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GFCSFSP

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EL DILOGO
EN LAS
RELACIONES
LABORALES
7, 8, 9 y 10

Pedro Morales Corrales

2-3 | El comercio
electrnico. En el
Protocolo Adicional
al Acuerdo Marco
de la Alianza del
Pacco.
Ftima Toche Vega

4, 5 y 6 | Apuntes
del derecho
concursal peruano.
Variaciones
legislativas de
las funciones del
sndico.
Esteban Carbonell O'brien

11 | La justicia
ronderil. Usos y
abusos evidencian
urgencia por Ley
de desarrollo
constitucional.
Carlos Ramos Nez

12-13 | Las
relaciones de
consumo. Cambios
al reglamento
del Libro de
reclamaciones
Laisha Mubarak

14-15 | La carga
dinmica de la
prueba. Nuevos
enfoques en la
bsqueda de
un proceso ms
ecaz.
Luis Jess Aguirre Naupari

16 | Marcas
y nombres
comerciales.
Conictos en
la titularidad de
derechos.
Mara Fernndez Pepper

Suplemento de
anlisis legal

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

NUEVAS TECNOLOGAS

OEN EL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACFICO

El comercio electrnico
FTIMA TOCHE VEGA
Jefa de la Divisin de Derecho y
Nuevas Tecnologas del Estudio
Iriarte & Asociados. Abogada
PUCP. Se ha desempeado como
secretaria de la Comisin Andina,
con especialidad en regulacin y
solucin de diferendos en comercio
internacional e inversiones.

on ocasin de la Octava Cumbre de la

Alianza del Pacco, realizada recientemente en la ciudad de Cartagena
de Indias, Colombia, se suscribi un Protocolo
Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza de Pacco, en que se acord la exoneracin arancelaria
del 92% de los productos de los cuatro Estados
parte, adems de alcanzarse muy importantes
acuerdos en distintas disciplinas comerciales,
entre ellas el comercio electrnico, que ser
objeto del presente anlisis.
La Alianza del Pacco es un mecanismo
de integracin econmica y comercial del cual
hacen parte Chile, Colombia, Mxico y el Per,
establecido formalmente el 6 de junio de 2012.
Asimismo, la Alianza incluye un componente
de cooperacin y un compromiso en materia
de facilitacin migratoria.
Como bloque econmico Colombia, Chile,
Mxico y el Per suman una poblacin superior a
los 209 millones de habitantes, lo que representa
36% del total de Amrica Latina y el Caribe,
con un producto bruto interno por habitante de
10,011 dlares. El producto bruto interno (PBI) de
los pases de la Alianza del Pacco representa el
35% del PBI total de Amrica Latina y el Caribe
y su tasa promedio de crecimiento es de 5% en
2012, superior al mundial de 3.2% para ese ao.
Entrando en materia, procederemos a analizar los artculos ms relevantes del captulo 13
Comercio Electrnico:

DEFINICIONES
Se observa que las deniciones son bastante
similares a las contenidas en los TLC rmados
por el Per; sin embargo, se resalta la inclusin de la denicin de: i. interoperabilidad:
la capacidad de dos o ms sistemas o componentes de intercambiar informacin y usar la
informacin que ha sido intercambiada; y de ii.
mensajes comerciales electrnicos no solicitados:

jurdica

Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu

Seguridad
Q Correo no deseado. El acuerdo
establece el mandato dirigido a los
Estados Parte de mantener medidas para
proteger a los usuarios, de los mensajes
comerciales electrnicos no solicitados.
Sobre el particular, nuestra legislacin ya
se encuentra alineada mediante la Ley
28493 Ley que Regula el Uso del Correo
Electrnico Comercial No Solicitado
(Spam).
Q Derechos aduaneros. El Acuerdo
seala que ninguna Parte podr aplicar
derechos aduaneros, tasas o cargos a la
importacin o exportacin por medios
electrnicos de productos digitales, sin
perjuicio cargas internas sobre productos
digitales transmitidos electrnicamente.
un mensaje electrnico que se enva con nes
comerciales o publicitarios sin el consentimiento
de los receptores, o contra la voluntad explcita
del destinatario, utilizando un servicio de internet o, de conformidad con la legislacin de la
parte, por otros servicios de telecomunicaciones.
Esta ltima denicin se relaciona ntimamente
con otro acpite de proteccin de informacin
personal, de este mismo captulo.

PRINCIPIOS
Un aspecto clave incorporado en el acuerdo es el
reconocimiento del crecimiento econmico y las
oportunidades proporcionadas por el comercio
electrnico, as como su potencial como instrumento de desarrollo social y econmico, de los
Estados partes de la Alianza. En especial reconocen la importancia de los siguientes aspectos,
que consideramos correctos y deben ser tenidos
en cuenta en regulaciones presentes y futuras:
"(a) La claridad, transparencia y previsibilidad de sus marcos normativos nacionales para
facilitar, en la medida de lo posible, el desarrollo
del comercio electrnico;
(b) Alentar la autorregulacin en el sector privado para promover la conanza en el comercio
electrnico, teniendo en cuenta los intereses de
los usuarios, a travs de iniciativas tales como las

Las opiniones vertidas son de exclusiva

responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

El Peruano

2008 Todos los derechos reservados

NUEVAS TECNOLOGAS

directrices de la industria, modelos de contratos,

cdigos de conducta y sellos de conanza;
(c) La interoperabilidad, la innovacin y la
competencia para facilitar el comercio electrnico;
(d) Asegurar que las polticas internacionales
y nacionales de comercio electrnico tengan en
cuenta el inters de todos los usuarios, incluyendo empresas, consumidores, organizaciones
no gubernamentales e instituciones pblicas
pertinentes;
(e) Facilitar el uso del comercio electrnico
por las micro, pequeas y medianas empresas, y
(f) Garantizar la seguridad de los usuarios del
comercio electrnico, tomando en consideracin
los estndares internacionales de proteccin
de datos."

AUTENTICACIN DIGITAL
Otro artculo a resaltar es el 13.10, que habla de
Autenticacin y Certicados Digitales:
"Ninguna parte podr adoptar o mantener
legislacin sobre autenticacin electrnica, que
impida a las partes de una transaccin realizada
por medios electrnicos, tener la oportunidad de
probar ante las instancias judiciales o administrativas correspondientes, que dicha transaccin
electrnica cumple los requerimientos de autenticacin establecidos por su legislacin.
Las partes establecern mecanismos y
criterios de homologacin que fomenten la
interoperabilidad de la autenticacin elec-

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

En un mercado
ampliado como
pretende ser la
Alianza del
Pacfico, en el que
se busca promover
las transacciones
electrnicas,
resulta
necesario que
se atiendan las
contingencias
que los
consumidores
puedan tener
en contratacin
transfronterizas.

El Dato
Q Para mayores detalles puede leer el
texto completo del Acuerdo a continuacin: http://alianzapacico.net/
documentos-de-interes-de-la-viii-cumbrede-la-alianza-del-pacico/

Suplemento de
anlisis legal

trnica entre ellas de acuerdo a estndares

internacionales. Con este propsito, podrn
considerar el reconocimiento de certicados
de rma electrnica avanzada o digital segn
corresponda, emitidos por prestadores de servicios de certicacin, que operen en el territorio
de cualquier parte de acuerdo con el
procedimiento que determine su legislacin, con el n de resguardar los
estndares de seguridad e integridad."
Al respecto, es preciso sealar que
desde 2000 el Cdigo Civil Peruano permite
la utilizacin de los medios electrnicos para la
comunicacin de la manifestacin de voluntad y
la utilizacin de rma electrnica, reconociendo
la existencia de una contratacin electrnica y
la necesidad de protegerla y regularla.
Asimismo, contamos con la Ley N 27269
de Firmas y Certicados Digitales, la cual tiene
por objeto regular la utilizacin de la rma electrnica otorgndole la misma validez y ecacia
jurdica que el uso de una rma manuscrita u
otra anloga que conlleve manifestacin de
voluntad. Norma que adems fue reglamentada
por Decreto Supremo N 052-2008-PCM y busca
ser operativizada a travs de una serie de guas
de acreditacin.
No obstante ello, se consider pertinente
establecer disposiciones para facilitar la puesta
en marcha de la rma digital, por lo cual se
expidi el Decreto Supremo N 105-2012PCM, que modica algunos artculos del
citado reglamento y creando un equipo
tcnico multisectorial convocado por la
Secretara Tcnica del Consejo Nacional
de la Competitividad y liderado por la
Ongei. Dicho grupo an no culmina con
la labor encomendada.
De lo expuesto se muestra que si
bien an tenemos mucho por mejorar en
esta materia, en especial en cuanto a la
decisin sobre qu entidad y mecanismo
se deber utilizar en las transacciones con
entidades del Estado, en lo que respecta a normatividad estamos totalmente
alineados a lo aprobado por el Protocolo
Adicional de la Alianza del Pacco.

PROTECCIN AL CONSUMIDOR
En relacin con la proteccin al consumidor en transacciones de comercio electrnico, el articulado es muy
similar al ya plasmado en los TLC
suscritos por el pas, en el sentido
de proteger a los consumidores de
prcticas comerciales fraudulentas y
engaosas en el comercio electrnico.
Lo nuevo y muy pertinente que incorpora
este Acuerdo es lo relativo a la evaluacin
de mecanismos alternativos de solucin de
controversias transfronterizas que se desarrollen
a travs de medios electrnicos y relativos a la
proteccin del consumidor en las transacciones
electrnicas transfronterizas.
En un mercado ampliado como pretende
ser la Alianza del Pacco, en el que se busca
promover las transacciones electrnicas, resulta
necesario que se atiendan las contingencias que
los consumidores puedan tener en contratacin
transfronteriza.X

Suplemento de
anlisis legal

CONCURSAL

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

OVARIACIONES LEGISLATIVAS DE LAS FUNCIONES DEL SNDICO

Apuntes del derecho

concursal peruano
ESTEBAN CARBONELL
O'BRIEN
Presidente del Instituto
Iberoamericano de Derecho
Concursal-Seccin Peruana.
Miembro de las Comisiones
Consultivas de Insolvencias en la
Unin Internacional de Abogados
y la Internacional Bar Association.

n los albores de los aos 90, en el Per se

esbozaba una sola o nica salida a la crisis
patrimonial del comerciante: la quiebra y su
irremediable desalojo del mercado. Posteriormente,
en 1992, se da inicio a una nueva etapa con un
vuelco total a la legislacin en materia de quiebras.

