La Antijuricidad

Definicin
La antijuricidad de un acto consiste en el juicio objetivo y general que se formula en base a su
carcter contrario al orden jurdico. No es posible admitir, por esto, una nocin especfica de
antijuricidad para cada dominio del derecho. Sin embargo, esto no significa que los efectos
sean los mismos: en derecho civil, ella da lugar a la simple reparacin del dao; en derecho
penal, al contrario, es una condicin indispensable para imponer una sancin.
De acuerdo a lo que hemos explicado respecto a la elaboracin de los tipos legales, podemos
reafirmar que el legislador describe actos "que forman parte del bloque injusto del cual se talla
una parte delimitndola, con el fin de que quede perfectamente encerrado en fronteras lo que
por ser injusto se castiga" (1). La simple adecuacin de una accin a un tipo legal, no comporta
la afirmacin de su carcter antijurdico. Es necesario, adems, que se compruebe la ausencia
de toda causa de justificacin. Por lo que es de matizar la afirmacin de que la tipicidad no es
sino un indicio de antijuricidad, en el sentido de que tambin es un fundamento, porque un acto
antijurdico es penalmente relevante slo cuando se adecua a un tipo legal. Correcto es decir
que esto ltimo no "prueba" el carcter antijurdico del acto, ya que puede presentarse alguna
causa de justificacin (2).
Aprovechando esta situacin, el legislador no ha incorporado a nuestro Cdigo una definicin
positiva de la antijuricidad. Se limita a sealar las circunstancias que hacen lcitos los actos que
renen los requisitos fijados en la definicin legal de la infraccin (tipo legal). Esta definicin
proporciona, pues, slo "una tosca imagen del suceso" (3); lo que da lugar a que numerosos
actos de la vida diaria estn "en si" sujetos al efecto del tipo legal y que se tenga que recurrir a
las causas de justificacin "para aportar una prueba de derecho positivo de la juridicidad de
estas acciones" (4). en derecho penal, una accin es antijurdica cuando se adecua a un tipo
legal y no concurre ninguna causa de justificacin.
Con cierta frecuencia, se diferencia entre antijuricidad formal y material; entendindose por la
primera la oposicin del acto a la norma prohibitiva o preceptiva, que se encuentra implcita en
toda regla jurdico-penal (por ejemplo, "no matar" en relacin al art. 150 C.P.). Por antijuricidad
material se comprende, por el contrario, el carcter daino del acto, materializado en la lesin o
en la puesta en peligro de un bien jurdico. Este criterio diferenciador no es del todo correcto y
crea ms bien confusin. La nocin de antijuricidad es integral (5), ya que la violacin de la
norma lleva en s siempre la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico.
En nuestro contexto normativo, esta distincin resulta casi superflua, porque las causas de
justificacin han sido reguladas con bastante amplitud.
93. Carcter objetivo de la antijuricidad.
El juicio de valor que afirma el carcter antijurdico del acto no es formulado en relacin con la
personalidad del autor, sino que se refiere al acto mismo. Por esta razn se habla, en doctrina,
del carcter objetivo de la antijuricidad. Este criterio, predominante en la doctrina penal
moderna, permite distinguir, claramente, la antijuricidad de la culpabilidad. Como lo veremos
ms adelante, la culpabilidad es un juicio de valor (de reproche) referente al autor. Sin
embargo, se debe tener en cuenta que elementos de naturaleza subjetiva, momentos de
carcter personal, pertenecen al objeto de juicio del valor, en que consiste la antijuricidad. De
modo que para su formulacin no slo es determinante el resultado (lato sensu) no valioso,
sino tambin el desvalor de la accin misma. Al respecto los juristas son, en la actualidad,
contestes. La discusin es clara en relacin con los elementos subjetivos que se encuentran,
explcitamente sealados, en diversos tipos legales. Por ejemplo, en el art. 369: "Ser
reprimido con ..., el que indebidamente fabricare moneda de curso legal en la Repblica para
ponerla en circulacin como autntica...", constatamos que la afirmacin del carcter
antijurdico depende de que la voluntad del autor se oriente haca poner en circulacin, como

autntica, la moneda indebidamente fabricada. Otro ejemplo de elemento subjetivo del injusto
nos lo proporciona el art. 206, cuando estatuye: "El que, con propsito de lucro, favoreciere la
prostitucin o corrupcin de un menor..." y el art. 320: "El que con ilcito propsito usurpare una
funcin pblica sin ttulo o nombramiento...".
Respecto a la intencin (voluntad dirigida al resultado), se admite en la doctrina dominante su
influencia en la determinacin del carcter antijurdico del acto; igualmente, se reconoce este
rol a la negligencia en las infracciones culposas. Intencin y negligencia tendran una doble
funcin: en el dominio de la antijuricidad y en el de la culpabilidad.
El fundamento de la antijuricidad no puede reducirse, de un lado, a la sola produccin del
resultado; ni agotarse, de otro lado, en el aspecto personal de la accin no valiosa. Ambos
factores son determinantes; aunque es de remarcar, que mientras se reconozca, en las
disposiciones legales, un rol esencial a la produccin de un resultado, ste constituye el factor
primario del juicio jurdico de desaprobacin de la accin (6).
El reconocimiento de los elementos subjetivos no es bice para que se niegue el carcter
objetivo de la antijuricidad ni para rechazar la distincin entre culpabilidad y antijuricidad. Ellos
tienen un rol importante en la teora de la tentativa y en las diferentes causas de justificacin.
94. Causas de justificacin.
Las causas de justificacin que permiten declarar conforme al derecho actos que se adecuan a
la descripcin contenida en lo tipos legales, son casos excepcionales, en los cuales la norma
no puede ser respetada (7). El orden jurdico permite entonces su violacin. Admite, en
consecuencia, la lesin del bien jurdico protegido.
En doctrina, siempre se han hecho intentos para elaborar un sistema de causas de justificacin.
No slo con el objeto de fundamentar debidamente cada una de stas; sino para formular
principios generales que permitan estatuir nueva causas de justificacin. Se pueden distinguir
dos clases de sistemas: el monista y el plurista. De acuerdo con el primero, todas las causas de
justificacin tienen como fundamento un nico principio. Pertenece a este grupo, la llamada
teora del fin (Zweckstheorie); conforme a la cual la accin no es ilcita si constituye el medio
adecuado (justo) para alcanzar un fin reconocido por el orden jurdico (8). Tambin son de
sealar la tesis de Noll denominada de la "confrontacin de intereses (9)" y el principio
formulado por Sauer: "ms provechoso que daino" (10). En oposicin a estas opiniones, los
partidarios del sistema pluralista tratan de basar las causas de justificacin en diversos
principios. De esta manera, Mezger habl de la "falta de inters" y del "inters preponderante
(11)". Es el caso, igualmente, de Jescheck, quien recurre tanto a la "confrontacin de bienes"
como a la teora del fin, para fundamentar las diversas causas de justificacin.
Una contradiccin entre ambos tipos de sistemas no existe y sus diferencias se dan slo en un
nivel de acentuada abstraccin (12). Los principios son formulados de manera tan general que
pierden en significacin terica y prctica (13).
Habiendo admitido el carcter unitario de la antijuricidad (14), nosotros consideramos que las
causas de justificacin tienen como fuente todo el orden jurdico y no tan slo la ley penal (15).
Esta concepcin ha sido profundizada por los juristas alemanes debido a que su Cdigo Penal
enumeraba de una manera incompleta las causas de justificacin. La jurisprudencia alemana
admiti, por ejemplo, que el art. 20 del Proyecto del Cdigo Penal de 1925 debe ser
considerado como derecho vigente (16). En nuestro Cdigo Penal est expresamente previsto
que la ley, en general, es el fundamento de las causas de justificacin (art. 85, inc. 5). Sin
embargo, la ley no es todo el ordenamiento jurdico, de manera que la justificacin de un acto
ilcito puede ser buscada fuera de la ley. La doctrina lo admite, ella emplea la expresin "causas
de justificacin supralegales". Su necesidad se desprende del hecho que la enumeracin que
hace la ley de las causas de justificacin no es exhaustiva (17). Y su admisin no significa una
violacin o un abandono del principio de la legalidad, puesto que ellas limitan el poder represivo
(18).

