Latin American and Caribbean Law and

Economics Association
From the SelectedWorks of Freddy Escobar

January 2004

Ineficacia y Responsabilidad (el caso del artculo

207 del Cdigo Civil peruano)

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APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR INEFICACIA CONTRACTUAL

(El caso del artculo 207 del Cdigo Civil peruano)
Freddy Escobar Rozas
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per
Universidad de Lima

Sumario: 1. Introduccin 2. Origen 3. Derecho comparado. a) El sistema alemn. b) El

sistema italiano 4. Derecho peruano. a) Cdigo Civil de 1936. b) Cdigo Civil de 1984 5. El
valor del principio de la buena fe y la necesidad de efectuar una interpretacin restrictiva. 6.
Alcances de la responsabilidad
1. Introduccin
La teora de la responsabilidad pre-contractual nace para tutelar la confianza contractual, que,
por sus propias caractersticas, puede quedar lesionada como consecuencia (i) de la ruptura
injustificada de las tratativas1, (ii) de la ineficacia (permanente o temporal) del contrato
celebrado o (iii) de la falta de adecuacin del reglamento contractual a los intereses de una o
ambas partes2.

En un reciente evento acadmico un expositor local afirm que la aplicacin de la teora de la responsabilidad
pre-contractual al caso de la ruptura injustificada de las tratativas lesionaba seria e injustificadamente la libertad
contractual. Como ocurre cada vez que en el medio alguien critica un instituto (empleo este trmino y no el
trmino cdigo debido a que desafortunadamente entre uno y otro existe un abismo infranqueable: mientras
uno es el resultado de la reflexin jurdica que a lo largo de la historia realizan los pueblos para resolver
conflictos de intereses, el otro es el resultado de una combinacin inconexa y en muchos casos absurda de
preceptos tomados de modelos comparados antagnicos, aunque ello no quiera ser aceptado por quienes, sin
poder si quiera leer un texto en un idioma distinto del nativo como si el cdigo regulase instituciones
mestizas!, se dan el lujo de atacar personalmente a todo aquel que quiere modificar el statu quo, demostrando
un fanatismo exacerbado que recuerda, aunque slo en este aspecto, claro est, a ciertos juristas italianos de
fines del siglo XIX, que rechazaban brutalmente cualquier contacto con la doctrina alemana, por el solo hecho de
ser fornea), el expositor en cuestin present una imagen absolutamente deformada e irreal del concepto
ruptura injustificada de las tratativas. Y claro, procediendo de tal modo no le fue muy complicado
demostrar la obsolescencia del instituto. Como se podr entender, sin embargo, cualquier desistimiento no
califica como ruptura injustificada de las tratativas. Para que un desistimiento sea ilcito y genere
responsabilidad, es necesario que se cumplan dos condiciones. La primera condicin supone que el
desistimiento se configure despus de que, por el grado de avance en las negociaciones u otras circunstancias, la
parte defraudada pueda razonablemente alegar que confi en la conclusin del contrato (por eso, si la parte
compradora decide apartarse de las negociaciones por que los resultados del due diligence que practic no son
satisfactorios, la parte vendedora no puede validamente pretender el pago de una indemnizacin por ruptura
injustificada de las tratativas, ya que en esa etapa del proceso de compra ninguna de las partes puede alegar
confianza razonable en la conclusin de la operacin). La segunda condicin, por su parte, supone que el
desistimiento se encuentre desprovisto de una justificacin. Segn el desarrollo jurisprudencial europeo, se
considera que existe justificacin para romper las tratativas en caso que se presente una causa externa
(sobrevenida o hasta entonces desconocida) que resulte idnea para modificar la valoracin sobre la
conveniencia de celebrar el contrato (por eso, aun si se ha suscrito un Memorandum of Understanding, la parte
compradora puede desistirse de la operacin en caso que las acciones materia de la operacin sufran una
prdida de valor). Los que se escandalizan de la proteccin que el Civil Law tradicionalmente concede a la
confianza deberan estudiar las reglas de la doctrina de la promissory estoppel, que, en el pas de la libertad,
pueden incluso, para proteger la expectativa de la otra parte, evitar la revocacin de la oferta, a pesar de que las
normas del Common Law establecen que la misma es revocable. Ver: CALAMARI, John D. y PERILLO,
Joseph M., The Law of Contracts, West Group, St. Paul. Minn., 1998, p. 258 y ss.
2
El contrato no realiza, per se, los intereses de las partes. En realidad, slo la correcta actuacin de los efectos
contractuales provoca la satisfaccin de las necesidades de los contratantes. Por consiguiente, de nada les sirve

