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1. Introduo
As parcerias entre empresas privadas e a administrao pblica tem trazido desafios
interessantes para a doutrina, frente aos institutos tradicionais de direito pblico. Um
aspecto peculiar, est no novo modelo de gesto empresarial do servio pblico.
A prestao de servio pblico por meio de particular, dentro desse modelo, pode gerar a
impresso de que a sua atuao visa em primeira linha ao interesse privado, ao menos no
que se refere queles servios assessrios, que no fazem parte do objeto principal da
concesso, mas que incumbe s concessionrias explorar economicamente (Lei n
8.987/95, art. 11), como forma de persecuo de tarifas mdicas para o servio principal.
Em artigo recente, os autores exploram esse modelo de prestao de servio buscando
mostrar que a busca de receitas alternativas no bojo da concesso faz-se em nome do
interesse pblico, em atendimento ao princpio constitucional de eficincia na
administrao.1
relevante compreender essa dimenso do interesse pblico dentro de uma gesto
privada, em parceria com o Estado, de forma a evitar falsas dicotomias, em particular a
oposio entre interesse pblico versus interesse privado, quando se trata de conflito
envolvendo concessionrias de servio pblico, de um lado, e a administrao direta, de
outro.
Exemplo tpico nesse sentido a discusso do correto regramento dos acessos de
1
Ferraz Junior, Tercio Sampaio e Maranhao, Juliano S.A. O princpio de eficincia e a gesto empresarial
na prestao de servios pblicos: a explorao econmica das margens de rodovias, a ser publicado na
Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, 2006; no mesmo sentido ver WALD, Arnold; MORAES,
Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de M. O Direito de Parceria e a Nova Lei de Concesses. 1 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
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sobre a anlise de Lafer desse conceito em H. Arendt, cf. Celso Lafer: A reconstruo dos direitos
humanos, So Paulo, 1988:146.
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2.2.
Sob o prisma terico, diz-se que uma federao constituda de poderes autnomos, isto
, conjuntos de competncias, em virtude de direito prprio e no de delegao, para o
estabelecimento de normas vinculantes, em determinado mbito formal e material de
atividade, sobre o qual se exerce poder de governo.
As competncias normativas e as correspondentes reas de atuao governamental do
Estado federal so repartidas horizontal e verticalmente. A repartio horizontal ocorre
pela atribuio a cada ente federativo de uma rea reservada, que lhe cabe, ento,
disciplinar em toda a sua extenso. A repartio vertical distribui uma mesma matria em
diferentes nveis (do geral ao particular) e a reparte entre os entes federativos. No
primeiro caso (horizontal), as competncias ou so comuns ou so privativas ou so
exclusivas. No segundo (vertical), temos a competncia concorrente.
Competncia comum significa que o exerccio de uma atividade (prestao de servios)
por uma entidade inclui igual competncia para outra, sob o prisma de colaborao.
Competncia exclusiva significa a competncia prpria de uma entidade, que no pode ser
delegada a nenhuma outra. Competncia privativa competncia prpria, que admite,
porm, delegao. A competncia concorrente refere-se a reas matrias de atuao,
submetidas a uma capacidade normativa dos entes federados, conforme uma ordem de
subordinao.
A Constituio Federal de 1988 conhece tanto a repartio horizontal quanto a vertical.
No plano horizontal, o art. 21 estabelece o mbito de atividade da Unio, o art. 22 enuncia
o campo de competncia legislativa, privativa da Unio; o art. 30, o da competncia
privativa dos Municpios; o art. 25, 1, a competncia residual, privativa dos Estados; e
o art. 23, a competncia comum da Unio dos Estados, Distrito Federal e Municpios.
Nesse sentido, como salienta Jos Afonso da Silva:3
O princpio geral que norteia a repartio de competncia entre as
entidades componentes do Estado Federal o da predominncia do
interesse, segundo o qual Unio cabero aquelas matrias e
questes de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos
Estados tocaro as matrias e assuntos de predominante interesse
regional, e aos Municpios concernem os assuntos de interesse local.
