N

522
Martes 7 de octubre de 2014 Ao 8

DEPSITOS DE CTS

Reglas para la disponibilidad del benecio

Pg. 2
Justicia constitucional y los desafos de la
integracin social en un mundo globalizado.
scar Urviola Hani
Pgs. 6-7
El concurso de acreedores en el Per y su
vinculacin con los crditos laborales.
Esteban Carbonell OBrien
Pg. 8
La divisin de poderes. Montesquieu y el aporte
de la mxima obra El espritu de las leyes.
Ral Chanam Orbe

Pgs. 3, 4 y 5 Sara Campos Torres

suplemento de
anlisis legal

JUDICATURA

Martes 7 de octubre de 2014

EN UN MUNDO GLOBALIZADO

Desafos de la integracin
SCAR
URVIOLA HANI

como la dignidad de la persona humana, como

premisa antropolgica del Estado constitucional,
y la forma democrtica de gobierno.
La identidad cultural, como elemento de
integracin de la sociedad en el marco del pluralismo de un Estado democrtico y constitucional,
tambin es concebida como un conjunto de
manifestaciones y rasgos culturales de diversa
ndole, que cumple las funciones simultneas de:
i) caracterizar a una sociedad o un grupo social,
esto es, de imprimirle cualidades que posibiliten
su propio reconocimiento como grupo que vive e
interacta en un contexto y tiempo determinado,
as como de ii) identificar las diferencias frente a
los dems grupos sociales, por la constatacin de
que no comparten de modo total o parcial dichas
manifestaciones o rasgos culturales.
Estas expresiones culturales, que corresponden
a una sociedad pluricultural y multitnica compatible con el modelo de Estado social y democrtico
de derecho que alienta y promueve el respeto a las
diferencias, han sido valoradas, por ejemplo, por
el Tribunal Constitucional peruano como manifestaciones de un patrimonio cultural inmaterial.

Presidente del Tribunal

Constitucional. Presidente de la
Sesin N 1 del Tercer Congreso de
la Conferencia Mundial de Justicia
Constitucional.

oy, la jurisdiccin constitucional asume tareas distintas en

relacin con el control de las
normas o la proteccin de los
derechos fundamentales. Dado
que la Constitucin es, tambin, un sistema de
valores fundamentales, corresponde su concretizacin a los tribunales y cortes constitucionales.
Dichos valores son las pautas bsicas sobre las
que debe fundarse el sistema demcratico de
una sociedad.
Las sociedades, sin embargo, nunca han sido
ni son homogneas. Conviven en ellas personas
o grupos con una variedad de costumbres, e
inclusive con una propia cosmovisin del mundo. Como una exigencia de esta multiplicidad
es que se reconoce al pluralismo como uno de
los principios constitucionales esenciales de
las sociedades con diversidad cultural, y a la
integracin de los grupos sociales diversos como
un desafo de los actuales Estados constitucionales, en particular de los tribunales y cortes
constitucionales.
Multiculturalismo y plurietnicidad
El reconocimiento constitucional del multiculturalismo y la plurietnicidad es una concrecin
del principio de Estado social y democrtico de
derecho, desde que se reconoce el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica
y cultural, as como a la pluralidad de estas; es
decir, el conjunto de rasgos distintivos, ya sean
espirituales, materiales, intelectuales y afectivos
que caracterizan a una sociedad o a un grupo
social, el cual abarca, adems de las artes y las
letras, los modos de convivir, los sistemas de
valores, las tradiciones y las creencias.
Ello supone que los Estados estn obligados
a respetar esa diversidad y pluralismo cultural,
con una condicin a exigir: siempre que estos no
vulneren los derechos fundamentales de los dems, los principios constitucionales y los valores
superiores que una Constitucin incorpora, tales

jurdica

Retos para las cortes y tribunales

Los elementos que forman
la cultura de un pueblo,
as como sus prcticas
ancestrales y, en general,
el patrimonio cultural
de los pueblos, en tanto
expresiones de su cultura,
pueden tambin ser
tutelados como expresin
del derecho a la identidad
cultural, en la medida en
que representan la vida

cotidiana que reeja

la historia y las
aspiraciones de una
comunidad.
Toda esta integracin
social y cultural supone
un reto actual para todos
los tribunales y cortes
constitucionales del
mundo. La proteccin
adecuada que deba
brindarse a los grupos

sociales para su
integracin es una tarea
contempornea que los
tribunales constitucionales
deben asumir, en la
medida en que no solo son
rganos jurisdiccionales
del Estado, sino tambin,
como dice el profesor
Peter Hberle, un
tribunal social o un
tribunal de ciudadanos.

Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena | Coordinador: Paul
Herrera Guerra | Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu

Doble dimensin
En tal sentido, la identidad que se construye
mediante representaciones o manifestaciones
culturales concretas o materiales refleja una
doble dimensin de la cultura.
Por un lado, constituye expresin de la obra
cultural de un pueblo o grupo social y, por otro,
tambin muestra la identidad emotiva, es decir, tiene la virtud de lograr adhesiones a partir
de su constitucin como expresin cultural de
un grupo social. Esta comprensin emocional
de determinados bienes materiales puede, por
tanto, llegar a convertirse en expresin de cultura
e identidad de un grupo social determinado.
De este modo, la integracin de los grupos
sociales diversos se construye a partir de un
conjunto de percepciones de carcter objetivosubjetivo, respecto de una serie de elementos
culturales y de representacin. Estos elementos
y prcticas sociales caracterizan a los grupos
humanos, definindolos, individualizndolos y
diferencindolos de otros, y generando entre ellos
lazos de pertenencia, que pueden ser de diversa
ndole: lingsticos, religiosos, polticos, histricos, o vinculados con costumbres ancestrales,
paisajes naturales, monumentos histricos, restos
arqueolgicos, monumentos de importancia arquitectnica, produccin material e inmaterial,
entre otras posibilidades por agotar. Z

Las opiniones vertidas son de exclusiva

responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

El Peruano

2008 Todos los derechos reservados

LABORAL

suplemento de
anlisis legal

Martes 7 de octubre de 2014

ASPECTOS LABORALES DEL BENEFICIO

Nuevas reglas sobre la

disponibilidad de la CTS
SARA ROSA
CAMPOS
TORRES
Gerenta del rea
Laboral de Deloitte Per.
Abogada laboralista.

n la quincena de noviembre corresponde a los empleadores realizar el

pago de la compensacin por tiempo de servicios (CTS) y a su vez el
Estado ha dispuesto que hasta el 31
de diciembre de 2014 los trabajadores puedan
disponer del 100% de este beneficio con la
finalidad de impulsar la economa del pas.
En el presente informe explicaremos las
obligaciones que debern cumplir los empleadores en relacin con este beneficio y las
nuevas reglas referidas a su disponibilidad.
Sujetos obligados
En primer lugar, es importante resaltar que
estn obligados al pago de la CTS todos los
empleadores sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada, siempre que sus trabajadores laboren una jornada mnima de 4 horas
diarias (1). Tambin, las empresas de servicios
y cooperativas que cuenten con trabajadores
y socios trabajadores (2).
Por el contrario, los empleadores que cuenten con trabajadores que perciban el 30% o ms
del importe de las tarifas que paga el pblico
por los servicios no se encuentran obligados al
pago de la CTS. Hay que anotar que no deben
ser consideradas como tarifas las comisiones
ni las sumas obtenidas por la labor a destajo
que realicen los trabajadores.
Como dato adicional, los empleadores
de regmenes laborales especiales tambin
estn obligados al pago de este beneficio,
segn el siguiente detalle (cuadro 1):
Das computables
Son computables los das de trabajo
efectivo, por lo que los das de inasistencias injustificadas se debern
deducir del tiempo de servicios
prestado a razn de un treintavo. No obstante lo anterior, por excepcin sern

RGIMEN
LABORAL
ESPECIAL
Construccin Civil

CTS

Equivale al 15% del total de jornales bsicos percibidos durante la

prestacin de servicios realizada por el trabajador, correspondientes a
los das efectivamente trabajados. Se excluyen los salarios dominicales y la sobretasa por horas extras laboradas.

Agrario

Equivale a una remuneracin diaria (RD), la cual incluye no la CTS,

sino tambin las graticaciones legales.

Microempresas

No estn obligados a otorgar la CTS porque la ley especial no los

obliga en forma expresa.

Pequeas empresas

Estn obligados al pago de la CTS equivalente al valor de 15 remuneraciones diarias por cada ao de servicios.

Pesquero

Trabajadores del hogar

Equivale al 8.33% de la remuneracin que perciba el trabajador por

el tiempo efectivamente laborado. El depsito es mensual y tiene
efecto cancelatorio.
Equivale a 15 das remunerados por cada ao de servicios o la parte
proporcional de dicha cantidad por cada fraccin de ao.

DAS COMPUTABLES PARA EL PAGO DE LA CTS

a) Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional (subsidio) o por
enfermedades debidamente comprobadas hasta por 60 das por perodo anual, comprendido entre
el 1 de noviembre de un ao al 31 de octubre del ao siguiente.
b) Los das de descanso pre y posnatal (90 das).
c) Los das de suspensin de la relacin laboral con pago de remuneracin por el empleador
(licencia con goce de haber).
d) Los das de huelga, siempre que no hayan sido declaradas improcedente o ilegal.
e) Los das que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calicacin de despido
(reposicin o nulidad).

Extincin del vnculo laboral

Al cese del trabajador, el
depositario de la CTS tiene
la obligacin de entregar la
totalidad de este beneficio con sus respectivos
intereses, para lo cual el
trabajador deber presentar una carta emitida por
el empleador en la que se

acredite el cese. Dicha carta deber ser entregada por

el empleador dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas
siguientes al cese.
La demora del empleador, el abandono de la empresa por sus titulares o cualquier otro supuesto que haga

imposible el otorgamiento de
la certificacin del cese del
trabajador, dar lugar a que
la Autoridad Administrativa
de Trabajo (AAT) se sustituya en el empleador y extienda
la referida certificacin, con
la finalidad de que el trabajador pueda retirar su CTS.

