PRTICA PARA DEFENSORIA PBLICA

Processo Penal
Marcelo Uzeda

PROFESSOR MARCELO UZEDA

ENUNCIADO
DEFENSORIA PBLICA DO ACRE 2012
(CESPE)
Maicon, nascido em 3/2/1992, e seu primo
Robert,
nascido
em
5/5/1990,
foram
denunciados pelo Ministrio Pblico do Estado
do Acre como incursos nos crimes previstos
nos arts. 157, 2., I e II, do Cdigo Penal (CP)
e 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sob a
acusao de, por volta das 14 horas do dia
15/1/2012, terem-se dirigido Padaria Po de
Ouro,
localizada em bairro da periferia de Rio Branco
AC, e, com arma de brinquedo em punho,
anunciado um assalto, exigindo que Jandira,
empregada do estabelecimento, abrisse o
caixa para que pudessem retirar o dinheiro que
ali houvesse.
Narra a inicial acusatria que, antes que
Jandira conseguisse atender s ordens da
dupla, Maicon, ao perceber a chegada de dois
policiais militares, largou a arma no cho e,
juntamente com Robert, correu em direo
rua, ocasio em que ambos foram perseguidos
pelos policiais.
A denncia relata, ainda, que os policiais
perderam de vista os assaltantes, localizados
instantes depois em frente casa da me de
Maicon, Rosalva, por informaes de
transeuntes que teriam visto os jovens
correrem naquela direo.
A exordial acusatria narra que os policiais, ao
abordarem os jovens, encontraram, no bolso
de Maicon, quatro pores da substncia
vulgarmente
conhecida
como
crack,
perfazendo massa bruta de 0,61 g, conforme
descrito em laudo preliminar assinado por
perito no oficial.

Maicon e Robert foram presos em flagrante e

encaminhados delegacia de polcia, onde
foram tomados os depoimentos dos policiais
condutores e da vtima, Jandira, que
reconheceu ambos como os autores do
assalto.
Na mesma ocasio, os presos informaram
estar desempregados e teriam confessado a
prtica do trfico de drogas e o assalto
padaria. Juntadas as respectivas fichas de
antecedentes
criminais,
verificou-se
a
existncia de registro apenas em relao a
Robert, que fora condenado por furto, em
processo que se encontra em grau de
apelao, tendo-lhe sido concedido o direito de
apelar em liberdade. A autoridade policial
informou, em seu relatrio final, que, em razo
de greve dos peritos criminais, no teria sido
possvel a realizao de laudo definitivo de
exame qumico da substncia apreendida.
Na audincia de instruo e julgamento,
realizada em 2/7/2012 e conduzida sob a gide
do rito previsto na Lei n. 11.343/2006, os
acusados negaram a autoria do roubo, tendo
afirmado que, na hora dos acontecimentos
descritos na denncia, j se encontravam em
frente casa de Rosalva, conversando.
Maicon disse, ainda, que a droga encontrada
em seu poder era apenas para consumo
prprio e que Robert no tinha conhecimento
da sua existncia. Este, por sua vez, afirmou
no ser usurio e tampouco traficante de
drogas, tendo asseverado que no tinha
conhecimento da droga em poder de Maicon.
Ambos esclareceram, ainda, que a confisso
feita na delegacia ocorrera sob tortura. Jandira
disse no poder afirmar com absoluta certeza
que os rus foram os autores do assalto
realizado na padaria, e os policiais
responsveis pelo flagrante no compareceram
audincia, tendo sido, ento, os seus
depoimentos dispensados pela acusao.
Rosalva, me de Maicon, em seu depoimento,

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afirmou categoricamente que os rus, no dia

dos fatos, almoaram em sua residncia e que
permaneceram em frente sua casa at o
momento da abordagem dos policiais militares.
Foi colhido, ainda, o depoimento de Roger,
testemunha arrolada pela defesa, que afirmou
que os rus eram usurios de droga e que no
tinha
conhecimento
de
que
eles
comercializassem drogas.
Outra testemunha arrolada pela defesa, Joo,
no compareceu audincia de oitiva de
testemunhas, tendo sido constatado que, por
equvoco, no fora expedido o respectivo
mandado de intimao.
Apesar do pedido do defensor pblico para que
fosse realizada nova audincia para a oitiva de
Joo, o juiz indeferiu o pedido, ao argumento
de que a providncia era incompatvel com o
rito clere da Lei n. 11.343/2006 e tambm
porque a testemunha no teria nada a
acrescentar s provas j colhidas.
Dada a palavra aos representantes do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, o
juiz, afastando todas as teses defensivas e
destacando
especialmente
a
confisso
realizada na fase policial, proferiu de imediato a
sentena e condenou os rus, em concurso
material, s seguintes sanes:
1) pena-base de 6 anos de recluso e 200
dias-multa, no valor unitrio de um salrio
mnimo, com base no art. 157, 2., I e II, do
CP, por considerar que a culpabilidade de
Maicon era acentuada, j que fora ele a portar
a arma no momento do assalto, e que Robert j
recebera condenao por furto, a qual, por no
estar transitada em julgado, no poderia ser
mencionada para caracterizar reincidncia,
mas
servia
como
indcio
de
maus
antecedentes.
O magistrado no vislumbrou circunstncias
agravantes ou atenuantes. Ao aplicar o 2. do
art. 157 do CP, considerou que havia a