Nuestro legislador argument que ante una situacin de crisis se deba afrontar el problema con un
paliativo de corte nanciero-jurdico que empuje
al comerciante a "prevenir" dicha etapa. Con la
dacin del Decreto Ley N 26116, o denominada
Ley de Reestructuracin Empresarial, se buscaba
que el comerciante pueda acceder a reotar sus
pasivos mediante un mecanismo de salvataje
llamado Plan de Reestructuracin.
Como se observa, la labor del sndico concursal qued en el olvido, pues este ya no prestaba
servicios efectivos, como lo era bajo el amparo de
la Ley Procesal de Quiebras de 1932.
La poblacin en general, en especial la comprendida por los grupos empresariales, incluidas las
pequeas y medianas empresas, buscaban consuelo
en una alternativa sostenida principalmente en dos
pilares: seguridad jurdica y sensatez en acuerdos pri-

vados.Tomando como base la implicancia en materia

econmica se adoptaron las medidas necesarias para
que la labor del sndico de quiebras sea reemplazada
por una comisin que regule y monitoree, desde
su inicio, el procedimiento concursal. En nuestra
opinin, hubo un enroque de poderes: el Poder
Judicial dej de tener el peso y respaldo que tuvo en
dcadas y el Poder Ejecutivo con eminente poder
poltico pas a ejecutar las medidas adoptadas por
el Poder Legislativo ante la entrada en vigencia
del Decreto Ley N 26116.
Paso a paso, se vieron las caras aquellos ordenadores del derecho que haban
participado activa o pasivamente en
el fenecido proceso judicial de quiebra. Debemos anotar con
crueldad que la labor
del sndico se limitaba

a otorgar una partida de defuncin al fallido comerciante. En dichos trminos, parecera que estuvo
en marcha un ancestral, pero a su vez agobiante
mecanismo frente a crisis patrimoniales. Dicho mecanismo no traa consigo una "solucin", siquiera
una "prevencin", frente a problemas econmico-

CONCURSAL

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES
El artculo 83 prev las obligaciones del liquidador,
enumerando que ellas son: a) Realizar con diligencia
todos los actos que corresponden a su funcin,
segn lo pactado por la junta y las normas legales

A la fecha, con
la Ley N 27809,
la labor del
sndico concursal
se traduce en
realizar el activo
del deudor. La
labor de este se
transcribe en la
situacin de un
ente liquidador.

nancieros, solo atinaba a dejar de lado a aquel

comerciante sin atender su real horizonte.
La economa, como fuente de sabidura, no
poda estar ausente como lo estuvo en esta
reunin de conjunciones orientadas a "solucionar
crisis patrimoniales", puesto que, a nuestro modo
de ver, la prevencin en materia econmica es
materialmente imposible, al tener esta etapas
cclicas que en muchos momentos se deben a
factores exgenos que solo Dios a pesar de los
agnsticos puede evitar. Esa perenne mutabilidad
nos hace presagiar que el comerciante debe afrontar
con entereza los avatares del destino en todos los
sectores. El hombre debe reunirse en bsqueda de
soluciones que lo ayuden a convivir en armona en
esta comunidad global.
La solucin era, pues, la continuacin de actividades econmicas de aquel comerciante que era
capaz de soportar dos posiciones: que la decisin de
seguir en el mercado la adoptaban sus acreedores
y el sostenimiento de su ejercicio en el tiempo. El
ordenador jurdico present en sociedad a su nuevo
vstago, que trayendo un pan bajo el brazo se le
atribuy un futuro prometedor, diramos alentador.
A la fecha, con la Ley N 27809, la labor del
sndico concursal se traduce en realizar el activo
del deudor. La labor de este se transcribe en la
situacin de un ente liquidador.

NOMBRAMIENTO DE LIQUIDADORES
El Captulo VI, dedicado al procedimiento de disolucin y liquidacin en la reciente legislacin
concursal peruana, seala lo siguiente: 74.3 La
junta nombrar a una entidad o persona que tenga
registro vigente ante la comisin como liquidador
encargado de dicho procedimiento. El liquidador
deber manifestar su voluntad de asumir el cargo.
El citado numeral faculta a la junta de acreedores
a nombrar a la entidad o persona que se har
cargo de realizar la labor liquidatoria del deudor,
debiendo tener registro vigente ante la autoridad
concursal. Ello busca orientar de la mejor manera
a los acreedores respecto de la oportunidad de
elegir al liquidador que goce de las prerrogativas
sucientes para su ejercicio.
Se citar a los acreedores a una nica junta para
pronunciarse exclusivamente sobre la designacin
del liquidador y la aprobacin del convenio de liquidacin. Dicha junta se instalar con la presencia de
los acreedores reconocidos que hubieren asistido, y
las decisiones se tomarn con el voto favorable de
acreedores que representen un importe superior al
50% del total de los crditos asistentes.
En caso de que dicha junta no se instale o
instalndose no adopte el acuerdo pertinente a la
liquidacin, la comisin podr designar, de ocio,
con aceptacin expresa al liquidador responsable. Si
no hay liquidador que asuma la responsabilidad, se
da por concluido el proceso y se levantan todos los
efectos del concurso. El liquidador designado deber
realizar todos los actos tendientes a la realizacin
de activos que encontrase, as como un informe
nal de la liquidacin, previo a la presentacin
de la solicitud de declaracin judicial de quiebra.

Suplemento de
anlisis legal

Funciones del liquidador

QSon funciones primordiales del
liquidador concursal realizar la totalidad
del activo y presentar un informe nal
de la liquidacin, con anterioridad
a la presentacin de la solicitud de
declaracin judicial de quiebra.
QEl convenio de liquidacin contendr,
necesariamente, bajo sancin de nulidad:
1) La identicacin del liquidador, deudor
y del presidente de la junta; la fecha de
aprobacin; declaracin del liquidador,
que no tiene limitaciones para asumir
el cargo y los supuestos bajo los cuales
empezar a pagar los crditos; 2) La
proyeccin de gastos estimada por el
liquidador a efectos de ser aprobada
por la junta; 3) Los honorarios del
liquidador, precisndose los conceptos
que los integran, as como su forma y
oportunidad de pago; 4) Los mecanismos
con que el liquidador cumplir los

requerimientos de informacin peridica

durante la liquidacin; 5) La modalidad
y condiciones de la realizacin de bienes
del deudor; 6) El rgimen de intereses. A
los crditos de origen tributario
se les aplicar la tasa de inters
compensatorio.
QEs interesante resaltar, a diferencia de
la legislacin concursal anterior, que de
manera prudente se obliga a la entidad
liquidadora designada por los acreedores
a consignar un ujo de caja que contenga
los gastos propios de la liquidacin. Ello
con el objeto de prevenir como se da en
la prctica que se depreden los ingresos
de la realizacin de activos, en gastos u
honorarios del liquidador, en perjuicio de
los propios acreedores, que ven pasar el
tiempo y no obtienen pago alguno por
sus crditos reconocidos por la autoridad
concursal.

vigentes; b) Representar los intereses generales

de los acreedores y del deudor en cuanto puedan
interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades
que conforme a la ley corresponden a los acreedores y al deudor.
El mismo numeral se ocupa de las atribuciones
y facultades del liquidador. Una vez suscrito el
convenio de liquidacin, el liquidador est obligado
a abrir una cuenta corriente a nombre del deudor
en liquidacin, desde la cual deber manejar todo
el ujo de dinero correspondiente a la liquidacin.
Adems, el liquidador deber proceder al pago
de los crditos una vez que haya obtenido, como
resultado de la realizacin de activos, no menos del
10% del monto total de crditos reconocidos. En el
momento en que se acuerda o declara la disolucin
cesa la representacin de los administradores de la
sociedad y los liquidadores asumen funciones, para
conducir el proceso de liquidacin. A partir de ese
momento, los liquidadores sustituyen a los administradores, pero no para realizar los actos propios
del objeto social, sino con el encargo especco de
administrar la sociedad para liquidarla, cumpliendo
con el procedimiento legal que permita su extincin.
Para ello, los liquidadores gozan, al menos, de
las atribuciones que se describen en el artculo bajo
comentario, sin perjuicio de otras facultades que el
estatuto, el pacto social, los convenios entre socios
inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta
pueden establecer. Al igual que el gerente general
de una sociedad annima o el representante legal
permanente de una sucursal, por el solo mrito
de su nombramiento, los liquidadores gozan de
las facultades de representacin procesal de la
sociedad, para cuya inscripcin y ejercicio basta la
presentacin de la copia certicada del documento
donde consta el nombramiento. Las facultades
procesales son las generales y especiales sealadas
por las normas de la materia, con los cambios o
limitaciones que je el pacto social, el estatuto, los
convenios entre socios o los acuerdos de la junta.