El fundamento de la referida teora de trascendencia eminentemente reparatoria se

encuentra en la violacin del deber de buena fe, que en materia contractual supone la
necesidad de actuar leal y diligentemente.
El Cdigo Civil peruano recoge la teora de la responsabilidad pre-contractual, al establecer
que las partes deben actuar de buena fe en todas las etapas del iter contractual3. Sin
embargo, a diferencia de otros cdigos civiles, el Cdigo Civil peruano no slo no contiene
norma alguna que regule de manera especfica la consecuencia reparatoria que ha de
derivarse de la violacin del deber en cuestin, sino que adems excluye, de manera
inexplicable, dicha consecuencia para el caso de la anulacin del contrato por error.
A pesar de que la responsabilidad pre-contractual encierra una problemtica bastante
compleja y sumamente interesante, estos apuntes no estn destinados a abordar en trminos
generales dicha problemtica, sino solamente una de sus manifestaciones: la relativa a las
consecuencias reparatorias que deben derivarse de la anulacin del contrato por causa de
error. Las lneas que siguen, entonces, estn dedicadas al problema que, en el sistema
general de la responsabilidad pre-contractual, ha generado la inclusin de la regla contenida
en el artculo 207 del Cdigo Civil.
2. Origen
La teora de la responsabilidad pre-contractual fue creacin de uno de los juristas ms lcidos
de todos los tiempos: Rudolph von Ihering4. En efecto, la partida de nacimiento de la teora
en cuestin se encuentra en el libro que el insigne pensador alemn public en 1861 con el
ttulo de Culpa in contrahendo oder Schdensersatz bei nichttingen order nicht zur
Perfection gelangten Vertragen. En este libro Ihering analiz la posibilidad de que la parte
perjudicada con la invalidez del contrato reclamara a la otra el pago de una indemnizacin en
caso que esta ltima fuese la causante del vicio. Como siempre, Ihering bas su construccin
con el fin de solucionar un caso real. Se trataba de un sujeto que, deseando adquirir cien
libras de cierta mercadera, recibi cien quintales de la misma, debido a que a la hora de
enviar el pedido confundi el signo de la libra con el del quintal. Dicho sujeto prob que se
haba equivocado, as que anul el contrato celebrado. Ante este hecho, el vendedor
pregunt si poda reclamar el pago de una indemnizacin que cubriera los costos de embalaje
y transporte de la mercadera. Ihering consideraba justo que el comprador causante del vicio
asumiera los referidos costos. Sin embargo, no encontraba en el derecho vigente respuesta
alguna al caso planteado, pues tanto la actio de dolo como la actio legis Aquiliae exigan la
existencia de un dao causado a cosas corporales.

a las partes el hecho de haber celebrado el contrato si es que el mismo no va a generar los efectos que aqullas
requieren o si tales efectos no van a reproducir correctamente su voluntad.
3
El artculo 1362 del Cdigo Civil establece que las partes deben negociar, celebrar y ejecutar el contrato con
arreglo a las reglas de la buena fe. Sobre la base de este artculo, la doctrina nacional ha reconocido que el
Cdigo Civil adopta la teora de la responsabilidad pre-contractual. En tal sentido: DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, Palestra Editores, Lima, 2001, tomo I, p. 361; ARIAS
SCHREIBER, Max, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, San Jernimo Ediciones, Lima, tomo I, p. 75 y
p. 112; HARO, Jos Juan, Podra usted no hacer negocios conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual
y la buena fe en: Advocatus - Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima, Lima, 2002, nmero 7, p. 135.
4
Conviene notar, sin embargo, que la exigencia de adoptar una conducta leal en la etapa de las tratativas ya se
encontraba prevista en el Derecho romano (ver: Dig. 11,7,8,1 y Dig.18,1,23).

Ante el vaco, Ihering decidi sumergirse en las fuentes romanas, especficamente en el

Corpus Iuris. Ah encontr varios casos en los que una de las partes responda frente a la
otra como consecuencia de haber ocultado hechos que provocaban la invalidez del contrato5.
Sobre la base de los casos indicados, Ihering formul su famosa teora de la culpa in
contrahendo, segn la cual el contratante que culposamente causa la invalidez o la
inexistencia del contrato debe responder frente al otro, indemnizando el inters contractual
negativo6.
3. Derecho comparado
a) Sistema alemn
El BGB adopt sin miramientos la tesis de Ihering. En efecto, como quiera que el Derecho
alemn permita anular una declaracin (viciada) aun cuando la parte receptora no hubiera
advertido el error, tena sentido preguntarse por la situacin de dicha parte en caso que
hubiese confiado en la validez de la referida declaracin.
Consciente de que la anulacin de la declaracin viciada poda perjudicar seriamente a la
parte receptora, el legislador alemn decidi tutelarla, aunque bajo ciertas condiciones. As,
estableci que si la parte receptora haba confiado razonablemente en la validez de la
declaracin del errans, aqulla tena derecho al pago de una indemnizacin en caso que este
ltimo decidiera ejercer el derecho de anulacin7. Evidentemente, la parte receptora no poda
alegar que haba confiado razonablemente en la validez de la referida declaracin si el errans
demostraba que el error haba sido conocible.
Aun cuando el tratamiento que el legislador alemn dispens al error era cuestionable debido
a que privilegiaba la teora de la responsabilidad en desmedro de la teora de la confianza, lo
cierto es que el sistema de responsabilidad pre-contractual acogido por el BGB resulta
intachable. En efecto, dicho sistema resuelve coherentemente el conflicto de intereses
generado por la falta de conformidad entre lo exteriorizado y lo querido, pues, reconociendo
el derecho del errans de anular su declaracin, concede tutela a la parte receptora en caso que
5