incidncia de duas causas de aumento e

majorou a pena em 3/8, tornando-a definitiva,
em 8 anos e 3 meses de recluso e 275 diasmulta, por no vislumbrar qualquer outra causa
de aumento ou de diminuio da pena. Fixou o
regime
inicialmente
fechado
para
o
cumprimento da pena, com fulcro no art. 33,
2., "a", do CP.
2) pena-base de 8 anos de recluso e 1.200
dias-multa, no valor unitrio de um salrio
mnimo, com base no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, por considerar acentuada a
culpabilidade de Maicon, em cujo bolso a droga
fora encontrada, e pelos maus antecedentes de
Robert. O juiz destacou que as consequncias
do crime eram demasiadamente expressivas,
pois a mercancia de drogas constitui uma das
maiores mazelas de nossa sociedade,
revelando-se o traficante o responsvel pela
deteriorao da juventude.
Com fundamento no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, ressaltou que a droga, o crack,
era da pior natureza, e sua quantidade,
expressiva. O magistrado no vislumbrou
circunstncias agravantes ou atenuantes e
tampouco causas de aumento ou de
diminuio da pena, tornando-a definitiva em 8
anos de recluso e 1.200 dias-multa. Fixou o
regime
inicialmente
fechado
para
o
cumprimento da pena, em razo do disposto no
art. 2., 1., da Lei n. 8.072/1990.
Os rus saram da audincia j intimados da
sentena, ocasio em que manifestaram a
inteno de recorrer e o defensor pblico
designado para o caso assinou o termo
recursal. Os autos foram encaminhados, em
16/7/2012, segunda-feira, Defensoria Pblica.
Com base nos dados dessa situao hipottica
e considerando que a sentena no possui
ambiguidade, obscuridade, contradio ou
omisso, redija, na qualidade de defensor
pblico designado para o caso, a pea
processual que entenda adequada, diversa de

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habeas corpus. Alegue toda matria de direito

processual e material pertinente defesa e
fundamente suas alegaes.

Colenda Cmara

Dispense a narrativa dos fatos e no crie fatos

novos. Date a pea no ltimo dia do prazo de
interposio do recurso pela Defensoria
Pblica, considerados dias de expediente todos
os perodos de segunda a sexta-feira.

Cuida-se de RECURSO DE APELAO

interposto em favor de MAICON E ROBERT,
com base no artigo 593, I, do Cdigo de
Processo Penal, em face da sentena de fls.
xx, que julgou procedente o pedido formulado
pelo Ministrio Pblico e condenou os rus em
razo da prtica dos crimes previstos no artigo
157, 2, inciso I e II, do Cdigo Penal e artigo
33, caput, da lei 11343/2006.

PROPOSTA DE SOLUO
RAZES DE APELAO
EXCELENTSSIMO
DIREITO DA ...
COMARCA

SENHOR
JUIZ
VARA CRIMINAL

DE
DA

Eminente Relator

A sentena merece reforma, conforme ficar

demonstrado nas razes recursais a seguir
aduzidas.
I. PRELIMINARES
A) DA NULIDADE DO LAUDO PRELIMINAR E
DA AUSNCIA DE LAUDO DEFINITIVO

Recorrentes: MAICON E ROBERT

Recorrido: Ministrio Pblico

MAICON E ROBERT, j qualificados nos autos

da ao penal que lhes move o Ministrio
Pblico, vem a Vossa Excelncia, por meio da
DEFENSORIA PBLICA, tempestivamente,
com fundamento no artigo 600 do Cdigo de
Processo Penal, apresentar suas RAZES DE
APELAO, requerendo seu recebimento e,
aps regular processamento, a remessa
instncia superior, nos termos do artigo 601, do
CPP.
Pede Deferimento.

Local, 24 de julho de 2012.

Assinatura

De acordo com a exordial acusatria, foram

encontradas no bolso de Maicon quatro
pores da substncia conhecida como crack,
num total de 0,61 g, conforme descrito em
laudo preliminar assinado por perito no oficial.
Ocorre que o artigo 159, 1 do Cdigo de
Processo Penal dispe que, na falta de perito
oficial, o exame ser realizado por duas
pessoas idneas portadoras de diploma de
curso superior. Portanto, o laudo preliminar
nulo por ter sido assinado por apenas um perito
nomeado.
No
se
desconhece
o
entendimento
jurisprudencial no sentido de que eventuais
irregularidades no auto de apreenso e laudo
de constatao da droga ficam superadas com
a posterior confeco do laudo toxicolgico
definitivo, desde que descrita, de forma idnea,
todas as informaes necessrias para
embasar uma eventual condenao.

Defensor Pblico
Egrgio TRIBUNAL DE JUSTIA

O laudo preliminar de constatao de

substncia entorpecente mera pea
informativa, suficiente apenas para a lavratura

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do auto de priso em flagrante e oferecimento

de denncia. Havendo irregularidades no laudo
preliminar, essas podem ser supridas se for
juntado aos autos de laudo pericial definitivo,
atestando a ilicitude da substncia.

colhida em juzo, sob o crivo do contraditrio,

circunstncia que caracteriza manifesto
constrangimento ilegal. Mais uma vez, o
prejuzo evidente, tendo em vista o decreto
condenatrio.

Todavia, a sentena condenatria foi proferida

em audincia sem a juntada de laudo definitivo
de exame qumico da substncia apreendida,
em virtude da greve dos peritos criminais.

