Arbitragem no

Upstream Brasileiro
ALEXANDRE MACHADO
EDSON RICARDO SALEME

Arbitragem no Upstream Brasileiro

Sumrio
Copyrigth iii
Sobre os Autores iv
1. Arbitragem
7
2. Arbitragem do Direito Pblico
17
3. Arbitragem e o TCU
22
4. Arbitragem e as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista
28
5. Arbitragem no Direito do Petrleo
35
6. A Clusula de Arbitragem nos Contratos de Concesso da 1 e 12 Rodada de Licitaes e na 1 Rodada do Contrato de Partilha de Produo
38
7. A Clusula Essencial de Arbitragem na Lei da Partilha e do Fundo Social
48
8. O Arbitramento na Individualizao da Produo
55
9. Consideraes Finais
58
10. Referncias
61
i

Arbitragem no Upstream Brasileiro

Alexandre Machado
Edson Ricardo Saleme

Santos, SP
2014

ii

 COPYRIGTH

Planejamento Grfico / Diagramao

Alexandre Machado
Reviso Jurdica
Gilberto Passos de Freitas
Fotografia da Capa:
One Shell Square, Central Business District of New Orleans, Louisiana
By Alexandre Machado

Sobre o E-book
Plataforma: Apple (.ibook)
Tipologia: Futura (texto e Ttulos)
Distribuio eletrnica: Apple Store
ISBN: 978-85-916383-2-1
Esta obra foi finalizada em 2014. Foi feito o depsito legal.
Este e-book no possui fins lucrativos, foi resultado de pesquisa especializada sobre o tema.
Autorizada a reproduo, desde que citado os autores. Colabore com a produo cientfica e cultural.

iii

SOBRE OS AUTORES

Alexandre Machado

Edson Ricardo Saleme

Consultor Internacional, Administrador e Advogado Especializado

em Direito do Petrleo e Gs. Mestre em Direito Ambiental. Subcoordenador da Comisso de Petrleo e
Gs da OAB Subseo Santos. professor
da Especializao em Direito Martimo e
Porturio da Universidade Catlica de Santos e da UniFMU/SP. Membro dos grupos
de Pesquisa em Energia e Meio Ambiente
e de Tutela Judicial do Meio Ambiente da UNISANTOS. scio proprietrio da Alexandre Machado Strategic Management Consulting, atuando nas reas de Petrleo, Gs, Energias Renovveis e
Environmental Issues in Business Transactions.

Doutor em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo

(1998). Atualmente professor do Curso stricto sensu (Mestrado
e Doutorado) em Direito Ambiental Internacional na Universidade Catlica de Santos. Na
graduao leciona na Universidade Paulista e
UNISANTOS; professor de especializao da
Escola Superior do Ministrio Pblico de So
Paulo, da INOREG, IBEST e Notvel. Tem experincia na rea de Direito Urbanstico, Ambiental e Econmico. Atua tambm como professor na rea notarial e
registral, lecionando matrias relacionadas ao direito ambiental
e urbanstico. Possui publicaes individuais e coletivas nas referidas reas.

iv

sual etc.). Nesse sentido, o legislador admitiu, por exemplo, a adoo do compromisso de ajustamento de conduta,
do plano de recuperao extrajudicial, e a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio consensual por via administrativa, com o objetivo de favorecer a
soluo amigvel dessas questes.

Introduo

! No direito do petrleo, a Lei 9.478/1997 estabeleceu a

possibilidade de adoo da conciliao e do arbitramento na
soluo de conflitos no mbito da Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis (ANP), bem como
da aplicao de arbitragem internacional relacionada aos
contratos de concesso para explorao, desenvolvimento e
produo de petrleo e gs natural. Desse modo, a Lei do
Petrleo estabeleceu, por um lado, hipteses de atuao da
prpria ANP como agente conciliador e rbitro de questes
no setor regulado e, por outro lado, hipteses de atuao de
um terceiro na resoluo de controvrsias sobre direitos patrimoniais disponveis entre o concessionrio e o poder concedente (representado pela ANP na qualidade de parte).

A arbitragem o mtodo estabelecido por meio da Lei

9.307/1996 para assegurar a resoluo de controvrsias
fora do Judicirio, entre pessoas capazes de contratar e sobre direitos patrimoniais disponveis, caracterizado pela autonomia da vontade das partes, pela irrecorribilidade das
decises e pela aptido para produzir coisa julgada material.
!

