A ocupao da rea pblica: taxa ou preo pblico.

Uma questo ainda polmica, com diversas definies e orientaes dos

nossos juristas, mas sem uma concluso clara e definitiva que sirva como regra
e norteie os legisladores e administradores municipais na elaborao de suas
leis e de suas aes, a distino clara entre taxa e preo pblico. So
diversas as teorias de renomados estudiosos do Direito, tributaristas e
administrativistas, todas, porm, sujeitas s crticas e contestaes de outros
juristas, num sucedneo de interpretaes que, se enriquece, por um lado, a
discusso do tema, por outro, confunde e emaranha as concluses.
Temos, neste singelo trabalho, o propsito de discutir a forma mais adequada a
ser adotada na cobrana pelo uso ou ocupao da rea pblica. O jornaleiro
que ocupa uma calada deve pagar taxa ou preo pblico? E o vendedor
ambulante? E aquele que explora um quiosque no meio da praa? E a
instalao de postes pela concessionria de energia eltrica? Tal ocupao
gera a compulsoriedade de uma taxa ou a criao facultativa de um preo
pblico?
A resposta de tais questionamentos exige um mergulho neste mar de idias e
teses, ora de convivncia tranqila pela coincidncia dos argumentos, ora de
revoltosas turbulncias e contradies.
Vamos comentar as matrias relacionadas ao tema proposto.
A classificao das receitas pblicas
A Lei n. 4.320/64, no art. 9, diz que "tributo a receita derivada, instituda
pelas entidades de direito pblico, compreendendo os impostos, as taxas e
contribuies...". O legislador da poca assumia uma diviso tradicional das
receitas pblicas, em voga naquele tempo, a designar os tributos como receitas
derivadas, e as demais, consequentemente, seriam as receitas originrias.
Ensina Bernardo Ribeiro de Moraes que esta classificao foi estabelecida
pelos autores alemes e seguida por inmeros tratadistas de alhures e
nacionais, inclusive Aliomar Baleeiro.
Receitas derivadas seriam aquelas obtidas coercitivamente, por fora de lei.
So compulsrias, retiradas pelo Estado do patrimnio dos indivduos, por
fora de seu poder fiscal. J as receitas originrias seriam aquelas auferidas
pelo Estado em decorrncia da explorao de seus servios e bens, mas de
forma no coativa e, sim, facultativamente.
Teramos, ento, uma primeira distino, a classificar a receita pblica em duas
espcies: as receitas compulsrias e as receitas facultativas. As compulsrias
tm como causa a norma jurdica, e nunca a vontade do indivduo. As

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facultativas tm como causa atos jurdicos convencionais, dependentes da

vontade do indivduo.
A partir dessa classificao diz-se que as receitas derivadas so regidas pelo
Direito Pblico, enquanto as receitas originrias so reguladas pelo Direito
Privado. Tal definio, porm, ainda no esclarece a questo, dando a
entender que tudo ficaria a critrio do legislador: se quiser cria um tributo; se
preferir cria preo pblico. Por isso, adverte Sacha Calmon: "Entretanto, a
doutrina no se contenta com to pouco. H uma certa insistncia em
predeterminar e limitar o alvedrio legislativo. Muitos insistem em que, em
determinadas circunstncias, o legislador no tem liberdade de escolha". A
dvida seria, ento, a de saber que circunstncias so essas.
De qualquer forma, percebe-se que nas receitas derivadas a transferncia de
riqueza ao Estado, por ser compulsria, no requer uma negociao ou troca
de vantagens financeiras. Nas receitas originrias, contudo, observa-se o
interesse do indivduo de pagar ao Estado com o intuito de obter uma
vantagem.
A taxa de coleta de lixo, por exemplo, existe por ser um servio essencial de
sade pblica, cuja falta poderia causar srios problemas sanitrios para a
populao e, por isto, compulsrio. O indivduo tem, de fato, um benefcio ao
receber o servio, mas no tem alternativas de negociao, ou optar pela
dispensa do servio, resolvendo enterrar ou queimar o lixo, ou conseguir uma
coleta particular mais em conta. Se no fosse exigncia de sade pblica, a
coleta de lixo poderia ser preo pblico, colocado disposio dos usurios e
sem o carter de compulsoriedade.
rea pblica
Sabe-se que os bens pblicos podem ser de uso comum, de uso especial e os
chamados dominicais. Ao nosso tema, interessa comentar os bens de uso
comum, aqueles de utilizao concorrente de toda a populao, como so as
ruas e as praas. Esses bens de uso comum so administrados e cuidados
pelo Poder Pblico de forma a permitir sua livre utilizao de todos. Assim, a
caracterstica que identifica e qualifica a rea pblica de uso comum
exatamente esta condio de utilizao indiscriminada.
Neste sentido, ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro: "Uso comum o que se
exerce, em igualdade de condies, por todos os membros da coletividade".
Diz, ainda, a ilustre Professora:
"O uso comum tem, em regra, as seguintes caractersticas:

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1. aberto a todos ou a uma coletividade de pessoas, para ser exercida

anonimamente, em igualdade de condies, sem consentimento expresso e
individualizado por parte da Administrao;
2. , em geral, gratuito, mas pode, excepcionalmente, ser remunerado; no
direito brasileiro, o artigo 103 do Cdigo Civil expressamente permite que o uso
de bens pblicos seja gratuito ou remunerado, conforme for estabelecido
legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem;
3. est sujeito ao poder de polcia do Estado, que compreende a
regulamentao do uso, a fiscalizao e a aplicao de medidas coercitivas,
tudo com o duplo objetivo de conservao da coisa pblica (coibindo e punindo
qualquer espcie de ao danosa por parte dos administrados) e de proteo
do usurio (garantindo-lhe a fruio do bem pblico de acordo com a sua
destinao)".
Observa-se que, apesar de sua destinao principal ser o uso indiscriminado
oferecidos a todos, admite-se destinaes secundrias ou acessrias. Ensina
Celso Antnio Bandeira de Mello: "tais bens possuem ou podem possuir outras
serventias de uso que resultam meramente de sua configurao fsica. (...)
prestam-se, como destinao acessria ou secundria, para manifestaes
artsticas ou culturais. Ou, ainda, para instalaes de feiras-livres, de bancas
de jornais, de mesinhas de bares e restaurantes, de quiosques para venda de
cigarros. E tudo isto em proveito no s de quem os explore comercialmente,
mas dos prprios transeuntes".
Imperioso, porm, que tais utilizaes secundrias sejam reconhecidas e
afirmadas como utilizaes transitrias, de efeito temporrio, em carter
episdico e por tempo breve, pois a sua efetividade daria ensejo a transfigurar
o conceito de seu uso comum, o que seria inadmissvel. H, tambm, que
considerar que a utilizao privativa configure um proveito para todos, como diz
acima o eminente publicista.
Evidente, pois, que a utilizao privativa de rea pblica de uso comum
somente pode ser liberada pela Administrao em carter de excepcionalidade
e desde que no prejudique a sua fruio por toda a coletividade. Admite-se,
sim, a interdio de uma rua ou de uma praa por motivo de um desfile,
comcio ou festejo, mas sempre temporrio e eventual, retornando, logo aps o
seu desfecho, ao uso comum a que se destina.
No podamos deixar de citar o nosso saudoso mestre Hely Lopes Meirelles:
"O que convm fixar que os bens pblicos de uso comum do povo, no
obstante estejam disposio da coletividade, permanecem sob a
administrao e vigilncia do Poder Pblico, que tem o dever de mant-los em
normais condies de utilizao pelo pblico em geral. Todo dano ao usurio,
imputvel a falta de conservao ou a obras e servios pblicos que envolvam
esses bens, da responsabilidade do Estado, desde que a vtima no tenha
agido com culpa".
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Poderamos, ento, fixar as seguintes normas sobre o modelo de