Importante, nesse passo, a meno s tcnicas disciplinadoras da competncia
concorrente (CF art. 24), que permite a anlise, nesse contexto, da competncia
municipal.
Afonso da Silva, Jos, Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed., So Paulo: Malheiros, p. 478.
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cf. Ferreira Filho, Manoel Gonalves, Comentrios Constituio Brasileira, So Paulo, Saraiva, 6 ed.,
1.986, p. 98 ss
5
Meirelles, Hely Lopes, Direito Municipal Brasileiro, So Paulo, 1981, p. 76.
6
Bastos, Celso, Curso de Direito Constitucional, So Paulo, 2002, p. 514.
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(competncia para editar normas gerais falta de lei federal dispondo sobre elas, ou seja,
em caso de lacuna). A doutrina entende, pois, que, de um lado, a expresso no que couber
s admite suplementao no caso de assuntos que digam respeito aos interesses locais em
termos de interesse peculiar; e, por outro lado, no admite suplementao falta de norma
geral federal: seria absurdo que um Municpio viesse a disciplinar suplementarmente
comrcio interestadual ou internacional, ou regras atinentes organizao judiciria dos
Estados, falta delas.
A concluso a se destacar nesta seo, portanto, que a competncia suplementar
municipal est calcada na peculiaridade, no carter peculiar e local do interesse a que
atende o ato administrativo. Mas essa competncia suplementar do Municpio apenas
uma competncia decorrente, que se exerce conforme a legislao federal e, dado o
efetivo exerccio da competncia concorrente, legislao estadual.
Essa delimitao da competncia suplementar dos Municpios, no que se refere
competncia concorrente, ganha especial relevo quando se examina sua relao com os
casos de competncia exclusiva do ente federado.
7
8
cf. Jos Afonso da Silva: Comentrio contextual Constituio, So Paulo, 2005, p. 260
Cf. Carri, Princpios jurdicos y positivismo jurdico, Buenos Aires, 1970:52, citando Dworkin
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cf. Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, So Paulo, p. 172 ss
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cf. Eros Grau: Planejamento econmico e regra jurdica, So Paulo, 1977, p.243.
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transporte, bem como por outras atividades que afetem esses servios (art. 4o, inc. XXI
da Lei Complementar n. 914/2002).
Em segundo lugar, nota-se que essa preocupao com a harmonizao ou coordenao de
polticas virias e mesmo a interligao fsica do sistema virio- que j toca no problema
dos acessos- tem como critrio a racionalidade (coordenao racional) no
atendimento aos objetivos de implantao de um sistema rodovirio eficiente, o que
significa que qualquer deciso deve ser pautada no por sobreposio poltica de
interesses, mas pela sua fundamentao tcnica. Assim, dentre as diretrizes do Plano
Nacional de Viao (Lei 5917/73), consta que os planos diretores devem selecionar as
alternativas mais eficientes (art. 3o, alnea b) e a execuo das obras referentes ao
Sistema Nacional de Viao, especialmente as previstas no Plano Nacional de Viao,
dever ser realizada em funo da existncia prvia de estudos econmicos, que se
ajustem s peculiaridades locais, que justifiquem sua prioridade e de projetos de
engenharia final (art. 3, alnea f).
O Plano Nacional de Viao vem representado e descrito complementarmente no
documento anexo Lei 5917/73, contendo dentre outros, o Sistema Rodovirio Nacional
(art. 1 - 2), que engloba a respectiva rede construda e prevista (par. 1). Quanto rede
prevista, as localidades intermdias nela constantes, no constituem pontos obrigatrios
de passagem, mas figuram apenas como indicao geral da diretriz das vias
consideradas, sendo o seu traado definitivo fixado pelo Poder Executivo, aps estudos
tcnicos e econmicos (par. 2).
