carte de sjour temporaire d'un an.
En toute hypothse, le Procureur de la Rpublique, en cas de doute de lofficier dtatcivil sur la ralit du consentement, peut surseoir au mariage pour un mois maximum, avec
possibilit de recours dans les 10 jours devant le T.G.I., puis la Cour dAppel. Le texte initial
de la loi du 26 novembre 2003 prvoyait mme que le caractre irrgulier du sjour du futur
conjoint faisait prsumer l'absence de consentement, mais le Conseil Constitutionnel a
censur cette disposition. Pour les juges, en effet, la libert du mariage est une "composante
de la libert personnelle protge par les articles 2 et 4 de la Dclaration de 1789", et
"s'oppose ce que le caractre irrgulier du sjour d'un tranger fasse obstacle, par luimme, au mariage de l'intress" (dcision du 20 novembre 2003 loi relative la matrise
de l'immigration, au sjour des trangers en France et la nationalit AJDA 2004 p. 599).
Avec l'institution en 1999 du pacte civil de solidarit (PACS), de nouvelles
perspectives de recours au droit une vie familiale normale ont t ouvertes. Pour le Conseil
d'Etat en effet, la conclusion d'un PACS constitue un lment d'apprciation de la situation
personnelle de l'intress dont l'administration "doit tenir compte pour apprcier si un refus
de dlivrance de la carte de sjour sollicite par le demandeur, compte tenu de l'anciennet
de la vie commune avec son partenaire, n'entranerait pas une atteinte excessive son droit
au respect de sa vie prive"(CE 29 juin 2001, Prfet de la Haute-Garonne, RFDA 2001 p.
970).
La vogue des tests gntiques ne pouvait manquer de s'tendre au droit des trangers:
lors des dbats sur la loi du 20 novembre 2007, on a prconis cette technique pour vrifier la
ralit des liens de filiation invoqus. Les controverses passionnes suscites par cette
proposition ont finalement abouti un dispositif facultatif lourd et complexe, valid par le
Conseil Constitutionnel dans sa dcision du 15 novembre 2007, mais dont l'application
restera probablement exceptionnelle.
4 - La primaut de lordre public
86

La rglementation relative aux trangers se rattache aux activits dites de police,


puisque ses objectifs sont la prservation, et, le cas chant, le rtablissement de lordre
public.
Aussi, le Code se rfre constamment cette notion floue comme facteur
potentiellement rducteur des droits des trangers, quils soient originaires de lUnion
europenne, ou de tout autre Etat, par exemple comme justificatif du refus dune carte de
sjour temporaire, dune carte de rsident, du regroupement familial, du retrait dun titre de
sjour et de la possibilit de rgularisation. Statuant sur ces dcisions, le juge administratif,
aprs n'avoir opr sur l'apprciation de l'administration qu'un contrle minimum,
procde dsormais un contrle normal (CE (S) 17 oc. 2003, Bouhsane, AJDA 2003 p.
2025 ).
Cest aussi au nom de la protection de lordre public quest sanctionne pnalement
laide apporte aux trangers en situation irrgulire : les art. L 622-1 9 du Code
prvoient actuellement des peines pouvant aller jusqu 10 ans demprisonnement et 750 000
damende (pour les bandes organises). On sait quen juillet 1996, seule la censure du Conseil
constitutionnel par sa dcision du 17 juill. 1996 a empch que cette infraction soit qualifie
dacte de terrorisme (v. supra). La rpression semblant toutefois difficilement justifiable
l'gard des proches parents, ceux-ci bnficient d'une immunit, tendue aux concubins (art. L
622-4 du Code).
S/Section II - Les principales modalits de la rglementation nationale relative aux trangers
Elles concernent lentre et le sjour des trangers, leur loignement du territoire,
ainsi, le cas chant, que leur rtention.
1 - Laccs des trangers au territoire
Il est limit. Le Conseil constitutionnel a confirm en effet (dcis. du 13 aot 1993
prcite) qu" aucun principe non plus quaucune rgle constitutionnelle nassure aux
trangers des droits de caractre gnral et absolu daccs et de sjour sur le territoire
national ". Cependant, les ressortissants de lUnion europenne et des Etats signataires de
laccord sur lespace conomique europen bnficient de la libre circulation des personnes.
A - Lentre
Elle est subordonne la prsentation des titres adquats. Ceux-ci sont variables selon
les Etats de provenance : carte didentit (not. pour les ressortissants de l'Union europenne),
passeport, visa, justification de moyens dexistence, d'assurances mdicales et de garantie de
rapatriement, attestation d'accueil en cas de visite prive, etc.
Ces exigences comportent deux exceptions. La premire, traditionnelle, bnficie aux
demandeurs dasile, qui sont prsums avoir quitt leur pays dorigine dans des conditions
prcipites : leur admission ne peut tre refuse au motif quils sont dmunis des documents
normalement ncessaires. La seconde a t cre par loi du 24 juillet 2006 (art. L 313-14 du
Code): elle permet d'admettre un tranger dpourvu de visa pour des motifs exceptionnels,
notamment humanitaires, sur avis ventuel d'une Commission nationale de l'admission
exceptionnelle au sjour.
Les refus de visas ne doivent pas tre motivs, sauf exceptions numres par l'art. L
211-2 du Code. Ils ne peuvent faire l'objet d'un recours contentieux qu'aprs saisine pralable
d'une commission de cinq membres institue auprs du ministre des Affaires trangres. La
dcision relve du pouvoir discrtionnaire de l'administration, et les refus ne sont donc
censurs qu'en cas d'erreur manifeste (CE 20 dc. 2000, Mme Briouel prcit).
B - Le sjour
87

Sa dure dpend du visa accord (lorsque celui-ci est exig) (transit sans arrt : 3
jours, avec arrt : 15 jours, court sjour : 3 mois max., long sjour : plus de 3 mois).
Au-del de 3 mois de sjour, le document dentre ne suffit plus, et doit tre
complt par un titre de sjour. Avec l'espoir de faciliter l'assimilation des trangers
souhaitant s'tablir durablement, la loi du 24 juillet 2006 a institu une procdure de
prparation l"'intgration rpublicaine dans la socit franaise" leur imposant de suivre
un certain nombre de formations dans le cadre d'un "contrat d'accueil et d'intgration" (art. L
311-9 du Code).
Les titres de sjour peuvent prendre cinq grandes formes :
- la carte de sjour de ressortissant dun Etat membre de la CEE, valable 10 ans,
puis permanente aprs le premier renouvellement. Depuis une directive communautaire du 29
avril 2004, ce titre n'est toutefois plus obligatoire.
- la carte de sjour temporaire (pour les ressortissants des Etats hors CEE), valable
un an, renouvelable, mentionnant un des 8 titres justifiant sa dlivrance (p. ex. : "visiteur",
"salari", "tudiant", etc.).
- la carte de sjour "comptences et talents", cration de la loi du 24 juillet 2006,
valable 3 ans, dlivre l'tranger susceptible de contribuer " de faon significative et durable
au dveloppement conomique ou au rayonnement, notamment intellectuel, scientifique,
culturel, humanitaire ou sportif de la France et du pays dont il a la nationalit" (art. L 315-1
nouveau du Code).
- la carte de rsident, valable dix ans, renouvelable de plein droit, et depuis la loi du
20 novembre 2007, transformable le cas chant en carte de rsident permanent de dure
indtermine. Les dernires rformes ont sensiblement rduit le nombre des cas dans lesquels
elle est accorde de plein droit (par exemple aux rfugis). Elle peut tre accorde des
catgories dtrangers prsums dj bien intgrs (maris avec un conjoint franais depuis au
moins trois ans, installs rgulirement en France depuis plus de cinq ans, sauf titre
dtudiants, parents d'un enfant franais sjournant lgalement en France depuis au moins
trois ans, etc.).
Depuis la loi du 26 novembre 2003 relative la matrise de l'immigration, au
sjour des trangers en France et la nationalit, sa dlivrance peut tre subordonne
" l'intgration rpublicaine de l'tranger dans la socit franaise" (art. L 314-2 du Code),
apprcie en particulier au regard de sa connaissance suffisante de la langue franaise et des
principes rgissant la Rpublique.
- la carte de retrait, dlivre aux anciens rsidents ayant acquis des droits pension
en France mais tablis l'tranger, valable 10 ans pour des sjours n'excdant pas un an (art. L
315-1 du Code).
Il appartient aux forces de police de vrifier que les trangers sjournant en France
sont bien en possession des titres adquats, puisque l'art. L 611-1 du Code leur donne une
comptence trs large, en prvoyant qu"en dehors de tout contrle didentit, les personnes
de nationalit trangre doivent tre en mesure de prsenter les pices et documents sous le
couvert desquels elles sont autorises circuler ou sjourner en France toute rquisition
des officiers de police judiciaire... " . Le Code de procdure pnale pose les mmes principes.
En revanche, les administrations non habilites par la loi, par exemple celle de
l'Education nationale, ne peuvent lgalement contrler la rgularit du sjour.
La violation des rgles relatives aux conditions dentre et de sjour est sanctionne
pnalement (art. L 621-1 et 2 du Code) de peines de prison (1 an) et damende (3 750 ),
ainsi, ventuellement, que dune interdiction du territoire pouvant aller jusqu 3 ans.
Toutefois, puisque le nombre des clandestins est estim plusieurs centaines de milliers, l'art.
L 313-11 du Code prvoit quelques cas de rgularisation, auxquels viennent de temps autres
s'ajouter ceux rsultant de procdures globales exceptionnelles, gnralement organises par
des circulaires du ministre de lIntrieur. Ainsi, dans le cadre dfini par la circulaire du 13 juin
88

2006 (dite Sarkozy) environ 7000 trangers en situation illgale ont t rgulariss et 23000
demandes rejetes.
2 - Lloignement du territoire
Il peut tre volontaire ou involontaire.
A - La sortie volontaire
Elle est libre. Mais puisque certains trangers peuvent utiliser cette libert des fins
contraires lintrt national (contacts avec terroristes, trafics divers), pendant quelque temps,
un visa de sortie avait t institu pour les ressortissants de 13 Etats jugs suspects. Il a
finalement t supprim en 1997.
B - Lloignement de ltranger contre son gr
Il prend quatre formes principales.
a) Le refoulement
Il consiste interdire une personne laccs au territoire national lorsquelle se
prsente un poste frontire. Matriellement possible sans difficults particulires pour les
postes frontires routiers (lorsquun contrle y subsiste), il est en revanche impossible
immdiatement aux postes frontires ariens ou maritimes voire ferroviaires, tant quun
embarquement ne peut tre trouv pour lintress. Do un dlai de rtention en zone
extra-territoriale, que le lgislateur a entendu rduire en imposant aux transporteurs, leurs
frais, (art. L 213-4 8 du Code) une obligation de reconduite immdiate de lintress son
point de dpart.
La question sest pose de lapprciation du comportement de ladministration
lorsquelle refuse des passagers clandestins dun navire lautorisation de dbarquer, en
imposant au capitaine de les conserver bord jusqu son appareillage, alors que
normalement ils devraient tre admis sur le territoire et placs en zone dattente. Le Tribunal
des Conflits, dans un arrt controvers, rendu aprs partage et sous la prsidence du Garde des
Sceaux, a refus de qualifier de voie de fait ce comportement (TC 12 mai 1997 Prfet de
police de Paris c/TGI de Paris, JCP 1997 II.22861, rapport Sargos), qui n'en demeure pas
moins illgal (CE 29 juill. 1998 ministre de l'Intrieur, AJDA 1998 p.936 concl. Abraham).
A titre dissuasif, il est galement prvu (art. L 625-1 6 du Code.), pour les
transporteurs ariens, maritimes ou routiers, une amende de 5 000 maximum par passager
dmuni de document de voyage.
b) la reconduite la frontire
Rgie principalement par les articles L 511-1-II et s. du Code, elle sapplique, la
diffrence du refoulement, aux trangers (sauf s'il sont mineurs) dj prsents sur le
territoire, et est prise par arrt prfectoral, essentiellement l'gard des personnes
dpourvues de titre de sjour valable, ou bien parce que la dure de validit de leurs
documents de voyage ou de sjour est expire, ou bien parce quelles nen ont jamais possd.
Toutefois certaines catgories d'trangers numres l'art. L 511-4 du Code ne
peuvent faire l'objet de cette mesure (il s'agit en gnral de ceux pouvant prtendre la
dlivrance d'un titre de sjour).
L'arrt de reconduite peut faire l'objet d'un recours en annulation dans les 48 h
suivant sa notification devant le Tribunal administratif statuant juge unique et sans
conclusions de commissaire du gouvernement dans les 72 h. L'appel est possible dans le dlai
dun mois.
Le Conseil dEtat a refus de lier la lgalit de la mesure de reconduite la frontire
la validit du contrle didentit permettant de constater la situation irrgulire de ltranger
89

(CE 23 fv. 1990 Sioui, RFDA 1990 p. 528 concl. Abraham). Mais il a malgr tout dvelopp
un contrle assez tendu sur la dcision elle-mme, notamment par rfrence lart. 8 de la
Convention EDH garantissant le droit la vie familiale, en vrifiant que la reconduite
la frontire ne porte pas ce droit une atteinte disproportionne aux buts en vue
desquels elle a t prise (CE(Ass.) 19 avril 1991 Mme Babas, RFDA 1991 p. 509 concl.
Abraham). Ainsi, est illgale une telle mesure prise lgard d'un Algrien dbout d'une
demande d'asile territorial mais rcemment mari une Franaise dont il attend un enfant (CE
28 sept. 2001, Prfet du Cher c/ Chelli, AJDA 2002 p. 522 concl. Seban).
Les consquences de l'annulation de la reconduite la frontire sont dtermines avec
certaines hsitations par le Conseil d'Etat. Il a en effet d'abord dcid que lorsque l'illgalit
censure consiste en une atteinte au droit la vie familiale, le respect de la chose juge
impose au prfet de dlivrer une carte de sjour temporaire mme s'il a fait appel (CE 29 janv.
2001, Attia, RFDA 2001 p. 528). Toutefois, il a par la suite refus de lier l'annulation de
l'arrt et la dlivrance d'un titre de sjour en adressant une injonction cet effet
l'administration, et s'est born prescrire au prfet de se prononcer sur la situation de
l'intress dans le dlai d'un mois (CE (S) 22 fv. 2002, Dieng, AJDA 2002 p. 418).
En toute hypothse, tant quil na pas t statu sur le recours ( condition que celui-ci
ait t dpos dans les dlais), lexcution force de la mesure (embarquement) constitue une
voie de fait (TC 16 janv. 1995, Prfet de la Gironde, RFDA 1996 p. 147).
c) L'obligation de quitter le territoire
C'est un mode d'loignement des trangers introduit dans le Code par la loi du 24
juillet 2006 comme alternative simplifie la reconduite la frontire. Il consiste assortir
directement un refus ou un retrait de titre de sjour d'une obligation de quitter le
territoire dans le dlai d'un mois, en dterminant le pays de renvoi en cas d'inexcution. A
l'expiration du dlai prescrit, la mesure peut tre excute d'office, au besoin aprs placement
pralable de l'tranger en rtention. Le souci de simplification s'est galement traduit par la
mise en place d'un rgime contentieux expditif : la mesure, qui n'a pas tre motive (art. L
511-1 du Code), doit tre dfre dans le mois de sa notification au tribunal administratif qui
dispose de trois mois pour en apprcier la lgalit en formation collgiale. Le recours suspend
l'obligation de quitter le territoire mais n'interdit pas pour autant l'administration de placer
l'intress en rtention. Dans cette hypothse, le tribunal doit statuer juge unique et dans les
72 heures, comme pour les reconduites la frontire.
Bien qu'elle ait t cre des fins simplificatrices, cette nouvelle modalit
d'loignement a semble-t-il au contraire suscit de nombreuses difficults, notamment parce
qu'elle se distingue mal de la reconduite la frontire. Elle a donc entran un alourdissement
du contentieux administratif des trangers.
* * * *
La mise en oeuvre concrte des dcisions d'loignement est trs rvlatrice des limites
dune rglementation restrictive de limmigration : si les chiffres des arrts de reconduite
prononcs ont augment de manire spectaculaire de 1989 nos jours (18 200 en 1990,
61 695 en 2005), leur taux dexcution reste, malgr tous les efforts des pouvoirs publics,
assez bas (moins de 30%, selon le troisime rapport sur la politique de l'immigration remis
au Parlement dbut 2007) sous leffet conjugu des annulations contentieuses (qui, malgr la
progression spectaculaire des recours, restent marginales), de la rsistance des intresss
(passage dans la clandestinit, refus dembarquer, refus dindiquer sa nationalit, etc.), et de
limpossibilit de trouver des pays de radmission.
d) Lexpulsion
90

Elle est rgle par les articles L 521-1 L 524-4 du Code. Cest une mesure de police
prise par le prfet lencontre dun tranger (le bannissement dun national est exclu en
France), mme sjournant lgalement sur le territoire, lorsque sa prsence cre un danger ou
un trouble. Elle soppose son retour tant quelle na pas t abroge ou retire, c'est
pourquoi l'art. L 524-2 prvoit que ses motifs doivent en principe tre rtudis tous les cinq
ans.
1 Conditions de fond.
Elle est aujourd'hui subordonne la menace grave l'ordre public cre par la
prsence de l'tranger (art. L 521-1 du Code).
Cest en dfinitive surtout la jurisprudence administrative qui dlimite le cadre
dutilisation de lexpulsion, loccasion du contrle sur les mesures qui la prononcent. Le
recours au rfr-libert est possible, mais seulement lorsque la mesure, conformment
la condition pose l'art. L 521-2 du CJA, est entache d'une illgalit manifeste (CE 30
oct. 2001, Min. de l'Int. c/ Mme Tliba: l'expulsion d'une Tunisienne mre de cinq enfants
franais, en France depuis 1969, et dpourvue de famille dans son pays d'origine, implique
dans le recel de biens provenant de dlits et de trafic de stupfiants, n'est pas entach d'une
illgalit manifeste). A dfaut, la procdure moins expditive du rf-suspension est
utilisable.
En ce qui concerne lapprciation porte sur lexistence de la menace cre par
ltranger, le juge administratif applique des solutions diffrentes selon lorigine de
lintress. Si celui-ci est citoyen de lUnion europenne, il bnficie dun vritable droit au
sjour, qui implique un contrle normal sur la dcision aboutissant lexclure du territoire
(CE 19 nov.1990 Raso, AJDA 1991 p.325 note Julien Lafferrire). En revanche, sil provient
dun Etat tiers, le contrle est seulement minimum, et ne censure que lerreur manifeste
dapprciation, par exemple lorsque ladministration a estim que labsence de ressources de
lintress ne pouvait que crer une menace pour lordre public (CE (Ass) 3 fv.1975 Min. de
lIntrieur c/Pardov, AJDA 1975 p.143).
Dans le cadre de ce contrle, on sest interrog sur la prise en compte des infractions
et condamnations pnales comme justificatifs de la menace cre par lintress pour lordre
public, d'aucuns y voyant l'application d'une "double peine". La rponse est donne cas par
cas par le juge, qui considre quil ne doit pas exister de lien automatique entre lexpulsion et
une unique condamnation (CE (Ass) 21 janv.1977 Min. de lIntrieur c/Dridi, GP 1977, 1,
p.340, concl.Genevois), ou la commission dune infraction isole (CE 17 janv.1979 Min. de
lIntrieur c/Ben Abdesselam, RDP 1979 p.1766 -vol dun autoradio-), mais quau del dun
seuil, variable selon la gravit des mfaits, ceux-ci rvlent la menace (CE (S) 16 mars
1984 Min. de lInt. c/Djaballah, RDP 1984 p.1415 concl.Genevois : 8 condamnations pnales
de 1974 1982). Il convient au demeurant de noter que le juge rpressif lui-mme peut, s'il
l'estime opportun, assortir la condamnation pnale pour crime ou dlit d'une peine
complmentaire d'interdiction temporaire ou dfinitive du territoire franais. Cette
possibilit est elle aussi assimilable une "double peine" puisqu'elle entrane "de plein droit
la reconduite du condamn la frontire le cas chant l'expiration de sa peine
d'emprisonnement ou de rclusion"(art. 131-30 du Code Pnal).
Les vrifications du juge administratif peuvent galement porter, depuis larrt
dAssemble du 11 avril 1991 Belgacem (prcit), sur un autre aspect de la dcision, son
impact sur le droit la vie familiale normale reconnu ltranger, par rfrence lart.8 de
la Convention europenne des droits de lhomme. L, comme on la vu, quelle que soit
lorigine de lintress, le contrle est normal, et recherche sil y a proportionnalit entre
la menace cre pour lordre public (dont lexistence nest pas conteste), et le trouble
apport la situation personnelle de lintress. Ainsi, une personne dont le comportement
manifestement crateur de danger pour lordre public justifierait lexpulsion, ne peut
91

