Texto. Debate - Aborto. Caso Roe vs. Wade

Roe versus Wade: uma perspectiva biotica
da deciso judicial destinada a resolver um

conflito entre estranhos morais1
Graziela Ramalho Galdino de Morais2
O homem no s biologia, mas tambm biografia e smbolo.
Roberto Luiz dvila
Resumo
Em 1973, a Suprema Corte dos Estados Unidos proferiu a deciso que declarou
inconstitucional qualquer lei que proibisse a interrupo voluntria da gravidez at o
segundo trimestre de gestao. Com fundamento na autonomia reprodutiva da mulher, segundo o direito privacidade como liberdade individual e garantia fundamental amparada pela clusula constitucional do devido processo, a Corte descriminou a
conduta em todo o pas. Houvera um verdadeiro embate judicial, no qual, de um lado,
argumentava-se contra a descriminao da conduta segundo um princpio moral absoluto de inviolabilidade da vida humana que teria sua origem na concepo , e de
outro, a favor, segundo um princpio de tangibilidade da vida, em defesa do reconhecimento da mulher como agente moral livre para decidir sobre uma gestao e maternidade voluntria e desejada. A deciso envolve, necessariamente, uma anlise no campo
da biotica, que permite contemplar um posicionamento tico a partir da controvrsia
moral apresentada no caso Roe versus Wade, inserindo-o em um contexto social e humano que ultrapassa a questo do pecado moral ou da ilegalidade para atingir substancialmente a vida de muitas mulheres que optam por essa interveno. A controvrsia
sobre o aborto nos Estados Unidos se estende at hoje sem um consenso entre os grupos, caracterizados, segundo a teoria de Engelhardt, como estranhos morais, porque
no compartilham de um mesmo entendimento sobre o que moral. Diante dessa
realidade moral plural, a tolerncia aparece, na teoria de Engelhardt, como virtude para
a convivncia pacfica em uma sociedade que se pretende democrtica.
Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitrio de Braslia, 2007. Monografia vencedora da 2 Edio do
Prmio Victor Nunes Leal, do Ncleo de Monografia do UniCEUB. Orientadora: Aline
Albuquerque.
2
Graziela Ramalho Galdino de Morais, bacharel em Direito pelo Uniceub especialista em
Biotica pela UnB.
1
2|
Universitas JUS, Braslia, n. 18, p. 1-79, jan./jun. 2009

Graziela Ramalho Galdino de Morais
Palavras-chave: Aborto. Biotica. tica. Autonomia reprodutiva. Inviolabilidade

da vida. Roe versus Wade. Estranhos morais. Pluralismo moral. Tolerncia.
Introduo
A interrupo da gravidez voluntria, ou seja, aquela que se d pela
disposio da mulher sobre seu corpo segundo o exerccio de um pretenso
direito de privacidade e que lhe permite escolher entre a continuao da
gestao ou a interrupo antes do final do seu desenvolvimento normal (o
nascimento) a ideia fundamental a ser discutida nesta pesquisa.
Por dois motivos, tratar-se- do aborto apenas no seu aspecto voluntrio, quer dizer, apenas quando a interrupo da gestao se d a pedido da
me ou dos pais. Primeiro, porque somente em face do aborto voluntrio confrontam-se convices morais divergentes, j que quando se trata de aborto
espontneo no ocorre a ningum levantar discusses interminveis sobre se o
feto perdido tinha ou no vida, era ou no pessoa, tampouco se a mulher pde
dispor conscientemente de seu corpo. E segundo, porque, somente quando se
trata da interrupo voluntria da gravidez, inclusive devido divergncia moral que se estabelece, ocorre o debate no campo do direito sobre descriminao
ou no da conduta.
Desse modo, luz de um estudo da deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Roe vs. Wade, dada em 22 de janeiro de 1973, este trabalho desenvolver uma anlise jurdica e biotica (contedo tico-moral) da
principal problemtica abordada pelo juiz Blackmun em seu voto vencedor: o
posicionamento contra o aborto, segundo um princpio absoluto de direito
vida e; o posicionamento a favor da descriminao da prtica abortiva segundo
a ideia que as mulheres tm, no s a capacidade, mas o direito de decidir acerca de seu prprio corpo, sua sexualidade e reproduo e, especialmente, acerca
de uma maternidade livre e voluntria.
Trata, portanto, este trabalho, de um exame pormenorizado sobre o
embate tico-jurdico vida do feto versus autonomia reprodutiva da mulher,
quando a tenso moral sentida se estabelece na escolha com respeito ao aborto.

Roe versus Wade: uma perspectiva biotica da deciso judicial destinada ...
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Nesse sentido, ressalte-se que no pretenso deste trabalho desenvolver

uma anlise meramente tecnicista e exclusivamente jurdica da deciso da Suprema Corte Norte-Americana. Ao contrrio, procurar-se- enfrentar as premissas
morais da argumentao a fim de apresentar a pluralidade de vises morais acerca
do aborto, ou, ao menos, o escalonamento diferente de valores que define a posio
assumida pelos indivduos sobre o tema.
Desse modo, a primeira parte do presente trabalho ser dedicada a relatar o
caso de Norma McCorvey mais conhecida pelo pseudnimo Roe, a norte-americana que pleiteou em juzo o direito de abortar e conseguiu levar a questo a mais
alta Corte dos Estados Unidos da Amrica.
A Corte, por meio de audincias em que foram ouvidos vrios representantes da sociedade entre procuradores de outros estados e vrios grupos distintos que
podem ser, em geral, reconhecidos pelas designaes Pro-life e Pro-choice, respectivamente, [...] pela Vida e [...] pelo Direito de Decidir, levou em conta as diversas posies contra e a favor da interrupo voluntria da gravidez. A quantidade
e variedade de pessoas, grupos e instituies que atuaram no caso como amicus
curiae forte indcio do reconhecimento da pluralidade radical de vises morais
na sociedade sobre o tema aborto, que podem variar entre os dois extremos, desde uma influncia predominantemente religiosa, a uma influncia predominantemente feminista.
Os ativistas das faces Pro-life e Pro-Choice mantiveram-se em larga atuao durante e aps o julgamento da Suprema Corte que, ao final, em 1973, posicionou-se a favor do direito da mulher decidir sobre seu estado gestacional. tanto
que esse posicionamento foi recentemente revisto para proibir um dos mtodos
cirrgicos de interrupo tardia da gravidez3, restringindo, pelo menos um pouco,
o direito que foi garantido a quase 35 anos o que foi considerado uma pequena
vitria do movimento Pro-Life.
3
Em 18 de abril de 2007, a Suprema Corte dos Estados Unido, ratificou a constitucionalidade

da lei sancionada em 15 de novembro de 2003, pelo Presidente dos Estados Unidos, George
Bush, que restringe a prtica abortiva. uma deciso controversa que declara ilegal o chamado aborto por nascimento parcial, uma prtica rara que realizada normalmente quando
a gravidez est em estgio avanado, geralmente a partir do segundo trimestre de gestao.
Justices uphold ban on abortion procedure. CNN.COM. Disponvel em: <http://www.cnn.
com/2007/LAW/04/18/scotus.abortion/index.html>. Acesso em: 20 ago 2007.
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A polarizao entre o sim e o no, fundada em perspectivas e convices

morais que no se tangenciam, no exclusividade dos Estados Unidos. Tambm
no Brasil, o tema divide a sociedade. Os movimentos no pas tambm esto em
constante atuao, contudo, menos aparente que o embate norte-americano. Os
ativistas Pr-Escolha se manifestam timidamente no interior das Academias,
onde o debate mais esclarecido fica restrito aos letrados e profissionais interessados. E os ativistas do movimento Pr-Vida, por invocar, quase sempre, valores
religiosos, acaba restrito catequese crist que no aceita o questionamento de
dogmas, mesmo em face de novas realidades, o que fragiliza sua argumentao
fora da Igreja.
No Brasil, esse suposto afastamento equilibrado de posies to contrrias;
entretanto, perdura somente at que um fato concreto as coloque em evidncia
miditica, como a manifestao de um Ministro da Sade a favor do debate aberto,
amplo e democrtico sobre a questo4; ou o incio da tramitao de um Projeto
de Lei parado a anos, que tenha como objetivo a legalizao e regulamentao
do aborto5; ou o pronunciamento do mais alto lder espiritual da Igreja Catlica
contra o aborto pelo respeito pela vida, desde a sua concepo at o seu natural declnio6; ou ainda, o incio de um processo judicial por uma mulher grvida
pleiteando a interrupo de uma gestao indesejada7, como ocorreu nos Estados
Unidos e ser analisado pelo presente trabalho.
Por conseguinte, esta pesquisa utilizar o julgamento do caso Roe versus Wade
como pano de fundo para o reconhecimento de que as posies assumidas acerca do
tema dependem de conceitos e opinies morais que, apesar de no serem incompreensveis, inevitavelmente estabelecem controvrsias morais impossveis de serem resolvidas
Ministro da Sade quer plebiscito sobre o aborto. [...] Temporo, defendeu ontem que a sociedade brasileira decida se quer a legalizao do aborto. FOLHA DE SO PAULO. Disponvel
em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff290 3200717. htm> Acesso em: 29 mar. 2007.
5
CMARA DOS DEPUTADOS. PL N. 1.135, apresentado em 28/05/1991. Suprime o artigo 124 do Cdigo Penal brasileiro.Explicao:suprimindo o artigo que caracteriza crime
o aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento; (liberalizao do aborto).
6
Primeiro discurso do papa Bento XVI em sua visita ao Brasil em 09/05/2007. UOL LTIMAS NOTCIAS. Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br>. Acesso em: 10 maio 2007.
7
Particularmente, ser estudado no presente trabalho o caso levado a Suprema Corte Norte Americana Roe vs, Wade 410 US 113 (1973). U.S. SUPREME COURT. Disponvel em: <http://caselaw.
lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol= 410&invol=113> . Acesso em: 10 maio 2007.
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pela argumentao racional. Por isso, a primeira parte do trabalho ser destinada a relatar
a trajetria enfrentada por Norma McCorvey, Roe, na Justia para evidenciar o contexto
em que foi proferida a deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos e os argumentos
fticos e jurdicos que foram enfrentados por ela.
A segunda parte do trabalho ser dedicada a analisar os argumentos levantados
pelo Juiz Blackmun no voto vencedor, luz das premissas morais que, ou atacam, ou
defendem o dispositivo do acrdo. A problemtica referente ao aborto nesta parte do
trabalho ser abordada luz do dilema moral em que se estabelece, no qual os oponentes,
em geral, no esto predispostos ao exerccio da tolerncia e por isso no conseguem
dialogar.
Na ltima parte do trabalho, pretende-se realizar uma reflexo biotica sobre esse
conflito moral estabelecido a respeito do tema aborto. Ser utilizada, em grande parte, a
tica apresentada por Engelhardt8 para demonstrar que os atores desse embate no compartilham de suficientes premissas morais que permitam debater temas to controversos,
como o aborto, por meio de argumentos racionais, pelos quais se chegaria a uma opinio
universal, como pretendem o esprito missionrio das comunidades morais, pelo qual
no basta expor sua opinio em um debate esclarecedor, mas sim, convencer o outro da
sua certeza.
Todo esse contexto controverso de um ponto de vista tico instigou o presente
trabalho. Contudo, tornar-se-ia particularmente menos estimulante o desenvolvimento
desta pesquisa se, desde j, no fosse apresentado o mvel ntimo que a assistiu silenciosamente em todo o seu desenvolvimento. particularmente importante destacar que por
trs de toda a discusso posta neste trabalho, acredita-se que h traos bastante conservadores de uma sociedade que se pretende moderna. Acredita-se que a polmica estabelecida, quando se trata do tema aborto sob qualquer aspecto que seja abordado, est
envolvida por uma forte resistncia em rever valores e conceitos morais sobre o papel da
mulher na sociedade, ou seja, a questo envolve um reconhecimento de que h sim um
direito de gnero que ainda no se presta a equiparar e reconhecer a autodeterminao
da mulher em relao ao homem. Nesse aspecto, por vezes, parece que a bandeira dos
opositores do aborto hasteia-se no mastro da maternidade, como valor nico, ou pelo
menos, excludente definio do feminino.
8
HENGELHARDT, H. Tristam Jr. Fundamentos da biotica. 2. ed. So Paulo: Loyola, 2004. p. 58.
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1 Contextualizao do caso apresentado

1.1 Roe versus Wade: da propositura deciso da Suprema Corte dos
Estados Unidos
Na segunda metade do sculo XIX, a grande maioria dos estados norte-americanos adotou leis rigorosamente restritivas ao aborto, principalmente em razo das novas descobertas cientficas em relao reproduo humana e ao desenvolvimento da vida. Em contrapartida e paralelamente a esse
progresso cientfico, devido ao alcance de seus resultados e conquistas, a
chamada revoluo sexual, entre as dcadas de cinquenta e sessenta, promoveu um maior acesso aos mtodos contraceptivos j desenvolvidos, estimulou
novos estudos a fim de desenvolver novos mtodos e ampliou as possibilidades de situaes em que uma mulher poderia vir a desejar abortar.9
No final da dcada de sessenta, por exemplo, a descoberta de que a
talidomida, uma droga tranquilizante muito utilizada por mulheres grvidas
para amenizar o desconforto dos enjoos matinais decorrentes da gestao,
causava srias deficincias genticas no feto foi um, dentre outros motivos,
que fez aumentar a presso da opinio pblica em favor do relaxamento das
leis antiaborto. 10 At porque a prtica de abortos ilegais j era comum e, emTHE OXFORD guide to United States Supreme Court Decisions. Edited by Kermit L. Hall.
Oxford University press: 1999. p. 262.
10
Tambm um caso em particular chamou muita ateno da mdia e colocou em evidncia a
questo. Foi o caso Sherry Finkbine. Sherri Finkbine, participante de um programa infantil
educacional para a televiso de grande sucesso nos anos 60, durante sua gravidez ingeriu
talidomida para amenizar os enjoos matinais decorrentes da gravidez e, posteriormente,
descobriu que isso causou srias deformaes no feto que gestava. Ela decidiu fazer um
aborto e, a princpio obteve a aprovao necessria ao procedimento por seu mdico e pelo
hospital. Infelizmente, mdico e hospital retiraram sua aprovao por causa da enorme
repercusso pblica que o caso proporcionou. Como a lei do estado do Arizona, onde
residia Finkbine, somente permitia o aborto obedecidas algumas restries e, somente
se a gravidez ameaasse a sade da mulher, Finkbine teve que ir at a Sucia para poder
realizar o aborto regularmente. (Traduo Nossa) Sherri Finkbine of Romper Room, one
of the leading childrens television shows, was a T.V. personality in the 1960s. During the
second month of Finkbines pregnancy, she ingested thalidomide, a sedative known to cause
fetal deformities. Finkbine decided to have an abortion and even obtained the mandatory
doctor and hospital approvals. Unfortunately, both parties subsequently relinquished their
support due to the mass of publicity surrounding the case. Furthermore, the law in her
home state of Arizona stipulated that abortions could only be performed if the pregnancy
threatened the life of the woman. Eventually, Finkbine obtained an abortion in Sweden. Her
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bora seja impossvel determinar um nmero exato de quantos abortos ilegais

eram feitos quela poca, era muito plausvel acreditar11, em ltimo caso,
que muitas mulheres morriam por causa de abortos realizados em condies
inseguras, precrias e por pessoas no capacitadas, sem formao alguma na
rea de sade, mas que ajudavam na induo do aborto.12
Foi neste panorama social, em um pas fortemente marcado pelo princpio federativo, que as mudanas normativas em relao ao aborto foram
tomando formas diferenciadas de estado para estado. Mark V. Tushnet chamou estas mudanas de reforma quanto ao aborto e as classificou entre duas
formas: entre os estados que mantiveram leis, menos, mas ainda restritivas,
permitindo o aborto, por exemplo, nos casos em que a continuao da gravidez colocaria em risco a sade da gestante e; estados que ainda proibiam
estritamente o ato e o permitiam, se o permitiam, quando a continuao da
gravidez colocasse em risco a vida da gestante. Nesses casos, a utilizao dos
termos vida e risco vida da gestante parecia 13 deixar mais claro que, ne-
situation propelled the abortion debate to the national forefront. FEMINIST MAJORITY
FOUNDATION ON LINE. Disponvel em: <http://www.feminist.org/roevwade/roe_
illegal.asp> . Acesso em: 14 ago. 2007.
11
A esse respeito, pode-se tecer uma analogia com a situao que se verifica no Brasil. Tambm
aqui no possvel precisar quantos abortos clandestinos so feitos por ano, por exemplo.
No entanto, em uma reportagem da revista Veja foi publicado que No ano passado, o Sistema
nico de Sade (SUS) realizou 2 mil abortos legais. Enquanto isso, o nmero de mulheres que foram ao servio pblico para se submeter a raspagens no tero um procedimento
conhecido como curetagem, necessrio depois de abortos chegou a 220 mil. O prprio
Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo, declarou na mesma entrevista No sabemos
quantas dessas curetagens resultaram de abortos realizados em condies inseguras. Mas no
razovel imaginar que todas tenham sido derivadas de aborto espontneo. E a reportagem
continua, Mdicos acostumados a receber essas mulheres no srvio pblico afirmam que o
aborto inseguro sobrecarrega o SUS [...] A curetagem feita nessas mulheres, mas os danos
podem ser serissimos. Muitas sofrem de hemorragias graves, perdem o tero, vo parar na
UTI e morrem. POCA. Aborto: sim ou no? So Paulo: Globo, n. 465, p. 85, 16 abr. 2007.
12
THE OXFORD guide to United States Supreme Court Decisions. Edited by Kermit L.
Hall. Oxford University press: 1999. p. 262.
13
O termo parecia foi utilizado aqui intencionalmente, j que mais tarde, mesmo as leis em
que somente permitia o aborto em caso de risco vida da mulher foram questionadas
por no definirem que risco era esse. Embora vida fosse um termo mais limitado que
sade, a questo a ser atacada passou a ser a amplitude e possibilidades de interpretao
do vocbulo risco. Os prprios mdicos que se dispunham a realizar aborto alegavam que
no sabiam definir a que risco se referia a lei. v. cfr. 2 da p.13 deste trabalho.
8|

cessariamente, a circunstncia que supe o risco contrapondo-se vida

seria, somente, o perigo de morte. 14
Ainda por volta de 1972, o aborto somente era legalizado em quatro estados norte-americanos: Nova Iorque, Colorado, Carolina do Norte e Califrnia e,
somente em sua forma teraputica, ou seja, aquela para garantir a boa sade da
me. Mesmo essas leis somente admitiam o aborto, observada a combinao de
algumas limitaes: quando fosse necessrio proteo da sade da mulher
expresso muito imprecisa e que foi muito questionada15 ; que o procedimento
fosse aprovado por um comit de mdicos-especialistas; que fosse aprovado por
um psiquiatra; a exigncia de que fosse observado determinado perodo da gestao para requerimento do aborto -geralmente at os seis primeiros meses; que
houvesse consenso entre os pais, e; que houvesse previso na lei estatal que consentisse o procedimento. Esses requisitos, de estado para estado, eram combinados
e at, um ou outro dispensado, mas, em geral, todos so citados por pesquisadores
e estudiosos da rea como as condies encontradas em leis da poca para se obter
um aborto legal, regular, seguro.16
No demorou para que tanto essas leis como, e principalmente, aquelas que
proibiam o aborto em qualquer caso, exceto nos casos em que fosse necessrio
para salvar a vida da gestante, fossem questionadas na Justia. Os mais conservadores atacaram inicialmente o teor da expresso proteo sade da mulher que,
para eles, era to demasiadamente vaga que at os mdicos teriam dificuldade em
saber, quando estariam cometendo um ato ilegal. que, quando se fala em sade,
a expresso demasiadamente vaga e possibilita uma infinidade de situaes em
que pode ser invocado o risco, ou seja, o perigo sade, desde o perigo de morte
15
Abortion to protect a womans health. A expresso utilizada nas leis era demasiadamente
vaga e possibilitava uma infinidade de situaes nas quais poderia ser alegado o risco
sade da mulher, inclusive sade psicolgica. Logo, pode-se perceber que, em alguns
estados, as mulheres que tinham boas condies financeiras, ou se dirigiam a outro estado em que o aborto fosse permitido, ou encontravam um mdico-especialista capaz de
certificar que aquela gravidez indesejada colocaria em risco sua sade e, desse modo,
conseguiam realizar o aborto.
16
FEMINIST MAJORITY FOUNDATION ON LINE. Disponvel em: <http://www.feminist.org/roevwade/roe_illegal.asp> . Acesso em: 14 ago. 2007.
14

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da gestante at o perigo de danos psicolgicos, que tambm estariam abrangidos

como dano sade. Dessa forma, a expresso poderia estar a banalizar o procedimento, que para essas pessoas deveria ser restrito a casos ltimos. Eles requeriam
maior rigor da lei para que a prtica fosse autorizada.17
De outro lado, os mais liberais argumentaram, por via reversa, que a expresso risco vida, tambm seria demasiado ampla e vaga, tanto quanto risco
sade da mulher j que, nos casos de perigo vida da me, a lei permitia ao
mdico praticar o aborto, mas no definia o que perigo era esse que o autorizava.18
Desse lado da discusso, tambm os liberais procuravam construir nas cortes estaduais uma sustentao oposta proteo do direito vida intrauterina, baseada no direito constitucional privacidade, j reconhecido, quela poca, pela
Suprema Corte dos Estados Unidos no caso conhecido como Griswold v. Connecticut, em que a Corte Norte-Americana, em 1965, decidiu que qualquer lei estadual
que proibisse o uso de contraceptivos era inconstitucional por violar a clusula
do Devido Processo19, prevista na dcima quarta emenda da Constituio norteamericana e que, segundo a Corte, protegia o direito privacidade.20
Mas nenhum caso se tornou mais conhecido e foi to longe em termos processuais chegando mesmo a desafiar a constitucionalidade das leis antiaborto
perante a Suprema Corte dos Estados Unidos21 , como o caso Roe versus Wade.
18
Ibidem, p. 262-263.
19
Amendment 14th, Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they
reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or
property, without due process law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal
protection of the laws. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. DCIMA QUARTA EMENDA DA CONSTITUIO, ratificada em 7 de setembro de 1868. Direitos dos Cidados.
20
381 U.S. 479, 85 (1965). FIND LAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=
381&invol=479>.
Acesso em: 14 ago. 2007.
21
BARBOSA MOREIRA, em artigo publicado na Revista de Direito Comparado, afirma que a
Suprema Corte Norte-Americana uma das mais respeitadas instituies dos Estados Unidos.
E, segundo o autor a ideia que se tem hoje de que a Suprema Corte norte-americana o rgo mais poderoso do mundo, no uma ideia infundada. Longe disso. Segundo Jos Carlos
Barbosa Moreira, h boas razes para sustent-la. Uma delas com a qual o autor, inclusive,
17
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Foi em 1971 que Norma McCorvey, mulher de 21 anos, grvida, que mais
tarde seria conhecida como Jane Roe, por suas advogadas Linda Coffee e Sarah
Weddington, procurou o Poder Judicirio para reivindicar o direito de interromper a gravidez em uma clnica pblica de sade no estado do Texas. Foi esta
mulher, este litgio, que, posteriormente, iria dividir a nao ao chegar Suprema Corte dos Estados Unidos. O caso tornou-se uma causa clebre ao levar a
julgamento a constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis restritivas ao
aborto.
Norma McCorvey iniciou um processo contra o estado do Texas para revogar os artigos 1.191-1.194 e 1.196 do Cdigo Penal daquele estado, pelos quais
era crime o aborto ou a tentativa de abortar, exceto quando o aborto fosse o nico
meio de salvar a vida da me. quela poca, Norma alegou que sua gravidez era
resultado de um estupro22 e requereu da Justia, por meio de uma Injuno23,
uma declarao de que a lei do Texas que proibia o aborto era inconstitucional.
Ela queria interromper voluntria e precocemente a continuao de sua gravidez
22
23
comea seu texto a forte influncia histrica e consequncias sociais, polticas e at culturais, no s no mbito dos Estados Unidos, que decorrem de suas decises. Suprema Corte
Norte-Americana compete reexaminar todas as decises dos Tribunais Federais de 2 instncia
e das Supremas Cortes Estaduais, quando estes proferirem decises nas quais tenham julgado
questes de direito federal. Somente a federal question objeto da cognio da Corte. Desse
modo, restringe-se muito a esfera de atuao da Corte, j que, em razo de um federalismo muito
mais descentralizado que aquele que conhecemos no Brasil, no so poucas as matrias que so
tratadas em leis estaduais. Chama-se ateno aqui para a caracterstica da Corte colocada pelo
autor quanto ao juzo de admissibilidade, que muito diz a respeito da importncia que se revestiu
o caso Roe vs. Wade. No juzo de admissibilidade decises tomadas em sesso secreta, da qual
se exclui a presena de toda e qualquer pessoa alm dos Justices a Suprema Corte goza de total
discricionariedade para conhecer ou no as petitions interpostas, sem sequer seja obrigatria a
apresentao dos fundamentos dessa deciso, de modo que entre outros, obviamente, motivos
de convenincia e oportunidade podem influir largamente no desfecho. MOREIRA, Jos Carlos
Barbosa. A Suprema Corte Norte-Americana: um modelo para o mundo? Revista Brasileira de
Direito Comparado, Rio de Janeiro, n. 26, p. 32-52, jan./jun. 2004.
MCCORVEY, Norma. Testemony to the Senate Subcommiteed on the Constitution,
Federalism and Property Rights (21-01-1998). Disponvel em: http:<//www.parliament.
wa.gov.au/hansard/hans35.nsf/> Acesso em: 19 ago. 2001.
O termo em ingles Injunction. No direito norte-americano, uma injunction corresponde a uma ordem judicial a uma pessoa, corporao, ou entidade governamental, para
parar de fazer algo e privar-se de o faz-lo no futuro. LAW.COM: Legal dictionary. Disponvel em: <http://dictionary.law.com/ definition.asp?selected=963&bold> Acesso em:
19 ago. 2007.