RESPONSABILIDADES Y SANCIONES
La Ley N 26116 o Ley de Reestructuracin Empresarial, sancionada en 1992, es el primer antecedente concursal en el Per, en sede administrativa,
posterior a la Ley Procesal de Quiebras que data
de 1932, cuyo proceso se llevaba a cabo en sede
judicial ya derogada. Luego, el D. Leg. N 845 o Ley

Suplemento de
anlisis legal

de reestructuracin patrimonial (1996) no recoge,

al igual que la anterior norma, un concepto claro
de responsabilidad societaria, asunto que s vemos
reejado en la Ley N 26887 (1997) o Ley General
de Sociedades, vigente de aplicacin supletoria al
presente asunto.
La vigente legislacin concursal (Ley N 27809)
recoge, en parte, los presupuestos de la citada
norma mercantil al sealar las funciones y responsabilidades de las entidades administradoras
y liquidadoras al interior del concurso. De igual
forma, en su Ttulo VII (Rgimen de infracciones y
sanciones) prescribe en sus artculos 125 al 131 la
imposicin de un procedimiento sancionador en
el entendido de la comisin de actos irregulares o
que desnaturalicen el concurso.
El ordenamiento penal a travs del D. Leg. N
635 (1991) o Cdigo Penal rene en su artculo 198,
que prev el delito de fraude en la administracin
de personas jurdicas, y en los artculos 209, 210,
211, 212 y 213, que regulan los delitos contra la
conanza y la buena fe en los negocios.
El procedimiento sancionador al interior de
las Comisiones de Procedimientos Concursales del
Indecopi a escala nacional, en la mayora de casos
investigados, no utiliza la facultad contenida en
el artculo 131 de la Ley N 27809, que hara ms
expeditivo, a nuestro criterio, el concurso respecto
de maximizar costos de transaccin.
Al interior de este tpico corresponden integrar a los representantes, administradores,
mandatarios y gestores de negocios. Es imprescindible sealar que comprende a los rganos
de la administracin y a los representantes. La
doctrina incluye como supuestos a los llamados
de manera explcita, es decir, a los que la norma
seala de manera expresa. Los sujetos que carecen
de facultades de administracin de bienes ajenos
no estn comprendidos en la accin de responsabilidad. As, consideramos que la nalidad de la
responsabilidad concursal debe ser sancionadora
ms que resarcitoria.
A nuestro modo de ver, las sanciones de carcter
general deben ser: a) Inhabilitacin de duracin
limitada, pero de efectos permanentes, especicando lo siguiente: (i) Perodo: aos; (ii) mbito:
afecta a la representacin legal de menores e
incapacitados, impide todos los actos de gestin
directa e indirecta del mandato, no poder realizar
la administracin de bienes gananciales, no podrn
ser albaceas, ni contadores partidores, no podr
ejercer el comercio en los mbitos prohibidos por
la sentencia de calicacin, no podrn ser administradores de sociedades mercantiles ni cooperativas,
no gozarn del requisito de honorabilidad que exige
la ley de entidades de capital riesgo o de entidades
de crdito; b) Prdida de derechos como acreedor
concursal o acreedor contra la masa; c) Rgimen
especco para la responsabilidad concursal de los
administradores y liquidadores; d) Extensin de la
responsabilidad a los administradores y liquidadores
de hecho; e) Presupuestos para la aplicacin del
rgimen de responsabilidad de administradores
(declaracin de concurso, calicacin por sentencia
del concurso como culpable, que la calicacin haya
sido iniciada o reabierta como consecuencia de la
apertura de la fase de liquidacin); f) Supuestos
de no aplicacin del rgimen especco de responsabilidad concursal de los administradores
(calicados como fortuitos, los calicados como

CONCURSAL

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

Los honorarios
QLa normativa prev de manera
taxativa que los honorarios del
liquidador deben ser delineados de
manera clara y expresa en el citado
instrumento, con el objeto de evitar
suspicacias frente al grupo de acreedores
que le prest su apoyo al momento
de su eleccin. He de observar por la
praxis administrativa que poner lmites
al liquidador para que desempee y
culmine su labor, en tiempo breve y de
manera eciente, resulta muchas veces
contraproducente para los intereses de
los acreedores, pues estos pueden verse
perjudicados si el liquidador realiza su
labor de manera apresurada, sin medir
consecuencias reales de xito.
QLas cortapisas son ecaces a
nuestro juicio cuando existe la mnima
posibilidad de no poder vigilar de cerca
la gestin del liquidador; sin embargo,
es pausible de revisin todos y cada uno
de los actos que realiza y, como bien
expresa el artculo bajo comentario,
estn ellos los liquidadores en la
obligacin de informar de los avances
de su gestin, incluyendo los destinos
de sus ingresos y egresos, propios de su
labor.

La Ley N
26116 o Ley de
Reestructuracin
Empresarial,
sancionada en
1992, es el primer
antecedente
concursal en el
Per, en sede
administrativa,
posterior a la
Ley Procesal de
Quiebras, que data
de 1932.

culpables cuando los convenios fuesen cumplidos,

o cuando estuviesen caducadas las acciones de
incumplimiento); g) Sancin adicional para los
administradores y liquidadores de la persona jurdica cuyo concurso se calique como culpable. En
el supuesto de administradores o liquidadores de
persona jurdica, esta sancin se adiciona a las otras
dos del rgimen general (inhabilitacin limitada y
prdida de derechos); h) Cubrir con el patrimonio
personal de los administradores o liquidadores
de hecho o de derecho el dcit patrimonial que
pueda existir entre la masa activa y la masa pasiva
del concurso; i) No se establece regla alguna de
solidaridad, se introduce el elemento de imputabilidad y la exoneracin de responsabilidad solo va
a operar en ausencia de dolo o culpa grave; j) En
caso de varios administradores calicados como
responsables, el dcit ser cubierto a prorrata; k)
Se trata de una responsabilidad subsidiaria, ya que
la norma la limita al importe que de sus crditos no
perciban los acreedores concursales en la liquidacin
de la masa activa. Ahora bien, siendo subsidiaria
es, al mismo tiempo, una responsabilidad directa,
ya que los administradores o liquidadores quedan
obligados a pagar directamente a los acreedores
concursales sin necesidad de que tales sumas se
integren previamente en la masa activa; y, l) La
efectividad de la condena a pagar a los acreedores concursales obligar a esperar el nal de la
liquidacin para poder jar el alcance objetivo y
subjetivo de la misma. X

QEl artculo 78 prev que el acuerdo

de disolucin y liquidacin debe ser
publicado en los plazos previstos en la
ley, vale decir, dentro de los cinco das
siguientes de celebrado el convenio,
bajo responsabilidad, aunque hemos
de observar que no se ja con sancin
de nulidad tal incumplimiento por parte
de la entidad liquidadora designada.
En tal sentido, debemos agregar que si
la disolucin fuera resuelta en proceso
judicial, consideramos que la resolucin
rme que as lo declare debe ser
publicada en las mismas condiciones. En
dicho orden de ideas, se desprende que
la publicacin e inscripcin del acuerdo
es tarea de los liquidadores y se llevan
a cabo para dar a conocer a terceros
el inicio del proceso de liquidacin. De
esa manera, se resguarda los intereses
de los acreedores, conforme se explica
al comentar las normas relativas a la
liquidacin de la sociedad.
QEl liquidador, una vez en posesin de
los activos del deudor, deber proceder
a realizar los mismos, conjuntamente
con la celebracin de todos los actos o
contratos necesarios para maximizar el
activo del negocio. Una vez cumplida
la primera fase de la liquidacin se
inicia con la recoleccin del acervo
documentario y entrega de los bienes
que conforman la masa recin puede
distribuirse entre los socios el haber
remanente, si lo hubiera.

LABORAL

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

Suplemento de
anlisis legal

ODISFUNCIONALIDAD DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO - PARTE 2

El dilogo en las
relaciones laborales
PEDRO MORALES
CORRALES
Socio y coordinador del rea Laboral
del Estudio Echecopar. Reconocido
especialista en Derecho Laboral. En
opinin de Chambers & Partners l:
"Es un nombre lder en el campo y
como cabeza del rea permanece
como el conductor del equipo." (*)

n este segunda parte del informe(1)

sobre la disfuncionalidad que existe en
las relaciones colectivas de trabajo, pese
a los numerosos instrumentos internacionales y
normas nacionales de mayor rango que establecen
y reiteran el respeto y fomento de dichas relaciones
en sus mbitos de sindicalizacin y negociacin
colectiva, respectivamente, recoge opiniones y
sugerencias de ilustres laboralistas de nuestro
pas, algunos de ellos exministros, viceministros
y miembros de gabinetes de asesores o de comisiones consultivas del Ministerio del Trabajo
y Promocin del Empleo (MTPE), que tuvieron
la gentileza de absolver una encuesta remitida.
Se trata de Guillermo Boza Pro, Juan Carlos
Corts Carceln, Alfonso de los Heros Prez Albela,
Fernando Elas Mantero, Csar Gonzales Hunt,
Javier Neves Mujica, Mario Pasco Cosmpolis,
Jorge Toyama Miyagusuku, Alfredo Villavicencio Ros y Jaime Zavala Costa. A todos ellos mi
agradecimiento.
As, la primera consulta se reri a las razones
por las que los empleadores peruanos preeren no
contar con sindicatos en el interior de sus empresas, que de acuerdo con las respuestas obtenidas
ello respondera a la experiencia traumtica,
falta de capacitacin de dirigentes, intervencin
inadecuada de asesores, enquistamiento de las
cpulas sindicales
En sntesis, se obtuvieron las siguientes respuestas: (i) porque las empresas consideran que
la presencia de los sindicatos las perjudican; son
conictivos y en muchos casos actan siguiendo
directivas polticas de centrales ideologizadas,
originando problemas en el interior de las mismas;
(ii) limitan el manejo de las relaciones laborales; (iii)
constituyen una injerencia en la facultad de direccin de la empresa, pues la existencia del sindicato
implica tener al frente un poder que equilibra al
que detenta el empresario; (iv) reeja un tema
cultural empresarial que supone una aversin al

dilogo y confrontacin de ideas e intereses; y,

(v) porque las relaciones con las juntas directivas
de los sindicatos no son lo positivas o fructferas
que desearan los empleadores. Desarrollaremos
algunas de ellas.

EXPERIENCIA TRAUMTICA
En nuestro pas el surgimiento de los sindicatos
ha estado vinculado con la ideologizacin de sus
aliados y su dependencia a determinados partidos polticos, fundamentalmente
el APRA, de extraccin marxista,
aunque democrtica, que domin
durante largo tiempo, hasta casi la
dcada completa de los sesenta y
de partidos comunistas desde nes
de dicha dcada.
Como consecuencia de la
ideologizacin y dependencia

8-9

Suplemento de
anlisis legal

partidaria, los sindicatos no solo perseguan las

reivindicaciones propias de una organizacin de
este tipo, sino tambin sus actividades constituan
en parte importante un reejo de las disposiciones
partidarias, acentuadas en el caso de los sindicatos dependientes de organizaciones polticas
marxistas, que propiciaban la lucha de clases y
la desaparicin de la empresa privada. Es decir,
la razn de ser de estos sindicatos era la de
apropiarse del control de las empresas; y ese
objetivo resultaba, como es natural, inaceptable
para los empleadores.
Esta situacin se vio exacerbada a nales de los
aos sesenta con la interrupcin de nuestro sistema
democrtico por la dictadura del general Juan Velasco Alvarado, que fue acompaado por asesores
de ideologa marxista, logrando la legalizacin y
registro de la entonces clandestina Confederacin
General de Trabajadores del Per (CGTP).
La politizacin del Ministerio de Trabajo durante la referida dictadura result evidente y
empeor la situacin, pues resultaban vox populi
las directivas emanadas del Gobierno Central, segn las cuales las reclamaciones de los sindicatos
tramitadas ante la Autoridad Administrativa de
Trabajo, incluidas las de reposicin, patrocinadas
por la CGTP, eran resueltas favorablemente, aun
cuando no tuvieran jurdicamente la razn; no
as las patrocinadas por la CTP aprista. Resultaba claro que la intencionalidad poltica de ese
gobierno era fortalecer a la central comunista y
debilitar a la aprista, ignorando la juridicidad de
los temas planteados en el conicto, resultando
el empresario la vctima de dicho juego poltico
en la medida en que la legalidad resultaba un
valor absolutamente secundario y relativo ante
la manipulacin poltica.
Si a lo mencionado se agreg la instauracin,
inexistente hasta entonces (noviembre de 1968,
Decreto Ley N 18471), de la estabilidad laboral
absoluta, por la cual un trabajador despedido sin