lgalement en faire lobjet si elle peut allguer dattaches familiales en France. Et plus ces
attaches seront fortes, plus les troubles crs lordre public devront tre srieux pour justifier
la mesure.
2 Garanties.
Lexpulsion est une mesure grave : tant quelle na pas t rapporte, elle soppose au
retour en France de lintress, et fait obstacle lacquisition ventuelle de la nationalit
franaise. Cest pourquoi sa mise en uvre est assortie de certaines garanties, tablissant
des protections sur deux plans.
En premier lieu, quant aux personnes susceptibles den faire lobjet. En effet, sont
traditionnellement protges contre le risque dexpulsion certaines catgories dtrangers
considres comme mritant de bnficier dun traitement plus favorable compte tenu de leur
situation particulire, ou de leurs liens avec la France, par exemple les mineurs de 18 ans, les
personnes rsidant en France depuis lge de 13 ans, celles rsidant lgalement en France
depuis au moins 10 ans, les parents denfants franais rsidant en France (articles L 521-2 et L
521-3 du Code), etc.
Cette protection nest cependant pas absolue, puisquelle peut tre annule (sauf
pour les mineurs), notamment en cas de condamnation une peine de prison ferme dau
moins 5 ans (art. L 521-2 6), ou lorsque ladministration (art. L 521-2) invoque " une
ncessit imprieuse pour la sret de lEtat ou la scurit publique ".
En second lieu, lexpulsion est assortie en principe de garanties de procdure,
prvues aux art. L 522-1 et 2 du Code.
Ltranger est entendu par une commission (dpartementale) des trangers, prside
par le prsident du Tribunal de Grande Instance ou son reprsentant, et comprenant galement
deux autres magistrats, lun judiciaire, lautre administratif. Il peut tre assist par un avocat
(laide juridictionnelle est possible) et un interprte, lors des dbats, qui sont publics.
Toutefois la commission ne donne qu'un avis consultatif.
En outre, la porte de cette garantie peut, elle aussi, tre limite, puisquen
application de lart. L 522-1, linvocation dune " urgence absolue " dispense
ladministration de son respect. Il est mme possible de cumuler les deux hypothses de
drogation, en prononant lexpulsion "en urgence absolue par ncessit imprieuse pour
la sret de lEtat ou la scurit publique" : sont alors abolies la fois les garanties
personnelles et de procdure.
Le contrle de l'usage des solutions drogatoires appartient exclusivement au juge
administratif, qui les rserve aux cas les plus graves. Ainsi, le Conseil dEtat considre quil y
a toujours urgence expulser certains indsirables tels les terroristes, espions, trafiquants de
drogue ou darmes, dlinquants sexuels (v. CE 6 mai 1988 Abdul, Rec. p. 182 : Irakien li aux
services secrets dEtats encourageant le terrorisme ; CE 20 novembre 1996 Gouveia Palinhas:
Portugais condamn pour viol et violences sur ses enfants mineurs).
e) Lextradition
Cest une procdure permettant de livrer la justice dun pays qui la rclame raison
dinfractions pnales commises dans ce pays, une personne se trouvant sur notre territoire. En
ltat actuel de notre droit, elle ne concerne que les trangers, puisque depuis 1789, la pratique
exclut lextradition par la France de ses nationaux.
Le procd permet de mettre en oeuvre une solidarit des Etats dans la lutte contre la
dlinquance et d'viter le recours des pratiques purement unilatrales (enlvement, voire
limination de la personne recherche par des services secrets, ou par des mandataires des
victimes).
Lextradition est dsormais rgle par les articles 696-1 47 du Code de procdure
pnale, insrs dans un titre X relatif "l'entraide judiciaire internationale". Elle fait en
outre lobjet de nombreuses conventions internationales.
92

Compte tenu de l'existence de ce cadre juridique, elle ne peut lgalement avoir lieu
de manire dtourne, notamment par expulsion de l'intress vers l'Etat demandeur ou
un Etat qui le lui remettra. Le recours ce subterfuge a valu la France en 1986 sa
premire condamnation par la Cour EDH, pour violation de l'art. 5-1 : l'extradition d'un Italien
auteur de divers crimes dans son pays d'origine ayant t refuse par la Cour d'appel de
Limoges, il avait t expuls en Suisse, puis remis immdiatement par cet Etat l'Italie o il
avait t condamn (CEDH 18 dcembre 1986, Bozano c/ France).
Elle a lieu par dcret, aprs avis conforme de la Chambre de l'instruction de la
Cour dappel du lieu de dtention de lintress : celui-ci est en effet arrt la demande
du Procureur de la Rpublique agissant sur ordre du Ministre des Affaires trangres, saisi par
les autorits judiciaires de lEtat concern.
Compte tenu de lintervention pralable de la Chambre de l'instruction, organe
judiciaire, la rpartition du contrle entre les deux ordres de juridictions a suscit
certaines difficults. Aprs quelques fluctuations, une rpartition concerte des contrles
sest opre entre les deux juridictions suprmes : la Cour de Cassation un contentieux
rsiduel : le contrle formel (externe) sur lavis, au Conseil dEtat l'essentiel : le contrle de
fond sur l'extradition, ou son refus (CE (Ass) 15 oct. 1993 Royaume Uni, RFDA 1993 p. 1193
concl. Vigouroux: illgalit du refus d'extrader un "trader fou" auteur de malversations la
Bourse de Hong-Kong ; v. g. CE (Ass.) 14 dc. 1994 Confdration Helvtique, AJDA 1995
p. 56 concl. Vigouroux: illgalit du retrait des dcrets d'extradition de terroristes iraniens).
Le Conseil d'Etat n'hsitant pas, avec une certaine hardiesse, complter les textes
par des " principes gnraux du droit de lextradition ", on peut rappeler succinctement les
principales rgles de fond simposant actuellement ladministration dans lexercice de cette
comptence.
- Les infractions doivent tre rprimes comme crime ou dlit punis d'au moins
deux ans de prison en France : on nextrade pas pour une contravention.
- Les infractions ne doivent pas avoir un caractre politique, et lextradition ne doit
pas tre demande dans un but politique, en vertu dun principe fondamental reconnu par
les lois de la Rpublique, rgle valeur constitutionnelle dgage par le Conseil dEtat
lui-mme (CE (Ass) 3 juill.1996 Kon, RFDA 1996 p.870 concl. Delarue), et consacre par
l'art. 696-4 2 du Code de procdure pnale. Le Conseil dEtat admet toutefois lextradition
raison dinfractions mobile politique (ou prsentes comme telles par leurs auteurs),
lorsque par leur objet, elles peuvent sanalyser comme crimes ou dlits de droit commun
(vol, incendie, squestrations, assassinats, prise dotages, etc. : v. p.ex. CE (Ass) 15 fv.1980
Gabor Winter Rec.p.87, propos des mfaits du " Secours Rouge de Nuremberg ",
groupement visant " promouvoir la Rvolution " et " supprimer par la violence lordre
tabli en Allemagne ".
A ce principe se rattache le refus dextrader les rfugis politiques vers leur pays
dorigine, en vertu, selon le Conseil dEtat, " des principes gnraux du droit applicables aux
rfugis ", rsultant notamment de la Convention de Genve de 1951 (CE (Ass) 1er avril 1988
Bereciartua Echarri, GAJA).
- Les infractions ne doivent pas avoir t amnisties : bien que la Convention
europenne prvoie seulement leur prescription, cette exclusion supplmentaire rsulte dun
principe gnral du droit de lextradition (CE (S) 29 sept.1990 Sebastiano Saa, RFDA 1990
p.570 concl. Abraham).
- Mme si les infractions sont punissables, lextradition doit tre refuse lorsque lEtat
la demandant ne respecte pas les droits et liberts fondamentaux de la personne humaine,
car elle serait contraire lordre public franais. Ainsi, est illgale lextradition dune
personne risquant la peine de mort, contraire, depuis 1981, " lordre public franais " (CE
(S) 27 fv.1987 Fidan, D.1987 p.305 concl.Bonichot : travailleur immigr turc rclam pour
93

avoir commis un meurtre durant ses vacances en Turquie). A moins que lEtat demandeur,
renonant l'indpendance de sa justice, ne prenne des engagements quant la non
application de cette peine (CE (Ass.) 11 juillet 2001, Einhorn, RFDA 2001 p. 1144:
Amricain souponn de meurtre).
- Enfin, lextradition peut tre refuse, selon un autre principe gnral du droit, " si
elle est susceptible davoir des consquences dune gravit exceptionnelle pour la personne
rclame, notamment en raison de son ge ou de son tat de sant " (CE 13 oct. 2000,
Kozirev, RFDA 2001 p. 1042 concl. De Silva : illgalit de l'extradition d'un Russe diabtique
compte tenu des conditions de dtention en Russie). En revanche, une mesure d'extradition ne
peut tre conteste pour violation du droit au respect de la vie prive et familiale (CE 15
juin 2001, D. 2001 p. 2803).
En toute hypothse, les pseudo engagements de ne pas extrader contenus dans des
dclarations du Prsident de la rpublique et du Premier ministre "sont en eux-mmes
dpourvus d'effet juridique", et ne s'opposent donc pas l'extradition (CE (Ass.) 18 mars
2005, Battisti, RFDA 2005 p. 686).
En cas de refus dextradition, la personne concerne nchappe pas pour autant toute
poursuite. En vertu du principe traditionnel "aut dedere, aut judicare ", elle peut tre juge en
France, perspective susceptible, parfois, de linciter accepter elle-mme dtre extrade.
f) Le choix du pays dloignement
Sauf pour le refoulement aux frontires terrestres, pour lequel le renvoi a lieu dans
lEtat voisin do provenait ltranger, et pour lextradition, qui implique remise lEtat
demandeur, les autorits administratives doivent dterminer le pays vers lequel elles
dirigeront ltranger loign de notre territoire. En rgle gnrale, la solution la plus simple
consiste le renvoyer vers celui dont il a la nationalit. Cest ce que prvoit lart. L 513-2
du Code, qui ouvre cependant dautres possibilits : pays ayant dlivr les documents de
voyage, ou un autre pays dans lequel il est lgalement admissible".
Ladministration dispose donc, en thorie du moins, dune certaine libert de choix,
dautant plus ncessaire quil savre que parfois, un pays peut prsenter de graves risques
pour la personne qui y est renvoye. L'art. L 513-2 du Code prvoit, titre de garantie, que
ltranger " ne peut tre loign destination dun pays sil tablit que sa vie ou sa libert y
sont menaces, ou quil est expos des traitements contraires lart.3 de la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lhomme ".
Le Tribunal des Conflits a considr que la dcision choisissant le pays daccueil est
distincte de celle relative lloignement lui-mme, et peut elle aussi faire lobjet dun
recours devant les juridictions administratives (TC 2 mai 1988 Kaar, Rec.p.486 : sur le choix
de la Turquie comme pays dexpulsion dun Turc).
Le choix opr par l'administration pouvant affecter gravement la libert personnelle
de l'intress, il peut faire l'objet d'un rfr-libert de l'art. L 521-2 du CJA, du moins
lorsque la dcision est entache d'une illgalit manifeste.
Sous rserve de respecter l'art. L 513-2, l'administration dispose dun pouvoir
discrtionnaire dans le choix du pays daccueil, le juge ne censurant sa dcision quen cas
derreur manifeste (v .p. ex. CE 19 juin 1996 Prfet des Yvelines, RFDA 1996 p.847 : erreur
manifeste reconduire un Sngalais au Sngal alors quil souhaitait gagner lItalie, pays qui
lui avait dlivr les titres de sjour adquats). Toutefois, en ralit, lorsque le pays dorigine
de ltranger ne peut ou ne veut le recueillir, il est souvent difficile dobtenir quil soit
accept par un autre. Lintress reste donc en France, dans lattente dune hypothtique
rgularisation de sa situation.
3 - La rtention des trangers
94

Elle consiste les priver de leur libert daller et de venir, en les retenant
temporairement dans des lieux placs sous le contrle de la force publique. Elle est pratique
dans deux types de cas diffrents : dune part lorsque ltranger se prsente un poste
frontire et nest pas autoris entrer sur le territoire national, sans quil soit possible de le
refouler immdiatement (A), dautre part lorsque ltranger, dj sur le territoire, doit en tre
loign (B).
A - Le cas des trangers tentant daccder au territoire
En marge de la rglementation, longtemps muette sur cette question, on avait cr dans
les zones portuaires et aroportuaires, des secteurs de transit extraterritoriaux, placs sous le
contrle de la police de lair et des frontires (p.ex. le 1er tage de lHtel Arcade de Roissy,
ou un hangar du Port de Marseille). Y taient conservs les trangers sans titre dentre sur le
territoire, dans lattente de leur rapatriement, ou encore dune dcision sur le caractre
recevable (dlivrance dun titre de sjour provisoire) ou manifestement mal fond
(refoulement) de leur demande dasile.
Cette pratique ne reposant sur aucune base lgale avait t censure comme voie de
fait par le juge judiciaire, et condamne par la Cour EDH pour violation de lart.5-1 de la
Convention ( CEDH 25 juin 1996 Amuur c/France, RFDA 1997 p.276).
Afin de lui donner un fondement incontestable, la loi du 6 juill.1992 a organis les
zones dattente des ports et aroports, tendues en 1994, aux gares ferroviaires
internationales.
Selon cette rglementation, insre dans les art. L 221-1 L 224-4 du Code,
ladministration peut maintenir un tranger en rtention en zone dattente pendant quatre
jours. Au-del commence une phase judiciaire, avec autorisation obligatoire donne par
ordonnance du juge des liberts et de la dtention, en sance publique aprs audition de
lintress (appel possible devant le Premier Prsident de la Cour dappel, qui statue dans les
48h). L'audience peut tre dissocie entre les locaux de justice et le lieu de rtention grce
l'emploi de moyens audiovisuels.
Le juge ne se prononce que sur la demande de prolongation, qu'il peut librement
refuser (Cass. 2me Civ. 21 fv. 2002, Min. de l'Intrieur c/ Gassama, JCP 2002.IV. p. 687). Il
ne peut apprcier la dcision de rtention, qui relve des prrogatives de puissance
publique (Civ.2me 9 fv.1994 Bayemy, D.1994 IR p.58). Lautorisation judiciaire permet une
nouvelle rtention, qui, par le jeu de prolongations successives, peut lgalement atteindre 30
jours.
A l'expiration de l'autorisation de maintien en zone d'attente, ltranger doit tre
autoris entrer sur le territoire sous couvert dun visa de rgularisation destin, en principe,
lui permettre deffectuer les dmarches dentre dans un autre Etat.
B - Le cas des trangers dj sur le territoire, mais contraints de le quitter
L'loignement du territoire peut avoir pour fondement l'excution d'une obligation de
quitter le territoire, une reconduite la frontire, ou une expulsion. Deux types de situations
diffrentes sont alors envisageables.
a) Lintress dispose des documents et pices didentit lui permettant dtre accept
dans un autre Etat, notamment le sien
Il fait alors lobjet dune rtention administrative, dans des locaux non pnitentiaires,
par dcision crite motive de l'autorit administrative (en principe le Prfet) "pour le temps
strictement ncessaire son dpart"(art. L 554-1). Il doit dans les meilleurs dlais tre
inform de ses droits (demander interprte, mdecin, avocat, et, s'il ne l'a dj fait, dposer
dans les cinq jours une demande d'asile), et mis en mesure de les exercer effectivement (Cass.
1re civ. 31 janvier 2006, D. 2006, IR p. 468). Aprs 48 h, le juge des liberts et de la
dtention, statuant par ordonnance, doit intervenir, saisi par le prfet.
95

Une alternative trois branches soffre alors lui. Ou bien il accorde une prolongation
de la rtention pour 15 jours, avec possibilit, expiration de ce dlai, dune nouvelle
prolongation de 5 ou 15 jours selon le cas.
Ou bien il assigne lintress rsidence, aprs remise de son passeport, lorsquil
" dispose de garanties de reprsentation effectives ". Cette solution, de droit commun jadis,
est aujourdhui mise en uvre " titre exceptionnel " (art. L 552-4 du Code).
Ou bien il estime que la rtention a t dcide irrgulirement, et ordonne la remise
en libert de l'intress.
Lappel des ordonnances est possible devant le Premier Prsident de la Cour dAppel,
qui statue dans les 48h.
b) Lintress ne dispose pas des documents lui permettant dtre accept dans un
autre Etat (notamment parce quil les a dtruits ou parce quil ne souhaite pas les prsenter,
afin dempcher la dtermination de son pays dorigine).
Jusqu' la loi du 11 mai 1998, il pouvait faire lobjet dune rtention judiciaire dans
des locaux non pnitentiaires. Cette solution avait t prvue en 1993, comme alternative la
sanction pnale (actuellement 1 an de prison et 3 750 d'amende) pour dfaut de prsentation
des documents de voyage, afin dexercer une pression psychologique sur ltranger en
lincitant accepter son dpart plutt que dtre emprisonn pour une dure assez longue.
Dsormais, le Code prvoit une simple assignation rsidence avec obligation de se
prsenter quotidiennement aux services de police et de gendarmerie "en vue de l'excution de
la mesure d'loignement", il est vrai assez hypothtique (art. L552-5)
* * * *
Les conditions dans lesquelles fonctionnaient les lieux de rtention, et notamment,
Paris, le " dpt des trangers ", situ dans les locaux du Palais de Justice, sont demeures
longtemps assez mystrieuses, et, cest seulement depuis quelques annes qu la suite de la
mdiatisation de quelques affaires dplorables, la justice a eu en connatre.
Le Tribunal des Conflits a jug quen labsence de voie de fait, les litiges relatifs aux
conditions matrielles dexcution de la rtention relvent exclusivement des juridictions
administratives (TC 25 avril 1994 Dulangi, D.1994 p.219 concl. Abraham), mais que le juge
judiciaire est comptent pour connatre d'une demande de constat prsente par un tranger
tendant tablir les conditions de sa rtention, puisque cet acte peut tre produit l'occasion
de l'examen d'une demande de prolongation (TC 29 dcembre 2004, Prfet des Deux-Svres,
AJDA 2005 p. 1011, note Domingo).
La loi du 26 novembre 2003 a institu une Commission nationale de contrle des
centres et locaux de rtention et des zones d'attente, et, afin de remdier l'insuffisance
criante des installations existantes, a, sur le modle des lois dj adoptes en matire de
locaux pnitentiaires et de police, prvu la possibilit de recourir des dlgations pour "la
conception, la construction, l'amnagement, l'entretien, l'htellerie et la maintenance de
centres de rtention ou de zones d'attente". Malgr ces mesures, les conditions de rtention
des trangers ont t dnonces, entre autres observations, par M. Alvaro Gil-Robls,
Commissaire aux Droits de l'homme du Conseil de l'Europe, dans un Rapport sur le respect
effectif des droits de l'homme en France publi le 15 fvrier 2006.
Exclues du contentieux des modalits de rtention, les juridictions judiciaires, elles, se
sont malgr tout efforces daccrotre la protection des interns en concevant extensivement
leur pouvoir de contrle loccasion des demandes de prolongation. Ainsi, la Cour de
Cassation a jug que dans ce cadre, lart.66 de la constitution et lart.136 du CPP justifient
lexamen de la rgularit de linterpellation et de la garde vue aboutissant la rtention,
notamment lorsqu'elles ont eu lieu l'occasion de la convocation de l'tranger la prfecture
sous prtexte de rgularisation (Civ. 1re 6 fvrier 2007, D. 2007 p. 917, note Trassoudaine).
96

