Proceso Arbitral seguido por la empresa LUSAMSA E.I.R.L.

(en adelante
LUSAMSA) contra el Instituto Peruano del Deporte (en adelante IPD), sobre
indemnizacin de daos y perjuicios derivados del incumplimiento del
Contrato N 027-2009-IPD-LUSAMSA EIRL, para el servicio de mantenimiento
de la pista de trote de Mini Complejo de Chincha ICA.
Expediente: I 281-2011
Demandante: empresa LUSAMSA E.I.R.L.
Demandado: Instituto Peruano del Deporte
Materia: Indemnizacin de daos y perjuicios derivados de incumplimiento
contractual.
LAUDO ARBITRAL
El rbitro nico luego de analizado los argumentos expuestos por las partes, y los
medios probatorios ofrecidos por stas, expide el presente laudo arbitral, en el
proceso arbitral seguido por LUSAMSA y el IPD. Para la emisin del presente
laudo se ha revisado y analizado todos los puntos expuestos por las partes, as
como las pruebas ofrecidas y actuadas por stas, como es el caso de la
inspeccin ocular, sin perjuicio de acotar que en el presente laudo slo se ha
consignado los hechos y pruebas esenciales que sirven de sustento a ste.
CONSIDERANDO:
Primero: LUSAMSA y el IPD suscribieron el Contrato N 027-2009-IPD-LUSAMSA
EIRL, del 09.SET.09, para el servicio de mantenimiento de la pista de trote de Mini
Complejo de Chincha ICA, por el monto de S/. 169 818,00 (Ciento Sesenta
Nueve Mil Ochocientos Dieciocho con 00/100 Nuevos Soles). No encontrndose
conforme respecto a una presunta omisin de pagos correspondientes a
prestaciones adicionales y/o complementarias, procedi a iniciar el presente
proceso arbitral. Segundo: LUSAMSA procede en virtud a las reglas dispuestas
para el presente proceso arbitral, contenidas en el Acta de Instalacin de rbitro
nico, a presentar su escrito de demanda, formulando las pretensiones siguiente:
(i) Que se declare consentida la liquidacin final del servicio, presentada por el
demandante con las cartas de fechas 17.FEB.10 y 23.MAR.10, respectivamente,
por haber operado el silencio administrativo positivo, (ii) De ser fundado la
pretensin anterior, ordenar el pago de S/. 57 820,08, por concepto de saldo a
favor proveniente de la liquidacin final de la obra, (iii) El pago de costas y costos
procesales, (iv) Indemnizacin por dao emergente, derivados de gastos
financieros y bancarios, y por trabajos adicionales y complementarios, ascendente
a la suma de S/. 100 000,00, (v) Pago de S/. 25 0000,00 derivado de intereses
legales, y (vi) Pago de S/. 30 500,00 por concepto de intereses legales por los
trabajos adicionales y complementarios. Tercero: Con escrito de fecha
14.NOV.11, el IPD procedi a contestar la demanda, siendo los principales
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argumentos de su defensa los siguientes: (i) Que en el presente Contrato N 0272009-IPD-LUSAMSA EIRL ha concluido en virtud de haberse expedido la
conformidad y pago respectivo, (ii) Que de acuerdo al artculo 41 de la Ley de
Contrataciones del Estado, excepcionalmente y previa sustentacin del rea
usuaria, la entidad podr ordenar y pagar directamente la ejecucin de
prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios, hasta por el 25% de su
monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
(iii) Que el contratista en el Numeral 6 de los fundamentos de hecho de su
demanda reconoce que el Adicional N 2, ascendente a S/. 42 233,74, fue
debidamente cancelado, con lo que se acredita la culminacin del Contrato N
027-2009-IPD-LUSAMSA EIRL, (iv) Que las cartas de fechas 15.FEB.10 y
23.MAR.10, respectivamente, LUSAMSA no solicita adicionales ni la aprobacin
de ninguna liquidacin final, simplemente solicita la cancelacin de trabajos.
Cuarto: Por los fundamentos expuestos el IPD solicita se declare improcedente
y/o infundada la demandada. Quinto: De otra parte, dentro del ejercicio de su
derecho de defensa el IPD interpone las excepciones de defensa previa y
caducidad. Sexto: Con relacin a las excepciones interpuestas debemos indicar
que la excepcin de defensa previa est referida a que las partes pactan en la
clusula arbitral o porque el ordenamiento jurdico lo exije, que el proceso arbitral
podr iniciarse s previamente la parte demandante ha cumplido con un acto o
actuacin previa requerida en el convenio arbitral o la normativa jurdica. En el
presente caso la parte demandada seala que el demandante no ha iniciado el
procedimiento conciliatorio previo respecto de las pretensiones 1, 3, 4, 5 y 6,
indicando que es una exigencia contenida en la Clusula Dcimo Cuarta del
Contrato N 0027-2009-IPD-LUSAMSA EIRL (en adelante el Contrato). Stimo:
En el presente caso, si nos remitimos a la Clusula Dcimo Cuarta del Contrato
nos percatamos que las partes no han pactado de forma indubitable el
procedimiento de conciliacin de manera previa al arbitraje. En ese orden, el
artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado tampoco regula al
procedimiento de conciliacin como un requisito de procedibilidad previo al
arbitraje, al prescribir que, las controversias que surjan entre las partes sobre la
ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez
del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, sin sancionar que el
primera de las instituciones referidas sea una condicin previa y necesaria para el
inicio del arbitraje. Encontrndose la parte demandante facultada a interponer en
su demanda pretensiones adicionales o diferentes a las contenidas en las actas
suscritas ante los centros de conciliacin. Por lo expuesto este juzgador considera
que esta excepcin deber ser declarada infundada. Octavo: Con relacin a la
excepcin de caducidad debemos indicar que esta institucin jurdica consiste en
ser un medio de defensa procesal del demandando, en la que alega la prdida del
derecho a entablar una demanda o proseguir la demanda iniciada en virtud de no
haberse propuesto las pretensiones contenidas en su demanda dentro del plazo
sealado por en el ordenamiento jurdico o el pacto o convenio arbitral. En el
presente caso, para determinar si se configuro esta excepcin hay que precisar
que naturaleza jurdica tiene el Contrato, y sealar cul es el acto con el que se
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procede al conteo del plazo de caducidad para determinar qu plazo se le