Assim, deve-se ser reconhecida a nulidade da

sentena condenatria, eis que lastreada
unicamente em confisso extrajudicial, no
confirmada em juzo e viciada por ter sido
obtida mediante tortura.

Ante a inobservncia do disposto no art. 52 da

Lei 11.343/06, necessria a anulao do
processo, uma vez que no restou comprovada
a materialidade do delito por outros meios
idneos, mormente por conta da irregularidade
do laudo preliminar.
O prejuzo para os recorrentes evidente, uma
vez que foram condenados por trfico de
drogas, com fulcro em laudo preliminar de
constatao inidneo.
Assim, pleiteia-se a anulao da ao penal
em virtude de o laudo preliminar ter sido
assinado somente por um perito no oficial,
sem que, posteriormente, fosse juntado o laudo
definitivo, elaborado em conformidade com as
formalidades legais.
B) DA NULIDADE DA CONFISSO EM SEDE
POLICIAL OBTIDA MEDIANTE TORTURA

Embora os recorrentes tenham confessado

perante a autoridade policial a autoria das
infraes penais imputadas, retificaram suas
afirmaes em juzo alegando que aquela
confisso fora obtida mediante tortura.
Trata-se de prova ilcita, que deve ser
desentranhada dos autos, conforme determina
o artigo 157 do Cdigo de Processo Penal.
O juiz sentenciante, ao concluir pela
comprovao da autoria delitiva, utilizou-se
apenas da confisso em sede policial, o que
no foi corroborado por nenhuma outra prova

C) DA NULIDADE
11343/2006

DO

RITO

DA

LEI

Os recorrentes foram acusados da prtica de

roubo majorado em concurso material com
trfico de drogas.
De acordo com a pacfica jurisprudncia dos
Tribunais Superiores, nos casos de conexo de
crimes previstos na Lei de Drogas, que possui
procedimento especial, com outros, cujo rito
atribudo o ordinrio, de se adotar a
unidade de processo e de julgamento, de
acordo com o estabelecido no artigo 79 do
Cdigo de Processo Penal, prevalecendo a
aplicao do rito ordinrio, ressalvados os da
competncia absoluta do jri e das jurisdies
especiais.
Justifica-se a adoo do procedimento previsto
no Cdigo de Processo Penal, por ser dotado
de maiores condies de defesa. Relembre-se
que o princpio do devido processo legal
compreende a garantia de submisso ao
procedimento tipificado em lei, no se
admitindo a inverso da ordem processual ou a
adoo de um rito por outro.
Convm tambm recordar que as regras
procedimentais no possuem vida prpria,
servindo ao regular desenvolvimento do
processo, possibilitando a aplicao do direito
ao caso concreto.

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Assim, a adoo de procedimento incorreto

conduz nulidade do processo, uma vez que
restou demonstrado o prejuzo aos recorrentes,
j que os mesmos foram condenados pela
imputao de roubo, crime que atrairia a
incidncia do rito comum ordinrio previsto no
Cdigo de Processo Penal.
Conclui-se, portanto, que de rigor a anulao
do processo tendo em vista da violao
garantia do devido processo legal, em face da
adoo do rito da Lei 11343/2006, em
detrimento do rito comum.
D) DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Na audincia de instruo de julgamento, o Sr.

Joo, testemunha arrolada pela defesa no
compareceu, tendo sido constatado que, por
equvoco do cartrio, no fora expedido pelo
juzo o competente mandado de intimao.
Apesar do pedido defensivo para designao
de nova audincia para a oitiva de Joo, o juiz
de primeiro grau indeferiu o pedido, ao
argumento de que a providncia seria
incompatvel com o rito clere da Lei n.
11.343/2006 e tambm porque a testemunha
no teria nada a acrescentar s provas j
colhidas.
Tal proceder do juzo sentenciante caracteriza
patente cerceamento de defesa. A uma, porque
a falta da testemunha no pode ser atribuda
defesa, eis que o equvoco partiu do prprio
cartrio. A duas, porque o juiz no acolheu a
requerimento da defesa para a regular
intimao da testemunha, prejulgando que ela
nada teria a acrescentar s provas colhidas.
No se ignora a jurisprudncia dos Tribunais
Superiores no sentido de que no h falar
em cerceamento ao direito de defesa quando o
magistrado, de forma fundamentada, lastreado
nos elementos de convico existentes nos
autos, indefere pedido de diligncia probatria

que repute impertinente, desnecessria ou

protelatria.
Todavia, no o que ocorre nos autos em tela,
sendo que o posicionamento do magistrado
singular no apresenta nenhuma sustentao
idnea. O juiz deve formar sua convico pelo
livre convencimento motivado. Ao afirmar que a
testemunha nada teria a acrescentar, a postura
judicial mais se aproxima da ntima convico,
o que contraria os ditames do nosso sistema
processual constitucional.
Considerando que houve oportuno protesto
pela defesa em audincia, no h que se falar
em precluso consumativa.
A rigor, o indeferimento do pedido de oitiva
de testemunha includa no rol apresentado
desde
a
defesa prvia
constitui
cerceamento de defesa.
Em consequncia, uma vez caracterizado o
prejuzo, diante da sentena condenatria,
impe-se a declarao de sua nulidade.
III. DO MRITO

Superadas as questes preliminares acima

suscitadas, passa-se ao mrito da apelao.

a) DA ABSOLVIO POR INEXISTNCIA DE

SUPORTE PROBATRIO

Ao contrrio do entendimento esposado pelo

Ilustre Juzo a quo, no h na instruo
criminal prova cabal de que os recorrentes
teriam praticado o roubo com emprego de
arma.
Para
fundamentar
a
condenao,
o
sentenciante levou em conta to-somente os
depoimentos colhidos em sede policial.