* * * *
En dfinitive, pour tirer une conclusion sommaire sur le rgime applicable aux
trangers, on peut observer que la rglementation les concernant, et son application pour le
moins tourmente, illustrent bien les limites du droit dans lencadrement de certains
phnomnes, surtout lorsque malgr larsenal juridique impressionnant des restrictions et
rpressions, lopinion publique oscille entre le respect des grands principes abstraits
proclams gnreusement et la dfense dun gosme national frileux.
En toute hypothse, il semble vain de prtendre rglementer, ou plus forte raison
supprimer limmigration sans agir d'abord sur ses causes. Les trangers en provenance des
pays les plus dfavoriss ne cesseront en effet d'affluer dsesprment vers des asiles ou des
eldorados le plus souvent illusoires que lorsque leur propre environnement national leur sera
devenu plus hospitalier.
Chapitre II - Les moyens du dplacement : lexemple de la circulation automobile
Le choix du mode de dplacement est libre. La loi dorientation des transports
intrieurs du 30 dc.1982, qui consacre le " droit au transport " proclame, dans son art.1er
al.2 " le droit qua tout usager de se dplacer et la libert den choisir les moyens ".
Mais une fois son choix fait, le bnficiaire de la libert devra se conformer un
ensemble de prescriptions rgissant lutilisation du mode de dplacement retenu.
Les problmes de rglementation des moyens de dplacement se posent pour la totalit
dentre eux (navigation maritime, fluviale, arienne etc.). Ils sont rgls laide de
dispositions souvent techniques et spcialises, faisant lobjet dune codification spcifique
(Code de la navigation fluviale, de lAviation civile, de la Route...).Ils se posent avec une
particulire acuit dans le domaine de la circulation routire, le seul qui sera succinctement
examin ici.
Limportance attache ces questions tient, videmment laccroissement
spectaculaire du nombre des vhicules mais aussi, une tendance assez profondment ancre
chez les possesseurs dautomobiles considrer celles-ci comme des instruments, mais
galement des espaces de libert.
Cette conception a t consacre par la Cour de Cassation, qui fait du vhicule un lieu
priv (Cass. crim. 12 avril 2005, D. 2005 p. 1885: propos des photos du couple Lady D.-E
Al Fayed prises avant et aprs l'accident qui leur a cot la vie).
Devant le Conseil Constitutionnel, daucuns ont mme soutenu plusieurs reprises
que lautomobile serait le prolongement du domicile, ce qui impliquerait que les agents de
police ne peuvent la fouiller sans respecter des procdures trs strictes. Le Conseil faisant
partiellement droit cette argumentation, avait d'abord estim que la fouille des vhicules en
dehors de toute infraction " porte atteinte aux principes essentiels sur lesquels repose la
protection de la libert individuelle " (dcis.12 janv.1977, D.1978 p.173 note Laut et
Hamon). Toutefois, sensible l'idologie scuritaire, il a finalement admis que les
dispositions de la loi du 18 mars 2003 pour la scurit intrieure autorisant les visites
prventives des vhicules concilient valablement la prvention des atteintes l'ordre public et
l'exercice des liberts constitutionnellement garanties (dcis. du 13 mars 2003, JO 19 mars
2003, p. 4789).
Dans le domaine de la conduite automobile, le souci, au demeurant lgitime, de
privilgier la scurit, tend faire de la rglementation un laboratoire de dispositions
restreignant des degrs divers les liberts et remettant en question les rgles classiques
de la procdure pnale. Ainsi par exemple, des lois successives ont-elles introduit dans le
Code de la route des dispositions permettant le dpistage systmatique de la consommation de
stupfiants pour les conducteurs (article L 235-2), tablissant une prsomption de
responsabilit pesant sur le propritaire du vhicule impliqu dans certaines infractions
97

(article L 121-2 et 3), et validant le traitement automatis de procs-verbaux signature


manuelle numrise (article L 130-9).
Toutes les rglementations adoptes dans le domaine de la circulation routire se
rattachent la police. Elles sont en gnral assez restrictives : les contraintes de lordre public
justifient des sujtions importantes en matire de dplacement autonome. Le Conseil dEtat,
dans un arrt de principe, a reconnu ladministration comptence pour " prendre les mesures
ncessaires pour concilier, tout moment et en tous lieux, les droits des usagers de la voie
publique avec les exigences de la circulation automobile "(CE (Ass) 23 mars 1973 Assoc. les
droits du piton, RDP 1974 p.234 concl. Bernard).
On voquera brivement les conditions exiges des conducteurs (Sect. I), des
vhicules (Sect. II), et les principes rgissant la circulation (Sect. III), et le stationnement
(Sect. IV).
SECTION I - LE CONDUCTEUR
Il se voit imposer par le Code de la Route un certain nombre dobligations, positives
ou ngatives.
1 - Le permis de conduire
Mis part certains engins considrs comme ne crant pas de risques trop graves pour
la scurit (bicyclettes, cyclomoteurs, voiturettes), les matriels roulants ne peuvent tre
conduits sur les voies publiques, que par des personnes disposant dune autorisation
administrative pralable : le permis de conduire. Cette exigence a t pose pour la premire
fois par un dcret du 10 mars 1899, qui a t lorigine du fameux arrt du Conseil dEtat de
1919, Labonne (GAJA).
Le permis est dlivr aprs examen daptitude. Il peut tre annul ou suspendu par
les tribunaux rpressifs, comme peine complmentaire une sanction contraventionnelle ou
dlictuelle (art. L 224-12 et 13 Code de la Route), et retir titre conservatoire par les
officiers et agents de police judiciaire dans certains cas d'infractions graves (art. L 224-1
Code de la route).
Il peut galement tre suspendu provisoirement par le prfet, pour protger lordre
public dans lattente dune dcision judiciaire (art. L 224-7 et 8 du CR).
* * *
Depuis quelques annes, linstar dautres pays, la France, malgr une vive opposition
initiale de nombreux usagers de la route, a alourdi sa rglementation du permis de conduire en
assortissant celui-ci dun certain nombre de points (6 durant deux ou trois annes de probation
selon le cas, puis 12), rduit de plein droit lorsque son titulaire commet certaines infractions.
En cas dpuisement du capital de points, le permis perd sa validit.
Cette formule, dite du permis points, est rgie par les articles L 223-1 8 du Code
de la Route. Elle fait intervenir le Ministre de lIntrieur, charg du retrait des points aprs
paiement volontaire dune amende forfaitaire, recouvrement forc d'une amende majore, ou
condamnation pnale.
Saisie de divers recours contre ce dispositif, la CEDH l'a jug compatible avec la
Convention (CEDH 23 sept. 1998 Malige c/ France). Si le retrait de point dcid par le
ministre ne peut tre contest devant les tribunaux rpressifs, puisquil ne prsente pas, pour
la Cour de Cassation, le caractre dune sanction pnale accessoire une condamnation
(Crim. 6 juill.1993, X, D.1994 p.33 note Couvret et Mass), il peut l'tre devant les
juridictions administratives. Le Conseil d'Etat considre dsormais que son caractre de
punition le rattache une "accusation en matire pnale" relevant de larticle 6-1 de la
Convention (CE 27 sept. 1999 Rouxel, JCP 2000 IV p. 52).
La mise en uvre de cette sanction a engendr un abondant contentieux obligeant les
juridictions suprmes des deux ordres prciser dans de nombreux avis le cadre flou prvu
98

par les textes. Il en rsulte parfois des solutions contradictoires. Ainsi, alors que le Conseil
dEtat a considr l'information pralable de l'intress comme une formalit substantielle
dont le dfaut entache le retrait d'illgalit, (CE (Avis) 20 juill. 2000 Boulay, Rec. p. 345), la
Cour de cassation a jug du contraire (Cass. Crim. 27 juin 2007, D. 2007 p. 2163). En toute
hypothse, l'obligation d'information n'impose pas l'indication du nombre exact de points
susceptibles d'tre retirs, et il y est satisfait par la mention oui figurant dans une case
retrait de points du document remis au contrevenant lors de la constatation dune
infraction (CE (Avis) 31 janvier 2007, M. Verdier, AJDA 2007 p. 739, concl. Chauvaux).
Le retrait de points n'est possible que si les infractions au Code de la route ont t
commises au volant d'un vhicule dont la conduite est subordonne permis (TA
Strasbourg 27 avril 2001, Bousnane, AJDA 2001 p. 152 concl. Collier : infractions commises
scooter).
2 - Obligations diverses
Elles peuvent tre ngatives, en interdisant par exemple la conduite sous l'influence de
l'alcool (alcoolmie suprieure 0.40 g/l d'air expir: art. L 234-1 code de la route), des
stupfiants (nouvel art. L 235-2 CR) ou positives (se tenir constamment en tat et en position
d'excuter commodment et sans dlai toutes les manoeuvres adquates (art. R 412-6 CR),
port de la ceinture de scurit, obligation juge non contraire la libert individuelle : CE 22
janv.1982 Assoc. Auto Dfense, D.1982 p.494 note Pacteau), etc.
SECTION II - LE VEHICULE
On se bornera rappeler succinctement que sa circulation est subordonne au respect
de nombreuses prescriptions. Certaines, telles le certificat dimmatriculation dit "carte grise,
ou l'obligation d'assurance, sont dordre juridique. D'autres sont d'ordre technique. Elles
peuvent concerner l'quipement du vhicule, dont certains lments sont obligatoires et
d'autres interdits (p.ex. les dtecteurs de radars ou les "dbrideurs" de moteurs de
cyclomoteurs, en application de l'art. 18 de la loi du 12 juin 2003 renforant la lutte contre la
violence routire). Elles peuvent aussi porter sur son tat gnral dentretien (obligation de
contrle technique, rduction du niveau des substances polluantes produites, etc.).
Les proccupations scuritaires ont cependant leurs limites: le Ministre des transports
a ainsi pu lgalement refuser d'interdire de manire gnrale la mise en circulation de tous les
vhicules dont la vitesse limite par construction dpasse 130 km/h, la question relevant du
droit communautaire (CE 10 juillet 2006, Association pour l'interdiction des vhicules
inutilement rapides, AJDA 2006 p. 2061, concl. Prada-Bordenave).
SECTION III - LA CIRCULATION
Elle est rgie par des rgles multiples, qui concernent aussi bien la manire de mener
le vhicule (p.ex. circulation droite) que les relations avec son environnement (priorit,
vitesse, etc.), ou la dtermination des lieux o il peut voluer.
Cette dernire question est en troite relation avec le rgime applicable au domaine
public, et fait gnralement l'objet d'explications toffes dans le cadre du cours de droit
administratif des biens. C'est pourquoi on se bornera ici rappeler brivement qu'elle a
soulev des discussions juridiques, notamment partir des annes 1960-1970, lorsque le
dveloppement spectaculaire de la circulation automobile, demeure jusque l assez libre, a
contraint les autorits poser des restrictions croissantes.
Il a trs vite t admis que la libert daller et de venir nimplique pas ncessairement
la libert de circuler en vhicule. Ainsi, cette modalit de dplacement a pu faire lobjet de
limitations allant parfois mme jusqu des interdictions, justifies aussi bien par la police
99

gnrale que par la gestion et la conservation du domaine public dont est charge
l'administration.
Longtemps, les restrictions ont t seulement le rsultat dinitiatives administratives
locales, gnralement confirmes par la jurisprudence. Puis le lgislateur a fini par intervenir :
la loi du 18 juin 1966, dsormais intgre dans le Code gnral des Collectivits territoriales,
a donn aux maires et prfets de police de larges pouvoirs en matire de circulation et de
stationnement.
Les rglementations peuvent notamment imposer des contraintes importantes aux
professionnels de la circulation routire (interdiction certains jours ou heures, en certains
lieux : v. p. ex. CE 22 fv.1961 Lagoutte et Robin, Rec.p.135 : vhicules de plus de 300 kg de
charge en zone bleue Paris, de 13h 19h ; CE 1er fv.1978 Coing, AJDA 1978 p.397 :
transport des matires dangereuses Menton...).
En dfinitive, pour faire face aux problmes poss par la circulation, ladministration
dispose, en fonction des circonstances, dun large ventail de mesures, gnralement
apprcies avec comprhension par le juge administratif : couloirs rservs, interdictions
partielles, voire totales (v. sur les " voies pitonnes " CE (S) 8 dc.1972 Ville de Dieppe,
AJDA 1973 p.53).
SECTION IV - LE STATIONNEMENT
Contrairement larrt, qui permet laccs aux immeubles riverains des voies
publiques, et, de ce fait, se rattache aux " aisances de voirie ", le stationnement a toujours t
considr comme une modalit subsidiaire, anormale, dutilisation des voies publiques,
pouvant sanalyser comme leur occupation privative, mme temporaire.
Do sa soumission un rgime restrictif : il nexiste pas vritablement une libert du
stationnement. Ainsi, il peut tre limit dans le temps lorsquil a lieu sur la voie publique
(art. L 417-1 Code de la Route : maximum de 7 jours conscutifs), et mme tre interdit,
totalement (CE 14 mars 1973 Almela, Rec.p.213 : rue de la Rsistance Saint Etienne), ou
partiellement, par exemple certains professionnels, qui doivent disposer de garages (v. CE
(S) 9 nov.1990 Ville dAngers, Rec.p.320 : cas des loueurs de vhicules). Il peut aussi tre
rserv certaines catgories dusagers (p.ex. les handicaps, les vhicules de transport de
fonds), et soumis redevance, avec des tarifs diffrencis (p.ex. au profit des riverains :
Cass. Crim. 8 fv. 1999 JCP 1999 Act. p.454).
Les contraintes de lorganisation du trafic peuvent, l'inverse, justifier quil soit
autoris sur les trottoirs, normalement rservs la circulation des pitons (CE (Ass) 23
mars 1973 Assoc. Les droits du piton, prcit).
En cas de stationnement irrgulier, le vhicule peut tre mis en fourrire. Lopration
se rattache la police judiciaire, et ne relve donc pas du contentieux administratif (CE (S)
12 avril 1995 Mme Knudsen, JCP 1995.II.22520 note Debouy).
S/Titre II - La sret
Au sens troit, qui sera ici retenu, le terme sret signifie le droit de ne pas tre
arbitrairement retenu.
Ce droit, consacr pour la premire fois par l'acte d'Habeas Corpus de 1679 en
Grande Bretagne, est qualifi de naturel et imprescriptible par la Dclaration de 1789 (art.2),
pour laquelle il implique (art. 7) que "Nul homme ne peut tre accus, arrt ni dtenu que
dans les cas dtermins par la Loi, et selon les formes qu'elle a prescrites".
Aujourdhui, il est galement garanti par lart.66 de la constitution de 1958, selon
lequel " nul ne peut tre arbitrairement dtenu ", et par lart.5-1 de la Convention europenne,
100

qui stipule : " toute personne a droit la libert et la sret. Nul ne peut tre priv de libert,
sauf dans les cas suivants et selon les voies lgales " (suivent 6 cas de drogations).
Reconnu de manire globale et abstraite, le droit la sret est mis en uvre dans des
conditions diffrentes selon quil concerne la gnralit des citoyens soumis un rgime de
droit commun (chapitre I), ou certains dentre eux, considrs comme prsentant des
caractres spcifiques justifiant un rgime dexception (chapitre II).
Chapitre I - Le rgime de droit commun
Il est organis partir dun principe connu : le droit la sret relve
essentiellement de la protection du juge judiciaire.
Cette vocation privilgie est consacre notamment par lart.66 de la constitution
(" lautorit judiciaire, gardienne de la libert individuelle, assure le respect de ce principe,
dans les conditions prvues par la loi ").
Il en rsulte que ltude de la sret est pour lessentiel incluse dans les programmes
de disciplines telles le droit pnal, et, surtout, la procdure pnale. Cest pourquoi on
nabordera ici, dune manire assez succincte, que les thmes les plus courants se rattachant
la sret : la rglementation des atteintes la sret (Sect. I) ; la sanction des atteintes (Sect.
II)
SECTION I - LA REGLEMENTATION DES ATTEINTES A LA SURETE
Comme toutes les liberts, la sret doit tre concilie avec les ncessits de lintrt
collectif. Cette mission est confie la loi. Il existe donc un certain nombre de procdures,
outre celles privatives de libert titre de sanction pnale, qui permettent de retenir, voire de
dtenir, un ou des individus au cas o lon estime que la ncessit publique le justifie. Ainsi
par exemple, la contrainte par corps, qui jadis permettait demprisonner tous les dbiteurs
dfaillants, subsiste encore aujourdhui, mais limite au paiement des amendes pnales, sous
lappellation de contrainte judiciaire (art. 749 Code de procdure pnale). Ces procdures
font intervenir gnralement des autorits judiciaires, mais parfois aussi ladministration.
Nous n'voquerons que les quatre principales d'entre elles.
1 - Les contrles didentit
Il sagit doprations consistant demander une personne de justifier de son identit
en fournissant un document adquat, ou, dfaut, par tous moyens.
Traditionnellement, le cadre lgal de tels contrles tait celui dune opration de
police judiciaire, ou bien pour identifier lauteur dune infraction pris en flagrant dlit, ou
bien, sur rquisition du procureur de la Rpublique dans le cadre dune mission prcise de
recherche de lauteur dune infraction.
Mais progressivement, depuis une quarantaine dannes, un glissement sest produit,
vers une multiplication des contrles hors du cadre de ces procdures, titre purement
prventif, avec pour objectif de crer un climat dinscurit pour les dlinquants potentiels.
Cette pratique, dite du contrle administratif d'identit a t officialise par la loi du
2 fv.1981, dite " scurit et libert " qui les autorisait, hors du cadre judiciaire, en vue de
" prvenir une atteinte lordre public, notamment une atteinte la scurit des personnes et
des biens ".
La latitude daction donne la police par ce texte tait cependant limite par la
jurisprudence de la Cour de Cassation qui, loccasion des pourvois contre les sanctions
pnales raison dinfractions dcouvertes lors des contrles administratifs didentit, exigeait
que le risque d'atteinte l'ordre public allgu comme justificatif de l'opration "soit
101

directement rattachable au comportement de la personne dont l'identit est contrle" (Crim