! A Lei do Petrleo regulamentou a flexibilizao do exerccio do monoplio da Unio federal, introduzida pela
Emenda Constitucional 9/1995 com vistas abertura do
mercado e atrao de investimentos estrangeiros, em um
contexto de escassez da produo domstica, no qual o Brasil buscava a sua autossuficincia em petrleo. Nesse mode-

! O desenvolvimento da arbitragem em nosso pas est

relacionado ao esforo pela desjudicializao dos conflitos
mediante a adoo de mtodos adequados (alternativos em
relao ao Judicirio), em resposta ao cedio contexto de
crise da justia (dificuldade de acesso, morosidade proces-

lo, o Estado passou a contratar com empresas pblicas e

privadas a realizao das atividades de explorao e lavra
das jazidas petrolferas. As empresas desempenham essas
atividades por sua conta e risco, e detm a propriedade da
produo, enquanto o Estado recebe participaes governamentais, como royalties e participao especial em caso de
alta produtividade/rentabilidade.

dos com a edio do marco legal do pr-sal. Justifica-se o

estudo, portanto, em vista das alteraes introduzidas por
meio do marco legal do pr-sal, bem como da crescente disseminao da arbitragem na legislao administrativa.

! A descoberta das enormes jazidas do pr-sal alterou

esse contexto em vista das perspectivas de grande crescimento da produo domstica, no qual o Brasil pode ingressar no rol dos pases exportadores de petrleo. O marco legal do pr-sal foi editado com fundamento na preservao
do interesse nacional, com a finalidade de proporcionar ao
Estado brasileiro melhor controle sobre a riqueza potencial
dessas jazidas e maior participao na renda petrolfera.
Entre as suas inovaes foram estabelecidos: o regime de
partilha da produo, o Fundo Social e a obrigatoriedade
de formao de consrcio composto necessariamente por
uma empresa pblica (PPSA) e uma sociedade de economia mista (Petrobras).
! Nesse sentido, ser que o marco legal do pr-sal apresenta diferenas em relao Lei do Petrleo acerca da aplicao da arbitragem? O objetivo desse estudo consiste em
verificar se a aplicao da arbitragem no direito do petrleo
corresponde aos desafios subjacentes e aos resultados buscavi

SE O 1

Arbitragem

penhor de bagagens por dvida com hospedagem etc.

(AMARAL, 2012).
!

! A autocomposio a "possibilidade de as partes, em

conjunto ou isoladamente, resolverem ou prevenirem o conflito" (AMARAL, 2012, p. 21). Existem vrias formas de
autocomposio (unilateral: renncia e submisso; bilateral: transao, negociao, conciliao e mediao), sendo
que todas compartilham da caracterstica da ausncia de
imposio para solucionar o litgio.

Arbitragem

! A heterocomposio, na qual se inclui a arbitragem, o

"mtodo de resoluo de conflitos em que um terceiro, neutro e imparcial, tem o poder e a incumbncia de resolver impositivamente o litgio" (AMARAL, 2012, p. 24). Nesse
contexto, por meio da arbitragem "as partes, consensualmente, outorgam poderes a um ou mais particulares para
resolver litgio acerca de direitos patrimoniais disponveis
de forma impositiva e sem a interveno estatal no mrito
da disputa" (AMARAL, 2012, p. 25).

Com o objetivo de identificar as suas caractersticas

prprias, em distino aos demais meios de resoluo de
controvrsias, os quais podem ser classificados em trs grupos: autotutela, autocomposio (unilateral ou bilateral) e
heterocomposio (arbitral ou estatal) (AMARAL, 2012).
!

! A autotutela caracterizada pela imposio da vontade

de uma das partes sobre a outra, independente da participao de terceiros. Esse mtodo admitido apenas excepcionalmente pelo ordenamento jurdico, a exemplo da legtima defesa, do exerccio regular de direito, do estado de necessidade, do desforo imediato para proteo da posse, do

! Segundo CARMONA (2009, p. 31), "diz-se que a arbitragem meio alternativo de soluo de controvrsias tomando-se como referncia o processo estatal meio heterocompositivo por certo mais empregado para dirimir confli-

tos", a terminologia mais moderna seria, portanto, "meios

adequados" de soluo de controvrsias.

! Uma vez pactuada a conveno de arbitragem, com

fundamento no princpio pacta sunt servanda, as partes devem submeter o objeto do litgio ao juzo arbitral, salvo recontratao. O juzo estatal somente pode ser acionado justamente com a finalidade de fazer cumprir a conveno de
arbitragem e obrigar a instituio do juzo arbitral (VIANNA, 1998). Essa sistemtica no ofende a garantia constitucional da tutela jurisdicional, uma vez que somente podem ser objeto de arbitragem questes referentes direitos
patrimoniais disponveis das pessoas capazes de contratar,
se e quando assim elas livremente o decidirem, com fundamento na autonomia da vontade, consoante a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) que ser analisada
posteriormente.

