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CURSO DE PS-GRADUAO LATO SENSU ESPECIALIZAO

DIREITO MILITAR

TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO

DETENO E PRISO DISCIPLINAR CAUTELAR NAS FORAS ARMADAS

MRCIO DANTAS AVELINO LEITE

2009/2010

MRCIO DANTAS AVELINO LEITE

DETENO E PRISO DISCIPLINAR CAUTELAR NAS FORAS ARMADAS

Trabalho Final de Curso apresentado


como requisito, para a obteno do grau
de especialista em Direito Militar pela
Universidade Castelo Branco.

Orientador: Professor Joo Rodrigues Arruda

RIO DE JANEIRO-RJ
2009/2010

Leite, Mrcio Dantas Avelino. Deteno e priso disciplinar cautelar


nas Foras Armadas / Mrcio Dantas Avelino Leite. - 2010.
41f.
Orientador: Professor Mestre Joo Rodrigues Arruda
Trabalho Final de Curso Universidade Castelo Branco.
1. Militar. 2. Transgresso Disciplinar. 3. Punio Disciplinar. 4. Priso
Cautelar.

MRCIO DANTAS AVELINO LEITE

DETENO E PRISO DISCIPLINAR CAUTELAR NAS FORAS ARMADAS

Trabalho Final de Curso apresentado como requisito para a obteno do grau de


especialista em Direito Militar pela Universidade Castelo Branco.

Obteve o grau_________ Em__________/_________/_________

Professor __________________________________________
Professor Joo Rodrigues Arruda
Orientador

Professor ____________________________________________
Professor Afrnio Faustino de Paula Filho
Avaliador

Professor ____________________________________________
Professor ngelo Bello Butrus
Avaliador

Dedico este trabalho a meus


filhos Ana Carolina, Guilherme e
Daniela, minhas luzes neste
mundo.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus pelo dom da vida e pelo livre arbtrio.


Aos meus pais Francisco Leite e Maria das Graas Leite, por terem me
educado no caminho do amor.
minha esposa Ana Maria por sua eterna pacincia comigo e pelo
constante incentivo.
Ao Exrcito Brasileiro, por ter me proporcionado o suporte material dessa
empreitada.
Aos professores do Curso de Direito Militar da Universidade Castelo Branco,
especialmente ao meu orientador, Professor Joo Rodrigues Arruda, por
seu tempo e postura de mestre e amigo.
Aos colegas do Curso de Direito Militar da Universidade Castelo Branco
pelo convvio que, mesmo virtual, deixar boas lembranas.

SUMRIO

INTRODUO ...............................................................................................

A PROFISSO MILITAR ...............................................................................

TRANSGRESSO DISCIPLINAR MILITAR E PUNIO DISCIPLINAR


MILITAR ........................................................................................................ 12

3.1 TRANSGRESSO DISCIPLINAR .................................................................

13

3.2 CONSTITUCIONALIDADE DOS REGULAMENTOS DISCIPLINARES


MILITARES .................................................................................................... 17
3.3 DIFERENA ENTRE CRIME E TRANSGRESSO DISCIPLINAR ..............

22

3.4 PUNIO DISCIPLINAR ...............................................................................

24

DETENO E PRISO CAUTELAR EM FACE DE TRANSGRESSO


DISCIPLINAR MILITAR ................................................................................ 27

4.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL: O CONTRADITRIO, A AMPLA DEFESA E


OUTRAS GARANTIAS INDIVIDUAIS ............................................................ 27
4.2 PRISO CAUTELAR .....................................................................................

30

4.3 DETENO E PRISO CAUTELAR DISCIPLINAR .....................................

32

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................

36

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .............................................................

39

1 INTRODUO
Inmeros so os aspectos penais, processuais e administrativos que
compem o chamado Direito Militar e que tangenciam e transitam nas premissas da
ordem constitucional vigente. Nesse contexto o tema Novas tendncias do Direito
Constitucional Militar e do Direito Disciplinar Militar, ganha a cada dia mais
destaque, sendo, por esse motivo, escolhido para ser objeto do presente estudo.
Dentre as abordagens do tema, apresenta substancial importncia a
possibilidade existente, no direito disciplinar militar, de o militar das Foras Armadas
ser detido ou preso como medida cautelar, quando isso se tornar necessrio para
preservao da disciplina, bem como em outros casos que exigirem pronta
interveno.
A Carta Magna de 1988 inaugurou nova etapa na realidade jurdica e
poltica do Pas. Dessa pedra angular, insurge uma democracia mais humanista e
voltada a assegurar direitos fundamentais. A Constituio Federal, em seu artigo 5,
inciso LIV estabelece que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal. No inciso LV, o mesmo diploma prev que aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Inobstante tais garantias constitucionais, a Carta Magna tambm prescreve
no incido LXI, do mesmo artigo, que ningum ser preso seno em flagrante delito
ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo
nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em
lei (grifo nosso).
Da leitura do inciso LXI, se depreende pela possibilidade de priso por
transgresso militar sem ordem fundamentada de autoridade judiciria. A norma
constitucional parece possibilitar que tal punio possa se dar de forma cautelar,
sem defesa prvia, ou seja, sem que seja estabelecido um processo anterior. Esse
entendimento parece ter sido o adotado pela normatizao infraconstitucional, a qual
regula a disciplina no mbito das Foras Armadas, como se verificar no presente
trabalho.
Como se pode observar, apesar de surgir do aparente conflito de normas
constitucionais, o tema no fica restringido apenas ao mbito do Direito
Constitucional. Incide, tambm, na rea de conhecimento do Direito Administrativo

Disciplinar Militar, por meio da legislao infraconstitucional. Parece surgir a o


impasse de um aparente conflito de normas, objeto de estudo deste trabalho.
Diante dessa situao, surge o problema quanto possibilidade ou no de
priso cautelar por transgresso disciplinar militar. Ou seja, possvel o superior
hierrquico prender militar das Foras Armadas, como medida cautelar, quando isso
se tornar necessrio para preservao da disciplina, bem como em outros casos que
exigirem pronta interveno?
O presente trabalho tem por desiderato estudar a deteno e a priso
aplicadas em medida cautelar por transgresso disciplinar no mbito das Foras
Armadas, concluindo sobre sua admissibilidade e viabilidade em face das normas e
princpios constitucionais.
Para se atingir esse objetivo principal, este trabalho tem como meta os
seguintes objetivos intermedirios:
- discorrer sobre as particularidades da carreira das armas;
- definir transgresso disciplinar militar e crime militar distinguindo tais
institutos;
- analisar as sanes disciplinares;
- definir priso provisria e discorrer sobre os princpios que regem esse
instituto;
- verificar a possibilidade de aplicao da deteno e priso provisria por
transgresso disciplinar, consoante aos princpios do direito constitucional e do
direito administrativo.
O tema escolhido trata-se, inegavelmente, de questo deveras controvertida
em face da ordem jurdica inaugurada pela Constituio Cidad.
Ao eleger o tema Priso Disciplinar Cautelar nas Foras Armadas, buscouse conciliar o cumprimento da imposio curricular da especializao latu sensu em
Direito Militar, que prev a realizao de dissertao monogrfica como condio
sine qua non

para concluso do Curso, e o interesse relacionado a minha

experincia profissional, nos mais de vinte anos de servio prestado ao Exrcito


Brasileiro, consolidando-se, desta feita, os conhecimentos jurdicos do citado curso.
Para o desenvolvimento do tema, acernar-se-o, preliminarmente, alguns
conceitos bsicos, bem como algumas peculiaridades a despeito da carreira das
Armas, que distingue tal profisso das demais. Tal explanao inicial faz-se
fundamental, a fim de adaptar o operador do direito terminologia e certos

distintivos

prprios

das

lides

castrenses.

Aps,

discorrer-se-

sobre

as

transgresses disciplinares militares e crime militar distinguindo tais institutos, bem


como as sanes disciplinares militares decorrentes dos ilcitos administrativos.
Nesse ponto, identificar-se- na Constituio disposies que dizem respeito,
mediata e imediatamente, aos Direitos e Garantias Fundamentais, especialmente
quanto ao devido processo legal. Ao final, analisar-se- admissibilidade e viabilidade
da ordem de deteno/priso em medida cautelar por transgresso disciplinar no
mbito das Foras Armadas, em face das normas e princpios estudados.

2 A PROFISSO MILITAR
Preliminarmente,

faz-se

necessrio

entender

dinmica

as

particularidades da vida na caserna, a fim de que se possa transitar com


desenvoltura adequada no caminho da inquietao jurdica proposta.
A natureza jurdica dos militares peculiar, em decorrncia da destinao
constitucional das Foras Armadas, consoante se pode observar no art. 142, caput,
in verbis:
As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela
Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria,
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da
lei e da ordem.

O 3 do mesmo artigo constitucional consignou que "os membros das


Foras Armadas so denominados militares", fixando-lhes garantias e deveres,
restringindo-lhes direitos e estabelecendo que lei dispor sobre situaes especiais
dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas
cumpridas por fora de compromissos internacionais e de guerra. A lei referida no
dispositivo Constitucional a Lei n 6.880/80, tambm conhecida como Estatuto do
Militares.
Merc da ndole das atribuies conferidas s Foras Armadas no Pas,
alguns direitos polticos e fundamentais foram negados aos militares da Unio.
A

condio

militar,

internacionalmente

reconhecida,

em

pases

desenvolvidos ou no, submete o profissional a exigncias muito peculiares, que


no so impostas, na sua totalidade, a nenhum outro profissional. Dentre essas

exigncias vale lembrar: risco de vida permanente; sujeio a preceitos rgidos de


disciplina e hierarquia; dedicao exclusiva; disponibilidade permanente; mobilidade
geogrfica; vigor fsico; proibio de participar de atividades polticas; proibio de
sindicalizar-se e de participao em greves ou em qualquer movimento
reivindicatrio; restries a direitos sociais; vnculo com a profisso mesmo na
inatividade; sujeio a regulamentos disciplinares e cdigos penais militares.
Os princpios de disciplina e hierarquia constituem a base institucional
das Foras Armadas e so seus alicerces sociais e estruturais. A hierarquia e a
disciplina no so princpios exclusivos das Foras Armadas, mas, por certo, nesta
seara que tais princpios so petencializados numa acepo muito peculiar. O artigo
142 da Magna Carta resguarda, em sede constitucional, os valores da hierarquia e
disciplina como pedras angulares dessas instituies permanentes.
A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis diferentes,
dentro da estrutura das Foras Armadas. A ordenao se faz por postos ou
graduaes; dentro de um mesmo posto ou graduao se faz pela antiguidade no
posto ou na graduao. O respeito hierarquia consubstanciado no esprito de
acatamento seqncia de autoridade.1
FAGUNDES (2003, p. 203) comenta que se a obedincia hierrquica no
fosse nascida de uma superioridade jurdica imposta pela fora do direito, as Foras
Armadas no passariam de um bando armado, em que a superioridade imposta
pelo direito da fora. Coloca o autor que uma Fora Armada, na qual o subordinado
pudesse livremente discutir a ordem do seu superior hierrquico, resultaria em um
perigo para a tranqilidade do Estado, ao invs de ser a garantia de sua existncia.
Disciplina a rigorosa observncia e o acatamento integral das leis,
regulamentos, normas e disposies que fundamentam o organismo militar e
coordenam seu funcionamento regular e harmnico, traduzindo-se pelo perfeito
cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse
organismo.2
Faz-se importante citar a lio de VALLA apud ASSIS (2007, p. 69):
A organizao militar baseada em princpios simples, claros e que existem
h muito tempo, a exemplos da disciplina e da hierarquia. Como se tratam
dos valores centrais das instituies militares necessrio conhecer alguns
atributos que revestem a relao do profissional com estes dois ditames
basilares da investidura militar, manifestados pelo dever de obedincia e
1
2

1o do art. 14 da Lei n 6.880, de 09 de Dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares).