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

justa causa prevista taxativamente en la ley poda

elegir como medio de reparacin la reposicin,
que hasta ese momento nunca existi en el pas
(salvo contadas excepciones), mecanismo que
fue utilizado por los sindicatos y trabajadores
como instrumento muchas veces de chantaje y
exacerbacin de los conictos, que originaban
despidos y subsiguientes reposiciones, con pena
de crcel para el empleador si no las ejecutaba,
el panorama indudablemente se tornaba mucho
ms complejo y de enorme dicultad respecto de
la posibilidad de que los empleadores tuvieran
alguna disposicin para aceptar la existencia de
sindicatos en el interior de sus empresas.
Si a todo lo manifestado se agrega que iniciada la nefasta poca del terrorismo en los aos
1979- y 1980, en que diversas cpulas sindicales
fueron inltradas por elementos terroristas que
incitaron a la toma de empresas y de rehenes,
originando la muerte de funcionarios y fundamentalmente de los encargados de Recursos
Humanos, el trauma sufrido por los empresarios
resulta incuestionable; y de ese trauma an no
se recuperan.

CAPACITACIN Y DIRIGENTES
Otro problema, tal vez menos grave que los relatados en el literal anterior, est constituido
por el dcit de capacitacin y preparacin de
dirigentes sindicales; su bajo nivel educativo y
cultural facilita que sean presa fcil del copamiento
por las centrales sindicales ideologizadas, que los
manipulan para que cumplan con sus designios,
que no necesariamente son solo de naturaleza
reivindicativa laboral, sin importar las razones
tcnicas que se oponen a sus reclamos o petitorios
o sin tener capacidad de refutarlas tambin tcnicamente. En consecuencia, los dilogos o debates
muchas veces resultan infructuosas o frustrantes
por la carencia de un interlocutor vlido, capaz
de comprender y entender los aspectos tcnicos y

Por el restablecimiento de la confianza perdida

QComo se ha manifestado, existe un
consenso por el restablecimiento de la
conanza entre los empleadores y
trabajadores sindicalizados. Pero no se trata
de un trabajo sencillo. Para reconstituirla se
necesita, en primer lugar, de la decisin de
las partes, tanto de las organizaciones
empresariales como sindicales, con la
intervencin importante del MTPE. Adems,
de dicha decisin, se requiere del dilogo,
sustentado en la transparencia, informacin
y sobre todo buena fe. De ah que en el
Tratado de Libre Comercio suscrito entre el
Per y Estados Unidos contempla como un
mecanismo de cooperacin importante el
de "[...] mejorar el dilogo social entre
trabajadores, empleadores y gobiernos para
asegurar relaciones laborales productivas y
contribuir a la eciencia y productividad en
el lugar de empleo" (Numeral 2.f.); lo que
pone en evidencia que el dilogo actual en
estos tres actores no es satisfactorio para

alcanzar dichos objetivos. Para ello el MTPE

debe jugar un rol fundamental de
asesoramiento a las partes para propiciar el
restablecimiento de la conanza con el
apoyo de profesionales altamente
especializados en tcnicas que propicien un
dilogo uido.
QEn ese camino cabra plantear dos
propuestas concretas. La primera, que cada
vez que se constituya un sindicato en el pas
el MTPE intervenga va una inspeccin ex
profeso y especializada en clima laboral, de
manera proactiva para detectar las causas
que llevaron a los trabajadores a
organizarse en defensa y proteccin de sus
derechos, pues tal decisin, repetimos, pone
en evidencia que el empleador fall en sus
obligaciones laborales.
QPero esa intervencin debiera ser de
asesora con expertos en clima laboral;

salvo que el empleador se niegue a recibir

dicho asesoramiento; pues de lo que se trata es
que el empleador entienda e internalice en que
err para luego guiarlo al cumplimiento de las
obligaciones aceptando la existencia y
presencia del sindicato en su empresa en la
que se fomente una verdadera cultura del
dilogo.
QPara ello, el asesoramiento del MTPE a las
organizaciones sindicales tambin resulta
esencial, a n de desentraar las razones de la
insatisfaccin de los trabajadores y facilitar la
uidez del dilogo con el empleador, siempre
de buena fe.
QLa segunda propuesta concreta consiste en
que el MTPE intervenga de manera decisiva,
tambin va inspeccin especializada en todas
las empresas que actualmente cuentan con
sindicatos, a n de efectuar la evaluacin antes
citada y coadyuvar al restablecimiento de la

conanza entre las partes. Adems, el MTPE

tendra la oportunidad de conocer, en
algunos casos, lamentablemente muy pocos
pero importantes, en que las empresas
consideran al sindicato como un aliado para
alcanzar sus objetivos. Conocer y aprender
de estas experiencias ser muy valioso para
poderlas repetir en la mayora de las
empresas en que sindicatos y empleadores
mantienen una relacin tensa o poco
cordial.
QEsta labor proactiva del MTPE parece
vital para lograr los objetivos de respeto a
la libertad sindical y de fomento a la
negociacin colectiva, pues, restaurada la
conanza entre las partes, ya no se vern
como contrapartes o enemigos, sino como
coadyuvantes en la consecucin del xito
de la empresa. En tal sentido, pienso que las
normas nacionales e internacionales
deberan actualizarse y modernizarse.

Ex
la co
sind
deci
emp
inter

xiste un consenso po
onfianza entre empler el restablecimiento de
dicalizados. Para reco adores y trabajadores
isin de las partes, tanstituirla se necesita de la
presariales como sin nto de las organizaciones
rvencin del MTPE.dicales, con la

LABORAL

econmicos del manejo empresarial, mas an en

un mundo como el actual, globalizado y de una
competencia sin lmites, que obliga a las empresas
a tomar decisiones de adecuacin inmediatas a n
de permanecer en el mercado, y con ello proteger
no solo los intereses empresariales, sino tambin,
por extensin, los puestos de trabajo.
Sin embargo, sobre este tema en los ltimos
aos se advierte que existe un progreso, pues
de acuerdo con nuestras investigaciones y a lo
respondido en la encuesta formulada al grupo
de laboralistas antes mencionados, se constata
que las centrales sindicales estn recurriendo a
organizaciones no gubernamentales para que las
asesoren, las cuales les brindan apoyo jurdico y
tambin econmico.
Adems, como consecuencia de este mundo
globalizado, recurren al apoyo de centrales sindicales internacionales. Tambin, el MTPE viene desarrollando desde 2005 programas de capacitacin
dirigidos a sindicatos, pero nicamente vinculados
con el conocimiento de la normativa laboral, a
n de que puedan, con el debido conocimiento,
defender los derechos de sus representados(3).

INTERVENCIN DE ASESORES
La ley establece que los asesores, cuando menos
en la negociacin colectiva, deben cumplir ese
rol y no el de actores directos. Sin embargo, en
muchas oportunidades suplantan indebidamente
a los dirigentes sindicales, inducindolos a posiciones que no necesariamente son las correctas
o las queridas por los mismo dirigentes, pero
que por la conanza que depositan en dichos
asesores se someten a sus recomendaciones. Por
experiencia se puede armar que muchas veces
los dirigentes sindicales estn en disposicin de
aceptar determinada propuesta, pero basta un
cuarto intermedio en que intervienen los asesores, legales o sindicales, para que, concluido ese
re
eespacio, retornen con una posicin absolutamente contraria. Es cierto que se supone que los
m
aasesores, por su calidad de tales, se encuentran
mejor preparados y capacitados para brindar el
m
aasesoramiento requerido; pero no necesariamente
resulta as porque en numerosos casos el tema
re
ideolgico inuye, tergiversando la verdadera
id
funcin de los sindicatos y, en consecuencia, de
fu
los intereses que deenden.
lo
L CPULAS SINDICALES
LAS
Como los instrumentos nacionales e internacioC
nnales en materia de libertad sindical establecen
qque estas organizaciones se regulan por sus
eestatutos y que estos obviamente son aprobados
ppor los trabajadores, lo que sucede en la realidad
ees que en materia de eleccin de sus dirigentes,
los mecanismos son poco democrticos, pues en
lo
muchos casos no est previsto el voto secreto,
m
llllevndose a cabo las elecciones a viva voz o
a mano alzada, lo que sin duda presiona a los
aaliados a adoptar decisiones, con las cuales no
nnecesariamente estn de acuerdo. Resultado:
eel enquistamiento de las cpulas sindicales; es
ddecir, que los dirigentes mantienen esa posicin
ccasi eternamente, intercambiando entre ellos los
ppuestos, pero siendo siempre las mismas personas.
SSi a ello se agrega que un nmero importante
dde dirigentes, sobre todo los de organizaciones
dde grado superior cuentan con "licencia sindi-

cal, permanente y remunerada", obviamente la

tendencia es a defender sus intereses; de ah su
afn de mantenerse en ese estatus, fomentando
la conictividad como un medio para justicar su
permanencia como dirigente sindical.