! O principal requisito legal, entre aqueles que diferenciam a verdadeira arbitragem dos procedimentos administrativos e dos processos judiciais, diz respeito autonomia da
vontade das partes, prevista nos arts. 1 e 2 da Lei de Arbitragem. Nesse sentido, a preferncia pela via arbitral deve
ser livremente pactuada pelas partes, bem como a escolha
do rbitro (ou rbitros), do procedimento arbitral, da lei
aplicvel (desde que no haja violao aos bons costumes e
ordem pblica), da possibilidade do julgamento por equidade, e da restrio da publicidade (confidencialidade)
(AMARAL, 2012).
! A adoo da via arbitral pactuada mediante conveno de arbitragem (art. 3 da Lei de Arbitragem), da qual
so espcies a clusula compromissria, firmada previamente com a finalidade de submeter arbitragem eventuais litgios suscitados na execuo contratual (art. 4 da Lei de
Arbitragem), e o compromisso arbitral, ajustado posteriormente ao surgimento do litgio (art. 9 da Lei de Arbitragem).

! A irrecorribilidade da sentena arbitral, prevista no

art. 18 da Lei de Arbitragem, fundamenta-se na confiana
das partes no rbitro. Nesse sentido, pode-se considerar
que " da essncia da arbitragem que as partes possam escolher os rbitros e que nestes confiem" (VIANNA, 1998, p.
123).
! Segundo AMARAL (2012, p. 196), "a deciso arbitral,
de regra, somente passvel de ser controlada por meio de
ao anulatria e impugnao ao cumprimento de sentena
9

(se ajuizada ao de execuo com base em sentena arbitral condenatria)". Essas excees foram previstas nos
arts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem.

posteriormente, caso essa no seja alcanada, podem terminar com uma soluo imposta pelo rgo administrativo.

! A aptido para produzir coisa julgada material (desnecessidade de homologao judicial), de acordo com os arts.
18 e 31 da Lei de Arbitragem decorre da manifestao da
autonomia da vontade das partes capazes de contratar em
excluir da apreciao do Judicirio a resoluo de controvrsias sobre seus direitos patrimoniais disponveis.
! Entre os meios adequados de soluo de controvrsias
fora do Judicirio, quando envolvidos rgos e entidades
pblicas federais, existem tambm os procedimentos administrativos estabelecidos no mbito das agncias reguladoras e da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal, da Advocacia-Geral da Unio (CCAF/AGU), que no se confundem com o mtodo institudo pela
Lei da Arbitragem, uma vez que no so voluntariamente
eleitos pelas partes, apresentam possibilidades de recursos
e resultam em decises administrativas. Esses meios podem ser considerados mistos, pois mesclam as caractersticas da autocomposio e da heterocomposio, na medida
em que, primeiramente, buscam uma soluo consensual e,

10

! A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do

Brasil de 1934 estabelecia competncias legislativas em matria de arbitragem comercial, privativa para a Unio e supletiva ou complementar para os Estados.

Breve Histrico da Arbitragem no Brasil

Art 5 - Compete privativamente Unio:

(...)
XIX - legislar sobre:
(...)
c) normas fundamentais do direito rural, do regime penitencirio, da arbitragem comercial, da assistncia social, da assistncia judiciria e das estatsticas de interesse coletivo; (...) 3 A competncia federal para legislar sobre as matrias dos nmeros XIV e XIX, letras c e i , in fine , e sobre registros pblicos, desapropriaes, arbitragem comercial, juntas comerciais
e respectivos processos; requisies civis e militares, radiocomunicao, emigrao, imigrao e caixas econmicas; riquezas do subsolo, minerao, metalurgia, guas, energia hidreltrica, florestas, caa e pesca, e a sua explorao no exclui a legislao estadual supletiva ou complementar sobre as mesmas
matrias. As leis estaduais, nestes casos, podero, atendendo
s peculiaridades locais, suprir as lacunas ou deficincias da
legislao federal, sem dispensar as exigncias desta (BRASIL, 1934).

! Segundo SANTOS (2001, p. 19), "no se pode dizer

que as Constituies nacionais tenham ignorado totalmente a arbitragem". Nesse sentido, as constituies de 1824,
de 1934 e de 1937 cuidaram expressamente da possibilidade de aplicao da arbitragem.
! A Constituio Poltica do Imprio do Brazil de 1824
estabelecia a possibilidade de arbitragem nas searas civil e
penal, com a hiptese de irrecorribilidade das decises, nos
seguintes termos: Art. 160. Nas cveis, e nas penais civilmente intentadas, podero as Partes nomear Juzes rbitros. Suas Sentenas sero executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes (BRASIL, 1824).