10 nov.1992 Procureur gn. de Paris c/Bassilika, D.1993 p.36 note Mayer)
Cette condition, essentiellement pose dans le cadre du contentieux des
infractions la rglementation sur le sjour des trangers, permettait de censurer les
" contrles au facis ", couramment pratiqus par la police. Ainsi, avait t jug illgal le
contrle dun Africain la station de mtro Stalingrad Paris, 10 h du matin, fond sur la
frquence des agressions et des vols dans le mtro (Crim. 4 oct.1984, Kand, D.1985 p.54
concl. Dontenville, note Roujou de Boube), ou encore celui dun autre Africain aux abords
de la gare de Villepinte, au motif que le lieu tait "propice aux vols la roulotte "(Crim. 10
nov. 1992 prcit).
Afin de remettre en cause ces solutions, juges trop favorables aux trangers en
situation irrgulire, une nouvelle loi, du 10 aot 1993, relative aux contrles et vrifications
didentit, a prvu que dsormais, les contrles administratifs peuvent avoir lieu sur toute
personne, " quel que soit son comportement " (art.78-2 al.3 Code de procdure pnale). En
outre, dans une zone de 20 Km partir des frontires avec les Etats de lespace Schengen, ils
sont possibles par les policiers et douaniers pour vrifier le respect des conditions relatives
aux titres de sjour (art. 78-2 al. 4).
Cette modification n'a cependant pas entran un changement substantiel de la
jurisprudence judiciaire. En effet, le Conseil Constitutionnel, saisi de la nouvelle loi, a assorti
le changement opr dune importante rserve dinterprtation. Estimant que " la pratique
de contrles didentit gnraliss et discrtionnaires serait incompatible avec le respect de
la libert individuelle ", il a dcid que malgr la formule " quel que soit son comportement ",
" il demeure que lautorit concerne doit justifier, dans tous les cas, des circonstances
particulires tablissant le risque datteinte lordre public qui a motiv le contrle "
(dcision du 5 aot 1993, AJDA 1993 p.815, note Wachsman).
Ainsi, si la Cour de cassation admet bien que dsormais il n'est pas ncessaire que les
justifications de l'interpellation lors d'un contrle fond sur l'article 78-2 al. 3 fassent tat du
lien entre le comportement d'un individu et des infractions prcdemment commises dans les
mmes lieux (Cass. 2me Civ. 26 avril 2001, D. 2001, IR p. 1670), elle exige toujours que le
nombre et la gravit de celles-ci et les circonstances dans lesquelles a eu lieu l'opration
caractrisent "au regard de la scurit des personnes et des biens, un risque suffisant pour
justifier ce contrle administratif d'identit", particulirement quand elle porte sur un tranger
(Cass. Civ. 2me, 29 juin 2000, n 99-50010, indit : illgalit du contrle d'un Tunisien
consommant dans un caf, justifi par des agressions et actes de vandalisme dans le quartier,
dont les auteurs trouveraient souvent refuge dans les dbits de boisson avoisinants).
Sous peine dencourir l'annulation de la procdure, la police, lorsqu'elle dcouvre que
la personne contrle est un tranger en situation irrgulire doit donc fournir des
justifications susceptibles de persuader le juge que le contrle na pas eu lieu au vu de la
seule qualit prsume dtranger. En effet, faisant montre d'une certaine rigueur l'gard
des explications fournies par l'administration, les juridictions civiles, saisies de demandes de
prolongation au-del de 48 heures des mesures de rtention, n'hsitent pas ordonner la mise
en libert de l'intress au motif qu'il a t contrl pour des raisons illgales.
En ce qui concerne le contrle d'identit de l'art. 78-2 al 4 (dans les lieux ouverts au
trafic international, p. ex. dans une gare ferroviaire) il n'est pas soumis par la loi un risque
d'atteinte l'ordre public, et les policiers qui le pratiquent n'ont pas l'obligation de se rfrer
cette condition non prvue (Cass. 2me Civ. 23 mai 2001, D. 2001 IR p. 1925).
En toute hypothse, il est fortement conseill toute personne victime dun contrle
quelle estimerait irrgulier de sen tenir une contestation juridique ultrieure : la Cour de
Cassation refuse dadmettre la rbellion lgitime et valide la procdure engage pour
rsistance avec violence et outrages agents de la force publique, sur laquelle " lillgalit de
102

lacte accompli par lagent dans lexercice de ses fonctions est sans incidence " (Crim.7
fv.1995, Bull. Crim. p. 122 cassation de CA Paris 21 fv.1994; v. g. Crim. 11 mai 2005).
2 - La vrification didentit (art. 78-3 CPP)
Elle a lieu lorsque le contrle na pas permis dtablir lidentit de lintress, soit par
suite de son refus, soit faute de pices probantes. La restriction temporaire la libert daller
et de venir devient alors une vritable rtention, sur place (dans un vhicule de la police), ou
dans un local (poste de police, commissariat). Elle ne peut durer plus de 4 heures, depuis la loi
du 10 juin 1983, et lintress doit tre prsent sans dlai un officier de police judiciaire.
Si la vrification aboutit la conclusion que lintress est susceptible de faire lobjet
de poursuites, pourra commencer une nouvelle phase : la garde vue.
3 - La garde vue
Cest une opration de police judiciaire (TC 22 mars 2004, AJDA 2004 p. 1494)
consistant garder dans les locaux de police, une personne souponne d'avoir commis un
crime ou un dlit puni d'emprisonnement, en vue de linterroger, dobtenir ses aveux, ou au
moins des renseignements utiles. Elle est dcide par un officier de police judiciaire, et
rgie par le Code de procdure pnale (art.63 65 et 77, rforms plusieurs reprises). On
voquera brivement quatre aspects de cette procdure.
*Personnes concernes
Elle ne peut en principe sappliquer qu'aux majeurs et mineurs de plus de 13 ans. La
loi du 9 septembre 2002 a cependant prvu " titre exceptionnel", que le mineur de dix
treize ans contre lequel il existe des indices graves ou concordants laissant prsumer qu'il a
commis ou tent de commettre un crime ou un dlit puni d'au moins cinq ans
d'emprisonnement peut tre gard vue avec l'accord d'un magistrat pour un maximum de
douze heures renouvelable.
*Motifs
Ils sont prsents en termes trs gnraux dans lart. 63 du CPP, qui se rfre
simplement aux " ncessits de lenqute ". Encore faut-il, du moins, que l'intress soit au
moins souponn d'avoir commis une infraction. Les tmoins peuvent tre convoqus par un
officier de police judiciaire et sont tenus de comparatre, mais ne peuvent tre gards vue et
ne doivent tre retenus que "le temps strictement ncessaire leur audition ".
*Dure
Cest une rtention policire pralable toute dcision juridictionnelle. Elle risque
donc dtre arbitraire, et de porter atteinte la garantie prvue par lart.5-3 de la Convention
europenne, qui stipule que la personne retenue " doit aussitt tre traduite devant un juge ".
Cest pourquoi sa dure ne peut tre que limite. Elle est en principe fixe 24h,
renouvelables une fois avec autorisation crite du procureur de la Rpublique ou du juge
dinstruction. Toutefois, depuis la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux
volutions de la criminalit, pour certaines infractions commises en bandes organises et
considres comme particulirement graves (leur liste figure l'art. 706-73 du Code de
procdure pnale: p. ex. trafic de stupfiants, terrorisme, fausse monnaie, proxntisme), deux
prolongations supplmentaires de 24h chacune sont possibles, mme pour les mineurs de 16
ans.
*Garanties
Lintress doit, ds son placement en garde vue (art. L 63-1 et s. CPP), tre inform
par lOPJ de la dure lgale de la garde vue, et de ses droits : prvenir ses proches par
tlphone, demander lassistance dun mdecin, dun interprte, et, surtout, dun avocat, pour
un entretien dune dure maximum de 30 minutes. Cette intervention est possible ds le dbut
de la garde vue ou de son ventuelle prolongation. Elle na t admise quavec beaucoup de
103

rserves, daucuns craignant qu'elle ne favorise une communication avec lextrieur nuisible
lenqute (concertation avec les tmoins, destruction de preuves, etc.).
Pour les infractions mentionnes l'art. 706-73 CPP, considres comme relevant de la
criminalit organise et susceptibles dimpliquer des rseaux de complices, le droit l'avocat
s'exerce seulement aprs la 48me heure, dlai port 72 heures pour les actes de terrorisme et
le trafic de stupfiants.
Dautres garanties ont t prvues, notamment linformation " ds le dbut de la garde
vue " du procureur de la rpublique. Un procs-verbal d'audition doit tre tenu, et
mentionner en particulier les motifs de la garde vue, l'heure de son dbut et de sa fin, la
dure des interrogatoires, les heures des repos, des repas, les demandes de l'intress et les
suites donnes, etc. (art. 64 CPP). Depuis le 1 er juin 2008, les interrogatoires des personnes
gardes vue pour crime doivent faire l'objet d'un enregistrement audiovisuel art. 64-1).
Conformment lart. 3 de la Convention EDH, sont videmment interdits les traitements
dgradants et inhumains ou plus forte raison les tortures, (v. pour une condamnation de la
France sur ce chef, raison de graves svices commis par des policiers sur un suspect de
trafic de stupfiants plac en garde vue : CEDH 28 juillet 1999, Selmouni c/ France, JCP
1999 II 10 193 note Sudre).
L'illgalit du droulement de la garde vue influe directement sur la validit de
la suite de la procdure pnale, et affecte galement indirectement d'autres situations,
notamment celle des trangers en voie d'expulsion ou de reconduite la frontire: la
Cour de cassation considre par exemple que faute de notification en temps utile de ses droits
lorsqu'il a t gard vue, l'tranger faisant ensuite l'objet d'un arrt d'expulsion ne peut tre
lgalement maintenu en rtention administrative, et qu'il y a lieu d'ordonner sa sortie
immdiate lorsqu'une demande de prolongation est adresse au juge judiciaire (Cass. 2 me Civ.
30 nov. 2000, Prfet de police de Paris c/ Lian, JCP 2000.IV. p. 219).
4 - La dtention provisoire
Cest une mesure prise dans le cadre de linstruction dune affaire pnale, ordonnant
lincarcration dune personne dans lattente dun jugement dfinitif sur sa culpabilit.
Lart.137 du Code de Procdure pnale qui la prvoit en fait, en principe, une procdure
exceptionnelle, la personne mise en examen (terme remplaant celui dinculp depuis 1993)
devant normalement rester libre, puisquelle est prsume innocente.
Toutefois, malgr lexistence dune alternative, le placement sous contrle judiciaire,
la pratique de la justice franaise a longtemps invers la porte de lart. 137, en faisant
de lexception la rgle.
Ainsi, selon le Ministre de la justice, malgr quelques progrs ces dernires annes,
au 1er avril 2007, sur les 60 771 personnes incarcres dans les prisons franaises, 19383,
soit 31,9 % ntaient que prvenues, la France se situant encore derrire la plupart de ses
partenaires de lUnion europenne en matire de prservation de la libert individuelle et de la
prsomption dinnocence, droits auxquels la dtention provisoire porte manifestement
atteinte.
Afin de mieux rglementer lusage dun procd aboutissant souvent leffet inverse
de celui escompt (lincarcration pouvant savrer une cole de la dlinquance), de multiples
rformes et contre-rformes se sont succdes depuis la Rvolution, avec une sensible
acclration ces dernires annes, l' essentiel des dbats portant sur trois questions :
a) lautorit comptente pour ordonner la dtention provisoire
La garantie des droits du justiciable imposerait lintervention dun organe neutre, et
indpendant, alors que la solution retenue en France donnait traditionnellement ce pouvoir au
juge dinstruction, directement intress (notamment parce que cette solution lui permet de
conserver sa disposition la personne mise en examen et de faire pression sur elle).
104

Aprs lchec de plusieurs tentatives de rforme, la loi du 15 juin 2000 a confi les
dcisions sur la dtention provisoire un juge spcialis, le juge des liberts et de la
dtention, saisi par ordonnance motive du juge dinstruction, ou, dfaut, par le procureur
de la Rpublique pour les infractions les plus graves (crimes, ou dlits punis d'au moins 10
ans de prison (art. 137-4 CPP).
Les dcisions du juge des liberts et de la dtention sont susceptibles d'appel, et
peuvent mme faire l'objet de rfrs.
Il faut observer que la loi du 5 mars 2007 tendant renforcer lquilibre de la
procdure pnale a prvu qu compter du 3 mars 2010, les prrogatives initialement confies
au juge dinstruction seront exerces par une formation collgiale de trois juges dinstruction.
b) Les cas dans lesquels elle peut tre prononce
La dtention nest possible quen matire dinfraction criminelle, ou pour les dlits les
plus graves, sanctionns d'une peine de prison dau moins trois ans. Les mineurs peuvent y
tre soumis partir de 13 ans pour les infractions les plus graves (nouvel art. 11 de
l'ordonnance du 2 fvrier 1945 relative l'enfance dlinquante).
En outre, elle doit ncessairement tre justifie par lun des motifs alternatifs
numrs lart.144 du Code de Procdure pnale. Au fil des rformes lgislatives, ceux-ci
ont t progressivement formuls de manire restreindre au maximum lusage de ce
procd. Ainsi, par exemple, la loi du 5 mars 2007 a-t-elle prvu que "le trouble exceptionnel
et persistant l'ordre public provoqu par la gravit de l'infraction, les circonstances de sa
commission ou l'importance du prjudice qu'elle a caus" qui entre autres causes peut la
justifier, "ne peut rsulter du seul retentissement mdiatique de laffaire".
c) Sa dure
Elle est en principe limite par les art.145-1 et 2 CPP (1 an pour les crimes, 4 mois
pour les dlits). Toutefois, ces dlais sont renouvelables, et la pratique habituelle tend abuser
des renouvellements successifs, si bien quil nest pas rare que certains prvenus passent
plusieurs annes en dtention prventive, parfois sans quaucun acte dinstruction ne soit
effectu sur le dossier.
Cette drive a t conteste sur le fondement de lart.5-3 de la Convention europenne,
qui donne toute personne arrte ou dtenue " le droit dtre juge dans un dlai
raisonnable, ou libre pendant la procdure ". La Cour EDH est donc assez souvent amene
constater que les justifications avances par les autorits judiciaires franaises sont peu
convaincantes (v. p. ex. CEDH 27 aot 1992, Tomasi c/ France : 5 ans de dtention
provisoire pour un autonomiste Corse, finalement acquitt). Aussi, afin de satisfaire au moins
formellement aux exigences de la Convention, la loi du 30 dcembre 1996 a introduit dans le
Code de procdure pnale un art. 144-1 disposant que: " la dtention provisoire ne peut
excder une dure raisonnable, au regard de la gravit des faits reprochs la personne mise
en examen et de la complexit des investigations ncessaires la manifestation de la
vrit". La loi du 5 mars 2007 prcite y a ajout un alina donnant au futur collge de
l'instruction ou au juge des liberts et de la dtention le pouvoir d'ordonner la mise en libert
immdiate de l'intress si les conditions de fond ou de dlai ne sont plus remplies.
Le Rapport de la commission de suivi de la dtention provisoire pour 2007 rvle
que malgr les rformes intervenues la dure moyenne de la dtention provisoire s'est encore
allonge (passant par exemple pour les dlits de 4, 5 mois en 1990 7, 9 mois en 2005).
Si lors du jugement de laffaire au fond, lintress est condamn lemprisonnement,
la dure de sa dtention provisoire est impute sur la condamnation dfinitive. En revanche, la
relaxe, le non lieu ou l'acquittement ouvrent en principe droit rparation.
La demande dindemnisation doit tre dpose dans les six mois devant le premier
prsident de la Cour d'appel qui statue par dcision motive. L'appel est possible devant une
105

Commission nationale de rparation des dtentions comprenant 3 membres de la Cour de


Cassation (art.149-3 CPP). Longtemps, le caractre exagrment restrictif des rparations
alloues incitait souvent les justiciables saisir la Cour EDH, moins parcimonieuse (ainsi
dans laffaire Tomasi prcite, celle-ci avait ajout 700 000 F aux 300 000 allous par la
Commission). Aussi, afin d'viter de tels recours, l'valuation des divers lments du
prjudice indemnisable s'inspire dsormais de la jurisprudence europenne.
Il faut observer que le dveloppement de la technique alternative du placement sous
surveillance lectronique mobile, avant ou aprs condamnation, valide par le Conseil
dEtat (CE, 12 dcembre 2007, Section franaise de lobservatoire international des prisons,
AJDA 2007 p. 2405) devrait en principe permettre de rduire les cas de dtention.
SECTION II - LA SANCTION DES ATTEINTES A LA SURETE
En vertu des principes dj noncs, elle relve en priorit des juridictions judiciaires.
Mais elle est en rgle gnrale peu efficace.
Elle comprend des mesures rpressives, et des mesures de rparation.
1 - Les mesures rpressives
Elles peuvent tre pnales ou disciplinaires
*Les sanctions pnales
La sanction des atteintes la sret ne semble pas pouvoir tre envisage dans le cadre
de la responsabilit pnale des personnes publiques prvue par l'article 121-2 du Code
pnal. D'une part parce que lEtat en est exclu, alors que ce sont souvent des autorits ou des
agents de cette collectivit qui sont incrimins. D'autre part parce qu'elle ne s'applique aux
collectivits territoriales que pour celles de leurs activits susceptibles de faire l'objet de
conventions de dlgation de service public, alors les missions de police, gnralement
l'origine des atteintes, ne peuvent tre dlgues.
En ce qui concerne la responsabilit des individus, les art. 432-4 6 du Code pnal,
sanctionnent svrement (jusqu 30 ans de rclusion criminelle et 450 000 damende) les
dpositaires de lautorit ordonnant ou accomplissant ou laissant accomplir arbitrairement,
dans lexercice de leurs fonctions, un acte attentatoire la libert individuelle.
Ces dispositions sont surtout invoques lencontre de fonctionnaires du ministre de
lIntrieur impliqus dans des rtentions dtrangers (v. p. ex. Crim. 12 oct.1993 Akimi Zine,
D.1994.II.p.129 note Mayer : responsable du service des trangers dune prfecture inculp de
complicit de squestration pour la rtention dun tranger en application dune circulaire
illgale au motif que " lordre reu dun suprieur hirarchique ne constitue, pour le
fonctionnaire public auteur dun acte attentatoire la libert individuelle, quune excuse
absolutoire qui nenlve pas cet acte son caractre illicite, et ne permet pas son auteur
dchapper une dclaration de culpabilit ").
*Les sanctions disciplinaires
Leur application dpend dautorits souvent directement impliques, comme
suprieurs hirarchiques, dans les atteintes portes la sret. Cest pourquoi elles demeurent
assez thoriques.
En ce qui concerne les magistrats de l'ordre judiciaire, on sait (v. 1re partie) que le
Conseil Constitutionnel, dans sa dcision du 1er mars 2007, a censur les disposition de la loi
organique du 5 mars 2007 prvoyant la possibilit pour les justiciables d'incriminer leur faute
disciplinaire, notamment en cas de "violation grave et dlibre () d'une rgle de procdure
constituant une garantie essentielle des droits des parties". La procdure demeure donc
lance par le Ministre et mise en uvre par le Conseil Suprieur de la Magistrature. Jusqu'
106

prsent les rares cas dans lesquels des sanctions sont prononces ne concernent pas des
comportements attentatoires la sret.
2 - Les mesures de rparation
Elles peuvent frapper les personnes physiques auteurs des atteintes, ou les personnes
publiques au nom desquelles elles ont agi.
A - La mise en cause personnelle
*Elle pouvait dabord prendre une forme particulire, spcifique aux magistrats, celle
de la prise partie de lart. 505 de lancien Code de procdure civile. Il sagissait dune mise
en cause pour faute professionnelle dans le cadre du service public de la justice.
Toutefois, lart. 505 est aujourdhui abrog pour les magistrats professionnels de
lordre judiciaire (en principe seuls susceptibles de prendre des mesures attentatoires la
sret): leur responsabilit est substitue celle de lEtat, et afin de les mettre labri des
pressions des justiciables ils ne peuvent tre mis en cause pour faute personnelle que sur
action rcursoire de celui-ci (art. 11-1 de l'ordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958
portant loi organique relative au statut de la magistrature). La jurisprudence a tendu cette
solution aux officiers de police judiciaire (Cass. Civ. 1re 11 mai 1999 Bourdette c/ Box, D.
1999 IR p. 158).
*Pour les autres agents publics, la victime peut allguer dune faute personnelle. Mais
celle-ci doit tre dtachable du service, et tmoigner dune intention de nuire. C'est le cas, par
exemple des violences policires rvlant "un manquement volontaire et inexcusable des
obligations d'ordre professionnel et dontologique" (Cass. crim. 16 novembre 2004, D. 2005
p. 171). Il n'en reste pas moins que mme des illgalits trs graves constituant des voies de
fait demeurent le plus souvent des fautes de service (TC 1935 Action Franaise).
B - La mise en cause du service
*Si le service est celui de la justice judiciaire, les rgles de sparation impliquent
toujours la comptence judiciaire, prvue par l'art. L 781-1 du Code de l'organisation
judiciaire, pour faute lourde ou dni de justice. Jusqu' ces derniers temps, les cas
d'admission de la responsabilit taient trs rares, la Cour de Cassation dfinissant la faute
lourde de manire trs restrictive en exigeant une erreur grossire. Une volution semble
cependant avoir t amorce dans un arrt d'Assemble plnire du 23 fvrier 2001, Mme
Bolle, veuve Laroche (D. 2001.II. p. 1752 note Debbasch): la faute lourde est dsormais
dfinie comme "toute dficience caractrise par un fait ou une srie de faits traduisant
l'inaptitude du service public de la justice remplir la mission dont il est investi". Il pourrait
en rsulter une extension de la responsabilit du service public de la justice.
*Si le service est administratif (par exemple atteinte la sret rsultant dune activit
de police administrative), la comptence devrait en principe tre encore judiciaire. En effet,
un texte particulier, lart. 136 du Code de Procdure pnale, dispose que dans les cas
datteinte la libert individuelle, notamment linobservation des rgles sur la dtention
prventive, les mandats de comparution, damener ou de dpt, le conflit ne peut jamais
tre lev.
Mais le Conseil dEtat et le Tribunal des Conflits ont donn une interprtation
restrictive de ces dispositions : elles crent bien un bloc de comptence judiciaire pour
laction en rparation, (CE (S) 11 janv. 1978 dame veuve Audin, Rec. p. 8 : indemnisation
de la famille dune personne place sous la garde de lautorit militaire, et mystrieusement
disparue Alger, en 1957), mais les tribunaux judiciaires ne peuvent apprcier la lgalit des
actes administratifs lorigine de latteinte (par exemple un internement administratif ou
une assignation rsidence : si laction en responsabilit met en cause un tel acte, le juge
judiciaire devra surseoir statuer (TC 16 nov. 1964 Clment, Rec. p. 796).
107