CONFRONTACIN Y EMPLEADORES
Otro aspecto relevante de la encuesta formulada
a experimentados laboralista del medio son los
resultados que arrojan respecto a las razones
por las cuales los trabajadores que organizan un
sindicato confrontan a sus empleadores.
Por tanto, ante la pregunta de cuales son las
razones que llevan a constituir sindicatos en el
Per, las respuestas obtenidas, en sntesis son: (i)
mejorar sus condiciones de empleo y fundamentalmente sus remuneraciones; (ii) tener mayor
capacidad de defender sus derechos de manera
colectiva, ya que individualmente carecen de
fuerza para lograr tal n; (iii) necesidad de defenderse de los excesos o abusos de sus jefes y
nica manera de obtener incremento o benecios
laborales; (iv) defender su estabilidad laboral.
En las dcadas de los sesenta y setenta la organizacin sindical, como ya hemos mencionado,
adems de responder a la insatisfaccin por las
condiciones laborales que sirvieron de caldo de
cultivo para la constitucin de sindicatos, la presencia
de centrales sindicales, apndices de partidos ideologizados que cumplan entre otros el rol de utilizar
la sindicalizacin como un medio para cumplir con
sus nes polticos, esta tendencia, con la cada del
Muro del Berln y la desaparicin de los estados
comunistas, salvo pocas excepciones, ha trado
un cambio que relativiza la inuencia ideolgica y
hace que las razones que llevan a los trabajadores a
organizarse sindicalmente tengan que ver con una
idea central: la insatisfaccin por el comportamiento
de sus empleadores que los induce a unirse para que,
colectivamente, estn en la posibilidad de negociar
mejores condiciones de trabajo y econmicas, y
defender sus puestos de trabajo.
Sin embargo, no podemos descartar la motivacin ideologizada y la consecuencia distorsionadora de la razn de ser de las organizaciones
sindicales, pues, por ejemplo, la ms importante
central sindical peruana, que es la CGTP, en el
Ttulo I de sus Estatutos(2) sobre "Declaracin
de Principios" se reere a "[...] la explotacin
capitalista producto de la propiedad privada
sobre los medios de produccin [...]"; luego se
reere a "la intromisin del imperialismo en las
principales fuentes de riqueza nacional [...]";
ms adelante menciona "que el sindicalismo
clasista aspira a organizar, defender, educar y
representar a todos los trabajadores asalariados
[...]"; luego, que "la dinmica del desarrollo de
nuestra sociedad se desarrolla en contexto sobre
la lucha de clases sociales [...]"; tambin menciona
que "[...] para terminar con la explotacin de las
mayoras nacionales, la CGTP orienta su accin
reivindicativa y programtica [...] y librar una
lucha consecuente[...]". Igualmente considera
que la CGTP es "[...] una herramienta decisiva
para conquistar la emancipacin total de la clase
trabajadora y sus aliados contribuyendo a la
construccin de una sociedad sin explotados ni
explotadores".
Como se podr apreciar, con un pensamiento
as, existe una gran dicultad en la prctica de

10

Suplemento de
anlisis legal

LABORAL

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

la existencia de una estructura jurdica rgida

y de barreras burocrticas que las disuaden a
realizar sus actividades en la legalidad. Por ello
la intervencin proactiva que debiera tener el
MTPE debe responder a una poltica de Estado
dirigida a la formalizacin de este importante
sector empresarial, pues la simple scalizacin
podra traer como consecuencia, por el alto
incumplimiento de las obligaciones laborales,
la desaparicin de la Mype y la prdida de los
puestos de trabajo.

que se pueda fomentar el respeto a la libertad

sindical y a la negociacin colectiva.

LA LIBERTAD SINDICAL
En este aspecto del anlisis abordaremos las
posibilidades de lograr el respeto al derecho a la
libertad sindical y el fomento de la negociacin
colectiva en las circunstancias descritas. Por tanto
veremos los siguientes aspectos:
Q La experiencia nos ensea que en una
empresa en que se respetan los derechos de
los trabajadores y que se esmera en mantener
y propiciar un clima laboral satisfactorio, en
donde los trabajadores cuentan con canales de
comunicacin sucientes para transmitir sus
preocupaciones y estas son atendidas y resueltas, la posibilidad de que se cree un sindicato,
si bien no es remota, en la realidad es poco
factible, pues no existe el "caldo de cultivo",
que es la insatisfaccin laboral que empuje a los
trabajadores a defender o proteger sus derechos
cuando estos lo estn por el comportamiento
correcto de sus empleadores.
Esta sana poltica empresarial de prevencin
de conictos es lo que Fernando Elas Mantero,
identica como el "sindicato invisible", pues la
empresa que no simpatiza con las organizaciones sindicales, por conviccin o para evitar su
constitucin, adopta dichas polticas de prevencin de conictos, evitando o disuadiendo a los
trabajadores de organizar sindicatos. Para ello la
empresa est en disposicin de otorgar mejores
y mayores benecios de los que concedera de
existir sindicato. De ah la presencia del "sindicato
invisible. No lo ven, pero est".
Entonces, pareciera que en las empresas
en que se aplica este tipo de comportamiento
satisfactorio para los trabajadores, que forma
parte de la responsabilidad social empresarial,
resulta difcil de fomentarse la sindicalizacin y la
negociacin colectiva, pues ambos instrumentos
operan en la realidad actual cuando los trabajadores sienten que deben defenderse o protegerse de

su empleador. Adems, ya lo hemos visto, as estn

estructuradas todas las disposiciones nacionales
e internacionales sobre la materia.

Q En las empresas que cuentan con regmenes especiales de contratacin laboral a

plazo determinado, como las de exportacin
de productos no tradicionales y las empresas
en general que de acuerdo con la legislacin
vigente pueden contratar personal a plazo jo
bajo las modalidades previstas en ella, el MTPE
debe jugar un rol fundamental de control del
cumplimiento de las obligaciones laborales a
cargo de los empleadores, pues los trabajadores
contratados a plazo difcilmente se sindicalizarn
en las actuales circunstancias por el temor dee
que, al vencimiento del mismo, no se les renueve
el contrato; y como la decisin de aliarse a un
sindicato es libre y voluntaria, pareciera que no
hay forma de dar viabilidad a la sindicalizacin
y por ende a la negociacin colectiva pues no se
puede prohibir la contratacin a plazo jo si las
causas objetivas que las originan son evidentes.

Q A nivel de las mypes, que son las ms

numerosas en el pas y que cuentan con el
mayor nmero de trabajadores, no es posible,
con la legislacin actual, que se sindicalicen a
nivel de empresa, pues se requiere de 20 aliados, cuando para mantenerse en la calidad de
microempresa la ley establece que solo pueden
contar con hasta diez trabajadores. Frente a
esta situacin, corresponde al MTPE efectuar
el estudio respectivo, y de detectarse insatisfaccin y frustracin en los trabajadores sobre el
cumplimiento de derechos y benecios sociales,
capacitarlos para que se organicen en sindicatos
de ocio o rama de actividad. Se requiere una
presencia especialmente ms activa y proactiva
por parte del MTPE, lo cual requiere de voluntad
poltica para que cuente con los recursos necesarios, que siempre han resultado insucientes.
Adems, y por ello no menos importante, la
sindicalizacin y el fomento de la negociacin
colectiva en el sector de las mypes se estrella
ante la terrible realidad de que cerca de un 90%
de ellas se mantienen en la informalidad por

Q Entonces nos quedamos con el sector

de empresas en que los trabajadores por insatisfaccin u otras circunstancias ya citadas han
constituido o constituyen organizaciones sindicales
para la defensa y proteccin de sus derechos,
encontrndonos frente a una situacin confrontacional o de conicto, cuando menos latente. Qu
hacer para que el derecho a la libertad sindical
quede bien librado en estas circunstancias?, pues
la tendencia general, no total, de las empresas
en esta situacin es tratar, en lo posible, que se
desactiven los sindicatos, sobre todo en su fase
inicial de organizacin; y qu hacer tambin
para fomentar la negociacin colectiva? De las
respuestas recibidas existe un consenso, y ese es
el del restablecimiento de la conanza entre las
partes, es decir, entre el empleador y trabajadores
sindicalizados. El empleador debe ser consciente de
que si ya cuenta con un sindicato es porque fall
en su calidad de tal, que incit a sus trabajadores
a defenderse o protegerse. Frente a tal situacin
lo que tiene que hacer es aceptarla y aprender
a convivir con la nueva realidad, de manera tal
que el sindicato no sea visto como un obstculo,
sino como una aliado en la consecucin de los
objetivos empresariales que, debe entenderse, tambin debieran ser asumidos por los trabajadores,
pues en la medida en que la empresa progrese,
capital y trabajo deben disfrutar de ello. A su vez,
el sindicato tambin tiene que hacer lo propio
para coadyuvar a un clima laboral adecuado, de
mutuo respeto y buena fe. X

Asesoramiento y cambio de mentalidad

QLas organizaciones de los empleadores
y trabajadores tienen que jugar un papel
fundamental; en el primer caso, de
asesoramiento a las empresas o
sindicatos aliados respectivamente,
tendientes a un cambio de mentalidad,
que siente las bases para que el dilogo
sea fructfero y la convivencia armoniosa,
pues si no se toman estas decisiones
polticas poco se podr avanzar en el
restablecimiento de la conanza entre
empleadores y sindicatos.
QEn tal sentido, las centrales sindicales
ideologizadas tendran que modernizarse

y dejar de lado las ideologas

confrontacionales y de lucha de
clases que en nada ayudan al
restablecimiento de la conanza,
imprescindible para lograr el respeto a la
libertad sindical y el fomento a la
negociacin colectiva, que es precisamente
la razn fundamental que debiera guiar el
funcionamiento de estas centrales sindicales.

laboral, y en el divn, sacar, va abreaccin o

catarsis, todos sus temores, angustias, las
razones de sus dudas y desconanzas para
que, liberados, estn en posibilidad de
encaminarse juntos como aliados valiosos y
no como enemigos o adversarios, pues
ambos tienen un inters comn: el progreso
de la empresa que debe signicar bienestar
para empleadores y trabajadores.

QEn alguna oportunidad lo mencion en

una reunin de manera metafrica o
alegrica: empleadores y representantes
sindicales tendran que recurrir al auxilio de
un psiclogo especialista en temas de clima

QEn consecuencia, los representantes de los

empleadores, de los trabajadores, con la
intervencin del MTPE y con el apoyo de
expertos en clima laboral y dilogo deben
conuir para lograr dicho objetivo, que

adems se traducira en un dilogo social

realmente productivo en el seno del
Consejo Nacional del Trabajo.
QFinalmente resulta alentador que algo
se est avanzando en este camino, pues a
iniciativas privadas para mejorar el clima
laboral, tenemos que el MTPE viene
alentando las buenas prcticas laborales
en las empresas a travs del
reconocimiento de ello, previa evaluacin,
a cuyo efecto ha dictado la RM N
175-2010-TR, que contiene los requisitos
que deben cumplirse para postular al
RBPL.