! Inovando a Constituio dos Estados Unidos do Brasil

de 1937, estabelecia competncia legislativa supletiva ou
complementar dos Estados em matria de organizaes pblicas destinadas resoluo de controvrsias por meio da
conciliao e da arbitragem.
11

1946. Mas esse no foi o entendimento adotado pelo STF

no julgamento do Agravo de Instrumento n 52.181, que
ficou conhecido como Caso Lage. Nesse julgado, de 1973,
discutiu-se a juridicidade da deciso arbitral que condenou
a Unio ao pagamento de indenizao pela expropriao de
particular. A instituio da arbitragem para a soluo desse litgio encontrava-se autorizada em decreto-lei especfico. O STF reconheceu a validade do juzo arbitral em razo
do carter consensual da arbitragem e da autonomia contratual do Estado, bem como ratificou a irrecorribilidade da
deciso arbitral.

Art. 18 - Independentemente de autorizao, os Estados podem legislar, no caso de haver lei federal sobre a matria, para
suprir-lhes as deficincias ou atender s peculiaridades locais,
desde que no dispensem ou diminuam es exigncias da lei
federal, ou, em no havendo lei federal e at que esta regule,
sobre os seguintes assuntos: (...) d) organizaes pblicas,
com o fim de conciliao extrajudiciria dos litgios ou sua deciso arbitral; (BRASIL, 1937).

! A partir da promulgao da Constituio dos Estados

Unidos do Brasil de 1946, no entanto, com a introduo da
garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional, assim
prevista no respectivo 4, do art. 141: "a lei no poder
excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de
direito individual", no se cuidou mais de arbitragem civil
ou comercial nas constituies brasileiras. Excetuam-se,
nesse aspecto, somente duas disposies da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, que sero analisadas posteriormente.

AI 52181/GB GUANABARA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator: Min. BILAC PINTO (...) Ementa: Incorporao,
Bens E Direitos Das Empresas Organizao Lage E Do Esplio
De Henrique Lage. Juzo Arbitral. Clusula De Irrecorribilidade. Juros Da Mora. Correo Monetria. 1. Legalidade Do Juzo Arbitral, Que O Nosso Direito Sempre Admitiu E Consagrou, At Mesmo Nas Causas Contra A Fazenda. Precedente
Do Supremo Tribunal Federal. 2. Legitimidade Da Clusula
De Irrecorribilidade De Sentena Arbitral, Que No Ofende A
Norma Constitucional. 3. Juros De Mora Concedidos, Pelo
Acrdo Agravado, Na Forma Da Lei, Ou Seja, A Partir Da
Propositura Da Ao. Razovel Interpretao Da Situao Dos
Autos E Da Lei N. 4.414, De 1964. 4. Correo Monetria Concedida, Pelo Tribunal A Quo, A Partir Da Publicao Da Lei
N. 4.686, De 21.6.65. Deciso Correta. 5. Agravo De Instrumento A Que Se Negou Provimento (STF, 1973).

! A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de

1967 reafirmou o princpio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, e a constitucionalidade da arbitragem foi objeto de polmica na doutrina (VIANNA,
1998), segundo a tese de que a instituio do juzo arbitral
seria duvidosa desde a promulgao da Constituio de

12

! Segundo WOLANIUK (2009, p. 61), esse julgado

considerado "caso paradigma no que diz respeito arbitrabilidade de questes administrativas", em razo de assegurar a possibilidade de aplicao da arbitragem para a resoluo de controvrsias envolvendo o Estado. No obstante haver sido prolatada sob a vigncia de outra Constituio e
legislao de regncia da arbitragem, essa deciso mantm
vlidas as suas concluses em face do ordenamento jurdico vigente, na medida em que as suas premissas (a autonomia contratual do Estado e o carter consensual da arbitragem) foram, respectivamente, recepcionada pela CRFB e
ratificado pela Lei de Arbitragem.

tragem. Por isso, tais condies acabavam "contribuindo

para que os agentes do comrcio (especialmente os agentes
do comrcio internacional) abandonassem a escolha da soluo arbitral de controvrsias no Brasil" (CARMONA,
2012, p. 4-5).
! A Lei de Arbitragem retirou esses entraves, por meio
da normatizao da clusula compromissria (art. 4) e dos
efeitos da sentena arbitral (arts. 18 e 31).
! De acordo com o art. 7 da Lei de Arbitragem, o cumprimento da clusula compromissria passou a ser objeto
de ao judicial com vistas instituio compulsria do
compromisso arbitral. Segundo MUNIZ; ALMEIDA
(2002, p. 146), a Lei da Arbitragem "reforou sobremaneira a eficcia desse tipo de procedimento no Brasil, ao prever a execuo especfica da clusula compromissria e ao
acabar com a exigncia de homologao, pelo Poder Judicirio, de laudo arbitral proferido no Brasil".