En dfinitive, aprs puisement des voies de recours internes, lespoir le plus srieux
dindemnisation semble rsider dans les instances europennes (art. 50 de la Convention).
Chapitre II - Les rgimes spciaux : lexemple de linternement des malades
mentaux
Les rgimes spciaux dinternement peuvent concerner diverses catgories de
personnes : ainsi, le Code de la sant publique prvoit (art. L 3341-1) qu'une personne en tat
d'ivresse dans un lieu public doit tre conduite par mesure de police dans une chambre de
sret jusqu' ce qu'elle y ait recouvr la raison. Gnralement, on considre que les deux plus
importants dentre eux sappliquent aux trangers (question dj aborde prcdemment), et
aux malades mentaux. Cest le rgime applicable cette catgorie qui sera tudi brivement
ici.
Pour lopinion publique, linternement psychiatrique voque parfois larbitraire et le
risque de drive totalitaire. Il est vrai que certains rgimes autoritaires peuvent utiliser le
procd comme un moyen systmatique dlimination, ou au moins de mise lcart, de leurs
dissidents. Dans un systme visant uniformiser et normaliser la pense, les personnes
faisant preuve doriginalit sont hors normes, donc anormales, donc rputes mentalement
malades.
La France na jamais pratiqu ce type dinternement, rationalis, collectivis. Mais le
procd a malgr tout connu d'assez nombreux cas de drives individuelles.
Lessentiel des difficults et de lambigut du rgime applicable en la matire provient
de labsence dune dfinition claire et prcise de la maladie mentale : ni la loi, ni la
jurisprudence ne posent de critres rellement applicables.
Il nen reste pas moins quau del dun certain niveau de diffrence, de tous temps, on
a jug utile de neutraliser les intresss, aussi bien pour les soigner que pour en protger la
socit.
Linternement des alins existait dj sous lAncien Rgime, sur dcision judiciaire
ou administrative (la lettre de cachet). Le procd avait souvent t utilis pour liminer
certains lments gnants dune famille, et, aprs des tentatives de rglementation, la
Rvolution a aboli les lettres de cachet.
Par la suite, se mettront progressivement en place des dispositifs dpartementaux
daccueil des " insenss ", consacrs par la loi du 30 juin 1838, dite loi Esquirol, du nom de
son inspirateur, mdecin-chef de l'hpital de Charenton, qui, pendant plus de 150 ans, rglera
les conditions dinternement des alins.
Cette loi, longtemps considre comme modle, prsentait deux caractres : ctait
dabord une loi de protection et dassistance. La folie y tait en effet traite comme une
maladie : il ne sagissait pas seulement dliminer, mais aussi de soigner. Ainsi, chaque
dpartement devait-il avoir au moins un tablissement spcialement destin soigner les
alins (art. 1er ). Des mesures taient prvues pour protger le malade contre lui-mme et les
tiers, par exemple avec la dsignation dadministrateurs provisoires de son patrimoine.
La loi tait galement une loi de police : elle tablissait un systme mdicoadministratif destin protger la socit contre les dangers prsents par les alins, avec
pour pice matresse le prfet, dtenteur du pouvoir de " placement " autoritaire de lalin.
Lvolution de la mdecine psychiatrique, et de nouveaux textes internationaux sur la
protection des dficients mentaux, devaient finir par rendre ncessaire une rvision de ce
dispositif la longvit exceptionnelle. Do la loi du 27 juin 1990, l'origine du cadre
lgislatif actuel, intgr dans le code de la sant publique (art. L 3211-1 et s.).
Ce texte tmoigne de la volont de prendre en compte les conceptions rcentes de la
maladie mentale. Ainsi, tranchant avec la verdeur et la richesse du langage populaire
dsignant couramment ceux que la loi de 1838 appelait les "alins", il multiplie les
108

prcautions smantiques en usant de nombreuses et prudentes priphrases telles " malade


atteint de troubles mentaux ", " personne hospitalise raison de troubles mentaux ").
Toutefois, le souci dassimilation de la maladie " mentale " la maladie ordinaire
ne va pas jusqu la suppression du rgime exorbitant de linternement : quelle que soit
leur appellation lgale, les troubles psychiatriques nen induisent pas moins parfois des
comportements dviants dont on juge utile de protger la socit et lintress lui-mme. La
loi de 1990 est donc elle aussi une loi de police.
Ainsi, le prfet demeure toujours la pice essentielle du dispositif quelle met en
place.
Nous verrons succinctement trois aspects de la situation faite au malade mental : les
modalits de son internement ventuel, les garanties dont il dispose, et le contentieux des
dcisions le concernant.
SECTION I - LES MODALITS DE LINTERNEMENT DES MALADES
Les personnes atteintes de troubles mentaux peuvent, de leur propre initiative, tre
hospitalises en vue de leur traitement. Elles sont alors soumises au rgime de droit commun
des usagers des services hospitaliers (art. L 3211-2 CSP). L'hospitalisation volontaire
demeure encore de loin le cas le plus frquent (environ 86 % du total de la clientle des
services psychiatriques). Nous nen traiterons pas ici, pour nous en tenir lhospitalisation
force, qui, depuis quelques annes, a sensiblement progress, et peut prendre deux formes
principales.
1 - Lhospitalisation sur demande dun tiers (art. L 3212-1 CSP)
C'est le cas le plus frquent (62 894 sur les 72 519 hospitalisations forces prononces
en 2001).
Elle peut avoir lieu sur initiative de la famille du malade ou de toute personne
susceptible dagir dans son intrt. Dans la loi de 1838, elle tait abusivement appele
" placement volontaire ", et son caractre expditif il suffisait que la demande soit
confirme par un certificat mdical avait provoqu des drives, daucuns lutilisant pour
rgler bon compte certaines questions familiales.
Dsormais, la demande doit tre accompagne de deux certificats mdicaux
circonstancis manant de mdecins nayant aucun lien de parent entre eux ni avec le
malade ou le demandeur.
2 - Lhospitalisation sur demande de ladministration
Elle est dite " hospitalisation doffice ". Dcide en fonction de considrations de
police, lgard des individus dont les troubles mentaux " ncessitent des soins et
compromettent la sret des personnes ou portent atteinte, de faon grave, l'ordre public "
(art. L 3213-1 CSP, rdaction de la loi du 4 mars 2002), elle a lieu par arrt prfectoral
motiv, obligatoirement bas sur un certificat mdical circonstanci.
En cas de danger imminent cr par un individu prsentant des troubles mentaux
manifestes, lhospitalisation peut tre ordonne, titre provisoire, par les maires (ou
Paris les commissaires de police), qui doivent en rfrer dans les 24 heures au prfet. Cette
procdure en principe exceptionnelle est en ralit utilise dans la majorit des cas.
Ces deux rgimes d'hospitalisation sont complts par des rgimes particuliers tel celui
de l'art L3213-7 CSP, applicable lorsqu' l'issue d'une procdure pnale, l'intress bnficie
d'une relaxe, d'un non lieu ou d'un acquittement pour troubles psychiques, si ceux-ci sont de
nature compromettre l'ordre public ou la sret des personnes.

109

Linternement psychiatrique dune personne contre son gr sans mise en uvre dune
des procdures normalement prvues constitue une voie de fait (CE 18 oct. 1989, Mme
Brousse, AJDA 1990 p. 54 concl. Stirn).
SECTION II - LES GARANTIES DE LINTERN
La loi de 1990 les a tendues, aussi bien sur le plan des structures dhospitalisation,
des contrles oprs, ou des droits reconnus lintern.
1 - Les structures
La grande nouveaut de la loi de 1990 rside dans la cration dun organe charg
dune double mission dinformation et de contrle, la Commission dpartementale des
hospitalisations psychiatriques (CODHOPSY), comprenant six personnes : deux
psychiatres, un magistrat, deux reprsentants des associations agres de malades, et un
mdecin gnraliste.
Doivent lui tre notifies toutes les mesures dhospitalisation force, et elle dispose
dune comptence gnrale de vrification : recevoir les rclamations, visiter les
tablissements, contrler les pices des dossiers, saisir le Prfet, le Procureur ou le prsident
du T.G.I. dune demande de sortie.
2 - Les contrles
Ils sont doubles, administratifs et mdicaux.
Sur le plan administratif, cest le directeur de ltablissement qui est charg, sous sa
responsabilit pnale, de vrifier, lentre du malade, le respect des conditions lgales.
Sur le plan mdical, le malade, pendant son sjour, fait lobjet dun suivi rgulier,
concrtis par des certificats tablis selon une priodicit obligatoire : certificats dits " des 24
heures ", aprs lentre, puis " de quinzaine ", aprs deux semaines de sjour, puis
" mensuels ", pour la priode postrieure.
3 - Les droits de lintern
A la diffrence de lhospitalis libre, l'intern contre son gr, contraint la
claustration, subit ncessairement "des restrictions lexercice de ses liberts individuelles",
mais qui " doivent tre limites celles ncessites par son tat de sant et la mise en uvre
de son traitement ".(art. L 3211-3 CSP)
Ainsi, lintress, qui doit tre inform de sa situation juridique et de ses droits ds son
arrive, ou ds que son tat le permet, peut prendre conseil de mdecins ou davocats de son
choix, mettre et recevoir des courriers, pratiquer sa religion et exercer son droit de vote. Il
peut galement prendre contact avec les autorits administratives et judiciaires (CODHOPSY,
prfet, maire, procureur de la Rpublique du TGI), et bnficier de courtes (moins de 12
heures) autorisations de sortie accompagn par des personnels de l'tablissement (art. L 321111-1 CSP).
En revanche, il nest libre ni de recevoir des visites, ni de se dplacer lintrieur de
ltablissement.
4 - La fin de linternement
Si la maladie se prolonge, l'internement dure un mois, renouvelable ensuite pour trois
mois, puis par priodes de six mois, sur demande expresse du prfet, aprs avis motiv d'un
psychiatre.
Si la maladie cesse, le malade sort. La sortie peut cependant ntre que provisoire,
lart. L 3211-11 CSP prvoyant une possibilit dautorisation temporaire de sortie lessai
pour 3 mois au plus, renouvelable. Cette procdure est assez largement pratique car elle
110

permet de laisser libre, mais sous surveillance, un malade non guri, avec possibilit, tout
moment, de lui faire rintgrer ltablissement.
Elle peut aussi tre dfinitive (sauf videmment, nouvelle procdure), dans un certain
nombre de cas : automatiquement lorsque ladministration nglige dtablir les certificats
mdicaux priodiques obligatoires, ou aprs rexamen, dans des conditions variables et assez
complexes, de la situation et de ltat de lintress, sur initiative, selon le cas, du prfet, de la
CODHOPSY, des psychiatres, du tiers lorigine de linternement, ou encore dun juge. Cette
dernire hypothse implique une solution contentieuse.
SECTION III CONSENTEMENT

LE

CONTENTIEUX

DE

LHOSPITALISATION

SANS

Son juge naturel est le juge judiciaire, gardien de la libert individuelle. Ainsi,
mme lorsquelle rsulte de la mise en uvre de la procdure administrative lgale, la mesure
dinternement relve, quant son bien fond, du contrle du Prsident du T.G.I
(art. L 3211-12 CSP). Pour la Cour EDH, l'article 5 4 de la Convention consacre le droit
pour les interns "d'obtenir, dans un bref dlai compter de l'introduction du recours, une
dcision judiciaire concernant la rgularit de leur dtention et mettant fin leur privation
de libert si elle se rvle illgale" : ainsi, un dlai de 24 jours entre le dpt de la demande et
l'autorisation de sortie est excessif (CEDH 27 juin 2002, L.R. c/ France).
Le juge administratif nen conserve pas moins une comptence rsiduelle. En
effet, dfaut du contrle sur le bien fond de la mesure, lui revient celui de la rgularit
formelle de la procdure, notamment de la lgalit externe (la rgularit) des arrts
prfectoraux. Il est vrai que ses exigences sont jusqu' prsent relativement peu
contraignantes pour ladministration : ainsi, si larrt dinternement doit tre motiv, cette
motivation peut rsulter dun renvoi au certificat mdical, si celui-ci est circonstanci (CE 26
nov. 1990 Ministre de lIntrieur, Rec. p. 898) et joint la dcision (CE 9 nov. 2001, X, D.
2001 IR p. 452). En outre, en raison de son objet, la dcision exclut lapplication de la rgle
selon laquelle les actes motivation obligatoire doivent tre prcds des observations de
lintress (CE 3 mars 1995, X, Rec. p.118).
Bien que suscitant rarement un contentieux, l'arrt prfectoral mettant fin une
hospitalisation d'office est quant lui soumis un rgime plus simple. En effet, le tribunal des
Conflits le considre comme une mesure de police administrative ne portant pas atteinte la
libert individuelle et relevant donc en tous ses lments du contrle du juge administratif
(TC 26 juin 2006, Prsident du Conseil de Paris, AJDA 2006 p. 1916).
TITRE III - CROIRE ET TMOIGNER
Ces facults se rattachent ce que lon appelle couramment les liberts de lesprit, qui
relvent de la vie intrieure, mais ne prennent tout leur sens que lorsquelles peuvent
sextrioriser.
Lanalyse du rgime applicable ces liberts doit donc sorienter dans deux
directions : lune concerne la possibilit de choisir ses opinions et ses croyances (chapitre
I) ; lautre concerne la possibilit de les exprimer, en les extriorisant, individuellement ou
collectivement (chapitre II).
Chapitre I - Le choix des opinions et croyances
Mme lorsquelle est pose comme principe (sec. I), la libert de pense est largement
conditionne par le contexte dans lequel elle s'exerce. Les hritages culturels, les conditions
conomiques et sociales, le cadre juridique, affectent plus ou moins directement les opinions
111

et croyances de chacun. Il est donc utile que les institutions publiques adoptent une attitude
permettant de limiter au maximum ce dterminisme (Sect. II).
SECTION I - LE PRINCIPE : LA LIBERT DE PENSER
Cest la libert de choisir ce que lon tient pour vrai, et donc a contrario faux, dans
quelque domaine que ce soit. Elle trouve sa source dans de multiples textes, notamment lart.
10 de la Dclaration de 1789, qui proclame " nul ne doit tre inquit pour ses opinions,
mme religieuses ", lart. 19 de la Dclaration universelle, selon lequel " tout individu a droit
la libert dopinion et dexpression ", et lart. 9 de la Convention europenne, qui stipule:
" Toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de religion".
Selon le champ sur lequel sexerce la pense, on distingue habituellement deux
grandes liberts, rgies par des principes dinspiration commune, mais aussi par des rgles
particulires: la libert dopinion, et la libert de conscience, qui sapplique plus spcialement
aux convictions philosophiques, morales et religieuses.
1 - La libert dopinion
Cest la libert de se former une attitude intellectuelle lgard de toute question, sans
devoir adhrer une thse impose de lextrieur. En pratique, elle est surtout revendique
propos des engagements politiques ou syndicaux.
Alors qu'en rgime totalitaire, lidologie officielle donne rponse toutes les
questions importantes, dans lEtat libral, sous rserve des impratifs se rattachant lordre
public, les opinions sont libres. Et cette libert est protge par diverses dispositions dordre
gnral (v. les textes prcits) mais aussi par des rglementations spcifiques. Par exemple, en
matire demploi, lal. 5 du Prambule de 1946 prvoit que " nul ne doit tre ls dans son
travail ou son emploi en raison de ses opinions ". Cette garantie sapplique non seulement
aux personnels des entreprises prives, mais galement ceux des personnes publiques, quel
que soit leur niveau. Ainsi, on ne peut carter un candidat au concours de lENA en se
fondant exclusivement sur ses opinions politiques (CE 28 mai 1954, Barel). De mme, un
refus de titularisation d'un fonctionnaire en raison des opinions qu'il aurait pu
manifester en dehors de son service serait une atteinte grave et manifestement illgale une
libert fondamentale (CE (S) 28 fv. 2001, Casanovas, RFDA 2001 p. 399 concl. Fombeur).
2 - La libert de conscience
Elle peut sanalyser comme le droit dadhrer une croyance philosophique ou
religieuse, ou de demeurer en dehors de toute croyance. Elle concerne donc une catgorie
particulirement importante dopinions, celles relatives aux causes premires, aux fondements
des valeurs humaines.
Cette libert est consacre en termes trs gnraux, tant sur le plan national
quinternational. Ainsi, statuant sur une loi relative aux obligations des enseignants des
tablissements privs, le Conseil constitutionnel en a fait un principe fondamental reconnu par
les lois de la Rpublique, par rfrence l'art. 10 de la Dclaration et au prambule de 1946
(dcision du 23 novembre 1977, GDCC). La CEDH, quant elle, tendant la porte de lart.
9.1 de la Convention, qui voque surtout les croyances religieuses, a rappel que la libert
bnficie aux croyants aussi bien qu" aux athes, agnostiques, sceptiques ou indiffrents "
(CEDH 25 mai 1993, Kokkinakis c/ Grce, RFDA 1995 p.573 note Surrel).
SECTION II - LES COROLLAIRES DE LA LIBERT DE PENSE
Si la libert de pense appelle une protection efficace, cest surtout dans les rapports
des particuliers avec ladministration. Il est en effet tentant pour tout pouvoir de rserver un
112