Se trataba de la venta de cosas sagradas, pblicas o inexistentes, en las cuales el vendedor conoca de
antemano la causa de la nulidad.
6
Para un detallado anlisis del pensamiento de Ihering: TURCO, Claudio, Interesse Negativo e Responsabilit
Precontrattuale, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1990, p. 54 y ss. Tambin: GARCIA RUBIO, Mara Paz, La
Responsabilidad Precontractual en el Derecho Espaol, Tecnos, Madrid, 1991, p. 34 y ss.
7
El sistema alemn de responsabilidad pre-contractual bsicamente reposa en los pargrafos 119 y 121 del
BGB. De acuerdo con el primer pargrafo, Wer bei der Abgabe einer Willenserklrung ber deren Inhalt im
Irrtum war oder eine Erklrung dieses Inhalts berhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklrung anfechten,
wenn anzunehmen ist, da er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verstndiger Wrdigung des Falles nicht
abgegeben haben wrde. [Quien al emitir una declaracin de voluntad estaba en error sobre su contenido, o en
lneas generales no quiso emitir una declaracin de tal contenido, puede impugnar la declaracin si ha de
entenderse que no la habra emitido con conocimiento de la situacin verdadera y con apreciacin razonable del
caso]. Por su parte, de acuerdo con el segundo pargrafo, Anfechtung mu in den Fllen der 119, 120 ohne
schuldhaftes Zgern (unverzglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund
Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn
die Anfechtungserklrung unverzglich abgesendet worden ist. [Si una declaracin de voluntad es nula segn
el pargrafo 118 o est impugnada en base a los pargrafos 119 y 120, el declarante, si la declaracin haba de
emitirse frente a otro, ha de indemnizar a ste o en otro caso a todo tercero el dao que el otro o el tercero sufra
por la circunstancia de que confan en la validez de la declaracin, no excediendo, sin embargo, la cuanta del
inters que el tercero o el otro tengan en la validez de la declaracin. La obligacin de indemnizacin de daos
no tiene lugar si el perjudicado conoca la causa de la nulidad o de la impugnabilidad, o no la conoca a
consecuencia de negligencia (deba conocer)].

haya actuado de buena fe. En consecuencia, bajo supuesto alguno el hombre honesto y
cuidadoso queda desprotegido frente a la situacin perjudicial que genera la declaracin de
invalidez del negocio.
b) Sistema italiano
A diferencia del BGB, el Codice se apart ostensiblemente de la tesis de Ihering. Y ello por
una razn muy simple: el legislador italiano de 1942 introdujo la necesidad de que el error
fuera conocible a efectos de que el declarante pudiera anular el contrato.
En efecto, a pesar de que el Cdigo Civil de 1865 segua el modelo francs, que a semejanza
del alemn no exiga la conocibilidad del error8, el legislador italiano, influenciado por la
teora de la confianza9, decidi introducir el requisito de la conocibilidad del error,
modificando drsticamente el sistema de los vicios de la voluntad que imperaba en Europa.
Como consecuencia de la modificacin experimentada, careca de sentido preguntarse por la
situacin de la parte receptora de la declaracin; ms bien cobraba sentido preguntarse por la
situacin de la parte emisora. En efecto, como el error era causa de anulacin slo cuando la
parte receptora actuaba con mala fe (objetiva), el legislador italiano se pregunt si el errans
poda, adems de anular el contrato, exigir el pago de una indemnizacin.
La cuestin fue resuelta en sentido positivo, de modo tal que el referido legislador consagr
un segundo sistema de responsabilidad pre-contractual, en el cual no era la parte receptora
sino la parte emisora la que poda exigir el pago de una indemnizacin10.
Al igual que en el caso anterior, el sistema de responsabilidad pre-contractual acogido por el
Codice resulta intachable. En efecto, dicho sistema resuelve coherentemente el conflicto de
intereses generado por la falta de conformidad entre lo exteriorizado y lo querido, pues, al
establecer que el derecho del errans de anular el contrato depende de la conocibilidad (y
excusabilidad) del vicio, no permite que la parte receptora de la declaracin (viciada) sufra
8