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por meio do procedimento do aborto feito por um mdico competente e licenciado, em condies clnicas seguras (Traduo nossa).24
McCorvey alegou que tentou obter licena para abortar, mas no conseguiu
porque, aparentemente, a continuao da gravidez no colocava em risco sua vida.
Alegou tambm que no tinha condies financeiras para viajar para outro estado
ou pas, fora daquela jurisdio, a fim de obter um aborto legal e seguro25.
Em sustentao sua tese de inconstitucionalidade, McCorvey alegou que
o estatuto do Texas que restringia a possibilidade do aborto somente aos casos em
que houvesse risco vida da mulher violava seu direito privacidade, protegido
pela Primeira, Quarta, Quinta, Nona e Dcima Quarta Emenda. E, por um adendo
sua reclamao, props o processo em seu nome e em nome de todas as mulheres, em situao semelhante. (Traduo nossa).26
As advogadas de Roe pugnaram, segundo o novo paradigma dos direitos das
mulheres, articuladamente desenvolvido desde a revoluo sexual dos anos sessenta,
pela inconstitucionalidade da lei do Texas, porque a lei negava mulher o direito de
decidir quando ficar grvida e quando interromper a gravidez e, principalmente, negava mulher o direito fundamental de qualquer mulher escolher quando dar luz
uma criana. 27
James Hubert Hallford, um mdico licenciado, requereu sua interveno nos
processo promovido por McCorvey e obteve a concesso do Tribunal para intervir
como terceiro interessado na soluo da controvrsia. Para isso, alegou que j havia
sido preso anteriormente por violar a lei do Texas que proibia o aborto e [410 U.S. 113,
121], que dois processos ainda corriam contra ele pelo mesmo motivo (Traduo nossa). 28 Segundo Hallford, ele, como mdico, no sabia exatamente quando a exceo da
performed by a competent, licensed physician, under safe clinical conditions. ROE v.
WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw. com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=410&invol=113>. Acesso em: 14 ago. 07.
25
Ibidem.
26
abridged her right of personal privacy, protected by the First, Fourth, Fifth, Ninth, and
Fourteenth Amendments. By an amendment to her complaint Roe purported to sue on
behalf of herself and all other women similarly situated. Ibidem.
27
HULL, N. E. H; HOFFER, Peter Charles. Roe v. Wade: the abortion rights controversy in
American history. 1 ed. Estados Unidos da Amrica: University Press of Kansas, 2001. p. 120.
28
ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: <http://caselaw. lp.findlaw.com/
scripts/getcase.pl?court=US&vol=410&invol=113>. Acesso em: 14 ago. 2007.
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lei, trazida em seu artigo 1196 - que permitia o aborto quando a continuao da gravidez colocava em risco a vida da mulher - enquadrava-se ao caso concreto. Segundo
o relatrio do Justice,29 Blackmun no voto proferido na deciso Roe vs. Wade, em que
foi o voto vencedor, Hallford teria descrito situaes em que parecia mesmo impossvel
verificar na prtica a subsuno legal. Hallford alegou que:
A amplido e incerteza do texto da lei violava a Dcima Quarta
Emenda e como consequncia violava tanto o seu direito como
o direito de suas pacientes privacidade, violava o direito
ao sigilo entre mdico e paciente e at seu prprio direito de
praticar a medicina, direitos que ele alegou serem garantidos
pela Primeira, Quarta, Quinta, Nona e Dcima Quarta
emenda. (Traduo nossa)30
Ainda no Tribunal do estado do Texas, foi deferida a interveno de um casal

no processo iniciado por McCorvey, Jonh e Mary Doe. Eles requeriam tambm uma
declarao de injuno lei, porque entendiam que a situao por eles vivenciada no
era suficientemente resguardada pela lei do Texas.31
O casal alegou que no tinha filhos e que a Senhora Doe sofria de uma desordem qumico-neural. A doena neurolgica a impedia de continuar a tomar contraceptivos. Paralelamente, tambm por causa da doena, o mdico da Senhora Doe a
aconselhara evitar gravidezes at que sua patologia viesse a apresentar melhora substancial, embora uma eventual gravidez no pusesse em srio risco a vida dela. Com
essas alegaes, o casal pretendia obter uma licena judicial para que, se a Senhora Doe
viesse a engravidar, ela tivesse o direito de realizar um aborto em segurana, em uma
boa clnica, por um profissional competente e licenciado. E assim como McCorvey, o
So nove os membros que compem a Suprema Corte dos Estados Unidos, denominados Justices. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Suprema Corte Norte-Americana: um modelo para o
mundo? Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, n. 26, p. 35, jan./jun. 2004.
30
He alleged that, as a consequence, the statutes were vague and uncertain, in violation of the
Fourteenth Amendment, and that they violated his own and his patients rights to privacy
in the doctor-patient relationship and his own right to practice medicine, rights he claimed
were guaranteed by the First, Fourth, Fifth, Ninth, and Fourteenth Amendments. ROE v.
WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: < http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol =410&invol=113 >. Acesso em: 14 ago. 07.
31
Assim est disposto no relatrio do Justice Blackmun: They also named the District Attorney as defendant, claimed like constitucional deprivations, and sought declaratory and
injunctive relief. O que requeria o casal aproximava-se do instituto constitucional de direito brasileiro conhecido como mandado de injuno.
29

| 13
casal, por um adendo sua petio, declarava-se requerente em nome dele e de todos
os casais em situaes similares. (Traduo nossa)32
O processo correu desse modo no tribunal do estado: as duas intervenes foram aceitas no processo iniciado por Norma McCorvey; reuniram-se as trs aes e
todas foram decididas conjuntamente.
Em brevssima sntese porque o que interessa essencialmente a este trabalho o julgado da Suprema Corte dos Estados Unidos, seus argumentos e fundamentos para decidir a favor do direito pleiteado por Jane Roe , o tribunal do
estado asseverou a legitimidade e interesse de agir de Norma McCorvey e Hallford,
mas acabou por no reconhec-los na ao interposta pelo casal, Jonh e Mary Doe.
Segundo o Tribunal, o casal no dispunha de fatos e argumentos suficientemente
consistentes para manter uma controvrsia judicial e, por isso, seu pleito em relao licena para um eventual e futuro aborto no foi deferido. De outro lado, no
mrito, o Tribunal assim decidiu:
O direito fundamental da mulher solteira e das pessoas casadas
de escolher quando tero uma criana protegido pela Nona
Emenda, por meio da Dcima Quarta emenda e a lei penal
do Texas que probe o aborto nula neste aspecto porque seus
artigos so vagos e construdos em uma base imensamente
ampla, sob flagrante desrespeito aos direitos dos requerentes
amparados pela Nona Emenda.33 (Traduo nossa)
Desse modo, o Tribunal decidiu a favor de McCorvey, no entanto, abstevese de decidir acerca da injuno lei pleiteada por ela e Hallford34, de forma que
McCorvey, Does e Hallford apelaram Suprema Corte dos Estados Unidos nesta
parte da deciso do Tribunal. Bem como o procurador do estado do Texas tambm
on behalf of themselves and all couples similarly situated. Ibidem.

[] the fundamental right of single women and married persons to choose whether to have
children is protected by the Ninth Amendment, through the Fourteenth Amendment, and that
the Texas criminal abortion statutes were void on their face because they were both unconstitutionally vague and constituted an overbroad infringement of the plaintiffs Ninth Amendment
rights. ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw. com/
scripts/getcase.pl?court=US&vol=410&invol=113 >. Acesso em: 15 ago. 07.
34
como se o Tribunal concedesse a Norma MacCorvey o direito a abortar no estado do Texas em condies clnicas seguras e por um procedimento realizado por um mdico competente e licenciado. Em contrapartida, absteve-se o Tribunal de impor ao estado do Texas
uma ordem judicial para que o estado parasse de proibir o aborto legal, como o fazia.
32
33
14 |

interps uma apelao primando pela legalidade da lei questionada com relao
parte da deciso do Tribunal que decidiu a favor de McCorvey e Hallford no pedido
principal.
A princpio, a Suprema Corte ordenou a suspenso do julgado at que ela, a
Corte, decidisse o caso, o que impediu a execuo da sentena, inclusive na parte que
concedia a McCorvey uma espcie de liminar para realizar o aborto. 35
Na Suprema Corte dos Estados Unidos, Norma McCorvey recebeu o pseudnimo de Jane Roe e ficou meses sem notcias sobre o caso quando, de repente se
surpreendeu com a manchete dos jornais a estampar a deciso dada em 22 de janeiro
de 1973. Foram as advogadas Linda Coffee e Sarah Weddington36 que continuaram
a acompanhar o caso em nome de Jane Roe, enquanto o Procurador-Regional Robert C. Flowers37 substituiu nessa nova fase do processo o procurador do distrito de
Dallas, Henry Wade38, que havia atuado perante a Corte estadual.39
ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw. com/
scripts/getcase.pl?court=US&vol=410&invol=113 >. Acesso em: 15 ago. 07.
36
O proocurador Jay Floyd foi o representante do estado na argumentao original da apelao. Com Flowers e Floyd atuaram Crawford C. Martin, tambm procurador, Nola White,
primeira assistente de procurador, Alfred Walker, assitente executivo do procuradorgeral, Henry Wade, e John B. Tolle. Ibidem.
37
O proocurador Jay Floyd foi o representante do estado na argumentao original da apelao. Com Flowers e Floyd atuaram Crawford C. Martin, tambm procurador, Nola White,
primeira assistente de procurador, Alfred Walker, assitente executivo do procuradorgeral, Henry Wade, e John B. Tolle. Ibidem.
38
Segundo, N. E. H Hull e Peter Charles Hoffer, na obra Roe v. Wade: the abortions rights
controversy in American History, Wade era um democrata famoso pela sua atuao em
processo como o caso do assassinato de lee Harvey Oswald. Ele no tinha nenhuma simpatia pelas causas feministas, mas nunca pareceu muito interessado em processar casos de
aborto e, de fato, levara poucos a julgamento nos anos anteriores ao caso Roe. [...] Mesmo
assim, ele foi o procurador de Dallas, e ele no gostava de perder um caso (Traduo
nossa) A long time democrat, he hs famous for his prosecution of Jack Ruby in the Lee
Harvey Oswald murder case. He had no fondness for feminist causes but was not eager to
presecute abortion cases and had not brought many over the past few years [] Still, he was
the counts prosecutor, and he did not like to lose a suit. HULL, N. E. H e HOFFER, Peter
Charles. Roe v. Wade: the abortion rights controversy in American history. 1 ed. Estados
Unidos da Amrica: University Press of Kansas, 2001. p.119
39
GARROW, David. Liberty and sexuality: the Privacy and making of Roe V. Wade. Universidade da Califrnia: 1998. p. 600. Disponvel em: <http://books.google.com/books?
id=DImjEIIZTgsC&printsec=frontcover&dq=%22roe+v.%3DWade%22+and+%22rearg
ument%22%3Dand%3Ddouglas&hl=pt-BR#PPA600,M1>. Acesso em: 19 de ago. 2007.
35

| 15
Entretanto, no foram esses somente os atores do caso. Na figura do

Amicus Curiae40 atuaram outras tantas pessoas que representavam instituies interessadas no deslinde da controvrsia. O que no foi surpresa alguma. A controvrsia sobre o aborto , entre os temas analisados pela Biotica,
aquele sobre o qual mais se debate. Acerca do aborto, discusses infindveis
se estabelecem entre pessoas e entidades com posies morais distintas, trazendo baila argumentos filosficos, cientficos, polticos, religiosos e jurdicos que, na maioria das vezes, no conseguem dialogar entre si, uma
vez que a paixo argumentativa a tnica dos escritos [argumentos] sobre a
questo [aborto].41
Na figura de amicus curiae atuaram: Gary K. Nelson, procurador-geral do estado do Arizona; Robert K. Killian, procurador-geral do estado de Connecticut; Ed
W. Hancock, procurador-geral do estado de Kentucky; Clarence A. H. Meyer, procurador-geral do estado de Nebraska, e; Vernon B. Romney, procurador-geral do estado
de Utah. Entre as instituies, entidades e movimentos sociais: Joseph P. Witherspoon, Jr., pela Associao da Diocese do Texas; Charles E. Rice, pelo grupo Americanos
Unidos pela Vida; Eugene J. McMahon, pelo grupo Mulheres pelos no-nascidos;
Carol Ryan, pela Faculdade Americana de Obstetrcia e Ginecologia; Dennis J. Horan,
Jerome A. Frazel, Jr., Thomas M. Crisham e Dolores V. Horan, pelo Conselho de Mdicos, Professores e Estudantes da Faculdade Americana de Obstetrcia e Ginecologia;
Harriet F. Pilpel, Nancy F. Wechsler e Frederic S. Nathan, pela Federao de Planejamento Familiar da Amrica; Alan F. Charles, pelo Programa Nacional Legal sobre os
Problemas de Sade dos Pobres; Marttie L. Thompson, pela Associao de Comunida-
40
41
Amicus Curiae. Expresso latina adotada no sistemma jurdico ingls signiificando o

amigo do Tribunal, significando o terceiro no processo que convocado pelo juiz para
prestar informaes ou esclarecer questes tcnicas, inclusive jurdicas, que interessam
causa. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
104. um instituto, conhecido do direito norte-americano, e j reconhecido pelo ordenamento jurdico brasileiro. Consiste na legitimao de um terceiro interessado na causa,
que atua como participante extraordinrio na relao processual nos casos excepcionais
levados Corte em que restar evidenciada a prevalncia do interesse subjetivo pblico.
Sua finalidade propiciar o equilbrio e a efetividade ao processo judicial, sem maiores
apegos ao tecnicismo jurdico exacerbado, trazendo ao Poder Judicirio as diversas opinies, sob vrios aspectos, que compem uma sociedade plural.
COSTA, Sergio Ibiapina Ferreira e DINIZ, Dbora. Biotica: ensaios. 2 ed. rev. ampl.
Braslia: Letras Leivres: 2007.
16 |

des Assistenciais do Estado; Alfred L. Scanlan, Martin J. Flynn e Robert M. Byrn, pela
Comunidade Nacional do Direito Vida; Helen L. Buttenwieser,, pela Unio Americana de tica; Norma G. Zarky pela Associao Americana da Universidade da Mulher;
Nancy Stearns, pelo grupo Novas Mulheres Advogadas; o Comit da Califrnia para
Legalizar o Aborto; e Robert E. Dunne, por Robert L. Sassone.42 V-se, portanto, que
no foram poucas as vozes interessadas em levar sua perspectiva ao Tribunal, o que
confirma, em ltimo caso, a dimenso da pluralidade de opinies e posies assumidas
por diversos e distintos grupos sociais.
Durante um primeiro ciclo de debates e argumentaes sobre o caso, em 13 de
dezembro de 1971, o juiz Blackmun proferiu uma anlise preliminar sobre o problema,
substancialmente jurdico, acerca da ausncia de exatido, diga-se, do quanto era vaga
a lei do Texas. Entretanto, os juzes Willian Rehnquist e Lewis F. Powell no chegaram a
tempo para essa primeira sesso de debates, o que levou o juiz Warren Burger a propor
que o caso fosse rediscutido, o que ocorreu somente em 11 de outubro de 1972.
Mas foi somente em 22 de janeiro de 1973 que a Suprema Corte Norte- Americana proferiu, por sete votos a dois, a deciso que iria tornar inconstitucional qualquer
lei dentro dos Estados Unidos que proibisse o aborto antes de completado o primeiro
trimestre de gestao e tambm daquelas que o fizesse antes do stimo ms, a no ser
nos raros casos em que a realizao do aborto poderia por em risco a sade da me.
O principal argumento da deciso foi o de que o direito privacidade uma garantia
constitucional fundamental pela qual assegurado o respeito autonomia reprodutiva
da mulher ou do casal, baseado no princpio da liberdade individual, assegurado pela
Dcima Quarta Emenda, quando contempla o direito ao Devido Processo.43
Acontece que a Corte manifestou-se no sentido de que, nos casos que se envolvessem questes constitucionais e gravidezes, a competncia da Corte permaneceria como uma exceo regra; de outro modo, casos como esses nunca chegariam
a uma deciso-fim, uma vez que a demora da prestao jurisdicional usurparia o
perodo gestacional.44
42
43
44
ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: <http://caselaw.lp. findlaw.com/

| 17
Segundo David Garrow, em seu livro Liberty and Sexuality: The Privacy and
Making of Roe V. Wade, McCorvey se disse injustiada por no ter se beneficiado da
deciso, muito embora hoje seja uma das grandes opositoras ao aborto que atua em
favor do movimento Pro-Life nos Estados Unidos. As advogadas Linda Coffee e Sarah
Weddington se disseram positivamente surpresas com o teor da deciso, com o voto
do Justice Burger, concordando com o voto do Justice Blackmun e declararam que a deciso, baseada no direito privacidade, assegurando a autonomia reprodutiva, era uma
vitria de todas as mulheres e do estado democrtico de direito na luta pela garantia
das liberdades individuais.45
Neste trabalho, a escolha da anlise do caso Roe versus Wade decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos tem relevncia peculiar. Interessam pesquisa os
aspectos morais que envolveram a deciso proferida pelo juiz Blackmun para decidir
a favor da legalizao do aborto nos Estados Unidos. Trata-se de analisar a moralidade do dispositivo da sentena pelo qual foi reconhecido o direito privacidade e, por
conseguinte, a autonomia reprodutiva, quando contraposta ao direito vida de um ser
vivo, mas ainda em formao.
A Corte se manifestou por sete votos contra dois, no sentido de que, embora
no estivesse expressamente previsto na Constituio Norte-Americana, o direito
privacidade um direito fundamental, protegido pela clusula prevista no artigo
1, da Dcima Quarta Emenda da Constituio dos Estados Unidos, quando garante aos cidados norte-americanos a no violao de sua liberdade sem o devido
processo legal 46. Segundo o juiz Blackmun, em seu voto [ementa]:
GARROW, David. Liberty and sexuality: The Privacy and Making of Roe V. Wade. Universidade da Califrnia: 1998. p. 600. Disponvel em: <http://books.google.com/books?
id=DImjEIIZTgsC&printsec=frontcover&dq=%22roe+v.%3DWade%22+and+%22rearg
ument%22%3Dand%3Ddouglas&hl=pt-BR#PPA600,M1>. Acesso em: 19 de ago. 2007.
46
14 Emenda, Artigo 1. Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos,
e sujeitas a sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do estado em que residam.
Nenhum estado impor lei alguma que restrinja os direitos e garantias asseguradas aos
cidados dos Estados Unidos; ou retirar a vida, a liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal; ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio igual proteo das leis.
(Traduo nossa) Amendment 14th, Section 1. All persons born or naturalized in the United
States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State
wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges
or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life,
liberty, or property, without due process law; nor deny to any person within its jurisdiction
45
18 |