2o do art. 14 da Lei n 6.880, de 09 de Dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares).

10

subordinao, cujas particularidades no encontram similitudes na


vida civil. (grifos no original)

Conforme preceitos de MARTINS (1996, p. 23-24), percebe-se que, para os


militares, a hierarquia e a disciplina tm significados diferentes do que possuem para
os funcionrios civis, pois, para aqueles, funcionam como um cdigo de honra que
todos seguem e respeitam de maneira incontestvel. E ainda continua:
A disciplina militar, por sua vez o que se pode denominar de disciplina
qualificada, se tomada em relao disciplina exigida de servidores no
militares, j que detentora de institutos prprios, como a imposio de
comportamentos absolutamente afinados aos imperativos da autoridade, do
servio e dos deveres militares, o que em regra no se exige do servidor
pblico civil.

permanncia

desses

princpios,

que

so

internacionalmente

reconhecidos, essencial para viabilizar tal carreira para o fim maior a que se
destina: servir como a ltima instncia, o derradeiro recurso na defesa dos
interesses pblicos da nao.
A disciplina e hierarquia foram e so consideradas inseparveis para as
grandes conquistas blicas. Tendo uma disciplina a ser obedecida porque h uma
hierarquia a ser seguida. Ambas fundam de alicerce, sustentao, homogeneizao,
solidificao e perenidade das Foras Armadas.
O Ministro do Superior Tribunal Militar, Gen Ex CONFORTO (2005, p. 9),
leciona que:
S a disciplina mantm a coeso, possibilita a vitria sobre o medo. S o
respeito hierarquia impede que algum armado se transforme em uma
besta-fera ou em um covarde ao ver companheiros caindo, exploses se
sucedendo, gritos, desespero.
So antigos os cdigos legais relativos aos militares. Desde h muito
tornou-se imprescindvel que houvesse leis especiais que punam com rigor
a deslealdade, a covardia, a rebelio, o medo.

FAGUNDES (2003, p. 79-80) ensina que:


A formao militar, quer pela disciplina rigorosa, quer pelos deveres que
so impostos ao militares, cria no indivduo uma personalidade prpria que
os distingue dos civis, no s pelas atitudes, mas tambm pelo contedo
da conscincia resultante do esprito militar. Voltadas para defesa da Ptria
e a salues populi, as Foras Armadas ho de exigir dos seus soldados
rigorosa disciplina material e intelectual, comportamento uniforme,
orientados pelo comando, e conceitos prprios, sobre tudo aquilo que
concorre para formao do soldado. Assim, a covardia, muitas vezes
desculpvel no civil, imperdovel no militar. A bravura, facultativa no civil,
essencial no militar. A desobedincia, a teimosia que representa, muitas
vezes, uma personalidade marcante no civil olhada, em alguns casos, at
com simpatia constitui crime militar. Por esses poucos exemplos, j
podemos sentir que, acertadamente, no poderia o militar ser julgado
apenas por juzes civis, possuidores de conceitos diferentes sobre alguns

11

delitos. Da decorre a imperiosa necessidade de um direito especial, com


sensibilidade prpria.

Pode-se inferir, tambm, a peculiaridade da carreira das armas, ao analisar o


Direito Penal Castrense. A norma penal militar vai proteger o Estado, depois a
autoridade e a disciplina militar, o servio militar e por fim a vida. E mais, no Direito
Penal comum, o servidor pblico pode se negar a cumprir ordem manifestamente
ilegal. J no Direito Penal Militar no se faz um juzo de legalidade, mas de crime. O
militar somente pode recusar obedincia ordem manifestamente criminosa.
Outro trao importante da vida militar a submisso das Foras Armadas
autoridade suprema do Presidente da Repblica.
O Art. 32 do Estatuto dos Militares (Lei Nr 6880/80) estabelece que todo
cidado, aps ingressar em uma das Foras Armadas mediante incorporao,
matrcula ou nomeao, prestar compromisso de honra, no qual afirmar a sua
aceitao consciente das obrigaes e dos deveres militares e manifestar a sua
firme disposio de bem cumpri-los.
Incorporando-me ao Exrcito Brasileiro, prometo cumprir rigorosamente as
ordens das autoridades a que estiver subordinado, respeitar os superiores
hierrquicos, tratar com afeio os irmos de armas e com bondade os
subordinados e dedicar-me inteiramente ao servio da ptria, cuja honra,
integridade e instituies defenderei com o sacrifcio da prpria vida.
(grifos nossos)

Em verdade, o profissional das armas experimenta em determinadas


liberdades e direitos, verdadeira capitis diminutio, justificveis pela natureza de sua
destinao constitucional. As Foras Armadas existem por uma nica razo: a
guerra. A guerra atividade anormal do militar que exige que o cidado seja
colocado em segundo plano e exigindo-lhe sacrifcios to graves quanto o da prpria
vida.
O Brasil tambm adotou um sistema baseado na hierarquia e na disciplina
para policiais e bombeiros. Entretanto, policiais e bombeiros no so militares na
viso clssica.
PORTO (2009, p. 50) ao questionar se os policiais e os bombeiros podem ser
considerados militares, afirma no ser esta resposta to simples. O citado professor
conclui pela negativa desse questionamento, argumentando:
Policiais e bombeiros tm inimigo? Tm o dever legal de matar? Podem ser
condenados por covardia e tantos outros crimes previstos no CPM para o
militar clssico?
A resposta negativa.

12

Nesse sentido corrobora a seguinte jurisprudncia:


COMPETNCIA - HOMICDIO - AGENTE: MILITAR DA RESERVA VTIMA: POLICIAL MILITAR EM SERVIO. Ainda que em servio a vtima policial militar, e no militar propriamente dito - a competncia da
Justia Comum. Interpretao sistemtica e teleolgica dos preceitos
constitucionais e legais regedores da espcie. HC n 72.022-6/PR, Rel. p/
acrdo Min. Marco Aurlio. DJ 28/04/95, RTJ 160/589. (grifos nossos)

A carta de MONIZ BARRETO a El-Rei de Portugal, datada de 1893, parece


bastante atual e resume perfeitamente a profisso militar:
Senhor, umas casas existem, no vosso reino onde homens vivem em
comum, comendo do mesmo alimento, dormindo em leitos iguais. De
manh, a um toque de corneta, se levantam para obedecer. De noite, a
outro toque de corneta, se deitam obedecendo. Da vontade fizeram
renncia como da vida. Seu nome sacrifcio. Por ofcio desprezam a
morte e o sofrimento fsico. Seus pecados mesmo so generosos,
facilmente esplndidos. A beleza de suas aes to grande que os
poetas no se cansam de a celebrar. Quando eles passam juntos, fazendo
barulho, os coraes mais cansados sentem estremecer alguma coisa
dentro de si. A gente conhece-os por militares...
Coraes mesquinhos lanam-lhes em rosto o po que comem; como se
os cobres do pr pudessem pagar a liberdade e a vida. Publicistas de vista
curta acham-nos caros demais, como se alguma coisa houvesse mais cara
que a servido. Eles, porm, calados, continuam guardando a Nao do
estrangeiro e de si mesma. Pelo preo de sua sujeio, eles compram a
liberdade para todos e os defendem da invaso estranha e do jugo das
paixes. Se a fora das coisas os impede agora de fazer em rigor tudo isto,
algum dia o fizeram, algum dia o faro. E, desde hoje, como se o
fizessem. Porque, por definio, o homem da guerra nobre. E quando ele
se pe em marcha, sua esquerda vai coragem, e sua direita a
disciplina.

Faz-se necessrio esclarecer que a dissertao concentra-se na anlise da


priso cautelar no mbito das Foras Armadas, haja vista que a Marinha, o Exrcito
e a Aeronutica e as Foras Auxiliares (Polcias Militares Estaduais e Bombeiros
Militares) regem-se por regulamentos prprios e distintos entre si, tendo as Foras
Armadas tratamento prprio e especfico, conforme se pde verificar.

3 TRANSGRESSO DISCIPLINAR MILITAR E PUNIO DISCIPLINAR MILITAR


Ainda no caminho imaginado para deixar o leitor mais familiarizado com a
vida militar, especialmente nas prticas relacionadas com o tema em anlise,
cumpre aprofundar mais nos institutos que, apesar de no serem exclusivos dos
militares, no dia-a-dia dos quartis ganham feio particularizada. Dessa forma se

13

intenciona aclarar at mesmo aquele operador do direito que tenha pouco, ou


nenhum, trato com a lide castrense.
Na esfera do Direito Administrativo, quando o agente pblico viola qualquer
dever tpico de sua condio, mormente relacionado com a hierarquia, diz-se que h
um ato indisciplinar. Como resultado lgico da prtica de falta ou infrao disciplinar,
h imperiosa necessidade da concretizao de ato disciplinar, visando manter a boa
ordem do servio.
A possibilidade de punio administrativa por transgresses disciplinares
est prevista no Estatuto dos Militares, regulamentada pela normatizao disciplinar
de cada Fora Singular, com o fim de preservar a hierarquia e a disciplina nas
Foras Armadas.
3.1 TRANSGRESSO DISCIPLINAR
Transgresso, do verbo transgredir, a desobedincia, o descumprimento,
a infrao, a violao de regra de conduta pr-estabelecida.
Como j foi dito, o militar das Foras Armadas deve se pautar pela
observncia da hierarquia e da disciplina. A inobservncia desses preceitos e das
normas que regem cada uma das Foras Singulares poder configurar a prtica de
faltas administrativas denominadas transgresses disciplinares. Transgresso
disciplinar um atentado ao regulamento disciplinar de qualquer das trs Foras
Armadas. Ou seja, a transgresso disciplinar implica a violao de um dever
funcional. Note-se que a transgresso disciplinar instituto prprio e privativo da
vida militar, o qual, entretanto, guarda semelhanas com a infrao estatutria do
servidor civil, pois ambos so espcie do gnero ato administrativo.
O elenco de transgresses disciplinares est definido nos Regulamentos
Disciplinares Militares, conforme a exigncia do artigo 47 do Estatuto dos Militares:
Os regulamentos disciplinares das Foras Armadas especificaro e
classificaro as contravenes ou transgresses disciplinares e
estabelecero as normas relativas amplitude e aplicao das penas
militares, classificao do comportamento militar e interposio de
recursos contra as penas disciplinares.