traitement privilgi ses partisans, au dtriment de ceux qui pensent diffremment. Afin
dviter ce risque, deux principes rgissant les institutions publiques sont aujourdhui devenus
traditionnels : leur neutralit, et leur lacit.
1 - La neutralit des services publics
Le service public doit fonctionner dans des conditions garantissant le respect de toutes
les opinions et croyances. Ainsi, cette obligation interdit par exemple l'apposition sur les
difices publics de "signes symbolisant la revendication d'opinions politiques, religieuses ou
philosophiques "(en l'occurrence un drapeau indpendantiste: CE 27 juill. 2005, Commune de
Sainte Anne, RFDA 2005 p. 1137, concl. Donnat).
La rgle peut s'appliquer dans des circonstances trs varies. On la dcompose
gnralement en deux obligations complmentaires, se combinant de manire assez ambigu :
*Le service public ne doit pas tablir de discrimination entre les usagers selon leurs
opinions (principe parfois appel neutralit ngative, ou passive) (A).
* Le service public doit permettre aux usagers de se comporter conformment leurs
opinions et croyances (principe parfois appel neutralit positive, ou active) (B).
A - Labsence de discrimination
Ladministration ne doit pas prendre en considration les opinions des citoyens pour en
tirer des consquences favorables ou dfavorables leur gard. Lgalit devant la loi, ou
devant le service public exclut toute discrimination, notamment fonde sur les opinions ou les
croyances.
Ainsi, lart.1er de la constitution de 1958 dispose : " la France est une rpublique
indivisible, laque, dmocratique et sociale. Elle assure lgalit devant la loi de tous les
citoyens sans distinction dorigine, de race ou de religion, elle respecte toutes les croyances ".
Ces rgles gnrales sont parfois consacres par des textes plus prcis. Ainsi par
exemple, lart.L.2212-2 du Code gnral des Collectivits Territoriales interdit au maire,
autorit de police, " dtablir des distinctions ou des prescriptions particulires raison des
croyances ou du culte du dfunt ou des circonstances qui ont accompagn sa mort ". De
mme, le nouveau Code pnal punit comme dlit les discriminations commises par les
personnes dpositaires de l'autorit publique (art. 225-1 et 432-7).
La jurisprudence apporte elle aussi sa contribution l'interdiction des discriminations
(v. par ex. CE 15 mars 1996 Cavin, RFDA 1996 p. 613 : est illgal le refus de mise
disposition d'une salle municipale oppos un parti raison de son idologie).
B - La prise en compte des opinions et croyances
La libert de pense serait de peu de porte si elle demeurait cantonne des sphres
purement intellectuelles, et nimpliquait pas galement la possibilit de se comporter, dans la
vie sociale, conformment ses opinions et croyances. Les pouvoirs publics doivent donc,
dans lorganisation et le fonctionnement des institutions, mnager la conscience des individus.
La Cour EDH en a conclu que la loi ne peut contraindre ceux-ci " une adhsion
profondment contraire (leurs) propres convictions "(29 avril 1999 Chassagnou et autres c/
France, RFDA 1999 p.457 : le dispositif mis en place en France pour organiser la chasse, en
astreignant les propritaires opposs la chasse faire apport de leurs terrains des
associations communales de chasse, portait atteinte leurs convictions).
Conformment aux exigences de ce corollaire de la libert de pense, couramment
appel "neutralit positive", certains professionnels peuvent invoquer une "clause de
conscience" lorsque l'exercice de leur activit les place face une situation que leur thique
rprouve : on sait, par exemple, que la loi (article L 2212-8 CSP) la prvoit expressment au
profit des personnels hospitaliers opposs l'avortement. De mme, une profession dans
laquelle les opinions, et, surtout, leur expression, peuvent jouer un rle dterminant, celle de
113

journaliste, bnficie de la possibilit d'invoquer une "clause de conscience" (article L 761-7


du Code du Travail), en cas de " changement notable dans le caractre ou lorientation du
journal ou priodique ".
C'est galement conformment aux exigences de la neutralit positive qu'aprs d'assez
nombreuses controverses et des dbats lgislatifs houleux, on avait admis, au temps du service
militaire obligatoire, que les jeunes gens en ge de l'effectuer invoquent des raisons d'ordre
philosophique ou religieux, les conduisant une opposition en toutes circonstances l'usage
personnel des armes, pour refuser de l'accomplir, en obtenant le statut d'"objecteurs de
conscience".
La revendication d'une "neutralit positive" des services publics est particulirement
frquente en matire religieuse. En effet, il nest pas rare que les prceptes des religions
imprgnent les actes de la vie courante. Ainsi existe-t-il dans la plupart d'entre elles des
jours devant tre plus spcialement consacrs la communion avec les divinits. De mme,
l'islam et le judasme imposent des prceptes alimentaires spcifiques, dont le respect nest
possible, en France que par ltablissement de circuits dapprovisionnement distincts de ceux
de la distribution habituelle.
Il pourrait donc arriver que lorganisation des institutions ou des services publics
mette certains citoyens dans lincapacit dagir conformment leurs croyances, en
compromettant leur libert, et, de ce fait, lgalit.
Afin de pallier ces inconvnients, on a considr que les services publics ont
lobligation de sadapter, dans une certaine mesure, grce aux amnagements adquats, aux
convictions de leurs usagers : par exemple, labattage rituel est actuellement rgi par un dcret
du 1er octobre 1997, et a lieu par des sacrificateurs proposs par les institutions religieuses et
agrs par les ministres de lAgriculture et de lIntrieur).
De mme, dans les lieux o des personnes sont enfermes pour une certaine dure
(internats, hpitaux, prisons), on sefforce dorganiser le service en prenant en compte leurs
convictions religieuses (menus spcifiques, aumneries, lieux de culte).
Avec la monte des intgrismes et le dveloppement des revendications identitaires,
des pressions croissantes sexercent sur les autorits responsables de certains services publics
pour imposer une adaptation aux convictions de leurs usagers. Ainsi, dans les cimetires
malgr les textes interdisant les discriminations, subsistent en fait des secteurs rservs
certaines religions. De mme, malgr la censure du conseil d'Etat (CE 10 oct. 2001, Assoc.
Oeuvres d'assistance aux btes d'abattoirs, JCP 2002.I. p. 438), des prfets ont cru pouvoir
autoriser des particuliers organiser des abattages rituels dovins en dehors des abattoirs
agrs, loccasion de la fte musulmane de lAt el Kbir.
Toutefois, prendre en compte systmatiquement toutes les exigences imposes par
l'ensemble des croyances, on aboutirait vite une dsorganisation des services publics, et,
finalement, une remise en cause de la "neutralit ngative" initiale. C'est pourquoi, dans le
silence des textes, c'est la jurisprudence qui, avec pragmatisme, fixe les limites des
amnagements apporter aux rgles gnrales, en privilgiant surtout les impratifs des
grands courants religieux traditionnels. Leurs adeptes, dfaut de pouvoir vivre
pleinement leur foi dans le cadre du service public, disposent de facilits, mais seulement
pour satisfaire ses exigences minimales. Ainsi, la Cour de cassation a rejet la demande de
locataires isralites demandant la pose de serrures mcaniques aux entres d'un immeuble,
l'usage de l'ouvre-porte lectrique leur tant interdit lors du shabbat (Cass. 3 me Civ. 18
dcembre 2002, Bull. p.). On peut trouver une autre illustration significative de la difficult
d'adapter le fonctionnement du service public aux convictions de ses usagers dans la
jurisprudence relative aux transfusions sanguines effectues in extremis sur des Tmoins de
Jhovah qui s'y taient dclars expressment opposs. Dans une ordonnance de rfr
rdige en forme de dcision de principe, le Conseil d'Etat a refus d'y voir un acte
114

manifestement incompatible avec l'art. 9 de la Convention EDH garantissant la libert de


religion (CE ord. rf. 16 aot 2002, Mmes Feuillatey ).
Face aux rgles unificatrices du service public, les aspirations religieuses sont
donc tributaires des alas des rglementations et de leur interprtation par le juge,
notamment administratif.
Ainsi, les textes subordonnant la dlivrance des passeports et des permis de conduire
la production de photographies de face et tte nue ont t jugs lgaux, la contrainte
n'apparaissant pas disproportionne au regard de l'objectif d'ordre public visant "limiter les
risques de falsification et d'usurpation d'identit" (CE 27 juill. 2001, Fonds de dfense des
musulmans en justice, D. 2001 p. 2639; CE 15 dcembre 2006, Association United Sikhs et
Mann Singh, AJDA 2007 p. 3613, concl. Olson). De mme, la fermeture par un CROUS
dans une cit universitaire d'une salle de prire mise la disposition d'tudiants musulmans
n'a pas t considre comme une atteinte grave et manifestement illgale une libert
fondamentale (CE 6 mai 2008, Bounemcha, AJDA 2008 p. 1279 note Gonzalez). C'est en
s'inspirant probablement des mmes principes que le Conseil d'Etat a jug lgal le refus
d'attribuer la nationalit franaise une musulmane ayant "adopt une pratique radicale de sa
religion"( CE (S) 27 juin 2008, Madame Mabchour, AJDA 2008 p. 1296).
.
Les difficults de la mise en oeuvre d'une " neutralit positive " apparaissent
particulirement dans le cadre du service public de lenseignement, rput susceptible
d'exercer une influence dterminante sur des esprits encore mallables, du moins lorsqu'il
s'adresse des mineurs.
La Cour europenne des droits de lhomme, par rfrence lart. 2 du protocole n 1, a
dgag un principe du pluralisme ducatif, qui interdit lendoctrinement et autorise les parents
se prvaloir de leurs croyances, mme minoritaires, pour obtenir des amnagements au
rgime scolaire de leurs enfants (voir not. CEDH 29 juin 2007, Folger et autres c/
Norvge). . Mais ceux-ci ne peuvent aller jusqu' une remise en cause systmatique des
obligations imposes aux lves, sous peine de compromettre le fonctionnement mme du
service public ou lapplication de la loi. C'est le cas, notamment pour lobligation dassiduit
scolaire. Ainsi, pour le Conseil dEtat, si les lves peuvent obtenir les autorisations
individuelles dabsence rendues ncessaires par lexercice dun culte ou la clbration dune
fte religieuse, dans des conditions compatibles avec les exigences dune scolarit normale,
ces drogations lobligation dassiduit scolaire ne sauraient tre systmatiques. Il en rsulte
qu'un lve isralite ne peut prtendre sinscrire en classe prparatoire en nassistant pas aux
cours et interrogations prvus le samedi, jour du shabbat (CE (Ass.), 14 avril 1995, Koen,
RFDA 1995 p.585 concl. Aguila). De mme, pour la CEDH, le refus daccorder une dispense
gnrale des enseignements du samedi aux enfants des adeptes de lEglise adventiste du
septime jour ne viole pas la Convention (CEDH 27 avril 1999, Martins Casimiro et Cervina
Ferreira c/ Luxembourg).
2 - La lacit des institutions publiques
Les rapports entre lEtat et les religions peuvent tre organiss sur des bases variables,
et la France a connu, depuis lAncien Rgime, un chantillonnage assez complet de ces modes
dorganisation, essentiellement en fonction de l'volution des rapports de forces tablis avec le
catholicisme :
*Le concordat de 1515, entre Franois 1er et le pape Lon X : le catholicisme est la
religion dEtat, le Roi nomme les vques et archevques, et lEglise, charge dassurer des
services publics tels ltat-civil et lenseignement, se voit en contrepartie reconnatre de
nombreux privilges, notamment dordre fiscal. Les autres religions, telles le protestantisme,
subissent les vicissitudes politiques et peuvent, selon les poques, tre tolres (Edit de
115

Nantes d'Henry IV en 1598) ou proscrites (Rvocation de lEdit de Nantes par Louis XIV en
1685).
*La rvolution de 1789 tablit la libert de religion, avec des tentatives maladroites
de sparation entre Eglise et Etat (serment des prtres, constitution civile du Clerg).
*Le Concordat de 1801 tablit la libert des cultes, dont trois (catholique, protestant,
isralite) sont consacrs officiellement comme services publics : les ministres des cultes sont
fonctionnaires, et placs sous lautorit administrative dun ministre des Cultes. Ce systme
est encore actuellement en vigueur en Alsace-Lorraine.
*La sparation de lEglise et de lEtat tablie par la loi du 9 dcembre 1905, la
suite de multiples tensions avec le catholicisme. Cest le rgime actuellement applicable sous
rserve de lexception prcite, l'origine de ce qu'il est aujourd'hui convenu d'appeler la
conception franaise de la lacit.
La loi de 1905, en rompant avec le systme du Concordat, fonde les principes
juridiques de la lacit : son article 2, le plus connu, proclame : " la Rpublique ne reconnat,
ne salarie, ni ne subventionne aucun culte ". Et son article 1er : " la Rpublique assure la
libert de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes, sous les seules restrictions
dictes dans lintrt de lordre public ".
Ces principes sont consacrs, avec valeur constitutionnelle, par lart. 1 er de notre
actuelle constitution : " la France est une rpublique laque ". En somme, la lacit est la
neutralit observe l'gard des croyances religieuses.
Il en dcoule des consquences multiples. En effet, si lEtat ne mconnat pas
lexistence, en France, de plusieurs grandes religions, il est officiellement cens les placer
toutes sur le mme plan, celui des croyances personnelles.
Il nexiste donc plus de service public des cultes, ni de crdits publics pour les assurer.
Ainsi, les subventions aux cultes, quels quils soient, sont interdites (v. CE (S) 9 oct. 1992
Commune de Saint Louis c/Assoc. Shiva Soupramanian, AJDA 1992 p.817 concl. Scanvic :
illgalit dune subvention de 40 000 F une association hindouiste ; TA Lyon, M. Picquier et
Fdration de la libre-pense et d'action sociale du Rhne, AJDA 2007 p. 665: illgalit d'une
subvention de 100 000 euros une association cultuelle pour l'organisation de manifestations
comportant notamment des prires pour la paix).
De mme, les autorits de lEtat nont plus aucun pouvoir sur la hirarchie des Eglises.
Le fonctionnement des services publics ne peut non plus tre affect par des considrations
purement religieuses : ainsi, les coles ne peuvent tre fermes loccasion dune fte
religieuse locale traditionnelle (CE 10 mars 1995, ville de Vesoul, D.1995, IR p.96).
Cependant, si la dfinition abstraite de la lacit semble relativement simple et
rigoureuse, son application concrte, marque de pragmatisme et d'idologie,
saccommode de nombre dattnuations, justifies notamment par l'application du
principe de neutralit positive dj voqu, rcemment transform en "lacit positive"
par le prsident de la Rpublique. Actuellement, celles-ci tmoignent encore surtout de
la prdominance historique du christianisme et plus particulirement du catholicisme,
dans notre socit (le terme lac, lui-mme, est n de lEglise catholique, o il dsignait
un baptis nappartenant pas la hirarchie ecclsiastique).
Ainsi, lEtat laque a maintenu les jours fris traditionnels de la chrtient. De mme,
les difices religieux chrtiens, transfrs aux collectivits publiques par la loi de 1905, sont
mis la disposition du culte, et leurs propritaires ont lobligation de les entretenir cet effet.
Quant aux aides financires, en principe interdites, elles prennent souvent des formes
dtournes (rmunration pour gardiennage des difices, pour activits cultuelles
expressment demandes : aumneries, messes retransmises sur les ondes, obsques
solennelles, etc).
Avec la progression de l'Islam, ce dsquilibre dans le traitement des croyances
religieuses ne pouvait que susciter une remise en cause de la conception franaise de la lacit.
116

C'est pourquoi le dcret du 25 mars 2007 a cr un Observatoire de la lacit de 22 membres,


charg d'assister le gouvernement "dans son action visant au respect du principe de lacit
dans les services publics" (art. 2). En outre, sur la base d'un texte propos par le Haut Conseil
l'intgration, une Charte de la lacit dans les services publics a t labore, et sa diffusion
prconise par une circulaire du premier ministre du 13 avril 2007.
Chapitre II - Lextriorisation des opinions et croyances
Elle est en principe libre, mais elle connat cependant certaines limites.
Ainsi, la Dclaration de 1789 proclame :
- art.10 : " Nul ne doit tre inquit pour ses opinions, mme religieuses, pourvu que
leur manifestation ne trouble pas lordre public tabli par les lois "
- art.11 : " La libre communication des penses et des opinions est un des droits les
plus prcieux de lhomme ; tout citoyen peut donc parler, crire, imprimer librement, sauf
rpondre de labus de cette libert dans les cas dtermins par la loi ".
La Convention europenne des droits de lhomme reprend des principes identiques
dans ses articles 9 et 10: les liberts de croyance et d'expression sont tempres par un certain
nombre de restrictions justifies par lintrt gnral.
Le principe est donc la libre expression (section I), les limites rsultent de la garantie
des liberts dautrui (section II).
SECTION I - LE PRINCIPE : LA LIBRE EXPRESSION
La libert dexpression prsente un caractre fondamental, car elle sexerce sous des
formes multiples qui constituent elles-mmes autant de liberts dont ltude pourrait tre
dveloppe en dtail. Comme la dit le Conseil Constitutionnel, cest une " libert
fondamentale dautant plus prcieuse que son existence est une des garanties essentielles du
respect des autres droits et liberts " (dcis. 29 juill.1994, AJDA 1994, p.731 note
Wachsman). Lune de ses formes les plus caractristiques est la libert des cultes.
1 - Les multiples amnagements des facults dexpression
A la manifestation extrieure et la communication de la pense, correspondent, selon
les domaines et selon les procds mis en oeuvre, de nombreuses liberts distinctes : libert de
la presse (diffusion de la pense par limprim), libert de communication audiovisuelle,
libert des spectacles, libert de lenseignement, liberts collectives de diffuser des opinions
(runion, association, manifestation).
Il est donc frquent que lon se rfre la libert dexpression et ses sources pour
garantir certains droits des citoyens. Ainsi par exemple pour le droit au pluralisme des
courants dexpression socioculturels la radio et la tlvision, qui " est en lui-mme un
objectif de valeur constitutionnelle " (Cons. Constit. 21 janvier 1994, RFDA 1994, p.1178
note Morange), ou encore pour lusage du langage : le Conseil Constitutionnel en a consacr
la libert en jugeant que si lart.2 de la Constitution dispose que " la langue de la Rpublique
est le Franais ", cette affirmation doit tre concilie avec la libert dexpression, qui
" implique le droit pour chacun de choisir les termes jugs par lui les mieux appropris
lexpression de sa pense " (Cons. Constit. 29 juill.1994 prcit).
2 - La libert des cultes
A Le cadre gnral
117