1. O estatuto criminal do aborto no estado do Texas,
que exclui a ilicitude da prtica somente quando o
procedimento deva ser feito para salvar a vida da me,
sem considerar o estgio da gravidez nem reconhecer os
outros interesses envolvidos, viola a clusula do devido
processo prevista na 14 Emenda Constituio dos
estados Unidos.
(a) At o primeiro trimestre de gestao, a deciso de
abortar e a escolha do procedimento pelo qual ser
realizado o aborto devem ser deixados ao livre julgamento
da mulher grvida e do mdico que a atender.
(b) Para o estgio subsequente ao primeiro trimestre,
o Estado, em razo de garantir a sade maternal, pode
intervir na deciso quanto ao procedimento mais seguro
a ser adotado.
(c) Aps a viabilidade do feto, o Estado pode, em razo
de seu interesse em proteger a potencialidade da vida
humana [410 ESTADOS UNIDOS 113, 165], se assim
achar conveniente, regular, e mesmo proscrever o aborto a
no ser que o procedimento seja necessrio, segundo um
julgamento mdico apropriado, para a preservao da vida
ou da sade da me.47 (Traduo nossa)
Por essa deciso, garantiu-se em todos os Estados Unidos da Amrica

o direito autonomia reprodutiva da mulher ou do casal pela declara-
47
the equal protection of the laws. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. DCIMA QUARTA EMENDA DA CONSTITUIO, ratificada em 7 de setembro de 1868. Direitos dos
Cidados. The United States Constitution. U.S. CONSTITUTION ON LINE. Disponvel
em: <http://www.usconstitution.net/const.html> Acesso em: 21ago. 2007.
To summarize and to repeat: 1. A state criminal abortion statute of the current Texas
type, that excepts from criminality only a life-saving procedure on behalf of the mother,
without regard to pregnancy stage and without recognition of the other interests involved, is violative of the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment. (a) For
the stage prior to approximately the end of the first trimester, the abortion decision and
its effectuation must be left to the medical judgment of the pregnant womans attending
physician. (b) For the stage subsequent to approximately the end of the first trimester,
the State, in promoting its interest in the health of the mother, may, if it chooses, regulate
the abortion procedure in ways that are reasonably related to maternal health. (c) For
the stage subsequent to viability, the State in promoting its interest in the potentiality
of human life [410 U.S. 113, 165] may, if it chooses, regulate, and even proscribe, abortion except where it is necessary, in appropriate medical judgment, for the preservation
of the life or health of the mothe. ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=410&invol=11>.

| 19
o de inconstitucionalidade de qualquer lei que proibisse o aborto antes do

quarto ms de gravidez e tambm daquelas que o fizessem antes do stimo
ms, a no ser nos raros casos em que o prprio procedimento do aborto
poria em risco a sade da me. O Estado somente teria interesse suficientemente legtimo para interferir na deciso da mulher a partir da viabilidade do
feto, entendida esta como capacidade do feto para a vida extrauterina, que se
daria a partir da vigsima quarta semana de gestao, mesmo assim o fariam
os estados que, por lei, assim julgassem conveniente.
Em razo da prpria natureza da matria decidida, esse julgado da
Suprema Corte dos Estados Unidos provocou reaes nos mais diferentes
sentidos e sob os mais diferentes aspectos. Dworkin chega a afirmar categoricamente, comparando-o com outros julgados que causaram grande repercusso, que a sentena proferida no caso Roe versus Wade , sem dvida, o
[caso] mais famoso de todos os que j foram decididos pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos: o mais conhecido pelos norte-americanos e, na
verdade, no mundo inteiro [...] e tem sido ferozmente atacada e defendida. 48
Parece claro que a deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso
Roe versus Wade teve e tem grande impacto social e fonte de posturas contrrias
inspiradas em convices morais e ou religiosas em todo o mundo. Os grupos
antiaborto e seus opositores em todo o mundo ilustram a polarizao da sociedade sobre o tema49, um fenmeno que Lawrence Tribe, professor de Direito
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So
Paulo: M. Fontes, 2003. p. 142, 143.
49
Dworkin, em sua obra destinada a analisar a controvrsia moral do aborto, inclusive sob
a perspectiva oferecida nesta pesquisa, ou seja, a partir da postura assumida pela Suprema Corte Norte-Americana no caso Roe versus Wade, assevera que, embora a guerra
entre grupos antiaborto e seus adversrios parea mais acirrada e violenta nos Estados
Unidos, a disputa abala outros pases. Batalhas entre grupos pr-escolha e grupos antiaborto explodem periodicamente por toda a Europa, e a luta da Alemanha para adotar
uma lei nacional sobre aborto ilustra a profundidade das divises. DWORKIN, Ronald.
Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: M. Fontes, 2003.
p. 2-5. No Brasil, esse embate sobre o tema tambm ocorre . Aps a o ministro da sade
Jos Temporo assumir o cargo j propondo, corajosamente, a discusso do tema e uma
possvel reforma da lei brasileira referente ao aborto e a visita do papa em 9 de maio de
2007, a mdia, frequentemente demonstrou a polarizao do debate no pas por reportagens de que so exemplos: Sim ou no? da revista poca; Governo e Igreja polemizam
sobre aborto; Papa chega em meio polmica; Catlicos e evanglicos marcham con48
20 |

Constitucional da Faculdade Direito de Harvard, identificou como um choque

de absolutos 50.
Os argumentos trazidos pela deciso so ainda pivs de intensos debates
legais e polticos, servindo tambm como uma espcie de paradigma para uma
anlise de como a liberdade individual deve ser respeitada pelo Estado, quando em
face de questes que envolvem diversidades de pensamentos e convices sobre o
que moral.
2 A moralidade dos argumentos analisados pela Suprema Corte

dos Estados Unidos em Roe versus Wade
As fronteiras entre o certo e errado, em questes que tratam da
conduta humana diante da vida e da morte, tm se tornado menos definidas a
cada nova descoberta cientfica ou mesmo a cada nova justificao social ou
moral surgida do prprio movimento da histria e vida em sociedade.
No caso do aborto, por exemplo, questes como quando se inicia a
vida humana; ou quais so as exatas fases e caractersticas pelas quais passam
o desenvolvimento do feto; a partir de que perodo o feto pode sentir dor;
ou quando se pode identificar com preciso o momento exato em que a vida
extrauterina se torna vivel, podem ser questes cientficas decisivas na formao de opinio. E, embora a grande maioria dos estudiosos e profissionais
da rea mdica procure realizar suas pesquisas afastadas das polmicas, como
o caso do aborto, as novas descobertas fragilizam as concepes seculares
de vida e morte, na medida em que as multiplica, tornando-se, muitas vezes,
bases argumentativas para sustentar questes morais que a princpio no podem ser reduzidas esfera cientfica, fora de um contexto social, econmico,
cultural e, por que no, emocional.
Novas reivindicaes e interesses, novos direitos e novos papis sociais
surgidos no seio social, fomentam velhas discusses arraigadas em convices
morais que somente recentemente puderam ser questionadas. Algumas situatra aborto (todas da Folha de So Paulo), e; Descrimine j: a luta continua ,da revista
Trip s para mulheres (TPM).
50
LAURENCE H. Tribe. Abortion: the clash of absolutes. New York: W. W. Norton, 1992. 318 p.

| 21
es, como a descriminao da interrupo voluntria da gravidez, ultrapassam uma crise unicamente moral para alcanar outras reas, especialmente a
rea jurdica. Do ordenamento jurdico e exerccio da jurisdio, esperado
pela sociedade a disciplinarizao de condutas morais e a interveno dura
do brao estatal ao mesmo tempo em que se clama por maior liberdade de
deciso e atuao para os cidados, cientistas, pacientes e mdicos.
Mas para que o direito conceitue, regulamente e aplique, cogentemente, regras morais em biotica que acompanhem as novas realidades apresentadas, preciso que juristas e operadores do Direito reconheam pelo menos
duas limitaes para atuarem de forma tica.
Silvana Castigone apresenta os limites legais na rea da medicina, biomedicina e da biotecnologia sob dois ngulos. O primeiro envolve quais atividades
podem [ou devem] ser disciplinadas por lei e quais limites podem [ou devem] ser
impostos.51 O segundo trata dos limites internos ao prprio ordenamento jurdico
em questes de biotica como a inadequao de categorias e conceitos jurdicos e
a necessidade [constante] reformul-los. 52
O caso do aborto, em biotica, um caso emblemtico. H quem questione
se e quando a matria deve ser regulada legalmente; quais limites devem ser impostos, se devem ser impostos; quais os conceitos referentes ao assunto devem ser reformulados; quais devem ser conceituados; quais no cabem ao Direito conceituar,
em que deve ou legtimo o poder judicirio interferir, entre outras questes.
Ressalte-se que, para alm das crticas baseadas em uma determinada viso
moral do certo e do errado, criticaram severamente a deciso os acadmicos liberais, professores de Direito nos Estados Unidos, que, embora se opusessem s leis
restritivas ao aborto, arguiram que os fins alcanados em Roe no justificavam os
meios, sugerindo que a interveno judicial no caso foi antidemocrtica e contrria
ao princpio federalista.
REHMANN-SUTTER, C., DWELL, M. e MIETH, D., (Orgs.). Bioethics in cultural contexts: reflections on methods and finitudes. Nova Iorque: Springer, 2006. p. 81. Disponvel em:
<http://books.google.com.br/books?id=
MVDGWcp9JtwC&dq=bio%C3%A9tica>
Acesso em: 28 ago 2007.
52
Ibidem.
51
22 |

Pelo exame da deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos, buscar-se-

demonstrar algumas respostas dadas pela Suprema Corte quanto a essas indagaes e crticas, mas, principalmente, o presente trabalho prope-se a analisar
os imperativos morais que conduzem a discusso sobre a moralidade e aspectos
jurdicos que envolvem a problemtica do aborto.
2.1 Argumentos e convices morais utilizados a favor de Wade

Das convices morais ou religiosas antepostas ao direito defendido pela
deciso da Suprema Corte, parte o argumento de defesa ao direito fundamental
vida, incluindo a vida intrauterina. Os defensores mais severos dessa posio
tendem a reconhecer na descriminao do aborto a legalizao de um homicdio53. Essa era inclusive a posio assumida pelo Procurador-Geral, Crawford
Martin, chefe do Procurador-Regional, Robert Flowers, responsvel pelo caso
Roe v. Wade na Suprema Corte, e foi nesse sentido que ele instruiu que a defesa
se posicionasse: o aborto um assassinato. 54
essa tambm a posio assumida pelo movimento Pro-Life (a favor da
vida). Nos Estados Unidos, aps a sentena dada em Roe versus Wade, o casal
Willke, conhecido por sua atuao pelo movimento, dedicou-se a escrever uma
srie de trs livros acerca do tema aborto, sob a perspectiva de que todos os
seres humanos, especialmente, os inocentes bebs ainda no nascidos, tm o
direito fundamental vida. A ideia da obra disseminar o argumento Pro-Life.
Os autores chegam mesmo a destinar uma parte do livro a explicar Como ensinar a teoria do Pr-vida (Traduo nossa), segundo eles, o objetivo conseguir
ensinar que o aborto, obviamente, mata uma vida humana. O aborto um mal.
Ento, ns devemos ser contra o aborto. 55
MORI, Maurizio. A moralidade do aborto: sacralidade da vida e novo papel da mulher.

Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997. p. 31.
54
HULL, N. E. H.; HOFFER, Peter Charles. Roe v. Wade: the abortion rights controversy in
American history. Estados Unidos da Amrica: University Press of Kansas, 2001. p. 120.
55
WILLKE, John C.; WILLKE, Barbara H. Why cant we love both: questions & answers about
abortion. AbortionFacts.com Disponvel em: <http://www. abortionfacts.com/online_
books/love_them_both/why_cant_we_love_them_both.asp>. Acesso em: 24 ago. 2007.
53

| 23
Essa posio, aparentemente defendida com maior vigor por religiosos

cristos, no se limita a essas pessoas. De religiosos a laicos, incluindo mdicos,
cientistas, advogados e pessoas das mais diversas ocupaes e ideologias, h uma
parte da sociedade que compartilha dessa opinio. Disso exemplo Norberto Bobbio, que era filsofo poltico, historiador do pensamento poltico e foi senador
vitalcio italiano e que em seus livros testemunha um esprito firmemente laico,
mas, em entrevista que deu ao Corriere della Sera em 1981, s vsperas do referendo sobre o aborto na Itlia, em defesa de um argumento Pro-Life, manifestou-se no
sentido de que direito fundamental do concebido, aquele direito a nascer sobre o
qual, no meu entender, no se pode transigir. E continuou, para afirmar sua condio de cidado laico, gostava de perguntar que surpresa pode haver no fato de um
laico considerar como vlido em sentido absoluto, como um imperativo categrico, o no matars. Pelo meu lado, fico estupefato que os laicos deixem aos crentes
o privilgio e a honra de afirmar que no se deve matar. 56 (Traduo nossa)
Para os mdicos, o dilema moral, s vezes, pode parecer insolvel se
no se apegam a uma convico religiosa pessoal ou, como destacou Bobbio,
a um imperativo moral categrico universal que os oriente em suas decises.
que o mdico se forma com um ideal evidente de salvar a vida humana, sem
contextualiz-la, sem considerar outras, que no as circunstncias mdicocientficas que esto sob seu controle. o que preceitua o Juramento de Hipcrates, ao qual prestam compromisso antes de exercer a profisso.
[...] Aplicarei os regimes para o bem dos doentes, segundo
o meu saber e minha razo, e nunca para prejudicar ou
fazer mal a quem quer que seja. A ningum darei, para
agradar, remdio mortal nem conselho que o induza
destruio. Tambm no fornecerei a uma senhora
pessrio abortivo. Conservarei puras minha vida e
minha arte.57 (grifo nosso)
Alm do Juramento de Hipcrates, no Cdigo Internacional de tica Mdica est disposto, na parte que trata dos deveres do mdico com o
CORRIERE DELLA SERA. Bobbio, la laicit: lomaggio dei cattolici. Milo: RCS. jan.
2004. Disponvel em: <http://www.geocities.com/centrotobagi/avvenire5. html>Acesso
em: 25 ago 2007.
57
PESSINI, Leo e BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Problemas atuais de biotica. 7.
ed. So Paulo: Loyola, 1995. p. 315.
56
24 |

paciente, O mdico deve guardar sempre a obrigao de respeitar a vida

humana.58 guisa de exemplo, o Cdigo de tica Mdica Brasileiro ainda
mais se aproxima do Juramento de Hipcrates, quando verificado o contedo
de seu art. 6:
O mdico deve guardar absoluto respeito pela vida
humana, atuando sempre em benefcio do paciente. Jamais
utilizar seus conhecimentos para gerar sofrimento
fsico ou moral, para o extermnio do ser humano ou
para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e
integridade.59
Por isso, bastante comum que, a princpio, a comunidade mdica

rejeite naturalmente a ideia do aborto e, comumente, sua primeira reao
seja de condenar a mulher que o pratica, segundo preceitos que consideram princpios ticos ao exerccio da profisso. Mas, se comeam a perceber
a mulher gestante como a paciente a quem no devem infligir mal algum,
mesmo que psicolgico, vm-se em uma posio delicada em que somente o
apego s convices religiosas ou imperativos morais podem determinar sua
conduta. 60
58
59
60
THE WORLD MEDICAL ASSOCIATION. World Medical Association International

Code of Medical Ethics . Adotado pela 3 Assembleia Geral da Associao Mdica Mundial (AMM) em Londres, Ingalterra, outubro de 1949 emendado pela 22 Assemblea Mdica Mundial em Sidney, Autrlia, agosto de 1968, pela 35 Assembleia Mdica Mundial
em Veneza, Itlia, outubro de 1983 e pela Assembleia Geral da AMM, Pilanesberg, frica
do Sul, outubro de 2006. Disponvel em: <http://www.wma.net/s/policy/c8.htm>. Acesso
em: 02 out 2007.
BRASIL. Cdigo de tica Mdica. Resoluo CFM n 1.246/88, DE 08.01.88
(D.O.U 26.01.88). Legislao. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org. br/index.
asp?opcao=codigoetica>. Acesso em: 02 out. 2007.
Anbal Fandes, mdico presidente do Centro de Pesquisas das Doenas Materno-Infantis e Membro do Grupo Assessor sobre Gnero da Organizao Mundial de Sade
ressalva que, embora a primeira reao do mdico seja rejeitar naturalmente a ideia do
aborto, um mnimo de sensibilidade e de observao objetiva das situaes que levam
as mulheres ao aborto o coloca [o mdico], e em seguida em um estado de perplexidade ,
quando verifica que a mulher que est condenando geralmente vtima de circunstncias
que esto fora de seu controle. Por ltimo, depois de muita reflexo, o profissional entende
que o aborto um fenmeno social de mltiplas causas, de difcil soluo, e centrar-se em
casos individuais para conden-los, castig-los, apoi-los ou tratar de perdo-los uma
atitude simplista e inconsequente. O Prazer e o pensar: orientao sexual para educadores e profissionais de sade. So Paulo: Gente, 1999. v. 2.

| 25
Maurizio Mori, em obra dedicada a analisar justamente as diversas

posies acerca da moralidade do aborto, identifica as principais posies
acerca do assunto. Em sua anlise, refere-se a duas correntes antiabortistas: a
posio catlica61 e a posio do Movimento Pela Vida.
Segundo o autor, ambas condenam a prtica abortiva. A Igreja catlica,
afirma claramente a condenao moral de qualquer tipo de aborto procurado. 62
Para a Igreja, a prtica abortiva inadmissvel em qualquer hiptese. 63 No se admite qualquer exceo. Nem mesmo nos casos em que a continuao da gestao
possa apresentar risco vida da mulher, tampouco se a gravidez foi resultado de
estupro ou por motivo de o feto apresentar graves anomalias. Esta posio tambm
se caracteriza por no aceitar nem o aborto nem os mtodos contraceptivos.64 Mori
destaca tambm que, embora muitos telogos catlicos sustentem que o embrio
uma nova vida desde a concepo, o magistrio eclesistico no afirma absolutamente que o feto pessoa 65, mas deve ser tratado como pessoa.66
Maurizio Mori usa a designao posio catlica, mas os defensores dessa corrente no
so somente os adeptos da religio catlica. Atuam no mesmo sentido os protestantes.
Parece ser a posio do Cristianismo em si e no s de uma das religies que adotam sua
teoria. Um dia antes da chegada do Papa ao Brasil em 10 de maio de 2007, catlicos e protestantes se uniram em uma manifestao contra a descriminao do aborto. O manifesto
Clamor pela vida contra o aborto teve o apoio da CNBB e foi encabeado pelo Pastor
Manoel Ferreira (PTB-RJ) dizia o aborto ato de extermnio da vida humana e uma
clara violao vontade de Deus. O GLOBO. O tabu do sexo. 9 de maio de 2007. p. 3.
62
Sacra Congregazione per la dottrina della fede, Istruzione donum vitae, n. 1, parte I, Cidade do
vaticano, Libreria Editrice vaticana, 1987 apud MORI, Maurizio. A moralidade do aborto: sacralidade da vida e novo papel da mulher. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997. p. 30
63
Carta Encclica Humanae Vitae de Sua Santidade O Papa Paulo VI. Sobre a regulao da
natalidade. n. 14 Dada em Roma, junto de So Pedro, na Festa de So Tiago Apstolo, 25
de julho do ano de 1968,
64
Em entrevista publicada pelo jornal Correio Brasiliense, o presidente da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), Dom Geraldo Magella, fez duras crticas aos programas de educao sexual brasileiros ao disseminar a o uso de contraceptivos, distribuio
de camisinhas e preveno contra AIDS. Favorecer uma educao, para qu? Para estimular a precocidade da criana, do adolescente, como no caso da camisinha. Ser que isso
educativo? Isso induzir todos promiscuidade! MAGELLA, Dom Geraldo. O tabu do
sexo. Correio Brasiliense, Braslia, 9 maio 2007, p. 12.
65
MORI, Maurizio. A moralidade do aborto: sacralidade da vida e novo papel da mulher. 1
ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997. p. 30.
66
Muito embora a igreja tenha se mantido silente quanto denominao pessoa ao feto
como afirma Mori, no h dvidas que o discurso contemporneo eclesistico defende a
ideia de vida intrauterina, tambm se posicionando no sentido de que o aborto faz parte
61
26 |

Movimento pela Vida tambm ope-se prtica do aborto e, segundo Mori,

distingue-se da posio catlica em trs aspectos:
a) afirmando explicitamente que o aborto um verdadeiro
homicdio; b) no expressando nenhuma opinio sobre a
liceidade da contracepo e da esterilizao, pois uma coisa
seria prevenir a formao de uma vida e outra, destruir uma
vida que j existe; c) sendo favorvel a admitir pelo menos
algumas excees proibio geral como, por exemplo, quando
o aborto se torna necessrio para salvar a vida da mulher.67
Segundo a anlise de Mori, para os opositores do aborto, o carter moral

ou imoral da conduta se estabelece pela problemtica do incio da vida, sendo que
essencial para argumentao antiabortista pressupor que o feto j uma pessoa,
no meramente uma vida humana. 68
Leo Pessini tambm entende que as respostas dadas s perguntas j o feto
um ser humano, uma pessoa?, desde quando? implicam diretamente na percepo tica e moral sobre o assunto, mas mesmo o Doutor em Teologia Moral e
Biotica admite que:
Numa anlise fenomenolgica do aborto, o questionamento
a respeito do comeo da vida humana difcil de ser
decidido com bases irrefutveis e menos ainda quando
comea a pessoa, se essa distino entre vida humana e a vida
pessoal tiver mesmo alguma relevncia no caso. No temos
dados convincentes para decidir quando comea a pessoa
humana, por isso o Magistrio da igreja catlica considera
mais seguro que a pessoa exista desde a fecundao, quando
aparece um gentipo distinto do pai e da me. Qual o
momento em que o embrio deve ser considerado pessoa
humana? At hoje, nem a cincia nem a teologia tem uma
resposta exata. 69
da violncia que banaliza a vida. Mas no s. Em entrevista ao jornal Folha de So Paulo,
o presidente do Pontifcio Conselho da Cultura e Cincia do Vaticano, cardeal Paul Poupard
demonstrou que o Vaticano mostrou que no est disposto a continuar perdendo espao
para a cincia no debate sobe o conceito de vida. Alguns de seus principais filsofos foram
reunidos para anunciar uma srie de pesquisas em torno da vida e de conceitos biolgicos.
Cardeal faz alerta sobre o aborto. Folha de So Paulo, So Paulo, quarta-feira, 9 maio 2007.
67
68
Ibidem, p. 44.
69
PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Problemas atuais de biotica. 7.