4-5

suplemento de
anlisis legal

computables como das de trabajo efectivo a

efectos del clculo de la CTS los siguientes conceptos (cuadro 2):
Perodo computable
El periodo computable para el clculo de la CTS
es semestral. En efecto, la CTS que se genera
en el mes de mayo comprender el periodo
entre el 1 de noviembre del ao anterior y
el 30 de abril del mismo ao; y para la CTS
que se genera en la quincena de noviembre,
comprender el periodo laborado entre el 1
de mayo y el 31 de octubre de 2014.
Debern considerarse tambin tantos
dozavos como meses completos haya laborado
el trabajador en los semestres respectivos. La
fraccin del mes se deposita por treintavos.
Remuneraciones computables
Forman parte de la remuneracin computable
para el pago de la CTS, la remuneracin bsica y todas las cantidades que regularmente
perciba el trabajador (en dinero o en especie),
siempre que sea de su libre disposicin.
Se considera remuneracin regular aquella
percibida habitualmente por el trabajador, aun
cuando sus montos puedan variar en razn
de incrementos u otros factores.
Tambin forma parte de la remuneracin
computable el valor de la alimentacin principal, mas no el valor de los vales de alimentos.
La CTS adems de comprender la remuneracin regular que perciba el trabajador
puede comprender otras remuneraciones, de
naturaleza variable, siempre que se cumpla el
requisito de regularidad, esto es, mnimo tres
veces en un perodo de seis meses.
Remuneraciones no computables
No se consideran remuneraciones computables para el pago de CTS los sealados en
el cuadro 3:
Oportunidad de pago
El depsito de este beneficio se realiza la quincena de mayo y de noviembre de cada ao.
Cuando el empleador no cumpla con realizar
los depsitos de CTS en la oportunidad de
pago antes sealada, queda automticamente
obligado al pago de los intereses bancarios que
hubiera generado este depsito de haberse
efectuado oportunamente, as como asumir
la diferencia de cambio, si este hubiera sido
depositado en moneda extranjera.
Disponibilidad e intangibilidad
La intencin del legislador al crear este beneficio fue cubrir las necesidades del trabajador
y de su familia en caso de desempleo, sin embargo, desde su creacin tanto la forma de
su otorgamiento como la disponibilidad ha
sufrido varios cambios en el tiempo.
As, en un primer momento el pago de la
CTS era anual y el que conservaba este beneficio (denominado depositario) era el propio
empleador, posteriormente, con el nimo de
proteger este beneficio, se determin que el
depositario sera un tercero, en este caso, las
entidades del sistema financiero, las mismas
que seran elegidas por el trabajador.

Martes 7 de octubre de 2014

CONCEPTO NO
REMUNERATIVO

DEFINICIN

Graticaciones
extraordinarias

Se considera como tales a los pagos que perciba el

trabajador ocasionalmente y que sean otorgados a ttulo de
liberalidad por el empleador.

Participacin en las
utilidades de la empresa

Se excluye tanto la participacin legal como la participacin

proveniente de un acto unilateral del empleador, de un convenio colectivo de trabajo y de la costumbre.

Condiciones de trabajo

Las condiciones de trabajo se otorgan para que el trabajador

cumpla con los servicios contratados, porque son indispensables y necesarios para la ejecucin de las labores, o porque
facilitan la prestacin de servicios.
La canasta de Navidad o similares, entregados por acuerdo
de las partes o que tienen su origen en la voluntad unilateral
del empleador.

Canasta de Navidad

Transporte o movilidad

No es remuneracin computable el valor del transporte,

cuando est destinado a la asistencia al centro de trabajo y
siempre que cubra razonablemente dicho traslado.

Asignacin o bonicacin
por educacin

No forma parte de la remuneracin computable, cuando es

otorgada en un monto razonable y se encuentra debidamente
sustentada.

Asignaciones personales
o por festividades

No son consideradas como remuneracin computable

siempre que sean consecuencia de una negociacin colectiva
las asignaciones o bonicaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento, entre otros. Tambin
se excluyen las asignaciones que se abonen con motivo de
determinadas festividades.

Los bienes que la empresa

otorgue a sus trabajadores

Bienes que deben ser producidos por la empresa, y su

entrega debe ser en cantidad razonable destinada al consumo
del trabajador y de su familia.

Los montos que se otorgan

al trabajador para el cabal
desempeo de su labor, o con
ocasin de sus funciones
(condicin de trabajo)

Esta exclusin es de idntico contenido a la que se establece

para las condiciones de trabajo.

La alimentacin que constituye

condicin de trabajo

No constituye remuneracin computable la alimentacin

proporcionada directamente por el empleador que tenga la
calidad de condicin de trabajo (por ser indispensable para
la prestacin de servicios), ni las prestaciones alimentarias
otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.

PERODO /
FECHA

AO

DISPONIBILIDAD INTANGIBILIDAD

Mayo y noviembre
Mayo
Noviembre
Mayo

2009
2010
2010
2011 12
de julio de 2014
Hasta 31
de diciembre
de 2014
2015

100%
40%
30%
70%

12 de julio
de 2014
1 de enero de 2015

100%

70%

De esta manera, la legislacin laboral pretenda garantizar un fondo que le permita al

trabajador enfrentar un cese laboral repentino,
ms si en el mercado laboral es una constante
la alta rotatividad y la utilizacin de contratos

No aplicable
No aplicable
No aplicable
Sobre el exceso
de 6 remuneraciones brutas
Sobre el exceso
de 4 remuneraciones brutas
Sobre el exceso
de 6 remuneraciones brutas

de naturaleza temporal.
De otro lado, en relacin a la disponibilidad
de este beneficio por el trabajador se dispuso
que sera al 50%, posteriormente, (entre los
aos 2000 y 2004) se estableci la disponibi-

LABORAL

PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR

Pagar puntualmente la CTS (15 de mayo y 15 de noviembre) y evite una multa por parte de la Sunal.
Entregar la hoja de liquidacin de la CTS al trabajador.
Si paga fuera del plazo, calcular los intereses nancieros que correspondan.
Realizar correctamente la retencin judicial que afecte este benecio.
Informar oportunamente sobre las cuatro remuneraciones brutas (hasta el 31 de diciembre de
2014) y seis remuneraciones brutas al depositario de la CTS.