! Apesar dessa deciso favorvel do STF, a ineficcia da

clusula compromissria e do laudo arbitral, decorrentes
das disposies do Cdigo Civil de 1916 e do Cdigo de
Processo Civil de 1973, ainda ofereciam dificuldades utilizao da arbitragem. A clusula compromissria era considerada mera promessa de instituio do juzo arbitral (obrigao de fazer), a qual no vinculava as partes e, caso descumprida, resolvia-se em perdas e danos (responsabilidade
civil). O laudo arbitral dependia de homologao judicial
para produzir efeitos, de modo que eram comprometidas as
vantagens de custo, confidencialidade e celeridade da arbi-

! At a edio da Lei de Arbitragem, a homologao judicial cumpria a funo de "controle de conformidade do juzo arbitral com a vontade dos compromitentes" (VIANNA, 1998, p. 143) e era condio de eficcia do laudo arbitral, mas no estava relacionado garantia de inafastabili-

13

dade da jurisdio nem possibilitava o exame do mrito.

Na sistemtica atual, esse controle de conformidade da sentena arbitral passou a ser acionado somente no exerccio
do direito de ao da parte interessada, de acordo com os
arts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem, que estabelecem, respectivamente, as hipteses de nulidade e a prpria ao de nulidade. Segundo CARMONA (2012, p. 26), "o legislador
optou, assim, por adotar a tese da jurisdicionalidade da arbitragem, pondo termo atividade homologatria do juiz
estatal, fator de emperramento da arbitragem".

pela constitucionalidade do disposto nos arts. 6, 7, 41 e

42 da Lei de Arbitragem, que tratam, respectivamente da
possibilidade de ao judicial para assegurar a instituio
compulsria do compromisso arbitral e das alteraes pertinentes no Cdigo de Processo Civil (CPC).
! Os arts. 6 e 7 da Lei de Arbitragem estabelecem que a
parte pode requerer ao Judicirio a instituio da arbitragem e que, sendo procedente o pedido, a sentena valer
como compromisso arbitral. Os arts. 41 e 42 da Lei de Arbitragem cuidam de alteraes realizadas no CPC a fim de
estabelecer as hipteses de extino do processo sem julgamento de mrito pela existncia de conveno de arbitragem (inciso VII, do art. 267, do CPC) e de alegao de preliminar de conveno de arbitragem quando da contestao
(inciso IX, do art. 301, do CPC), bem como de atribuir efeito somente devolutivo apelao interposta contra sentena que julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem (inciso VI, do art. 520, do CPC) (WOLANIUK,
2009).

! Em vista dessas alteraes, a constitucionalidade da

arbitragem foi, uma vez mais, objeto de polmica na doutrina, segundo a tese de suposta violao da garantia da inafastabilidade da jurisdio (WOLANIUK, 2009, p. 23). O
STF apreciou a constitucionalidade da Lei da Arbitragem,
no mbito do controle difuso e incidental, por ocasio do
julgamento do Agravo Regimental em Sentena Estrangeira n 5.206-7 (Reino da Espanha), no qual se discutiu a eficcia de sentena arbitral estrangeira no homologada no
pas de origem. Nesse julgado, de 2001, o STF entendeu,
novamente, pela inexistncia de afronta garantia constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio (inciso XXXV, do art. 5, da CRFB) e, por conseguinte,

! Desse modo, o STF decidiu pela desnecessidade de homologao judicial da sentena arbitral, com fundamento
nos arts. 18, 31 e 35 da Lei de Arbitragem. A tese de pretensa violao da garantia constitucional da inafastabilida14

constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou no, entre a execuo judicial especfica para a soluo de futuros conflitos da clusula compromissria e a garantia constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da
parte na clusula compromissria, quando da celebrao do
contrato, e a permisso legal dada ao juiz para que substitua a
vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso no
ofendem o artigo 5, XXXV, da CF. (...). Constitucionalidade a por deciso unnime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de
deciso judiciria da sentena arbitral (art. 31) (STF, 2001).