| 27
Tambm Dworkin admite que a questo de quando se inicia a vida colocada mesmo que equivocadamente como o divisor de guas entre as posies
mais conservadoras e as posies mais liberais no debate sobre aborto.70 71 Mas as
respostas a esses tipos de perguntas no so fceis. Em primeiro lugar, importante esclarecer que nos discursos, tanto daqueles que so contra o aborto quanto
daqueles que so a favor da descriminao da conduta, h, corriqueiramente, uma
confuso terminolgica entre conceitos de pessoa e vida, que no se resume a
meros jogos de linguagem, ou reflexes exacerbadamente detalhistas apenas com
o objetivo de complicar coisas simples. 72
Mori faz questo de tentar esclarecer a problemtica. A observao inicial
a se fazer a de que a concepo de pessoa a que se prope dissertar o autor
dada segundo uma viso de mundo difundida no Ocidente. Pela viso ocidental
de mundo, a pessoa fsica um ente que goza de tutela e direitos especiais. [...]
[pessoa] transcende (de alguma forma) o mundo natural (biolgico), tendo caractersticas totalmente particulares e irredutveis que justificam os privilgios que
lhes so atribudos no plano normativo.73 Nessa linha de raciocnio, pessoa seria
um termo tcnico das disciplinas humanas, como Filosofia e Direito, em que sua
atribuio s faria sentido fora das cincias naturais ocupadas do mundo orgnico.
O Cdigo Civil Brasileiro no traz a definio de pessoa, mas em seu art.
2 esboa o sentido que pretende dar ao termo, quando estabelece que o incio da
personalidade civil da pessoa, ou seja, a aptido para se tornar sujeito de direitos e
obrigaes s comea com o nascimento com vida.
H, portanto, aparentemente, uma distino entre pessoa e vida no ordenamento jurdico brasileiro, caso contrrio, no seria necessrio o destaque para o
nascimento com vida. Se assim no fosse, haveria uma pessoa desde a concepo,
Todavia, segundo Dworkin, essas perguntas que tm polarizado o debate sobre o aborto,
um modo falacioso de apresentar o debate. A tese de Dworkin para desconstruir a problemtica do aborto fundada na questo do incio da vida, a qual o autor julga equivocada,
ser mencionada brevemente no terceiro captulo deste trabalho.
71
Paulo: M. Fontes, 2003. p. 41-42.
72
73
Ibidem, p. 45.
70
28 |

mas no o que diz o Cdigo que traz em seu texto A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do nascituro 74.
Nos Estados Unidos, no h um dispositivo legal federal que delineie a definio
de quando o ser humano passa a ser pessoa para efeitos legais, tampouco quando se tem
o incio da vida. Mas, nos termos restritos ao direito, interpreta-se que pessoa o sujeito
de direito a quem atribuda personalidade, como um conjunto de direitos especficos
reconhecidos e impostos pela lei. Se o incio da vida implica a atribuio do status de pessoa, entretanto, matria no tratada nos textos normativos norte-americanos.75
Entretanto, no acrdo da Suprema Corte Norte-Americana, o juiz Blackmun analisou essa questo e assim se posicionou, expressando a posio da Corte:
A Constituio no define pessoa exatamente. A Seo
1 da Dcima Quarta Emenda contm trs referncias ao
termo pessoa. O primeiro, significando cidados, que
seriam aquelas pessoas nascidas ou naturalizadas nos
Estados Unidos. A palavra tambm aparece nas Clusulas
do Devido Processo e de Igual Proteo. Pessoa usada
em outros locais da Constituio tambm [...]. Mas, em
todas as suas aparies no texto constitucional, a palavra
usada com aplicao unicamente vida ps-natal. Nada
indica que seja possvel sua aplicao vida pr-natal. [...]
Em sntese, o no-nascido nunca foi reconhecido pela lei
como pessoa em seu sentido completo. (Traduo nossa) 76
BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.
br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 02 out. 2007.
75
EVANS, Donald; PICKERING, Neil. Conveing the embryo: ethics, law and practice in
human embryology. Boston: Martinus Nijhoff, 1996. p. 257.
76
The Constitution does not define person in so many words. Section 1 of the Fourteenth
Amendment contains three references to person. The first, in defining citizens, speaks of
persons born or naturalized in the United States. The word also appears both in the Due
Process Clause and in the Equal Protection Clause. Person is used in other places in the
Constitution: in the listing of qualifications for Representatives and Senators, Art. I, 2, cl. 2,
and 3, cl. 3; in the Apportionment Clause, Art. I, 2, cl. 3; 53 in the Migration and Importation
provision, Art. I, 9, cl. 1; in the Emolument Clause, Art. I, 9, cl. 8; in the Electors provisions,
Art. II, 1, cl. 2, and the superseded cl. 3; in the provision outlining qualifications for the office
of President, Art. II, 1, cl. 5; in the Extradition provisions, Art. IV, 2, cl. 2, and the superseded
Fugitive Slave Clause 3; and in the Fifth, Twelfth, and Twenty-second Amendments, as well
as in 2 and 3 of the Fourteenth Amendment. But in nearly all these instances, the use of the
word is such that it has application only postnatally. None indicates, with any assurance, that
it has any possible pre-natal application. In short, the unborn have never been recognized
74

| 29
Por conseguinte, na deciso do caso Roe v. Wade, a Suprema Corte dos Estados
Unidos reconheceu que o feto no goza dos direitos relacionados pessoa, mesmo que
tenha admitido no saber precisar se este tem vida ou no. possvel que tenha. A prpria Corte reconheceu pelo menos quatro diferentes teorias, entre teorias filosficas,
religiosas e biolgicas. Mas, nesse particular, posicionou-se no sentido de reconhecer
gestante o direito de realizar o aborto, segundo um direito de privacidade constitucionalmente atribudo a toda pessoa. Porque a gestante sim, indubitavelmente, pessoa e
tem vida. E quanto ao feto, reconheceu a possibilidade de ele ser objeto de proteo e
interesse do estado em razo de sua viabilidade de se tornar uma pessoa.77
Dessa forma, a inadequao em utilizar os termos pessoa e vida ou vida humana como sinnimos torna-se evidente. Isso porque, segundo Mori, vida ou vida
humana seria um conceito originariamente pertencente ao mundo natural, biolgico,
orgnico, pois o bilogo estuda as vrias formas de vida orgnica e, entre estas, tambm
a vida orgnica humana. Ou seja, o ser humano vida humana, quando considerado
aparte dos privilgios que lhe so atribudos no plano normativo. No plano normativo,
atribuem-se direitos e obrigaes ao ser humano justamente porque vida e pessoa, ou
seja, no se esgota em sua natureza fsico-orgnica.78
Nesse sentido, conclui Mori:
Ora, a presena desse sentido tcnico do termo torna ainda
mais necessria a distino: o bilogo no se ocupa, nem pode
ocupar-se, da pessoa, porque esse termo no pertence sua
disciplina, visto que a alma no objeto de estudo de uma
cincia natural como a biologia. Mas por outro lado, nosso
problema [aborto] tem justamente a ver com pessoa (e no
com a simples vida humana), porque somente a respeito da
pessoa justificada a tutela especial. Portanto, os autores que
pretendem enfrentar o problema moral do aborto confiando
s no discurso biolgico, supostamente considerado mais
slido, na realidade s conseguem fechar a possibilidade de
enfrentar o verdadeiro problema, pois parecem se comportar
in the law as persons in the whole sense ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel
em: <http://caselaw.lp. findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=410&invol=113>.
77
EVANS, Donald; PICKERING, Neil. Conveing the embryo: ethics, law and practice in
human embryology. Boston: Martinus Nijhoff, 1996. p. 257.
78
30 |

de maneira no muito diferente da do aristotlico que, para
ficar num terreno mais slido, recusava-se a olhar na luneta
de Galileu.79
Entretanto, os avanos na rea da Biologia e da Gentica a respeito do incio

da vida e, por conseguinte, a comprovao cientfica pela qual a vida comea desde
a concepo a despeito dos conflitos terminolgicos ressaltados por Mori , o
maior fundamento da argumentao dos opositores do aborto. Isso porque na interpretao das leis sobre as garantias individuais e direitos fundamentais at por
segurana dos indivduos contra possveis aes arbitrrias do Estado , a proteo
ao direito vida se sobrepe aos conflitos terminolgicos entre pessoa e vida, os
quais quase sempre so entendidos de forma vinculada.
essa a razo que leva os opositores mais radicais do aborto a acreditar que
a explicao cientfica pela qual h vida desde a concepo encerra a discusso.
que, para eles, uma vez que esteja comprovado que h vida repise-se, a despeito da
confuso terminolgica entre os termos vida, ser humano e pessoa , esta estar
amplamente amparada e protegida pela lei como o bem jurdico mais valioso e, por
isso, inviolvel em qualquer fase de seu desenvolvimento, seja antes do nascimento,
seja depois.
Por isso, para os opositores ao aborto to importante e crucial que se entenda que h vida desde a concepo. Em geral, os ativistas do Pro-Life no deixam
de reconhecer o mvel ntimo da sua argumentao seja mesmo a concepo da
vida humana sob uma perspectiva de valores religiosos que no so universais ,
pelos quais no a vida s natural e terrena, meramente biolgica, mas tambm sobrenatural e eterna. Entretanto, pretendem, com o apoio da cincia neste particular
referente ao incio da vida, chamar aqueles que no compartilham da mesma religio
ou das mesmas premissas morais que eles defesa da vida intrauterina por um ideal
amplamente difundido de proteo aos direitos humanos.
o que revela o casal Willke em obra j referida no incio deste captulo. Os
autores e ativistas Pro-Life deixam claro essa inteno de utilizar uma teoria cientfica sobre o incio da vida, pela qual h vida desde a concepo, para tentar por
fim relativizao moral da problemtica do aborto. Havendo vida, no haveria
79

1Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997. p. 47.

| 31
interesse ou bem jurdico maior ou mais valioso que o direito devesse proteger.
Segundo os Willkes:
A oposio ao aborto sustentada em convices religiosas
um fator muito importante e eficaz de motivao.
Entretanto, aplica-se diretamente, somente quelas pessoas
que compartilham de opinio religiosa similar. O argumento
contrrio tambm muito eficaz. Se voc se ope ao aborto
porque voc pensa que o aborto contrrio vontade
de Deus, eu respeito isso e voc deve viver nesse sentido.
Entretanto, eu tenho uma convico religiosa diferente
(ou no tenho religio), que eu penso no ser contrria
vontade de Deus e, consequentemente, voc deve respeitar
minha crena. Voc no deve impor sua crena religiosa a
mim. um contra-argumento eficaz. Por isso a resposta
seguinte deve ser: A cincia mdica, biolgica e natural desde
h muito tempo provou que h um ser humano desde a
concepo. Nossos antepassados consagraram claramente, na
Carta desta repblica: ns asseguramos estas verdades como
absolutas; que todos os homens so igualmente criados e que
esto dotados por seu criador com determinados direitos
inalienveis - vida, liberdade e perseguio da felicidade.
Dessa forma, a resposta da Pr-vida, conforme a Carta,
muito direta. A crena religiosa um motivador poderoso
para a pessoa individual. Mas esta no meramente uma
questo religiosa, primeiramente uma questo de direitos
humanos, de direitos civis, e nossa nao e outras naes
ocidentais, fazem leis para proteger direitos civis e humanos.
(Traduo nossa) 80
80
Opposition to abortion stemming from ones religious beliefs, is a very important and effective motivating factor. It, however, applies directly only to those persons who share similar
religious beliefs. The counter argument is very effective. If you oppose abortion because you
think its against Gods will, I respect that and you should live by that. However, I have a different religious belief (or non-belief) I do not think that it is against Gods will and therefore
you should respect my approval of abortion. You should not impose your religious belief on
me. They had a point. The answer to this was as follows: Medical, biologic and natural science has long since proven that this is a living human from conception. Our founding fathers,
in the charter of this republic spoke clearly, stating we hold these truths to be self evident, that
all men are created equal and that they are endowed by their Creator with certain unalienable rights of life, liberty and the pursuit of happiness. The pro-life response accordingly,
was very direct. Religious belief is a powerful motivator for the individual person. But this is
not merely a religious issue, it is primarily a human rights issue, a civil rights issue, and our
nation and other western nations, make laws to protect civil and human rights. WILLKE,
John C. e WILLKE, Barbara H. Why cant we love both: questions & answers about abortion. AbortionFacts.com Disponvel em: <http://www.abortionfacts.com/ online_books/
love_them_both/why_cant_we_love_them_both.asp> Acesso em: 24 ago. 2007.
32 |

Sob esse vis de proteo aos direitos humanos, chama-se ao debate sobre o
aborto, por exemplo, a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos em que
est expresso o seguinte texto no seu art. 4, 1, Toda pessoa tem o direito de
que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o
momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.81 E a
Declarao Universal dos Direitos Humanos em que est disposto no art. 3 Toda
pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal 82 [grifo nosso]. Dada
a interpretao vinculada dos termos pessoa e vida por esses textos normativos, a
referncia a um ideal de proteo aos direitos humanos se mostra como um apelo
muito forte e convincente do discurso Pro-life e aparentemente sem ligao com
qualquer convico moral-religiosa.
Contudo, essa tentativa de simplificar a questo no tem sido facilmente
difundida no meio acadmico, nem na rea jurdica, nem mesmo na rea da biologia. Na seara jurdica, as crticas podem partir desde a exigncia de um maior
rigor conceitual para uma anlise da questo, at a verificao de um conflito principiolgico insanvel de direitos, seno pelo detrimento de um em favor do outro.
E na esfera biolgica, estudos e pesquisas promoveram novas teorias a respeito do
incio da vida, descaracterizando aquela solidez da argumentao em favor da vida
intrauterina desde a concepo.
H pelo menos quatro posies diferentes com relao questo de definir
o status do feto para dar uma resposta pergunta sobre o incio da vida: na viso
da lei natural; da escola gentica; da escola desenvolvimentista, e; da escola das
consequncias sociais.
A primeira delas sugere a vida, a estrutura fsica da fecundidade humana
sob uma perspectiva Providencial. Segundo uma viso natural, a moral tem prin-
CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SO JOS

DA COSTA RICA) Adotada no mbito da Organizao dos Estados Americanos, em So
Jos da Costa Rica, em 22-11-1969, entrou em vigor internacional em 18-7-1978, na forma do segundo pargrafo de seu art. 74. O Governo brasileiro depositou a Carta de Adeso a essa Conveno em 25-9-1992. Aprovada pelo Dec. Legislativo n 27, de 25-9-1992
e promulgada pelo Dec. n 678, de 6-11-1992.
82
Resoluo n 217 Assembleia Geral da ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Aprovada pela Res. n 217, durante a 3 Sesso Ordinria da Assemblia Geral da
ONU, em Paris, Frana, em 10-12-1948.
81

| 33
cpios absolutos e indiscutveis, porque estabelecidos por Deus, uma autoridade

moral mxima. Desse modo, a base para o juzo moral est na resposta do indivduo ao chamado de Deus, nas situaes que enfrentam durante a vida. Esta viso
aponta, muitas vezes, para um fatalismo que vem sendo continuamente superado
pelo domnio humano sobre os processos naturais e sobre a natureza. 83 Mas ainda
veicula fortemente em alguns discursos de pessoas que se opem ao aborto, que
defendem firmemente a intangibilidade do processo da fecundidade humana, uma
vez que esta encarnaria a vontade de Deus. Por isso, para essa corrente, a vida
comea na fertilizao do vulo pelo espermatozide. Essa a tese defendida pela
Igreja Catlica. A vida humana desde o momento da fecundao, afirma frei
Antnio Moser, doutor em Biotica, da CNBB.84
Essa primeira linha de pensamento ainda alicera os discursos religiosos
contra a descriminao do aborto, mas o progresso cientfico e as novas descobertas sobre o ser e desenvolver humano, que tornaram possveis processos antes
inimaginveis como a reproduo humana assistida por exemplo, motivou a Igreja
Catlica a interdisciplinarizar seus estudos com a cincia a fim de melhor sustentar suas convices. Por isso, a posio da Igreja Catlica sobre o incio da vida,
apesar de ainda sustentar uma realidade esttica, fruto de uma ordem estabelecida
segundo a vontade Divina, tambm se baseia na segunda linha de pensamento, a
da escola gentica.
Identificada por essa expresso pelo bioeticista Callahan, em 197085, a escola gentica parte da premissa de que existe um novo ser desde que haja um novo
cdigo gentico. Para quem sustenta essa ideia ainda que parea fcil dizer que
o indivduo que est se desenvolvendo humano a partir da concepo86, no o
. preciso esclarecer, se o ser humano deve ser entendido a partir de um cdigo
gentico particular que individualiza aquele ser, ou se a mera presena de um cdigo gentico, estruturado individualmente ou no, j por isso uma vida humana.
84
QUANDO a vida comea. Disponvel em: <http://fantastico.globo.com/Jornalismo/
Fantastico/0,,AA1517321-4005,00.html> Acesso em: 07 set. 2007..
85
Apud PESSINI; BARCHIFONTAINE, op. cit., p. 316.
86
83
34 |

que os novos e contnuos estudos sobre a reproduo humana j permitiram aos cientistas afirmarem que a expresso de um novo gentipo individualizado
e funcional somente se d entre trs a seis dias aps a fuso do gameta masculino
com o gameta feminino, ou seja, somente trs ou seis dias depois da concepo.87
Se seguido esse critrio, admitir-se- que no momento da concepo ainda no h
vida. Esta passaria a existir apenas entre trs a seis dias depois. Pergunta-se: neste
perodo seria vivel o aborto?
Por um outro critrio biolgico, ainda dentro da teoria da escola gentica,
pode-se afirmar que h um gentipo estrutural mesmo que ainda no funcional,
ou seja, exatamente definido com a fuso dos pr-ncleos dos gametas. Contudo,
mesmo essa posio no socorre definitivamente a ideia de vida desde a concepo, porque a fuso dos pr-ncleos ocorre somente depois de passadas doze a
vinte quatro horas da concepo.88 De modo que, somente o critrio celular, entre
pelo menos outros quinze critrios utilizados pela biologia para tentar definir o
momento exato do incio da vida humana, ampara a ideia de que h vida desde a
concepo, por sustentar que desde a fuso dos gametas existe uma nova clula e,
portanto, uma nova vida.89
ainda, segundo uma anlise biolgica do incio da vida, que parte a segunda teoria, pela qual o indivduo surge na terceira semana de gestao, quando
o embrio no pode mais se dividir. Jos Roberto Goldim, pesquisador do Laboratrio de Biotica da UFRGS, explica que, a partir desse perodo, poder-se-ia falar
em vida humana uma vez que o novo conjunto gentico [j formado e estrurado]
comea a assumir o controle da clula nova.90
A outra linha de pensamento principal identificada por Callahan na questo de definir o status do feto, foi designada Escola Desenvolvimentista que de-
LINO, Maria Helena e GUERRA, Rodrigo. O incio da vida humana: uma abordagem
tica e jurdica da utilizao de clulas tronco embrionrias. Disponvel em: <http//:www.
ghente.org/temas/reproducao/juridica2.htm.> Acesso em: 07 set. 2007.
88
Ibidem.
89
LINO, Maria Helena; GUERRA, Rodrigo. O incio da vida humana: uma abordagem
tica e jurdica da utilizao de clulas tronco embrionrias. Disponvel em: <http//:www.
ghente.org/temas/reproducao/juridica2.htm.> Acesso em: 07 set. 2007.
90
Fantastico/0,,AA1517321-4005,00.html > Acesso em: 07 set. 2007.
87

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fende que enquanto a fertilizao estabelece as bases genticas de um ser humano, um certo grau de desenvolvimento necessrio para que um indivduo seja
considerado um ser humano.91 Para os desenvolvimentistas, as bases genticas no
so suficientes para admitir que ali haja de fato um ser humano. Eles reconhecem
a necessidade de comunicao recproca e de maneira nica entre gentipo e meio
ambiente.
Segundo Pessini, essa corrente abre uma compreenso maior de toda gama
de atributos humanos. Assim, a vida comearia a partir da nidao, ou a partir da
formao do crtex cerebral, ou a partir da constituio fsica do feto, ou a partir
de sua sada do tero.92 Ou seja, dentro dessa escola j se poderia falar em mais trs
posies sobre o momento em que se inicia a vida.
A teoria pela qual a vida humana comea com o surgimento do crebro,
a partir da oitava semana, aproximadamente, agrada, particularmente queles
que pretendem uma definio legal de vida, assim como se tem de morte. Stevens
Rehen, presidente da Associao Brasileira de Neurocincia, assim se posiciona O
que se tem que procurar uma definio legal. A definio de morte uma definio legal. O corao continua batendo, o crebro parou de funcionar e a pessoa
declarada morta. Desse modo, por analogia, se a morte legalmente definida
quando finda a atividade cerebral, o comeo da vida poderia ser definido pelo incio dessa atividade.93
Por outro lado, para defender a mesma teoria, um outro argumento, mais
simptico queles que pretendem um discursso mais sensvel e moralmente aceitvel defendido, entre outros, pelo filsofo Peter Singer em sua obra tica Prtica,
pelo qual um organismo j constitudo com atividade cerebral tem a capacidade de
sentir dor, e isso seria crucial para a aceitabilidade de um aborto.94
Apud PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Problemas atuais de biotica. 7 ed. So Paulo: Loyola, 1995. p. 317.
92
93
Fantastico/0,,AA1517321-4005,00.html> Acesso em: 07 set. 2007.
94
SINGER, Peter. tica prtica. 3. ed. So Paulo: M. Fontes, 2002. p. 137.
91
36 |

Ainda segundo a escola desenvolvimentista, explica Fermin Roland

Schramm, da Sociedade de Biotica do Rio de Janeiro, h o argumento de que a
vida comea a partir da 24 semana de gestao, quando os pulmes esto formados e o feto tem condies de sobreviver fora da barriga da me.95 O nascituro est
constitudo fisicamente e, em tese, no mais dependeria da gestante para continuar
seu desenvolvimento e crescimento natural. Para os adeptos a essa teoria, a partir
desse momento no pode ser mais alegado qualquer direito a disposio do prrpio corpo pela mulher que deseje abortar, assim como ela no poderia alegar esse
direito para tirar a vida de um filho j nascido.96
Por ltimo, Callahan97 identificou a escola das consequncias sociais,
que muda a questo de quando a vida inicia para quando a vida humana inicia.
De acordo com essa escola de pensamento, para se definir o status do feto,
deve-se considerar as consequncias sociais advindas de uma eventual definio. Se definir a partir de quando um feto ou no um ser humano uma
questo complexa demais para que se chegue a um consenso social sobre ela,
ento, talvez a categoria fetos no deva ser definida como vida humana. Pessini explica que a partir desta perspectiva, o importante no a dimenso
biolgica ou desenvolvimentista, mas os desejos da sociedade em termos de
normas sociais e morais.98
Por tudo isso, compreensvel que se queira focalizar o debate sobre o
aborto na questo acerca de quando comea a vida. Por exemplo, ao se admitir
que desde a concepo exista uma criatura com interesses prprios, inclusive
e fundamentalmente, o interesse de permanecer vivo, admite-se que o feto j
tem personalidade como qualquer outra pessoa nascida. Ou seja, admite-se
QUANDO..., op. cit.
Essa posio fundamental deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos. No porque
a Corte tenha chegado a um consenso e definido que o incio da vida se d a partir desse
momento, mas sim porque a partir desse estgio da gravidez, ao qual se designou viabilidade, a vida do feto j seria vivel fora do tero materno. A Corte reconheceu que a partir
desse momento o Estado teria interesse suficientemente forte para interferir na deciso
acerca do aborto. Segundo a Corte, a partir da viabilidade, o Estado poderia sobrepor o
interesse em proteger a potencialidade da vida ao direito a autonomia reprodutiva.
97
Apud PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Problemas atuais de biotica. 7 ed. So Paulo: Loyola, 1995. p. 317.
98
PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Problemas atuais de biotica. 7
95
96