NORMATIVA SOBRE LA CTS

D.S. N 001-97-TR

Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de

Servicios (1/3/1997).

D.S. N 004-97-TR

Reglamento de la Ley de Compensacin por tiempo de servicios

(15/04/1997).

Ley N 28461

Ley que permite el uso del 80% de la Compensacin por Tiempo de

Servicios (CTS) destinado a la adquisicin de vivienda o terreno en el
marco de los programas promovidos por el Ministerio de Vivienda y
Construccin o por el sector privado (11/1/2005).

D.S. N 009-2005Vivienda

Reglamento de la Ley N 28461 que autoriza el uso parcial de la CTS

en programas de vivienda promovidos por el ministerio (7/5/2005).

Ley N 29352

Ley que establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la Compensacin por Tiempo de Servicios (1/5/2009).

Decreto de Urgencia
N001-2014

Decreto de Urgencia que establece medidas extraordinarias para

estimular la economa.

Decreto Supremo
N 008-2014-TR

Precisan la disponibilidad temporal de los depsitos por Compensacin por Tiempo de Servicios establecida en el Decreto de Urgencia
N 001-2014.

LOS EMPLEADORES
QUE CUENTEN CON
TRABAJADORES QUE
PERCIBAN EL 30%
O MS DEL IMPORTE
DE LAS TARIFAS
QUE PAGA EL
PBLICO POR LOS
SERVICIOS NO SE
ENCUENTRAN
OBLIGADOS AL PAGO
DE LA CTS. NO DEBEN
SER CONSIDERADAS
COMO TARIFAS
LAS COMISIONES
NI LAS SUMAS
OBTENIDAS POR LA
LABOR A DESTAJO
QUE REALICEN LOS
TRABAJADORES.

lidaddel ciento por ciento (100%) de la CTS,

hecho que fue sumamente cuestionado por
cuanto se desnaturalizaba la finalidad que
tena este beneficio.
Por esa razn, a partir del mes de noviembre
de 2004 se retorn a la disponibilidad de solo
el 50% de parte del trabajador hasta que mediante la Ley N 29352 (1/05/2009), el Estado
estableci que la libre disponibilidad se diera de
forma progresiva, esto es, la libre disponibilidad
temporal (del 100% para los depsitos de mayo
y noviembre de 2009), intangibilidad (del 40%
para el depsito de mayo de 2010), y del 30% para
el depsito de noviembre de 2010, disponindose
que a partir de la primera quincena de mayo de
2011 y hasta la extincin del vnculo laboral, los
trabajadores podran disponer solo del 70%)
del excedente de seis remuneraciones brutas,
para lo cual las entidades empleadoras deban
comunicar a los depositarios sobre el equivalente
del monto intangible de cada trabajador.
Esto se mantuvo hasta la emisin del Decreto de Urgencia N 001-2004-EF, dispositivo
que se dio en el marco de una serie de medidas
extraordinarias emitidas por el Estado con
la finalidad de estimular la economa, y que
permite a los trabajadores disponer libremente,
hasta el 31 de diciembre de 2014, del 100% del

excedente de 4 remuneraciones brutas de los

depsitos de CTS. Para tal efecto, se deber
considerar como remuneracin mensual la
ltima que hubiera percibido antes de la fecha
en que haya comunicado a su empleador la decisin de disponer de sus depsitos por CTS. El
monto intangible se determina multiplicando
por 4 dicha remuneracin.
Asimismo, el empleador deber en un plazo
no mayor a 5 das hbiles de recibida la comunicacin del trabajador, informar por escrito al
depositario de la CTS el monto intangible (las
cuatro remuneraciones), siendo el depositario
quien determine la suma de libre disposicin
a la que podr acceder el trabajador.
Finalmente, se precisa que la obligatoriedad
de los empleadores de comunicar el importe
de las seis ltimas remuneraciones mensuales
brutas de cada trabajador (al 30 de abril y al 31 de
octubre de cada ao) se mantiene en los trminos
establecidos por la Ley N 29352. Ver cuadro 4.
Supuestos de afectacin
Retencin de los depsitos de la CTS por
la comisin de falta grave del trabajador que
origina perjuicio econmico al empleador
hasta por un 50%.
Embargo de la CTS por disposicin judicial en un proceso de alimentos hasta un 50%.
Pago de prstamos otorgados por el empleador garantizados con la CTS.
Para fines de vivienda. En este caso, el
trabajador puede disponer hasta el 80% de
la CTS para la construccin o compra de una
vivienda, o la adquisicin de un terreno.
En caso de fallecimiento del trabajador, el
empleador entregar al depositario el importe
de la CTS que hubiera tenido que pagarle directamente, dentro de las 48 horas de haber
tomado conocimiento del deceso. El depositario de la CTS, a solicitud de parte, entregar al
cnyuge o conviviente que acredite su calidad
de tal de conformidad con lo establecido en el
artculo 326 del Cdigo Civil (3), el 50% del
monto total acumulado de la CTS. El saldo del
depsito y sus intereses sern mantenidos por
el depositario en custodia hasta la presentacin
del testamento o la declaratoria de herederos.
Sanciones
En caso de ser fiscalizado por la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil) y no hubiera realizado pago de
este beneficio, este incumplimiento califica
como infraccin muy grave, sea que no haya
sido pagado en la quincena de noviembre o
habindose pagado fuera del plazo sin el correspondiente pago de intereses financieros.
As tambin, constituyen infracciones leves no otorgar a los trabajadores la hoja de
liquidacin de CTS, as como no informar
oportunamente a los depositarios de la CTS
relativos a la disponibilidad e intangibilidad
de este beneficio. Z