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Registre-se que, uma vez acolhida a preliminar

e desconsiderada a confisso extrajudicial,
mngua de outras provas robustas, no pode
subsistir o decreto condenatrio.

A pequena quantidade de droga encontrada,

mngua de outros elementos de convico,
tambm aponta para a inexistncia do delito de
trfico.

A acusao no conseguiu desincumbir-se de

seu nus de demonstrar de forma satisfatria a
conduta delitiva dos recorrentes, tarefa essa
que se impunha ao sucesso de sua pretenso,
cumprindo o nus de que trata o art. 156 do
Cdigo de Processo Penal.

A exigncia de comprovao plena dos

elementos que do suporte acusao penal
recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o
Ministrio Pblico.

Nos autos em epgrafe, Jandira, a testemunha

arrolada pela acusao, disse no poder
afirmar com absoluta certeza que os rus
foram os autores do assalto realizado na
padaria.
De outro lado, os policiais responsveis pelo
flagrante imprprio no compareceram
audincia, tendo sido seus depoimentos
dispensados pelo Parquet.
Em contrapartida, Rosalva, me de Maicon, em
seu depoimento, afirmou categoricamente que
os recorrentes, almoaram em sua residncia,
no dia dos fatos, permanecendo em frente
sua casa at o momento da abordagem dos
policiais militares.
Assim, no h respaldo probatrio a assegurar
a prolao da sentena condenatria por roubo
majorado.
De outro giro, quanto imputao de trfico de
entorpecentes, convm lembrar que no houve
juntada do laudo definitivo da substncia,
sendo a condenao lastreada unicamente em
laudo preliminar eivado de vcio.
Em audincia, os policiais responsveis pela
priso
no
compareceram
e
Roger,
testemunha arrolada pela defesa, afirmou que
os rus seriam usurios de droga e que no
tinha
conhecimento
de
que
eles
comercializassem drogas.

Essa
imposio
do
nus
processual
concernente demonstrao da ocorrncia do
ilcito penal reflete, na realidade, e dentro de
nosso sistema positivo, uma expressiva
garantia jurdica que tutela e protege o prprio
estado de liberdade que se reconhece s
pessoas.
Somente a prova produzida em juzo pelo
rgo da acusao penal, sob a gide da
garantia constitucional do contraditrio, pode
revestir-se de eficcia jurdica bastante para
legitimar a prolao de um decreto
condenatrio.
Os subsdios ministrados pelas investigaes
policiais, que so sempre unilaterais e
inquisitivos,
embora
suficientes
ao
oferecimento da denncia pelo Ministrio
Pblico, no bastam, enquanto isoladamente
considerados, para justificar a prolao, pelo
Poder Judicirio, de um ato de condenao
penal.
O princpio da presuno de inocncia, hoje
convertido em garantia fundamental do
indivduo pela Constituio Federal de 1988, no
inciso LVII, do art. 5, estabelece que "ningum
ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria".
Neste contexto, imperioso salientar que, a
partir do referido princpio, legitima-se a
afirmao de que todos os nus probatrios
relativos existncia do fato e de sua autoria
devem recair exclusivamente sobre a
acusao.

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Nenhuma acusao penal se presume

provada. No compete ao ru demonstrar a
sua inocncia. Cabe ao Ministrio Pblico
comprovar,
de
forma
inequvoca,
a
responsabilidade do acusado.
De outro giro, o princpio do in dubio pro reo
uma decorrncia do princpio da presuno de
inocncia, bem como do princpio do favor rei,
que proclama que, no conflito entre o jus
puniendi do Estado, por um lado, e o jus
libertatis do acusado, por outro lado, deve
prevalecer a deciso mais favorvel ao ru.
Certo que ao Estado interessa o exerccio da
persecuo criminal em juzo em busca da
realizao do ius puniendi. Por outro lado, o
gozo do direito de liberdade deve ser
assegurado, como direito irrenuncivel, pelo
prprio Estado no limite do interesse coletivo.
Notria e naturalmente decorrente da funo
estatal de tutela do direito de liberdade a
assertiva de que ao Estado no interessa a
absolvio de um culpado, como tambm no
lhe interessa a condenao de um inocente.
Em se tratando de ao penal condenatria, o
nus da prova todo da acusao e est
intimamente relacionado com todos os fatos
integrantes do poder-dever de punir inerente ao
Estado.
No restando satisfatrio ou convincente o
conjunto probatrio, milita em favor dos
acusados o princpio do in dubio pro reo.
Por consequncia, de rigor, pela prova
constante dos autos (ou melhor, pela falta de
prova), a absolvio dos apelantes, rendendo
homenagens ao princpio in dubio pro reo, nos
termos do art. 386, inciso VII, do CPP.
b) DA DESCLASSIFICAO DO TRFICO
PARA A POSSE DE DROGAS PARA
CONSUMO PESSOAL