administrao da rea pblica de uso comum:
I - Regra matriz: rea pblica de uso comum destina-se utilizao de todos,
sem distino;
II - Compete Administrao Pblica proteger o usurio, oferecendo-lhe
segurana na fruio do bem pblico;
III - A Administrao Pblica responsvel pela conservao da rea pblica,
assumindo as obrigaes materiais e morais decorrentes de qualquer dano
provocado ao usurio por culpa da negligncia ou da omisso da pessoa
poltica competente;
V - Qualquer utilizao privativa da rea pblica de uso comum tem que ser
aprovada pela Administrao Pblica e em condies de excepcionalidade;
V - Em vista da excepcionalidade da outorga do uso privativo, sugere-se que
esta seja sempre por autorizao a ttulo precrio, em se tratando de ruas e
praas.
Autorizao, Permisso e Concesso.
No inciso V acima, sugere-se que qualquer liberao de uso privativo em reas
pblicas de uso comum (aqui restritas s ruas e praas) deve ser mediante
autorizao. Mas, o que vem a ser Autorizao?
Autorizao de uso
"Autorizao de uso o ato administrativo unilateral e discricionrio, pelo qual a
Administrao consente, a ttulo precrio, que o particular se utilize de bem
pblico com exclusividade" (Di Pietro). Trata-se de um ato administrativo de
natureza precria, podendo ser revogado a qualquer tempo, sem gerar direito a
indenizao para o particular beneficiado, com vistas ao uso de atividades
transitrias e irrelevantes ao Poder Pblico. "Tais autorizaes no geram
privilgios contra a Administrao ainda que remuneradas e frudas por muito
tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitao para o seu
deferimento" (Hely Lopes Meirelles).
Em geral, a autorizao deferida por solicitao do interessado, mediante
requerimento devidamente protocolado e formalizado em processo
administrativo. No entanto, quando se percebe uma pluralidade de
interessados em obter determinada autorizao de uso, a Administrao
Pblica deve (ou deveria) ofertar o benefcio ao pblico mediante processo de
licitao, atravs de edital e, neste caso, a Administrao Pblica seria
remunerada na forma de maior preo oferecido entre os participantes do
certame, alm do cumprimento das exigncias requeridas no edital.
assim que ensina Maral Justen Filho: " evidente, no entanto, que a
existncia de uma pluralidade de interessados em usufruir benefcios idnticos,
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acarretando a impossibilidade de atendimento a todos, gerar a necessidade

de uma soluo compatvel com o princpio da isonomia. Eventualmente,
ento, haver a necessidade da licitao".
Vamos, ento, supor que a Administrao Pblica Municipal tenha a oferecer
espaos nas ruas e praas para instalao de bancas de jornal. Por ser,
provavelmente, de interesse de diversas pessoas a explorao de tais
espaos, oferecer, no caso, a autorizao mediante processo licitatrio.
Todavia, tal fato no ser fator impeditivo de a Administrao Pblica optar em
autorizar o uso desses espaos, por exemplo, unicamente a pessoas
portadoras de deficincia fsica, limitando ou at mesmo restringindo a
necessidade da licitao. Mas, de uma ou de outra maneira, a deciso
discricionria pertence Administrao Pblica.
Apesar de algumas manifestaes em contrrio, entendemos que mesmo
havendo contraprestao, no sendo a autorizao gratuita, permanece o
direito de revogao por parte do Poder Pblico, sem necessidade de
indenizao, desde que, por evidncia, o interessado saiba da existncia de tal
condio antes mesmo de assumir o compromisso. Isso, porque a capacidade
de revogar a autorizao faz parte da natureza intrnseca do ato, impedindo
que o Poder Pblico perca o direito de organizar e controlar o uso da rea
pblica, sempre com o objetivo de proporcionar ao pblico uma melhor fruio
da rea.
Ainda sobre o tema, vale ressaltar a questo de fixao de prazo de uso
privativo da rea pblica. Di Pietro lembra que a Lei Orgnica do Municpio de
So Paulo, apesar de imprimir natureza transitria autorizao, permite a
fixao de prazo, at o mximo de 90 dias. E diz a ilustre Professora: "A
fixao de prazo tira autorizao o carter de precariedade, conferindo ao
uso privativo certo grau de estabilidade; vincula a Administrao obedincia
do prazo e cria, para o particular, direito pblico subjetivo ao exerccio da
utilizao at o termo final previamente fixado (...)".
Pode, ento, a autorizao ser outorgada com prazo estipulado, mas, caso a
Administrao Pblica pretenda revogar o ato durante o prazo liberado,
ensejaria ao particular direito de indenizao. O melhor seria no estipular
prazo nas autorizaes, mas, em certas situaes, o autorizado precisa ter a
segurana de um tempo que propicie, pelo menos, um retorno ao capital
investido, como, por exemplo, no caso de instalao de uma banca de jornal,
ou instalao de um quiosque para venda de produtos.
Permisso de uso
Permisso de uso de bem pblico ato unilateral e discricionrio, pelo qual a
Administrao Pblica atribui a um particular a faculdade de usar um bem
pblico de modo privativo e continuadamente.
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Discute-se qual seria a diferena entre autorizao e permisso de uso de bem