[1] Los trabajadores a tiempo parcial cumplen una jornada inferior a 4 horas diarias o 20 horas semanales. [2] Conforme lo establece la Ley N 27626 (09/01/2002), Ley que regula a las
entidades de intermediacin laboral. [3] Artculo 326.- Uniones de hecho. La unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de ganaciales, en cuanto
le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos 2 aos continuos (...).

suplemento de
anlisis legal

Martes 7 de octubre de 2014

ANTE LOS CRDITOS LABORALES

El concurso
de acreedores
ESTEBAN
CARBONELL
OBRIEN
Doctor en Derecho por la
Universidad de Castilla La
Mancha, Espaa. Posttulo en
Gestin Pblica por la Universidad
Complutense, Espaa.

a peculiaridad financiera de una

empresa en concurso se refleja en
estados de insolvencia o de cesacin
de pagos, los cuales se identifican
con la incapacidad total o parcial,
respectivamente, de poder hacer frente a los
vencimientos de sus deudas de cualquier ndole. La insolvencia constituye el presupuesto
objetivo del concurso. Entre las deudas impagas
del concursado, por lo general, siempre figuran
aquellas de origen laboral. Estas son destacadas
y ocupan un lugar privilegiado respecto de otras
incluso, pues cuentan con un rango constitucional, asunto que graficaremos ms adelante.
La vinculacin laboral de los trabajadores
con cualquier empresa es un tema especialmente
sensible en momentos de crisis financiera. La
vertiente social de la concursada puede experimentar cambios bruscos en su estructura,
cuando se presentan situaciones de falencia, que
derivan, muchas veces, en un procedimiento
concursal voluntario o necesario, tal como se
observa de los alcances de los artculos 24 y 26
de la Ley N 27809 o Ley general del sistema
concursal peruano, de 2007.
La vocacin de universalidad del procedimiento concursal ha llevado a que se considere
ms conveniente que la autoridad concursal sea
quien conozca y decida respecto a la calidad de
los crditos y, en especial, los de ndole laboral
luego de encontrarse el deudor en concurso y
luego de este. Sin embargo, se busca que no exista
una ruptura con la legislacin laboral, pues en
el enjuiciamiento de esta materia y sin perjuicio
de la aplicacin de las normas especficas de la
ley concursal deber tenerse en cuenta los principios inspiradores de la normativa estatutaria
especial. No debemos observar esta como una
competencia jurisdiccional porque el procedimiento concursal debe aplicarse teniendo al
frente un caso singular y excepcional, como es
la crisis financiera del deudor.
Se plantea, por ello, una serie de situaciones

respecto de cul es el rgano competente para

resolver determinadas acciones de ndole laboral,
cuando la empresa deudora se encuentra inmersa en un concurso de acreedores. Por un lado, si
es el juez laboral o, en su defecto, la autoridad
concursal del lugar de residencia del deudor.
Otro punto, importante de precisar, a la luz
de la normativa concursal peruana, es que la
declaracin de concurso no impide la continuidad de la actividad empresarial del deudor.
En ese sentido, lo que hay que buscar es anticiparse al momento en el que todava sea posible
poder adoptar medidas preventivas para evitar
la destruccin de las relaciones laborales, vale
decir, actos extra o fuera del concurso, como, por
ejemplo, a travs de la mediacin o conciliacin
de pasivos frente a los acreedores, arribar a un
entendimiento con estos, contando el deudor
con el auxilio de expertos en la materia. Ello
en la medida que los acreedores deciden la continuidad del negocio en marcha al interior del
concurso, incluso sin la aprobacin del deudor.
En la ley peruana de concursos existe una peculiaridad en este extremo. Cabe que dicha
continuidad se configure tanto en una reestructuracin, la cual ser indefinida y cuya
duracin supondr la cancelacin o pago total
de los crditos y en una liquidacin denominada en marcha, cuya duracin es limitada a un
ao, la cual busca asignarle un valor agregado
al negocio y sus activos, los cuales sern ms
vistosos a los ojos de un potencial comprador.
Pero en ambos supuestos y objetivos, el crdito
laboral tiene preferencia en el pago respecto de
cualquier otro tipo de crditos reconocidos por
la autoridad concursal.
Base constitucional
La Constitucin Poltica del Per, promulgada
el 29 de diciembre de 1993, dedica en materia
laboral los captulos I, artculo 2, captulo II,
artculos 22 al 29, captulo IV, artculo 42 y captulo V, artculo 59. De igual forma, la Ley N
28015 o Ley del desarrollo de la microempresa
y pequea empresa, del 2 de julio de 2003, que
tutela los derechos laborales y tiene por objeto la
promocin de la competitividad, formalizacin
y desarrollo de las micro y pequeas empresas
para incrementar el empleo sostenible y su contribucin a la recaudacin tributaria.
Cabe resaltar, en especial, el artculo 2 que
seala como derecho fundamental de toda persona trabajar libremente con sujecin a la ley.
Asimismo, el artculo 22 expresa que el tra-