On appelle gnralement culte la pratique individuelle ou collective de rites et de


crmonies prescrits par la religion.
En France, la libert des cultes est garantie sous certaines rserves par la loi de 1905,
dont lart.1er dispose : " La Rpublique garantit le libre exercice du culte, sous les seules
restrictions dictes ci-aprs dans lintrt de lordre public ".
A cet gard, lindiffrence tatique lgard du phnomne religieux quimplique le
principe de lacit a conduit concevoir largement la notion de culte : lEtat na pas
vraiment en dfinir les contours, puisquil nen professe aucun.
Ainsi, la jurisprudence a-t-elle admis que sont des cultes la dvotion Krishna (CE 14
mai 1982, Association internationale pour la conscience de Krishna, Rec.p.179), ou les
pratiques des Tmoins de Jhovah (CE (S), 13 janvier 1993, Min. de lEconomie c/association
Agape et Congrgation chrtienne des tmoins de Jhovah du Puy, AJDA 1993, p.312 concl.
Arrighi de Casanova).
Lorsque lactivit se voit reconnatre le statut de culte, elle est libre, et bnficie de la
protection renforce accorde aux liberts fondamentales. Ainsi, toute atteinte arbitraire la
libert des cultes est une voie de fait (v. TC 4 juillet 1934 Cur de Ralmont, Rec. p.1247 :
linstallation dun urinoir municipal contre le mur dune glise, " difice rserv au culte ", ne
constitue pas lexcution rgulire dun travail public, mais une voie de fait). Un acte
administratif portant une atteinte grave et manifestement illgale une libert fondamentale
justifie l'usage du rfr-libert (CE 25 aot 2005, Commune de Massat, AJDA 2006 p. 91,
note Subra de Bieusse: maire autorisant des manifestations profanes dans une glise contre
l'avis du cur).
Lorsque le culte nimplique pas de manifestations extrieures, les pouvoirs publics
nont pas intervenir : la police du culte revient aux intresss eux-mmes.
Mais la libert des cultes peut tre limite si elle a une incidence sur lordre public.
Ainsi, pour les manifestations extrieures, la rglementation est possible, en vue de concilier
la libert avec les ncessits de lordre public, mme si sonneries de cloches, dfils,
processions, etc. ne peuvent tre interdits de manire gnrale, ce qui reviendrait supprimer
la libert (v. CE 19 fvrier 1909 Abb Olivier, GAJA : illgalit de linterdiction des convois
funraires Sens). Les circonstances locales peuvent donc justifier certaines restrictions (v.
CE 21 janvier 1966 Legastelois, JCP 1966.II.14.568 concl. Galmot : lgalit de linterdiction
dune procession religieuse sur des voies communales grande circulation).
B La question des sectes
Compte tenu du libralisme avec lequel jusqu prsent ont t dfinies les notions de
religion et de culte, il nest pas tonnant que le dveloppement des mouvements couramment
appels sectes, assez spectaculaire ces dernires annes (le rapport de la commission
d'enqute de l'Assemble nationale sur les sectes, dit rapport Guyard, rendu public le 10
janvier 1996 en recensait 172, regroupant environ 160 000 personnes auxquelles
sajouteraient 150 000 Tmoins de Jhovah), savre difficile encadrer, et suscite la
perplexit des pouvoirs publics.
Outre les ractions motionnelles suscites ponctuellement par quelques faits divers
macabres lis lactivit des sectes, le malaise provient plus gnralement de ce que leurs
fondements spirituels parfois sommaires apparaissent souvent comme le paravent dactivits
de conditionnement mental de leurs adeptes et d'oprations conomiques florissantes.
Ainsi, en France, l'opinion dominante, largement marque par le contexte historique de
l'affrontement entre catholicisme et anticlricalisme, est plutt rserve, voire hostile leur
gard, comme en a tmoign notamment la cration, par un dcret du 6 octobre 1998, d'une
"Mission interministrielle de lutte contre les sectes", ou la dcision du Conseil d'Etat qui,
saisi par l'Eglise de scientologie, a jug lgale une subvention de 100 000 F du Ministre des
Affaires sociales au " Centre de Documentation, dducation et daction contre les
118

manipulations mentales ", charg davertir le public contre les risques des sectes, en cartant
les arguments fonds sur la neutralit de lEtat et la libert des cultes " eu gard aux risques
que peuvent prsenter, notamment pour les jeunes, les pratiques de certains organismes
communment appels sectes , et alors mme que certains de ces mouvements prtendent
poursuivre galement un but religieux" (CE 17 fvrier 1992, Eglise de scientologie de Paris,
Rec. p.61).
Cependant, malgr l'activisme de certaines associations antisectes, cette prvention n'a
jusqu' prsent pu se traduire par une rglementation rgissant spcifiquement les sectes. En
effet, il est apparu difficile dadopter une lgislation de porte gnrale restreignant
lactivit des mouvements jugs nuisibles sans risquer dincriminer aussi les religions
traditionnelles, ou dautres groupements considrs comme respectables, faute de
critres pertinents pour les distinguer.
Si lon admet quune religion est un systme de croyances proposant une explication
du monde, organis autour dune hirarchie encadrant des adeptes, se livrant des pratiques
et des rites spcifiques, la plupart des groupes qualifis de sectes sont des religions. Les
grandes religions traditionnelles ne sont-elles pas, comme on le rappelle souvent, " des sectes
qui ont russi "? Tirant les consquences de cette similitude, certains Etats soumettent au
mme rgime libral l'ensemble des croyances religieuses. Ainsi, aux Etats-Unis, plusieurs
milliers dEglises indpendantes se partagent en toute lgalit le fructueux march de la foi.
En Sude, le 13 mars 2000, le Kammarkollegiet, organisme officiel charg de donner un statut
lgal aux communauts qui en font la demande a reconnu simultanment les Tmoins de
Jhovah, lEglise de Scientologie et lArme du Salut. En Espagne, condamn par la
Audiencia Nacional (juridiction suprme) pour non respect "des rgles de neutralit et
dimpartialit des Etats face aux croyances religieuses", le gouvernement a d inscrire
lEglise de Scientologie au registre des religions en dcembre 2007.
Adoptant une dmarche analogue, la Cour d'appel de Lyon et celle de Rouen avaient
cru pouvoir qualifier respectivement de "religion" l'Eglise de scientologie et les Tmoins de
Jhovah, mais la Cour de Cassation a dsavou ces apprciations en les jugeant en l'espce
inoprantes et dpourvue de toute porte juridique (Crim. 30 juin 1999, D. 2000.II. p.655 note
Giard; Crim. 14 janv. 2003, D. 2003 IR p. 811).
Si la Cour semble s'en tenir une stricte conception de la lacit en refusant d'attribuer
un mouvement le label de religion, il n'en reste pas moins que le droit actuel, aprs une
hostilit de principe initiale, tend amorcer une approche plus pragmatique d'un phnomne
que lvolution de la socit semble rendre inluctable. Signe des temps, la "Mission
interministrielle de lutte contre les sectes" a disparu, remplace en novembre 2002 par une
"Mission interministrielle de vigilance et de lutte contre les drives sectaires".
Il apparat en effet qu'il est possible de concilier le respect de la libert de
croyance et le maintien de lordre public en sen tenant une rglementation simple
permettant la fois de prendre acte du dveloppement de communauts situes en marge des
grandes religions reconnues tirant souvent parti de certaines de leurs insuffisances et
dencadrer leur activit lorsquelle savre nuisible.
En somme, c'est seulement lorsque les mouvements prtention religieuse perturbent
l'ordre public ou le comportement de leurs adeptes, qu'ils ne peuvent revendiquer le bnfice
de l'assimilation aux religions, par exemple se voir reconnatre le statut des congrgations (v.
pour la secte dite du Mandarom: CAA Paris 9 juin 2006, Ministre de l'Intrieur
c/Association du Vajra triomphant AJDA 2006 p. 2067, avec d'intressantes conclusions de
Mme Folscheid).
Les tribunaux tendent alors leur appliquer tout larsenal juridique disponible pour
neutraliser leur impact jug nuisible. Ainsi a t annule la vente dune maison par sa
propritaire ayant subi les violences morales et physiques dune secte (Cass. 3me Civ. 13 janv.
1999, D. 2000.II. p. 76 note Willmann. De mme, la rglementation sur la protection des
119

travailleurs a t juge applicable aux Tmoins de Jhovah employant leurs adeptes dans un
tablissement industriel (Cass. crim. 14 janv. 2003 prcit). De mme encore le comportement
dun pre membre de lEglise de Scientologie crant un risque grave pour son enfant a t
jug de nature justifier lenlvement de celui-ci par sa mre (Cass. 1re Civ. 12 dc. 2006).
En outre, dsormais, la loi du 12 juin 2001 sur la prvention et la rpression des
"mouvements sectaires" prvoit la possibilit de les dissoudre par voie judiciaire lorsqu'ils
commettent certaines infractions, et renforce l'arsenal rpressif susceptible de les incriminer,
notamment pour abus frauduleux de l'tat d'ignorance ou de faiblesse (art. 223-15-2 4 CP).
SECTION II - LES LIMITES : LE RESPECT DE L'ORDRE SOCIAL ET DE LA
LIBERTE DAUTRUI
Elles illustrent les dispositions de lart. 4 de la Dclaration de 1789 selon lesquelles
" la libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui : ainsi, lexercice des
droits naturels de chaque homme na de bornes que celles qui assurent aux autres membres
de la socit la jouissance de ces mmes droits "
Ces limites peuvent simposer plus particulirement certaines catgories de
personnes, notamment aux agents publics, dont le comportement doit tre compatible avec
lexigence de neutralit des services publics ( 1).
Elles peuvent aussi simposer tous les citoyens, en fonction des impratifs gnraux
de lordre social ( 2).
1 - Le devoir de rserve des agents publics
Les agents publics, comme tous les citoyens, bnficient de la libert dopinion et de
conscience. Cependant, cette libert est limite par leur situation, qui en fait des reprsentants
des personnes publiques. Celle-ci leur impose deux types de contraintes.
*Dans lexercice de leurs fonctions, ils doivent faire preuve de neutralit, et, donc,
traiter galement les usagers des services publics, quelles que soient leurs propres convictions,
en sabstenant de toutes manifestations susceptibles den tmoigner. Ainsi par exemple, la
Cour administrative d'appel de Lyon a jug que "le fait, pour un agent public, quelles que
soient ses fonctions, de manifester dans l'exercice de ces dernires ses croyances religieuses,
notamment en portant un signe destin marquer son appartenance une religion, constitue
un manquement ses obligations professionnelles et donc une faute" (CAA Lyon, 19
novembre 2003, Melle Ben Abdallah, RFDA 2004 p. 588 concl. Kolbert).
Cette obligation est cependant moins contraignante pour les universitaires, qui,
traditionnellement, disposent dune large libert dexpression, consacre expressment par
lart. L 952-2 du Code de l'ducation. Encore faut-il toutefois que leurs propos ne soient pas
pnalement rprhensibles (v. p. ex. CE, 19 mars 2008, M. Gollnisch, AJDA 2008 p. 1059,
concl. Keller : lgalit d'une sanction disciplinaire contre un professeur des universits
dirigeant du Front national ayant mis en doute le gnocide nazi, et condamn pnalement ce
titre).
*En dehors de leur service, les agents publics sont en principe des citoyens comme
les autres, libres dagir, de sexprimer, dadhrer, de militer, avec, cependant, un devoir de
rserve s'imposant dans des limites variables selon les fonctions. En rgle gnrale, plus
celles-ci sont leves, plus une certaine retenue est exige.
Ainsi, les hauts fonctionnaires, titulaires demplois la discrtion du gouvernement,
sont tenus un certain loyalisme. De mme, les militaires, personnels de police, magistrats,
mme en dehors de leurs fonctions, ne peuvent sexprimer totalement librement, et sont
censs accepter cette contrainte lorsquils choisissent ces carrires (v. par ex. CE 18 octobre
2000, Terrail, Rec. p. 430: lgalit de la mise la retraite d'office prononce par le Conseil
Suprieur de la Magistrature contre un Avocat gnral de la Cour de Cassation auteur, dans un
120

article d'une revue syndicale, du jeu de mots caractre antismite "tant va Lvy au four qu'
la fin il se brle" visant un de ses collgues).
2 - Le rempart de lordre social
Si, dune manire gnrale, chacun est libre, en son for intrieur, de penser et croire ce
quil veut, certaines manifestations de ces penses et croyances peuvent faire lobjet de
restrictions. Ainsi, la loi du 29 juill. 1881 sur la presse cre de nombreux cas d'abus de la
libert d'expression, dont la rpression est tendue sous l'appellation gnrale de "dlits de
presse" toutes les formes d'expression publique de la pense. Il en va ainsi par exemple pour
la diffamation, l'outrage ou l'injure (v. sur les propos tenus par J-M Le Pen sur le ministre du
Travail, M. Durafour: Cass. Crim. 20 oct. 1992, Bull. Crim. n 39: "l'adjonction de l'pithte
"crmatoire" au patronyme d'un ministre est une injure" ).
Les juges n'hsitent pas se rfrer d'autres cas de restrictions, tels le respect de la
dignit de la personne humaine et la sauvegarde de lordre public (v. p. ex. CE 20 mai 1996
St Vortex, AJDA 1996 p.711 : suspension justifie du programme de la station de radio
Skyrock, un animateur stant rjoui quatre reprises sur lantenne du meurtre dun policier
par des malfaiteurs; CE ord. rfr 13 dc. 2004, Prsident du CSA, AJDA 2005 p.207,
note Gounin : suspension de diffusion par satellite de la chane de tlvision libanaise Al
Manar pour la connotation antismite de ses programmes).
Sans doute cette dmarche semble-t-elle s'inscrire dans la logique de l'article 10 de la
Convention EDH, qui, aprs avoir pos en 1. le principe de la libert d'expression, l'assortit en
2. de limitations d'intrt gnral assez vagues susceptibles de justifier nombre de restrictions.
Depuis quelque temps, cependant, la loi du 29 juillet 1881 sur la presse a sembl
perdre son caractre de monument lgislatif intangible, puisque certaines de ses dispositions
(souvent introduites, il est vrai, lors de priodes troubles de notre histoire) ont t dclares
contraires la Convention, notamment son article 10, et ont d par la suite tre ou modifies
ou purement et simplement abroges.
Ainsi, la Cour EDH a jug que l'art. 14 de la loi permettant d'interdire les
publications trangres, et son art. 36 rprimant l'offense un chef d'Etat tranger taient
contraires l'art. 10 (CEDH 17 juill. 2001, Assoc. Ekin: propos de l'interdiction d'une
publication sur le peuple basque; CEDH 25 juin 2002, Colombani et autres c/ France:
propos de la condamnation du directeur de la publication du journal le Monde aprs un article
imputant la famille royale marocaine une participation au trafic du haschich). Ces
dispositions ont t par la suite abroges.
En outre, celles des dispositions de la loi de 1981 demeurant incontestables dans leur
principe ne doivent pas tre appliques avec une rigueur remettant en cause la libert
d'expression. Ainsi, viole l'art. 10 la condamnation pour diffamation l'gard de la
communaut catholique de l'auteur d'un article dcelant des relents d'antismitisme dans
l'encyclique "Veritatis Splendor" du pape Jean-Paul II (CEDH 31 janvier 2006, Giniewski c/
France). La mme solution a t retenue par la Cour propos de la condamnation dun
militant cologiste dnonant lattitude dun haut fonctionnaire lors de la catastrophe de
Tchernobyl (CEDH 7 novembre 2006, Mamre c/France, D. 2007 p. 1704, note
Margunaud).
Si elles sont davantage encadres, les limitations la libert d'expression restent
cependant possibles. Trs schmatiquement, elles peuvent notamment tre envisages dans
deux types de cas :
* Ou bien les ides sont considres elles-mmes comme condamnables, et, donc,
comme lgalement inexprimables, afin, surtout, dviter leur diffusion : cest le contenu de la
pense qui est censur (A).
* Ou bien les ides sont en elles-mmes parfaitement admissibles. Mais cest leur
expression qui, sous certaines formes, est juge contestable (B).
121

A - Les ides et doctrines pernicieuses


Ce sont celles que lon estime dangereuses, compte tenu des effets susceptibles de
rsulter de leur propagation, notamment lorsquelles remettent en cause certains fondements
de notre socit. Ainsi, la loi du 29 juillet 1881 sur la presse punit (art. 24) les " cris et chants
sditieux profrs dans des lieux ou runions publics", et, quelles quen soient les formes,
lapologie des meurtres, pillages, incendies, viols, crimes de guerre (v. p. ex. Cass. crim. 7
dcembre 2004, D. 2005 p. 170, et note Roets p. 1341 : en prsentant comme justifis des
actes constituant des crimes de guerre, le gnral Aussaresse en a fait l'apologie). De mme,
est incrimine la provocation la discrimination, la haine ou la violence raison de la
race, la religion, la nation, l'orientation sexuelle, etc. (dispositions successivement introduites
dans lart. 24 de la loi partir de 1972).
Le dveloppement de thses (dites "ngationnistes" ou "rvisionnistes") remettant en
cause la ralit des crimes nazis a conduit ladoption dune loi du 13 juillet 1990, devenue
l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse, sanctionnant ceux qui auront contest
" lexistence dun ou plusieurs crimes contre lhumanit tels quils sont dfinis par lart.6 du
statut du Tribunal militaire international annex laccord de Londres du 8 aot 1945, et qui
ont t commis soit par les membres dune organisation dclare criminelle en application de
lart.9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une
juridiction franaise ou internationale ".
Condamn sur ce fondement, un ngationniste a tent de saisir la Cour EDH pour
violation de l'art. 10 de la Convention, mais sa requte a t juge irrecevable au motif que
cette disposition ne peut tre invoque au bnfice de la contestation de crimes contre
l'humanit (CEDH dcision du 24 juin 2003, Roger Garaudy c /France, D. 2004 p. 239
note Roets.).
Les nuances de la jurisprudence sur le ngationisme, et le dbat rcurrent sur
lopportunit dincriminer d'autres manifestations de la libert d'expression tels les propos
affirmant lingalit des races ou critiquant les religions mettent en lumire la difficult de
pnaliser l'extriorisation des ides juges nuisibles.
Sans doute, aprs une priode de dsarroi, le lgislateur et les tribunaux sont-ils
parvenus adapter les possibilits de contrle et de rpression l'explosion des nouvelles
techniques de communication. Ainsi, aujourd'hui l'expression des ides pernicieuses peut
mme tre sanctionne sur les forums de discussion par internet (Cass. crim. 5 novembre
2002). Il est galement possible de mettre en jeu la responsabilit des exploitants des sites,
hbergeurs et fournisseurs daccs (la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'conomie
numrique la prvoit dans son long article 6). De mme, il peut tre enjoint l'exploitant d'un
satellite de faire cesser la diffusion d'une chane de tlvision mettant des messages incitant
la haine raciale (CE ord. rfr 13 dc. 2004, Prsident du CSA, JCP 2005.II. 10 021, note
Derieux: propos de la chane libanaise Al Manar).
Toutefois, c'est surtout le principe mme d'une censure de l'expression de certaines
ides qui mrite la discussion. On peut en effet se demander si quel que soit leur caractre
choquant il nest pas prfrable de les laisser sexprimer librement pour les combattre
activement, puisque les interdire incite surtout leurs tenants les propager par des voies
dtournes extralgales. Il n'est pas sr, en somme, que la tolrance et la pdagogie ne soient
pas plus efficaces que les restrictions de la libert d'expression au seul bnfice dun discours
aseptis et " politiquement correct ". Le souci de normaliser la pense peut insensiblement
conduire des drives dnaturant un rgime de libert de principe, comme en tmoignent par
exemple les initiatives parlementaires en vue de pnaliser la mise en doute du gnocide
armnien et les injures aux religions.
B La manipulation d'autrui : provocation et proslytisme.
122