En los cdigos penales modernos, sus autores han tenido cuidado de normar separadamente
las causas de justificacin, de inimputabilidad, de inculpabilidad y de falta de accin. El
legislador peruano no ha adoptado la misma tcnica. El ha preferido seguir la del antiguo
Cdigo Penal peruano de 1863, inspirado en el Cdigo Penal espaol de 1848-50. El agrupa
bajo un mismo ttulo: causas que eliminan o atenan la represin, las causas de inimputabilidad
y de imputabilidad restringida (art. 85, inc. 1 y art. 90), las causas de justificacin (la legtima
defensa: art. 85, inc. 2; el estado de necesidad: art. 85, inc. 3 in fine; el acto permitido por la ley
y el cumplimiento de los deberes de funcin o de profesin: art. 85, inc. 4; el acto ordenado por
la ley o por una orden obligatoria emanada de una autoridad competente: art. 85, inc. 5), las
causas que eliminan la accin (fuerza fsica irresistible: art. 85, inc. 3 ab initio) y las causas de
inculpabilidad (art. 85, inc. 3, segunda frase). Es evidente que esta manera de legislar sobre los
aspectos negativos de los elementos de la infraccin no es conforme a los principios de una
correcta tcnica legislativa.
En el Proyecto de 1985 (agosto), se propone una sistemtica conforme a la legislacin
moderna. En sendos captulos, se regulan los aspectos negativos de la infraccin: la falta de
accin (art. 11); las causas de justificacin (arts. 12 a 16), la inimputabilidad (arts. A a 21) y las
causas de inculpabilidad (arts. 27 a 32).
95. Legtima defensa y sus requisitos.
Ella constituye la causa de justificacin por excelencia, y es admitida por todas las
legislaciones. El derecho positivo y la doctrina no discrepan, en principio, sobre las principales
condiciones de su realizacin.
El legislador peruano ha previsto la legtima defensa en el art. 85, inc. 2, C.P. El se ha inspirado
fundamentalmente en los incs. 4 y 5 del art. 8 del Cdigo Penal derogado. Y, las modificaciones
que l realiz son, en nuestra opinin, de inspiracin suiza. Esta disposicin ha sido
difcilmente modificada mediante la ley D.L. 23404, del 27 de mayo de 1982, estatuyndose un
caso de legtima defensa presunta (ver infra. No. 95).
a) Agresin ilegtima:
Segn nuestro cdigo, la legtima defensa supone una agresin que implica una lesin o la
puesta en peligro de un bien (lato sensu) legalmente protegido. Ella debe ser la obra de una
persona fsica que acta positiva o negativamente (comisin u omisin). No se trata de
cualquier agresin. Es necesario que ella sea ilcita, es decir, contraria al derecho, aun si ella
no constituye una de las infracciones enumeradas en la parte especial del cdigo (19). No
puede hablarse tampoco de agresin ilegtima cuando se da un acometimiento recproco; por
ejemplo, una pendencia (20).
El autor de la agresin puede ser un irresponsable o una persona no culpable (21). Alberto
Sommaruga considera, por el contrario y siguiendo a Manzini, que "es indispensable que
provenga (la agresin) de un sujeto capaz, dotado del discernimiento suficiente como para
comprender el carcter antijurdico de su comportamiento" (22). La Corte Suprema ha admitido
la legtima defensa en favor de la madre que reaccin contra un sujeto "sordomudo" e "imbcilagresivo" que trat de abusar de su menor hija; sosteniendo de esta manera el criterio,
generalmente aceptado en doctrina (23). Esta caracterstica personal del agresor debe ser
considerada al juzgarse sobre la proporcionalidad de la defensa. El atacado, consciente de este
circunstancia, debe reaccionar mesuradamente.
No acta en legtima defensa quien "a los pocos momentos" de ser herido arroja una pedrada
en la cabeza de quien lo lesion. La Corte Suprema ha resuelto que no es de admitir la
existencia de esta causa de justificacin "si se tiene en cuenta que la agresin (reaccin)... se
produjo, no en acto simultneo... sino cuando haba transcurrido algn tiempo, y cuando ya
haba quedado concluido el ataque..." (24). Esta decisin es correcta slo en su parte final, ya
que no es requisito que la defensa sea simultnea a la agresin. "Defensa" no puede existir,
muy bien lo reconoce la Corte Suprema, cuando la agresin se haya consumado ("cuando ya
haba quedado concluido el ataque") (25). El Cdigo Penal expresa slo implcitamente esta

condicin cuando dice: "impedir o rechazar el ataque". Esta expresin supone, evidentemente,
una agresin presente o inminente. Una persona amenazada por un tercero de un peligro
futuro y lejano no puede reaccionar invocando la legtima defensa. No se puede tampoco
considerar como un acto de legtima defensa el ataque dirigido contra el delincuente que fuga
despus de consumar su fechora.
Por el contrario, est permitido tomar las medidas necesarias para garantizar cierta seguridad
(defensa mecnica). La instalacin de estos medios de defensa debe ser hecha de manera que
funcionen slo en el momento en que se produzca el ataque. Adems, no deben representar un
peligro para la colectividad o los terceros respetuoso (26). algunos juristas prefieren considerar
que en estos casos se da el "ejercicio de un derecho" y de que no debe admitirse la legtima
defensa, por ejemplo: ejercicio del derecho de la propiedad (27).
La referencia al hecho de "impedir o rechazar el ataque" facilita la comprensin de lo que
significa defenderse. En el Proyecto de 1985 (agosto), se ha preferido omitir esta alusin
expresa a los actos en que consiste la defensa. En su art. 13, se indica, nicamente, que la
accin de "obrar en defensa"; es decir de defenderse. Y esto no puede hacerse sino en relacin
a un ataque que se est por producir o que se est desarrollando. La nueva frmula slo
constituye, en esta parte, una modificacin de estilo. Esta no se conforma del todo al objetivo
buscado mediante el proyecto: dar definiciones precisas.
El bien que el agresor trata de lesionar puede ser todo bien jurdicamente protegido. Los
ataques contra bienes del Estado no pueden dar lugar, segn nuestro Cdigo a la legtima
defensa (28); salvo que se trata de bienes individuales; por ejemplo, el patrimonio. Es
inadmisible, en caso de bienes colectivos: seguridad pblica, fe pblica, etc.
La legtima defensa es la obre del titular del bien jurdico atacado o de un tercero. Nuestro
Cdigo estatuye textualmente: "El que obra en defensa de su persona o derechos, o de la
persona o derechos de otro...". Lo mismo se expresa, en el art. 13 del Proyecto de 1985
(agosto, con la frase: "obra en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos".
Quien est en legtima defensa no est obligado a inhibirse de repeler la agresin ilcita; por
ejemplo, mediante la fuga o pidiendo la intervencin de la polica. Quien acta en legtima
defensa debe tener la voluntad de defender el bien atacado. El debe, pues, conocer la situacin
excepcional en la cual se encuentra. Se trata, evidentemente, de un elemento subjetivo de la
legtima defensa (29). Por el contrario, si las condiciones objetivas y subjetivas de la legtima
defensa son realizadas, no hay lugar a considerar los otros mviles del autor al momento del
acto.
El autor pude desconocer la existencia del peligro que lo amenaza (agresin) o haber querido
emplear la legtima defensa como pretexto para obrar impunemente. Ser castigado a ttulo de
homicidio por negligencia quien -ignorando que se halla fcticamente en estado de legtima
defensa- mata a su agresor por descuido; por ejemplo, se le dispara el arma de fuego que
limpiaba; aun cuando, obviamente, slo este accidente poda impedir el ataque inminente de
parte de la vctima (30). Si no hay nimo de defensa nos hallamos ante el denominado
"pretexto de legtima defensa" (31).
La solucin impuesta por la manera como ha sido regulada, en la ley, la legtima defensa, no
concuerda plenamente con la concepcin que acepta como uno de los fines del derecho penal
la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales; en oposicin a la concepcin
"perfeccionista" que tiende a justificar la represin en relacin con los mviles o motivos que
impulsan al agente (32). Desde una perspectiva liberal, es de preferir el primer criterio; pues no
es objetivo del derecho penal el imponer una moral determinada.
b) Necesidad racional del medio:
Este es el segundo requisito exigido por nuestro legislador para que se de la legtima defensa.
Quien rechaza un ataque ilcito no est facultado para recurrir a cualquier medio y causar