A pesar de que el Cdigo Civil italiano de 1865 no estableca la obligacin de resarcir a la parte receptora, la
doctrina italiana conceda ese remedio a la luz de las reglas generales de responsabilidad aquilina. En tal
sentido: DE RUGGIERO, Roberto, Istituzioni di Diritto Civile, Casa Editrice Giuseppe Principato, Messina
1930, vol. II, p. 125; BRUGI, Biagio, Instituciones de Derecho Civil, traduccin de Jaime Simo Bofarull, Unin
Tipogrfica Editorial Hispano-Americana, Mxico, 1946, p. 131.
9
La teora de la confianza termin imponindose en Italia gracias a la valoracin jurisprudencial y doctrinal del
principio de equidad. En esto evidentemente colaboraron los propios defensores del dogma de la voluntad, al
admitir la inequidad que produca la aplicacin rigurosa de dicho dogma a casos extremos como el del error. La
teora de la culpa in contrahendo de Ihering fue sumamente importante en el juego de los debates, ya que la
misma reconoca la necesidad de tutelar a la parte que razonablemente haba confiado en la validez de la
declaracin del errans. Es verdad que dicha teora propugnaba una tutela meramente reparatoria. Pero es
verdad tambin que de reconocer la necesidad de prestar tutela en el plano de la reparacin a reconocer la
necesidad de prestar tutela en el plano de la validez, no haba un paso demasiado largo. Para una exposicin
sumamente clarificadora del proceso histrico de adopcin de la teora de la confianza: PIETROBON,
Vittorino, El Error en la doctrina del Negocio Jurdico, traducido por Mariano Alonso Prez, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 92 y ss.
10
La frmula est consagrada en el artculo 1338 del Cdigo Civil italiano de 1942, que establece lo siguiente:
La parte che, conoscendo o dovendo conoscere lesistenza di una causa dinvalidita del contratto [1418 ss],
non ne ha dato notizia allaaltra parte e tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato,
senza sua colpa, nella validita del contratto [1038]. [La parte que, conociendo o debiendo conocer la
existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia a la otra parte tendr que resarcir el dao
por sta sufrido como consecuencia de haber confiado sin su culpa en la validez del contrato].

perjuicios en caso que haya actuado de buena fe. Pero por otro lado, no deja en desamparo al
errans en caso que la parte receptora de la declaracin (viciada) acte de mala fe, ya que,
adems del remedio de la anulacin, le concede al primero el remedio de la reparacin. En
consecuencia, bajo supuesto alguno el hombre honesto y cuidadoso queda desprotegido
frente al comportamiento malicioso de la otra parte11.
4. Derecho peruano
a) El Cdigo Civil de 1936
Siguiendo la lnea trazada por los cdigos civiles europeos de la poca, el Cdigo Civil
peruano de 1936 permita anular un contrato por error aun cuando el mismo no hubiese sido
conocible por la parte receptora de la declaracin viciada.
Sin embargo, a diferencia del BGB, nuestro cdigo anterior no estableca la obligacin de
indemnizar a la parte receptora en caso que la misma hubiese razonablemente confiando en la
validez de la declaracin viciada. No obstante ello, la doctrina nacional aceptaba la
posibilidad de que el receptor de la declaracin viciada exigiera el pago de una
indemnizacin en caso que el errans ejerciera el derecho a anular el acto12.
b) El Cdigo Civil de 1984
El Cdigo Civil peruano de 1984 adopt parcialmente el modelo italiano de 1942 en lo
referente a los requisitos del error como causa de anulacin del negocio jurdico. En efecto,
el legislador nacional estableci que la anulacin del negocio por error slo proceda si el
mismo era esencial, determinante y conocible (por la parte destinataria de la declaracin).
Inexplicablemente, sin embargo, el legislador nacional, no contento con mutilar el modelo
italiano, al dejar de lado la regla contenida en el artculo 1338 del Codice, decidi efectuar un
aporte histrico, al establecer que la anulacin del negocio por error no daba lugar a
indemnizacin entre las partes.
Segn se ha reconocido13, la norma bajo comentario fue tomada del Proyecto de la Comisin
Revisora14. Al margen del origen de esta contribucin del Derecho peruano, importa saber
cul ha sido la explicacin ofrecida por la doctrina nacional para justificarla.
11

Para una visin comparativa de la racionalidad de los sistemas alemn e italiano: JORDANO FRAGA,
Francisco, Falta Absoluta de Consentimiento, Interpretacin e Ineficacia Contractuales, Publicaciones del Real
Colegio de Espaa, Bolonia, 1988, p. 169 y ss.
12
As lo reconocan: LEON BARANDIARN, Jos, Comentarios al Cdigo Civil Peruano, EDIAR Sociedad
Annima Editores, Buenos Aires, 1954, tomo I, p. 148; CASTAEDA, Jorge Eugenio, Los Vicios de la
Voluntad, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1978, p. 57.
13
As consta en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil peruano de 1984, compilada por Delia Revoredo.
14
El proyecto preparado originalmente por la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de
1936 contena una disposicin segn la cual la anulacin del acto por error no daba lugar a la indemnizacin de
daos y perjuicios. Dicho proyecto no especificaba si la exoneracin de responsabilidad favoreca a una o a
ambas partes. El anteproyecto sustitutorio preparado por Manuel de la Puente y Susana Zusman contena la
misma disposicin. No obstante ello, en la exposicin de motivos de ese anteproyecto, los autores indicados
cuidaron de precisar lo siguiente: El artculo 73, por su parte, impide la indemnizacin de daos y perjuicios
en el caso de anulacin por error. Dado que el Anteproyecto protege al receptor de la declaracin, en base a la
teora de la confianza, el receptor no podra, en caso de que llegara a anular el acto jurdico (sic), intentar
accin de daos y perjuicios, pues conoci el error y, por tanto, no confi totalmente en la validez de tal
declaracin. El artculo 73 es otra formula de la lograr el equilibrio de proteccin para ambas partes (ver:

Para evitar el peligro de tergiversar opiniones, voy a reproducir literalmente las explicaciones
ofrecidas por Fernando Vidal y Guillermo Lohmann.
El primero de los nombrados afirma que [e]l Cdigo introduce una norma novedosa,
contenida en el art. 207 () Y decimos que es novedosa slo porque tradicionalmente se ha
considerado que el errans que obtena la declaracin de nulidad del acto, si inflinga
perjuicios a la contraparte, se los deba indemnizar15 (...) Manuel de la Puente y Susana
Zusman consideran que si bien el receptor esta (sic) protegido por la teora de la confianza
no puede, en caso de que llegara a anular el acto jurdico (sic), intentar accin de daos y
perjuicios, pues conoci el error y, por lo tanto, no confi totalmente en la validez de tal
declaracin. Explicada y justificada la norma sub examine, nosotros reparamos que la
misma slo alcanza a las partes, por lo que ambas podran responder, eventualmente, ante
terceros16.
El segundo de los nombrados afirma que [c]omo se pretende proteger al receptor de la
declaracin con base en la teora de la confianza, ste no puede demandar daos y
perjuicios (sic) pues si se ha anulado el negocio se debe a que el error fue esencial y
conocible. Si es as, el precepto da por entendido que el receptor de la declaracin pudo
haberse percatado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado crdito a la declaracin. Hubo
una falta de su parte. Por la comisin de esa falta de cuidado, no se le autoriza a reclamar
daos y perjuicios (sic). No ha de ser esta, empero, la nica interpretacin vlida; tambin
ha de verse de otro lado. Es decir, que quien yerra no puede reclamar del destinatario de la
declaracin daos y perjuicios (sic) por no haberle hecho notar el vicio que era
reconocible17.
Las opiniones transcritas dejan entrever la causa del error. En efecto, tanto Vidal como
Lohmann aceptan la bondad de la norma sobre la base de un argumento dbil. En efecto,
segn los autores citados es lgico que se excluya la posibilidad de que la parte receptora
exija el pago de una indemnizacin debido a que la misma pudo conocer la existencia del
error. Como se podr entender, sin embargo, al haber adoptado el modelo italiano, carece de
sentido preocuparse por la parte receptora de la declaracin viciada. El hecho de establecer
el requisito de la conocibilidad del error genera de manera automtica la exclusin de toda
responsabilidad del errans frente a la parte receptora de la declaracin.
A diferencia de Vidal, que guarda silencio al respecto, Lohmann explica por qu es lgico
que la norma bajo comentario no conceda a la parte que yerra la posibilidad de exigir el pago
de una indemnizacin. Su posicin, sin embargo, es harto discutible, por no decir
inaceptable. En efecto, segn este autor, quien yerra no tiene derecho a reclamar el pago de
Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo
Editorial, Lima, 1980, p. 103). Se sabe que fue la Comisin Revisora la que acord modificar las propuestas
previas y establecer que la anulacin del acto por error no daba lugar a indemnizacin entre las partes.
15
Se equivoca Vidal al afirmar que tradicionalmente se haca responsable al errans por los perjuicios que
infringa a la otra parte al anular su declaracin. Como resultar claro, a partir de 1942 no hubo en esta materia
una solucin tradicional sino dos. En efecto, en el sistema alemn, el errans responda frente al destinatario de
la declaracin viciada (en caso que decidiera anular la declaracin). Pero en el sistema italiano era este ltimo
el que responda frente al primero por la invalidez del contrato. En consecuencia, al momento de la elaboracin
del Cdigo Civil de 1984 no exista una tendencia legislativa generalizada, como lo sugiere el autor citado.
16
VIDAL, Fernando, Acto Jurdico, Tratado de Derecho Civil, Universidad de Lima, tomo III, vol. II, p. 635 a
636.
17
LOHMANN, Guillermo, El Negocio Jurdico, Librera Studium Ediciones, Lima, 1987, p. 359.