E, cada fora singular tem o seu respectivo regulamento, onde se delineiam


as diferentes sanes disciplinares e modos de aplicao.
O Regulamento Disciplinar do Exrcito (RDE), aprovado Decreto n 4.326,
de 26 de agosto de 2002, que revogou o decreto n 90.608, de 04 de dezembro de

14

1984 (antigo RDE), conceitua transgresso disciplinar como toda ao praticada


pelo militar contrria aos preceitos estatudos no ordenamento jurdico ptrio
ofensiva tica, aos deveres e s obrigaes militares, mesmo na sua manifestao
elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o
decoro da classe (art. 14), desde que a conduta praticada no esteja tipificada em
lei como crime ou contraveno penal, casos em que no se caracterizar
transgresso disciplinar ( 1). E acrescenta no seu art. 15: So transgresses
disciplinares todas as aes especificadas no anexo I desse regulamento.
O Regulamento Disciplinar da Marinha (RDMAR), baixado pelo Decreto n
88.545, de 26 de julho de 1983, com alteraes inseridas pelo Decreto n 1.011/93,
chama a transgresso disciplinar de Contraveno Disciplinar, definindo-a como:
Toda ao ou omisso contrria s obrigaes ou deveres militares estatudos nas
leis, nos regulamentos, nas normas e nas disposies em vigor que fundamentam a
organizao militar, desde que no incidindo no que capitulado pelo Cdigo Penal
Militar como crime (art.6).
O Regulamento Disciplinar da Aeronutica (RDAER), aprovado pelo Decreto
n 76.322, de 22 de setembro de 1975, denomina transgresso disciplinar toda ao
ou omisso contrria ao dever militar, e como tal classificado nos termos do presente
Regulamento. Distingue-se do crime militar que ofensa mais grave a esse mesmo
dever, segundo o preceituado na legislao penal militar. (Art. 8).
Tais regulamentos trazem uma relao do que consideram transgresso
disciplinar: o RDE com 113, o RDMAR com 121 e o RDAER com 100. Todavia, o
RDAER (no Art. 10, pargrafo nico) e o RDMAR (do Art. 7, pargrafo nico)
acrescentam que tambm consideram transgresso (ou contraveno) disciplinar
militar:
... todas as aes ou omisses, no especificadas na relao, nem
qualificadas como crime nas leis penais brasileiras, que afetam a honra
pessoal, o pundonor militar, o decoro da classe e outras prescries
estabelecidas no Estatuto dos Militares, leis e regulamentos, bem como
aquelas praticadas contra normas e ordens de servios, emanadas de
autoridade competente.

O Decreto n 90.608, de 04 de dezembro de 1984 (antigo RDE) trazia, no


item 2 do art. 13, a mesma previso acima transcrita. O novo texto regulamentar
manteve, no caput do art. 14, mutatis mutantis, o mesmo esprito da norma anterior,
embora com nova roupagem, por no mais contar, em sua previso, as aes
negativas (omisses). So as chamadas transgresses disciplinares atpicas ou

15

inespecficadas. Ou seja, aquelas que no permitem ao destinatrio compreender a


exata descrio das condutas transgressionais. Nessas infraes, o contedo do
ilcito acaba por ser preenchido pelo aplicador da norma.
Na opinio de ROSA (2001, p. 35) As normas desta espcie previstas nos
regulamentos disciplinares castrenses so inconstitucionais, pois permitem a
existncia do livre arbtrio, que pode levar ao abuso e excesso de poder (grifos
no original). Esse entendimento partilhado por PAIXO (2001, p. 27) uma vez que
Tais dispositivos so incompatveis com o disposto no caput do art. 37 da
Constituio Federal. No mesmo sentido entende MARTINS (1996, p. 74):
Definir a transgresso disciplinar consiste, portanto, no imperativo de
estruturar com clareza as condutas transgressionais de sorte que possam
ser, de imediato, compreendidas por seus destinatrios, evitando-se assim,
a combinao de limites transgressionais demasiadamente dilatados.
Desse modo, no se concebe que o administrador seja transformado em
legislador, criando figuras tpicas segundo seu prazer ou dio, deixando em
insegurana jurdica o administrado que a qualquer momento Pode ser
punido pelo mero capricho do detentor do direito disciplinar.

No caso especfico da Administrao Militar, as ditas transgresses


disciplinares atpicas referem-se a regramento que busca preservar, em ltima
instncia, a moralidade, princpio resguardado pelo art 37 da Constituio Federal.
Tambm protegem os pilares das Foras Armadas (hierarquia e disciplina),
princpios igualmente ancorados na Carta Magna (art 142), pois identificam como
transgresso os atos que:
a) afetam a honra pessoal, o pundonor militar, o decoro da classe; e
b) afetam ou vo de encontro a outras prescries, normas e ordens
emanadas de autoridade competente, quer sejam estabelecidas no Estatuto dos
Militares, leis e regulamentos, ou por outra forma, desde que prescrita ou no defesa
em lei.
Afirmar-se que a norma disciplinar atpica se constitui em oportunidade para
arbitrariedades negar a necessidade e a utilidade dos atos administrativos
discricionrios. Alm do mais, nos atos discricionrios a conduta de quem os pratica
h de ser legtima, isto , conforme as opes permitidas em lei e as exigncias do
bem comum. Infringindo as normas legais, ou relegando os princpios bsicos da
Administrao, ou ultrapassando a competncia, ou se desviando da finalidade
institucional, o agente pblico vicia o ato de ilegitimidade e o expe a anulao pela
prpria Administrao ou pelo Judicirio. No entender de NETO (1993, p. 26):

16

... o ilcito disciplinar, no est sujeito ao princpio da legalidade, pois seus


dispositivos so at imprecisos, flexveis, permitindo autoridade militar
maior discricionarismo no apreciar o comportamento do subordinado, a fim
de melhor atender os princpios de oportunidade e convenincia da sano
a ser aplicada inspirada no s no interesse da disciplina, como tambm
administrativo.

Interessante

verificar

que

corrente

majoritria,

constituda

por

doutrinadores de peso, entende que mesmo no sistema punitivo administrativo dos


Agentes da Administrao civis, na descrio das condutas reprovadas, no se faz
necessria a adoo de um maior grau de preciso, tpico das normas penais. As
normas que caracterizam as condutas ensejadoras dos ilcitos administrativos
podem ser atpicas. So os ensinamentos do douto jurista CARVALHO FILHO
(2003, p. 582-583):
... o sistema punitivo na esfera administrativa bem diferente do que existe
no plano criminal. Neste, as condutas so tipificadas, de modo que a lei
cominar uma sano especfica para a conduta que a ela estiver
vinculada. Assim, o crime de leses corporais simples enseja uma sano
especifica: a de deteno de trs meses a um ano (art. 129, CP). Na esfera
administrativa, o regime diverso, pois que as condutas no tm a precisa
definio que ocorre no campo penal, como bem adverte MARIA SYLVIA
ZANELLA DI PIETRO. Os estatutos funcionais apresentam um elenco de
deveres e vedaes para os servidores, e o ilcito administrativo vai
configurar-se exatamente quando tais deveres e vedaes so
inobservados. Alm do mais, os estatutos relacionam as penalidades
administrativas, sem, contudo, fixar qualquer elo de ligao a priori com a
conduta. Deflui dessa circunstncia que o sistema punitivo na
Administrao dever atender a princpios especficos para a regular
aplicao das sanes. Um deles o princpio da adequao punitiva (ou
da proporcionalidade), pelo qual se incumbe certa margem de
discricionariedade para compatibilizar a conduta e a sano.

Nesse sentido, traz-se, guisa de exemplo, a Lei n 8.112/90, a qual


enumera os deveres do Agente da Administrao no art. 116, as proibies no art.
117 e as penalidades no art. 127. As condutas infracionais, entretanto, no tm
estrita preciso como se pode constatar:
Art. 116. So deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo;
II - ser leal s instituies a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas
as protegidas por sigilo;
b) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou
esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica.
VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de
que tiver cincia em razo do cargo;
VII - zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio
pblico;

17

VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio;


IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa;
X - ser assduo e pontual ao servio;
XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.

Conclui-se, portanto, ser o melhor entendimento o de que: No se aplica ao


poder disciplinar o princpio da pena especfica que a domina inteiramente o Direito
Criminal comum, ao afirmar a inexistncia da infrao sem prvia lei que a defina e
apena: nullum criemen, nulla poena sine lege. Esse princpio no vigora em matria
disciplinar, conforme ensina peremptoriamente MEIRELLES (1996, p.109).
3.2

CONSTITUCIONALIDADE

DOS

REGULAMENTOS

DISCIPLINARES

MILITARES
Nesse ponto, parece importante e sensato abrir parnteses para alertar
sobre acalorada discusso, entre nos estudiosos do Direito Disciplinar Militar, em
torno da constitucionalidade dos regulamentos disciplinares militares.
Alega-se que tais normas ferem o princpio da reserva legal, opondo-se
violentamente ao disposto no inciso LXI do artigo 5 da Carta Magna: ningum ser
preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei (grifos nossos).
Os que clamam pela inconstitucionalidade dos regulamentos disciplinares
afirmam que no h como prosperar, o argumento que entende a expresso
definidos em lei como forma genrica, de maneira a abranger outros instrumentos
legiferantes. Conforme vaticina Jos Afonso da Silva (1999, p. 423):
absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matria
reservada pela Constituio lei, com excluso, portanto, de qualquer
outra fonte infralegal, o que ocorre quando ela emprega frmulas como: a
lei regular, a lei dispor, a lei complementar organizar, a lei criar, a lei
definir, etc. (grifos nossos)

Operou-se, na hiptese levantada por essa corrente, a no recepo do


artigo 47 da Lei n 6.880/80, quando da entrada em vigor da Constituio Cidad.
Porquanto, ao possibilitar a definio, atravs de decreto regulamentar, dos casos
de medidas restritivas de liberdade de ir e vir, como punio administrativa por
transgresso militar, no restou o citado dispositivo legal recepcionado pelo novo
ordenamento constitucional, pois que incompatvel com o disposto em seu artigo 5,
LXI. Nesse sentido colecionamos a seguinte jurisprudncia:

18

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. UNIO.


