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PARECER
PROF. JOS ARTHUR
AULA 01
(Aula dada tanto para ESTATAIS quanto para ADVOCACIAS PBLICAS)
O parecer jurdico obrigatrio no tocante a licitaes e contrataes.
Assim, EM PROVAS, o LL, 38, exige que, no processo administrativo
licitatrio e de contratao celebrado pela Administrao, haja um parecer
jurdico obrigatrio inclusive, no caso de contratao direta, fruto de
dispensa e inexigibilidade.
Assim, licitaes, obras pblicas, servios terceirizados manuteno e
limpeza de prdio pblico, por ex. , contratos de concesses e permisses
de servio pblico, contratos de fornecimento de bens, contratos de PPP etc.
exigem parecer do rgo jurdico da entidade que far a licitao. Qualquer
contratao ou termo aditivo (prorrogao) exige um parecer jurdico.
Assim,
as
questes
que
caem
sobre
pareceres
jurdicos
envolvem
contrataes.
O parecer jurdico um ato da Administrao (ato administrativo em
sentido amplo) para a doutrina MAJO, no um ato administrativo em
sentido estrito, pois no produz efeitos jurdicos imediatos: ele serve de
fundamento para que uma autoridade pratique ou no um ato, ou efetive ou
no uma deciso. Da que as autoridades competentes requerem um
parecer jurdico, posto que volta e meia no tem conhecimentos jurdicos,
como diretores da Petrobras, do BNDES, de filiais etc. O parecer jurdico
pode ser enunciativo ou declaratrio, servindode fundamento de
validade futura prtica de um ato administrativo.
Os pareceres podem ser obrigatrios ou facultativos. O segundo a
regra; o primeiro se d quando previsto em lei como o caso do LL, 38, .
Tambm se divide o parecer entre vinculativo e opinativo: se a lei
omissa, o parecer facultativo + opinativo. Para ser obrigatrio +
vinculativo, a lei deve se expressar neste sentido.
Estrutura de um parecer
Normalmente, EM PROVAS, tem-se de 30 a 60 linhas para o parecer. Em 60
fcil, mas em 30 dificulta: como comportar esta estrutura em 30 linhas?
Parecer n Processo Adminsitrativo n - (todo parecer juntado em um PA)
Assunto
Autoridade solicitante
Ementa: o resumo da deciso com palavras-chave, separveis ou por
ponto ou por trao no h sujeito, verbo e predicado em uma ementa.
Assim, os verbos podem ser suprimidos. No precisa ser necessariamente
em caixa alta ou sublinhado; pode s-los ou no. Ex.: Contratao direta
inexigibilidade de licitao art. 25. II Possibilidade (no mximo, duas
linhas)
Assim, havendo poucas linhas, o professor sugere que se faam duas coisas
juntas p.ex.: ao invs de se fazer relatrio, fundamentao e concluso em
linhas separadas, relatrio e fundamentao podem comear juntas. A
fundamentao a parte mais importante do parecer.
Assim, diferente de provas da OAB, onde a estrutura imprescindvel, EM
PROVAS a estrutura no to levada em considerao embora seja
sempre agradvel aos olhos do examinador.
Aps os cinco itens sublinhados acima, tem-se o desenvolvimento:
1) Relatrio
Comea com: Trata-se de parecer em que o consulente [= o
interessado, a autoridade que pediu o parecer] requer opinio
sobre...
Termina com: o relatrio.
2) Fundamentao Jurdica
No mrito, de acordo com a CF [a fundamentao comea sempre
com a CF, onde o assunto deve ser enquadrado, se possvel; aps,
vai para a lei]....
3) Concluso
Tendo em vista o supracitado, o parecer no sentido...
.. superior apreciao, o parecer: incita a necessidade de
motivao (L9784/99, 50, inciso ...) no caso de a autoridade se
recusar a seguir a orientao apontada pelo parecer.
Ateno: NO d pra ficar em cima do muro em parecer ou pode
ou no pode dispensar a licitao! Isto d raiva na banca e denota
insegurana do candidato!!!!! Pode-se at dizer que h divergncia
jurdica,
mas
deve-se
adotar
uma
posio,
conservadora
ou
atos
contratos
se
subdividem
em
duas
espcies:
os
atos
pblicas;
nessas,
atos
contratos
admisnitrativos
so
excepcionais.
Qual o regime jurdico que se aplica, via de regra, nas relaes jurdicas em
que uma empresa pblica ou sociedade de economia mista parte?
Resposta: ser, sempre, o regime jurdico hbrido (misto pblico e
privado) quando atuantes empresas pblicas e/ou sociedades de economia
mista, sendo que ora prepondera o Direito Pblico (administrativo), ora
prepondera o Direito Privado. Se a empresa pblica/sociedade de economia
mista prestar servio pblico, prepondera o regime pblico; se explorar
atividade econmica (Petrobras/BNDES), prepondera o regime privado.
Assim, qualquer questo com Petrobras/BNDES exige que as estatais
observem as regras do CF, 173, 1, II ser-lhes- aplicado o regime jurdico
das empresas privadas concorrentes.
Mas no existe regime jurdico exclusivamente de direito privado que se
aplique s estatais exploradoras de atividade econmica: este inciso II deve
de
equilbrio
econmico-financeiro
na
prorrogao
de
direito
privado
contratual
CC
seu
suporte
ou
se
sancionadas
por
outro
ente,
principalmente
Ementa:
A emenda exige deliberao sobre ser um caso de inexigibilidade (LL,
25, rol exemplificativo), licitao dispensvel (LL, 24,rol taxativo) ou
dispensada (LL, 17, rol taxativo).