EMPRESAS

EMPRESAS

bajo es un deber y un derecho, y es la base del

bienestar social y un medio de realizacin de la
persona. As, el artculo 24 seala que el pago
de la remuneracin y los beneficios sociales del
trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra
obligacin del empleador. Finalmente, el artculo 26 regula la relacin laboral en igualdad de
oportunidades sin discriminacin y el carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por
la Constitucin y la ley.
En ese entendido, la supremaca que engloba
a dichos crditos ha sido recogida en la Ley de
concursos peruana o Ley N 27809, que en su
artculo 42 inciso 1 expresa que en los procedimientos de liquidacin, en primer rango u
orden de prelacin en el pago, estn las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los
trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado
de Pensiones o a los regmenes previsionales
administrados por la Oficina de Normalizacin
Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad
del Pescador u otros regmenes previsionales
creados por ley. Y agrega en su artculo 42 inciso
2 que cualquier pago efectuado por el deudor
en ejecucin del Plan de Reestructuracin o el
Convenio de Liquidacin ser imputado, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital,
luego a gastos e intereses, en ese orden.
Reestructuracin y liquidacin
Debemos, entonces, trazar una lnea divisoria
entre las dos formas de adopcin de posturas
por parte de los acreedores respecto al destino
del deudor: Reestructuracin y liquidacin,
siempre que estos gocen de dicha facultad, salvo
la excepcin inmersa en el artculo 24.2 inciso
b), que seala que si las prdidas acumuladas,
deducidas las reservas, superan el capital social
pagado, no podrn optar por la reestructuracin,
tal como lo prev el artculo 51.1 de la norma
concursal.
En dicha hoja de ruta, al interior de la ejecucin de la reestructuracin, el deudor, o quien
haga las veces de su representante, deber velar
por incluir en el plan de reestructuracin, bajo
sancin de nulidad, un cronograma de pagos que
comprenda la totalidad de obligaciones adeudadas hasta la fecha de inicio del concurso. Dicho
cronograma debe especificar el modo, monto,
lugar, fecha de pago de cada acreedor; asimismo,
debe establecer un rgimen de provisiones de los
crditos contingentes. Por ende, se desprende
de la naturaleza propia de la Ley de concursos
peruana que todos los crditos comprendidos
en el concurso deben necesariamente ser reconocidos por la autoridad concursal, tal como lo
prev el artculo 38. Asimismo, debe considerar
al menos un 30% de los ingresos anuales de la
concursada para el pago de crditos de origen
laboral, las cuales deben formar parte del Plan
de Reestructuracin, tal como seala el artculo
66.4 de la citada norma.
En ese entendido, nada priva al acreedor
laboral de iniciar acciones legales luego de comenzado el concurso, sea interponiendo una
demanda en el fuero judicial o a travs de un
acuerdo conciliatorio con el deudor, los cuales,
a nuestro criterio, solo resultaran necesarios si
estos actos procesales permiten sincerar algunos
aspectos formales del crdito, como la cuanta

Martes 7 de octubre de 2014

suplemento de
anlisis legal

V del ttulo preliminar de la ley reflejado en el

principio de colectividad.
Por ende, los acreedores de origen laboral
tienen en salvaguarda sus derechos, los cuales
debern ser reconocidos en funcin a sus propios intereses, privilegindose el principio de
primaca de la realidad frente a cualquier otro,
tal como prev el artculo 40 de la ley concursal.

Tener presente
Si bien es cierto que la actual Carta Magna
de 1993 ha debilitado, en cierta forma, las
instituciones laborales, resultara injusto
descalificarla. En efecto, si el contenido
constitucional resulta limitado, el intrprete deber tener en cuenta el texto constitucional teniendo presente lo siguiente:
QEl carcter tuitivo de los derechos laborales y el reconocimiento constitucional
del principio protector (artculo 23).
QLa autonoma colectiva.
QLos derechos laborales no dejan de ser
fundamentales al derivarse de la dignidad
humana (artculo 3) y al encontrarse contenidos en tratados de derechos humanos
(Convenios de la OIT) que le otorgan el
mencionado rango.
QLas disposiciones constitucionales
deben interpretarse conjuntamente con
los tratados de derechos humanos (Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin), teniendo en cuenta los pronunciamientos de los rganos de control de la

(capital o intereses) o su legitimidad por existir

en uno o ambos casos, controversia con la posicin del deudor.
Cabe poner nfasis en que el juez no podr
iniciar, luego de culminada la etapa probatoria y
expedicin del fallo final o sentencia, la ejecucin
del patrimonio del deudor, en clara alusin al
mandato del artculo 17 de la ley concursal,
que ordena la suspensin de exigibilidad de
obligaciones y, por ende, la proteccin total del
patrimonio del deudor. Que dicha suspensin

OIT (STC N 3736-2010-PA/TC).