cualquier dao a quien le agrede de esa manera. Por ejemplo, eliminar fsicamente al agresor
para proteger un bien de poco valor.
El carcter necesario de la defensa, estatuido tanto en el art. 32 del vigente Cdigo Penal
alemn como en el derogado art. 52, es comprendido por los autores tudescos en el sentido de
que la defensa constituye el medio adecuado para causar el menor dao al agresor (33). En
general, no se debera atender a la ponderacin de bienes en colisin, para determinar el
carcter necesario de la defensa. Maurach (34) manifiesta, en forma expresa, que cualquier
bien, en principio, puede ser defendido hasta las ltimas consecuencias; aun es lcita la muerte
del agresor para salvaguardar un bien material (propiedad, posesin, patrimonio). Sin embargo,
la doctrina y jurisprudencia buscan limitar los alcances de la defensa, as comprendida,
recurriendo a la "prohibicin del abuso de derecho" y al principio de "la mayor consideracin
posible del atacante".
En nuestro pas, y teniendo en cuenta la manera como ha sido previsto el requisito de la
necesidad de la defensa, ste debe ser considerado teniendo en cuenta la proporcionalidad
entre los bienes en conflicto y una cierta equivalencia entre los medios que emplean para
rechazar el ataque y los utilizados por el agresor. Sin embargo, la correspondencia no debe ser
absoluta, o determinada en forma matemtica. Ser examinada en la concreta situacin en que
se realiza la defensa, evitando todo formalismo. Se tomarn en consideracin la intensidad de
la agresin, la peligrosidad del agresor y la disponibilidad de medios que pueden ser utilizados.
No es necesario ni proporcional; por ejemplo, la accin del campesino que tira contra nios
para defender sus cultivos de todo dao. Quien no tiene a su disposicin los medios apropiados
para protegerse o preservar sus bienes de poco valor, debe renunciar a rechazar el ataque. La
necesidad -como dice Jimnez de Asa- "no se refiere a la mera proporcin sino a la existencia
misma de la legtima defensa y, si falta, la invalida" (35).
En la literatura penal moderna, se sostiene que el criterio a emplearse para determinar la
necesidad de la legtima defensa y la proporcionalidad de los medios debe ser de naturaleza
objetiva y a establecerse ex ante. Por estas razones, Jimnez de Asa (36) sostuvo
-modificando su anterior opinin- que "para que se d la legtima defensa perfecta ha de existir
proporcionalidad entre la repulsa y el peligro causado por el ataque, medida individualmente,
en cada caso, pero no subjetivamente sino conforme al criterio objetivado del hombre
razonable que en ese instante y circunstancias se ve agredido. Si por culpa, temor u
ofuscacin, el agredido daa un bien jurdico del agresor netamente superior, no podr alegar
la legtima defensa para justificar su accin. el habr obrado ilcitamente y ser sancionado en
proporcin a su culpabilidad; de acuerdo al art. 90. Si se excedi "en circunstancias
inculpables, no ser sancionado; pero, no por haber actuado lcitamente, sino sin culpabilidad
(37).
La Corte Suprema no exige una proporcionalidad matemtica entre los medios de defensa y de
ataque. Adems, tiene muy en cuenta la proporcionalidad de los bienes de conflicto para
aceptar la legtima defensa. De esta manera ha decidido que "no puede haber proporcin entre
la ofensa, recibir en la cara una copa de aguardiente, el agravio, fractura en los huesos de la
nariz" (38). Para la determinacin de la "necesidad racional del medio empleado", nuestro
mximo tribunal considera la naturaleza del ataque ("brusco y continuado") y la disponibilidad
de medios ("el cuchillo fue el nico medio a su alcance en ese momento desesperado").
Empero, su criterio de apreciacin no es objetivo y ex-ante, ya que admite que el agresor no se
le puede exigir "que reflexione sobre las consecuencias del acto que va a practicar, y mida la
proporcin que debe existir entre la forma en que se le ataca y la forma en que se defiende"
(39). Por esta va, se puede llegar a considerar como justificados casos de "exceso de legtima
defensa" o de "defensa legtima putativa".
c) Falta de provocacin suficiente:
Nuestro Cdigo contiene una tercera condicin, la "falta de provocacin suficiente de parte del
que hace la defensa". No se trata de una caracterstica de la agresin ilegtima; esta
interpretacin concluira afirmando lo superfluo de esta tercera condicin legal. Creemos que el