[1] La primera parte fue publicada en la edicin de Jurdica correspondiente al martes 11 de febrero de 2014 - Pginas 8, 9 y 10. [2] Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, Experiencias sobre capacitacin 2005-2008, Direccin Nacional de Relaciones de Trabajo. [3] Publicada en la pgina web de la CGTP [*] Deseo expresar mi especial reconocimiento a Aym Lmaco Chahua, joven abogada laboralista del rea a mi cargo, quien me ha apoyado
eficientemente en la bsqueda de informacin, sistematizacin de la misma e investigacin para la elaboracin del presente artculo.

JUSTICIA

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

Suplemento de
anlisis legal

11

OUSOS Y ABUSOS EVIDENCIAN URGENCIA DE LEGISLACIN ESPECIAL

La justicia ronderil
CARLOS
RAMOS NEZ

Al margen
del Estado

Abogado, consultor e
investigador. Miembro de
Nmero de la Academia
Peruana del Derecho y
de la Academia Nacional
de Historia. Catedrtico
universitario de la PUCP.

Q John Gitlitz public recientemente

un libro sobre las rondas campesinas de
Cajamarca (IEP y Universidad Urrelo,
2013). A juicio del estudioso, la justicia
rondera, a la que declara desde el ttulo,
"al margen del Estado", descansara en
tres pilares: la confesin, la reparacin y
la reconciliacin. Lo importante, pues, no
sera el castigo, sino la rehabilitacin y la
reintegracin a la sociedad. Muy hermoso
para ser verdad. Sin dudar de la buena fe
moral y acadmica del colega
norteamericano, me recuerda el discurso
ocial sobre el papel resocializador de la
pena. El ideal (ideolgico, no s si tcnico)
quiere revocar a la realidad.

rimero fueron unos mdicos azotados en

Cutervo, provincia de Cajamarca, segn
informacin recogida por un diario local
en diciembre de 2013. Luego, a inicios de este ao,
los diarios reportaban que en la ciudad misma de
Cajamarca individuos que decan militar en las
rondas urbanas agelaron a un grupo de prostitutas del night club Alondra. Adems, ya se hecho
frecuente, no obstante su ausencia legislativa en
el Cdigo Penal de 1991, que se sancione con 35
latigazos a los adlteros, en especial a las mujeres.
Los diarios del 23 de enero ltimo daban cuenta, a
su vez, sobre la tortura a la que fue sometida doa
Elesmira Zrate Argomedo por los ronderos de
Otuzco. No queda claro si fue condenada a muerte
o si con motivo del tormento, la anciana falleci.
Su delito: la acusaban de practicar la brujera.
A mediados de 2009, una turba (aqu sera
un exceso hablar de justicia comunal o de ronda)
en un asentamiento humano en Juliaca, acab, a
travs de un grotesco linchamiento, con la vida de
un joven estudiante, Jack Briceo, hijo del scal
superior de la ciudad. Su delito: haberse emborrachado y extraviado. En el crimen se hallaba
implicado, irnicamente, otro scal (no era acaso
que deba respetar la ley?), de apellido Huayhua y
su familia, quin sabe si para zanjar de este cruel
modo otro tipo de diferencias.

LMITES DE LA ACTUACIN
Si bien las rondas, conforme a los alcances del
artculo 149 de nuestra Constitucin, pueden
generar nuestra simpata (y la aversin del infractor) como un ecaz instrumento de prevencin,
represin (tampoco puede negarse ese papel
del control social) y quiz hasta rehabilitacin
(del delincuente), inherente a la sociedad civil
(o, mejor dicho, de una parte de ella) para frenar
el avance de la delincuencia ante la vericable
e irrecusable inoperancia (o hasta inexistencia
en determinados lugares) del Estado, tambin
conviene preguntarse sobre los lmites de su actuacin. Podra considerarse vlida, en trminos
constitucionales, el papel de las rondas en zonas
urbanas? En zonas rurales cules son realmente
las fronteras de su original forma de administrar
justicia? Tienen acaso capacidad legislativa como

para crear conductas criminales susceptibles de

sancin como la brujera, el adulterio u otras
formas de indelidad, la homosexualidad y el
ejercicio del meretricio?
Tengo la impresin que quienes se aproximan,
desde el derecho, a las prcticas represivas de
ronderos y comuneros (principalmente de los
primeros, pero ocasionalmente de los segundos)
transitan entre la simple interdiccin de este tipo de
justicia, quirase o no reconocida ya en el mbito

constitucional, por un lado, bajo el argumento de

la unicidad estatal de la administracin de justicia:
nadie, que no sea el Estado, puede conocer causas
pendientes; y por el otro, en una suerte de apologa romntica del accionar comunal y ronderil.
Hace unos aos, con motivo de un debate al que
fui invitado precisamente poco antes de que se
redactara el artculo 149 de la Constitucin, un
colega con el que comparta la mesa, Jorge Pryce,
un hombre lcido y valiente, pero, a la luz del

paso del tiempo, estimo que equivocado en este

punto, aseguraba que los comuneros (en verdad
no se refera propiamente a los ronderos) jams
infringan los derechos humanos. La frase, en su
momento, me impact, pero, por supuesto, era
un mito, como el del buen salvaje que estuvo de
moda en la poca de la Ilustracin.
Si el hombre occidental u occidentalizado mata
y tortura, qu razn o motivo existira para que el
aborigen no lo hiciera. Ambos deben ser responsables y sancionador por ello. Todava entonces se
parta de la idea de que el comunero (y el rondero)
pertenecan a culturas apenas tocadas por la modernidad. En nuestros das, estoy seguro de que
los ronderos de Cajamarca emplean camionetas
4 x 4 dotadas de seal satelital GPS, utilizan el
Facebook y el Twitter, usan el Waze y se contactan
por Whatsapp y es probable que dispongan de ms
dinero en efectivo y tarjetas de crdito y vayan
mejor vestidos que los mismos cientistas sociales
que los estudian, atrapados muchas veces con
el sentimiento de culpa del colonizador. Quin
sabe, por ejemplo, si quienes asaltaron el cabaret,
mataron a la supuesta hechicera o dieron de azotes
a los mdicos actuasen simplemente por mviles
subalternos? Por qu ver en todo la impronta de
una cultura, de una identidad?
Ante los espantosos hechos reseados y la
amenaza in crescendo de los mismos, urge una
ley de desarrollo constitucional del artculo 149
que establezcan restricciones a esa forma de
"jurisdiccional especial", si fuera el caso. En un
momento, crea que era mejor que las prcticas
sociales de administracin de justicia se autorregulasen, pero la experiencia demuestra el peligro
de dejarlas a su suerte. X

12

Suplemento de
anlisis legal

DEFENSA DEL CONSUMIDOR

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

OCAMBIOS AL REGLAMENTO DEL LIBRO DE RECLAMACIONES

Las relaciones
de consumo
LAISHA
MUBARAK
Jefa del rea de Proteccin
al Consumidor y Propiedad
Intelectual del Estudio
Delmar Ugarte Abogados.
Con especialidad en derecho
corporativo, propiedad
intelectual e industrial.

l Gobierno public recientemente el

Decreto Supremo N 006-2014-PCM,
que dispuso modicar en varios extremos
el Reglamento del Libro de Reclamaciones del
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor aprobado por DS N 011-2011-PCM,
en adelante el Reglamento del Libro de
Reclamaciones, incorporando a su vez
nuevas disposiciones en la referida norma.
As, dentro de los cambios e incorporaciones al referido reglamento,
capaces de impactar en las empresas,
se distinguen los siguientes:
QSe incluyen obligaciones a
los proveedores que desarrollen
actividades econmicas de servicios
pblicos regulados o se encuentren
bajo la supervisin de la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS), adicionales a la puesta a
disposicin del Libro de Reclamaciones.
En este contexto, y sin perjuicio de
la observacin de las normas relativas
al procedimiento de scalizacin de la
atencin de quejas y reclamos que hayan
sido emitidas por la SBS, las empresas
supervisadas por esta debern cumplir

con lo siguiente: (1) Los sistemas de registro de

quejas y reclamos debern encontrarse a disposicin inmediata y accesible al consumidor; (2)
Se habilitar una orden de atencin preferente
para la recepcin de las quejas y reclamos; (3)
Entregarn a los consumidores una copia o constancia de la queja o reclamo presentada con la
informacin mnima prevista en el Anexo 1 de
la norma en comento; (4) Exhibirn el aviso del
Libro de Reclamaciones conforme a lo previsto
en el artculo 9 del Reglamento del Libro de
Reclamaciones; y, (5) Entregarn la informacin
requerida por el Indecopi conforme a lo previsto
en el artculo 11 del Reglamento del Libro de
Reclamaciones.
QEn la denicin de establecimiento co-

Sistema
de reportes
QSe ha implementado un Sistema de
Reportes de Reclamaciones (Sirec), que
tiene por objetivo que los proveedores
con ingreso anual mayor a 11.400.000
nuevos soles reporten los reclamos y
quejas que tienen a travs de un
aplicativo. Esto no aplica empresas que
otorgan servicios pblicos regulados o
se encuentren bajo la supervisin de la
SBS. Esto se regular, condiciones y
usos, dentro de los seis meses
siguientes por el Indecopi.

mercial abierto al pblico se incluye de manera

expresa al medio virtual a travs del cual un
proveedor debidamente identicado desarrolla
sus actividades econmicas de venta de bienes
o prestaciones a los consumidores. En ese orden
de ideas, la nueva norma deja claro que no debes
contar con un establecimiento fsico o inmueble
para implementar el Libro de Reclamaciones;
en este caso deber ser virtual y colocar como
mnimo un aviso en la pgina del inicio del portal
web con un link que te dirija al Libro de Reclamaciones segn formato de ley.
Asimismo, se dene al "proveedor virtual"
como el proveedor con RUC que establece sus
relaciones de consumo mediante portales web.
QEl reglamento del Libro de Reclamaciones de
forma previa a su modicacin ya prevea (artculo
4) que los proveedores que comercialicen
sus productos o servicios nicamente en
establecimientos comerciales abiertos al pblico podan optar por tener un Libro de
Reclamaciones de naturaleza virtual o
fsico. Ahora, con la presente modicacin, se prev para el caso de
proveedores que adicionalmente del
establecimiento comercial abierto
al pblico utilicen medios virtuales
para establecer sus relaciones de
consumo la obligacin de implementar un libro de reclamaciones
virtual en cada uno de sus establecimientos. Es decir, en caso de contar adicionalmente al establecimiento comercial
abierto al pblico con medios virtuales, el
proveedor debe implementar un Libro de
Reclamaciones Virtual (se elimina la posibilidad de escoger entre fsico y virtual) en
cada establecimiento comercial; as como
contar con un Libro de Reclamaciones de
respaldo (artculo 4-A).