de da jurisdio foi rechaada por maioria, e a constitucionalidade dos efeitos da sentena arbitral foi reconhecida
por unanimidade.
SE 5206 AgR/ EP ESPANHA. AG. REG. NA SENTENA ESTRANGEIRA. Relator: Min. SEPLVEDA PERTENCE(...)
Ementa: 1. Sentena estrangeira: laudo arbitral que dirimiu
conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponveis - a existncia e o montante de
crditos a ttulo de comisso por representao comercial de
empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuncia ao pedido de homologao: ausncia de chancela, na origem, de autoridade judiciria ou rgo pblico equivalente: homologao negada
pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudncia da Corte, ento dominante: agravo regimental a que se d provimento, por unanimidade, tendo em vista a edio posterior da Lei
9.307, de 1996, que dispe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como ttulo executivo judicial.
2. Laudo arbitral: homologao: Lei da Arbitragem: controle
incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovaes da Lei da Arbitragem a possibilidade de execuo especfica de compromisso arbitral - no constitui, na espcie, questo prejudicial da homologao do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extino, no direito interno, da homologao judicial
do laudo (arts. 18 e 31), e sua consequente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentena arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilao, no direito interno, da deciso arbitral deciso judicial, pela nova
Lei de Arbitragem, j bastaria, a rigor, para autorizar a homologao, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prvia homologao pela Justia do pas de origem. (...). 3. Lei de Arbitragem (Lei 9.307,de 1996): constitucionalidade, em tese, do juzo arbitral; discusso incidental da

! Essa deciso pela constitucionalidade da Lei da Arbitragem propiciou o desenvolvimento de jurisprudncia favorvel no STJ, at mesmo quanto possibilidade de aplicao
da arbitragem sobre questes relacionadas a atividades pblicas.
! Por fim, a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 estabeleceu duas hipteses expressas de adoo de arbitragem, uma referente ao direito coletivo do trabalho (1 e 2, do art. 114), e outra demarcao de linhas divisrias ento litigiosas entre estados e municpios
(2, do art. 12, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias) (VIANNA, 1998). Ademais as premissas
constitucionais para a adoo da arbitragem (autonomia
contratual do Estado e no carter consensual da arbitra15

gem), consoante o entendimento do STF no Caso Lage, foram recepcionadas pela CRFB.
! Da anlise realizada neste tpico, conclui-se que a constitucionalidade da arbitragem foi, por duas vezes, uma antes e outra depois da edio da Lei de Arbitragem, questionada e ratificada pelo STF, com fundamento na autonomia
contratual do Estado e no carter consensual da arbitragem.

16

SE O 2

Arbitragem no Direito Pblico

17

! A aplicao da arbitragem deve observar aspectos subjetivos ("quem pode ser parte em uma arbitragem") e objetivos ("quais as matrias que podem ser resolvidas por arbitragem") (MUNIZ; ALMEIDA, 2002, p. 149). Tais aspectos podem ser decompostos em trs requisitos "um de ordem subjetiva (capacidade para contratar) e dois de ordem
objetiva (direitos patrimoniais e disponveis)" (AMARAL,
2012, p. 53).

A Arbitragem no Direito Pblico

! No que se refere ao aspecto subjetivo, as pessoas jurdicas de direito pblico, rgos e entidades pblicas tambm
podem ser parte no processo arbitral, consoante o mencionado leading case representado pela deciso do STF no
Caso Lage (Agravo de Instrumento n 52.181), no qual se
alegava que as pessoas jurdicas de direito pblico no poderiam ser parte em processo arbitral em razo de supostas
ofensas aos princpios da inafastabilidade do Judicirio e da
indisponibilidade do interesse pblico, as quais foram rechaadas com fundamento na autonomia contratual do Estado e no carter consensual da arbitragem, conforme analisado anteriormente.

! A arbitragem somente pode ser empregada na resoluo de controvrsias acerca de direitos patrimoniais disponveis, por isso cumpre analisar os limites e as possibilidades da sua adoo nas disputas envolvendo atividades pblicas, regidas por princpios de direito pblico.
! Essa anlise importante para esclarecer quais as matrias relacionadas execuo dessas atividades podem ser
objeto de arbitragem e de que forma o processo arbitral
deve ser ajustado em face dos princpios da Administrao
Pblica.

! No que se refere ao aspecto objetivo, os seus dois requisitos (patrimonialidade e disponibilidade) no apresentam
uma correlao necessria e devem ser preenchidos cumula18

tivamente para ensejar a possibilidade de aplicao da arbitragem (AMARAL, 2012).

o. A "Teoria dos Fins" explica que as atividades pblicas

voltadas consecuo das finalidades primrias do Estado
(cujos interesses so indisponveis) so apoiadas pela realizao de atividades meramente instrumentais (mediante a
disposio de bens). Nesse contexto, a doutrina e a jurisprudncia fazem a distino entre interesse pblico primrio (superior), que se manifesta por meio de atos de imprio, e secundrio (derivado, ou interesse da Administrao), que se manifesta por meio de atos de gesto (negociais) (MUNIZ; ALMEIDA, 2002).