No caso, se se trata de situao de emergncia, o LL, 25, V permite que,
a fim de se preservar o interesse pblico, contrate-se diretamente,
alegando licitao dispensvel; mas o dispositivo, que permite a
contratao direta [= palavra-chave], exige que esta tenha prazo
de 180D, sem prorrogao, at que se faa nova licitao. Mas STF e
TCU entendem diferentemente: diz o TCU que, se a situao de
emergncia foi causada por desdia da prpria Administrao Pblica,
houve a chamada emergncia provocada, caso em que no ser
possvel fazer uso do LL, 24, V.
O STF, ento, questiona: a desdia do administrador pode justificar que
as prprias pessoas e seus bens sejam comprometidos? Por isso,
entende que deve ser feita a dispensa da licitao com os requisitos
formais do LL, 24, sendo, concomitantemente, instaurada nova licitao
para que, ao fim dos 180D, possa se dar a contratao nos conformes
da LL e, paralelamente a tudo isto, ser aberto procedimento
administrativo para apurar a responsabilidade de quem deu causa
situao emergencial.
Assim, o parecer dever ser no sentido de ser possvel dispensar-se a
licitao, podendo ser feito novo contrato com base no LL, 24, V com a
prpria empresa que vinha prestando os servios no contrato posterior.
A prorrogao, neste tipo de contrato, admissvel; mas, nos termos do
LL, 57, esta deveria se dar antes do trmino do contrato, e no depois.
Este dispositivo excepciona os contratos de servios administrativos
excepcionados da regra de durao mxima de 12M, que podem ser
prorrogados por at 60M, se houver clusula permissiva da prorrogao
(e se assim se der antes de terminado).
Emenda: POSSIBILIDADE. SITUAO DE EMERGNCIA. PREVISO EM LEI.
OBSERVNCIA
DOS
REQUISITOS
FORMAIS.
APURAO
DE
RESPONSABILIDADE.
1 - Relatrio: Trata-se de parecer em que o consulente requer opinio
sobre a possibilidade de haver contratao direta de empresa para
dispensa
de
licitao;
NO
APLICAR
LL,
embasa juridicamente
tal possibilidade.
evidente que no se desconhece a controvrsia sobre o tema,
particularmente quando se tratar de situao de emergncia provocada:
o TCU contrrio contratao direta neste caso. Adoto como razes de
decidir, no entanto, a tese do STF, consubstanciada no fundamento de
que, mesmo na emergncia provocada, se concretamente puder
acarretar danos aos bens pblicos ou a pessoas, seria possvel, para
evit-los, proceder-se contratao direta, com a apurao dos
eventuais responsveis.
No caso concreto (no adianta soltar doutrina sem a correlao
com o caso concreto), no se tem notcia se houve culpa ou dolo do
agente responsvel, que no providenciou a possvel prorrogao
(possvel se prevista no contrato, nos termos do art. 55, incisos e
pargrafos da L.8666/93) ou deflagrou novo processo licitatrio antes do
trmino do prazo.
3 concusso: diante do supracitado, entende o parecerista ser
perfeitamente possvel, para afastar o dano concreto que a falta de
empresa vem acarretando ao prdio pblico,a contratao direta com
base no art. 24, V, obedecidos os requisitos legais, como a durao
mxima de 180D. Concomitantemente, o admisnitardor deve dar incipio
a novo procedimento licitatrio para escolha de nova empresa, neste
mesmo prazo de
Local e data,
Assinatura
(Advogado do BNDES)
No deixar de estudar:
Porrogaa de contrato
Reequklbirio econmico-financeiro: reviso/reajuste de contrato e
teoria da impreviso
Prorrogao do contrato alm do prazo com base em situaes do LL,
57, que admite, em algumas situaes, contrato aditivo;
Anulao de contrato ex.: foi feito contrato com empresa declarada
inidnea por um ente federativo, e a contratao foi feita aps a
sano da empresa. S se descobriu isso com o contrato j em
andamento. Petrobras e BNDES tero de declarar nulo o contrato,
pagando empresa os prejuzos a que ela no deu causa: o LL, 59,
diz ser dever da Administrao Pblica a indenizao do contratado
de boa-f. Pela declarao de inidoneidade, nova licitao ser
realizada sem a presena da empresa.
Repercusso das sanes em contratos pode uma empresa
contratar enquanto sofre uma sano? Se a empresa que est
executando contrato, ao se tomar cincia da declarao de inidnea,
rescindir automaticamente o contrato? A resposta no!
Dispensa/inexigibilidade;
possvel que a Administrao Pblica anule, na via administrativa,
uma licitao em andamento? Cabe MS contra ato praticado dentro
do BNDES e Petrobras, j que, via de regra, s h dentro desses atos
de gesto? STJ, Sm. 333 (J) caber, se, excepcionalmente, o ato
for administrativo e os atos administrativos mais comuns so em
licitao pblica e concurso pblico, ofendendo direito lquido e certo
de licitante ou candidato de concurso.
LL, 54: mesmo nos contratos administrativos, aplica-se, no que couber,
as normas do direito privado do Cdigo Civil.
Ex. de contrato privado: LL, 62, 3, I e II.
Existe concesso de servio pblico dentro de BNDES e Petrobras?
[COMBINAO
ESSENCIAL
PARA
BNDES!!!!!!].
direito