legislador ha querido indicar que quien est en legtima defensa no debe haber provocado la
agresin mediante una amenaza de cierta gravedad.
Examinemos, con relacin a este problema, los dos casos siguientes: primero, el autor provoca
intencionalmente la agresin, con el objeto de obrar en beneficio de la legtima defensa. Esta
ser excluida en razn a la inexistencia de una situacin de peligro no culpable; en
consecuencia, el seudo atacado ser perseguido como autor de un delito intencional. En
segundo lugar, el autor provoca intencionalmente una agresin, sin la determinacin previa de
lesionar los bienes jurdicos del agresor. En este caso, es de considerar la naturaleza de la
provocacin. Si no rene la calidad de "suficiente", puede admitirse la legtima defensa. El error
en que pueda incurrir el que se siente agredido ser determinante para fijar su culpabilidad,
pero la lesin que cause al agresor es ilcita. Tambin ser de tener en cuenta estas
consideraciones en relacin al que provoc la agresin, sin tener la intencin de utilizar como
pretexto; ya que no se le puede exigir que soporte, sin reaccionar, un dao en sus bienes. Su
responsabilidad se determinar al momento de fijar su culpabilidad. en todo caso, es de tener
presente que el trmino provocar ha sido tomado en su sentido de excitar, incitar a otro a que
reaccione. Quien obra consciente de que va dar lugar a una reaccin, debido a la naturaleza de
su proceder, no puede sostener que no ha provocado suficientemente.
Quizs debido a las dudas que crea la interpretacin del texto legal, los autores del Proyecto de
1985 (agosto) han preferido, siguiendo otros modelos (Cdigo Penal colombiano, Proyecto
argentino de 1960), omitir toda referencia a la circunstancia de la "falta de provocacin
suficiente" (de origen hispnico).
96. Legtima defensa presunta
Mediante la ley 24404, del 27 de mayo de 1982, se ha modificado la regulacin de la legtima
defensa. El art. 1o. de esta ley dispone que se adicione al inciso 2o. del art. 85 C.P., el prrafo
siguiente: "se encuentra comprendido en el prrafo anterior, el que obrase para repeler al que
pretendiera ingresar o ingrese en su casa o morada mediante escalamiento, fractura,
subrepticiamente o usando violencia". De esta manera, se estatuye que el titular de la casa o
morada no ser reprimido penalmente por haber actuado en legtima defensa. Se trata, pues,
de una ficcin consistente en admitir que la accin de defender la casa o morada rene los tres
requisitos sealados en el art. 85, inc. 2o., pf. 2o.
Los defectos de esta reforma son numerosos. Si slo apreciamos el aspecto formal, podemos
sealar, por ejemplo, las incoherencias siguientes: primero, a pesar que en el prrafo primero
de la disposicin citada, se hace referencia a la legtima defensa en favor de la persona o de
los bienes del agredido ilegtimamente y de la persona o bienes de un tercero, en el prrafo
agregado slo se hace alusin al agente que repele el ataque contra "su casa o morada"
Significa esto, que si no es el titular de la casa o morada quien acta, la ficcin estatuida no
beneficia a ese buen ciudadano? En segundo lugar, es de destacar la imprecisin en el uso de
los trminos "casa o morada", sin tener en cuenta lo dispuesto en el art. 230 que reprime el
delito de violacin de domicilio.
Segn esta disposicin se trata de "morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias, o
el recinto habitado por otro". De manera que cabe preguntarse, si esta misma distincin es de
hacer respecto al texto agregado a la disposicin comentada. As, la ficcin establecida sera,
igualmente, aplicable a quien rechaza un atacante que penetra en su "casa de negocio". Por
ltimo, la referencia al hecho de "pretender ingresar" o de "ingresar" en la casa o morada es
incompleta, si se tiene en cuenta que puede tratase de alguien que ha ingresado con el
consentimiento del titular y, luego, abusa de esta confianza para asaltarlo. en este caso, no
cabra decir que el delincuente ha ingresado "subrepticiamente", no siendo de aplicacin, por
tanto la ficcin establecida.
En cuanto a la concepcin de la legtima defensa, la modificacin es igualmente defectuosa.
Con este objeto partiremos de la pregunta siguiente: La ficcin admitida es una ficcin juris
tantum o de jure? Es decir, dicha ficcin admite o no demostracin en contrario? Si la
respuesta es afirmativa, significa que el juez debe comprobar en cada caso si se dan los

requisitos fijados en el texto original del Cdigo. De modo que cabra preguntarse sobre la
razn de una reforma que no agrega nada a la ley y que, por el contrario, la hace perder
claridad. Si la respuesta es negativa, implica dar carta blanca para matar, lesionar o privar de
libertad a quien pretende ingresar o ha ingresado a casa o morada ajena. La justificacin
residira en el presumible peligro que comportara la accin del atacante contra el patrimonio, la
integridad fsica o la vida de quien defiende su casa o su morada. La comparacin entre el bien
que se salva (siempre de igual o mayor valor) y el bien que se daa para salvarlo, sera
falseada; justificndose as que, en muchos casos, para proteger el domicilio o el patrimonio se
dae la vida o la salud. De esta manera democrtica, cristiana y popular se ha invertido la
jerarqua de valores. Para que esto no suceda, deberan confrontarse los bienes jurdicos en
conflicto; pero sera volver al texto original del Cdigo.
El desconocimiento de lo que es la legtima defensa y del papel que desempea en la
sistemtica de nuestro ordenamiento personal, hace que esta reforma sea intil (en caso de
tratarse de una presuncin de jure) o incorrecta (en caso, de una presuncin juris tantum).
Adems, cabe sealar que en el ltimo caso, la reforma implicara, en muchos casos, una
excepcin a lo dispuesto en el art. 90 C.P. La legtima defensa imperfecta por desproporcin
entre los bienes en conflicto o de los medios utilizados por quien se defiende, no dara lugar a
una simple atenuacin de la pena si no a la impunidad.
Los motivos que han impulsado esta reforma se vinculan ms al instinto de protegerse, que a
criterios racionales vlidos. Es, nuevamente, una clara manifestacin de la deficiente aplicacin
de la poltica criminal del "golpe por golpe" que impera entre nosotros. El hecho que algunos
cdigos, como el francs y el venezolano, contengan una disposicin parecida a la incorporada
por la ley 23404, no justifica la reforma. Nuestro Cdigo Penal tiene una sistemtica y se inspira
de una concepcin diferente a la de las mencionadas leyes forneas.
97. Legtima defensa imperfecta (art. 90)
Este numeral estatuye: "En los casos del art. 85, cuando no concurren los requisitos necesarios
para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez puede disminuir la pena
prudencialmente hasta los lmites inferiores al mnimum legal".
Esta disposicin de origen espaol es deficiente; por cuanto, coloca a un mismo nivel a todos
los elementos que son necesarios para que se d, por ejemplo, la legtima defensa. As, no
ser de aplicacin este art. 90 si no existe una agresin ilegtima. La existencia misma de la
legtima defensa depende de la presencia de este requisito. en la prctica, se aplica a los casos
en que hay exceso en el ejercicio de una justificante. Este es el criterio admitido en el Proyecto
de 1985 (agosto). As, en el art. 15, se estatuye que la represin ser atenuada "cuando el
agente exceda" lo establecido en la norma que regula la legtima defensa.
En una Ejecutoria del 26 de abril de 1952, la Corte Suprema establece que "la pena prevista
para el homicidio simple se atena si el autor ha cometido el delito tratando de defenderse o
rechazar una agresin, pero excedindose en la defensa al emplear un arma que no guardaba
relacin con el instrumento usado por su contenedor" (40). Pero aun en estos casos, la Corte
Suprema ha considerado necesario establecer algn lmite. Considera que slo "si el medio de
defensa es excesivo, no procede la aplicacin del art. 90 del Cdigo Penal" (41). La atenuacin
de la pena se funda, sobre todo, en el "estado de nimo en el cual el agredido ha podido
actuar". Esta circunstancia disminuye su culpabilidad, el reproche que se le formula disminuye
en intensidad. Si el estado de excitacin no de sobrecogimiento provoca una grave alteracin
de la consciencia, estaramos frente a un caso de inimputabilidad (art. 85, inc. 1).
Los errores sobre las condiciones objetivas, los lmites o la existencia misma de la legtima
defensa en que incurra el sujeto activo deben ser examinados de acuerdo a los dispuesto por el
art. 87 C.P.
98. Estado de necesidad y sus requisitos