QLa Constitucin es un todo armnico
y que cualquier aparente tensin en sus
disposiciones debe resolverse optimizando
su interpretacin (unidad y concordancia
prctica), como el caso de la aparente negacin al derecho a negociacin colectiva
de los trabajadores estatales (artculo 42).
QQue el Tribunal Constitucional como
supremo intrprete de la Carta Magna
complementar tcnicamente aquella
regulacin insuficiente.
QLa vocacin de universalidad del procedimiento concursal ha llevado a que se
considere ms conveniente que sea la autoridad concursal la que conozca y decida,
tras la declaracin de concurso, en lugar
del fuero judicial laboral. Ello, notamos, se
apoya en el reciente cambio normativo en
Espaa, mediante Ley 38/2011, que entr
en vigor en enero de 2012, que deroga
en ese extremo a la Ley 22/2003, asunto
que consideramos acertado y que busca
uniformar criterios.

operar hasta que los acreedores decidan aprobar

el Plan de reestructuracin o el Convenio de
liquidacin, segn sea el caso de cada concurso
en particular.
Sin embargo, la autoridad concursal tiene
facultades para delimitar dichos aspectos formales a travs de la investigacin en sus fueros,
que le permitan reconocer un crdito de manera
fehaciente y con verosimilitud, lo que implicara no afectar el inters general de los dems
acreedores, en correspondencia con el artculo

Jurisdiccin competente
La declaracin del concurso afecta a todos los
acreedores con crditos anteriores a la fecha de
dicha declaracin, lo cual es sencillo de delimitar
al sealar el artculo 32 de la ley que se difunde el
mismo con la publicacin semanal de un aviso
en el Diario Oficial de la Nacin. El asunto cobra
inters con aquellos crditos posteriores, los cuales sern considerados crditos posconcursales
o corrientes, los cuales deben ser pagados a su
vencimiento, lo que convendra una afectacin
del concurso mismo.
Sin embargo, a la luz de la normativa concursal peruana, luego de iniciado el concurso, si se
adopta como postura una liquidacin, aquellos
crditos generados con posterioridad son susceptibles de ser reconocidos por la autoridad
concursal, en funcin al fuero de atraccin,
siendo obligatorio para su pago por la entidad
liquidatoria. La moratoria implica que aquellos
crditos posteriores al inicio del concurso tendrn un tratamiento distinto en el extremo del
pago, previo a su reconocimiento.
A diferencia de otras legislaciones concursales, la peruana permite, como explicamos
precedentemente, que el acreedor pueda dar
inicio en el fuero judicial a demandas laborales, incluso luego de iniciado el concurso. Sin
embargo, tiene sus limitantes en el extremo de
la ejecucin, las cuales se ven suspendidas por
mandato expreso de la ley concursal.
La bsqueda del reconocimiento por parte
del acreedor debe estar orientada a lograr participar activamente en el concurso y adoptar
decisiones que favorezcan el recupero del crdito,
sea a instancias de una reestructuracin o una
liquidacin. Con esta medida, el legislador ha
buscado privilegiar al acreedor diligente en su
actuar para el recupero de su crdito.
En el caso concreto de un crdito laboral
generado con posterioridad del inicio del concurso, el tratamiento debe ejercerse de manera
distinta, pero a la larga debe formar parte del
mismo. Adems de las excepciones, la posicin
peruana se apoya en la doctrina clsica, que
considera que nada impide que se promuevan
contra la concursada todos los procesos de conocimiento imaginables, siguiendo la especializacin jurisdiccional, pero una vez formado
el ttulo (sentencia lquida y exigible) entran en
juego la imposibilidad de trabar embargo por
paralizacin de la va de apremio y el fuero de
atraccin y, en consecuencia, deben participar
activamente en el concurso.
En suma, el acreedor laboral debe buscar la
mejor manera de acceder a un justo y equitativo reclamo, que evidencie con verosimilitud
frente a la autoridad concursal su real derecho
en el concurso y, por ende, participar de manera
efectiva buscando soluciones financieras de la
mano con su deudor.

suplemento de
anlisis legal

Martes 7 de octubre de 2014

CLSICOS

MONTESQUIEU Y EL ESPRITU DE LAS LEYES

La divisin de poderes
RAL
CHANAM
ORBE

Autonoma
judicial

Abogado constitucionalista.
Exdecano del Colegio de Abogados
de Lima (CAL). Catedrtico
universitario.