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que o feto, em qualquer estgio da gestao, um ser humano como qualquer

criana, adolescente ou adulto. Desse modo, os opositores ao aborto realmente
acreditam que a prtica abortiva equivale a um assassinato, de forma que para
eles mesmo inconcebvel a ideia de descriminar essa conduta, pois seria o
mesmo que silenciar em face de uma proposio que legalize o homicdio.99
Esta foi, inclusive, a posio assumida e o principal argumento levantado pelo procurador do Texas em defesa da legislao que criminalizava o aborto. Categoricamente, o estado do Texas alegou, no caso Roe versus Wade que a
vida comea na concepo e est presente durante toda a gravidez e, por isso, o
Estado teria a obrigao de proteger a vida desde a concepo. 100
Era fundamental, para a argumentao do estado do Texas, como o
para os movimentos sociais e demais opositores ao aborto, o reconhecimento
pela Suprema Corte dos Estados Unidos de que h vida desde a concepo.
Todavia, aps ouvir mais de quinze representantes de movimentos e
grupos pr e contra a descriminao do aborto, devidamente autorizados a
manifestarem-se no julgamento na figura do amicus curiae, no passou despercebido pela Corte a grande controvrsia que envolve a questo do incio da
vida. Em face da grande divergncia e de um sem nmero de possibilidades
para responder a questo, a Suprema Corte chegou concluso de que no lhe
cabia resolv-la:
Ns no precisamos resolver a difcil questo de quando
comea a vida. Quando especialistas em suas respectivas
disciplinas a exemplo da medicina, filosofia e teologia so
incapazes de chegar a um consenso, o judicirio, nesta
etapa de desenvolvimento do conhecimento humano,
no est em posio de especular sobre uma resposta
definitiva. Deve ser suficiente reconhecer, brevemente,
que h larga divergncia de pensamento sobre essa
sensvel e complicada questo. 101 (Traduo nossa)
Paulo: M. Fontes, 2003. p. 10.
100
101
We need not resolve the difficult question of when life begins. When those trained in the respective disciplines of medicine, philosophy, and theology are unable to arrive at any consensus, the judiciary, at this point in the development of mans knowledge, is not in a position to
99
38 |

O juiz Blackmun em seu voto, de forma bastante resumida, destacou as vrias linhas de pensamento trazidas Corte pelos amicus curiae, mas demonstrando
que a questo altamente controversa e, por conseguinte, enseja muito mais opinies do que se poderia esperar de um embate to polarizado como se apresenta o
da descriminao ou no do aborto, no direcionou a soluo da lide judicial para
a questo de quando comea a vida. 102
Ressalte-se, contudo que Blackmun, mesmo eximindo a Corte da competncia para definir o incio da vida, socorreu-se na teoria desenvolvimentista para
aferir a viabilidade do feto e permitir que, a partir desse estgio da gestao (em
que o feto torna-se capaz de sobreviver fora do tero materno), o interesse estatal
speculate as to the answer. It should be sufficient to note briefly the wide divergence of thinking
on this most sensitive and difficult question. ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel
em: <http://caselaw.lp. findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=410&invol=113>.
Acesso em: 15 Ago. 07.
102
Aps a argumentao oral da Procuradoria-Geral do Estado do Texas, o assistente de
Flowers, Jay Floyd, titubeou perante a banca composta pelos nove Juzes da Suprema
Corte dos Estados Unidos, quando enfrentou o procedimento de perguntas diretas feitas pelos juzes, quando perguntado acerca do momento em que a lei do Texas atribua
vida ao feto. O Juiz Marshall pressionou Floyd a responder: em que estgio da gestao
o Estado teria interesse na vida do feto, transformando ele em vtima e no a me? Em
outras palavras, quando o Estado atribua vida ao feto? Nas primeiras semanas? Floyd
pareceu no acompanhar a pergunta, ento o Juiz Marshall repetiu: Nas primeiras semanas? , e Floyd respondeu, Ns no fazemos distino de estgio da gestao. O Juiz
Marshall, reinquiriu incrdulo Voc no faz distino alguma? Floyd ento ofereceu a
altamente controvertida suposio biolgica: Ns afirmamos que a vida do feto comea
no momento da concepo. Ento, o Juiz Marshall, levantou a questo biolgica de que
os avanos dos estudos em Biologia e Gentica j permitem afirmar que a expresso de
um novo gentipo individualizado e funcional, momento que distinguiria o embrio do
feto, somente se d entre sete e nove dias aps a concepo, quando o embrio se torna
feto e continuou inquirindo Floyd e durante os seis dias antecedentes, em que no se
poderia, cientificamente, falar em feto?. Marshal refutou Floyd a partir de sua prpria
tese argumentativa a que restou replicar Ns no sabemos. E Marshall prosseguiu diante
da admisso da dvida de Floyd, relembranddo-o mas o estatuto do Texas protege a
vida desde o primeiro momento da concepo, como quem falasse como voc no sabe?
Como voc defende um estatuto que protege a vida desde a concepo, mas no sabe se
h vida at seis dias depois da concepo? Neste momento, fragilizava-se na Corte o argumento Pro-Life, que sustentava a manuteno da criminalizao do aborto, baseado no
incio da vida desde a concepo, o que repercutiu seriamente no voto do Juiz Blackmun
quando preferiu no adentrar ao mrito da questo de quando se inicia a vida. HULL, N.
E. H ; HOFFER, Peter Charles. Roe v. Wade: the abortion rights controversy in American
history. Estados Unidos da Amrica: University Press of Kansas, 2001. p. 159.

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em proteger a potencialidade de vida se tornaria suficientemente legtimo (haveria, portanto, a possibilidade de alegao de um compelling interest) para justificar
a interveno estatal na deciso da mulher, inclusive para proibir, por lei, a prtica
abortiva. Nas palavras de Blackmun:
Mesmo assim, no se manifestar acerca do incio da vida pareceu a forma
mais inteligente e isenta de uma Corte formada por juristas, no-especialistas em
qualquer outra rea e no-eleitos para determinar qual posicionamento assumir
em nome do povo, decidir uma controvrsia moral. Mas no foi assim que os grupos antiabortistas entenderam a posio assumida pela Corte.
Aps a deciso da Corte, que escolheu no assumir a responsabilidade de
definir quando a vida comea, impedindo desse modo o xito de qualquer argumentao que se sustentasse na intangibilidade do direito vida desde a concepo, os grupos antiabortistas, especialmente, a ala crist do movimento insurgiu de
forma severa contra a deciso.
N. E. H. Hull e Peter Charles Hoffer em obra dedicada a estudar a controvrsia acerca do aborto na histria norte-americana, a respeito do caso Roe X
Wade, destacam que a comemorao dos ativistas Pro-Choice em face da deciso
da Suprema Corte dos Estados Unidos fomentou grande irritao dos grupos antiabortistas, fazendo ressurgir a grande tenso acerca do assunto. 103
Os grupos Pro-Life, em reao direta absteno da Corte em reconhecer
que h vida desde a concepo, conseguiu mobilizar parte da mdia em alguns
estados norte-americanos mais conservadores, como Michigan e Dakota do Norte, a apresent-los ao pblico sob o ttulo de Vozes dos no-nascidos, em ingls
Voices of the unborn, e chamar o aborto de assassinato. Revistas catlicas pleitearam a excomunho do juiz Brennan, que votou junto com o relator e o Cardeal
Jonh Krol, presidente da Conferncia Nacional Catlica, declarou que a Corte havia encorajado o maior massacre de vidas inocentes na histria da humanidade. 104
HULL, N. E. H; HOFFER, Peter Charles. Roe v. Wade: the abortion rights controversy
in American history. 1 ed. Estados Unidos da Amrica: University Press of Kansas, 2001.
p. 180-181.
104
HULL, N. E. H; HOFFER, Peter Charles. Roe v. Wade: the abortion rights controversy
in American history. 1 ed. Estados Unidos da Amrica: University Press of Kansas, 2001.
p. 180-181.
103
40 |

A reao mais inesperada, contudo, foi a da comunidade acadmica formada por liberais de renome no Direito norte-americano. Eles desaprovaram radicalmente a deciso sob o argumento de que a Suprema Corte excedeu os limites de
sua autoridade e competncia. Tomara para si a funo de legislar mesmo que
negativamente quando esta somente funo atribuda pela Constituio a um
poder legislativo democraticamente eleito pelo povo.105
O constitucionalista, John Hart Ely, um dos mais importantes representantes do procedimentalismo norte-americano, em artigo publicado logo aps a deciso da Suprema Corte dedicado exclusivamente a atacar a sentena, examinou o
teor da deciso pragmaticamente, em uma linha de raciocnio normativista pela
qual chegou a concluso de que no foi a deciso da Suprema Corte uma deciso
legtima porque o direito ao aborto no lei constitucional e no tem sentido tentar faz-lo uma obrigao [s leis estaduais].106
Em sntese, Ely criticou severamente a deciso da Corte mais como uma
afronta ao sufrgio universal, porque no lhe parecia legtima a imposio dos valores por meio de uma deciso judicial de alguns poucos juristas de uma Corte que
no sequer eleita pelo povo.
Contudo, embora Ely tenha construdo uma crtica cuidadosamente tecida em um aparato essencialmente jurdico-normativo para afirmar que a Suprema Corte, com aquela deciso, estava criando um novo conjunto de direitos
que no estavam nem expressa, nem substancialmente previstos no texto constitucional, o procedimentalista norte-americano no pde desvincular sua anlise
do carter moral da questo e de sua convico a respeito. tanto que comea o
artigo se posicionando talvez no intencionalmente sobre a questo: existe
um consenso social que o comportamento envolvido [aborto] revoltante ou de
alguma forma imoral. [...] O aborto acaba com (ou, se que faz alguma diferena, impede) uma vida humana para que outra faa uma escolha. (Traduo
nossa) 107
HULL, N. E. H; HOFFER, Peter Charles. Roe v. Wade: the abortion rights controversy in American history. 1 ed. Estados Unidos da Amrica: University Press of Kansas, 2001. p. 180-181.
106
ELY, John Hart. The wages of cryin wolf: a comment on Roe v. Wade. The Yale Law Journal, [S.l.], v. 82, p. 920-949.
107
exists a societal consensus that the behavior involved is revolting or at any rate immoral. ELY, John Hart.
The wages of cryin wolf: a comment on Roe v. Wade. The Yale Law Journal, [S.l.], v. 82, p. 920-949.
105

| 41
De fato, este o problema que sustenta toda controvrsia moral. Qualquer

argumentao que se pretenda tecer a respeito de determinado tema em biotica
nunca poder ser isenta das convices morais de que partem seus locutores. So
os valores e convices morais, na grande maioria, difundidos na sociedade no
por uma tica secular ou moralidade universal, mas sim pelos dogmas e normas
religiosos ou culturais que conduzem quem fala, como fala e porque fala.
Nos Estados Unidos, por exemplo, um pas essencialmente cristo (aproximadamente 76,5 % da populao norte-americana adepta de alguma religio
crist108), a despeito de qualquer outra argumentao jurdica que pudesse, at
mais eficazmente criticar o teor da sentena no caso Roe v. Wade a fim de revogla como o era a argumentao da comunidade acadmica liberal , foram as
Igrejas Catlicas e Evanglicas Crists, portanto que mais influenciaram as
argumentaes contrrias sentena. Fora do mbito acadmico, pouco se ouve
falar do voto dissidente, proferido pelos juzes White e Rehnquist que no mesmo
sentido do constitucionalista supracitado escreveram:
Com todo o respeito devido [aos outros julgadores], eu
discordo. Eu no encontro nada no texto ou na histria
da Constituio que sustente o julgamento desta Corte.
A corte simplesmente est a criar e promulgar um direito
constitucional inteiramente novo s mulheres grvidas [410
ESTADOS UNIDOS 222] e, sem um mnimo de razo ou
autoridade para sua ao, investe esse novo direito com a
qualidade de fundamental e constitucional para cancelar
a maioria dos estatutos existentes nos estados membros
dessa federao acerca do aborto. O resultado que os
povos e as legislaturas dos 50 estados esto proibidos
constitucionalmente de pesar a importncia relativa da
existncia e do desenvolvimento do feto de um lado, e os
possveis efeitos vida da me, advindos de uma gravidez
de outro. Como um exerccio do poder judicial cruamente
entendido, esta Corte talvez tenha autoridade para fazer o
que faz hoje; mas, em meu entendimento, seu julgamento
um exerccio imprudente e extravagante da competncia
e do poder de reviso judicial [controle constitucional] que
108
De acordo com a ltima pesquisa de identificao da populao religiosa dos Estados

Unidos da Amrica, realizada em 2001 pelo Centro de Pesquisa da Universidade da cidade ne Nova Iorque. Disponvel em: <http://www.gc.cuny. edu/faculty/research_studies.
htm#aris_1> Acesso em: 18 ago. 2007.
42 |

a Constituio previu para esta Corte.109(Traduo nossa)
Desse modo, mesmo que o argumento normativista pudesse ser mais eficaz,
inclusive como fundamento para o pedido do estado do Texas, ele foi e pouco explorado pelos opositores do aborto nos Estados Unidos. que o argumento moral
de proteo vida daqueles que no podem defend-la por si, os fetos, comove e
mobiliza muito mais pessoas do que qualquer outro argumento de cunho normativista que pudesse deslegitimar a sentena da Suprema Corte no caso Roe v. Wade.
Dessa forma, a Igreja Catlica, em princpio, foi quem tomou para si a
responsabilidade de liderar a oposio sentena da Suprema Corte. Em 1973, a
Conferncia Nacional dos Bispos dos Estados Unidos chamou a sociedade para
a formao de uma unio das organizaes Pro-Life, com base no fundamento
comum a todos os opositores descriminao do aborto, qual seja, a ideia de intangibilidade da vida humana. No mesmo ano, a Conferncia Nacional dos Bispos dos Estados Unidos formou e passou a dirigir o Comit Nacional do Direito
Vida, coordenando protestos estaduais e nacionais contra o aborto e organizou
o Comit Nacional pela Emenda da Vida Humana.110
Posteriormente, a ala evanglica Pro-life veio a se manifestar, liderando uma
ala mais radical do movimento. Porque at a Igreja Catlica reconhecia a necessidade do aborto quando a continuao da gravidez colocasse em risco concreto
a vida da me, algo que os Comits Evanglicos-Cristos de Direito e Poltica de
Ao no aceitavam. Os lderes da ala mais radical evanglica chamariam uma
With all due respect, I dissent. I find nothing in the language or history of the Constitution to support the Courts judgment. The Court simply fashions and announces a new
constitutional right for pregnant mothers [410 U.S. 222] and, with scarcely any reason or
authority for its action, invests that right with sufficient substance to override most existing
state abortion statutes. The upshot is that the people and the legislatures of the 50 States
are constitutionally dissentitled to weigh the relative importance of the continued existence
and development of the fetus, on the one hand, against a spectrum of possible impacts on
the mother, on the other hand. As an exercise of raw judicial power, the Court perhaps has
authority to do what it does today; but, in my view, its judgment is an improvident and
extravagant exercise of the power of judicial review that the Constitution extends to this
Court. ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.
com/scripts/getcase.pl?court=US&vol= 410&invol=113>. Acesso em: 15 ago. 07.
110
109

| 43
exceo como essa de negociar com o demnio.111

A atuao do Movimento Cristo-Evanglico foi intensamente poltica.
Para eles, no se tratava apenas de uma questo de religio, liberdade de crena,
manifestao do pensamento ou, direito privacidade e autonomia reprodutiva
da mulher. No se tratava apenas de um conflito de interesses e direitos passveis
de uma soluo jurdica. A sentena no caso Roe v. Wade, e os termos em que foi
proferida, enfureceu a comunidade evanglica. Para eles:
Porque a revogao da lei antiaborto no caso Roe v. Wade
expressou a autonomia e independncia da nova mulher,
isso se tornou a pedra de torque do Movimento pelos
Direitos da Mulher. Por outro lado, porque a revogao da
lei antiaborto no caso Roe v. Wade pareceu atacar valores
tradicionais da famlia e da religio, isso politizou um
direito religioso. [...] Eles perceberam que s orar contra
prtica do aborto no seria suficiente, alm de orar contra a
conduta, aqueles que oravam teriam que se tornar polticos.
(Traduo nossa) 112
Restava desse modo estabelecida a emblemtica discusso moral entre dois

grupos que no compartilhavam as mesmas premissas sobre o que seria moral no
caso do aborto: direito vida do feto versus autonomia reprodutiva da mulher.
2.2 Argumentos e convices morais utilizados a favor de Roe
A emblemtica discusso sobre a descriminao do aborto, portanto, tem se
dado, geralmente, com relao ao incio da vida e mediante algumas religies. Mas,
para que se possa discutir o tema, no mbito da biotica, como uma deciso moral
da maior interessada em que a gestao chegue ou no ao seu termo, a mulher,
preciso, conforme Ftima de Oliveira [...] que nos desnudemos de conceitos e
preconceitos religiosos, bem como de atitudes misginas, e que aspiremos a uma
convivncia social fundamentada em parmetros ticos.113
American history. 1 ed. Estados Unidos da Amrica: University Press of Kansas, 2001. p.187.
112
Because abortion law repeal embodied the autonomy and independence of the new woman,
it had became a centerpiece of the womens rights movement. In the reverse mirror image,
because of abortion law repeal seemed to assault tradicional values of family and religion, it
politicized the religious right. Ibidem, p.187.
113
OLIVEIRA Ftima. Biotica: uma face de cidadania. So Paulo: Moderna, 1997. p. 78.
111
44 |

Era essa a inteno dos ativistas do movimento Pro-Choice e, principalmente, das advogadas e advogados que postulavam a favor de Roe: conseguir
desnudar de conceitos e preconceitos religiosos nove homens, acomodados em
uma banca julgadora e demonstrar a complexidade da trama real que viviam
as mulheres que optavam pelo abortamento uma experincia completamente
estranha a qualquer um deles. Seria necessrio um salto imaginao e um
pouco de sensibilidade para que eles pudessem reconhecer que a autonomia
reprodutiva da mulher e a deciso de continuar ou no uma gestao era uma
questo concernente essencialmente mulher, uma vez que a sua vida, seu
corpo, sua sade psicolgica e mental que arcariam com as consequncias de
uma gravidez. 114
Foi o que aconteceu. Para decidir a favor de Roe, o juiz Blackmun fundamentou o dispositivo de seu voto, em que foi seguido por mais seis membros
daquela Corte, alegando que a vedao legal interrupo voluntria da gravidez por iniciativa da gestante ou do casal violava a clusula do Devido Processo, prevista na 14 Emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica.
A clusula do Devido Processo garante aos cidados norte-americanos
a no violao de sua liberdade sem o devido processo legal. 115 E, com relao
a essa clusula, a Corte j tinha como pacificada a interpretao pela qual um
direito fundamental somente poderia sofrer a interveno estatal no sentido
de restringi-lo, se o Estado demonstrasse um interesse inexorvel, ou seja, mais
115
14 Emenda, Artigo 1. Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e
sujeitas a sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do estado em que residam.
Nenhum estado impor lei alguma que restrinja os direitos e garantias asseguradas aos
cidados dos Estados Unidos; ou retirar a vida, a liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal; ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio igual proteo das
leis. (Traduo nossa) Amendment 14th, Section 1. All persons born or naturalized in the
United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and
of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge
the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any
person of life, liberty, or property, without due process law; nor deny to any person within
its jurisdiction the equal protection of the laws. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Dcima Quarta Emenda da Constituio. Ratificada em 7 de setembro de 1868. Direitos
dos Cidados. The United States Constitution. U.S. Constitution on line. Disponvel em:
<http://www.usconstitution.net/ const.html>. Acesso em 21 ago. 2007.
114

| 45
importante ou prioritrio em relao ao direito que sofreria a restrio. 116

A essa razo inexorvel que legitimaria a interveno estatal, jurisprudncia e
doutrina norte-americanas atribuem a expresso compelling interest.
Em outras palavras, a sentena de Blackmun reafirmou que os estados no
podem limitar as liberdades individuais, consideradas direitos fundamentais das
pessoas mesmo que por lei infraconstitucional elaborada pelo poder legislativo
competente , seno por motivo suficientemente forte a impor sua interveno e
somente para alcanar fins que possam legitimamente perseguir.117
Seguindo a lgica argumentativa de Blackmun, embora no estivesse
expressamente previsto na Constituio Norte-Americana, o direito privacidade seria, portanto, um direito fundamental, uma garantia individual de todo
cidado norte-americano no exerccio das suas liberdades individuais.118
No exerccio desse direito, segundo Blackmun, mulher ou ao casal
estaria assegurada, pelo direito fundamental privacidade e intimidade, a
liberdade para decidir questes privadas e ntimas relacionadas ao casamento,
reproduo, contracepo, criao dos filhos, entre outros. 119 Para tanto, mencionou diversos precedentes120 da Corte.
Logo, para Blackmun, restaria garantida a liberdade individual da mulher,
no exerccio de seu direito privacidade e intimidade, fundamental quando em
117
118
Ibidem.
119
Ibidem.
120
Union Pacific R. Co. v. Botsford, 141 U.S. 250, 251 (1891), [] Stanley v. Georgia, 394
U.S. 557, 564 (1969); [] Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 8 -9 (1968), Katz v. United States, 389
U.S. 347, 350 (1967), Boyd v. United States, 116 U.S. 616 (1886), Olmstead v. United States,
277 U.S. 438, 478 (1928) (Brandeis, J., dissenting); [] Griswold v. Connecticut, 381 U.S.,
at 484-485; [] Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390, 399 (1923). [] Palko v. Connecticut,
302 U.S. 319, 325 (1937), [] Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967); [] Skinner v.
Oklahoma, 316 U.S. 535, 541-542 (1942); [] Eisenstadt v. Baird, 405 U.S., at 453 -454;
id., at 460, 463-465 [410 U.S. 113, 153] (WHITE, J., concurring in result); [] Prince v.
Massachusetts, 321 U.S. 158, 166 (1944); [] Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510, 535
(1925), Meyer v. Nebraska. ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: <http://
caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase. pl?court=US&vol=410&invol=113>. Acesso em
14 ago. 07
116
46 |

relao s decises sobre a reproduo, decidir livremente quando seria necessrio

ou conveniente interromper uma gravidez indesejada antes de seu fim natural. Nas
palavras de Blackmun:
A Constituio no menciona expressamente o direito
privacidade. No entanto, seguindo a linha de interpretao
de outras decises, j pacificada, talvez, desde o caso Union
Pacific R. v. Botsford, 141 U.S. 250, 251, em 1891, esta Corte
tem reconhecido que o direito privacidade pessoal, ou a
garantia de certas reas, ou zonas de privacidade, so sim
assegurados pela Constituio. [...] Essas decises deixam
claro que somente direitos pessoais, entendidos como
fundamentais ou implcitos na concepo de liberdade
esto includos na garantia de privacidade da pessoa. Elas
tambm deixam claro que esse direito se estende a atividades
relacionadas ao casamento, procriao, contracepo,
s relaes familiares e criao e educao dos filhos.
Esse direito privacidade que, ou se encontra na concepo
de liberdade pessoal e restries ao estatal prevista na
Dcima Quarta Emenda, como ns achamos que sim, ou,
[...] na reserva de direitos das pessoas prevista na Nona
Emenda, como fundamentou a Corte estadual, suficiente
para abranger o direito de a mulher decidir se deve ou no
terminar a gravidez. O prejuzo que o estado imporia
gestante se lhe negasse essa escolha em absoluto
evidente121 (Traduo nossa) (grifo nosso).
121
The Constitution does not explicitly mention any right of privacy. In a line of decisions, however, going back perhaps as far as Union Pacific R. Co. v. Botsford, 141 U.S. 250, 251 (1891),
the Court has recognized that a right of personal privacy, or a guarantee of certain areas or
zones of privacy, does exist under the Constitution. These decisions make it clear that only
personal rights that can be deemed fundamental or implicit in the concept of ordered
liberty, Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319, 325 (1937), are included in this guarantee of
personal privacy. They also make it clear that the right has some extension to activities relating to marriage, Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967); procreation, Skinner v. Oklahoma,
316 U.S. 535, 541-542 (1942); contraception, Eisenstadt v. Baird, 405 U.S., at 453 -454;
id., at 460, 463-465 [410 U.S. 113, 153] (WHITE, J., concurring in result); family relationships, Prince v. Massachusetts, 321 U.S. 158, 166 (1944); and child rearing and education,
Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510, 535 (1925), Meyer v. Nebraska, supra. This right of
privacy, whether it be founded in the Fourteenth Amendments concept of personal liberty
and restrictions upon state action, as we feel it is, or, as the District Court determined, in
the Ninth Amendments reservation of rights to the people, is broad enough to encompass a
womans decision whether or not to terminate her pregnancy. The detriment that the State
would impose upon the pregnant woman by denying this choice altogether is apparent. ROE
v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/ getcase.pl?court=US&vol=410&invol=113>. Acesso em: 14 ago. 07.