una indemnizacin debido a que no puede pretender que la otra parte le haga notar la
existencia del vicio. Si se tiene en cuenta que el error debe ser conocible para la otra parte,
yo no encuentro razn alguna para que el errans no pueda pretender lo que a Lohmann le
parece inadmisible. En efecto, a no ser que la buena fe objetiva no tenga utilidad ni
aplicacin en el mbito de las tratativas, la parte receptora no puede dejar de advertir a la
parte emisora acerca de la existencia del error (que ha podido advertir). Si dicha parte, por
cualquier circunstancia, nota el equivoco de la otra y luego conscientemente guarda silencio,
es claro que incurre en un supuesto grosero de mala fe y el Derecho no puede no reaccionar
ante tal hecho.
El artculo 207 del Cdigo Civil, tal como est redactado, consagra una frmula que no
encuentra cabida en ningn sistema coherente, pues permite que el destinatario de la
declaracin viciada quede exonerado de responsabilidad aun cuando haya conocido la
existencia del error. Puedo aceptar que la regla de exoneracin de responsabilidad contenida
en el artculo en cuestin se aplique al caso en el que ambas partes proceden con negligencia
(una se equivoca y la otra no presta atencin). Lo que no puedo aceptar, sin embargo, es que
la regla de marras se aplique al caso en el que una de las partes procede con negligencia y la
otra con dolo (conciencia y voluntad de actuar incorrectamente); lo que ocurre cuando una de
las partes se equivoca y la otra omite voluntariamente hacer notar el equvoco.
5. El valor del principio de la buena fe y la necesidad de efectuar una interpretacin
restrictiva
El principio de buena fe supone, en trminos generales, la necesidad de actuar leal y
diligentemente. En la etapa de las tratativas, el referido principio se descompone en una serie
de deberes especficos, entre los cuales se encuentran los siguientes: (i) el deber de
suministrar informacin, (ii) el deber actuar con veracidad, (iii) el deber de actuar con
claridad, (iv) el deber de mantener la confidencialidad y (v) el deber de custodiar bienes
entregados para pruebas o demostraciones18.
El alcance de la actuacin del principio de buena fe depende de la naturaleza del contrato
materia de las tratativas y de las condiciones subjetivas de las partes19. De este modo, la
conducta leal y diligente que se puede esperar de la otra parte vara en funcin del grado de
experiencia y profesionalidad de la misma, as como de la complejidad de la operacin20.
De todos los deberes indicados, el de suministrar informacin es el que, sin duda, juega un
papel trascendental en el mbito de la responsabilidad por ineficacia contractual. Como ha

18

En tal sentido: ROPPO, Il Contratto, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2001, p. 177 y ss; CUADRADO,
Carlos, Oferta, Aceptacin y Conclusin del Contrato, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia,
2003, p. 48 y ss.
19
En tal sentido: MONATERI, La Responsabilit Contrattuale e Precontrattuale, Unione Tipografico-Editrice
Torinese, Torino, 1998, p. 381.
20
Por tal razn, el hecho que ambas partes adopten una regla contractual invalida no determina necesariamente
que ambas sean responsables de la anomala. Si una de las partes tiene mayor conocimiento y experiencia que
la otra, entonces el peso de evitar la anomala recae exclusivamente en la primera. De este modo, el arquitecto
no puede liberarse de responsabilidad argumentando que el cliente estuvo de acuerdo con los planos de la obra,
pues mientras aqul, por razones profesionales, debi saber que las normas municipales impedan la
construccin del edificio proyectado; este ltimo no tena por qu conocer las limitaciones impuestas por las
normas en cuestin. En consecuencia, si el contrato de obra es nulo por imposibilidad, el arquitecto debe
responder frente al cliente.

sido reconocido21, el deber de informar encuentra su justificacin en la necesidad de corregir

la situacin de asimetra que usualmente se presenta en las negociaciones. Por tal razn, en
cumplimiento de dicho deber la parte que conoce (o que debiera conocer) ciertos datos
relevantes de la operacin tiene que hacrselos saber a la otra, en caso esta ltima no los
conozca (o no debiera conocerlos).
Evidentemente, el deber en cuestin no tiene un alcance ilimitado. En efecto, dicho deber
est sujeto a un fin, que consiste en crear una situacin de simetra informativa. Esta ltima
situacin, sin embargo, no supone que ambas partes tengan el mismo grado de conocimiento
respecto de todos los aspectos objetivos y subjetivos involucrados en la operacin.
En efecto, nadie puede razonablemente oponerse a la exigencia de que cada parte revele a la
otra aquellas circunstancias que puedan influir en la decisin de esta ltima de efectuar o no
la operacin contractual. Pero al mismo tiempo nadie puede razonablemente oponerse a la
proteccin de aquella informacin que, adquirida legtimamente, necesita ser mantenida en
reserva para no perder su valor.
En mi opinin, pues, no es posible pretender la creacin de una situacin de simetra
informativa en trminos absolutos: existen hechos que, en funcin de ciertos principios del
ordenamiento (bsicamente los que protegen la libertad de empresa y la propiedad), no tienen
por qu ser revelados. En otros trminos: existen hechos que legtimamente pueden ser
mantenidos en reserva por una de las partes, aun cuando la otra pudiese estar interesada en
conocerlos. La clave para determinar cundo es legtimo no revelar cierta informacin
depende bsicamente de la posicin contractual: el que enajena tiene que informar todo
aquello que razonablemente la otra parte deba conocer sobre el derecho (a ser transferido) y
sobre el bien. Y ello por que no resulta legtimo que oculte la existencia de embargos o de
vicios ocultos. El que adquiere, sin embargo, no tiene por qu informar acerca de las razones
que lo impulsan a contratar22. Tampoco tiene por qu informar acerca de las cualidades que
ha descubierto en el bien, pues resulta legtimo que aproveche de aquello que, por su
esfuerzo o fortuna, ha podido conocer.
Ahora bien, evidentemente ninguna de las partes puede considerar que resulta legtimo
ocultar a la otra una causa de invalidez o de ineficacia contractual23. En efecto, no es
admisible que una de las partes considere legtimo el reservarse para s el conocimiento de un
hecho que puede afectar la utilidad del contrato, pues de este modo lesiona abiertamente el
principio de solidaridad contractual. El convencimiento de la ilicitud de una conducta como
la descrita es de tal magnitud, que la doctrina y la jurisprudencia han comenzado a destacar la
existencia de un nuevo deber, que consistira en cumplir los actos necesarios para lograr la
validez y la eficacia del contrato24. Ese deber se derivara del principio de buena fe objetiva.
Sobre la base de lo indicado, resulta claro que si durante las tratativas una de las partes sufre
un vicio y la otra se percata de ello, esta ltima debe revelar la existencia del mismo y evitar
de este modo la invalidez del contrato. Si no lo hace, viola abiertamente el principio de la
buena fe y, por consiguiente, lo establecido en el artculo 1362 del Cdigo Civil vigente.
21