Puede ser concebido tericamente como una situacin de peligro (presente o inminente), en la
que la lesin de un bien jurdicamente protegido aparece como el nico medio para salvar un
bien del agente (42).
As concebido, el estado de necesidad comprende la legtima defensa. Esta no es sino un caso
especial del estado de necesidad. Sin embargo, en el estado de necesidad propiamente dicho,
el bien lesionado y el bien preservado son igualmente protegidos por la ley. El titular del bien
jurdico que ha sido lesionado no merece este dao. En la legtima defensa, por el contrario, el
bien jurdico lesionado pertenece al autor de la agresin ilcita quien merece tal lesin (43).
El bien jurdico daado pertenece a un tercero inocente. Se equivoca, por tanto, la Corte
Suprema cuando afirma que quien acepta un desafo para batirse en duelo acta en estado de
necesidad incompleto al verse amenazado por su contrincante, quien rastrill su arma dos
veces antes de iniciarse el singular combate (44). Estamos ante un caso de estado de
necesidad, por el contrario, cuando X amenaza de muerte, esgrimiendo un cuchillo, a su
esposa. Esta huye de la cocina, donde tena lugar la disputa, desciende rpidamente la
estrecha y empinada escalera que conduce al primer piso, por el cual su suegra comenzaba,
precisamente a subir, agarrndose a los pasamanos. Con el objeto de abrirse paso tira de un
brazo a su suegra, la empuja a un lado y contina su carrera. La anciana seora (madre de X)
pierde el equilibrio y cae; muriendo horas despus, a causa de las lesiones que le ocasionara la
cada (45).
Segn el artculo 85, inc. 3, in fine, C.P. (art. 60 del Proyecto de 1916), est exento de pena
quien acta en la necesidad de preservarse de un peligro inminente e imposible de evitar de
otra manera, si de acuerdo a las circunstancias en que el acto ha sido cometido, el sacrificio del
bien amenazado no poda, razonablemente, ser exigido al autor del acto.
Esta disposicin es de inspiracin suiza. El legislador peruano no ha seguido,
desgraciadamente, en todos los puntos la frmula helvtica.
a) Peligro inminente e imposible de evitar de otra manera:
El estado de necesidad supone la existencia de un peligro inminente, ocasionado por un
fenmeno natural o por una actividad humana. La frmula legal es incompleta en este aspecto;
pues, tambin es posible el estado de necesidad cuando el peligro es actual. No existe razn
para que en este punto se establezca una diferencia con la legtima defensa. Es correcta, por
tanto, la propuesta de indicar en la ley la circunstancia "que el peligro sea actual o inminente"
(art. 14, No 1, Proyecto de 1985 (agosto).
Algunos autores han pretendido fundamentar la diferencia entre legtima defensa y el estado de
necesidad, considerando que mientras en la primera el peligro proviene del obrar humano, en
el segundo tendra su origen en su suceso natural, o en todo caso, ajeno a la accin de una
persona culpable. Nosotros rechazamos por falsa esta concepcin. El agente que lesiona un
tercero inocente para huir de un criminal que lo persigue, acta en estado de necesidad que
justifica su acto (46). Del texto legal, no se puede deducir una conclusin diferente. La
expresin "peligro inminente" de la frmula legal no establece distincin alguna en cuanto a la
fuente del peligro. Lo mismo se puede afirmar respecto del art. 14 del Proyecto de 1985
(agosto), en el que se dice "situacin de peligro para un bien jurdico".
El peligro debe ser imposible de evitar de otra manera. Es decir, que el acto del autor debe ser
necesario; debe constituir el nico medio para alejar el peligro. Quien obra por necesidad est
obligado, antes de lesionar el bien jurdico de un tercero, a determinar si l no puede preservar
de otra manera su bien en peligro. Si es factible, l debe huir del peligro. El estado de
necesidad tiene evidentemente un carcter subsidiario (47).
Esta apreciacin no variara si se suprimiese el adverbio "imposible", utilizado para acentuar el
carcter necesario del acto que se comete en situacin de peligro. Esta supresin es propuesta
en el Proyecto de 1985 (art. 14, No. 3). De esta manera, ganara en claridad la frmula legal.

La apreciacin respecto a la existencia de la situacin de peligro y el carcter necesario de la

accin del agente en peligro debe realizarse considerando los factores cuya presencia era
conocida por ste o con cuya produccin ste debera contar (pronstico ex ante) (48).
Respecto a la inminencia del peligro y a la subsidiaridad del estado de necesidad, la Corte
Suprema recurre, a veces, a criterios bastante amplios. Por ejemplo, en su ejecutoria del 23 de
octubre de 1939 (49), admite que no merece ser reprimido penalmente el acusado -enfermo de
tuberculosis a la laringe- que se apropia del dinero producto de las ventas que se la haban
encargado, debido a que acta en estado de necesidad.
El titular del bien amenazado no debe tener la obligacin jurdica de hacer frente al peligro
(gua de montaa, soldado, bombero, etc.) (49). Esta precisin es sealada por los redactores
del Proyecto de 1985 (art. 14, No. 4) de la siguiente manera: "que no tenga el deber jurdico de
afrontar el riesgo".
En el proyecto, se agrega un requisito que no figura en el cdigo vigente. Se trata de la
exigencia que el agente no debe haber provocado intencionalmente la situacin de peligro (art.
14, No. 4).
b) Bienes en conflicto y su proporcionalidad:
El Cdigo Penal derogado permita la proteccin de todo bien, pero no autorizaba sino la lesin
de bienes de menor valor; su art. 8, inc. 7, declara exentos de responsabilidad criminal al
agente "que en la propiedad ajena causa un mal para evitar otro mayor, siempre que ste sea
efectivo y no pueda emplear otro medio menos perjudicial".
El Cdigo vigente faculta a quien se encuentra en estado de necesidad a proteger cualquiera
de sus bienes que estn en peligro y a lesionar un bien ajeno (51), para salvar el suyo. No
admite la proteccin de bienes pertenecientes a una tercera persona. Esta restriccin se debe a
que el legislador no ha podido desligarse de la influencia espaola. En el Proyecto de 1985
(agosto), se completa esta deficiencia indicndose que el bien por salvarse puede ser del
agente o de un tercero (art. 14, primer prrafo).
La frmula suiza, mas acorde con las exigencias de la realidad, es, por el contrario, bastante
amplia como para permitir la proteccin de los intereses pblicos (52). El campo de aplicacin
del estado de necesidad debe ser limitado para evitar abusos. Con este objeto se recurre al
principio de la proporcionalidad de los bienes que se encuentran en conflicto. El valor del bien
jurdico lesionado por el autor del acto no debe ser en ningn caso ms valioso que el bien
preservado.
Nuestro Cdigo no establece, expresamente, esta condicin pero ella puede considerarse
implcitamente contenida en la frase: "si en las circunstancias en que ha cometido el acto no
poda razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado ". Por el contrario, en
el Proyecto de 1985 (art. 14), se establece expresamente esta condicin: "lesiona otro bien
para evitar un mal mayor". Por su simplicidad, esta frmula es mejor que la utilizada en el texto
vigente.
La proporcionalidad de los bienes debe ser apreciada, como en el caso de la legtima defensa
(53), desde el punto de vista objetivo. Es decir, considerando la situacin difcil en la que se
encuentra el agente. Sin que esto comporte no tener en cuenta lo que pasa en el nimo del que
acta en dicha situacin (54). Esto se desprende de la frase utilizada por el legislador: "no
poda razonablemente exigirse del autor".
Por el exceso en la reaccin, puede ser responsabilizado el agente de acuerdo a su
culpabilidad.
99. Naturaleza jurdica del estado de necesidad