pblico. Di Pietro assinala trs diferenas:
1. autorizao: uso privativo no interesse privado do beneficirio; permisso:
utilizao privativa para fins de interesse coletivo;
2. autorizao: precariedade mais acentuada em vista do interesse individual;
permisso: precariedade menos acentuada em razes do interesse pblico;
3. autorizao: o usurio tem uma faculdade de uso; permisso: o usurio tem
uma obrigao de uso.
Entendemos, porm, que a diferena bsica reside na natureza transitria ou
no da utilizao pretendida pelo particular. Afinal, o particular, autorizado ou
permissionrio, tem sempre um interesse prprio, geralmente com intensidade
idntica, no vislumbrando razes de interesse pblico, apesar de este existir
implicitamente. A questo se concentra no aspecto da continuidade do uso do
bem pblico, sendo a precariedade da permisso negociada de antemo e
fixado um prazo de uso, dentro do qual os direitos do permissionrio ficam
garantidos.
A permisso sempre fruto de um ato negocial, gratuito ou remunerado e por
tempo certo ou indeterminado, estabelecendo a Administrao suas condies
e exigncias. Exatamente por fora desta fixao de prazo, cujo cumprimento
deve ser obedecido por ambas as partes, se a atividade durante o transcurso
do tempo acertado ocorrer em condies normais, a natureza de precariedade
da permisso se reduz, invalidando o poder de revog-la antes do vencimento
e dando ao permissionrio o direito de indenizao.
A permisso exige licitao quando for objeto de contrato com terceiros. Toda
permisso que estabelece prazo de cumprimento formaliza-se atravs de
contrato e, assim, a licitao obrigatria. Em nossa opinio, uma permisso
sem fixar prazo ou apenas mencion-lo como indeterminado, j se afastaria do
conceito de permisso.
Concesso de uso
Concesso de uso o contrato administrativo por meio do qual o particular
investido na faculdade de usar um bem pblico, com exclusividade e conforme
a sua destinao, durante um perodo determinado.
Diz Hely Lopes Meirelles que a concesso se caracteriza pelo "carter
contratual e estvel da outorga do uso do bem pblico ao particular, para que o
utilize com exclusividade e nas condies convencionadas com a
Administrao". A concesso aplicada, geralmente, nos casos em que a
utilizao do bem pblico objetiva o exerccio de atividades de utilidade pblica
de maior vulto e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionrio. Os

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prazos so mais prolongados em vista das obrigaes assumidas e dos

investimentos necessrios ao exerccio da atividade.
Diz Maria Sylvia di Pietro que quando a concesso implica utilizao de bem de
uso comum do povo, a outorga s possvel para fins de interesse pblico. Isto
porque, em decorrncia da concesso, a parcela de bem pblico concedida fica
com sua destinao desviada para finalidade diversa.
Deste modo, a concesso de bem pblico de uso comum somente se viabiliza
quando o uso privativo constitua a prpria finalidade do bem. Assim, por
exemplo, seria vivel a concesso de explorao de uma rodovia ou de uma
ponte urbana, pois o objeto da concesso o mesmo da destinao do bem,
ou seja, o trnsito de veculos. Por isso, a outorga de concesso nos casos de
ruas ou praas, praticamente invivel, j que o uso desses bens no se limita
a uma determinada particularidade.
Em concluso deste assunto, percebe-se que a outorga de uso das reas
pblicas, aqui limitadas s ruas e praas pblicas, permite tanto a autorizao
quanto a permisso, ficando afastada, no geral, a concesso.