aplica-, con relacin a la fecha del inicio del procedimiento de conciliacin u
arbitraje. Noveno: En el Punto 33 del Anexo nico Anexo de Definiciones del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se define a la Obra a la
construccin, reconstruccin, remodelacin, demolicin, renovacin y habilitacin
de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones,
perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren direccin tcnica,
expediente tcnico, mano de obra, materiales y/o equipos. En el caso de autos,
ms all de la denominacin que le hayan otorgado las partes al Contrato, este
juzgador considera que las reglas y criterios jurdicos a aplicarse al presente caso
son los referidos al contrato de obra pblica, atendiendo a las especificaciones
tcnicas contenidas en las Bases de la Menor Cuanta N 059-2009-IPD,
correspondiente a la Adjudicacin Directa Pblica N 006-2009-IPD (declarado
desierto), del que se deriva el Contrato. Esta especificaciones tcnicas prescriben
como parte del servicio a cargo del postor adjudicatario de la buena pro, las
acciones o actividades como excavaciones, colocacin de refuerzos, colocacin
de armaduras, transporte de equipos y herramientas, colocacin de carpeta
asfltica, entre otros aspectos, a ser ejecutados sobre el bien inmueble de
propiedad del IPD, en este caso el Mini Complejo Deportivo de Chincha Ica,
acciones propias e inherentes al contrato de obra pblica. Por lo que las reglas
aplicables al presente caso materia de controversia sern las referidas al contrato
de obra, contenidas en la Ley del Contrataciones del Estado, y su Reglamento.
Dcimo: Si observamos las pretensiones contenidas en la demanda nos
percatamos que estn referidas a cuestionamientos con relacin a una
cuantificacin de los costos de las prestaciones a cargo del demandante, la misma
que en el contrato de obra slo puede darse a partir del acto de valorizacin de
estas prestaciones adicionales. En el presente caso, el documento que contiene
esta valorizacin est contenida en dos actas de conciliacin y reconocimiento, de
fechas 15.FEB.10, donde el IPD y LUSAMSA reconocen como costos vinculados a
prestaciones adiciones realizadas por este ltimo, de las sumas de S/. 34 615,09 y
de S/. 38 090,73, respectivamente, sealando ambas partes expresamente que no
existe un reconocimiento de mayores gastos al contratista, en este caso
LUSAMSA. Considerando que ambas actas contienen valorizaciones adiciones
finales, debemos aplicar el artculo 199 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, que prescribe slo ser posible iniciar un
procedimiento de conciliacin o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles
despus de ocurrida la controversia, es decir, el demandante tena plazo hasta el
07.MAR.10, inclusive, para requerir la conciliacin o arbitraje, respecto al
requerimiento de mayores pagos vinculados a adicionales, sin embargo, este
requerimiento es presentado el 20.DIC.10, ante el Centro de Conciliacin
Extrajudicial COPERSAC PERU, extemporneamente al plazo previsto en el
citado dispositivo legal. En este contexto, el juzgador considera procedente la
excepcin de caducidad interpuesta por la parte demandada. Dcimo Primero:
De otra parte, el demandante solicita las pretensiones siguientes: (i) Que se
declare consentida la liquidacin final del servicio, presentada por el demandante
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con las cartas de fechas 17.FEB.10 y 23.MAR.10, respectivamente, por haber