A racionalidade na operao das rodovias vem novamente prevista na Lei 10.2331/2001,
que fala, dessa vez, em operao racional e segura como objetivos essenciais do
Sistema Nacional da Viao (art. 4o, inc. II). A racionalidade aqui tem a ver com
gerncia eficiente das vias e com o objetivo de tornar mnimos os custos
operacionais e, conseqentemente, os fretes e tarifas, mas sempre garantindo a
segurana e a confiabilidade do transporte (art. 4o, par. 2o).
Portanto, outro princpio que se sobreleva para o sistema nacional de viao a
segurana dos usurios que deve ser observada tanto na integrao dos sistemas virios
e em particular na interligao fsica entre as rodovias, como perseguida pelos estudos
tcnicos de viabilidade e de racionalizao econmica da sua operao.
Percebem-se, nessa formatao do sistema virio, princpios e diretrizes. So princpios
da integrao e coordenao dos sistemas virios dos diferentes entes federativos, a
racionalidade e eficincia na gerncia e operao dos sistemas virios e a garantia de
segurana dos usurios. diretriz (regra geral) a exigncia de prvios estudos econmicos
e de projetos de engenharia final para a concretizao desses princpios em cada caso.
a partir desse arcabouo normativo que se devem interpretar as regras constitucionais
sobre a competncia dos entes federados.
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No que se refere aos Municpios, a competncia para a expedio de normas guia-se pelo
critrio do interesse peculiar discutido na seo precedente. Cabe aos municpios
organizar, explorar e fiscalizar as ruas, avenidas etc. de trafegabilidade local de acordo
com seu planejamento e diretrizes de urbanizao. Esses elementos da malha urbana so
bens de uso comum, constituindo simples logradouros pblicos, que permitem a ligao
entre pontos dentro de uma mesma malha urbana, portanto de interesse peculiar e local, o
que os submete ao Poder Municipal, nos termos da CF 88, art. 30, I.
As estradas, por sua vez, apesar de tambm qualificadas legalmente como bens de uso
comum (art. 99, I do Cdigo Civil Brasileiro), so reservadas a determinadas utilizaes,
que podem ser categorizadas na finalidade de trfego clere de longo percurso, o que,
por sua prpria natureza, impe limitaes ao acesso irrestrito. Da o motivo por que
alguns administrativistas chegam at mesmo a questionar a classificao legal, vendo nas
estradas bens de uso especial, ou seja, com afetao especfica para aquele fim,
independentemente de ato administrativo que lhe d essa destinao particular.11 De
qualquer modo, independentemente dessa discusso, a natureza das coisas permite
entender a razo por que, ainda que consideradas bem de uso comum, as estradas
requerem uma disciplina especial no que se refere aos acessos.
A Competncia da Unio abrange, nos termos do art. 3o da Lei 10.233/2001, o Sistema
Federal de Viao, constitudo pela malha arterial bsica do Sistema Nacional de
Viao, formada por eixos e terminais relevantes do ponto de vista da demanda de
transporte, da integrao nacional e das conexes internacionais. As rodovias sob
jurisdio do Estado so, residualmente, aquelas que no correspondem ao interesse
peculiar de uma malha urbana particular e no esto inseridas no Sistema Virio Federal,
servindo ligao de longo percurso que conecta localidades mais distantes no
pertencentes a uma mesma malha urbana.
Quanto diretriz, a Lei n 5917/73 prev que os Estados, Territrios, Distrito Federal e
Municpios elaborem e revejam seus Planos Virios, com a finalidade de adequada
articulao e compatibilidade entre eles e deles com os sistemas federais (art. 10). Tratase, assim, de competncia a ser exercida sob a diretriz tcnica da adequada articulao e
da compatibilidade. Essa diretriz tcnica erige a racionalidade funcional como uma
condio necessria, ainda que no suficiente da competncia (conditio sine qua non).