O conceito de taxa
certo que o preo pblico, por sua natureza poltica, no se limita ou se
restringe a determinados aspectos ou contingenciamentos pr-definidos. Se um
Prefeito resolvesse criar um servio de erradicao de formigueiros e coloc-lo
disposio dos usurios, mediante paga, poderia faz-lo por deciso prpria
e cobrar preo pblico pela execuo do servio. Se for, entretanto, aprovada
uma lei pela qual se estabelece a instituio da taxa de erradicao de
formigas dos imveis urbanos, o Prefeito, para execut-la, teria que observar
uma srie de aspectos legais imprescindveis efetivao da cobrana do
tributo, inclusive a obrigatoriedade do contribuinte em utiliz-lo e a conseqente
fiscalizao dos imveis que estariam ou no contaminados pelo inseto,
procedimento de difcil ou impossvel aplicao.
Temos, ento, que o fato de instituir taxa exige, de incio, rigorosa obedincia
aos preceitos legais e aos princpios tributrios ditados na Constituio Federal,
ou seja, submeter-se a contingenciamentos pr-definidos inafastveis. Caso o
aspecto material da incidncia da taxa se tornar impossvel de alcanar, como
no exemplo de erradicao de formigueiros, impraticvel e inadmissvel seria a
criao do tributo.
So duas as grandes espcies de taxas:
a) taxas pelo exerccio regular do poder de polcia;

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b) taxas pela utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos especficos e

divisveis.
Todas as duas espcies se caracterizam por uma atividade estatal dirigida ao
contribuinte, sendo, assim, um tributo vinculado juridicamente a uma atividade
exercida pelo Estado. Em outras palavras, se no houver atividade a que se
vincule, no h condies de incidncia da taxa. Na velha discusso de quem
nasceu primeiro, o ovo ou a galinha, no caso das taxas nasce primeiro a
atividade, em condies regulares de atuao, para depois, a partir do
exerccio desta atividade, nascer a taxa. Ou melhor, a cobrana da taxa
somente se inicia quando j existe a atuao estatal correspondente. Um
Municpio que no possui setor especializado de anlise tcnica de projeto de
construo civil e quadro regular de fiscalizao de obras, no teria
fundamento legal para cobrar taxa de licena de construo de obras, nem taxa
de "habite-se". Ou, ento, quando no h o servio regular de coleta de lixo,
no pode haver, por evidncia, taxa de coleta de lixo.

Taxa de poder de polcia

O conceito atual de poder de polcia orienta-se no sentido de interesse pblico,
tendo a inteno de assegurar e promover o bem-estar pblico atravs de
restries s liberdades plenas dos indivduos e das propriedades particulares.
O poder de polcia se insere em obrigaes de no fazer, exigidas dos
particulares, mediante lei, em prol do bem-estar da coletividade. Nas palavras
de Caio Tcito, so normas limitadoras da liberdade individual.
Todavia, nem toda ao de poder de polcia exercida pela Administrao
Pblica tem o dom de criar ou justificar a adoo de uma taxa. O 'poder-dever'
a que se obriga a administrao pblica em reprimir aes coletivas prejudiciais
ao bem-estar da coletividade no seria motivo de cobrana de uma taxa, em
vista da inexistncia da figura do sujeito passivo, alm de ser este poder de
polcia um dever inerente e intrnseco prpria natureza do Estado.
Ou, como disse o Ministro Cunha Peixoto, no Tribunal de Justia de Minas
Gerais: "no qualquer poder de polcia que justifica, assim, a criao de taxa,
porque o poder de polcia de maneira ampla funo primordial do Estado, o
que deve ser custeado com o produto do imposto".
Deste modo, no seria cabvel a cobrana de uma taxa de poder de polcia
daqueles que ocupam reas pblicas de uso comum, justamente por ser a rea
pblica de uso comum um bem pblico de utilizao concorrente de toda a
populao. As ruas e praas so bens pblicos afetados cuja destinao visa
atender as necessidades coletivas, sendo, assim, inalienveis, ou
intransferveis para uso privativo do particular.
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Estamos dizendo que a ao fiscal externa, de Posturas ou de Guardas