! A patrimonialidade diz respeito ao contedo econmico

dos bens ou direitos, os quais podem ser "suscetveis de
apreciao pecuniria e tm como caracterstica bsica a
transmissibilidade" (VIANNA, 1998, p. 29-30). Em oposio, os bens ou direitos extrapatrimoniais esto fora do comrcio.
! A disponibilidade diz respeito, por sua vez, ao poder de
disposio dos bens ou direitos, os quais "podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraados, tendo o alienante plena capacidade jurdica
para tanto" (CARMONA, 2009, p. 38). Em oposio, os
bens ou direitos indisponveis no podem ser transacionados pelo seu titular.

! H indisponibilidade, portanto, somente do interesse

pblico primrio (superior), perseguido por meio da prtica de atos de imprio com vistas a finalidades primrias do
Estado (fins pblicos primrios), com fundamento na supremacia do interesse pblico sobre o particular. H disponibilidade, por sua vez, do interesse pblico secundrio, ou
interesse da Administrao, realizado mediante a prtica
de atos negociais no exerccio de atividades meramente
acessrias ou instrumentais, em patamar de igualdade entre os contratantes pblico e particular, cujas controvrsias
sobre direitos a elas relacionados podem ser submetidas ao
juzo arbitral (MUNIZ; ALMEIDA, 2002).

! Os princpios da supremacia e da indisponibilidade do

interesse pblico, subjacentes teoria geral do Estado, bem
como os da legalidade e da publicidade, no inviabilizam as
possibilidades de aplicao da arbitragem sobre as atividades pblicas.
! A indisponibilidade do interesse pblico no se confunde com a disponibilidade dos bens destinados sua realiza19

! O interesse pblico e o interesse da Administrao devem ser aliados, como regra, sendo o segundo ancilar ao
primeiro. Em verdade, s h o interesse pblico primrio,
pois o denominado interesse pblico secundrio consiste,
de fato, no interesse particular da pessoa jurdica estatal
em si considerada. Desse modo, o interesse da Administrao somente pode ser legtimo quando instrumental ao interesse pblico (MELLO, 2009).

aplicvel ou de deciso por juzo de equidade, uma vez que

as respectivas controvrsias devem ser resolvidas com fundamento no ordenamento jurdico vigente (AMARAL,
2012). A opo pela equidade (deciso justa do ponto de vista axiolgico) ou por determinada legislao (lei estrangeira, por exemplo) implicaria afrontar o princpio da legalidade na Administrao Pblica. Desse modo, as clusulas
compromissrias nos contratos administrativos devem prever expressamente que a lei aplicvel ser a lei substantiva
brasileira, qual est vinculada a realizao das atividades
pblicas.

! Portanto, os princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico so compatveis com a disponibilidade de bens patrimoniais suscetveis ao processo arbitral.

! De igual modo, em vista do princpio da publicidade, a

conveno de arbitragem firmada pela Administrao Pblica ou pelos seus delegados no pode prever a confidencialidade absoluta do procedimento e da deciso arbitral (MUNIZ; ALMEIDA, 2002). A aplicao da arbitragem sobre
as atividades pblicas depende, desse modo, da mitigao
da confidencialidade arbitral em face do princpio da publicidade da Administrao Pblica, assegurando-se a transparncia e o controle social (CARMONA, 2009).

! Os princpios da legalidade e da publicidade, igualmente, no inviabilizam aplicao da arbitragem sobre as atividades pblicas, uma vez que a Lei de Arbitragem no exige
a confidencialidade nem a adoo de uma lei aplicvel distinta do ordenamento jurdico vigente, mas apenas estabelece a possibilidade de ajuste nesse sentido entre as partes.
! Nessa linha, em razo do princpio da legalidade estrita, previsto no art. 37 da CRFB, a conveno de arbitragem firmada pela Administrao Pblica ou pelos seus delegados no pode prever a possibilidade de seleo da lei

! Da anlise realizada neste tpico, conclui-se que a arbitragem pode, desde que seu processo seja ajustado aos princpios da Administrao Pblica (supremacia, indisponibi20

lidade, legalidade e publicidade), ser aplicada na resoluo

de controvrsias referentes a direitos patrimoniais disponveis suscitadas na realizao das atividades pblicas. Desse modo, no se confundem a indisponibilidade do interesse pblico perseguido pelo Estado e a disposio dos bens
destinados sua realizao por meio das atividades pblicas.

21

SE O 3

A Arbitragem e o TCU

22

! Segundo CARMONA (2009, p. 49), "o Tribunal de

Contas da Unio tem reiteradamente se manifestado contra a incluso de clusulas compromissrias em contratos
administrativos". Entretanto, a jurisprudncia do TCU
fundamenta-se na necessidade de autorizao legal especfica para a adoo da arbitragem nos contratos administrativos. Por isso, o TCU admite a arbitragem nos contratos de
concesso e de parcerias pblico-privadas, em razo de previses expressas nas respectivas leis administrativas.