Si certaines opinions ou croyances peuvent sexprimer dune manire relativement


discrte et neutre, dautres peuvent, au contraire, safficher ostensiblement dans des
conditions ressenties par les tiers comme une tentative de pression, voire de provocation.
- Les provocations
Dans nos socits, la satire et la drision semblent aisment admises lorsqu'elles
s'exercent aux dpens des ides politiques. Ainsi, la Cour EDH a jug contraire lart. 10 de
la Convention la condamnation des responsables de lexposition dun photomontage
reprsentant plusieurs dizaines de personnalits autrichiennes nues se livrant des activits
sexuelles (CEDH, 25 janvier 2007, Vereinigung Bildener Knstler c/ Autriche).
Il n'en est en revanche pas de mme lorsque est en cause la foi religieuse, que
daucuns prouvent parfois le besoin de heurter, en se rclamant souvent de l'alibi de la libre
cration artistique et culturelle.
Dans les rgimes thocratiques comme dans ceux o existe une religion d'Etat, ces
comportements sont illicites, et peuvent tre trs svrement sanctionns. Ainsi, en Iran, le
blasphme (paroles outrageant Dieu) est puni de mort.
En revanche, les rgimes adoptant une attitude neutre l'gard des religions en n'en
reconnaissant officiellement aucune ne peuvent logiquement se poser en dfenseurs des
divinits outrages, qui seules pourraient le cas chant chtier les sacrilges. Toutefois, ils ne
s'en rservent pas moins une facult d'intervention, au nom de la protection de la libert des
citoyens, dont les convictions peuvent tre mises mal par certaines attaques.
Ainsi, la Cour Europenne des droits de lhomme, dans divers arrts, gnralement
controverss, a admis que des crations artistiques provocatrices l'gard de la religion
peuvent tre interdites, puisque "les croyants ont le droit de ne pas tre insults dans leurs
sentiments religieux par lexpression publique des vues dautres personnes " (CEDH 20
septembre 1994, Otto Preminger Institut c/ Autriche, propos de la saisie dun film
daprs une pice dOscar Panizza, " Le concile damour ", juge blasphmatoire; v. g. dans
le mme sens CEDH 25 novembre 1996, Wingrove c/ Royaume-Uni: propos de
l'interdiction d'une vido sur Sainte Thrse d'Avila, elle aussi juge blasphmatoire; CEDH
13 septembre 2005, I.A. c/ Turquie: propos de la condamnation pour blasphme de
l'diteur turc d'un ouvrage critiquant les religions et plus spcialement l'Islam en des termes
jugs injurieux pour le Prophte).
La Cour de Cassation, elle aussi, sans toutefois se prononcer sur le bien fond de
l'action, a admis l' "intrt lgitime" d'une association catholique ayant pour objet de protger
les sentiments religieux de ses membres agir contre une publication y portant atteinte (Cass.
1re Civ. 14 nov. 2000, Alliance gnrale contre le racisme et pour le respect de l'identit
franaise et chrtienne (AGRIF), D. 2000, IR p. 297: propos d'un ouvrage dont la couverture
reprsentait une femme nue crucifie surmonte de l'inscription "INRI").
Sur ce plan, alors que les provocations ont longtemps pris pour cible privilgie la
religion catholique, devenue la source d'inspiration traditionnelle d'un certain nombre de
crateurs, les juges, sans doute conditionns par la banalisation du phnomne, semblaient
tmoigner surtout du souci de faire prvaloir la libert d'expression en ne se posant pas en
censeurs systmatiques des atteintes aux susceptibilits religieuses (v. p. ex. Cass. 1re civ. 8
mars 2001, AGRIF. D. 2001 IR p. 1077: des dessins satiriques tournant en drision avec une
grande vulgarit la religion catholique ne constituent ni l'infraction pnale de provocation la
haine raciale ni une faute civile de l'art. 1382 du CC).
Avec le rcent retour de l'exacerbation des tensions autour du phnomne
religieux, la question aurait pu se prsenter sous un jour nouveau justifiant que les formes
d'expression juges attentatoires certaines communauts soient apprcies avec davantage
de svrit. Une amorce de cette volution semblait avoir t esquisse par le TGI et la Cour
d'appel de Paris, interdisant contre toute attente les 10 mars et 8 avril 2005 (D. 2005 p. 1326
note Rolland) une affiche publicitaire s'inspirant avec une certaine libert de la reprsentation
123

de la Cne par Lonard de Vinci. Toutefois, la Cour de Cassation a censur ces dcisions en
s'en tenant sa ligne habituelle dans un arrt du 14 novembre 2006, au motif que la parodie
incrimine ne constituait pas une injure l'gard des catholiques.
Mme la sensibilit particulire de la communaut musulmane ces sujets ne semble
pas devoir inflchir cette jurisprudence. Ainsi, reprenant les principes de la Cour de cassation,
le Tribunal correctionnel, puis la Cour d'appel de Paris, tout en jugeant qu'une caricature du
Prophte pouvait prsenter un caractre choquant pour les musulmans, ont considr qu'elle
ne constituait pas pour autant une injure, et relax le rdacteur en chef du journal qui l'avait
publi (TGI Paris, 22 mars 2007, Socit des Habous et des Lieux Saints de l'Islam c/ Val, D.
2007 p. 1023; CA Paris, 12 mars 2008).
- Le proslytisme
D'aucuns prouvent le besoin non seulement daffirmer leurs croyances, mais aussi de
convaincre autrui de les adopter.
Cette attitude peut concerner de multiples opinions (politiques, syndicales, culturelles,
sportives, etc.).
Elle soulve des difficults particulires en matire religieuse : les religions
fournissent une explication totale du monde et des prceptes fonds sur la foi. On y adhre
donc parce quon les tient pour la Vrit. Do la tentation dimposer cette vrit en
" tmoignant " de cette foi (en lexprimant) titre dexemple pour autrui, au besoin en y
ajoutant dautres moyens de persuasion : la conversion du non croyant peut tre considre
comme doublement bnfique puisque contribuant la grandeur de Dieu et profitant au
converti, pour qui elle est le salut.
On a, pour dsigner cette attitude, forg un mot compos de racines grecques et
latines, le " proslytisme ", avec le sens de " zle dploy pour rpandre la foi, pour faire des
adeptes ".
Juridiquement, un tel comportement peut tre analys comme une atteinte la libert
dautrui. On sest donc demand sil ne revenait pas aux pouvoirs publics de linterdire. La
Cour Europenne des droits de lhomme s'est efforce d'apporter une rponse nuance cette
question dans un arrt du 25 mai 1993, Kokkinakis c/ Grce, prcit) : statuant propos de
la rpression de laction des Tmoins de Jhovah en Grce, elle a consacr lexistence,
comme corollaire de lart.9-1 de la Convention dun " droit dessayer de convaincre son
prochain ". Mais elle a galement tabli une distinction entre la " vraie vanglisation "
autorise, et le "proslytisme abusif qui nen est quune corruption, ou une dformation ", et
peut tre interdit, conformment lart. 9-2.
La mise en uvre concrte de ces distinctions riches de nuances est dlicate. En effet,
face certaines attitudes tmoignant ostensiblement de croyances religieuses, il est parfois
bien difficile, faute de pouvoir simmiscer dans le psychisme profond de lintress, de faire
la part entre la simple volont daffirmer son identit, et donc sa diffrence, celle de se faire
reconnatre comme membre dune communaut, par solidarit, ou celle de faire pression sur
les tiers, en vue dobtenir leur adhsion.
Cette difficult savre encore plus ardue lorsque le tmoignage en question
sexprime tacitement, par le simple port de signes distinctifs, qui est susceptible
dinterprtations diverses, surtout lorsquil a lieu dans un environnement qui, en principe,
devrait tre caractris par sa neutralit.
On a pu trouver une illustration loquente de l'embarras suscit par ces questions avec
l'effervescence souleve dans l'enseignement public par le port du foulard islamique.
Jusqu ces dernires annes, malgr le caractre laque de ce service public, le port de
signes distinctifs de certaines croyances (croix, toiles, ou kippas) y tait tolr, et le Conseil
dEtat avait juste une fois eu rappeler, propos dune institutrice, que cette manifestation
extrieure ne constituait pas un acte rprhensible (CE 28 avril 1938 Weiss, D.1939 III.p.41).
124

On avait donc limpression que la lacit de lenseignement ntait pas une lacit de
combat, mais de respect, ou du moins de tolrance.
De nouvelles donnes sont apparues avec le port dun foulard lors des cours par trois
jeunes filles musulmanes du collge de Creil, et leur refus de participer certains
enseignements. Laffaire ayant t fortement mdiatise, le Conseil dEtat, saisi dune
demande davis par le Ministre de lEducation, a rpondu que le principe de lacit
ninterdisait pas le port par les lves de signes marquant leur appartenance une
religion, condition que ceux-ci ne constituent pas une manifestation de provocation, de
proslytisme ou de propagande. De ce fait, les autorits comptentes pouvaient tablir une
rglementation, assortie de sanctions (Avis du 27 nov. 1989 RFDA 1990, p.6 notes Rivero et
Durand - Prinborgne).
Saisies dassez nombreux recours contre des dcisions excluant des jeunes filles
refusant dabandonner leur foulard, les juridictions administratives ont jug illgales les
mesures fondes sur une interdiction de principe caractre gnral (v. not. CE 2
nov.1992 Kerouaa, RFDA 1993 p.112 concl. Kessler; CE 26 juill.1996 Universit de Lille II,
JCP 1997 IV p.132).
En revanche, elles ont considr comme lgales les sanctions prononces en fonction
des donnes particulires certains cas, lorsque le comportement des intresses ou de leur
famille perturbait rellement le bon fonctionnement des enseignements (CE 10 mars 1995
Epoux Aoukili, AJDA 1995 p.235 concl. Aguila ; CE 27 nov.1996 -affaires multiples- RFDA
1997 p.205 ; CE 20 oct. 1999, Min. de lEducation c/ At Ahmad, RFDA 2000 p. 165).
Compte tenu de lincontestable malaise soulev par ces questions, rvlatrices,
dailleurs, de problmes dpassant largement le seul cadre de lexpression des croyances
religieuses, la tendance gnrale a t durant quelques annes lapaisement : il semblait en
effet que nombre de manifestations " ostentatoires " relevaient moins de la provocation ou du
proslytisme que de la volont daffirmer une identit, par raction contre les difficults de
lintgration et lexclusion, et qu'il tait donc inopportun de les sanctionner par une autre
exclusion, celle de laccs la connaissance.
Toutefois, confront la monte des phnomnes communautaires et aux tensions qu'il
engendrent, le Parlement a finalement jug utile d'imposer dans l'enseignement public le strict
respect de la lacit en interdisant par la loi du 15 mars 2004 " dans les coles, les collges et
les lyces publics, le port de signes ou tenues par lesquels les lves manifestent
ostensiblement une appartenance religieuse". Ce texte a t complt par une circulaire du
18 mai 2004, dont la difficile gestation et le contenu assez ambigu tmoignent des limites du
droit dans l'encadrement de certains phnomnes religieux.
Le nouveau dispositif doit en principe tre appliqu tout signe d'appartenance
religieuse tel le bandana d'une musulmane ou le turban d'un sikh (CE (S) 5 dcembre 2007,
Ghazal, Singh et autres, RFDA 2008 p. 534, concl. Keller). Dans une rponse une
question parlementaire, en dcembre 2006 le ministre de l'Education a jug son bilan
"globalement positif" (J.O.A.N. 12 dc. 2006 p. 12993).
Impose dsormais par la loi aux lves, la lacit implique galement un
comportement neutre de la part des enseignants. Le Conseil dEtat a en effet estim que " le
fait pour un agent du service public de lenseignement public de manifester dans lexercice de
ses fonctions ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destin marquer son
appartenance une religion, constitue un manquement ses obligations "(CE (avis) 3 mai
2000, Melle Marteaux, RFDA 2001 p. 146 concl. Schwartz : surveillante dexternat
intrimaire portant le foulard).
Il semble que les tenants du port du foulard ne puissent fonder d'espoirs dans le
recours la CEDH, puisque sur ces questions sensibles elle laisse aux Etats une trs large
marge d'apprciation, en en jugeant par exemple que l'interdiction faite une institutrice
suisse de porter le foulard islamique n'est ni une violation de l'art. 9 ni une discrimination
125

raison du sexe (CEDH 15 fv. 2001, Dahlab c/ Suisse, AJDA 2001 p. 480 note Flauss), et
que l'interdiction du port du foulard dans les universits turques, justifie par les principes de
lacit et d'galit tels qu'ils rsultent de l'histoire turque, ne viole pas l'art. 9 de la Convention
EDH (CEDH 10 novembre 2005, Leila Sahin c/ Turquie).
Finalement, ce sont peut-tre les instances nationales comptentes en matire de
promotion de l'galit de traitement qui, par rfrence la neutralit double face des
services publics, offrent les perspectives les plus intressantes pour concilier lacit et prise en
compte des convictions religieuses. Ainsi en juin 2007, la Haute Autorit de Lutte contre les
Discriminations et pour l'Egalit (HALDE) a rappel que la loi de 2004 ne s'appliquant pas
aux parents d'lves, la participation des mres d'lves portant le foulard islamique aux
sorties scolaires et activits ducatives ne pouvait tre exclue.

15 septembre 2008.
TABLE DES MATIERES

Introduction gnrale...............................................................................................................1
PREMIERE PARTIE :GENERALITES SUR LES DROITS ET LIBERTES..............2
Titre I La reconnaissance des droits et liberts....................................................6
Chapitre I La proclamation par le droit interne...6
Section I Les dclarations......................................................................................6
1) Les origines du procd............................................................................8
2) La vogue franaise des dclarations des droits.........................................7
Section II La proclamation par les constitutions....................................................8
Chapitre II L'expression internationale des droits et
liberts.............................................................................................................................9
Section I Les proclamations universelles...............................................................9
1) Les conscrations vocation gnrale : l'exemple de la Dclaration
universelle des droits de l'homme...........................................................9
2) Les proclamations catgorielles.............................................................11
Section II Les proclamations rgionales................................................................12
1) La convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des
liberts fondamentales............................................................................13
2) Les autres sources europennes..............................................................14
Chapitre III La reconnaissance prtorienne des droits et liberts............................14
Section I Le rle crateur du juge..........................................................................14
Section II L'importance des principes non crits...................................................15
Titre II La garantie des droits et liberts...................................................................16
Chapitre I Les recours juridictionnels.........................................................................16
Section I Les recours devant les juridictions internes...........................................17
1) Le recours au juge constitutionnel..........................................................17
2) Le recours la justice de droit commun.................................................19
A Les conditions de l'efficacit de la protection juridictionnelle........19
B Les procdures juridictionnelles......................................................25
126

Section II Le recours la justice internationale.....................................................28


Chapitre II Les moyens de protection non juridictionnelle des droits et liberts.... 29
Section I Les autorits spcialises........................................................................29
1) Le modle sudois : l'ombudsman..........................................................29
2) La vogue de l'ombudsman......................................................................29
3) Les adaptations franaises......................................................................30
Section II Les ractions spontanes.......................................................................32
1) Les dmarches collectives.......................................................................32
2) Les dmarches isoles.............................................................................35
Titre III L'amnagement des droits et liberts.........................................................35
Chapitre I La prminence de l'ordre social.................................................................35
Section I L'organisation des droits et liberts par la loi........................................36
1) Le rle traditionnel de la loi....................................................................36
2) Le dveloppement des possibilits de contrle sur les lois rgissant
les liberts...36
Section II La police administrative........................................................................37
1) Etendue...................................................................................................37
2) Contrle..................................................................................................38
Section III Etat de crise et circonstances exceptionnelles......................................39
1) Les sources jurisprudentielles: la thorie des circonstances
exceptionnelles........................................................................................39
2) La conscration des circonstances exceptionnelles par les textes..........40
Chapitre II La diversit des rgimes applicables aux droits et liberts.....................42
Section I Le rgime prventif.................................................................................43
1) Dfinition habituelle...............................................................................43
2) Techniques mises en uvre....................................................................43
Section II Le rgime rpressif................................................................................44
1) Dfinition traditionnelle..........................................................................44
2) Ambigut...............................................................................................44
SECONDE PARTIE : LE REGIME JURIDIQUE DE CERTAINS DES PRINCIPAUX
DROITS ET LIBERTES EN FRANCE....................................................................45
Titre I Exister (les droits et liberts se rattachant la vie).................................................45
Introduction : Droit, thique et dontologie..............................................................................45
Sous-Titre I Le droit la vie..................................................................................................47
Chapitre prliminaire Les frontires de la vie...............................................................47
1) Le commencement de la vie...................................................................47
2) La fin de la vie........................................................................................49
Chapitre I Donner la vie................................................................................................50
Section I Le refus de procrer................................................................................50
1) La prvention..........................................................................................50
2) L'avortement...........................................................................................51
Section II La production de la vie54
1 ) La lgalisation de certains palliatifs de la strilit..55
2) Les rserves embarrasses l'gard des pratiques considres comme
dviantes.............................................. 55
Chapitre II Prendre la vie...............................................................................................57
Section I La mort sanction.....................................................................................57
127

Section II La mort dlivrance................................................................................58


1) Le suicide...............................................................................................58
3) L'euthanasie...........................................................................................59
Sous-Titre II La libre disposition de son corps....................................................................60
Chapitre I La sexualit...................................................................................................61
Section I La dtermination du sexe........................................................................61
Section II Les pratiques sexuelles..........................................................................62
Chapitre II La sant........................................................................................................63
Section I Les droits de l'individu sur sa sant........................................................63
1) Le droit la sant....................................................................................64
2) Le droit de ngliger sa sant...................................................................64
3) Le droit la matrise de l'information sur l'tat de sant........................65
Section II Les droits de la socit sur la sant de l'individu...................................66
1) Les contraintes finalit prventive.......................................................66
2) Les contraintes finalit curative...........................................................67
Chapitre III L'utilisation du corps par la mdecine .....68
Section ILes principes juridiques fondamentaux rgissant l'utilisation du
corps..........................................................................................................................................68
Section II La recherche biomdicale......................................................................69
1) La recherche sur les cadavres ...69
2) La recherche sur les vivants..................................................................70
Section III Les prlvements................................................................................70
1) Le corps humain, banque d'lments rutilisables...71
2) Les questions souleves par les prlvements.71
Sous-Titre III Quelques problmes actuels du droit au secret de la vie prive........73
Chapitre I La protection des correspondances............................................................74
Chapitre II La vidosurveillance..................................................................................76
Titre II Aller et venir............................................................................................................78
Sous-Titre I Les dplacements...............................................................................................78
Chapitre I La possibilit de se dplacer.........................................................................78
Section I Les solutions applicables aux nationaux.................................................78
1) Les dplacements l'intrieur du territoire national...............................78
2) La sortie du territoire national................................................................79
Section II Les solutions applicables aux trangers................................................79
Sous Section I Quelques donnes juridiques gnrales du problme..................80
1) L'insertion de la France dans "l'espace Schengen".................................81
2) Le principe du droit d'asile.....................................................................82
3) Le droit une vie familiale normale.......................................................84
4) La primaut de l'ordre public..................................................................86
Sous-Section II Les principales modalits de la rglementation nationale relative
aux trangers.........................................................................................................87
1) L'accs des trangers au territoire...........................................................87
2) L'loignement du territoire.....................................................................89
3) La rtention des trangers.......................................................................94
Chapitre II Les moyens du dplacement : l'exemple de la circulation automobile.97
Section I Le conducteur.........................................................................................98
1) Le permis de conduire.............................................................................98
2) Obligations diverses................................................................................99
128

Section II Le vhicule............................................................................................99
Section III La circulation.......................................................................................99
Section IV Le stationnement................................................................................100
Sous-Titre II La sret.........................................................................................................100
Chapitre I Le rgime de droit commun........................................................................101
Section I La rglementation des atteintes la sret individuelle.......................101
1) Les contrles d'identit.........................................................................101
2) La vrification d'identit.......................................................................103
3) La garde vue.......................................................................................103
4) La dtention provisoire.........................................................................104
Section II La sanction des atteintes la sret.....................................................106
1) Les mesures rpressives........................................................................106
2) Les mesures de rparation.....................................................................107
Chapitre II Les rgimes spciaux : l'exemple de l'internement des malades
mentaux.........................................................................................................................108
Section I Les modalits de l'internement des malades.........................................109
1) L'hospitalisation sur demande d'un tiers...............................................109
2) L'hospitalisation sur demande de l'administration................................109
Section II Les garanties de l'intern.....................................................................110
1) Les structures........................................................................................110
2) Les contrles.........................................................................................110
3) Les droits de l'intern............................................................................110
4) La fin de l'internement..........................................................................110
Section III Le contentieux de l'hospitalisation sans consentement .....................111
Titre III Croire et tmoigner................................................................................................111
Chapitre I Le choix des opinions et croyances............................................................111
Section I Le principe : la libert de penser...........................................................112
1) La libert d'opinion...............................................................................112
2) La libert de conscience........................................................................112
Section II Les corollaires de la libert de pense.................................................112
1) La neutralit des services publics.........................................................113
2) La lacit des institutions publiques......................................................115
Chapitre II L'extriorisation des opinions et croyances.............................................117
Section I Le principe : la libre expression............................................................117
1) Les multiples amnagements des facults d'expression.......................117
2) La libert des cultes..............................................................................117
Section II Les limites : le respect de l'ordre social et de la libert d'autrui..........120
1) Le devoir de rserve des agents publics................................................120
2) Le rempart de l'ordre
social...................................................................121
TABLE DES MATIERES....126

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