Si todos los juristas estn de acuerdo en establecer esta limitacin, ellos difieren en cuanto a la
naturaleza jurdica del estado de necesidad. Este problema depende, justamente, del valor de
los bienes en conflicto. Algunos conciben el estado de necesidad como una causa de
justificacin, y afirman que el bien preservado debe ser ms importante o, al menos, igual al
bien lesionado (55). Otros autores estiman que si los bienes son de igual valor, ya no se trata
de una causa de justificacin, sino de una causa de inculpabilidad (56).
Fieles a las ideas de Jimnez de Asa, los juristas peruanos admiten esta distincin entre
estado de necesidad (causa de justificacin) y estado de necesidad (causa de inculpabilidad)
(57). Esta discusin reviste, una particular importancia prctica, por ejemplo: en el dominio de
la participacin.
100. Aspecto subjetivo.
El legislador peruano exige, igualmente, que el autor obre con la voluntad de salvar uno de sus
bienes en peligro; l debe pues tener conciencia del peligro en que se encuentra ese bien.
La disposicin que comentamos, expresa esta condicin al afirmar: "el que obra por la
necesidad de preservarse de un peligro...". Se trata sin duda alguna de un elemento subjetivo.
Esta exigencia legal merece la misma objecin formulada en relacin con la legtima defensa,
en cuanto implica la aceptacin de una concepcin "perfeccionista".
Este aspecto subjetivo del estado de necesidad es, igualmente, puesto de manifiesto en el
texto del Proyecto de 1985 (art. 14). Esto, en la medida que se alude al hecho que el agente
debe actuar "para evitar un mal mayor".
101. Exceso en el estado de necesidad.
Si las condiciones del estado de necesidad no se dan en el caso particular es de aplicacin el
art. 90; se tratar generalmente de los casos de "excesos" (58).
Los errores del autor sobre las condiciones objetivas del estado de necesidad, sobre sus
lmites, su existencia, sern apreciados de acuerdo a lo dispuesto en el art. 87.
102. Otras causas de justificacin.
El legislador ha previsto, en el inciso 4o del art. 85 C.P., que no puede ser castigado quien
practica un acto permitido por la ley o el que procede en cumplimiento de sus deberes de
funcin o de profesin. Es una disposicin de clara influencia suiza. Las modificaciones del
modelo suizo realizadas por nuestro legislador son debidas a que, de acuerdo al Cdigo
italiano de 1889 (art. 49, No. 1), el art. 85, inc. 5, de nuestro Cdigo declara impune a quien
acto por disposicin de la ley o en cumplimiento de una orden obligatoria de la autoridad
competente (59). De esta manera, el legislador ha querido mejorar y completar las
disposiciones contenidas en el antiguo Cdigo Penal, en los incs. 9, 10 y 11 del art. 8. Nuestro
Proyecto de 1916 estaba an ligado a estas disposiciones y muy influenciado por la legislacin
espaola (art. 69 incisos 7, 8 y 9). La influencia suiza ha determinado, sin duda alguna, un
sensible progreso de la actual legislacin en relacin con la anterior.
Los juristas suizos frecuentemente han criticado el art. 32 de su Cdigo Penal (semejante al art.
31 del Proyecto de 1918 que es fuente legal del nuestro), ellos estiman que esta disposicin
constituye una simple declaracin general y una referencia a todas las dems reglas del orden
jurdico, Stooss ha estimado que esta disposicin sirve para recordar a los jueces suizos,
quienes no tienen necesariamente, una formacin jurdica, la existencia de otras causas de
justificacin, adems de las mencionadas expresamente por el Cdigo mismo (60). A pesar de
su texto bastante amplio, esta disposicin es incompleta, porque ella no dice nada del
consentimiento de la vctima, por ejemplo.
a) Acto ordenado y acto permitido por la ley:

Cuando la ley ordena un acto, ella crea un deber. Si el autor se limita a cumplir con este deber,
y comete un acto que rene las condiciones sealadas por una disposicin de la parte especial
del Cdigo, su acto no puede serle reprochado. Su acto es lcito. Sera ilgico que el orden
jurdico impusiere a una persona la obligacin de actuar y hacerla, al mismo tiempo,
penalmente responsable de su comportamiento (61).
El conflicto entre el deber de testimoniar y la prohibicin de difamar, o la obligacin de respetar
el secreto profesional, tienen una gran importancia prctica. Lo mismo sucede entre el deber de
informar o de denunciar y la obligacin de guardar el secreto profesional. Destaquemos que se
trata frecuentemente de un conflicto de deberes. En este caso, la solucin es la que ensea
Binding: "si hay conflicto de deberes, acta lcitamente quien cumple el deber ms importante o
uno de ellos, si se trata de deberes de la misma importancia" (62).
Cuando la ley declara un acto permitido, ella reconoce a los individuos el derecho de actuar de
esta manera. Es evidente que si este acto constituye un comportamiento calificado de delito por
la ley, el autor no puede ser penado, puesto que l acta ejerciendo un derecho. Este principio
responde a una exigencia lgica. Sera absurdo reconocer, de un lado a una persona la libertad
de actuar en nombre de un inters determinado y, de otra parte, de calificar tal actividad de
ilcita (63). Por ejemplo, el derecho de posesin (regulado en los arts. 896 y siguientes del
Cdigo Civil), autoriza a realizar a su titular a cumplir ciertos actos para gozar de su bien y para
defenderlo (en especial, art. 920).
El derecho de correccin surge de las relaciones familiares y de tutela. Cuando el derecho de
correccin es ejercido por un maestro, en el cuadro de su actividad pedaggica y en la medida
que la ley lo autoriza, se trata ms bien de un deber de profesin (64). El titular de este derecho
puede, con un fin educativo, emplear medios coactivos que lesionan la integridad fsica, la
libertad o el honor del menor (65). En todo caso, el ejercicio de este derecho debe siempre
adecuarse a los fines perseguidos. Los malos tratamientos de cierta gravedad no sern jams
justificados por la existencia de un pretendido derecho de correccin (65). El Cdigo Civil en su
art. 423, inc. 3o., prev que el titular de la patria potestad tiene el derecho de corregir
moderadamente al menor. Si l se excede, su acto es ilcito (66).
b) Orden obligatoria:
Quien obra en cumplimiento de una orden obligatoria, expedida por autoridad competente, en
ejercicio de sus funciones, no es punible. es necesario distinguir si la orden de la autoridad
competente es conforme o no a derecho. en el primer caso, su cumplimiento tiende a realizar la
"voluntad del sistema jurdico mismo" (67). Por el contrario, si la orden es ilcita, el subordinado
que la ejecuta comete un acto ilcito del mismo ttulo que el superior que la dicta. Pero, el
subordinado no incurrir en reproche alguno si est obligado a obedecer.
En este ltimo caso, no se trata de calificar el acto, sino al autor; es decir, determinar su
culpabilidad. El superior (autor mediato) ser castigado en razn de la infraccin cometida por
el subordinado al cumplir la orden obligatoria ilcita. La doctrina dominante estima que esta
concepcin "diferenciadora" permite comprender mejor las disposiciones del Cdigo. Adems,
ella est implcitamente enunciada en el art. 86 que dispones: "En el ltimo caso del artculo
anterior, la represin del delito podr ser aplicada al que por su orden hubiera determinado a
otro a obrar"; es decir, que el juez no podr penar al superior si su orden es conforme al
derecho, aun cuando su ejecucin implique la comisin objetiva de una infraccin por el
subordinado (68).
c) Deberes de funcin y de profesin:
Tampoco un acto realizado en el cumplimiento de un deber de funcin o de profesin es ilcito.
La mencin expresa de estos deberes, al lado de los actos ordenados o permitidos por la ley,
se justifica, puesto que ellos pueden provenir de una norma jurdica no escrita. Si el legislador
hubiese estimado que ellos slo podan ser establecidos por la ley, no habra tenido necesidad