Caso no seja acolhida a tese de absolvio,

deve-se ser reconhecida a desclassificao do
delito de trfico (art. 33, da lei 11343/2006)
para o crime de posse de droga para consumo
pessoal, diante das evidncias do caso
concreto.
Nos termos do 2o do artigo 28 da lei de
drogas, para determinar se a droga destinavase a consumo pessoal, o juiz atender
natureza e quantidade da substncia
apreendida, ao local e s condies em que se
desenvolveu a ao, s circunstncias sociais
e pessoais, bem como conduta e aos
antecedentes do agente.
Conforme se extrai dos autos, os policiais, ao
abordarem os recorrentes em frente casa de
Rosalva, me de Maicon, encontraram em seu
bolso quatro pores da substncia crack,
perfazendo massa bruta de apenas 0,61 g.
Note-se que se trata de pequena quantidade
em proporo natureza da droga. Ademais, o
local em que foi efetuada a priso no
conhecido como ponto de venda de drogas e
as condies em que se desenvolveu a ao
no so compatveis com a traficncia, j que
no havia dinheiro em espcie nem anotaes
de posse dos recorrentes.
Sob o aspecto subjetivo, as circunstncias
sociais e pessoais e os antecedentes em nada
corroboram a classificao da conduta como
trfico, tendo a testemunha Roger declinado
que os rus seriam usurios de droga e que
no tinha conhecimento de que eles
comercializassem drogas.
Importante salientar que Maicon afirmou que a
droga encontrada em seu poder era apenas
para consumo prprio e que Robert no tinha
conhecimento da sua existncia, o que foi
confirmado por esse.
Assim, de rigor que esse nobre colegiado
aplique o instituto da emendatio libelli,
conforme autoriza o artigo 617 do Cdigo de

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Processo Penal, para atribuir ao fato definio

jurdica diversa da contida na inicial,
desclassificando-o para a infrao penal
prevista no artigo 28 da lei de regncia, sem
prejuzo da absolvio de Robert.
c) DA DOSIMETRIA DA PENA
No acolhida a tese de absolvio, passa-se s
consideraes acerca da dosimetria da pena.
Por ocasio da dosimetria da pena privativa de
liberdade, o julgador deve observar o que
dispe o artigo 68, do Cdigo Penal, operandose em trs fases distintas.
Na primeira fase do clculo da pena, devem-se
analisar todos os moduladores relacionados no
artigo 59 do Cdigo Penal.
Encontrada a pena-base, em seguida passa o
julgador ao exame das circunstncias legais,
atenuantes e agravantes, aumentando ou
diminuindo a pena em certa quantidade, que
resultar no que chamamos de pena provisria.
Na terceira e ltima fase do clculo da pena
analisam-se as causas de aumento e de
diminuio.
O
juzo
a
quo
no
fundamentou
satisfatoriamente a dosimetria da pena,
conforme veremos a seguir.

A lei no os define de forma pormenorizada,

mas deixa a cargo do julgador a funo de
identific-los no bojo dos autos e mensur-los
concretamente.
cedio que, na fixao da pena-base, alm
do respeito aos ditames legais e da avaliao
criteriosa das circunstncias judiciais, deve ser
observado o princpio da proporcionalidade,
para que a resposta penal seja justa e
suficiente para cumprir o papel de reprovao
do ilcito.
A aplicao da pena-base o momento em
que o juiz, dentro dos limites legais, deve
eleger, de maneira fundamentada, o quantum
ideal de pena, de modo a prevenir e coibir a
prtica do delito. Orientando-se pelos oito
fatores indicados no caput do art. 59 do Cdigo
Penal, o magistrado busca fixar, assentado em
elementos concretos, a pena mais justa
possvel. essa fundamentao que oferece
garantia contra excessos e eventuais erros na
aplicao da resposta penal.
No tocante ao crime de roubo, a pena-base foi
fixada em 6 anos de recluso e 200 dias-multa,
no valor unitrio de um salrio mnimo, com
base no art. 157, 2., I e II, do CP, por
considerar que a culpabilidade de Maicon era
acentuada, j que fora ele a portar a arma no
momento do assalto.

c.1) DA PENA BASE

O artigo 59 do Cdigo Penal aponta que, na
fixao da pena-base, deve-se atentar
culpabilidade, personalidade, conduta
social, personalidade do agente, aos motivos,
s circunstncias e s consequncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima.
As circunstncias judiciais constantes do artigo
59 do Cdigo Penal Brasileiro so critrios
limitadores da discricionariedade judicial, que
indicam o procedimento a ser adotado na
individualizao da pena-base.

Verifica-se que exasperao da pena-base

decorreu apenas da valorao da culpabilidade
do agente, ou seja, da reprovao social que o
crime e o autor do fato merecem, vinculado a
elementos que so prprios do tipo penal em
comento.
Quanto a Robert, o juiz considerou que o ru
registrava condenao por furto, a qual,
mesmo que no caracterizasse reincidncia,
por no estar transitada em julgado, serviria
como indcio de maus antecedentes.
No ponto, o juzo a quo violou o princpio
constitucional de no culpabilidade, j