Assim, por fora de norma geral da Lei, os Municpios devem apresentar seus planos
rodovirios aos rgos competentes dos Estados em que se situem, podendo ser
elaborados, ademais, Planos Rodovirios Vicinais Intermunicipais pelos rgos
rodovirios estaduais, desde que compatveis com os Planos estaduais, municipais e o
nacional (art. 12, par. 2). Nesses termos, as rodovias vicinais intermunicipais no
consideradas estaduais sero de competncia executiva e poltico-administrativa dos
11
cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 21a ed., 1996, Malheiros, p. 470 e Floriano
Marques Neto, Cobrana pelo Acesso a Rodovias para Explorao de Atividade Econmica, Revista
Tributria e de Finanas Pblicas, ano 10, n.43, maro-abril de 2002.
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Municpios em que se situem (art. 12, par. 3). Essa diretriz traz uma ordem lgica de
ajustamento, mediante a qual as malhas urbanas e interligaes entre municpios ajustamse a uma estrutura viria Estadual (ou diretamente a uma via federal) que, por sua vez
ajusta-se estrutura viria federal, de forma articulada.
Em suma, o Plano Nacional de Viao, estabelecido por lei federal no contexto da
competncia exclusiva da Unio, institui, pois, um sistema, portanto, um conjunto
estrutural de matrias virias, que implementa o princpio federativo, levando em
considerao critrios de racionalidade tcnica: viabilidade conforme exigncias
econmicas e de engenharia viria, em que se compatibiliza, coordenada e
racionalmente, a segurana do usurio.
3.3 Os acessos s rodovias estaduais e federais.
Toda a discusso sobre a competncia dos entes federados em matria viria e a
observncia dos princpios de integrao, racionalidade e segurana do Sistema Virio
Nacional ganha contornos prticos no momento da interligao viria, da construo e
manuteno de acesso rodovia, particularmente quando surge um conflito entre o
interesse local municipal e o interesse estadual ou federal.
A primeira questo a enfrentar diz respeito natureza e abrangncia do bem pblico:
rodovia. Aqui, ganha relevo o trao distintivo, inerente natureza das coisas, entre os
logradouros pblicos, cujo acesso irrestrito, no qual esto as ruas e avenidas municipais,
de um lado, e as rodovias, do outro, cuja finalidade de uso pressupe algumas restries
ou condicionamentos. Se, no primeiro caso, o Cdigo Civil confere direito de passagem
sobre propriedades de terceiros para obteno de acesso via pblica (C.C. art. 1285), no
segundo caso, o fluxo veloz e seguro de veculos incompatvel com a criao irrestrita
de acessos por qualquer detentor de propriedades lindeiras; da a necessidade de
regramento e autorizao pelo ente detentor da rodovia.
Mas se est claro que no cabe a abertura irrestrita de acessos s rodovias e que, portanto,
os proprietrios devem interligar-se s mesmas atravs das vias municipais, poderia o
Municpio arbitrar o ponto ou os diferentes pontos de interligao de sua malha urbana
com o eixo rodovirio, com base em seu interesse local?
Aqueles que respondem afirmativamente a questo acima fundamentam-se: a) no
interesse local do Municpio frente interveno do Estado ou da Unio e b) em funo
da identificao somente de um interesse municipal a ser protegido, agregam, na hiptese
de rodovia concedida, o argumento segundo o qual o interesse privado das
concessionrias em assegurar o equilbrio econmico financeiro do contrato de concesso
sucumbe perante o interesse pblico Municipal. Vamos examinar o argumento b
quando tratarmos, na seqncia, dos efeitos da concesso e do papel da concessionria ao
explorar o bem pblico concedido. Neste passo trataremos apenas do fundamento a, que
independe do problema da concesso, pois diz respeito antes relao entre as
competncias municipais frente competncia federal e estadual.
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Na mesma linha o Decreto n. 30.374/89 do Estado de So Paulo estabelece, em seu art. 6o que a
autorizao de acesso somente poder ser concedida se atendidas as exigncias locais de segurana de
trfego, de acordo com as normas tcnicas do Departamento de Estradas e Rodagem do Estado de So
Paulo.