ILEGITIMIDADE RECURSAL. SANO DISCIPLINAR MILITAR. CF, ART.
142, 2. CABIMENTO DO WRIT PARA A ANLISE DA LEGALIDADE DA
PUNIO ADMINISTRATIVA. DEFINIO DAS HIPTESES DE PRISO
E DETENO DISCIPLINARES. RESERVA LEGAL. CF, ART. 5, XLI.
NO-RECEPO DO ART. 47 DA LEI N 6.880/80. ILEGALIDADE DO
ART. 24, IV E V, DO DECRETO N 4.346/02.
1. A Unio carece de legitimidade para interpor recurso contra sentena
concessiva de ordem de habeas corpus, porquanto, em matria penal e
processual penal, o interesse pblico resguardado atravs da atuao do
Ministrio Pblico Federal. Precedentes.
2. As sanes de deteno e priso disciplinares, por restringirem o direito
de locomoo do militar, somente podem ser validamente definidas atravs
de lei stricto sensu (CF, art. 5, LXI), consistindo a adoo da reserva legal
em uma garantia para o castrense, na medida que impede o abuso e o
arbtrio da Administrao Pblica na imposio de tais reprimendas.
3. Ao possibilitar a definio dos casos de priso e deteno disciplinares
por transgresso militar atravs de decreto regulamentar a ser expedido
pelo Chefe do Poder Executivo, o art. 47 da Lei n 6.880/80 restou
revogado pelo novo ordenamento constitucional, pois que
incompatvel com o disposto no art. 5, LXI. Conseqentemente, o fato
de o Presidente da Repblica ter promulgado o Decreto n 4.346/02
(Regulamento Disciplinar do Exrcito) com fundamento em norma legal norecepcionada pela Carta Cidad viciou o plano da validade de toda e
qualquer disposio regulamentar contida no mesmo pertinente aplicao
das referidas penalidades, notadamente os incisos IV e V de seu art. 24.
Inocorrncia de repristinao dos preceitos do Decreto n 90.604/84 (ADCT,
art. 25). (Recurso Criminal em Sentido Estrito n 2004.71.02.008512-4/RS.
RELATOR : Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz. Acrdo Publicado no
D.J.U. de 23/08/2006) (grifos nossos)

Uma segunda corrente entende que os regulamentos disciplinares das


Foras Armadas foram recepcionados pela Carta Magna. Nessa hiptese, a nova
Ordem Constitucional deu fora de lei aos regulamentos disciplinares consoante
ensinamento de TEMER (1993, p. 38):
A ordem constitucional nova, incompatvel com a ordem constitucional
antiga. Aquela revoga esta.
Entretanto, no h necessidade de nova produo legislativa
infraconstitucional.
A Constituio nova recebe a ordem normativa que surgiu sob o imprio de
Constituies anteriores se com ela forem compatveis.
o fenmeno da recepo, que se destina a a dar continuidade s
relaes sociais sem a necessidade de nova, custosa, difcil e quase
impossvel manifestao legislativa ordinria. Ressalte-se, porm, que a
nova ordem constitucional recepciona os instrumentos normativos
anteriores dando-lhes novo fundamento de validade e, muitas vezes, nova
roupagem.
Explica-se com o advento da nova Constituio, a ordem normativa
anterior, comum, perde seu antigo fundamento de validade para, em face
da recepo, ganhar novo suporte. Da mesma forma, aquela legislao, ao
ser recebida, ganha a natureza que a Constituio nova atribuiu a atos
regentes de certas matrias. Assim, leis anteriores tidas por ordinrias
podem passar a complementares; decretos-leis podem passar a ter a
natureza de leis ordinrias; decretos podem obter caractersticas de
leis ordinrias. (grifos nossos)

19

A questo mais bem explicada pelo Parquet Federal ao analisar o habeas


corpus 2003.510900972-0 da Vara Federal de Resende/RJ, que questiona a
inconstitucionalidade de priso disciplinar tendo por base o Regulamento Disciplinar
do Exrcito (RDE):
Havendo sintonia no plano material, a recepo se d, mas a norma
recebida somente pode ser alterada pela via admitida na nova
Constituio. Examine-se, por exemplo, o famoso caso do Cdigo
Tributrio Nacional. Materialmente compatvel com a Constituio de 1988,
ao menos numa anlise global, foi por ela recebido. Entretanto, como o
artigo 146 da Carta Magna deixou claro que as normas gerais de direito
tributrio devem ser produzidas pela via da lei complementar, aquele
Cdigo, embora originariamente editado como lei ordinria, ganhou fora
de lei complementar, na medida em que somente por ela pode ser alterado.

Na supracitada ao penal, o suplicante do remdio herico requer o


reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do Regulamento disciplinar do
Exrcito. Conclui o habeas corpus j citado (tratando do Decreto Federal 4.346/02
que autorizou o novo RDE):
...recepcionado pela Constituio de 1988, no poderia jamais ter sido
revogado pelo Decreto n 4.346/02 na parte relativa priso e deteno
disciplinares, por ter sido a previso de tais medidas limitada estrita
reserva da lei. Tudo isso fica ainda muito mais evidente quando se atenta
para o disposto no artigo 25 do novo Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias:
Art. 25. Ficam revogados,a partir de cento e oitenta dias da promulgao
da Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os
dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo
competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional,
especialmente no que tange a:
I ao normativa;

Portanto, segundo essa corrente, os regulamentos disciplinares das Foras


Armadas foram recepcionados pela Constituio de 1988, tendo sido alados
condio de lei ordinria, s podendo ser modificados por outra lei ordinria. Como o
Regulamento Disciplinar do Exrcito foi modificado por Decreto Presidencial
(Decreto Federal 4.346/02) seria inconstitucional. Manter-se-ia a constitucionalidade
dos regulamentos disciplinares das outras duas Foras Singulares, que no foram
modificados aps 1988.
Muito embora no seja tema deste trabalho e a contenda passar ao largo de
nosso assunto, no sendo objeto de estudo aprofundado, entende-se, como melhor
exegese, que no h que se falar em inconstitucionalidade dos regulamentos
disciplinares militares, nem de no-receptividade da Lei n 6.880/80 pela
Constituio Federal de 1988. Consoante o Superior Tribunal de Justia j decidiu,
por meio de sua 7 Turma, "As sanes de cunho disciplinar aplicveis aos

20

servidores pblicos militares esto definidas na Lei n 6.880/80, a qual foi


recepcionada pela atual Constituio (art. 5, inc. LXI), tendo o Decreto n 4.346/02
to-somente

se

limitado

especific-las"

(grifos

nossos)

(RCCR

2004.71.03.003370-4/RS, Relatora Desembargadora Federal Maria de Ftima


Freitas Labarrre, DJU, ed. 10-08-2005). Tal posicionamento foi igualmente adotado
em julgados de outros Tribunais Regionais Federais, a conferir:
CONSTITUCIONAL. MILITAR. HABEAS CORPUS. TRANSGRESSO
MILITAR. PENSO. LEGALIDADE.
(...) - As sanes previstas para a transgresso disciplinar esto definidas
na Lei n 6.880, a teor do artigo 5, LXI, da Constituio Federal, limitandose o Decreto n 4.346/2002 somente a especific-las.
- A rigorosa disciplina e observncia hierarquia militar, tuteladas pela
prpria Constituio Federal, impem que se aplique o regulamento
disciplinar existente, sob pena de se desestruturar o sistema organizacional
das Foras Armadas. (RCHC n 2003.51.09.0011611/RJ, TRF-2 Regio,
rel. Des. Federal Paulo do Esprito Santo, DJU, ed. 26-10-2004, p. 153)
PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. MILITAR.
PUNIO
DISCIPLINAR.
DECRETO
N
4.346/02.
CONSTITUCIONALIDADE.
I - No inconstitucional o Decreto 4.346/02 que embasou punio
disciplinar aplicada a militar. Precedentes do STF e do STJ.
II - Recurso provido. (REOHC n 2004.31.000012792, TRF-1 Regio, rel.
Des. Federal Cndido Ribeiro, DJU, ed. 29-04-2005, p. 16)

Ministro

Inconstitucionalidade

Marco
n

Aurlio

3340-9,

em
a

seu

qual

voto
buscava

na

Ao
a

Direta

de

declarao

de

inconstitucionalidade, pelo controle concentrado, do Regulamento Disciplinar do


Exrcito e seu Anexo I, adotou idntica posio:
EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade contra o Decreto no
4.346/2002 e seu Anexo I, que estabelecem o Regulamento Disciplinar do
Exrcito Brasileiro e versam sobre as transgresses disciplinares. 2.
Alegada violao ao art. 5o, LXI, da Constituio Federal. 3. Voto vencido
(Rel. Min. Marco Aurlio): a expresso ("definidos em lei") contida no
art. 5, LXI, refere-se propriamente a crimes militares. 4. A Lei no
6.880/1980 que dispe sobre o Estatuto dos Militares, no seu art. 47,
delegou ao Chefe do Poder Executivo a competncia para
regulamentar transgresses militares. Lei recepcionada pela
Constituio Federal de 1988. Improcedncia da presente ao. 5. Voto
vencedor (divergncia iniciada pelo Min. Gilmar Mendes): cabe ao
requerente demonstrar, no mrito, cada um dos casos de violao.
Incabvel a anlise to-somente do vcio formal alegado a partir da
formulao vaga contida na ADI. 6. Ausncia de exatido na formulao da
ADI quanto s disposies e normas violadoras deste regime de reserva
legal estrita. 7. Dada a ausncia de indicao pelo decreto e, sobretudo,
pelo Anexo, penalidade especfica para as transgresses (a serem
graduadas, no caso concreto) no possvel cotejar eventuais vcios de
constitucionalidade com relao a cada uma de suas disposies. Ainda
que as infraes estivessem enunciadas na lei, estas deveriam ser
devidamente atacadas na inicial. 8. No conhecimento da ADI na forma do
artigo 3 da Lei no 9.868/1999. 9. Ao Direta de Inconstitucionalidade noconhecida. (grifos nossos)

21

Como se viu, os decretos que editam os regulamentos disciplinares das


Foras Armadas regulamentam dispositivo de uma lei especfica: o Estatuto dos
Militares, que lei stricto sensu, como comanda a Lei Maior, mais especificamente
em seu art. 47. Os regulamentos disciplinares militares somente especificam e
regulamentam o art. 47 do Estatuto dos Militares. Tais decretos de execuo (os
regulamentos disciplinares), no foram alados condio de lei ordinria e so
editados pelo Comandante Supremo das Foras Armadas, o Presidente da
Repblica, com fulcro no art. 84, inciso VI, letra a, c/c o inciso XIII da Constituio
Federal.
Evidentemente, a prtica de ato incompatvel com a funo militar pode
implicar a aplicao de punio administrativa militar. Por certo, a declarao de
nulidade dos regulamentos disciplinares militares resultaria grave ameaa a
disciplina e a hierarquia das Foras Armadas. Fulminaria de morte e de forma
irreversvel todo o sistema existente. ASSIS (2009, p. 108) corrobora esse
pensamento, ao afirmar que:
Um dos instrumentos para salvaguardar as instituies militares e zelar
pela regularidade de suas importantes funes constitucionais , sem
sombra de dvida o regulamento disciplinar, o qual, se declarar
inconstitucional, deixar a Fora Militar desarmada, sem ter como manter a
disciplina e a hierarquia (princpios constitucionais). Alis, os defensores da
inconstitucionalidade do atual Regulamento Disciplinar do Exrcito no
aludem qual seria a maneira de se manter a disciplina e a hierarquia sem o
indispensvel regulamento disciplinar.