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consagrado em nossos Tribunais Superiores,

em especial no verbete n 444 do Superior
Tribunal de Justia, segundo a qual vedada
a utilizao de inquritos policiais e aes
penais em curso para agravar a pena base.
Ante o princpio constitucional da presuno de
no-culpabilidade, defeso ao Magistrado
considerar como maus antecedentes os
registros policiais e judiciais em nome do ru
para efeito de majorar a pena-base.
Quanto ao delito de trfico, a pena-base foi
fixada em 8 anos de recluso e 1.200 diasmulta, no valor unitrio de um salrio mnimo,
com base no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, por considerar acentuada a
culpabilidade de Maicon, em cujo bolso a droga
fora encontrada, e, novamente, pelos maus
antecedentes de Robert.
O juiz destacou que as consequncias do
crime eram demasiadamente expressivas, pois
a mercancia de drogas constitui uma das
maiores mazelas de nossa sociedade,
revelando-se o traficante o responsvel pela
deteriorao da juventude. Por fim, com
fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
ressaltou que o crack era droga da pior
natureza, e sua quantidade, expressiva.
No caso em tela, a ocorrncia do crime apenas
demonstra a incidncia do tipo penal, no
sendo possvel fazer ilaes abstratas sobre as
consequncias danosas do delito de trfico.
Conforme entendimento pacfico dos Tribunais
Superiores, insuficiente a mera aluso ao alto
grau de culpabilidade do agente, sem nenhuma
referncia a elemento concreto que indique
tenha o ru extrapolado o limite da inteno ou
da previsibilidade.
inadequada a fundamentao quanto s
consequncias do crime quando inerente ao
prprio tipo penal, j considerada, portanto,
pelo legislador quando da cominao da pena
em abstrato.

No caso do trfico, a leso sade pblica

consiste no prprio resultado previsto para a
ao, razo pela qual tambm no pode
ensejar a exasperao da pena-base.
Relembre-se que imperiosa a adequada
fundamentao, com base em dados
concretos, para que se eleve a pena-base
acima do patamar mnimo previsto na lei.
Assim, a sentena deve ser reformada para
reduzirem-se as penas-base impostas pelos
delitos de roubo e trfico ao mnimo legal.
c.2) DA PENA INTERMEDIRIA
Na fixao da pena intermediria, o juiz
singular esqueceu-se de considerar as
circunstncias atenuantes que militam em favor
dos recorrentes.
Maicon, nascido em 3/2/1992, contava com
apenas dezenove anos na data do fato
(15/1/2012), devendo incidir a atenuante da
menoridade relativa prevista pelo Cdigo Penal
no artigo 65, I.
Por questes de poltica criminal, entende-se
que a pessoa que no atingiu a idade de 21
anos ainda no completou sua formao
psquica e, por isso, merece menor reprovao.
A considerao acerca da imaturidade de
tamanha relevncia que faz com que a
atenuante da menoridade relativa prepondere
sobre qualquer outra circunstncia, inclusive
sobre a reincidncia, consoante pacfica
jurisprudncia dos Tribunais Superiores.
Portanto, falhou o sentenciante por no
considerar a incidncia da atenuante da
menoridade relativa em favor de Maicon.
De outro giro, a confisso espontnea dos
acusados em sede policial deve ser
considerada no momento da dosimetria da
pena, em decorrncia de expressa disposio
legal, do artigo 65, III, d, do CP.

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A confisso indica a vontade de o ru

colaborar,
espontaneamente,
para
o
esclarecimento do delito que lhe imputado,
contribuindo para a soluo da lide penal,
impondo-se seu reconhecimento, sobretudo
quando a confisso serve de suporte para a
condenao.
Portanto, deve ser reformada a sentena
condenatria para aplicao das atenuantes da
menoridade
relativa
e
da
confisso
espontnea, reduzindo-se as penas dos
recorrentes.
c.3) DA PENA DEFINITIVA

c.3.1) DA CAUSA DE REDUO DE PENA

PELA TENTATIVA DE ROUBO
Os recorrentes foram condenados por roubo
majorado pelo concurso de pessoas e emprego
de arma.
Conforme descrito na inicial, com uma arma de
brinquedo em punho, os dois teriam anunciado
o assalto, exigindo que Jandira, empregada da
Padaria Po de Ouro, abrisse o caixa para que
pudessem retirar o dinheiro existente.
Todavia, antes que Jandira conseguisse
atender s ordens da dupla, Maicon, ao
perceber a chegada de dois policiais militares,
largou a arma no cho correu em direo rua
juntamente com Robert, sendo perseguidos
pelos policiais, que os perderam de vista, mas
os localizaram instantes depois em frente
casa da me de Maicon.
Ainda que no acolhida a tese absolutria,
impe-se a correo da adequao tpica para
a modalidade tentada. De acordo com o artigo
14, II do Cdigo Penal, diz-se o crime tentado
quando no rene todos os requisitos legais
por circunstncias alheias vontade do agente.
O crime de roubo material e somente se
consuma com a sada da res furtiva da esfera