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competncia para dispor sobre sua prpria propriedade para regularizar o acesso via
expressa, por razes que repousam nos princpios e diretrizes do sistema nacional de
viao?
Com efeito, o fundamento do controle tanto do acesso s rodovias, quanto das
propriedades lindeiras, mesmo em zonas urbanas, o princpio de garantia de segurana
do usurio. No se trata, em suma, nem mesmo de uma sobreposio do interesse do
Estado, ou da Unio sobre o interesse local do Municpio, mas de proteo de um bem
maior, segurana, no interesse do sistema virio nacional, cuja guarida compete a quem
dispe, titularmente, sobre a rodovia. No h aqui invaso de competncias, mas antes
coordenao de polticas dos entes federados, ditada a partir de um plano nacional, por
exigncia legal de competncia exclusiva da Unio, para a garantia de segurana do
usurio do Sistema Nacional de Viao.
4. Plano virio e regime de concesso de obras pblicas.
Os critrios de racionalidade tcnica (convenincia geogrfica, engenharia de segurana,
distncias mnimas, sinalizao adequada etc.), aliados aos de viabilidade econmicofinanceira, no quadro da competncia exclusiva da Unio, apontam, pois, para uma
necessria coordenao entre os planos virios e o regime de concesso de obras pblicas.
A Lei de Concesses (Lei n 8.987/95) insere-se dentro de um novo modelo de Estado
(Estado Regulador) em que [A] concesso deve ser compreendida no mbito de uma
ordem poltica e jurdica com caractersticas diversas daquelas vigentes h cem anos. Em
termos mais precisos, a alterao radical das concepes polticas, sociais, econmicas e
jurdicas refletiu-se sobre o instituto da concesso. Alude-se, ento, nova concesso
para indicar os efeitos da constitucionalizao e da democratizao do Estado e do
Direito brasileiros.18
Por este motivo, o destaque acentuado que Celso Antonio Bandeira de Mello d para a
insero na pauta da regulao dos servios pblicos do intuito lucrativo dos agentes
privados (concessionrias).19 evidente que as empresas que prestam licitao para ser
titular de concesso de servios pblicos esto interessadas na obteno de seu lucro. O
Estado pode exigir metas, servio eficiente e adequado, modicidade das tarifas, mas deve
permitir que a empresa alcance tambm seus objetivos.
E no se trata aqui somente do respeito aos interesses individuais da empresa
concessionria. Trata-se antes de tudo de garantia do interesse pblico na prestao
18
Maral Justen Filho. As Diversas Configuraes da Concesso de Servio Pblico, in: Revista de
Direito Pblico da Economia, ano 1, n 1, jan/mar 2003, pp. 95-96
19
o que se v quando ele afirma que: [p]ara o concessionrio, a prestao do servio um meio atravs
do qual obtm um fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao
concessionrio o meio por cuja via busca sua finalidade, que a boa prestao do servio (Celso Antnio
Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 633).
16
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Ferraz Junior, Tercio Sampaio Agncias Reguladoras: legalidade e constitucionalidade, in: Revista
Tributria e de Finanas Pblicas, v. 35, ano 8, nov/dez 2000, pp. 143 e ss
21
Clusula 14 do Contrato de Concesso da Rodovia Presidente Dutra (Federal) e Clusula 8.1. do Contrato
de Concesso da Autoban (So Paulo).
22
Clusula 16.1 do Contrato do Sistema Anhanguera-Bandeirantes.
23
Clusula 81, e, do Contrato de Concesso da Rodovia Presidente Dutra. Disposio semelhante
encontra-se na Clusula 48.1.VIII do contrato da Viaoeste e na Clusula 50.1.VIII do contrato da Autoban.