DEFENSA DEL CONSUMIDOR

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

Suplemento de
anlisis legal

13

fecha de presentacin del reclamo o queja, datos

de consumidor (documento de identidad, nombre,
direccin, telfono, domicilio, correo electrnico,
etctera), fecha de atencin, sustento de la respuesta; pudiendo el Indecopi, en el marco de su
labor de supervisin, instaurar una periodicidad
en su entrega.
Cabe indicar que el Reglamento del Libro de
Reclamaciones, de forma previa a su modicacin,
estableca el procedimiento para cumplir dicha
obligacin.
QEn lo que respecta al deber de conservacin
de las hojas de reclamaciones, se modica el Reglamento del Libro de Reclamaciones hacindose
referencia expresa a la siguiente documentacin,
la que deber ser materia de conservacin por
las empresas supervisadas por la SBS:
(i) Las hojas de reclamaciones de naturaleza
fsica o virtual, y (ii) La constancia de respuesta
al reclamo y la ampliacin del plazo, en caso
corresponda.

INNOVACIONES INCORPORADAS
De las nuevas disposiciones al reglamento del
Libro de Reclamaciones, tenemos las siguientes:

QRespecto a la exhibicin del aviso del

Libro de Reclamaciones (artculo 9), los proveedores virtuales debern colocar como mnimo
un aviso fcilmente identicable en la pgina
de inicio del portal web donde establecen
sus condiciones de consumo, el que deber
contener un vnculo que dirija al Libro de
Reclamaciones Virtual, utilizando el formato
establecido en el Anexo III de la norma en
comento (Aviso de Libro de Reclamaciones
para portales web).
El Libro de Reclamaciones virtual para
proveedores virtuales deber encontrarse en
la pgina de inicio de la pgina web y, deber
permitir al consumidor imprimir la hoja de reclamacin y enviar automticamente copia del
mismo al correo indicado por este, a efectos de
tener constancia del reclamo o queja presentada
(artculo 4 B). De igual modo, los proveedores
que cuenten con un Libro de Reclamaciones
Virtual debern, a su vez, contar con un "Libro
de Reclamaciones de respaldo", que constituye
un Libro de Reclamaciones fsico que ser
puesto a disposicin del pblico cuando no
sea posible el uso del primero, el cual contiene
idntica informacin a la prevista en el Anexo
I del Reglamento del Libro de Reclamaciones,
aplicable a los libros de reclamaciones fsicos
en general.
Asimismo, se incluye la obligacin por parte
de los establecimientos comerciales de instaurar
un orden de prelacin preferente de atencin
a los consumidores que deseen presentar una
queja o reclamo.
QEn cuanto a las caractersticas de la hoja
de reclamacin, la norma en comento aumenta la
siguiente informacin que deber ser consignada
en la hoja: (i) Cdigo de identicacin impreso, o

Vigencia y adecuacin
QVigencia: Las modicaciones
anotadas entrarn en vigencia a los tres
meses de la publicacin, esto es, el 24 de
abril de 2014.
QPerodo de adecuacin para uso de
libros de reclamaciones impresos de
forma previa a la entrada en vigencia de
la norma en comento: estos podrn ser
utilizados hasta el 31 de diciembre de
2015, siempre y cuando los nuevos
requisitos exigidos sean consignados en
que pueda aparecer por defecto; (ii) Monto del
producto o servicio contratado objeto del reclamo;
y, (iii) Pedido concreto del consumidor respecto al
hecho que motiva el reclamo o queja (artculo 5).
QEn la atencin del reclamo, se precisa que
aun cuando en el detalle de la reclamacin se haya
marcado errneamente la opcin de "queja", se
le deber dar el trmite de un "reclamo"; considerando a tal efecto las deniciones previstas
en el Reglamento del Libro de Reclamaciones.
QEn lo concerniente a la entrega de informacin al Indecopi. Se modica el reglamento
del Libro de Reclamaciones hacindose referencia
expresa a la obligacin de cargo de la empresas
supervisadas por la SBS de poner a disposicin
del Indecopi la informacin sobre reclamos o
quejas presentadas por los consumidores. A tal
efecto, se deber hacer referencia a la siguiente
informacin: detalle del reclamo o queja, tipo de
producto o servicio, motivo del reclamo o queja,

algn medio mecanizado, computarizado,

o un sello legible.
QProcedimientos en trmite: En el
marco de la competencia primaria de
Indecopi para supervisar, scalizar y
sancionar las infracciones vinculadas al
Libro de Reclamaciones, dicha entidad
aplicar las modicaciones al
Reglamento del Libro de Reclamaciones a
los nuevos procedimientos que se inicien
a partir de su vigencia.

Los proveedores
virtuales debern
colocar como
mnimo un
aviso fcilmente
identificable en la
pgina de inicio
del portal web
donde establecen
sus condiciones de
consumo, refiere
las innovaciones al
reglamento.

QEn el caso de proveedores virtuales. El

Libro de Reclamaciones deber estar alojado
en la pgina de inicio del portal web diseado
para establecer relaciones de consumo, permitiendo la impresin de la hoja de reclamacin
y enviando correos electrnicos automticos al
consumidor, dejando constancia de la fecha y
hora del reclamo o queja.
QInfracciones y sanciones. El incumplimiento
de las disposiciones aplicables al Reglamento del
Libro de Reclamaciones constituye infraccin leve,
conforme al artculo 110 del Cdigo de Proteccin
y Defensa del Consumidor. La determinacin
de las sanciones ser conforme los anexos IV
y V introducidos en la actual modicacin. Sin
perjuicio de ello, respecto de las dems infracciones sancionables, el Indecopi, en el mbito
de su competencia, podr utilizar el criterio del
benecio ilcito dividido entre la probabilidad de
la deteccin y el resultado multiplicado por los
factores agravantes y atenuantes.
QEn actividades de transporte pblico urbano de pasajeros, transporte terrestre provincial e
internacional, transporte uvial, debern habilitar
un nmero de telfono y cualquier otro medio
alternativo que permita el ingreso de reclamos
o quejas a distancia. Sin perjuicio del Libro de
Reclamaciones en el establecimiento. Asimismo,
dentro del medio de transporte debern difundir
de manera visible el nmero telefnico y medio
para el ingreso del reclamo o queja. Es decir
un cartel, sticker con dicha informacin. Los
que tengan actividades de transporte areo
a pasajeros, deben poner a disposicin de los
mismos el Libro de Reclamaciones fsico o virtual
en las reas previas al embarque y despus del
desembarque. Independientemente del Libro de
Reclamaciones en el establecimiento donde se
realiza la contratacin del servicio. Deja abierta
la posibilidad de implementar un medio para
ingresar reclamos a distancia. X

14

Suplemento de
anlisis legal

PROCESAL

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

ONUEVOS ENFOQUES EN LA BSQUEDA DE UN PROCESO MS EFICAZ

La carga dinmica
de la prueba
LUIS JESS AGUIRRE
NAUPARI

obtener valiosas consecuencias ligadas a los

nes del proceso; por ello, el 'onus probandi'
se hace recaer sobre la parte procesal que
est en mejores condiciones profesionales,
tcnicas o fcticas para producir la prueba
respectiva.'
Esto ltimo as ocurre porque a la contraparte le resulta difcil o imposible el ofrecimiento de ese material probatorio.
Nuestro Tribunal Constitucional (TC) no
ha sido ajeno a la institucin procesal referida, pues, en un proceso constitucional
de la libertad, esto es, en el Expediente N
1776-2004-AA/TC, fundamento jurdico 50.c,
ha evaluado que: "[...]La doctrina de las
cargas probatorias dinmicas interviene para
responder a una concepcin de un derecho
dctil y una concepcin ms dinmica del
devenir del proceso, tal como amerita el supuesto planteado. As, no correspondera al
demandante la carga de la prueba del hecho
(de ndole negativo) sino que el demandado
tendra la carga de probar el hecho positivo".
Como resulta obvio, la carga dinmica de
la prueba (que puede resumirse en la frase:
'prueba el que mejor puede hacerlo') supone
alterar la teora clsica de la prueba (sintetizada en el trmino: 'prueba el que arma').

Fiscal Provincial Titular

de la 11 Fiscala
Provincial Civil de Lima.
Egresado de posgrado Doctorado en Derecho.
Fue Juez de Paz Letrado.

i una persona tiene la intencin de iniciar

un proceso judicial, a n de hacer reales
y ecaces los derechos subjetivos de los
que intuye es titular (y cae en esa tentacin),
deber acopiar los medios probatorios que
respalden los hechos que sustentan su pretensin; pues, el xito o fracaso de entablar una
demanda depende, en gran medida, de ese
caudal probatorio. Suele decirse con acierto
que 'aqul que prueba, convence y vence'.
Es oportuno recordar que, el derecho a
probar es parte integrante de otro mayor:
el derecho al debido proceso, y el primero
comprende: i) el ofrecimiento de los medios
de prueba, ii) la admisin, iii) el someter al
contradictorio, iv) la actuacin y, v) la valoracin motivada de los mismos.
Ahora bien, las partes prueban para producir certeza y formar conviccin (razonada
y razonable) en el juez sobre la objetividad,
veracidad y validez de sus armaciones. Luego
de establecida la verdad jurdica se espera
una sentencia expedida con sindresis; es
decir, una decisin justa.