de disponibilidade do sujeito passivo,

alcanando o agente a posse tranquila da
coisa. Ainda que se adote a orientao
doutrinria e jurisprudencial diversa de que a
consumao se daria com a simples inverso
da posse, no caso em questo, tal evento no
se aperfeioou, uma vez que a presena
policial frustrou a retirada do dinheiro.
Portanto, evidncia dos autos, ocorreu uma
tentativa imperfeita, j que os acusados sequer
chegaram ao esgotamento da fase executria,
nem chegando a se apossar do dinheiro.
Merece reforma, pois, a sentena por no ter
feito incidir sobre a pena do roubo a causa de
reduo da tentativa, prevista no artigo 14,
pargrafo nico do Cdigo Penal.
c.3.2) DA ARMA DE BRINQUEDO - NO
INCIDNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO
DE ARMA NO ROUBO
Percebe-se na reprimenda imposta uma
injustificada exasperao por parte do
magistrado, uma vez que os recorrentes foram
condenados pela prtica do crime descrito no
art. 157, 2, I do Cdigo Penal.
No caso, incidiu a majorante do emprego de
arma, sendo certo que o artefato utilizado se
tratava de arma de brinquedo.
Ocorre que a Smula 174 do STJ, segundo a
qual, no crime de roubo, a intimidao feita
com arma de brinquedo autoriza o aumento da
pena, h muito foi cancelada por aquela Corte
Superior.
Com o cancelamento da Smula n. 174 do
Superior Tribunal de Justia, ficou assentado o
entendimento segundo o qual a simples
atemorizao da vtima pelo emprego de
simulacro de arma de fogo, tal como a arma de
brinquedo, no mais se mostra suficiente para
configurar a causa especial de aumento de
pena, dada a ausncia de incremento no risco
ao bem jurdico, servindo, apenas, para

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caracterizar a grave ameaa j inerente ao

crime de roubo.
A causa de aumento de pena no roubo pelo
emprego de arma enseja maior reprovao em
face do maior poder de intimidao de que
dispe o agente, munido de artefato que
apresente efetiva potencialidade lesiva. Sem
esse elemento, subsiste a figura simples, at
porque algum pode ameaar ou praticar
violncia fsica sem valer-se de qualquer tipo
de arma.
No caso em questo, a arma de brinquedo foi
deixada no cho do estabelecimento quando
verificada a aproximao dos policiais que
prenderam em flagrante os acusados.
Assim, a prova colhida na instruo apta a
comprovar categoricamente o emprego da
arma de brinquedo por ocasio da subtrao,
de modo que somente poderia servir para
configurar a grave ameaa, elementar do crime
de roubo.
Conclui-se, portanto, que deve ser afastada a
causa de aumento de pena prevista no art.
157, 2., inciso I, do Cdigo Penal.
c.3.3) DA INCORREO DO CLCULO DA
FRAO DE AUMENTO EM VIRTUDE DA
PLURALIDADE DAS MAJORANTES NO
ROUBO
Ao aplicar o 2. do art. 157 do CP, o juiz
considerou que havia a incidncia de duas
causas de aumento e, automaticamente,
majorou a pena em 3/8, em flagrante violao
ao enunciado da Smula 443 do Superior
Tribunal de Justia, segundo a qual,
o aumento na terceira fase de aplicao da
pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentao concreta, no sendo suficiente
para a sua exasperao a mera indicao do
nmero de majorantes".

Em se tratando de roubo com a presena de

mais de uma causa de aumento, o acrscimo
requer devida fundamentao, com referncia
a circunstncias concretas que justifiquem um
aumento mais expressivo, no sendo suficiente
a simples meno ao nmero de majorantes
presentes.
A ausncia de motivao concreta, com mera
utilizao de critrio matemtico (objetivo) para
o aumento da pena acima da razo mnima,
portanto, ilegal.
Em consequncia, ainda que no seja acolhida
a tese anterior quanto ao afastamento da
majorante pelo emprego de arma, impe-se a
correo da frao de aumento de pena
desprovida de qualquer fundamentao
concreta.
c.3.4) DA CAUSA DE REDUO DE PENA
DECORRENTE DO TRFICO PRIVILEGIADO
O juiz de primeiro grau sequer fez meno da
causa de reduo de pena prevista no 4 do
artigo 33 da lei 11343/2006, conhecida como
trfico privilegiado.
Como efeito, dispe a lei que, nos delitos
definidos no caput e no 1o do artigo 33 da
nova lei de drogas, as penas podero ser
reduzidas de um sexto a dois teros, desde
que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas, nem integre organizao criminosa.
O legislador buscou conferir um tratamento
mais benfico aos casos de pequenos
traficantes e deliquentes ocasionais, desde que
preenchidos todos os requisitos previstos no
dispositivo legal.
Compulsando-se os autos, verifica-se que os
recorrentes
so
primrios,
de
bons
antecedentes, no havendo elementos de
convico indicativos de que se dediquem a
atividades criminosas ou que faam parte de
organizao criminosa.

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Assim, preenchidos todos requisitos legais, os

rus possuem direito subjetivo pblico ao
redutor de pena de 1/6 a 2/3. Por isso, a
sentena deve ser reformada tambm quanto a
este aspecto.
c.4) DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Quanto ao crime de roubo, a sentena fixou o
regime
inicialmente
fechado
para
o
cumprimento da pena, com fulcro no art. 33,
2., "a", do CP, uma vez que a pena atingiu
patamar acima de oito anos.
Em relao ao crime de
estabelecido o regime
para o cumprimento da
disposto no art. 2.,
8.072/1990.

trfico de drogas, foi

inicialmente fechado
pena, em razo do
1., da Lei n.