24
Por exemplo, na Clusula 30 do contrato da Dutra, onde segurana vem definida como (letra e): a
operao nos nveis exigidos no PROGRAMA DE EXPLORAO DA RODOVIA, dos sistemas referidos na
letra anterior, de modo que sejam mantidos, em nveis satisfatrios, os riscos de acidentes, compreendendo,
tambm os servios gratuitos de atendimento mecnico emergencial; e na fluidez do trfego (letra f): as
boas condies de fluidez de trnsito, alcanada pelo correto gerenciamento dos sistemas referidos na letra
d acima, propiciando que os usurios alcancem seus destinos de acordo com as suas programaes de
tempo, sem congestionamentos, inclusive nas praas de pedgio e nos pontos de pesagem.
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Ver por exemplo a clusula 82 v do contrato de concesso da Dutra e em So Paulo, o art. 5o pargrafo
nico do Decreto 40.077/95. No modelo de contrato de concesso de rodovias federais submetido a
Consulta Pblica pela ANTT prev-se como competncia e portanto, dever, do rgo regulador apoiar a
concessionria nos entendimentos com demais entes.
26
STA 8/RS, Relator Min. Maurcio Correa, 15.01.04, DJ 03.02.04; e SS 2257/SP, Min. Maurcio Correa
07.10.03, DJ 13.10.03.
18
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decorrncia do que foi at aqui exposto que no subsiste a alegao de diferena entre
acessos j existentes, mesmo anteriormente concesso, e novos acessos. Estando os
acessos a servio de qualquer usurio da rodovia, todo o planejamento deles incumbe
concessionria que, uma vez fundada em razes tcnicas de engenharia e econmicas e
em condies mnimas estabelecidas normativamente mediante regulamentao federal ou
estadual, poder reformular os acessos de forma a alcanar da forma mais eficiente o
interesse pblico em uma via segura e com razovel fluidez de trfego, com a autorizao
do Poder Concedente, obviamente. Tanto assim que os contratos de concesso, ao se
referirem aos acessos e entendimentos com as Prefeituras Municipais ou beneficirios,
falam na sua construo, mas tambm na sua reformulao e remoo. Esse
entendimento vale no s para os acessos j existentes no autorizados, que podem e
devem ser bloqueados, pela Concessionria, em conjunto com o Poder Concedente no
exerccio do poder de polcia, posto que no tenham sido baseados em estudos tcnicos,
conforme exigncia do Plano Nacional de Viao, mas tambm para aqueles acessos
autorizados. Nesse ltimo caso, a remoo ou reformulao do acesso deve estar pautada
em justificativa que as alinhe segurana e eficincia na explorao da via pblica, isto
, da rodovia.
4.1 Rotas de fuga
Esse entendimento geral com relao aos acessos aplica-se, em particular, s chamadas
rotas de fuga, definidos na Consulta como a abertura ou asfaltamento de acessos com a
ntida finalidade de propiciar ou estimular a fuga de veculos do pedgio cobrado pela
concessionria. Cabem, porm, consideraes adicionais sobre esse tema.
Costuma-se invocar o interesse dos habitantes e da economia do Municpio para justificar
essa espcie de acesso, que estaria, assim, no mbito da competncia municipal por se
tratar de interesse local e peculiar.
Constituindo a rota de fuga elemento que interfere na forma de utilizao da rodovia, a
mesma no pode deixar de ser considerada, no que concerne s exigncias do sistema
nacional de viao, em funo das melhores condies de fluidez de trfego e segurana
da estrada e, apenas dessa perspectiva, em funo dos benefcios que possa trazer aos
habitantes do municpio. Vale dizer, os habitantes do municpio devem ser considerados
sob a perspectiva de seus interesses como usurios desse sistema (muncipe-usurio). O
interesse local do Municpio, em termos virios, est, certamente, na organizao de sua
malha urbana e do correspondente sistema, de forma eficiente para a respectiva
circulao. Focar aquele interesse numa questo de um (suposto) benefcio econmico
local e, assim, de evitar que os muncipes, que, por inevitvel necessidade, so obrigados
a usar da rodovia, paguem o pedgio, constitui um desvio de finalidade e um abuso de
competncia.