A prevalncia do interesse pblico, para garantir e preservar a segurana


das relaes jurdicas e sociais impe, como melhor exegese jurdica, a recepo
constitucional dos regulamentos disciplinares militares.
Por fim, frise-se que o desvio de percurso seguido, pareceu apropriado para
o momento, pois a se prosperar a tese da inconstitucionalidade dos regulamentos
disciplinares militares em face do ordenamento jurdico ptrio inaugurado pela Carta
de 1988, padeceria o presente estudo pela perda de seu objeto. No mais, alguns dos
pontos de vista apostos aqui, sero resgatados em momento oportuno.
3.3 DIFERENA ENTRE CRIME E TRANSGRESSO DISCIPLINAR
custoso aos operadores do direito que tm pouco, ou nenhum,
conhecimento da vida na caserna, entenderem a diferena entre as transgresses
disciplinares militares e os crimes militares. Isso ocorre pois, ambos institutos so

22

decorrentes de conduta humana ilcita pelo descumprimento de norma dos


ordenamentos jurdicos prprios dos militares, transgredindo regras de hierarquia e
disciplina. Mesmo os mais experientes, por vezes, se embatem em dvidas e
posies antagnicas ao interpretar o caso concreto.
O Estatuto dos Militares, em seu artigo 42, ao dispe que a violao das
obrigaes

ou

dos deveres

militares

constituir

crime, contraveno ou

transgresso disciplinar, conforme dispuser a legislao ou regulamentao


especficas.
A conceituao da transgresso disciplinar militar encontra-se nos
regulamentos disciplinares das Foras Armadas, consoante foi visto em Seo
anterior deste trabalho.
J para se estabelecer o que so crimes militares faz-se necessrio
dissecar o artigo 9 do Cdigo Penal Militar, conforme estabelece o art. 46. do
Estatuto dos Militares: O Cdigo Penal Militar relaciona e classifica os crimes
militares, em tempo de paz e em tempo de guerra, e dispe sobre a aplicao aos
militares das penas correspondentes aos crimes por eles cometidos. Trata-se do
dispositivo legal que vai determinar se o crime ou no militar. O Direito brasileiro
adotou o critrio legal ou ratione legis para determinar o que seriam crimes militares,
submetendo esses Justia Militar. o que determina o artigo 124 da Constituio
da Repblica: Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares
definidos em lei.
Para saber se a conduta crime militar ou no, se faz necessria uma
dupla adequao. Em um primeiro momento deve-se realizar subsuno da
conduta em um dos tipos penais previstos na Parte Especial do Cdigo Penal Militar.
Encontrado na Parte Especial do Cdigo Penal Militar um tipo penal em que a
conduta venha a se adequar perfeitamente, ser necessrio, no segundo momento,
verificar se o caso concreto se amolda a uma das hipteses contidas no artigo 9 do
Cdigo Penal Militar.
Na opinio de MARTINS (1996, p. 67), a distino entre transgresso
disciplinar militar e crime militar reside nas espcies de penas aplicadas a cada
categoria e na importncia do bem jurdico que se pretende tutelar, pois,
ontologicamente, crime militar e transgresso disciplinar encerram violao do
ordenamento jurdico.

23

CORRA (1991, p. 99) considera transgresso disciplinar militar e crime


militar violao dos preceitos da tica, dos deveres e das obrigaes militares,
aquela na sua manifestao elementar e simples, e este, na sua expresso
complexa e acentuadamente anormal, definido e previsto em legislao penal
militar. O autor tambm aponta diferenas entre os dois institutos:
a) O crime militar pressupe a violao de uma norma legal, a transgresso
disciplinar militar pode constituir-se pela inobservncia de disposio regulamentar
ou de ordem superior de carter geral.
b) na transgresso disciplinar no se cogita de reserva legal, assim como
ocorre com o crime militar.
c) S os militares podem cometer transgresso disciplinar, ao passo que
qualquer cidado pode perpetrar um crime militar.
ROMEIRO (1994, p. 10) tambm busca estabelecer critrios objetivos de
distino entre o crime militar e a transgresso disciplinar militar:
a) O crime militar previsto em lei como fato tpico, com pena especfica e
irrevogvel, a transgresso disciplinar o genericamente, quer quanto ao
fato [...], quer quanto sano, revogvel e eleita discricionariamente
pelos chefes militares dentro de um elenco delas.
b) S jurisdicionalmente, isto , atravs de deciso dos tribunais da justia
militar, com trnsito em julgado, pode ser punido o crime militar, cuja
prtica no exclusiva dos militares; enquanto a falta disciplinar militar
privativa deles e sancionada pelo poder disciplinar dos chefes militares.
c) O crime militar resulta exclusivamente da lei federal, a falta disciplinar
tambm de Decretos e Regulamentos do Poder Executivo.
Em virtude da j assinalada cambiante linha divisria entre o crime militar
e a transgresso disciplinar, no h cumulao das respectivas sanes,
em se tratando de um mesmo fato. o que dispe, adotando o princpio
ne bis in idem nas relaes do direito penal e disciplinar castrenses, o 2
do art. 42 do Estatuto dos Militares (Lei n. 6.880/80, de 9/12/1980).

Em certos casos, poder ocorrer a determinao dos dois institutos,


coincidentemente, devido ao mesmo ato infracional praticado. Como se viu,
anteriormente, uma conduta para ser considerada como crime militar deve estar
definida no Cdigo Penal Militar e, no mesmo entendimento, para ser considerada
transgresso disciplinar deve estar prevista em Regulamento Disciplinar prprio.
Nesses casos, somente poder ser determinado se uma conduta infratora do dever
militar configurou-se em transgresso disciplinar ou crime militar, de acordo com o
caso concreto. A diferena entre o crime militar e a transgresso disciplinar estar
gravada na intensidade do fato delituoso ocorrido, devendo ser observado que a
punio da transgresso de carter preventivo, tendo assim a inteno de
prevenir o acontecimento do crime militar.

24

Caso a interpretao ab initio seja considerar o ilcito como crime militar, a


absolvio ou condenao no crime militar no determinar as conseqncias na
esfera disciplinar militar, salvo se ficar provado que fato imputado ao ru no
existiu, ou se o ru no o seu autor do delito. Essa a exegese que se faz da
Smula de n 18 do Supremo Tribunal Federal, a qual estabelece que: Pela falta
residual no compreendida na absolvio criminal, admissvel a punio
administrativa do servidor pblico.
De

acordo

com

entendimento

externado

nessa

smula,

que

evidentemente tambm se aplica ao Direito Penal Militar e s transgresses


disciplinares militares, o fato que foi objeto de uma absolvio no juzo castrense
pode, evidentemente, apresentar contornos que no ofendam o bem jurdico
tutelado pela lei penal militar, mas que ofendem os preceitos da tica profissional
dos militares, violando assim princpios da esfera administrativa militar. Nesse
sentido:
EMENTA: Insubordinao - Delito previsto no art. 163 do CPM. - No
configurao do delito em face da ao incompatvel do superior
hierrquico em tratar mal subordinado e com rigor desnecessrio. - A ao
do ru subordinado, limitou-se a sair do recinto sem autorizao do superior.
- Tratamento rspido, com injusta desconfiana de militar com histrico
exemplar e portador de doena que o incapacitou definitivamente para o
servio. - Ausncia de elemento subjetivo (dolo) configurador do delito de
desobedincia. - Matria que no ultrapassa os limites da transgresso
disciplinar, se for o caso. - Nega-se provimento ao recurso da acusao e
mantm-se a sentena absolutria de primeira instncia. - Deciso
unnime. (Apelao FO n 2003.01.049364-6-DF, STM, DJ 27/02/2004.
Ministro Relator Carlos Alberto Marques Soares) (grifos nosos)

3.4 PUNIO DISCIPLINAR


Identificada a transgresso disciplinar fica o militar sujeito correspondente
sano.
O ato disciplinar, tambm denominado, por alguns estudiosos, como ato
punitivo, ato administrativo disciplinar ou ato administrativo punitivo, segundo
MEIRELLES (1996, p. 170) so os que contm uma sano imposta pela
Administrao queles que infringem disposies legais, regulamentares ou
ordinrias dos bens ou servios pblicos. Mais frente, o autor acrescenta que tais
atos Visam punir e reprimir as infraes administrativas ou a conduta irregular dos
agentes pblicos ou dos particulares perante a Administrao.

25

A punio disciplinar, enquanto ato administrativo possuir vigncia,


validade e eficcia quando contiver: outorga de autoridade competente, contedo,
forma prescrita, finalidade e motivo.
A conceituao dos requisitos da punio disciplinar pode ser assim
resumidos:
a) Competncia - CARVALHO FILHO (2004, p. 86-89) define competncia
como sendo um crculo, definido por lei, dentro do qual os agentes podem exercer
livremente sua atividade. Assevera, ainda que a competncia inderrogvel e
improrrogvel, entretanto pode ser objeto de delegao (transferncia de funes,
originariamente conferidas de um sujeito para outro, normalmente de plano
hierarquicamente inferior, como ocorre, guisa de exemplo, na previso
constitucional do art. 84, pargrafo nico, da Carta Maior) ou avocao (rgo
superior atrai para si a competncia para cumprir determinado ato atribudo a outro
inferior), consoante se aduz na anlise do artigo 11 da Lei 9.784/99 (Lei do
Procedimento Administrativo Federal): "a competncia irrenuncivel e se exerce
pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de
delegao e avocao legalmente admitidos". As autoridades competentes para
impor penas disciplinares esto enumeradas de forma taxativa (numerus clausus)
nos art. 19 do Regulamento Disciplinar da Marinha (RDMar), art. 42 do Regulamento
Disciplinar da Aeronutica (RDAER) e art. 10 do Regulamento Disciplinar do Exrcito
(R-4 ou RDE).
b) Objeto - Segundo CARVALHO FILHO (2004, p. 90) o objeto, tambm
chamado de contedo, a alterao no mundo jurdico que o ato administrativo se
prope realizar. O objeto deve ser lcito (de acordo com a lei), possvel (realizvel
no mundo ftico e jurdico), certo (definido quanto ao destinatrio, aos efeitos, ao
lugar e ao tempo) e moral (correspondente aos padres comuns de comportamento
aceitos como corretos, justos e ticos). O objeto do ato disciplinar se confunde com
a pena administrativa imposta. As sanes (punies) que podem ser aplicadas em
contrapartida de transgresso disciplinar constam nos art. 14 do Regulamento
Disciplinar da Marinha (RDMar), art. 15 e 25 do Regulamento Disciplinar da
Aeronutica (RDAER) e art. 23 do Regulamento Disciplinar do Exrcito (R-4 ou
RDE). Merece registro e reflexo a forma diferenciada como a trs Foras adotam as
sanes privativas da liberdade aplicveis aos seus respectivos militares. Enquanto
no Exrcito e na Aeronutica as punies disciplinares de deteno e priso no