El barn de
Montesquieu,
al pasar por
la judicatura,
descubri que esta
no busca la justicia,
sino falla a favor
de los intereses del
Estado; por ello su
preocupacin por
las leyes, repitiendo
a Pndaro: La
ley es reina de
todos, mortales
e inmortales,
sostendr que solo
una magistratura
autnoma puede
garantizar las
libertades y a su
vez ser un freno
al poder. De la
misma forma,
no hay libertad si
el Poder Judicial
no est separado
del legislativo y
del ejecutivo. Si
se funde con el
legislativo, la vida y
la libertad de cada
sujeto estaran

harles-Louis de Secondat (16891755), seor de la Brde y barn de

Montesquieu, es una de las principales figuras del pensamiento constitucional con su teora trptica de la
divisin de poderes, plasmada en su obra clsica
El espritu de las leyes (1748).
Forjado en el seno de un hogar aristocrtico, se dedic con erudicin al estudio de las
leyes, de manera temporal ocup un cargo en
la magistratura y en el Parlamento de Burdeos.
Su formacin era clsica y en ella los estoicos
sustentaron su libertad intelectual para emanciparse de los prejuicios medievales.
Se dio a conocer con sus Cartas persas (1721),
donde por medio de la visin de un forastero
persa se critic con stira a la sociedad francesa
en sus instituciones, costumbres y valores. El
espritu cosmopolita de Montesquieu lo llev
a visitar y analizar Alemania, Italia, Suiza e
Inglaterra, efectuando un estudio comparado
Consideraciones sobre las causas de la grandeza
y decadencia de los romanos (1734).

Precursor del derecho comparado

Montesquieu fue el primer ilustrado que hizo
anlisis emprico, estableciendo una relacin
entre la realidad y las normas, entre la geografa
y la riqueza, entre la cultura y el orden institucional. Por ello es considerado un precursor del
derecho comparado y del anlisis econmico
del derecho, por su temprana reflexin sobre
la reciprocidad entre derecho eficiente y prosperidad econmica.
Su obra cumbre, El espritu de las leyes (1748),
sintetiza este mtodo, en un escrito meditado y
denso, dividido en seis partes, subdividido en
31 libros y 600 captulos. 1 parte: formula una
teora general de las leyes; 2 parte: examina
los tipos de gobierno y la libertad poltica; 3
parte: el clima y el espritu general de la nacin;
4 parte: trata sobre la navegacin, el comercio
martimo, la moneda, la inflacin y la poblacin;
5 parte: sobre la religin y las leyes; 6 parte:
trata sobre la evolucin y transformacin de
las leyes; crea que la naturaleza estaba regida
por leyes, por tanto el hombre deba someterla
a ella para encontrar su felicidad.
Al analizar el gobierno seala: Existen

tres clases de gobierno: el republicano, el monrquico y el desptico [] El gobierno republicano es aquel en el cual al menos una parte
del pueblo est en posesin del poder supremo.
En la monarqua, una sola persona gobierna de
acuerdo con leyes fijas y establecidas. En un gobierno desptico, una sola persona dirige todo
el acuerdo con su propia voluntad y capricho
(Libro II, cap. 1). Para Montesquieu, la repblica
se gobierna con la virtud, la monarqua se rige
por el honor, en tanto el despotismo se sostiene
por el terror.
Contina: Cuando el pueblo se haya en
posicin del poder supremo en una repblica,
esto se llama democracia. Cuando el poder se
haya en slo una parte del pueblo, hablamos de

aristocracia (Libro II, cap. 2). La sntesis de este

modelo es Inglaterra, del cual extrae las enseanzas de controles y contrapesos que vienen
desde la Carta Magna (1215), el Acta del habeas
corpus (1679) y el Bill o Right (1689).
Visin fatalista
Montesquieu tiene visin fatalista del poder,
emparentndose Hobbes: es una experiencia
eterna que todo hombre que tiene poder se ve
inclinado a abusar de l; y as lo hace hasta que
encuentra algn lmite Quin lo dira? Hasta
la virtud necesita lmites. All est la base de su
teora: Para que no se pueda abusar del poder,
es preciso que, por la disposicin de las cosas,
el poder detenga al poder.

expuestos a un
control arbitrario,
ya que el juez
sera el mismo
legislador. Si se
funde con el poder
ejecutivo, el juez
puede comportarse
como un violento
preso (Libro
XI, cap. 6).
Enfatizando:
Cuando los
poderes legislativos
y ejecutivos estn
unidos en la misma
persona, o en el
mismo cuerpo de
magistrados, no
puede existir la
libertad.
Pueden
presentarse
detenciones,
y el monarca
o el senado en
cuestin puede
promulgar leyes
tirnicas, las cuales
ejecutaran en
forma tirnica
(Ibd.).

Montesquieu no idealiza el poder, siguiendo a

Maquiavelo, por ello puede reformar los ejrcitos.
Para impedir que el ejecutivo se convierta en
una fuerza opresora, es necesario que los ejrcitos a su cargo se compongan de gentes venidas
del pueblo []. Pero si el ejrcito fuese a estar
compuesto de los elementos ms despreciables
de la nacin, el poder legislativo debera tener
la autoridad de disolverlo en cualquier momento. Los soldados deberan vivir con el resto del
pueblo (Ibd.). Base de la teora napolenica
del ciudadano-soldado.
El espritu de las leyes, que en poco tiempo
imprimi 22 ediciones, tuvo una edicin para sus
numerosos impugnadores Defensa del espritu
de las leyes (1750), no obstante se constituy
conjuntamente con El prncipe (Maquiavelo), El
Leviatn (Hobbes) y El contrato social (Rousseau)
en el arsenal intelectual que hizo posible esa
revolucin de los espritus llamada Ilustracin.