Municipais, em suas atividades de reprimir o uso indevido de reas pblicas
por particulares, no tem o condo de justificar a criao de uma taxa de poder
de polcia, tendo em vista:
A) ser uma atividade inerente Administrao Pblica, o exerccio do 'poderdever' de sua responsabilidade;
B) ser uma atividade 'uti universi', prestada para benefcio de toda a populao;
C) em conseqncia, uma atividade que no estabelece uma relao
contributiva, pois inexiste sujeito passivo.
Cabe, porm, comentar o peculiar aspecto da hiptese de incidncia da taxa de
uso da rea pblica, muito comum na legislao dos Municpios. Ao liberar a
licena de ocupao poder-se-ia dizer que houve a manifestao do poder de
polcia da Administrao Pblica ao liber-la. Ou seja, o fato imponvel da taxa
seria a liberao da licena, em relao aos servios internos efetuados pela
Administrao, no exame da documentao apresentada, e o estudo de
viabilidade da outorga. Mas, a partir da, qual seria o exerccio regular de poder
de polcia sobre os licenciados? Na verdade, a fiscalizao de poder de polcia,
em suas atuaes de campo, no fiscaliza os licenciados, mas, sim, os nolicenciados que ocupam e exploram a rea pblica indevidamente. Aos
licenciados, exige-se apenas a comprovao da licena e a verificao se
esto ocupando o lugar consignado na licena. Os agentes fiscais (guardas
municipais e fiscais de posturas) atuam, em rigor, reprimindo os demais,
aqueles que no possuem licena para funcionar. Este procedimento de
policiamento das reas pblicas de uso comum, em sua rotina de reprimir suas
ocupaes, no justifica a existncia de uma taxa permanente, anual, a ser
cobrada dos licenciados e, exatamente por isso, no fiscalizados.
Temos, assim, uma situao curiosa. A chamada taxa de ocupao da rea
pblica paga pelos licenciados em funo da ao estatal sobre os demais,
os no-licenciados. Como se a taxa fosse uma espcie de "proteo" contra
concorrentes ilegais.
Concluindo, a taxa de poder de polcia relativa ao uso da rea pblica deveria
ser cobrada uma nica vez, quando o pleiteante requeresse a licena e, de
fato, o momento em que a Administrao Municipal exerce, de pleno, suas
atividades de controle e anlise para conceder a licena, ou no.
Talvez, por este motivo, alguns Municpios exigem a renovao anual das
licenas de uso da rea pblica. Ou seja, os licenciados so obrigados a
solicitar uma nova licena a cada exerccio. Tal exigncia resulta um sofisma:
exige-se a renovao que venha a justificar a cobrana anual. Ora, o
licenciamento anual quebra a transitoriedade do uso privativo do bem pblico
de uso comum. Ao liberar anualmente uma licena de ocupao, a
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Administrao Municipal est, de forma indireta, gerando um direito de uso

permanente ao licenciado, j no mais obtido a ttulo precrio.
Taxa de servio pblico
Sabe-se que todos os servios realizados pelo Estado constituem servios
pblicos, mas nem todos os servios pblicos podem ser custeados atravs da
instituio de taxas. Com base nos ensinamentos de Bernardo Ribeiro de
Moraes, para admitir a instituio de taxa seria preciso que o servio fosse:
1) efetivamente realizado, prestado ou posto disposio do contribuinte.
Para justificar a taxa, o servio pblico deve preexistir, a fim de se poder
custe-lo;
2) especfico e divisvel. Servio geral e indivisvel no pode ser custeado por
taxa;
3) utilizado, pelo contribuinte, de forma efetiva ou potencialmente.
Nos termos do tema ora comentado, fcil observar que no h, de forma
alguma, condio legal de incidncia de taxa decorrente do uso privativo da
rea pblica, pois os servios pblicos realizados na rea pblica de uso
comum, pela Administrao Municipal, no atendem os requisitos acima.
Preo Pblico
Antonio Theodoro Nascimento chama de Receitas No Coativas os recursos
materiais necessrios ao custeio dos servios pblicos que o particular utiliza
sem utilizar-se do poder tributrio. So receitas obtidas atravs dos processos
de gesto administrativa que o Estado aplica em mbito de regime jurdico de
direito privado. O mestre baiano especifica trs condies para que se
configurem as receitas originrias, ou no-coativas:
a) ausncia de qualquer privilgio jurdico que beneficie o Estado, quando este
se dedica obteno da receita, utilizando os processos de gesto prprios da
economia privada;
b) atuao estatal com objetivo puramente financeiro;
c) a preocupao de realizar o maior lucro possvel.
Temos, porm, que identificar duas modalidades de preo pblico:
a) quando a atuao estatal no atende a qualquer interesse pblico;