26

podem ultrapassar trinta dias e a de impedimento disciplinar (apenas no RDE) dez


dias (pargrafo nico do art. 24), na Marinha a forma de cerceamento da liberdade
fica limitada a 10 (dez) dias, seja para priso simples ou rigorosa, e o impedimento
pode chegar a 30 (trinta) dias.
c) Forma - Como anotado por CARVALHO FILHO (2004, p. 91), forma o
meio pelo qual se exterioriza a vontade administrativa. Para ser vlida, a forma do
ato deve compatibilizar-se com o que, expressamente, dispe a lei (ou ato jurdico
equivalente). O regulamento disciplinar de cada Fora Singular traz as formalidades
de processamento da apurao da transgresso e da aplicao da sano
disciplinar. Em regra, a forma escrita, porm a Lei 9.784/99, consagra, em seu art.
22, o informalismo do ato administrativo.
d) Finalidade - A finalidade do ato, por sua vez, sempre atender ao
interesse pblico, conforme definido em lei, sendo ilcito ao Administrador Pblico
desviar a finalidade do ato para alcanar interesses distintos daqueles inerentes ao
ato que se pratica. A finalidade o resultado que a Administrao quer alcanar com
a prtica do ato. Conforme Marcos Jos da Costa apud ASSIS (2009, p. 127), na
sano disciplinar militar
... h um escopo de cunho retributivo ao sujeito ativo do ato
transgressional; outro de carter preventivo individual, visando coibir que o
sujeito ativo no mais cometa tal ilcito administrativo; preventivo coletivo
(interna corporis), com o intuito de evitar a sensao de impunidade aos
demais, coibindo a prtica de atos ilcitos por outros militares, e, por fim, o
princpio maior (finalstico) a reeducao. (grifos nossos)

e) Motivo - Para DI PIETRO (2005, p. 203), o motivo o pressuposto de


direito (dispositivo legal em que se baseia o ato) e o de fato (corresponde ao
conjunto de circunstncias, de acontecimentos, de situaes que levam a
administrao a praticar o ato) e que serve de fundamento ao ato administrativo. A
ausncia de motivo, ou a indicao de motivo falso, invalidam o ato administrativo.
No ato de punio de militar, o motivo a infrao prevista em lei que ele praticou,
ou seja, so as razes de fato e de direito que ensejam a aplicao da punio
disciplinar.
A punio disciplinar, assim como todo ato administrativo, tem presuno de
legalidade e legitimidade. Legal e legtimo no so as mesmas coisas, no
expressam o mesmo significado. Os dois so de extrema importncia para o Direito
Administrativo, pois d ao ato administrativo essa presuno de ser lcito e legitimo,

27

de atender o direito positivo e o interesse coletivo. presuno iuris tantun, ou seja,


at provem o contrrio. Presume-se que o que vem do Poder Pblico, respeitou a lei.

4. DETENO E PRISO CAUTELAR EM FACE DE TRANSGRESSO


DISCIPLINAR MILITAR
Consoante j referenciado, o artigo 5, inciso LXI da Constituio Federal
prev que: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (grifo
nosso). Tal disposio, consoante j foi verificado no presente trabalho, autoriza que
se cerceie a liberdade dos militares sem a necessidade de ordem de autoridade
judiciria, quando do cometimento de transgresses militares.
Entretanto, a Carta Me tambm garante que ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (LIV e LVI do
art. 5 CF). Dessa forma, no resta claro sobre a possibilidade de se proceder a
pronta interveno, prendendo disciplinarmente e de forma cautelar o militar das
Foras Armadas que transgrediu, em tese, as normas disciplinares militares.
4.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL: O CONTRADITRIO, A AMPLA DEFESA E
OUTRAS GARANTIAS INDIVIDUAIS
A origem das garantias de direitos individuais remonta-se Carta Magna,
com a qual os lderes feudais ousaram entregar a Joo Sem Terra, rei da Inglaterra,
em 1215. De L para c, a revoluo de Oliver Crownwel e Thomas Fairfax, em
1642, quando decapitaram o rei Carlos I, porque no queria aceitar as limitaes de
poder, que, anos mais tarde vimos cristalizar na Revoluo Francesa, e na
promulgao da Constituio dos Estados Unidos de 1789, com as dez emendas
capitaneadas por Thomas Jefferson em 1791.
O devido processo legal no significa apenas a observncia do
procedimento disciplinado para a realizao de determinado ato administrativo, para
se evitar sua nulidade. Possui abrangncia muito maior, que pode ser traduzida

28

pelas garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, da igualdade das


partes, da legalidade das provas, da imparcialidade do julgador, do duplo grau de
jurisdio, da presuno de inocncia, entre outras.
SILVA (1999, p. 433) ao tratar do direito ao devido processo legal diz que
combinado com o direito de acesso a justia (art. 5, XXV) e ao contraditrio e a
plenitude de defesa (art. 5 LV), fecha o ciclo das garantias processuais.
Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que dado ao ru de
condies que lhe permitam trazer para o processo todos os elementos tendentes a
esclarecer a verdade, ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessrio. O
contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa, pois a todo ato produzido
pela acusao, caber igual direito de defesa de opor-se-lhe ou dar-lhe a verso que
melhor se apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica diversa da
que foi dada pela outra parte. O princpio do contraditrio decorrncia do antigo
brocardo latino audiatur et altera pars, que significa que ningum pode ser acusado
sem ser ouvido (oua-se tambm a parte contrria). O processo latu sensu, como
conjunto de atos, deve ser estruturado contraditoriamente, como imposio ao
devido processo legal que inerente a todo sistema democrtico onde os direitos do
homem encontrem garantias eficazes e slidas. Clara manifestao do Estado
Democrtico de Direito, a garantia do contraditrio se traduz na cincia bilateral dos
atos e termos do processo, com a possibilidade de contrariedade, ou seja,
possibilidade de atuao das partes na formao da convico do julgador.
BUENO FILHO (1994, p. 46-47) a esse respeito leciona que:
Portanto, a clusula due process of law s tem sentido e efetividade se a
garantia do processo no for meramente formal, mas real, com uma srie de
regras assecuratrias da defesa e presidido por um juiz revestido das
garantias pr-faladas.

Nesse sentido, traz-se a lume a jurisprudncia a seguir:


ADMINISTRATIVO.
MILITAR.
PUNIO
DISCIPLINAR
SEM
OBSERVNCIA
DO
DIREITO
DO
TRANSGRESSOR
AO
CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. ANULAO DO ATO
ADMINISTRATIVO. DECRETO N 88.545/83, ART. 26.
I O autor ajuizou ao contra a Unio, objetivando a anulao do ato
administrativo que lhe imps punio de 10 (dez) dias de priso simples, em
decorrncia do desaparecimento de uma embarcao que se encontrava
sob sua guarda, quando do exerccio das funes de Contra-Mestre.
II O autor foi punido sem que fosse instaurada sindicncia e/ou inqurito
para apurao dos fatos, como determina o art. 26 do Decreto 88.545/83, e
sem que lhe tenha sido facultado o contraditrio e a ampla defesa.
III Correta a sentena que anulou a punio aplicada pela autoridade
militar.

29

IV Descabida a condenao da Unio em danos morais, no caso, visto


que com a anulao do ato administrativo e o conseqente cancelamento
das anotaes nos assentamentos funcionais do autor, teve ele
restabelecida a sua imagem perante a Corporao Militar. Demais disso, o
autor no nega os fatos, sendo certo que a anulao do ato administrativo
deu-se em face de irregularidade formal.
V Votos divergentes: um entendendo que seria cabvel indenizao por
danos morais, no caso; outro entendendo que a competncia para apreciar
a ilegalidade do ato punitivo seria da Justia Militar.
VI Apelao da Unio e remessa necessria improvidas. Apelao do
autor improvida.
(TRF/2 AC 350.176/RJ, T5, DJ 26.08.2008, p. 223)

Parte da doutrina entende que qualquer disposio normativa que restrinja o


devido processo legal e seus corolrios do contraditrio e da ampla defesa
caracteriza

verdade

sabida

que,

portanto

estaria

eivada

pela

inconstitucionalidade.
Para LAZZARINI (2000, p. 16), a verdade sabida est extirpada de nosso
ordenamento jurdico, conforme explica:
Predomina, hoje, o entendimento, entre os estudiosos do poder disciplinar,
de estar vedado a aplicao de sano disciplinar pela verdade sabida,
diante da norma constitucional do art. 5., inciso LV, da Constituio da
Repblica que assegura e exige que, nos processos administrativos, ao
acusado em geral seja deferido o contraditrio e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes, com o que se desnaturou, por completo,
a verdade sabida.

Conceitualmente, a verdade sabida indica o conhecimento de fato ilcito


notrio por quem seja competente para julgar o caso e aplicar a punio
correspondente, pela evidncia, dispense qualquer outra apurao.
Entretanto, no demais lembrar que o STF tem se manifestado,
constantemente no sentido de que as garantias de direitos individuais no so
absolutas, mas sim, relativas, dependendo do momento em que colidem com outros
interesses maiores da nao. Nenhum direito constitucional absoluto, pois tem que
conviver com os demais. Nesse sentido:
Os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto. No h, no
sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de
carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou
exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam,
ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de
medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que
respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto
constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que
estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas,
de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a
assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito
ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com

30

desrespeito aos direitos e garantias de terceiros." (MS n. 23.452, Rel. Min.


Celso de Mello, DJ 12/05/00).

4.2 PRISO CAUTELAR


Nas lies de RANGEL (2004, p. 581), a priso cautelar uma espcie de
medida cautelar, ou seja, aquela que recai sobre o indivduo, privando-o de sua
liberdade de locomoo, mesmo sem sentena definitiva Assegura ainda, o mesmo
mestre que a priso provisria ou cautelar no pode ser vista como um
reconhecimento antecipado da culpa, pois o juzo que se faz, ao decret-la, de
periculosidade e no de culpabilidade.
Para LACERDA (1998, p. 15):
A finalidade do processo cautelar consiste em obter segurana que torne
til e possvel a prestao jurisdicional de conhecimento ou de execuo.
Nesta perspectiva, trs necessidades podem surgir: a de garantir-se a
prova, a de assegurar-se a execuo quanto aos bens e a de outorgar-se
desde logo a antecipao provisria e necessria.

MARQUES (1965, p. 23) preleciona que:


A priso cautelar tem por objeto a garantia imediata da tutela de um bem
jurdico para evitar as conseqncias do periculum in mora. Prende-se
para garantir a execuo ulterior da pena, o cumprimento de futura
sentena condenatria. Assenta-se ela num juzo de probabilidade; se no
houver probabilidade de condenao, a providncia cautelar decretada a
fim de que no se frustrem a sua execuo e seu cumprimento.

CAPEZ (1999, p. 227/228) ensina que esta modalidade de priso, de natureza


cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigao criminal, do
processo penal ou da execuo da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito
continue praticando delitos. Depende do preenchimento do periculum in mora e do
fumus boni iuris.