DEMOSTRAR ELEMENTOS FCTICOS

La carga de la prueba, tambin conocida
como 'onus probandi', es asumida por la
parte procesal que sostiene que un hecho
s acaeci (hecho positivo) o no aconteci
(hecho negativo); as, al demandante le corresponde demostrar los elementos fcticos
que conguran su pretensin, y al demandado,
los hechos que sustentan su contradiccin.
Esta es la regulacin clsica (carga probatoria esttica), prevista en el artculo 196
del Cdigo Procesal Civil, que consagra el
principio dispositivo.
Abordando ya el tema in comento, asumimos que la carga dinmica de la prueba
signica una redistribucin de esta, a n de

Impugnacin de los acuerdos

QA pesar de la omisin legislativa ya
reseada, tenemos que la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, con acierto, en la Casacin N
4445-2011-Arequipa, ha aplicado la prueba
dinmica en un proceso sobre impugnacin
de acuerdos asociativos, valorando que la
persona jurdica demandada se encuentra
en mejores condiciones para acreditar que
la formalidad de la convocatoria a
asamblea general estuvo conforme al
estatuto, pues, es ella quien realiz la
citacin correspondiente.
Ante la inactividad de la asociacin
emplazada, obvio es, la Sala Civil Suprema
resolvi en contra de sus intereses,
sosteniendo en el considerando 10 que: "El
que puede, debe; la accin obliga (es decir,
grava), y la ms grande culpa frente a uno

mismo es la de haber perdido la ocasin".

Esperamos que esta sentencia casatoria
tenga efectos multiplicadores en todos los
magistrados (mxime que la prueba
dinmica puede regir en todas las causas
compatibles a la naturaleza del proceso
civil), ello, con el n de reconstruir y asentar
la verdad legal, y "lograr la paz social en
justicia".
El nuevo enfoque sobre la distribucin de
las cargas probatorias es tambin un
intento de verter vino nuevo sobre odres
viejos. Es decir que hemos pretendido
utilizar estructuras ya conocidas, pero
sujetndolas a innovaciones propias de los
tiempos que corren. Y ello siempre en la
bsqueda de un proceso ms ecaz y sin
que el emprendimiento demande
erogaciones al Poder Judicial.

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Dentro del sistema jurdico nacional, el primer
prrafo del artculo 33 de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo recoge el 'onus
probandi' tradicional (muy smil al artculo
196 del CPC); pero el prrafo segundo de
dicho precepto regula: "[...] Sin embargo, si
la actuacin administrativa impugnada establece una sancin o medidas correctivas, o
cuando por razn de su funcin o especialidad
la entidad administrativa est en mejores
condiciones de acreditar los hechos, la carga
de probar corresponde a esta".
Es decir, la referencia y aplicacin de la
prueba dinmica en materia contenciosa
administrativa, es directa y expresa.
Y esta carga probatoria dinmica se viene
implementando, poco a poco, con relativo
xito en el proceso contencioso administrativo
en causas vinculadas a las desaliaciones
de AFP, el pago de tributos municipales o
pensiones previsionales, los procedimientos
administrativos sancionadores, entre otros, en
contra de los rganos de la Administracin

PROCESAL

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

Suplemento de
anlisis legal

15

Pblica en los que esta posea, por ejemplo,

documentos originales que anteriormente
present un usuario determinado.
Es de destacar que la prueba dinmica va
de la mano con el principio de colaboracin
en materia de produccin de pruebas.
Pero, como no todo tiene el color de las rosas, qu ocurre si el principio de colaboracin
resulta vulnerado? Qu sucede si la entidad
se niega, sin justicacin alguna, a actuar el
medio probatorio requerido? Es dable exigir
a la parte demandada que llegue a probar
aquellos hechos que no le van a favorecer?
Alguien acreditara un hecho determinado a
sabiendas que de hacerlo se va a resolver
en contra suya? Y si el emplazado manipula
o altera el medio probatorio antes de que lo
incorpore al proceso?

La Corte Suprema de Justicia, con acierto, ha aplicado la

prueba dinmica en un proceso sobre impugnacin de
acuerdos asociativos, valorando que la persona jurdica
demandada se encuentra en mejores condiciones para
acreditar que la formalidad de la convocatoria a asamblea
general estuvo conforme al estatuto.

PRINCIPIO DE COLABORACIN
Ante estas probables y reprobables situaciones de 'acaparamiento y especulacin de
la prueba', tenemos que, si la parte demandada incumple el principio de colaboracin,
resulta vlido extraer argumentos en contra
de ella, por la falta precisamente de esa
cooperacin o asistencia. El juez sentenciar
en contra de quien debi probar y no lo hizo.
As de sencillo.
Si entendemos las bondades del uso in
crescendo de la prueba dinmica y vemos
que nada justica la prctica limitada de esta,
surge la interrogante: Por qu la ley procesal
civil omite regularla?
Resulta obvio que, hoy, en esa direccin,
se requiere de una urgente modicacin legislativa, a efectos de exibilizar y 'repartir
mejor el esfuerzo probatorio en homenaje a la
justicia al caso concreto'. La prueba dinmica
merece ser recogida y reglada en el Cdigo
Procesal Civil, norma matriz, y de aplicacin supletoria a los dems ordenamientos
procesales, tal como lo prescribe su primera
disposicin nal.
En la actualidad, en muchos procesos
civiles, tales como, la casustica de responsabilidad mdica por mala praxis, nulidad
por simulacin del acto jurdico, formacin
de ttulo supletorio, entre otros, existen supuestos de complejidad para el demandante
en producir y generar los pertinentes y oportunos medios probatorios ('prueba diablica'
o 'prueba difcil').
Entonces, es imprescindible hacer operativa y funcional la teora de la carga probatoria
dinmica en esta parcela del Derecho Procesal.
Existiendo una norma expresa que la
concepte y prevea sus consecuencias, el
ejercicio de la prueba dinmica ser inmediato,
y desde ningn punto de vista se afectara el
derecho al debido proceso.
Por el contrario, en las circunstancias
actuales, tal como se encuentra regulado
el proceso civil, antes de aplicar la teora
de la carga dinmica de la prueba, se torna
necesario advertir y requerir a la parte emplazada para evitar la sensacin de 'complot
o emboscada'; pues, de no hacerlo, est inmanente el riesgo de transgredir su derecho
a la defensa. X

16

Suplemento de
anlisis legal

PROPIEDAD INTELECTUAL

MARTES 18 DE FEBRERO DE 2014

OCONFLICTOS EN LA TITULARIDAD
ARIDAD DE DERECHOS

Marcas
y nombres
comerciales
MARA
FERNNDEZ PEPPER
Socia. Jefa del rea de
Propiedad Intelectual del
Estudio Muiz, Ramrez,
Prez-Taiman & Olaya
Abogados.
.

ntre los elementos de propiedad industrial se tiene a los signos distintivos.

Nuestra regulacin contempla tres
tipos: (i) marcas (de producto y de
servicio), (ii) lemas comerciales y (iii) nombres
comerciales. En el presente artculo comentaremos
acerca de los conictos que se presentan entre las
marcas y los nombres comerciales (1).
El origen de los conictos entre estas dos clases
de signos distintivos est en la forma de adquisicin
de los derechos sobre ellos. Los derechos sobre
las marcas se adquieren mediante su registro y
los derechos sobre los nombres comerciales se
adquieren con su uso en el mercado.
No es poco frecuente encontrarse en la siguiente situacin: se solicita el registro de una marca y se
lo obtiene sin que se haya presentado oposiciones.
Su titular lanza la marca al mercado, haciendo una
inversin considerable.Al cabo de dos, tres o cuatro
aos, un tercero presenta una accin de nulidad de
registro de esa marca registrada, sustentada en un
nombre comercial idntico o similar, que distingue
los mismos productos o servicios.
En este caso, el titular de la marca se enfrenta a
una amenaza sobre la titularidad de sus derechos.
Veamos cul es la regulacin para este supuesto.
En primer lugar, tenemos las causales de nulidad. El artculo 172 de la Decisin 486 establece lo
siguiente: [...] La autoridad nacional competente
decretar de ocio o a solicitud de cualquier persona
la nulidad relativa de un registro de marca cuando
se hubiese concedido en contravencin de lo dispuesto en el artculo 136 o cuando este se hubiera
efectuado de mala fe. Esta accin prescribir a los

Si la
autoridad
d no
es exigente
nte
con la
probanza
a que
demuestre
re la
importancia
ncia
geogrfica
ca
del nombre
bre
comercial,
al,
ms all del
mbito inicial
nicial
de influencia,
ncia,
atentar contra la
seguridad
d jurdica.
cinco aos contados desde la fecha de concesin
del registro impugnado. [...].
Por otro lado, tenemos los impedimentos para
acceder al registro. El inciso b) del artculo 136
indica lo siguiente: No podrn registrarse como
marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio
afectara indebidamente un derecho de tercero,
en particular cuando: [...] b) sean idnticos o se
asemejen a un nombre comercial protegido, o, de
ser el caso, a un rtulo o ensea, siempre que dadas
las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo
de confusin o de asociacin; [...].
En tercer lugar, tenemos el artculo 86 del
Decreto Legislativo N 1075 (2) que faculta a la
Comisin de Signos Distintivos a determinar qu
pruebas son idneas para demostrar el uso del
nombre comercial:
Artculo 86. En los casos que se pretenda hacer valer un derecho en base a un nombre
comercial usado, el titular del nombre comercial

deber demostrar su uso o conocimiento del mismo en el Per, por parte del pblico consumidor
pertinente [...]
Como se puede apreciar de la regulacin antes
sealada, es la autoridad quien debe determinar, de
acuerdo con las pruebas de quien alega el derecho
sobre el nombre comercial, si este ha tenido un
uso y, por ende, un conocimiento en el Per, tal
como lo seala la norma.
Consideramos que el anlisis de la autoridad en estos casos debe ser muy cuidadoso y,
sobre todo, debe exigir pruebas que demuestren plenamente que el nombre comercial ha
trascendido signicativamente a su mbito
geogrco. De lo contrario, estaramos frente a
una aplicacin arbitraria de la norma, afectando
los derechos registrales vlidamente obtenidos
mediante un procedimiento bien tramitado,
con lo que se premia la falta de diligencia del
titular de ese nombre comercial, que en su

oportunidad no interpuso oposicin contra la

solicitud de registro de la marca ni registr su
nombre comercial.
Si la autoridad no es exigente con la probanza
que demuestre la trascendencia geogrca del
nombre comercial, ms all del mbito inicial de
inuencia, atentar contra la seguridad jurdica,
que es piedra angular de la inversin privada que
necesita nuestro pas. X
[1] Artculo 190 de la Decisin 486: Se
entender por nombre comercial cualquier
signo que identifique a una actividad
econmica, a una empresa o a un
establecimiento mercantil.
[2] Decreto que aprueba Disposiciones
Complementarias a la Decisin 486 de la
Comunidad Andina, que establece el Rgimen
Comn sobre Propiedad Industrial.