| 47
Pela deciso, portanto, garantiu-se em todos os Estados Unidos da Amrica o

direito autonomia reprodutiva da mulher ou do casal pela declarao de inconstitucionalidade de qualquer lei que proibisse o aborto antes do quarto ms de gravidez
e tambm daquelas que o fizessem antes do stimo ms, a no ser nos raros casos em
que o prprio procedimento do aborto colocasse em risco a sade da me. Contudo,
a Corte fez mais uma ressalva, a partir do stimo ms, seria legtima a interveno
estatal, quando fosse de seu interesse proteger a vida intrauterina, que, a esse tempo,
teria alcanado a viabilidade. A partir desse estgio da gestao, os estados estariam
autorizados, inclusive, a proibir o aborto se assim legislassem.122
Para alguns dos defensores da deciso, como Michael Perry, autor da obra The
Constitution in the Courts, a Suprema Corte dos Estados Unidos assegurou com propriedade e racionalidade a liberdade das mulheres como agentes morais livres, em uma
sociedade plural e democrtica que enfrentam vises morais, obrigaes, direitos e valores muito diferentes.123
Perry vai alm. Depois de esboar seu entendimento acerca do que significa
substancialmente a clusula do Devido Processo no sentido de que todas as regras
abrangidas na Seo 1 da Dcima Quarta Emenda124 se direcionam vedao de qualquer diretriz estatal que sugira a discriminao de qualquer pessoa ou grupos de pessoas por qualquer caracterstica, Perry passa a credenciar a deciso da Suprema Corte,
principalmente por ratificar essa diretriz de no-discriminao, uma vez que uma lei
que criminalizasse o aborto estaria por causa de uma caracterstica que s atinge as
mulheres e contribui para caracteriz-las como um grupo infligindo tratamento discriminatrio s mulheres, porque no atingiria do mesmo modo os homens, mesmo
que, por exemplo, tenham sido eles que tenham tomado a deciso, ou dela participado,
ou ainda, em ltima anlise, concorrido para a realizao do resultado gravidez.125
123
PERRY, Michael J. The Constitution in the Courts: law or politics? Oxford: Oxford University press, 1994. p. 183-184.
124
Perry analisa inclusive os aspectos originrios que levou o poder constituinte a elaborar a
14 Emenda Constituio dos Estados Unidos e, tambm, as Privileges or immunities
clause e The Equal Protection clause.
125
122
48 |

Michael Perry diz mais: uma regra restritiva, seletiva a determinadas pessoas com base na raa ou no sexo, est enraizada na e expresso da atribuio a
algumas pessoas, negros ou mulheres, no meramente da diferena, mas tambm
de menos humanidade (traduo nossa). 126
Maurizio Mori tambm ressaltou o carter discriminatrio da proibio
do aborto. Ao analisar a histria da moralidade do aborto, destacou a importante
participao das mulheres para alcanar maior autonomia e igualdade com relao reproduo e, principalemnte, na mudana profunda e radical a que foram
submetidas as legislaes estaduais referentes ao aborto, em vigor at 1973, nos
Estados Unidos. Segundo Mori foram as repetidas intervenes das mulheres, que
superando o velho problema das excees afirmaram o direito ao aborto como
base necessria para garantir a igualdade entre homem e mulher.127 (grifo nosso)
Foi nesse sentido tambm que se posicionaram os advogados e advogadas
Pro-Choice que atuaram no caso. Na opinio desses advogados e advogadas, a deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos, embora no tivesse reconhecido a
liberdade de escolha absoluta, por causa da possibilidade de proibio do abortamento a partir da viabilidade do feto, emancipou as mulheres daquele pas da
obrigao de continuar uma gestao indesejada at o seu fim natural at porque
a restrio a partir da viabilidade era de livre apreciao pelo legislativo estadual.128
que os advogados e advogadas Pro-Choice129 entenderam que as razes
apresentadas pela Suprema Corte dos Estados Unidos para decidir em favor da
liberdade de escolha da mulher, com base no direito privacidade e intimidade,
encontrado, implicitamente, em um dos direitos e princpios constitucionais mais
caros a uma sociedade democrtica, como o a garantia da liberdade individual,
significava uma vitria de todas as mulheres norte-americanas no caminho para a
PERRY, Michael J. The Constitution in the Courts: law or politics?. Oxford: Oxford
University Press, 1994. p. 183-184.
127
128
RAE, Scott B. Moral Choices: an introduction to ethics. 2 ed. Michigan: Zondervan, 2000. p. 123.
129
Pro-Choices Advocates foi a expresso pela qual ficaram conhecidos as advogadas Sarah Weddington e Linda Coffee, que atuaram em nome de Roe e de todas as mulheres
em situaes similares, e os advogados e personagens que atuaram em defesa do direito
de escolha sob a figura do amicus curiae.
126

| 49
superao das relaes assimtricas entre os gneros feminino e masculino, j que

a liberdade de decidir acerca da continuao de uma gravidez envolvia um estado
gestacional e consequncias que somente as mulheres podem experimentar. 130
Dworkin, embora no tenha se referido a questo da luta das mulheres
por igualdade, desenvolveu uma perspectiva tambm fundada em alegaes suficientemente estruturadas na humanidade da mulher. Todavia, aproximando-se
mais da fundamentao utilizada por Blackmun na deciso, Dworkin desenvolve um argumento que direciona a discusso perspectiva feminina, ou seja, do
ponto de vista sobre o que moral para a mulher que procura voluntariamente
interromper sua gravidez. Segundo o autor, as leis que probem o aborto, ou
que o tornam mais difcil e caro para as mulheres que desejam faz-lo, privam as
mulheres grvidas de uma liberdade ou oportunidade que crucial para muitas
delas. 131 Segundo o autor, no se trata apenas de obrigar legalmente essas mulheres a serem escravas de seus prprios corpos, mas, para algumas mulheres, a
obrigao de gestar por nove meses e ter filhos indesejados significa a destruio
de suas prprias vidas, porque elas prprias no deixaram ainda de ser crianas,
porque no mais podero trabalhar, estudar ou viver de acordo com o que consideravam importante, ou porque no tm condies financeiras de manter os
filhos. 132
No se tratava, portanto, de questionar o direito vida, ou mesmo, se h ou
no vida desde a concepo. Nem mesmo o grupo, aparentemente, mais radical,
das feministas, questionava esses valores. O alicerce argumentativo do discurso
favorvel descriminao do aborto foi outro. Em contrapartida a uma vida ainda em formao no pessoa [!] , h a vida de uma pessoa em sua inteireza, a
mulher, com desejos e interesses reais, em pleno gozo de seus direitos e deveres e
qual deve ser assegurada, como bem disps Dworkin, a liberdade de tomar decises por si prpria, consultando suas preferncias e convices, em vez de permitir
131
132
130
50 |

que a sociedade [o Estado] imponha uma deciso coletiva 133 que, ressalte-se, nem
de longe parecia unnime.
A mulher pessoa humana em corpo, mente e sociabilidade134 no poderia,
segundo aqueles favorveis descriminao do aborto, ser compelida a gestar um
feto por nove meses e dar luz uma criana indesejada. O nus que recai, particular
e significativamente sobre a mulher, sobre seu corpo, psique e vida relacional no
podem ser ignorados, tampouco, abstratamente minimizados, para ponderar que
a proteo da potencialidade da vida desde a concepo seria uma razo inexorvel
para justificar a interveno estatal na autonomia reprodutiva da mulher. 135
A magnitude dos danos, das dificuldades e do sofrimento que a mulher poderia
vir a sofrer, se obrigada a continuar uma gestao indesejada, foi enfatizada no voto do
juiz Blackmun quando, para justificar sua posio de afastar a coero estatal, escreveu:
O mal que o Estado iria impor a uma mulher grvida por
negar-lhe em absoluto a escolha evidente. Um dano
direto e especfico, diagnosticvel por um mdico no
incio da gravidez pode estar envolvido. A maternidade,
ou uma nova criana pode forar a mulher um doloroso
sofrimento em sua vida e seu futuro. Danos psicolgicos
podem ser iminentes. Sua sade fsica e mental pode
ser afetada pela criao de uma criana. Isso tambm
um sofrimento, um dano, a todos aqueles que convivem
com a mulher e iro se relacionar com uma criana no
desejada por ela, e h um srio problema em levar uma
criana a uma famlia que a rejeitou desde o incio ou,
psicologicamente, ainda no estava preparada para recebla. Em outros casos, como o caso apresentado a esta Corte,
outras dificuldades e o estigma de me solteira podem
estar envolvidos.136 [grifo nosso] (Traduo nossa)
134
OLIVEIRA, Aline A.; MONTENEGRO, Sandra; GARRAFA V. Supremo Tribunal Federal
do Brasil e o aborto de feto anencfalo. Biotica, Braslia, v. 13, n. 1, p. 82, 2005.
135
136
The detriment that the State would impose upon the pregnant woman by denying this choice
altogether is apparent. Specific and direct harm medically diagnosable even in early pregnancy may be involved. Maternity, or additional offspring, may force upon the woman a
distressful life and future. Psychological harm may be imminent. Mental and physical health
may be taxed by child care. There is also the distress, for all concerned, associated with the
unwanted child, and there is the problem of bringing a child into a family already unable,
133

| 51
Tambm se posicionaram desse modo os juzes Warren E. Burger,

Willian O. Douglas e Potter Stewart nos votos que proferiram, concordando
com a opinio da Corte expressa pelo voto do juiz Blackmun. Segundo a Corte,
nenhum argumento a favor da criminalizao do aborto era suficientemente
convincente para justificar a interveno estatal por uma regulamentao restritiva deciso voluntria da gestante em interromper a gravidez indesejada,
ou pelo menos suficientemente forte para interferir na deciso da mulher. 137
Foi por causa do reconhecimento pela Corte do nus enormemente desigual que recai sobre a mulher nos casos de gravidezes indesejadas que, a sempre
complexa deciso de continuar ou interromper uma gestao passou a ser uma
liberdade e responsabilidade da mulher para com suas convices morais, para o
valor que atribui sua prpria vida e vida que, por ventura, viria gerar, assegurando aquela Corte de Justia pelo menos no que diz respeito procriao o
status da mulher como agente moral livre para tomar uma deciso difcil, mas que
ningum melhor que ela pode tomar.138
psychologically and otherwise, to care for it. In other cases, as in this one, the additional
difficulties and continuing stigma of unwed motherhood may be involved. ROE v. WADE,
410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: <http://caselaw.lp. findlaw.com/scripts/getcase.
pl?court=US&vol=410&invol=113>. Acesso em: 31 ago. 07.
137
138
bem verdade que, pelo voto do juiz Blackmun, a Corte reconheceu que o direito privacidade envolvido, ou seja, relacionado a deciso de abortar, no poderia ser considerado
absoluto. Apesar de reconhecer que as consequncias e outros fatores que envolvem uma
gravidez indesejada sejam de interesse eminentemente da mulher, o juiz Blackmun, no
concorda que a deciso da gestante s afete a ela mesma, admitindo o interesse estatal (e
social) em dois aspectos: 1) o Estado tem interesse legtimo na fiscalizao das prticas
abortivas, como o tem em qualquer outro procedimento mdico-cirrgico, a fim de garantir que a performance mdica se d em condies de mxima segurana a paciente; 2)
o Estado teria o interesse em proteger a vida pr-natal, em razo de um motivo convincente sua interveno (compelling state interest), quando o feto se torna vivel, ou seja,
significativamente, capaz de sobreviver fora do tero da me (3 trimestre). Nesse estgio
da gravidez, a Corte admite que a regulamentao estatal poderia mesmo proibir o aborto, exceto quando o procedimento fosse necessrio para preservar a vida da me. ROE v.
WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.
pl?court=US&vol=410&invol=113>. Acesso em: 31 ago. 07. Mais tarde, a Corte tambm
reconheceu o interesse social, da comunidade em que est inserida a mulher e das pessoas que a cercam, em, pelo menos, se manifestar sobre o tema, inclusive para ampliar o
domnio de informaes pela mulher, para que ento ela pudesse decidir de maneira livre
e informada sobre o abortamento. Nas palavras do juiz OConnor, que ratificou a deciso
52 |

As advogadas Weddington e Coffee, respectivamente, aps tomarem conhecimento da deciso declararam: Estamos muito felizes pelas mulheres do Texas, Eu estou imensamente satisfeita como mulher e advogada 139. Marsha King,
que ficou conhecida pelo pseudnimo Mary Doe140, declarou-se realizada. Para ela,
a deciso proferida pelo Juiz Blackmun era boa demais para ser verdade e, certamente ia ao encontro do que tinha dito a respeito da deciso do Tribunal do Estado
do Texas e sobre as conquistas do movimento feminista e em prol da igualdade
entre homens e mulheres. Para Marsha King, No h [havia] uma nica observao sexista na deciso do Texas qui algum resqucio de complacncia to
somente uma verdadeira afirmao do movimento feminista. 141
bem verdade que seria um grande equvoco pretender afirmar que essa
era a posio adotada por todas as mulheres feministas ou que se viam como parte
de um movimento em prol das mulheres. Nem todas as mulheres que, poca,
atuavam em movimentos contra a lgica da subvalorao do feminino perante a
cultura da hegemonia masculina, compartilhavam de um mesmo conjunto de convices e premissas morais que a levassem a encarar a deciso da Suprema Corte
dos Estados Unidos de forma unssona. Seria mesmo grosseiro apresentar as diversas opinies que foram formadas acerca da sentena Roe versus Wade no interior
desses grupos como uma opinio unissonamente favorvel aos argumentos lanados pelo juiz Blackmun para chegar ao resultado que chegou. 142
Algumas feministas, inclusive, criticaram severamente a argumentao
do juiz Blackmun. Para elas, a Corte chegou ao resultado correto, mas para isso
da corte no caso Roe v. Wade em 1992 o que est em jogo o direito da mulher a tomar
a deciso definitiva, e no o direito de isolar-se de todos os demais ao faz-lo. (Traduo
nossa) What is at stake is the womans right to make the ultimate decision, not a right to be
insulated from all others in doing so. PLANNED PARENTHOOD OF SOUTHEASTERN
PA. v. CASEY, 505 U.S. 833 (1992) Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/
getcase.pl?court=US&vol=505&invol=833 >. Acesso em: 15 set. 07.
139
GARROW, David. Liberty and sexuality: The Privacy and Making of Roe V. Wade. Universidade da Califrnia: 1998. p. 600. Disponvel em: <http://books.google.com/books
?id=DImjEIIZTgsC&printsec=frontcover&dq=%22roe+v.%3DWade%22+and+%22re
argument%22%3Dand%3Ddouglas&hl=pt-BR#PPA600,M1> Acesso em: 19 ago. 2007.
140
v.cfr. p. 16-18 deste trabalho.
141
GARROW, op. cit.
142

| 53
utilizou uma construo argumentativa equivocada. Segundo Catharine MacKinnon, por exemplo, a alegao de que o direito de realizar um aborto est
amparado no direito liberdade da mulher para tomar decises no espao privado que ocupam (relativo ao direito privacidade defendido pela Corte) equivocada e perigosa. 143
Segundo a autora, apelar a um direito de privacidade para sustentar a autonomia da mulher para decidir sobre sua reproduo pressupe uma distino
entre a esfera pblica e esfera privada que, embora possa parecer evidente em
alguns casos, nos atos e decises sexuais dos casais, se reduzidos a uma questo
de esfera privada, sugeriria: (1) que o governo no tem nenhuma preocupao
legtima com o que acontece com as mulheres entre quatro paredes, onde poderiam ser estupradas e espancadas; (2) que, sendo o aborto uma questo concernente, unicamente, esfera privada da mulher, o Estado poderia eximir-se da
responsabilidade de financiar o aborto de mulheres pobres. 144
Ruth Bader Ginsburg, professora de Direito na Universidade de Columbia
e lder do ACLU womens rights project, criticou a imposio pela Corte de tornar inconstitucional qualquer lei que proibisse o aborto nos Estados Unidos por
destruir o legtimo movimento democrtico para a descriminao do aborto que
estava nascendo no prprio seio social. Para ela, somente pela atuao constante
e persistente de um movimento social que respeitasse verdadeiramente a democracia construir-se-ia, de forma correta e durvel, um consenso social sobre o
direito de a mulher interromper voluntariamente uma gravidez indesejada. 145
Segundo essa professora e outras feministas, portanto, a declarao de inconstitucionalidade das leis restritivas ao aborto pelo poder judicirio no era o
melhor caminho para a afirmao dos direitos relacionados descriminao por
gnero. E, em face de ter que assumir alguma justificao para a inconstitucionalidade, as preocupaes levantadas por MacKinnon, segundo Ginsburg, eram
relevantes para afirmar que teria sido melhor e mais apropriado para o caso Roe
143
144
145
MACKINNON, Catharine A. Reflexions on sex equality under law. Yale Law Journal,
[S.l.], v. 100, n. 5, Centennial Issue, 1318 p., .Mar, 1991.
[S.l.], v. 100, n. 5, Centennial Issue, 1318 p., .Mar, 1991.
GINSBURG, Ruth. Some Thougths on Autonomy and Equality in Relation to Roe v.
Wade. North Carolina Law Review, [S.l.], v. 63, n. 2, p. 375, Jan 1985.
54 |

versus Wade e todos aqueles que envolvessem em sua essncia a discriminao por gnero que a deciso houvesse se fundamentado, no no princpio
do devido processo, mas no princpio da igualdade pelo qual estaria excluda a
possibilidade de o Estado negar o financiamento do aborto, pelo sistema de sade pblica e gratuita, quando essa fosse a escolha de mulheres com baixo poder
aquisitivo. 146
Desse modo, demonstrava-se com maior nfase que essas feministas no
discordavam do argumento Pro-Choice e, portanto, convergiam no sentido de que
o estrito teor do dispositivo da deciso estaria correto. Contudo, para elas, teria
sido mais adequado aos objetivos do movimento feminista, que a deciso tivesse
sido fundamentada no direito igualdade, que, alm de estar expressamente previsto na Constituio Norte-Americana na Dcima Quarta Emenda evitando a
fragilidade de basear o dispositivo em um direito implcito poderia assegurar um
precedente abertamente favorvel ao tratamento equnime to perseguido pelos
movimentos em prol das mulheres.147
Ressalte-se, entretanto, que, este trabalho no pretende elencar todas as
crticas feitas fundamentao da deciso. Importa presente pesquisa o apoio
moral dado descriminao do aborto, ou seja, apresentar o porqu de o resultado
favorvel a Roe ser moral e eticamente justificvel, mesmo que seja importante destacar que houve sim, crticas ao caminho percorrido para se chegar at o resultado
correto.
Portanto, a despeito das crticas tecidas por alguns acadmicos liberais e feministas que gostariam de ver um outro tipo de fundamentao para o voto do juiz
Blackmun, de um modo geral, reconhecido que a vitria de Roe significou sim
uma conquista na histria das mulheres nos Estados Unidos e tambm a reafirmaHULL, N. E. H.; HOFFER, Peter Charles. Roe v. Wade: the abortion rights controversy in
147
Para Ruth Bader Ginsburg entre outras acadmicas feministas, como a professora Mary
Ann Glendon a fundamentao da deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos era
muito frgil. Uma fundamentao baseada no direito de igualdade teria sido mais forte,
menos sujeita ao desmoronamento de toda a construo feita para se chegar ao dispositivo, inclusive porque no estaria sujeita oposio dos constitucionalistas que atacaram
toda a sentena porque, segundo eles, a Constituio Norte-Americana no amparava o
direito privacidade, porque o direito a igualdade sim, est expressamente previsto na
Dcima Quarta Emenda. HULL; HOFFER, op. cit., p. 183-185.
146

| 55
o das liberdades individuais e da autonomia reprodutiva e, por isso, foi muito