Os prprios constitucionalistas, a exemplo de Alexandre de Moraes (2006,


p.103), j manifestaram-se quanto validade (em sentido amplo) das prises
cautelares:
A consagrao do princpio da inocncia, porm, no afasta a
constitucionalidade das espcies de prises provisrias, que continuam
sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudncia, por considerar a
legitimidade jurdico-constitucional da priso cautelar, que, no obstante a
presuno jris tantum de no-culpabilidade dos rus, pode validamente
incidir sobre seu status libertatis. Dessa forma, permanecem vlidas as
prises temporrias, preventivas, por pronncia e por sentenas
condenatrias sem trnsito em julgado.

31

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, ao proferir sua


deciso, ainda em sede de liminar, no Habeas Corpus n. 80.719-SP, que teve como
Paciente Antnio Marcos Pimenta Neves, afirmou:
inquestionvel que a antecipao cautelar da priso qualquer que seja a
modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (priso temporria,
priso preventiva ou priso decorrente da sentena de pronncia) - no se
revela incompatvel com o princpio constitucional da presuno de noculpabilidade (RTJ 133/280 - RTJ 138/216 -RT 142/855 - RTJ 1421878 RTJ 148/429 - HC 68.726-DF, Rei. Mm. NRI DA SILVEIRA).
Impe-se advertir, no entanto, que a priso cautelar - que no se confunde
com a priso penal (carcer ad poenam) - no objetiva infligir punio
pessoa que sofre a sua decretao. No traduz, a priso cautelar, em face
da estrita finalidade a que se destina, qualquer idia de sano. Constitui,
ao contrrio, instrumento destinado a atuar em beneficio da atividade
desenvolvida no processo penal (BASILEU GARCIA, Comentrios ao
Cdigo de Processo Penal, vol. 11117, item n. 1, 1945, Forense).
Isso significa, portanto, que o instituto da priso cautelar -considerada a
funo processual que lhe inerente - no pode ser utilizado com o
objetivo de promover a antecipao satisfativa da pretenso punitiva do
Estado, pois, se assim fosse lcito entender, subverter-se-ia a finalidade da
priso preventiva, da resultando grave comprometimento do princpio da
liberdade.
Essa assero permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal
Federal tem examinado a utilizao, por magistrados e Tribunais, do
instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a subsistncia dessa
excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hiptese
que possa justific-la.(STF, HC n. 80.719-SP, Rel. Min. Celso de Mello,
DJ. 23.03.2001).

O Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM) contempla trs modalidades de


priso provisria: a priso em flagrante (Art. 243), a deteno do indiciado (Art. 18) e
a priso preventiva (Art. 254).
Por fim, cumpre destacar que o tratamento constitucional dado ao crime
propriamente militar e transgresso disciplinar militar semelhante em razo da
identidade de natureza de ambos os institutos. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis
dispositio ou, no bom vernculo, onde existe a mesma razo fundamental,
prevalece a mesma regra de direito. Portanto, no se pode negar a existncia de
analogia entre o Direito Penal (material e processual) Militar e o Direito
Administrativo Disciplinar Militar, uma vez que os princpios que norteiam os
primeiros encontram aplicabilidade tambm nesse ltimo ramo.

4.3 DETENO E PRISO CAUTELAR DISCIPLINAR


A deteno ou priso cautelar do militar transgressor, medida prevista nos
Regulamentos Disciplinares Militares, trata-se, inegavelmente, de questo deveras

32

controvertida em face da nova ordem Jurdica formada pela Constituio Cidad, e,


por isso, suscita discusses apaixonadas entre operadores do Direito Judicirio
Militar ptrio.
De acordo com os art. 12 e 35 do Decreto n 4.346, de 26 de agosto de
2002 - Regulamento Disciplinar do Exrcito (R-4 ou RDE) depreende-se que:
Art. 12. Todo militar que tiver conhecimento de fato contrrio disciplina,
dever particip-lo ao seu chefe imediato, por escrito.
....................................................................................................
2 Quando, para preservao da disciplina e do decoro da
Instituio, a ocorrncia exigir pronta interveno, mesmo sem possuir
ascendncia funcional sobre o transgressor, a autoridade militar de maior
antigidade que presenciar ou tiver conhecimento do fato dever tomar
providncias imediatas e enrgicas, inclusive prend-lo "em nome da
autoridade competente", dando cincia a esta, pelo meio mais rpido, da
ocorrncia e das providncias em seu nome tomadas.
3 No caso de priso, como pronta interveno para preservar a
disciplina e o decoro da Instituio, a autoridade competente em cujo
nome for efetuada aquela qual est disciplinarmente subordinado o
transgressor.
....................................................................................................
Art. 35. O julgamento e a aplicao da punio disciplinar devem ser feitos
com justia, serenidade e imparcialidade, para que o punido fique
consciente e convicto de que ela se inspira no cumprimento exclusivo do
dever, na preservao da disciplina e que tem em vista o benefcio
educativo do punido e da coletividade.
....................................................................................................
3 O militar poder ser preso disciplinarmente, por prazo que no
ultrapasse setenta e duas horas, se necessrio para a preservao do
decoro da classe ou houver necessidade de pronta interveno. (grifos
nossos)

No mesmo sentido se conduz o art. 41 do Decreto n 88.545, de 26 de julho


de 1983 - Regulamento Disciplinar da Marinha (RDMar):
Art. 41 - O superior dever tambm dar voz de priso imediata ao
contraventor e faz-lo recolher-se sua Organizao Militar quando a
contraveno ou suas circunstncias assim o exigirem, a bem da ordem
pblica, da disciplina ou da regularidade do servio. (grifos nossos)

O art. 34 do Decreto n 76.322, de 22 de setembro de 1975 - Regulamento


Disciplinar da Aeronutica (RDAER) prev que nenhuma punio ser imposta
sem ser ouvido o transgressor e sem estarem os fatos devidamente apurados.
Entretanto, no mesmo artigo est previsto que:
....................................................................................................
2 - Nenhum transgressor ser interrogado ou punido enquanto permanecer
com suas faculdades mentais restringidas por efeito de doena, acidente
ou embriaguez. No caso de embriaguez, porm, poder ficar desde logo,
preso ou detido, em benefcio da prpria segurana, da disciplina e da
manuteno da ordem.
....................................................................................................
5 - Os detidos para averiguaes podem ser mantidos incomunicveis
para interrogatrio da autoridade a cuja disposio se achem. A cessao
da incomunicabilidade depende da ultimao das averiguaes procedidas

33

com a mxima urgncia, no podendo, de qualquer forma, o perodo de


incomunicabilidade ser superior a quatro dias. (grifos nossos)

Entre os que se insurgem contra esta possibilidade de priso cautelar,


destaca-se CUNHA (2004, p. 30), o qual afirma que :
Se se determina a priso do militar, por que a ocorrncia exige pronta
interveno para preservar a disciplina e o decoro, e em sede de processo
a posteriori perante a autoridade competente justifica a falta no se ter
mais como livr-lo do dano sofrido.

SANTANA (2006, p. 35), por sua vez, ao explicar o sentido do artigo 5,


inciso LXI, da Carta, a fim de defender a legitimidade das prises cautelares
disciplinares, leciona que:
E tal entendimento vem da certeza de que, se o objetivo da Carta Magna
foi acabar com as detenes para averiguaes, ou correcionais que
autoridades policiais praticavam a torto e a direito, e que agora constituem,
no mnimo, crime de abuso de autoridade, quando o assunto for o
exerccio do poder disciplinar em corporaes militares e a apurao de
delitos de natureza militar prpria, entenderam os constituintes ptrios
que a questo merecia maior cuidado, independentemente do fato de que,
para a aplicao de qualquer sano disciplinar, o nico meio possvel o
processo disciplinar onde sejam assegurados ao infrator a mais ampla
defesa e o contraditrio, garantias essas, entretanto, que comportam
excees quando o fato exige ao imediata da autoridade, no sendo
por isso absolutas, e nem poderiam ser, exceto se se tratar a ressalva
constitucional de norma sem sentido, fato inaceitvel em qualquer Estado
que se diga legal e democrtico de direito.
Mas de quais excees se fala? Lgico que das detenes cautelares
de indiciados investigados por crimes militares prprios e das
detenes prvias de transgressores da disciplina militar, quando
imprescindvel sua manuteno nas dependncias do quartel at uma
avaliao pessoal e preliminar do seu comandante de conduta sua
contrria aos regulamentos disciplinares. (grifos no original)

Encontra razo o autor em sua afirmao. Consoante se comprovou no


decorrer da pesquisa, os direitos e garantias constitucionais de determinado
indivduo no so absolutos, pois tm que conviver com os demais princpios
constitucionais, bem como com os direitos dos demais indivduos. A deteno/priso
cautelar administrativa, embora seja medida restritiva das prerrogativas individuais
ou coletivas, respeita os termos estabelecidos pela prpria Constituio, pois
resguarda outro interesse maior da nao que o de garantir o perfeito
funcionamento das Foras Castrenses, ao interromper, de forma peremptria e
tempestivamente, ao ou omisso que maculem de forma inexpugnvel a
hierarquia e a disciplina
Outra considerao a se fazer a de que a priso processual provisria no
restringe o devido processo legal e seus corolrios do contraditrio e da ampla
defesa, nem tampouco caracterizaria a verdade sabida, ou o princpio da inocncia,

34

conforme demonstrado. A deteno/priso cautelar administrativa busca resguardar,


assim como as medidas cautelares penais, institutos que jamais podem ser
transacionados, entre delas a honra e a preservao dos princpios de sustentao
das Foras Armadas (a hierarquia e a disciplina), em face de suas misses
institucionais. A deteno/priso cautelar disciplinar deve ter o mesmo tratamento
que a processual, uma vez que onde se depara razo igual da lei, ali prevalece a
disposio correspondente, da norma referida. Tais hipteses administrativas
restritivas de liberdade, assim como sua assemelhada processual, no objetiva
infligir punio ao militar que sofre a sua decretao, mas to somente fazer cessar
a ocorrncia exija pronta interveno, evitando mal maior.
ASSIS (2007, p. 158) entende como perfeitamente possvel essa modalidade
de priso administrativa militar de natureza cautelar pelas seguintes razes:
A primeira, segundo a qual a medida cautelar encontra amparo
constitucional, exatamente no artigo 5, LXI, que excepciona da exigncia
do estado de flagrncia e da ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciria competente, os casos de transgresso disciplinar ou crime
propriamente militar, definidos em lei.
A segunda, porque a medida se insere dentro do poder disciplinar que
comum s instituies militares e, do dever de ofcio que as autoridades
militares que presenciam ou tomam conhecimento de infrao disciplinar
de natureza grave tem, de intervir prontamente e de forma enrgica.