No s h um desvio de finalidade com relao ao muncipe-usurio, como tambm
inevitvel que a rota de fuga acabe por servir a qualquer usurio da rodovia, muncipe
ou no. Aqui sequer h um interesse de muncipe que possa de alguma forma ser atribudo
19
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Sobre esse sentido, no constitucionalismo brasileiro, cf. Orlando Bittar, Obras Completas, Belm, 1978,
vol. 2 p. 323 ss.
28
Maine, H. Ancient Law, Dent, 1917, p. 99-100
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32
cf. Srgio Guerra, Controle judicial dos atos regulatrios, Rio de Janeiro, 2005, p.191 ss..
Francesco Trimarchi: Funzione consultiva e amnistrazione democratica, Milano, 1974, p. 203
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correta apreciao da legitimidade de um ato administrativo. Sem ela, o ato fica a merc
de um sem nmero de motivos subjetivos e ocultos, mas presentes no ato decisrio.33
Ora, a motivao como elemento de controle da legitimidade dos atos, torna visvel o
entrelaamento entre fatores cognitivos e volitivos na formao do poder decisrio. O
contedo da deciso exteriorizada deve decorrer de premissas tcnicas adotadas ou, no
mnimo, no pode conflitar com elas. Por seu intermdio, possvel discernir entre
discricionariedade e arbitrariedade.34 Neste quadro, o parecer tcnico ou laudo tcnico
deixa de ser um mero elemento de contraposio ao interesse decisrio da Administrao,
para constituir um elemento informador do prprio ato de decidir.
Para bem balizar o entendimento, preciso distinguir, no entanto, entre a chamada
discricionariedade tcnica imprpria e a discricionariedade tcnica prpria. Esta ltima
ocorre quando a lei usa conceitos que dependem da manifestao de rgos tcnicos, no
cabendo ao administrador se no uma nica soluo juridicamente vlida. Nesse caso o
ato, embora com base em conceitos empricos sujeitos interpretao tcnica,
vinculado. Na verdade, porm, o carter vinculante de um parecer no o torna ato volitivo,
mas significa que, entre o rgo decisrio e a entidade consultiva, se estabelece uma
conjugao de hipteses. Por exemplo, se a lei determina que uma autorizao s poder
ocorrer se houver parecer favorvel, a existncia deste implicar a ilegalidade da eventual
omisso da autoridade em decidir. Isto, porm, no significa que o rgo decisrio no
possa valorar os termos do parecer exarado, chamando a ateno para aspectos, fazendo
disto uma solicitao indireta de reexame at mesmo de fatos supervenientes.
J a discricionariedade tcnica imprpria ocorre quando o administrador se louva em
critrios tcnicos, mas no se obriga apenas por eles ou aprecia diferentes critrios,
podendo exercer seu juzo conforme convenincia e oportunidade. Ao contrrio da
discricionariedade tcnica prpria onde o preenchimento uniforme do conceito legal
indeterminado aponta para a soluo tecnicamente adequada, na discricionariedade
tcnica imprpria os critrios podem abrir um leque de opes tecnicamente adequadas
aos fins propostos, cabendo ao administrador a deciso, ou ainda, os diferentes critrios
tcnicos empregados podem a favor ou contra determinado ato, ou vantagens e
desvantagens, cabendo ao administrador ponderar e defini-lo segundo a convenincia e
oportunidade.
Como vimos, a questo aqui enfrentada diz respeito ao local e nmero de acessos para um
determinado trecho da rodovia. Os laudos tcnicos para a construo de acessos envolvem
estudos de trfego, estudos geolgicos e geotcnicos, hidrolgicos, topogrficos, estudo
de impacto ambiental e de viabilidade econmica, projeto de segurana e de sinalizao.
So diferentes critrios decisrios que podem apontar para ponderaes de vantagens e
33
34
cf. Afonso Rodrigues Queir, Estudos de Direito Pblico, 1o vol., Coimbra, 1989, p. 485.
Queir, op. cit. p. 489
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