Todavia, considerando-se os argumentos

anteriores quanto reduo da pena corporal,
para ambos os delitos, naturalmente se
chegar imposio de regime diverso do
fechado.
A manuteno do regime inicial fechado
caracterizaria evidente a violao das smulas
718 e 719, ambas do STF, e da smula 440 do
STJ, verbis:
Smula 718 do STF - A opinio do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime no
constitui motivao idnea para a imposio de
regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.
Smula 719 do STF - A imposio do regime
de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivao idnea.
Smula 440 do STJ - Fixada a pena-base no
mnimo legal, vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabvel
em razo da sano imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito.

Mesmo se tratando de crime equiparado a

hediondo, no caso de trfico, necessria a
fundamentao adequada para fixao de
regime inicial de cumprimento de pena mais
gravoso do que o permitido de acordo com a
pena aplicada.
Nessa linha, anote-se que, em recente deciso,
o Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou
a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da
Lei 8.072/90, com a redao dada pela Lei
11.464/07, que consagrara a obrigatoriedade
de imposio do regime inicial fechado para o
cumprimento da pena de crimes hediondos e
equiparados, por entender que havia violao
ao princpio da individualizao da pena e
obrigatoriedade
de
fundamentao
das
decises judiciais.
Assim, merece provimento este recurso para
que a sentena seja reformada, adotando-se o
regime inicial de cumprimento da pena
semiaberto, compatvel com as penas
aplicadas e as circunstncias do caso concreto.
c.5) DA APLICAO DA PENA DE MULTA
A sentena condenatria aplicou igualmente
aos recorrentes penas de multa de 275 diasmulta e 1.200 dias-multa, respectivamente para
os crimes de roubo e trfico de drogas, sendo
que cada dia-multa foi fixado no valor unitrio
de um salrio mnimo.
cedio que a pena de multa, por sua
natureza, tem metodologia prpria de
individualizao, no observando o critrio
trifsico as penas privativas de liberdade.
Em sntese, conforme dispe o estatuto
repressivo, num primeiro momento faz-se o
estabelecimento do nmero de dias-multa, de
acordo com a culpabilidade e consideraes de
ordem preventiva.
Aps, faz-se o arbitramento do valor do diamulta em dinheiro - 1/30 a 5 vezes o salriomnimo mensal, de acordo com a situao

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econmica do ru, podendo-se aumentar-se

at o triplo, se considerada ineficaz apesar de
fixada no mximo.
Duas abordagens
momento.

so

necessrias

neste

Em segundo lugar, no caso concreto, verificase que a sentena condenatria no se ateve a

condio econmica dos acusados, violando a
orientao
legal
na
espcie
e,
por
conseqncia, o princpio da individualizao
da pena.

Primeiramente, quanto inconstitucionalidade

da pena de multa da lei de drogas. Os altos
patamares cominados em abstrato s condutas
ligadas ao trfico violam os Princpios da
isonomia,
da
proporcionalidade
e
da
individualizao da pena.

Portanto, mister que a sentena seja

reformada tambm neste ponto de modo que a
pena de multa seja aplicada no mnimo legal
previsto no Cdigo Penal.

Se levarmos em considerao que a maioria da

populao brasileira tem renda mdia mensal
inferior a 3 (trs) salrios-mnimos, fica patente
o exagero o legislador.

Ante o exposto, requer seja dado provimento

ao recurso de apelao para:

Em que pese a natureza da pena de multa,

como dvida de valor aps o trnsito em
julgado, sua aplicao em alta soma pode
gerar desigualdade de tratamento entre os
condenados ricos e os hipossuficientes, uma
vez que a extino da execuo somente se
daria com o efetivo pagamento.
De acordo com o entendimento dos Tribunais
Superiores, a nova redao do art. 51, do
Cdigo Penal, trazida pela Lei 9.268/96,
determina que aps o trnsito em julgado da
sentena condenatria, a pena pecuniria deve
ser considerada dvida de valor, saindo da
esfera de atuao do Juzo da Execuo
Penal, e se tornando responsabilidade da
Fazenda Pblica, que poder ou no executla, de acordo com os patamares que considere
relevante.
Tal situao, contudo, no lhe retira o carter
punitivo, devendo o processo de execuo
criminal ser extinto somente aps o efetivo
cumprimento da pena pecuniria, salvo,
claro, se sobrevier uma das causas extintivas
da punibilidade previstas no art. 107 do Cdigo
Penal.

IV. DO PEDIDO

1) acolherem-se as preliminares, declarando-se

a nulidade do processo; ou
2) absolver os apelantes, pela insuficincia de
provas, nos termos do art. 386, inciso VII, do
CPP; ou
3) proceder desclassificao do delito de
trfico para o porte para consumo pessoal; ou
4) caso mantida a condenao:
4.1) sejam aplicadas as penas-base no mnimo
legal;
4.2) sejam reduzidas as penas, com incidncia
das atenuantes da menoridade relativa para
Maicon e da confisso espontnea para
ambos;
4.3) no roubo, seja afastada a causa de
aumento de pena pelo emprego de arma e seja
aplicada a majorante do concurso de pessoas
na frao mnima e bem como a reduo da
pena pela tentativa; e
4.4) no trfico, seja aplicada a causa especial
de reduo de pena pelo trfico privilegiado;
4.5) seja adequado o regime inicial de
cumprimento da pena para o semiaberto; e

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4.6) seja aplicada a pena de multa no valor

mnimo, considerando-se a situao econmica
dos recorrentes.

Termos em que pede e espera deferimento.

Local, 24 de julho de 2012.

Assinatura
Defensor Pblico

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