celebrada pelos ativistas do movimento Pro-Choice. N. E. H Hull e Peter Charles
Hoffer, em obra dedicada a descrever a histria da controvrsia sobre o aborto nos
Estados Unidos, assim destacaram: Weddington e Coffee deram um grande passo
na consolidao dos direitos da mulher, liberdade de escolha foi, poca, considerado um direito fundamental.148
No difcil chegar concluso de que a sentena no caso Roe versus Wade,
surpreendentemente149, lanou mesmo que por uma fundamentao que no
agradou, em regra, o movimento feminista como um todo150 um olhar feminino,
refletindo a questo de gnero na temtica sobre o aborto. Observe-se para tanto,
a negativa da Corte em adotar qualquer teoria sobre o incio da vida, inclusive a
vertente geneticista que entende que a vida se inicia desde a concepo. Segundo o
que consta da sentena escrita por Blackmun:
Tendo em conta todas essas possveis teorias que foram
apresentadas, ns no concordamos que, por adotar uma
nica teoria sobre a origem da vida, o estado do Texas possa
impedir o exerccio dos direitos da mulher gestante que
esto em pauta. (traduo nossa) 151
Por essa negativa, a Corte afastou um dos pilares da argumentao moral dos movimentos contrrios descriminao do aborto, reconheceu que
outras teorias eram defensveis e evitou misturar argumentos cientficos e
crenas morais, centralizando a temtica na autonomia reprodutiva da mulher,
149
As advogadas de Roe esperavam que alguns juzes hesitassem a realizar esse salto ou
viessem a se sensibilizar. Esperavam tambm que outros juzes adotassem a posio conservadora acerca da teoria da origem da vida desde a concepo e acabassem por acatar
o argumento contrrio descriminao do aborto por se tratar de uma violao vida
do feto. Por isso, diz-se que foi surpreendente que a Corte tenha assumido uma posio
mais liberal e, acima de tudo, sensvel posio das mulheres, reconhecendo o sofrimento e danos que uma a imposio estatal continuao de uma gravidez indesejada pode
causar mulher. HULL; HOFFER, op. cit., p. 126.
150
v. crf. p. 55-57 deste trabalho.
151
In view of all this, we do not agree that, by adopting one theory of life, texas may override the
rights of pregnant woman that are at stake. ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel
em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase. pl?court=US&vol=410&invol=113 >.
148
56 |

que se encontrava at ento encoberta pela questo acerca da origem da vida,

arguida como questo fundamental pelos oponentes morais descriminao
do aborto.
A autonomia reprodutiva da mulher o argumento moral em torno do
qual se agregam aqueles que so favorveis descriminao do aborto. Dbora
Diniz reconhece que Na biotica, [...] o argumento principal dos defensores
da legalizao ou descriminao do aborto o do respeito autonomia reprodutiva da mulher, baseado no princpio da liberdade individual.152
fundamental para que se entenda a moralidade acerca do respeito
autonomia reprodutiva da mulher, baseada no princpio da liberdade individual principalmente, segundo uma anlise moral da deciso da Suprema Corte
dos Estados Unidos , que a questo em pauta no se traduz na preponderncia
dos direitos reprodutivos sobre o direito vida do feto, mas sim, em saber se a
lei pode, acima da diversidade moral e cultural caracterstica dos Estados Democrticos, decidir quais valores intrnsecos todos os cidados devem respeitar e, consequentemente, impedir a mulher de realizar uma escolha individual,
baseada na considerao de valores e convices morais prprias, que levam
em conta seus prprios interesses e as consequncias que o nascimento traria a
sua vida, j que a gravidez uma caracterstica unicamente feminina.153
Nesse contexto, ressalta Diniz:
O aborto uma das questes paradigmticas da biotica
exatamente porque nele reside a essncia trgica dos
conflitos morais. Para certos conflitos morais no h
solues imediatas e, talvez no seja sequer possvel
solucion-los, cabendo-nos apenas sair procura
de mecanismos que nos garantam a convivncia na
diferena. (grifo nosso) 154
essa convivncia na diferena, pelo exerccio da tolerncia o assunto

do prximo captulo.
DINIZ, Dbora; COSTA, Srgio. Ensaios: biotica. 2. ed. Braslia: Letras Livres, 2006. p. 121
154
DINIZ, Dbora; COSTA, Srgio. Ensaios: Biotica. 2. ed. Braslia: Letras Livres, 2006. p. 126.
152
153

| 57
3 A deciso em Roe vs. Wade: uma anlise luz biotica de Engelhardt

O aborto um tema clssico de conflito moral na rea de sade, direito e
justia social. importante que se reconhea, portanto, a interdisciplinaridade da
questo, levando-se em conta, precipuamente, a diversidade de opinies na sociedade e de profissionais de reas distintas como mdicos, filsofos, bilogos, juristas, antroplogos, bioeticistas e outros a fim de resguardar a questo ao campo
multidisciplinar da biotica, em que o reconhecimento da pluralidade de vises
morais, obrigaes e valores desafia a certeza do moralmente correto.
Nesta parte do presente trabalho, fundamental que se resgate a coexistncia de diferentes posicionamentos morais como fator basilar da Biotica que,
desde sua origem, entendida como um ramo da tica aplicada, busca possibilidades para a mediao dos conflitos morais, inclusive entre sujeitos que no
compartilham da mesma moralidade, como elemento de preservao da vida
humana em coletividade. Dessa forma, pretende-se, aqui, enfrentar a realidade
do pluralismo moral contemporneo na tentativa de mediar o consequente dissenso moral acerca da descriminao da interrupo voluntria da gravidez, sob
o prisma de uma Biotica que no se pretenda universal, atemporal e desvinculada das relaes sociais historicamente construdas e desconstrudas atravs
dos tempos. 155
Com relao questo do direito da gestante interromper voluntariamente a gravidez, parece claro o conflito moral estabelecido entre os dois plos da
discusso por partirem de premissas morais distintas, as quais no se pode, a no
ser recorrendo s razes religiosas ou metafsicas, julgar como certas ou erradas,
boas ou ms.
Por isso, adotar-se-, neste captulo, como referencial terico a obra de
Engelhardt, Fundamentos da Biotica, em que o autor reconhece a falcia da aspirao a uma moralidade nica, comum a todos os indivduos; seja uma moralidade baseada na f e na crena de uma autoridade moral religiosa suprema,
seja uma moralidade baseada na crena na Razo, como processo humano ar-
155
QUEIROZ, Aryanne. Biotica: caminho para a tolerncia nos conflitos morais freqentes no campo da sade. Braslia, 2003. p. 1. (Srie Anis, n. 17.) Disponvel em: <http://
www.anis.org.br/serie/artigos/sa17(queiroz)conflitos.pdf>. Acesso em: 05 out. 2007.
58 |

gumentativo que revelaria o carter da vida boa e dos cnones gerais da probidade moral fora de qualquer narrativa moral particular. Nas palavras do autor:
A tentativa de sustentar um equivalente secular do
monotesmo cristo ocidental, por meio da revelao
de uma nica moral e narrativa metafsica da realidade,
fragmentou-se em um politesmo de perspectivas,
com seu caos de diversidade moral e sua cacofonia de
numerosas narrativas morais concorrentes. 156
Segundo o autor, no se pode pretender a existncia de uma tica universal essencial, impassvel de sofrer as influncias da diversidade de vises
e justificaes morais e fora de qualquer suposio religiosa ou cultural particular. Para ele, tudo o que existe um meio (dentro de certos limites) de
dar autoridade moral aos empreendimentos comuns, sem estabelecer o valor
ou a aceitabilidade moral de qualquer escolha particular. 157 esse meio o
objeto do subttulo 3.2.
Antes, no entanto, procurar-se- reconhecer a problemtica do aborto
dentro de uma sociedade plural, como questo que envolve indivduos que
no compartilham as mesmas premissas ou regras morais para se afirmarem
a favor ou contra a descriminao da conduta voluntria158.
Em seguida, apresentar-se- o exerccio da tolerncia, recurso ao consentimento e respeito liberdade dos participantes dessa controvrsia moral
como meio de negociar pacificamente o conflito moral estabelecido em face
da descriminao ou no da interrupo voluntria da gravidez. 159
3.1 O aborto: estranhos morais em uma sociedade plural

A filosofia e grande parte dos estudiosos da Biotica (arraigados ainda no
ideal sedutor da teoria principialista160), apesar de reconhecerem o pluralismo de
HENGELHARDT, H. Tristam Jr. Fundamentos da biotica. 2 ed. So Paulo: Loyola,
2004. p. 30.
157
Ibidem, p. 13.
158
Ibidem, p. 21-50.
159
HENGELHARDT, H. Tristam Jr. Fundamentos da Biotica. 2 ed. So Paulo: Loyola,
2004. p. 51-128.
160
A teoria principialista foi uma das primeira teorias desenvolvidas no campo da Biotica.
156

| 59
sentimentos e crenas morais que envolvem a sociedade contempornea, tm acreditado na possibilidade da descoberta de uma moralidade cannica, essencial161
que eles acreditam, seriam os fundamentos da biotica uma moralidade comum a todas as pessoas, inclusive aquelas, membros de comunidades morais diversas. Esses profissionais apostam na sedimentao da Razo, da construo de
argumentos racionais como fonte para essa suposta moralidade essencial. Eles
acreditaram e acreditam que a Razo poderia oferecer os parmetros necessrios
aferio da ao correta e justa, sem a influncia de qualquer crena ou premissas
morais particulares. 162
Entretanto, para Engelhardt, justamente por causa da estrutura moral plural
da sociedade, cada vez mais caracterstica das sociedades democrticas fator que
talvez tenha mais relevncia para a prpria construo epistemolgica da biotica
, uma moralidade secular, cannica, essencial no vivel. Segundo o autor, faltaria um pressuposto fundamental a qualquer moralidade que se pretenda secular:
uma comunidade idealizada, exemplar, de indivduos que se identifiquem por uma
uniformidade de crenas religiosas e/ou valores ideolgicos. 163
A fim de traar um perfil dessa pluralidade moral que caracteriza a
sociedade, Engelhardt teoriza uma ilustrao da composio dessa sociedade
contempornea. Segundo o autor, as sociedades contemporneas, em especial
as sociedades democrticas, compem-se de estranhos morais e amigos morais, conforme o compartilhamento ou no das mesmas premissas morais e
Os responsveis por sua criao foram os autores da obra Princpios ticos da Biotica,
Tom Beauchamp e James Childress. A teoria principialista tinha como objetivo sistematizar a aplicao da tica biomedicina por meio da anlise e recurso a quatro princpios
que seriam fundamentais que receberam a designao de princpios ticos e que,
segundo seus tericos criadores seriam universais. BEAUCHAMP, Tom; CHILDRESS James F. Princpios de tica biomdica. Trad. Luciana Pudenzi. So Paulo: Loyola, 2002.
574 p.
161
As expresses moralidade secular, moralidade essencial e moralidade cannica, so
todas utilizadas por Engelhardt para expressar a ideia dessa suposta moralidade comum e
universal, livre de qualquer influncia de crenas ou ideologias particulares. Neste trabalho tambm ser feito o uso das expresses como sinnimas.
162
2004. p. 31-32.
163
HENGELHARDT, H. Tristam Jr. Fundamentos da biotica. 2. ed. So Paulo: Loyola,
2004. p. 34.
60 |

reconhecimento ou no de uma mesma autoridade moral para a resoluo das

controvrsias morais. Nas palavras do autor:
Estranhos morais so pessoas que no compartilham
premissas ou regras morais de evidncia e inferncia
suficientes para resolver as controvrsias morais por meio
de uma sadia argumentao racional, ou que no tem um
compromisso comum com os indivduos ou instituies
dotadas de autoridade para resolv-las. [...] Amigos morais
so aqueles que compartilham uma moralidade essencial,
de maneira que podem resolver as controvrsias morais
por meio de um argumento moral sadio recorrendo a uma
autoridade com reconhecida jurisdio. 164 (grifo nosso)
Diante desse panorama moral vrio, o autor, portanto, reconhece a falcia da tentativa de construir uma moralidade essencial com valores universalmente aceitos como corretos. Explica o autor tambm que o fracasso dessa
tentativa difcil de aceitar porque frustra a ideia ps-iluminista que legou aos
indivduos uma grande expectativa em torno da Razo como forma de conhecimento; mas a verdade que a tentativa de sustentar uma moral nica e racional fragmentou-se em um politesmo de perspectivas morais concorrentes,
produzindo sociedades em que estranhos morais convivem entre si e devem
conseguir resolver pacificamente as controvrsias morais que afloram dessa
prpria convivncia. nesse contexto plural, de fracasso em descobrir uma
moralidade nica que est inserida a biotica hoje. 165
Diante desse contexto, o importante frisar que no existe um s modo de
pensar e enfrentar a realidade que possa ser considerado universalmente correto
ou errado quando se coloca em evidncia uma controvrsia moral. Por isso, a
tentativa de resolver os dilemas morais entre estranhos, por meio de um argumento racional, promove discusses que parecem no ter fim.
A problemtica em torno da interrupo voluntria da gravidez pode ser
considerada exemplo emblemtico desse desacordo, em que a controvrsia
apaixonada e reflete vises morais conflitantes e arraigadas em valores religiosos,
HENGELHARDT, H. Tristam Jr. Fundamentos da biotica. 2. ed. So Paulo: Loyola,

2004, p. 32.
165
2004. p. 34.
164

| 61
culturais e ideolgicos como demonstrou o presente trabalho, no Captulo 2,

com base no histrico caso julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em
1973 e que at hoje provoca as reaes e debates mais intensos.
Faz-se mister destacar, principalmente ao se tratar da discusso do aborto
nos Estados Unidos um pas no qual, desde sua gnese, a grande maioria da
populao, reconhecidamente, se identifica como nao a partir dos ideais de
igualdade e respeito s liberdades individuais que o embate no se d unicamente entre estranhos morais que no podem ser examinados moralmente a
partir de valores comuns. Pelo contrrio. No que eles no compartilhem os
mesmos valores, mas h aqueles que apenas mantm uma ordenao diferente
entre eles. E estes, segundo Engelhardt, tambm se caracterizam como estranhos
morais entre si.166
Contudo, a bem da verdade, parte dos extremistas religiosos, opositores
e proponentes 167 ao aborto so capazes de compreender-se razoavelmente bem,
mesmo discordando da estruturao argumentativa utilizada para chegar a determinada concluso. Eles reconhecem na argumentao do outro o recurso a valores
comuns, mas julgam que tenham chegado a uma concluso moralmente errada
por uma ponderao equivocada desses valores. Dessa possibilidade exemplo a
tese sugerida por Dworkin, em que opositores e proponentes partiriam da mesma
premissa maior de sacralidade da vida humana, mas divergiriam, posteriormente,
entre a ordenao das premissas menores, em que os primeiros atribuiriam maior
valor ao investimento meramente biolgico e, os ltimos, ao investimento humano
significativo como critrio para a defesa da vida.168
Contudo, bem verdade que entre proponentes e opositores do aborto,
principalmente, no caso norte-americano, segundo a teoria de Engelhardt, carac-

2004. p. 32-33.
167
Essa designao opositores e proponentes, para identificar indivduos e grupos que,
respectivamente, so contrrios ou a favor da descriminao do aborto, proposta pela
antroploga Dbora Diniz na obra Biotica: emsaios e transposta a este trabalho por
questo de esttica redacional. COSTA, Sergio Ibiapina Ferreira e DINIZ, Dbora. Biotica: ensaios. 2 ed. rev. ampl. Braslia: Letras Leivres: 2007. p. 122.
168
Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 95-140.
166
62 |

teriza-se sim como exemplo clssico de uma controvrsia entre estranhos morais.
Alguns consideram o aborto um mal, um ato imoral profundo, partindo da premissa da inviolabilidade absoluta da vida humana em qualquer fase ou momento. Para eles, a vida humana intocvel, seja porque esto vinculados a crenas religiosas que assim dogmatizam, seja porque acreditam em um sentido para a vida
humana alm do corpo [ideia] muito difundida no mundo ocidental cristo169. O
fato que a premissa moral da qual partem intangibilidade da vida.
De outro lado, aqueles que defendem a descriminao da conduta pelo
respeito autonomia reprodutiva da mulher, baseado no princpio da liberdade individual partem de uma premissa completamente incompatvel com aquela
da qual partem seus opositores. Para eles, em alguma medida, a vida tangvel.
Reconhece-se a tangibilidade da vida do feto, quando se encontram em questo
interesses, expectativas e o direito a uma vida humana boa e digna de uma pessoa
j constituda, autnoma e livre, a gestante. Eles partem do princpio da autonomia
reprodutiva.
Dbora Diniz ainda ressalta que entre esses extremos morais h uma infinidade de pequenas variaes.170 No mesmo sentido, manifesta-se Engelhardt, existem desentendimentos misturados aos entendimentos.171 Dessa forma,
saliente-se que, apesar de o debate vir apresentado de maneira radicalmente polarizada entre o sim e o no, entre os extremos morais ainda h uma variedade enorme de posies assumidas perante a aceitabilidade sobre o assunto, que,
aparentemente so incoerentes aos princpios morais, seja o da inviolabilidade
da vida, seja o da tangibilidade. Um exemplo so lderes polticos liberais, a princpio defensores da autonomia reprodutiva, mas que so contrrios ao aborto,
segundo um princpio de santidade da vida humana, mas ainda conseguem, por
vezes admitir excees como aborto nos casos de gravidezes resultadas de estupro.172 So posies morais assumidas com a influncia da famlia, do matriCOSTA, Sergio Ibiapina Ferreira; DINIZ, Dbora. Biotica: ensaios. 2 ed. rev. ampl. Braslia: Letras Leivres: 2007. p. 122-123.
170
Ibidem, p. 120-121.
171
2004. p. 35.
172
COSTA, Sergio Ibiapina Ferreira; DINIZ, Dbora. Biotica: ensaios. 2 ed. rev. ampl. Braslia: Letras Leivres: 2007. p. 120-121.
169

| 63
mnio, da escola, dos meios de comunicao, da religio, experincias pessoais,

meios de comunicao em massa, entre outras. Isso tudo aponta ainda mais para
um profundo desacordo sobre o que ou no moral e quando ou no moral,
impondo ainda mais dificuldades a uma soluo dessa controvrsia. 173
Segundo Dbora Diniz isso ocorre basicamente porque, no campo da
moral, com raras excees, as pessoas no se comportam com a coerncia lgica
comum aos tratados de Filosofia Moral. 174
Nesse sentido, Engelhardt no admite que questes como o aborto sejam
tratadas por aqueles que trabalham com biotica, desconsiderando essas dificuldades e fornecendo consultas e conselhos como se fosse bvio qual tica secular
deveria ser aplicada [...] como se existisse apenas uma biotica essencial, uma
ortodoxia biotica cannica que deveria orientar todas as decises morais seculares e justificar as polticas de assistncia sade175. Assumindo uma posio
como essa, esses consultores se negam a reconhecer que cada um tem uma viso
moral diferente acerca do assunto, mesmo quando se pretendem fora de uma
comunidade tradicional e sem convices transcendentes ou ideolgicas porque
os sempre presentes prazeres e oportunidade desta vida so considerados para a
base de julgamentos finais 176.
Segundo Engelhardt, no existe biotica essencial fora de uma perspectiva
moral particular. Alm do mais, existem muitas e profundas interpretaes morais
diferentes: a biotica est no plural177. Quais so as consequncias dessa pluralidade que se torna o cerne da questo para a Biotica.
No caso da controvrsia do aborto, analisada no presente trabalho, a fora
do embate entre estranhos morais diante de um caso concreto levou a controvrsia
ao Judicirio, supondo-se que a pretensa imparcialidade da Justia pudesse pr
fim, ou melhor, pudesse mascarar um acordo ou um consenso moral com base em
COSTA, Sergio Ibiapina Ferreira; DINIZ, Dbora. Biotica: ensaios. 2 ed. rev. ampl. Braslia: Letras Leivres: 2007. p. 121
174
Ibidem, p. 121.
175
2004. p. 35.
176
2004. p. 37.
177
Ibidem, p. 36.
173
64 |

princpios, regras e premissas do ordenamento jurdico. Como se tambm o ordenamento jurdico vigente socorresse a uma tica essencial que deveria ser aplicada
ao caso concreto.
A pergunta a ser respondida, no entanto, persiste para alm do dispositivo da
Suprema Corte dos Estados Unidos, sob a perspectiva da biotica, levando-se em conta
o politesmo de perspectivas morais que caracteriza as sociedades democrticas e a
necessidade de manter uma convivncia pacfica entre estranhos morais, a deciso foi
uma consequncia positiva em face da irremedivel pluralidade da ps-modernidade?
3.2 Biotica e aborto: a tolerncia diante da diversidade moral