operado el silencio administrativo positivo, (ii) De ser fundado la pretensin
anterior, ordenar el pago de S/. 57 820,08, por concepto de saldo a favor
proveniente de la liquidacin final de la obra, (iii) El pago de costas y costos
procesales, (iv) Indemnizacin por dao emergente, derivados de gastos
financieros y bancarios, y por trabajos adicionales y complementarios, ascendente
a la suma de S/. 100 000,00, (v) Pago de S/. 25 0000,00 derivado de intereses
legales, y (vi) Pago de S/. 30 500,00 por concepto de intereses legales por los
trabajos adicionales y complementarios. Dcimo Segundo: Si observamos las
pretensiones expuestas por la parte demandante nos percatamos que la
pretensin principal es la primera, siendo accesorias o subsidiarias las cinco
restantes, es decir, de declararse fundada la primera, automticamente las
restantes pretensiones tambin seran fundadas, por lo menos en lo esencial,
donde lo nico que habra que definir es la cuantificacin exacta de los daos y
perjuicios irrogados por el IPD, por haber operado el silencio administrativo
positivo. La liquidacin del contrato de obra pblica consiste en el pronunciamiento
(expreso o ficto) a travs del cual las partes contratantes, determinan el quantum
final de las valorizaciones pendientes de abono al contratista, en relacin a lo
efectivamente ejecutado, considerando los adicionales, ampliaciones de plazo,
entre otros aspectos, que podran incidir sobre la cuantificacin del monto de las
prestaciones ejecutadas por el contratista. Dcimo Tercero: En el presente caso
el documento que contiene la liquidacin son las dos actas de conciliacin y
reconocimiento de fechas 15.FEB.10, donde las partes contratantes reconocen de
forma clara y expresa el quantum de las valorizaciones pendientes de cancelacin,
en virtud de los adicionales y deductivos correspondientes. En el caso del acta de
conciliacin y reconocimiento, vinculada al Cuadro N 01, se indica que con
relacin al presupuesto vinculante que los precios son justos y los metrados
acorde con lo verificado, y que sobre los tiempos de ejecucin no existe un
reconocimiento de mayores gastos generales al contratista. En el caso del
acta de conciliacin, vinculada al Cuadro N 2, se consigna con relacin al
presupuesto referido a los adicionales que los precios son justos y los
metrados acorde con lo verificado, precisando adicionalmente, sobre los
tiempos de ejecucin que no existe un reconocimiento de mayores gastos
generales al contratista. Dcimo Cuarto: La presente liquidacin qued firme y
consentida, al contar con la aceptacin expresa de ambas partes, renunciando las
partes contratantes a un reconocimiento a mayores gastos. En ese contexto, las
cartas aludidas en el Punto 1 del Petitorio de la demanda, a que hace referencia
LUSAMSA, de fechas 17.FEB.10 y 23.MAR.10, respectivamente, no tendran
eficacia alguna para las partes atendiendo a la existencia de una liquidacin
propuesta por la entidad y aceptada por el contratista, y que se encuentra
contenidas en las dos actas de conciliacin y reconocimiento, suscritas con fecha
15.FEB.12, es decir, con anterioridad a la liquidacin final enviada por el
LUSAMSA, a que hace alusin en el Punto 1 del escrito de demanda. Si bien la
parte demandante seala en el Punto Dcimo del Escrito N 6, que firmaron estas
dos actas por presin, no existe ningn elemento probatorio que acredite tal
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presin u otro elemento que haya viciado la manifestacin de voluntad por parte
del representante de LUSAMSA, al momento de suscribir estas dos actas, por lo
que se consideran stas vlidas y con plena eficacia jurdica. Dcimo Quinto: Si
bien el artculo 179 inciso 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, prescribe que el contratista presentar a la entidad la liquidacin del
contrato de consultora de obra dentro de los 15 das siguientes de haberse
otorgado la conformidad de la ltima prestacin, y que de no existir
pronunciamiento alguno por parte de la entidad, dentro de los 15 das siguientes
de recibida, se tendr por aprobada la liquidacin presentada por el contratista; es
claro que una de las condiciones para que opere el citado dispositivo legal es la
ausencia de liquidacin final alguna, lo que no sucedi en el presente caso, ya que
ambas partes suscribieron de forma conjunta la liquidacin final contenida en las
dos actas de conciliacin y reconocimiento de fechas 15.FEB.10. Dcimo Sexto:
En los escritos presentados por la demandante se hace mencin reiterada a que
las prestaciones adicionales o complementarias realizadas por ste, y que no han
sido hasta la fecha cancelados en su total por la demandada lo que motivo el
presente proceso arbitral-, contaron con la aprobacin y consentimiento del mismo
titular del IPD, citndose medios probatorios tendentes otorgarle credibilidad a
este hecho. Resulta que en el derecho comn la sola manifestacin de voluntad va
a generar derechos y obligaciones entre dos o ms personas, sin requerirse (por
lo general) de formalidades adicionales, para que esta sola manifestacin de
voluntad genere efectos jurdicos. Muy por el contrario en el Derecho
Administrativo para que la manifestacin de voluntad genere efectos jurdicos
requiere de formalidades diferentes a la sola manifestacin verbal por parte de los
titulares de las administraciones pblicas, en efecto, entre otras exigencias, el
artculo 207 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, prescribe
que, slo proceder la ejecucin de obras adicionales cuando previamente
se cuente con la certificacin de crdito presupuestario y la resolucin del
titular de la entidad, no establecindose otros mecanismos para el
reconocimiento y validez jurdicas de las obras adicionales en el mbito de la
contratacin administrativa, por otros medios diferentes a la emisin de la
resolucin respectiva, por parte del titular. En ese contexto, aun en el supuesto
que sea verosmil lo expresado por el demandante, en el sentido que las
prestaciones adicionales o complementarias realizadas y no canceladas por el
IPD, han contado con el consentimiento del titular del IPD, este consentimiento
para su validez y eficacia dentro del Contrato debi ajustarse a los parmetros y
requisitos dispuestos en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento,
como el establecido en el artculo 207 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado .
LAUDO