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b) quando a atuao estatal tem a considerar, tambm, um interesse pblico

inerente ao seu ato.
No primeiro caso, quando a Administrao Pblica resolve vender sucata, no
h nesta operao qualquer interesse pblico que venha a condicion-la,
procurando, ento, atender as trs condies acima. J no segundo caso,
quando h um interesse pblico a observar, a Administrao Pblica pode ser
induzida a no ater-se apenas s condies de mercado na fixao do preo,
alm de procurar o cumprimento de normas a fim de no prejudicar o interesse
pblico.
De uma forma ou de outra, no entanto, tem-se como caracterstica fundamental
do preo pblico a livre manifestao da vontade do comprador. Esta faculdade
do adquirente, de resolver por si s a aceitar ou no o servio ofertado,
distino bsica entre preo pblico e taxa. Neste sentido, Aliomar Baleeiro
ditou que "preo compulsrio" taxa, e "taxa facultativa" preo.
Bernardo Ribeiro de Moraes identifica as seguintes caractersticas de preo
pblico:
a) uma prestao relacionada com a contraprestao de carter econmico
realizada pelo Estado, referente a aquisio de um bem material ou imaterial;
b) pecuniria, medido em termos de unidades monetrias;
c) decorrente da livre manifestao da vontade do indivduo;
d) exigida pelo Estado ou entidade pblica ou privada ligada ao Poder Pblico.
Diz, ainda, o laureado mestre: "O essencial, no conhecimento do preo pblico,
a causa jurdica que d origem obrigao da parte, isto , a natureza das
relaes estabelecidas entre o Poder Pblico e o interessado para carrear
receita. Se a obrigao nasce da lei, no ser preo pblico; se ela nasce em
razo da participao da vontade do interessado, na aquisio de um bem
material ou imaterial, temos o preo pblico. A denominada 'taxa de
manuteno e limpeza de estao rodoviria' preo pblico, conforme j
decidiu o Supremo Tribunal Federal (a contratao depende da vontade do
interessado)".
Deste modo, no h como classificar de preo pblico as emisses de licenas,
alvars de funcionamento e vistorias, porque todas as exigncias de poder de
polcia so compulsrias. Ningum pediria uma licena para construir se esta
no fosse obrigatria; ningum iria requerer alvar para abrir o seu
estabelecimento se esta licena fosse facultativa. Todas essas licenas so
previstas em lei, e remuneradas por taxa.

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Ao mesmo tempo, no h como classificar de taxa a oferta de servios pblicos

facultativos, tais como servios de cemitrio, poda de rvores, desratizao,
extino de formigueiros e cupinzeiros, construo de muros e caladas,
limpeza de lotes, servio de transporte urbano etc. Pode at a lei exigir, por
exemplo, que os proprietrios mantenham os seus terrenos baldios fechados
com muro de alvenaria, mas a prestao deste servio pela Administrao
Pblica facultativa, podendo o proprietrio contratar um servio de particular
para realiz-lo e, assim, atender a lei.
O Professor Edvaldo Brito, citado por Sacha Calmon Navarro Colho, distinguiu
as atividades econmicas do Estado e os servios pblicos cometidos pela
Constituio ao Estado. Em se tratando de servio pblico cometido pela
Constituio ao Estado, pouco importando se este o preste diretamente ou por
interposta pessoa, a contrapartida ser sempre sob forma de taxa.
Este um caminho elucidador, mas ainda repleto de dvidas, lembrando que a
Constituio Federal d, por exemplo, competncia aos Municpios para
organizar e prestar diretamente ou sob regime de concesso ou permisso os
servios pblicos de interesse local (art. 30). Neste caso, todos os servios
pblicos de interesse local seriam custeados por taxa? Evidente que no.
O eminente tributarista mineiro Sacha Calmon Navarro Colho traa um
caminho mais objetivo:
"A ns interessa o regime jurdico adotado pelo legislador com escora, claro,
constitucional. Apenas no nos convencemos de que a Constituio quer
apenas taxa como contrapartida de servio pblico. Assim:
A) quando o Estado exerce poder de polcia, de taxa e s dela que se pode
cogitar;
B) quando o Estado diretamente presta servio pblico stricto sensu, o caso ,
tambm, de taxa;
C) quando o Estado, porm, engendra instrumentalidade para, em regime de
Direito Privado, embora sob concesso, prestar servios de utilidade tais como
fornecimento de gs, luz, transporte, energia, telefonia etc. (atividade
econmica), admitimos em casos tais a adoo do regime de preos".
E continuando o seu magistrio, o Professor Sacha Calmon inclui nas
distines entre preo e taxa:
"No preo de origem sempre contratual haveria a possibilidade do
'desfazimento do pactuado' e, ainda, antes disso, a cobrana s possvel
aps a acordncia do usurio. Na taxa, ao revs, predominaria a vontade da
lei, e a obrigao, s vezes existindo apenas a simples disponibilidade do
servio, s seria elidvel pela revogao da norma legal, irrelevante o querer do
obrigado".