ROPPO, Vincenzo, op. cit., p. 177; LLOBET I AGUADO, Josep, El Deber de Informacin en la Formacin
de los Contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 41.
22
De acuerdo: MONATERI, Pier Giuseppe, op. cit., p. 382.
23
En tal sentido: RICCIUTO, Vincenzo, La formazione progresiva del contratto, I Contratti in Generale, a cura
di Enrico Gabrielli, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1999, tomo I, p. 222;
24
As: MONATERI, Pier Giuseppe, op. cit., p. 398.

Siendo esto as y en aras de mantener un mnimo de coherencia en el sistema, resulta claro

que el artculo 207 del Cdigo Civil no puede aplicarse literalmente.
En efecto, el referido artculo no puede exonerar de responsabilidad a quien advirtiendo el
error del declarante decide guardar silencio, en lugar de evitar la invalidez del contrato. Por
consiguiente, a no ser que no se quiera dar valor alguno al contenido del artculo 1362 del
Cdigo Civil y se est dispuesto a pasar por alto la mala fe, la regla contenida en el artculo
207 del referido cdigo debe ser reinterpretada.
Tomando en cuenta lo hasta aqu expuesto, propongo, pues, reducir, a travs del recurso de la
interpretacin restrictiva, el mbito de aplicacin del artculo en cuestin, de modo tal que la
exoneracin de responsabilidad que prev slo opere cuando ambas partes han actuado
negligentemente, esto es, cuando una se equivoca y la otra no advierte, por descuido, tal
circunstancia25.
6. Alcances de la responsabilidad
Desde que Ihering public su libro sobre la culpa in contrahendo ..., la responsabilidad precontractual ha sido empleada nicamente para reparar la lesin del llamado inters
contractual negativo. Se considera que el inters contractual negativo es aquel que tiene por
objeto evitar o eliminar toda tratativa infructuosa. Por consiguiente, se lesiona dicho inters
cuando se inician tratativas sin seriedad, cuando se frustra el xito de las mismas, etc.
Obviamente, la lesin al inters contractual negativo slo es tutelada cuando la parte
lesionante acta de mala fe.
Tradicionalmente, se acepta que la parte daada exija una indemnizacin por los gastos
realizados en la etapa de las tratativas, por el tiempo invertido en las negociaciones e incluso
por las oportunidades desaprovechadas26. Por consiguiente, en sede de responsabilidad precontractual es indemnizable tanto el dao emergente como el lucro cesante.
Evidentemente, la concreta determinacin del alcance de la actuacin de la responsabilidad
pre-contractual depende, fundamentalmente, de la posicin que se adopte en torno a las
reglas que por asimilacin deben aplicarse a la misma.
A pesar de que en algn momento se sostuvo que la responsabilidad pre-contractual
constitua un tertium genus27, hoy bsicamente se discute si la misma debe ser asimilada a la
responsabilidad contractual o a la responsabilidad extracontractual28.
El argumento empleado por los contractualistas es el siguiente: cuando la norma jurdica
sujeta el desenvolvimiento de una relacin social al imperativo de la buena fe no hace otra
25

Como resultar claro, lo mejor sera reformar el cdigo y establecer una regla como la contenida en el artculo
1338 del Codice, de modo que la parte que advierta o pueda advertir el error sea responsable de la invalidez
contractual. Evidentemente, sin embargo, la adopcin de una regla como la indicada tendra que ir acompaada
de la adopcin del requisito de la excusabilidad del error, pues no resultara justo que mientras el errans pueda
actuar torpemente, el destinatario de la declaracin deba en todo momento, bajo pena de pagar una
indemnizacin, proceder diligentemente.
26
En tal sentido: MONATERI, Pier Giuseppe, p. 469; RICCIUTO, Vincenzo, op. cit., p. 239.
27
En 1951 Rodolfo SACCO propuso esta tesis. Luego, sin embargo, la abandon.
28
Existen quienes no aceptan la disyuntiva planteada, pues consideran que en algunos casos la responsabilidad
pre-contractual debe ser asimilada a la responsabilidad contractual y en otros a la responsabilidad
extracontractual. En tal sentido: GARCIA RUBIO, Mara Paz, op. cit., p. 89 y ss.