Por las consideraciones antes expuestas el rbitro nico resuelve:

PRIMERO: Declarar INFUNDADA la excepcin de defensa previa o cuestin

previa interpuesta por el Instituto Peruano del Deporte IPD.
SEGUNDO: Declarar FUNDADA la excepcin de caducidad interpuesta por el
Instituto Peruano del Deporte - IPD.
TERCERO: Respecto de la Primera Pretensin contenida en el escrito de
demanda, DECLARAR INFUNDADA, relativa a que se declare consentida la
liquidacin final, presentada por LUSAMSA EIRL, con cartas de fechas 17.FEB.10
y 23.MAR10, respectivamente.
CUARTO: Respecto a la Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta Pretensin,
DECLARAR INFUNDADAS, considerando a stas subsidiarias o accesorias de la
Primera Pretensin.
QUINTO: ORDENAR que cada parte asuma sus propios gastos y por mitades los
gastos comunes, entendindose por comunes los honorarios del rbitro nico y
los gastos administrativos, estos es los referidos al rbitro que suscribe el presente
laudo y del Secretario Arbitral.
Firman el Laudo el rbitro nico, ante el Secretario Arbitral, en el lugar y fecha
sealados.
Lima, 28 de Junio de 2012

LUIS E. HUAYTA ZACARAS

rbitro nico