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Concluses
De tudo que foi dito acima, chegamos a algumas concluses:
A) A rea pblica de uso comum pertence, prioritariamente, populao,
sendo dever da Administrao Municipal mant-la para uso comum de todos;
B) Pode a Administrao Municipal outorgar o seu uso privativo, sempre a ttulo
precrio, aos interessados, desde que seja de proveito de todos e no
prejudique de forma permanente o direito de passagem da populao;
C) O mais razovel a outorga do uso privativo atravs de autorizao,
podendo, em casos especiais, utilizar-se da permisso;
D) Quando houver vrios interessados, o critrio de seleo deveria ser, em
geral, mediante processo licitatrio;
E) Tanto por autorizao quanto por permisso de uso da rea pblica de uso
comum, a Administrao Municipal deveria cobrar preo pblico, e, no, taxa;
F) A instalao de equipamentos nas reas pblicas de uso comum, tais como,
postes, cabines de telefonia, orelhes e outros devem ser sempre precedidos
de anlise tcnica da Administrao Municipal, podendo ser at dispensada a
cobrana de preo em vista do interesse pblico que envolve a instalao de
tais equipamentos, mas sem perder o Municpio o seu poder de exigir o
cumprimento de medidas de segurana a favor dos transeuntes e locais que
no prejudiquem o trnsito das pessoas;
G) A solicitao por particular de instalar mesas e cadeiras no passeio pblico,
em frente de seus bares ou restaurantes, deveria observar, de incio, o direito
de passagem dos transeuntes, e se no houver tal restrio, cobrar preo
pblico pelo uso da rea ocupada, mediante outorga de autorizao a ttulo
precrio;
H) Caso a Administrao Municipal permita, a liberao de comrcio ambulante
deve ser precedida de anlise do local a ser ocupado, se houver, o tipo de
produto a ser comercializado e o equipamento a ser utilizado. Neste caso,
cobrar taxa pela liberao da licena, se a lei local assim estabelecer (inclusive
a taxa de fiscalizao sanitria, se for o caso), sendo esta taxa para efeito
nico da licena inicial. Posteriormente, cobrar preo pblico pelo uso da rea
pblica;
I) Ocupao de box em mercado municipal deve ser outorgada mediante preo
pblico ou por meio de contrato de locao, admitindo-se a licitao;

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J) Bancas de jornais devem ser autorizadas mediante pagamento de preo

pblico.

Roberto Tauil maio de 2007.

Bibliografia
AGUIAR, Afonso Gomes. "Lei n. 4.320", 3. ed., Belo Horizonte, Frum, 2005.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. "Curso de Direito Tributrio Brasileiro", 9.
ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. "Direito Administrativo", 19. ed., So Paulo,
Atlas, 2006.
JUSTEN FILHO, Maral. "Curso de Direito Administrativo", So Paulo, Saraiva,
2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. "Direito Administrativo Brasileiro", 17. ed., So
Paulo, Malheiros, 1992.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. "Curso de Direito Administrativo", 11. ed.,
So Paulo, Malheiros, 1999.
MORAES, Bernardo Ribeiro de. "Compndio de Direito Tributrio", 5. ed., Rio
de Janeiro, Forense, 1996.
NASCIMENTO, Antnio Theodoro. "Preos, Taxas e Parafiscalidade", livro 7 do
"Tratado de Direito Tributrio Brasileiro", coordenao de Aliomar Baleeiro, Rio
de Janeiro, Forense, 1977.
SILVA, Jos Afonso da. "Curso de Direito Constitucional Positivo", 24. ed., So
Paulo, Malheiros, 2005.
TORRES, Ricardo Lobo. "Curso de Direito Financeiro e Tributrio", 2. ed., Rio
de Janeiro, Renovar, 1995.

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