cosa que imponer (a los sujetos que entran en contacto) la obligacin de actuar de manera
leal y diligente. Si alguno de los sujetos obra de mala fe, entonces incumple una obligacin.
Por consiguiente, el daado tiene la posibilidad de demandar el pago de una indemnizacin a
la luz de las normas que regulan la inejecucin de obligaciones (responsabilidad
contractual)29.
Por su parte, el argumento empleado por los extracontractualistas es el siguiente: cuando la
norma jurdica impone el deber de actuar de buena fe no hace otra que tutelar de manera
especfica el genrico inters en no sufrir dao alguno. En consecuencia, si alguno de los
sujetos obra de mala fe, el daado tiene la posibilidad de demandar el pago de una
indemnizacin a la luz de las normas que regulan la responsabilidad aquiliana30.
A mi modo de ver, el asunto debe resolverse a favor de la corriente que postula la aplicacin
de las reglas de responsabilidad extracontractual31. En efecto, como indica Sacco32, es
verdad que por mandato de la ley los protagonistas de las tratativas se encuentran vinculados
por una relacin calificada, que los obliga a proteger sus recprocos intereses. Pero es verdad
tambin que eso es lo que exactamente acontece en tantos otros casos en los que se
desarrollan las ms variadas actividades y relaciones. Y a nadie se le puede ocurrir que esos
otros tantos casos sean juzgados a la luz de reglas distintas de las de la responsabilidad
extracontractual. As, los conductores de vehculos motorizados o los competidores que
actan en un mismo mercado tienen que observar, por mandato de la ley, una serie de
conductas dirigidas a salvaguardar los intereses ajenos. En caso que no lo hagan, la
responsabilidad aplicable al caso no puede ser otra que la responsabilidad extracontractual,
pues ni el conductor que ha colisionado el automvil del otro, ni el competidor que ha
daado la reputacin del otro pueden considerar, por razones obvias, aplicables las reglas de
de la responsabilidad contractual.
Y es que, como resultar claro, la obligacin y la responsabilidad contractual protegen un
inters especfico: el inters del acreedor en obtener la prestacin33. Ese inters es
absolutamente diferente del inters del sujeto (de derechos) en no ser lesionado como
consecuencia del contacto social (no deseado) 34. En efecto, mientras el primero se encuentra
dirigido a obtener un resultado provechoso (como consecuencia de la actuacin de la
prestacin), el segundo se encuentra dirigido a mantener indemne la esfera propia. Por
consiguiente, la satisfaccin del primero slo puede ser exigida a ciertas personas
(bsicamente a las que voluntariamente hayan aceptado hacerlo); mientras que la satisfaccin
del segundo puede ser exigida a cualquier persona que por cualquier circunstancia ingrese
en la esfera del contacto social.

29

Defienden esta postura, entre otros: Mosco, Stolfi, Mengoni y Galgano. Ver por todos: SAGNA, Alberto, Il
Resarcimento del Danno nella Responsabilit Precontrattuale, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2004, p. 22. En
nuestro medio defiende esta postura: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, op. cit., p. 371.
30
Defienden esta postura, entre otros: Greco, Mirabelli, Carresi y Osti. Ver por todos: SAGNA, Alberto, luc. cit.
31
As, por lo dems, lo entiende la gran mayora de la doctrina. A modo de ejemplo: BIANCA, Massimo,
Diritto Civile, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1984, p. 162 y 163; ROPPO, Vincenzo, op. cit., p. 185;
SCOGNAMIGLIO, Renato, Teora General del Contrato, traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad
Externado de Colombia, 1991, p. 121; BREBBIA, Roberto, La Responsabilidad Precontractual, Ediciones La
Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 96.
32
Op. cit., p. 185.
33
BRECCIA, Umberto, Le Obbligazioni, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1991, p. 13.
34
RESCIGNO, Pietro, Obbligazioni, Enciclopedia del Diritto, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1979, tomo
XXIX, p. 140.

10

El deber de actuar de buena en la etapa de las tratativas no es otra cosa que una manifestacin
especfica del deber genrico de no causar dao, pues, siendo exigible a todos los que
intenten celebrar un contrato (o que efectivamente consigan su objetivo), tiene como
finalidad mantener indemne la esfera de los protagonistas, de modo que stos no sufran
daos injustos como consecuencia de haber invertido recursos y tiempo en tratativas no
serias, de haber celebrado un contrato ineficaz, etc35.
Sin perjuicio de lo indicado, y aunque este dato no sea definitorio, per se, conviene hacer
notar que en una reciente sentencia, la Corte de Justicia Europea ha declarado que la
responsabilidad derivada de la ruptura injustificada de tratativas no es de naturaleza
contractual sino de naturaleza extracontractual36.

35

Si el deber de actuar de buena fe tuviese naturaleza obligacional, cualquiera de las partes podra, oponiendo la
compensacin (ya que se tratara de dos obligaciones reciprocas, fungibles y homogneas), liberarse de la
necesitas de actuar leal y diligentemente. Evidentemente, sin embargo, esto es inadmisible. Pero a esa absurda
conclusin se llegara si se considerase correcta la premisa mayor indicada.
36
Para una exposicin del caso y de las motivaciones de la Corte: SAGNA, Alberto, op. cit., p. 30 y ss.

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