O artigo 5, LXI da Constituio Federal recepcionou os Regulamentos


disciplinares militares, por meio do art. 47 do Estatuto dos Militares. Por esta mesma
razo, ficou recepcionado o art. 41 do Decreto n 88.545, de 26 de julho de 1983 Regulamento Disciplinar da Marinha (RDMar), o art. 34 do Decreto n 76.322, de 22
de setembro de 1975 - Regulamento Disciplinar da Aeronutica (RDAER) e no h
tambm em se falar em inconstitucionalidade dos art. 12 e 35 do Decreto n 4.346,
de 26 de agosto de 2002 - Regulamento Disciplinar do Exrcito (R-4 ou RDE), que
atua no mesmo sentido dos dois primeiros regramentos.
SANTANA (2008, p. 28-29) ao dissecar cada modalidade das prises
provisrias castrenses, inclui a a deteno prvia do transgressor. Ao abordar a
aplicabilidade da deteno prvia do transgressor, exemplifica:
... volta e meia, fatos novos reacendem a discusso em torno de sua
aplicabilidade, a exemplo da deciso tomada por dois oficiais servindo em
um batalho PM da Polcia Militar do Estado da Bahia, e que chegou ao
conhecimento do Ministrio Pblico atravs de reclamao que fez um
soldado PM, acusando os ditos oficiais de t-lo deixado detido durante um
fim-de-semana no quartel, disposio do comandante da unidade. O que
disse o soldado na Promotoria de Justia local: encontrava-se na Sala de
Meios do batalho carregando arma e equipamento para o servio para o
qual estava escalado, quando a graduada responsvel pela distribuio do

35

material avisou-o que a escala tinha mudado, e que ele passou para o
servio do policiamento ostensivo motorizado. Inconformado, externou seu
descontentamento entabulando uma discusso com a superiora
hierrquica. Pela madrugada, ainda em servio, avisou-o o oficial de
operaes que ele estava preso, sem explicar as razes, e quando ao fim
da jornada se apresentou para devolver o material carregado, ouviu de
outro oficial que estava detido disposio do comandante da unidade
por ter ofendido uma graduada, recolhendo-o guarda do quartel onde
permaneceu at ser solto por determinao do major subcomandante, que
assim procedeu porque entendeu que sua deteno era ilegal e abusiva.
Provavelmente teve o rgo local do Ministrio Pblico o mesmo
entendimento do subcomandante da unidade PM porque, de imediato,
instaurou um Procedimento Administrativo de sua competncia para apurar
os fatos, concluindo seu feito investigatrio acusando os oficiais de prtica
de rigor excessivo, crime militar prprio, razo da remessa dos seus autos
ao rgo do Ministrio Pblico que oficia junto a Justia Militar Estadual, e
uma vez remetido avaliao do promotor de Justia Militar, este terminou
por requerer seu arquivamento, e o fez mediante o convencimento de que
os oficiais em questo, nenhum crime praticaram.
que, segundo os fundamentos esboados no seu pedido de
arquivamento dirigido ao juiz de Direito Militar, a deciso dos oficiais em
manter o soldado X, um transgressor da disciplina militar, detido
disposio do comandante da unidade, no estava em desalinho com o
ordenamento jurdico, j que a deteno prvia do transgressor da
disciplina castrense disposio do comandante, constitui matria
regulada pelo Regulamento Disciplinar da Polcia Militar, e em razo
da sua reserva legal no Direito Administrativo Militar, embora
polmica, tornou-se ela aplicvel no caso em anlise, particularmente
porque a conduta do miliciano representante ofendia, gravemente, o
respeito hierrquico, atingindo, sem dvida, os pilares da hierarquia e da
disciplina militar, razo mais do que justa para mant-lo previamente detido
disposio do comandante da unidade.
O pedido foi acatado pelo juiz de Direito Militar, e o Procedimento
Administrativo, hoje, jaz nos escaninhos da Auditoria da Justia Militar
baiana. (grifos nossos)

Importante o pensamento FAGUNDES (2003, p. 354)


Nesse conflito, alis, entre o crime e a transgresso sempre prefervel
aplicar o conceito do in dubio pro reo, isto , conceder ao suspeito de
prtica de crime o benefcio da dvida, pendendo para a transgresso.
Na suspeita de crime de tipicidade duvidosa, a instaurao do IPM
perfeitamente dispensvel, pois se trata de um procedimento demorado
que altera a rotina da Unidade militar e, fatalmente, no resultar em nada.
Ora, se o crime no est devidamente configurado e existe amparo legal
para uma punio disciplinar, no h porque apelar para o CPM (Cdigo
Penal Militar) de aplicao difcil e duvidosa, quando o Regulamento
Disciplinar oferece ao Comandante arsenal jurdico eficaz, at nos casos
omissos, mas necessrio, antes, aceitarmos as esferas como
independentes. (grifos nossos)

Como foi abordado, a diferena entre o crime militar e a transgresso


disciplinar, muitas vezes, est gravada na intensidade do fato delituoso ocorrido.
Tambm ficou patente, no decorrer do trabalho, que a privao cautelar da liberdade
individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser decretada em
situaes de absoluta necessidade. Requer, portanto, a presena de dois

36

pressupostos para sua decretao: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Ou


seja, o chefe militar, ao ordenar o recolhimento peremptrio do subordinado
transgressor ao xadrez (como comum se falar no jargo militar) como medida
cautelar, deve se pautar na plausibilidade do direito invocado (ou a verossimilhana
da alegao) e o fundado temor de dano a direito.
Portanto, um fato, para que se amolde nas previses regulamentares de se
determinar a deteno/priso cautelar administrativa, por certo, estar postado sobre
a linha tnue que, em muitos casos, difere o crime e a transgresso disciplinar. Caso
no existisse a possibilidade de o superior de decretar a deteno/priso cautelar
administrativa, como medida sublime para preservar os valores institucionais mais
caros, no restaria outra sada ao superior, a no ser lavrar o competente auto de
priso em flagrante delito. Tal medida seria bem mais danosa ao infrator que a
medida administrativa disciplinar. Certo que, no se pode transigir com os valores
institucionais, por nenhum preo.

5 CONSIDERAES FINAIS
A Carta Magna de 1988 inaugurou nova etapa na realidade jurdica e
poltica do Pas. Dessa pedra angular, insurge uma democracia mais humanista e
voltada a assegurar direitos fundamentais. Paulatinamente, velhos conceitos,
antigos institutos e paradigmas vm sendo revistos e amoldados a essa nova
realidade. Assim, os conceitos e princpios inovadores da Constituio Federal de
1988 tm sido implementados at hoje. Tal fato ocorre, haja vista as mudanas
serem complexas. Muitas delas carecem de amadurecimento e conformao com os
interesses da sociedade. A aplicao progressiva e coerente das normas
constitucionais, em especial quelas ligadas aos direitos fundamentais individuais e
sociais, tem levado a doutrina e a jurisprudncia a defenderem teorias alternativas e
inovadoras.
Consoante j referenciado, o artigo 5, inciso LXI da Constituio Federal
prev que: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (grifo nosso).
Tal disposio autoriza que se cerceie a liberdade dos militares sem a necessidade

37

de ordem de autoridade judiciria, quando do cometimento de transgresses


militares. Entretanto, no deixa claro se autoriza a restrio da liberdade de ir e vir
de forma cautelar. Isso ocorre, especialmente porque, em anlise rasa, parece que a
aplicao de tal restrio macula outros princpios constitucionais, como o devido
processo legal. Por esse motivo, tal inquietao foi erigida para ser objeto do
presente estudo.
A profisso militar possui caracteres especiais que lhes diferem sobremaneira
das demais profisses, principalmente pela peculiaridade que a atividade militar exige
de seus integrantes. Essa faceta exige sacrifcios extremos (a prpria vida), que

mais do que simples risco de servio das atividades tidas como penosas ou
insalubres como um todo.
O regime estatutrio militar federal definido, basicamente, por alguns
dispositivos da Constituio Federal e pelo Estatuto dos Militares (Lei n 6.880/80).
O militar, a despeito de possuir modus vivendi prprio, submete-se aos
princpios gerais do direito. Entretanto, para condies to especiais de trabalho,
especial tambm ser o regime disciplinar, de modo a conciliar tanto os interesses
da instituio como os direitos dos que a ele se submetem.
As

faltas

administrativas

praticadas

pelo

militar

so

denominadas

transgresses disciplinares. Tais ilcitos so disciplinados pelo art. 47 do Estatuto


dos Militares e enumerados de forma tpica, mas tambm aberta, nos regulamentos
disciplinares de cada Fora Singular. Tais normas interna corporis so decretos
editados pelo Presidente da Repblica, comandante-em-chefe das Foras Armadas,
com fulcro no art. 84, inciso VI, letra a, c/c o inciso XIII da Constituio Federal. A
despeito de posicionamentos diversos, os regulamentos disciplinares esto em
perfeita sintonia com o ordenamento ptrio vigente.
Na medida em que o militar incide contra a norma disciplinar, surge a
pretenso da administrao de apurar o fato e punir o transgressor. Como se viu, o
ato punitivo disciplinar militar deve ter sido emanado por autoridade competente para
aplicar a punio; ter finalidade de se alcanar o interesse pblico, que s possvel
quando a punio vise melhora e eficincia do servio, bem como a funo
reeducadora; respeitar s normas regulamentares de hierarquia e disciplina; tenha a
forma prescrita na legislao, onde se deve observar o devido processo e seus
corolrios: o contraditrio e a ampla defesa.

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O crime militar guarda algumas semelhanas com a transgresso


disciplinar. Em alguns casos concretos, torna-se difcil a diferenciao entre a
ocorrncia de um ou de outro, mesmo para os mais experientes estudiosos do
Direito Militar. Isso ocorre, pois a distino entre ambos, em determinadas ocasies,
s pode ser feita em razo da intensidade da conduta.
No processo penal, onde h um conflito entre o direito de punir estatal e o
direito de liberdade do indivduo, a priso prevista tanto como medida de cautela,
como espcie de pena. A priso sem pena diferencia-se da outra modalidade por ser
provisria em sentido lato e de cunho acautelatrio. O ordenamento jurdico prev
diversas espcies de priso sem pena. Os princpios que referenciam a priso sem
pena, tambm balizam as medidas disciplinares militares em razo do brocardo ubi
eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.
As detenes e as prises cautelares de natureza administrativa disciplinar
militar constituram o objeto de estudo deste trabalho. Essas medidas acauteladoras
esto previstas nos regulamentos disciplinares militares de cada uma das Foras
Armadas. No transcorrer do estudo, provou-se a necessidade e a utilidade de tais
institutos, bem como sua perfeita adequao aos princpios e normas constitucionais
e infraconstitucionais. Portanto, aduz-se que possvel o militar das Foras Armadas
ser detido ou preso como medida cautelar, quando isso se tornar necessrio para
preservao da disciplina, bem como em outros casos que exigirem pronta
interveno.
Ressalta-se, por fim que tais medidas extremas s podem ser ordenadas
excepcionalmente e em situaes de extrema urgncia e necessidade. Como toda
providncia cautelar, a priso ou a deteno cautelar disciplinar requer a presena
de dois pressupostos para sua decretao: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

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