Na biotica, principalmente nas questes que tratam da vida e da morte, de que
exemplo o debate acerca do aborto, as controvrsias morais parecem mesmo insolveis e eternas. Em maior grau, isso se d pelo fato de a grande maioria das pessoas interpretarem a tica em seu sentido etimolgico tica como ethos ou seja, trata-se da
tica como aquilo que costumeiro, logo, estar-se- tratando de valores e expectativas
morais considerados historicamente certos. Refere-se, comumente, tica como um
modelo de comportamento apartado de um raciocnio moral autoconsciente inserido
em uma suposta matriz de valores historicamente construdos.178
Dessa maneira, se uma suposta questo moral em biotica for tratada em face
de uma comunidade histrica, social e politicamente coesa e pouco sujeita s foras
que incentivam a mudana social, essa suposta questo, muito provavelmente, parecer
inquestionvel, pois o sistema e a estrutura moral daquela comunidade se mantm com
sucesso entre amigos morais.179
O grande desafio que se lana biotica hoje lanado pela interpretao da tica
interpretada no sentido operacional dado por Robert Veatch como a realizao de uma
reflexo disciplinada das intuies morais e das escolhas morais que as pessoas fazem. 180,
conceituao que por si j pressupe um pluralismo moral passvel de escolha.
2004. p. 52-53.
179
Ibidem, p. 53.
180
Apud GOLDIM, Jos R. Biotica: origens e complexidade. Disponvel em: <http://www.
ufrgs.br/bioetica/complex.pdf> Acesso em: 09 out. 2007.
178

| 65
Desse modo, cada vez mais a biotica, entendida como tica aplicada vida181,
chamada a esclarecer controvrsias morais em uma sociedade pluralista em que a
estrutura moral se forma e transforma a partir de uma bricolagem de vises morais diversas. O entendimento moral fragmentado pela diversidade multicultural, inclusive
religiosa, que revela importantes diferenas ticas em uma mesma sociedade. Destarte,
inescapvel o reconhecimento, para tratar das controvrsias morais em Biotica, que
a tica como ethos existe no plural.182
Seguindo o marco terico escolhido para o desenvolvimento desta parte da pesquisa, destaca-se a posio de Engelhardt sobre a existncia de variedades de moralidades que legitima o desenvolvimento e pesquisa em biotica: a pressuposio politesta
em questes de moralidade secular e biotica inevitvel. O politesmo da ps-modernidade o reconhecimento da pluralidade radical de vises morais e metafsicas.183
Dessa forma, levando-se em considerao o tema abordado na presente pesquisa e diante do reconhecimento dessa pluralidade de vises morais sob a perspectiva da
biotica, a questo que tipo de metodologia poderia ser estabelecido para a negociao pacfica do conflito moral entre a descriminao ou no do aborto.
Segundo Engelhardt, a necessidade de um padro, ou critrio, que possa
demonstrar qual viso moral, ou que direito particular reivindicado em questo,
deve ser defendido. Acontece que nenhum padro, nesses moldes, poderia solucionar uma controvrsia moral sem apelar para uma moralidade particular. Definir
um critrio para justificar a escolha de uma viso moral sobre outra seria o mesmo
que escolher como correta uma moralidade em detrimento de outra.184 Mesmo
assim, os agentes morais em conflito tendem a procurar esse padro, acreditando
que a escolha ser feita com bases na sua viso moral e no na do outro.
Nos Estados Unidos, em 1973, a ideia, ao submeter a controvrsia moral em relao ao aborto ao julgamento da Suprema Corte, era procurar esse padro em um observador imparcial (Corte), ou seja, uma instituio supostamente imparcial que agiria
OLIVEIRA, Aline A.; MONTENEGRO, Sandra; GARRAFA V. Supremo Tribunal Federal
do Brasil e o aborto de feto anencfalo. Biotica, Braslia, v. 13, n. 1, p. 83, 2005.
182
2004. p. 53.
183
Ibidem, p. 58.
184
Ibidem, p. 64.
181
66 |

segundo a Constituio, instrumento no qual seria encontrado a essncia de um pensamento nico da moral.
Encarada sob esse ponto de vista, a deciso da Suprema Corte dos Estados
Unidos apresentaria, necessariamente, problemas insuperveis resposta pretendida por estranhos morais em conflito. Segundo Engelhardt: 1) a Corte no poderia apelar para uma essncia de um pensamento moral nico, sem tocar a questo
dos padres pelos quais essa essncia seria selecionada, ou seja, sem escolher uma,
dentre outras, interpretaes possveis para a ponderao dos princpios e direitos em questo; 2) a prpria submisso da lide Corte, de forma casustica, no
proporcionaria essncia moral e, portanto, nenhuma orientao moral essencial,
diga-se, a interpretao que fosse dada quela lide no poderia ser entendida como
definio uma estrutura moral nica que possibilitaria resolver todos os demais
conflitos morais em biotica.185 De modo que, a alternativa de apelar manifestao estatal, pleiteando uma deciso judicial, acabaria por ser insatisfatria, tanto
quanto o era a proibio do aborto, por uma imposio do poder legislativo estadual.
Se a Suprema Corte decidisse a favor de Wade, e mantivesse a conduta como
crime, os defensores da descriminao ficariam insatisfeitos e tomariam a deciso
como uma deciso imoral; se a Corte decidisse como acabou por decidir a favor
de Roe e descriminalizasse a conduta, os opositores do aborto que ficariam insatisfeitos e tomariam a deciso como imoral como de fato aconteceu.Em sntese,
embora o apelo Suprema Corte dos Estados Unidos para resolver a controvrsia moral sobre o aborto supusesse uma imparcialidade absoluta pelo recurso de
ambos os lados em conflito a uma mesma Constituio, a interpretao que seria
dada ao texto constitucional, necessariamente iria exigir daqueles nove julgadores o recurso a uma intuio particular sobre uma determinada essncia moral
naquele caso concreto (diga-se, a respeito da descriminao ou no do aborto), o
que, na prtica, no resolveria a controvrsia. Ao contrrio, a perpetuaria, porque
qualquer intuio pode enfrentar a oposio de uma intuio contrria.186

2004. p. 64.
186
2004. p. 67.
185

| 67
Como os emritos sete julgadores norte-americanos (parcial de votos vencedores) poderiam fundamentar a deciso da Corte, convencendo os opositores do aborto
que aquela liberdade individual que asseguraria mulher um direito de privacidade
no qual o estado no poderia interferir por ser condio ao exerccio da autonomia
reprodutiva assim como o o da autonomia religiosa no era uma perverso de importantes valores morais?187
No seria possvel, segundo Engelhardt, que a Suprema Corte explicasse de
maneira satisfatria a ambos os litigantes que, embora reconhecesse a existncia de
diferentes formas ticas para solucionar aquela controvrsia moral considerando-se
a pluralidade de perspectivas morais sobre o assunto , mesmo assim, acabaria por
escolher intuitivamente (por interpretao jurdica) uma viso moral em detrimento
da outra. 188
A deciso da Corte dos Estados Unidos no caso Roe versus Wade foi uma deciso judicial em um caso de controvrsia moral e, portanto, transmudou-se em uma
escolha moral para aquela sociedade. Desse modo, no poderia resolver a controvrsia,
uma vez que, nas palavras de Engelhardt, todas as escolhas morais pressupem orientao moral particular [...] nenhuma viso ou biotica moral particular, em termos
seculares, pode ser considerada melhor que qualquer outra.189 Da a controvrsia sobre
o aborto perdurar at hoje naquele pas.
Nesse sentido que Engelhardt identifica a tolerncia como virtude.190 Em Biotica, respeitar a liberdade dos agentes morais em uma controvrsia moral tolerar que
faam sua escolha, mesmo que seja contrria a viso que se tem daquilo que moral.
reconhecer um quadro pacfico e neutro por meio do qual podem os envolvidos discorHengelhardt prope o seguinte exemplo em biotica que ilustra este trabalho: Basta imaginar a discusso entre um devoto batista do sul dos estados Unidos, que se ope ao aborto no-teraputicos, e o ateu diretor de uma clnica de abortos, que no v maldade moral
importante no aborto. O batista pode considerar as pessoas que procuram pelo aborto
para evitar um filho no-desejado como exemplos paradigmticos de pessoas cujos valores so deformados. Por sua vez, o diretor da clnica pode enxergar essas escolhas como
exemplos paradigmticosda perfeita liberdade das mulheres em exercer o controle sobre
seu prprio corpo, considerando tais escolhas no apenas secularmente protegidas, mas
de certo modo, at dignas de elogio. Ibidem, p. 69.
188
HENGELHARDT, H. Tristam Jr. Fundamentos da Biotica. 2 ed. So Paulo: Loyola,
2004. p. 69.
189
Ibidem, p. 89.
190
Ibidem, p. 504.
187
68 |

dar, condenar e at repreender seu contrrio, mas por tolerar aquilo que acha imoral,
no usar da fora contra ele. admitir que, para solucionar controvrsias morais em
Biotica, o apropriado se resume ao entendimento: X tem o direito moral de fazer A,
mas est errado.191
Na Biotica, tomada a pluralidade de vises e valores morais, a tolerncia, como
prope Engelhardt, uma caracterstica essencial. Ao permitir que o outro tenha por moral uma viso da qual no se compartilha, assume-se a no utilizao da fora coercitiva
para impor um ponto de vista moral e s. Permite-se no sentido de no coagir, mas no
se aceita. At porque, se o fizesse, a aceitao pressuporia que a viso moral incompatvel
restaria imoral. A tolerncia permite conviver pacificamente em uma realidade que reconhecidamente plural.192
Desse modo, sob o ponto de vista de Engelhardt, uma boa deciso por parte do
Estado, diante de uma controvrsia fundamentalmente moral apresentada e sustentada
por estranhos morais em uma sociedade pluralista, aquela que sustente maior tolerncia e imparcialidade para ambas as partes.193
A tolerncia , portanto, a virtude fundamental aos indivduos envolvidos em decises e condutas a serem praticadas na rea biomdica, e , sob a perspectiva da Biotica
apresentada por Engelhadrt, que torna virtuosa a posio tomada pela Suprema Corte
dos Estados Unidos.
A deciso da Suprema Corte, embora fatalmente tenha refletido uma intuio
particular de sete dos nove membros daquele Tribunal sobre a moralidade do aborto,
pode ser considerada boa, porque ao impedir que o Estado coercitivamente proibisse
o aborto, impondo uma determinada moralidade da qual no comunga boa parte de
seus cidados, assegurou, ao mesmo tempo, que aqueles que se opem ao aborto no
sejam obrigados a faz-lo, reprovem quem o faa e, inclusive, estejam livres para persuadir quem o deseje fazer. Ao declarar a inconstitucionalidade de qualquer lei que
proibisse o aborto at o primeiro trimestre e nas fases posteriores da gestao a no
191
HENGELHARDT, H. Tristam Jr. Fundamentos da Biotica. 2 ed. So Paulo: Loyola, p. 129.
SPONVILLE, Andr C. Pequeno tratado das grandes virtudes. Disponvel em:

<http://br.geocities.com/mcrost04/pequeno_tratado_das_grandes_virtudes_14.htm>
Acesso em: 09 out. 2007
193
2004. p. 504-505.
192

| 69
ser que o prprio procedimento do aborto colocasse a vida da gestante em perigo, a

Corte articulou a deciso na moralidade pluralista, caracterstica da prpria nao
norte-americana, e manteve em seu centro a rara moralidade do respeito mtuo. 194
Evidentemente, essa deciso custou a insatisfao da parte vencida que condenou a deciso e, no exerccio de sua liberdade de crena, atua ainda hoje, em mbito poltico-social, no sentido de revert-la e, nos casos concretos, no sentido de
converter, por meio de testemunho ou persuaso, os indivduos contrrios a sua
viso moral. A deciso prope a tolerncia e garante a liberdade de escolha moral
para ambos estranhos morais. O respeito liberdade central na gramtica da tica
secular.195
Em uma sociedade plural, em que estranhos morais convivem rotineiramente e enfrentam as mais duras realidades de conflitos especialmente apaixonados
quando se trata de conflitos em biotica , preciso tolerar muitas coisas. Diante do
fracasso de uma moral secular, cannica, universal, resta a biotica secular, que no
aquela pela qual devemos viver nossa vida. isto sim, a moralidade que pode unir
os estranhos morais.196
Concluso
O debate sobre o direito da mulher interromper voluntariamente a prpria
gravidez foi, essencialmente, o objeto de estudo deste trabalho. Para essa finalidade,
tomara-se como referncia o caso judicial Roe vs. Wade, em que foi proferida a deciso
da Suprema Corte dos Estados Unidos, em 22 de janeiro de 1973, que culminou na
descriminao do aborto em todo o pas. A inteno da pesquisa foi expor a acirrada
batalha que foi travada na justia para analisar argumentos que dependiam muito mais
daquilo que se entendia como moral por cada uma das partes em litgio, do que da
hermenutica jurdica tradicional.
Mais especificamente, por essa deciso, considerada uma das mais importantes e
controversas decises da Suprema Corte dos Estados Unidos, foi declarada a inconstitucioHENGELHARDT, H. Tristam Jr. Fundamentos da biotica. 2 ed. So Paulo: Loyola,
2004. p. 505.
195
Ibidem, p. 119.
196
Ibidem, p. 507.
194
70 |

nalidade de qualquer lei naquele pas que proibisse a realizao da interrupo gestacional
a pedido da mulher ou do casal no primeiro e no segundo trimestre da gestao, seno
quando o prprio procedimento fosse considerado, comprovadamente, um risco vida da
gestante.
Analisados os argumentos levantados pelas partes e pelos interessados, sob a figura
do amicus curiae, aquela Corte entendeu que as mulheres tm sem que possam ser desautorizadas pela interveno estatal proibitiva , no exerccio de seu direito fundamental
e constitucional privacidade e intimidade, no s a capacidade, mas o direito de decidir
acerca de sua reproduo e, especialmente, acerca de uma maternidade livre e voluntria.
A principal problemtica enfrentada pela Suprema Corte Norte-Americana se deu
no campo da Biotica pela qual o reconhecimento da pluralidade moral poderia justificar
tanto o posicionamento contra o aborto, segundo um princpio absoluto de direito vida
que, segundo o alegado no caso em questo, teria seu incio na concepo ; quanto o posicionamento a favor da descriminao da prtica abortiva ,segundo o direito autonomia
reprodutiva que, quele tempo, j era sustentado em alguns precedentes da Corte.
Desse modo, o presente trabalho tratou de pormenorizar as bases morais essenciais
ao posicionamento defendido por cada uma das partes litigantes e que serviram fundamentao da deciso da Corte: a origem da vida e o momento em que o feto poderia gozar
dos direitos reservados pessoa, a vulnerabilidade em que encontrada a mulher e o nus
que, significativa e quase exclusivemente, recai sobre ela diante de uma gravidez indesejada.
A Corte excluiu o reconhecimento da teoria de que a vida comea na concepo porque seriam muitas as teorias absolutamente plausveis a refut-la, inclusive dentro da prpria cincia. Ademais, sequer poder-se-ia dizer com a certeza que s o fanatismo das vises morais justifica que o estudo, os conceitos e
as reflexes sobre o que e quando comea a vida pode ser reduzida ao campo
cientfico biolgico. Na anlise das argumentaes pela criminalizao da conduta,
ainda demonstrou-se que o esclarecimento da confuso terminolgica entre vida
e pessoa no se trata s de um rigorismo formal exarcebado, mas fundamental
compreenso do conflito sob uma perspectiva jurdica, pela qual, no caso examinado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, entendeu-se que em parte alguma
da Constituio o termo pessoa foi utilizado para se referir ao no-nascido, logo
no seria este uma pessoa.

| 71
Por conseguinte, foi dissecado o argumento utilizado pela Suprema Corte para
aferir a inconstitucionalidade das leis proibitivas ao aborto pela violao da clusula
constitucional do Devido Processo, pelo qual fora concludo que o enfrentamento da
questo pela Suprema Corte se deu em face dos limites da interveno estatal na esfera individual da mulher. Conforme a deciso proferida por Blackmun, o Estado no
poderia legitimamente infligir um dano mulher, sua vida e seu futuro em razo de
teorias que defendem o direito absoluto vida intrauterina, mas que sequer podem
garantir uma nica definio acerca do incio da vida.
Nesse particular, a Suprema Corte dos Estados Unidos surpreendeu em sua interpretao sistemtica, sociolgica e histrica da Constituio Norte-Americana, fugindo ultrapassada lgica positivista para empreender a um conflito moral em juzo,
como foi o caso, uma abordagem centrada nas experincias das mulheres que seriam
de fato quem poderia ficar sujeita ao nus fsico, mental e social de uma gravidez indesejada.
A Corte reconheceu a vulnerabilidade a que fica exposta a mulher nos casos que
envolvem gravidez. Ressalte-se que no se tratou de uma abordagem tecnicista ou de
uma interpretao singela do ordenamento jurdico norte-americano. A Corte foi levada,
pelas advogadas e advogados Pro-Choice a reconhecer as dimenses subjetivas da influncia da vida em sociedade na atribuies de valores e no comportamento da mulher. E,
por isso, diante de um fato que atinge precipuamente essa esfera particular fsica e psicolgica da mulher, deveria ser reconhecida a ela, sem coero pelo Estado, a confiana para
tomar uma deciso moral, na qual a ponderao e escalonamento de diferentes valores
partiriam de suas convices morais ntimas.
A despeito de algumas crticas tecidas pelo prprio movimento feminista, que
gostaria de ter visto outra forma de conquista desse direito, a Corte acabou por reconhecer s mulheres autonomia moral e liberdade para decidir acerca de uma maternidade
livre e desejada e no imposta como valor ou caracterstica fundamental ao feminino,
naturalmente inerente ao desempenho do papel social da mulher que, uma vez grvida,
no poderia mais negar a maternidade e o papel mitificado da mulher como fonte de
vida.
bem verdade que o novo papel da mulher na sociedade contempornea
no foi chamado ao discurso de Blackmun, mas pode-se considerar que o mito
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da realizao plena da mulher pela gestao e maternidade foi reconhecido como

mito e que a gravidez nem sempre se trata de um presente de Deus ou da Me
Natureza. Ela pode ser sim, inoportuna, inconveniente, desagradvel e, especialmente, prejudicial vida da mulher. E isso sim, foi constantemente destacado pelos
juzes favorveis descriminao da conduta: a gravidez pode ser um dano vida
e sade da mulher.
Talvez, seja esse o ponto que sustenta at hoje o embate entre os grupos Pro-Life e Pro-Choice nos Estados Unidos. A ideia assumida pelo primeiro
grupo, pela qual se defende que a vida um bem absolutamente inviolvel e
sagrado desde a concepo, incompatvel com a ideia que defende o segundo, pelo qual diante da ponderao entre o sofrimento, danos e frustraes que
podem decorrer de uma gravidez indesejada, a mulher deve se autnoma para
decidir acerca de sua reproduo, inclusive podendo abortar, interrompendo o
desenvolvimento dessa suposta vida intrauterina que seria, segundo o primeiro
grupo, inviolvel.
um conflito moral complexo e delicado entre vises morais distintas, em
que no se pode estabelecer a imposio de uma sobre a outra, no sem recorrer
a um totalitarismo moral em que a imposio de um ponto de vista sobre outro
se dar em nome de uma suposta verdade no compartilhada.
Acredita-se que a polmica estabelecida, quando se trata do tema aborto, sob qualquer aspecto que seja abordado, est envolvida por uma forte divergncia de escolhas, escalonamento ou ponderao de valores e conceitos morais
entre estranhos morais. A princpio, a soluo da controvrsia sob esse aspecto
no tem soluo, mas defendeu-se neste trabalho, segundo a tica de Engelhardt,
que o dilogo entre inimigos morais pode ser possvel a partir da valorizao da
convivncia em democracia e, principalmente, a partir do exerccio da tolerncia, tendo-se esta como virtude fundamental aos indivduos interessados na negociao pacfica de conflitos morais entre estranhos em uma sociedade plural.
Portanto, luz da teoria de Engelhardt, e a partir de uma compreenso da
biotica como iderio da diversidade moral, a postura da Suprema Corte quanto
descriminao do aborto foi a postura mais adequada em uma sociedade plural
e que se pretende democrtica, porque perfeitamente compreensvel que no se

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entenda como justa, diga-se, devida e adequada, a manifestao do poder estatal

no sentido de impor aos seus cidados uma mesma convico, seja ela pessoal,
religiosa ou mesmo motivada por questes de conscincia, em um regime que
deveria ser democrtico.
Descriminar a conduta do aborto no significa a obrigatoriedade de abortar. E, por isso, a descriminao parece ser um meio de possibilitar s pessoas
viverem em um contexto de diversidade moral e cultural, no qual podero ter
autonomia e condies sociais e materiais de decidir o que fazer quando colocadas em situao de complexidade incontestvel como uma gravidez indesejada.
Diante do quadro que se apresenta, em que em uma mesma sociedade coexistem grupos com opinies e valores to diferentes, entre os quais um dilogo
racional parece impossvel, na verdade no o . O debate parece sim ser possvel,
se partir da reflexo de que, embora o embate fundamentalista se estabelea entre o sim e o no de convices das comunidades morais; seus componentes, seres humanos e, portanto, racionais, podem ser estranhos morais, mas no
precisam ser inimigos. A tentativa coexistir democraticamente na diferena e
conviver em tolerncia.
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Dedicatria
Este trabalho dedicado com agradecimentos ao meu pai, Gil Braz, que me
ensinou a ser persistente e acreditar em ideias e ideais que superam a crueldade do
que passvel de fazer sentido; minha me, que me ensinou o que coragem e
disposio, nimo e vitalidade; a minhas amigas especialmente Camilla, Carol,
rika e Bruna pela amizade e compreenso; ao meu irmo Pedro Gil, para que ele
saiba que eu me esgotei por ele, porque eu acredito nele; minha madrasta, Ju (que
no m!) e me permite desfrutar das duas princesinhas mais lindas do universo;
Agatha, por assobiar e ouvir msica alta quando eu tentava fazer a monografia
(Brincadeira! Risos...), a ela, por sua enorme pacincia, suporte (inclusive a mesa
em que escrevi grande parte deste trabalho...Risos) e, claro, pelas conversas que me
permitiram conhecer outras perspectivas; aos meus pseudo-sogros, Linda e Alaor,
pelos esforos para que eu me sentisse confortvel sempre e; muito especialmente,
ao meu namorado Fernando, pelo apoio incondicional e demonstraes de amor
que tanto amenizaram as dificuldades.

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Roe versus Wade: uma perspectiva biotica

da deciso judicial destinada a resolver um

Universitas JUS, Braslia, n. 18, p. 1-79, jan./jun. 2009

Palavras-chave: Aborto. Biotica. tica. Autonomia reprodutiva. Inviolabilidade

Universitas JUS, Braslia, n. 18, p. 1-77, jan./jun. 2009

Nesse sentido, ressalte-se que no pretenso deste trabalho desenvolver

Em 18 de abril de 2007, a Suprema Corte dos Estados Unido, ratificou a constitucionalidade

Universitas JUS, Braslia, n. 18, p. 1-77, jan./jun. 2009

A polarizao entre o sim e o no, fundada em perspectivas e convices

Universitas JUS, Braslia, n. 18, p. 1-77, jan./jun. 2009

Universitas JUS, Braslia, n. 18, p. 1-77, jan./jun. 2009

1 Contextualizao do caso apresentado

Universitas JUS, Braslia, n. 18, p. 1-77, jan./jun. 2009

bora seja impossvel determinar um nmero exato de quantos abortos ilegais

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cessariamente, a circunstncia que supe o risco contrapondo-se vida

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da gestante at o perigo de danos psicolgicos, que tambm estariam abrangidos

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Ainda no Tribunal do estado do Texas, foi deferida a interveno de um casal

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on behalf of themselves and all couples similarly situated. Ibidem.

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Entretanto, no foram esses somente os atores do caso. Na figura do

Amicus Curiae. Expresso latina adotada no sistemma jurdico ingls signiificando o

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Por essa deciso, garantiu-se em todos os Estados Unidos da Amrica

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o de inconstitucionalidade de qualquer lei que proibisse o aborto antes do

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Constitucional da Faculdade Direito de Harvard, identificou como um choque

2 A moralidade dos argumentos analisados pela Suprema Corte

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Pelo exame da deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos, buscar-se-

2.1 Argumentos e convices morais utilizados a favor de Wade

MORI, Maurizio. A moralidade do aborto: sacralidade da vida e novo papel da mulher.

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Essa posio, aparentemente defendida com maior vigor por religiosos

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paciente, O mdico deve guardar sempre a obrigao de respeitar a vida

Por isso, bastante comum que, a princpio, a comunidade mdica

THE WORLD MEDICAL ASSOCIATION. World Medical Association International

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Maurizio Mori, em obra dedicada a analisar justamente as diversas

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Movimento pela Vida tambm ope-se prtica do aborto e, segundo Mori,

Segundo a anlise de Mori, para os opositores do aborto, o carter moral

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Universitas JUS, Braslia, n. 18, p. 1-77, jan./jun. 2009

Entretanto, os avanos na rea da Biologia e da Gentica a respeito do incio

MORI, Maurizio. A moralidade do aborto: sacralidade da vida e novo papel da mulher.

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Universitas JUS, Braslia, n. 18, p. 1-77, jan./jun. 2009

CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SO JOS