de enumerarlos expresamente (69): nos encontramos pues frente a una referencia a las
normas legales y consuetudinarias.
No basta para justificar un acto la existencia de un deber de funcin es indispensable que el
autor permanezca dentro de los lmites de su derecho. Si el funcionario abusa de sus poderes,
su acto no es lcito. As lo reconoce an, el deficiente D.L. 19644, del 5 de diciembre de 1972,
al establecer, en el art. 1o. que "el personal de las Fuerzas Policiales" est exento de
responsabilidad penal cuando "en actos de servicio o con ocasin de l, haga uso de sus
armas en forma reglamentaria". Como el deber de funcin, el deber de profesin no puede ser
aislado de toda norma jurdica (legal o consuetudinaria). Esta referencia a los deberes de
profesin es igualmente una alusin a las rdenes o a los permisos contenidos en todo el orden
jurdico, en general (70).
Vivas discusiones se han producido en torno a la actividad profesional de los mdicos y,
especialmente, a sus intervenciones quirrgicas. Se ha admitido, tradicionalmente, que una
operacin quirrgica, es una accin que cumple con las condiciones de un tipo legal, y que es
necesario recurrir a una causa de justificacin.
De otro lado, se sostiene que tales actos no se ajustan a la definicin de la infraccin, tal como
el legislador la ha formulado en la parte especial del Cdigo. No sera pues necesario invocar
una causa de justificacin para sustraer al autor de la justicia penal. Desde este punto de vista,
el problema pertenecera ms a la teora del tipo legal que a la teora de la antijuricidad.
La aceptacin del consentimiento como excluyente de la tipicidad se funda, primero, en el
hecho que el acto medical, con fin teraputico y no slo esttico, (causa de una lesin, por
ejemplo) est destinado a curar y no a daar la salud del paciente (diferente es el acto de
"lesionar"). Segundo, en el reconocimiento del "mbito del dominio autnomo" de la persona.
Es decir, el respeto a la libertad personal de conservacin del bien jurdico. La tipicidad se dara
en caso de dao producido por una violacin de la lex artis (lesin culposa). En esta
perspectiva, la dificultad se presenta en relacin a la represin del galeno que no respeta la
voluntad del paciente a someterse al acto medical. La atipicidad del acto estara adems
relacionada con el poder de decisin para disponer del bien jurdico. en caso de la salud, se
hace depender de la gravedad de la intervencin mdica. Si es simple, ser atpica. Si es
importante, ser indispensable, adems del consentimiento, la existencia de un fin altamente
positivo para la justificacin del acto (salvar la vida de otro, por ejemplo) (71). Esta concepcin
es sostenida slo por un sector minoritario de penalistas. La mayora ve en todo acto medical
(curativo o esttico) un acto tpico que requiere ser justificado (por ejemplo, mediante el
consentimiento) (72).
d) Consentimiento
En la doctrina y en la jurisprudencia extranjeras se admite, generalmente, el consentimiento
como una causa de justificacin fundada en el derecho consuetudinario. Se le considera, as
mismo, de carcter supralegal; pues, raro es el cdigo que la regula expresamente. Lo hace el
Cdigo Penal espaol, de manera limitada, en materia de lesiones (art. 428). En los diversos
proyectos de reforma de nuestro cdigo, no se ha propuesto su inclusin.
La idea de reconocer al consentimiento del agraviado valor justificatorio, ha sido favorecida por
el reforzamiento de la libertad individual. Esta no debe ser abusivamente obstaculizada por la
pretensin estatal de proteger las personas, sin distincin alguna, contra todo dao de uno de
sus bienes y aun contra su voluntad. El rechazo de este criterio paternalista supone reconocer
a la persona que puede renunciar, en aras de su libertad individual, a la proteccin penal que le
ofrece el Estado.
Unanimidad existe sobre la eficacia restringida del consentimiento como causa de justificacin.
Establecer los lmites de esta eficacia constituye un problema valorativo; pues, supone,
implcitamente, lograr un equilibrio entre el inters personal de cada individuo y los intereses
sociales de la comunidad. No es pues slo un asunto tcnico penal, ni tampoco se trata de
descubrir o precisar los caracteres crticos del consentimiento. Es el orden jurdico en general el

que a de precisar los casos en que se reconoce el poder de decisin de renunciar a un bien
jurdico. En principio, por ejemplo, no se admite este poder de disponibilidad en bienes tan
fundamentales como la vida. Por el contrario, es reconocido en caso del patrimonio, de la
libertad y de la integridad personales. Sin embargo, aun en estos casos no es corriente un
reconocimiento sin lmites. Es inadmisible el consentimiento como causa justificante cuando
estn en juego los derechos humanos esenciales. Si una privacin de libertad podra ser lcita
debido al consentimiento del afectado, sera absurdo admitir lo mismo en caso del hecho de
someterse a servidumbre u otra forma anloga.
Los alcances del consentimiento estn, igualmente, condicionados por la determinacin de los
requisitos que debe reunir. Los criterios valorativos son tambin aqu decisivos.
Sin pretensiones de tratar exhaustivamente el tema, sealemos los siguientes requisitos (74).
Primero, quien consiente debe ser capaz de apreciar, correctamente, el fin y la magnitud de la
lesin. En caso de incapacidad, es el representante legal el llamado a decidir y slo de acuerdo
a los intereses del representado. La apreciacin de la importancia de la lesin est en relacin
con el conocimiento que el consintiente tiene de la situacin en que se encuentra. En caso de
intervencin quirrgica, el mdico est obligado a informar cabalmente al paciente que debe
dar su consentimiento.
Segundo, el consentimiento debe ser dado antes de la realizacin del acto perjudicial. De aqu
se deducen dos consecuencias importantes: de un lado, el interesado puede retractarse hasta
antes de la accin y, de otro lado, el perdn (consentimiento a posteriori) no justifica el acto ya
cometido; aunque puede ser considerado al momento de individualizar la sancin.
Tercero, el consentimiento debe ser dado en plena libertad. Es decir, que no debe ser el
resultado de un error u obtenido mediante coaccin o astucia.
Adems de estos requisitos propios del consentimiento, se requiere, de parte de quien lo alega
como justificante de su accin, que ste haya tenido conocimiento de la decisin de la persona
lesionada. Evidentemente, antes de haber actuado. Se tratara de un elemento de naturaleza
subjetiva.
El consentimiento puede ser dado en forma expresa; pero se admite la existencia de
consentimientos presuntos. En ambos casos los requisitos son iguales; pero en el implcito el
agente debe siempre actuar en favor de los intereses de la persona daada.
Para mejor comprender el tratamiento legal del consentimiento, debe tenerse en cuenta que
ste desempea, con frecuencia, un rol importante en el tipo legal. As, a veces el legislador ha
considerado la oposicin de la vctima como elemento del tipo, si la mujer consiente en
mantener relaciones sexuales o si el titular del domicilio consiente en que permanezca en su
casa un tercero, no puede considerarse que los comportamientos sean tpicos (arts. 196 y 230
C.P.).
En otras ocasiones, se hace del consentimiento un elemento del tipo legal; por ejemplo, en
caso de agio y usura (D.L. 11078 de 5 de agosto de 1949). La conducta del usurero tiene lugar
previo consentimiento de la vctima. Si sta falta, la accin ser atpica. En doctrina, se prefiere
designar con un nombre diferente estos casos, para distinguirlos de la causa de justificacin.
Esta es llamada, por ejemplo, en Alemania "Einwilligung" y en los otros casos "Einverstdnis".
La razn sera que en los casos de atipicidad el consentimiento no debe necesariamente reunir
los requisitos exigidos tratndose de causa de justificacin.

LA ANTIJURIDICIDAD (estafeta jurdica)

La Antijuridicidad es la conducta prohibida por el derecho, es
penalmente antijurdica una conducta, cuando

no constituye acto

permisivo o justificado por la ley penal, Ej. Legtima defensa.

ZAFFARONI define la antijurdicidad es, pues, el choque de la conducta

con el orden jurdico, entendido no slo como un orden normativo
(antinormatividad), sino como un orden normativo y de preceptos
permisivos.

Agrega, que el mtodo segn el cual se comprueba la presencia de la

antijurdicidad consiste en la constatacin de que la conducta tpica
(antinormatividad) no est permitida por ninguna causa de justificacin
(precepto permisivo) en ninguna parte del orden jurdico (no slo en el
derecho penal, sino tambin en el civil, comercial administrativo, laboral
etc).1[1]

Para JESCHECK, la contradiccin al derecho ha de entenderse as: Para

la proteccin de la vida colectiva del hombre en la sociedad el legislador
prev normas de comportamiento vinculantes que reciben el nombre de
normas jurdicas...

Debo reiterar, que estas normas jurdicas son de corte prohibitivo o

imperativas, pero, que est dirigidas a todas la sociedad en general y su
cumplimiento es obligatorio, por ms que el ciudadano que la infringe
ocupe la primera magistratura del pas.

Por ejemplo, si un ciudadano, cualquiera fuere su nacionalidad, matare a

otro dolosa o culposa, lo que estara haciendo es violar la norma jurdica,
al actuar contraria a ella o al inobservar un deber de cuidado,
respectivamente. Pues, el acto de infringir tan solamente la norma, se le
conoce con el nombre de antijurdicidad formal.

Como dice JESCHECK es antijurdicidad formal porque se toma en

consideracin la contradiccin de la accin con el mandato de la norma.

No es suficiente para hablar de injusto, la simple contradiccin a la

norma, pues la antijurdicidad formal tiene un ncleo material. Pues,
cuando la conducta invade el fuero ajeno de la vctima (ya sea
mediante peligro o riesgo o menoscabo para su bien jurdico) y que se
encuentra tutelada penalmente, estaremos ante una antijurdicidad
material.

Para MUOZ CONDE y GARCA ARAN

[2] La esencia de la

antijuridicidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurdico protegido

por la norma que se infringe con la realizacin de la accin.

En la medida que no se d esa ofensa al bien jurdico no podr

hablarse de antijuridicidad, por ms que aparente o formalmente exista
una contradiccin entre la norma y la accin.

P.ej. S una persona por las inmediaciones del Jr. Azangaro legaliza
notarialmente su firma para dar Poder a su hermana, para el cobro de
sus honorarios y, en circunstancia que se retiraba, es intervenido en un
operativo policial, incautndosele dicho documento. En este caso,
considero que no constituye una accin antijurdica de falsedad
documental, ya que no se ve afectada el trfico de la fe pblica, ms, si
no lo ha utilizado ni se causo perjuicio alguno.

Es muy cierto, lo explicado por JESCHECK no debe entenderse a la

lesin en sentido natural, sino como contradiccin del valor ideal que
debe protegerse por la norma jurdica (lesin del bien jurdico).

Justamente, ste Maestro alemn escribe que 3[3] la concepcin material

de la antijurdicidad encierra importante significacin prctica:

a) Sirve de gua al legislador en la labor de creacin de los tipos penales

y a los rganos encargados de administrar justicia para identificar el tipo
penal a aplicarse en el hecho concreto. Asimismo, permite la medicin
de la pena segn su grado de afectacin al bien jurdico y viabiliza su
interpretacin de los tipos penales basndose en los fines y perspectivas
polticos criminales;

b) Tambin permite admitir la presencia de una causa de justificacin en

supuestos que no se encuentren previstos por la ley, siempre que de la
ponderacin de los bienes jurdicos que requiere la ley muestra que los
fines y representaciones valorativas que subyacen a la norma jurdico
penal ha de retroceder ante los intereses legtimos de que sirvi la
accin.

Agrega, MUOZ CONDE que el contenido de la antijuridicidad no se

agota, sin embargo, en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico.

No toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (desvalor de

resultado) es antijurdica, sino slo aquella que se derive de una accin
desaprobada por el ordenamiento jurdico (desvalor de accin)..[...] No
existe una jerarqua lgica o valorativa entre ellos, ya que ambos
contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuridicidad de un
comportamiento.

Lo que sucede es que, por razones poltico criminales, el legislador a la

hora de configurar los tipos delictivos puede destacar o hacer recaer ms
el acento en uno u otro tipo de desvalor. 4[4]

A.

Causas de justificacin.- Son circunstancias eximentes que por

determinadas razones excluyen la antijuridicidad y que en principio
es tpica.

Estas causas justificantes tienen su fundamento doctrinario en dos

corrientes:

* La teora monista de la justificacin:

Que argumenta que son causas de justificacin las que responde a la

idea de ms utilidad que dao social. O de utilizacin de un medio
adecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden jurdico. Esta no
es aceptada actualmente.

* La teora pluralista de la justificacin:

Sostiene que si la esencia de lo ilcito lo constituye una lesin de

intereses slo es posible aceptar dos principios justificantes, el principio
de la ausencia de inters (relacionado con el consentimiento de la
vctima) y el del inters preponderante (se permite la lesin de un bien
jurdico porque existe un conflicto con otro de inters superior de mayor
jerarqua para el derecho).

BACIGALUPO sobre este principio afirma 5[5], que el orden jurdico da

preminencia a un bien jurdico sobre otros y, por lo tanto, la lesin
producida en esas circunstancias debe ser justificada.

Sin embargo, no puede dejar de sealarse que el principio del inters

preponderante

se interpreta de manera diversa en cada caso: en un

caso es preponderante la salvacin de un bien jurdico de ms valor que

el que se sacrifica (estado de necesidad); en los otros, prepondera un
inters que es independiente del de los bienes jurdicos en juego (en
cumplimiento de un deber; defensa necesaria).

Esta teora pluralista es observada por la doctrina nacional.

BACIGALUPO escribe6[6] que la caracterstica fundamental de una

causa de justificacin es la de excluir totalmente la posibilidad de toda
consecuencia jurdica: no slo penal, sino tambin civil, administrativa,
etc.

B. Causas de justificacin en el derecho penal peruano.- El art. 20

del CP. reconoce a algunas de estas, como son: La legtima defensa,
estado de necesidad justificante, quien acta por consentimiento del
ofendido, el que obra por disposicin de la ley o en cumplimiento de un
deber. (Explicaremos cada una de ellas ms adelante).

- CONCLUSIONES:

El delito junto con las penas y medidas de seguridad son los ejes
centrales del Derecho Penal.

En la tipificacin de cada delito o falta el legislador ha considerado que

elementos son necesarios para su configuracin y que bienes
jurdicos, se encuentran tutelados. Asimismo, nos describe las
caractersticas de cada una de las penas a imponerse, cuando un
sujeto delinque.

La doctrina jurdico penal ha elaborado toda una teora del delito, que
concatenado sus fundamentos con el derecho positivo, pueden ser
aplicables comnmente a los diferentes delitos que existen en

determinado sistema penal.

La antijurdicidad es, pues, el choque de la conducta con el orden

jurdico, entendido no slo como un orden normativo (antinormatividad),
sino como un orden normativo y de preceptos permisivos.

Las Causas de justificacin en el derecho penal peruano se encuentran

tipificadas en el art. 20 del CP. reconoce a algunas de estas, como son:

La legtima defensa, estado de necesidad justificante, quien acta por
consentimiento del ofendido, el que obra por disposicin de la ley o en
cumplimiento de un deber. (Explicaremos cada una de ellas ms
adelante).

- BIBLIOGRAFA:

1.- ZAFFARONI, EUGENIO. Derecho Penal Parte General con la

coautoria de Alejandro Slokar y Alejandro Plagia. Argentina. 1991. Pg.
480.

2.- MUOZA CONDE, FRANCISCO y GARCIA ARAN, MERCEDES.

Derecho Penal- parte general. 2da. Edicion, Tirant lo billanch,
Valencia. 1996. Pag. 319.

3.- BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE.

General. Argentina. 2004. Pag. 120.

Derecho

Penal-

Parte