A Arbitragem e o Tribunal
de Contas da Unio

! O entendimento do TCU pela necessidade de autorizao legal especfica para a adoo da arbitragem nos contratos administrativos foi inaugurado pela Deciso 286/1993
(Plenrio), que cuidou de consulta, em tese, formulada
pelo Ministro de Estado de Minas e Energia "quanto convenincia de ser negociada a adoo de juzo arbitral para
solucionar pendncias relacionadas com preos estabelecidos nos instrumentos contratuais celebrados entre a
CHESF e seus fornecedores de materiais e mo de obra". O
Tribunal manifestou-se pela inadmissibilidade da aplicao
da arbitragem nos contratos administrativos, "por falta de
expressa autorizao legal e por contrariedade a princpios
bsicos do direito pblico (princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, princpio da vinculao ao

! Na esfera federal, alm do controle exercido sobre os

contratos administrativos em geral, a execuo dos contratos de concesso, especificamente, est submetida ao controle de segunda ordem do Tribunal de Contas da Unio
(TCU), que pode ser compreendido como a "atuao cooperativa e suplementar" do rgo de controle externo ao
acompanhamento realizado pelo poder concedente
(ZYMLER; ALMEIDA, 2008, p. 237). Esse controle implicou o desenvolvimento de jurisprudncia do TCU sobre a
aplicao da arbitragem nos contratos administrativos e
nos contratos de concesso.

23

instrumento convocatrio da licitao e respectiva proposta vencedora, entre outros)" (TCU, 1993).

clusula compromissria, seno uma repartio de competncias (AMARAL, 2012).

! A resposta ao consulente fundamentou-se em razo de

afronta ao 2 do art. 55 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitaes), o qual estabelece a clusula essencial do foro da sede
da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, em vista do entendimento apresentado pelo antigo Tribunal Federal de Recursos (TFR) no sentido da necessidade de autorizao legal para possibilitar a submisso de
controvrsias envolvendo rgos e entidades pblicas ao juzo arbitral. Essa deciso pode ser considerada um marco
referencial sobre entendimento do TCU acerca do tema da
arbitragem em contratos administrativos, com repercusso
na jurisprudncia do prprio Tribunal e destaque na doutrina (BUCHEB, 2002).

! Com fundamento nesse precedente, a Deciso 763/

1994 (Plenrio) concluiu pela ilegalidade da clusula compromissria no contrato de concesso firmado entre o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) e a
empresa concessionria vencedora do certame para a explorao da Ponte Rio Niteri.
! Tais decises so anteriores, porm, edio da Lei de
Arbitragem (1996) e sua anlise pelo STF (2001), bem
como Lei de Concesses (1995) e Lei do Petrleo
(1997).
! Com o advento da Lei de Concesses, a Deciso 763/
1994 foi objeto de pedido de reexame por parte do DNER e
do consrcio vencedor, sob a alegao de que a legislao administrativa passou a admitir a previso do "modo amigvel de soluo de divergncias contratuais" como clusula
essencial do contrato de concesso. O Tribunal, por meio
do Acrdo 188/1995, deu provimento parcial a esse pedido de reexame e, por conseguinte, reformulou aquela deciso para tornar sem efeito a determinao de excluso da
clusula compromissria.

! A doutrina apresenta, entretanto, em vista desse dispositivo da Lei de Licitaes, uma interpretao favorvel
aplicao da arbitragem, uma vez que o foro da Administrao seria competente somente para julgar as controvrsias
que no possam ser objeto do juzo arbitral, como aquelas
acerca de direitos indisponveis, bem como para fazer cumprir as decises do rbitro (CARMONA, 2009). Assim,
no haveria incompatibilidade entre a clusula de foro e a
24

! Desse modo, o Tribunal entendeu que a edio da Lei

de Concesses preencheu o requisito de autorizao legislativa para a instituio da arbitragem no mbito das concesses pblicas, bem como reconheceu os efeitos retroativos
da lei administrativa e, consequentemente, a convalidao
da clusula compromissria do contrato de concesso para
a explorao da Ponte Rio Niteri, desde que respeitados o
princpio da legalidade e a indisponibilidade do interesse
pblico. O Tribunal decidiu, portanto, que poderia ser mantida a arbitragem prevista no contrato, mas que nela no
poderiam ser includas matrias em afronta legalidade e
ao interesse pblico.

gia Emergencial (CBEE) junto a Produtores Independentes de Energia (PIE), uma vez se tratava de direitos coletivos indisponveis referentes ao fornecimento emergencial
de energia eltrica poca da crise no abastecimento, sendo
que a prpria CBEE foi criada especificamente para cuidar
desse interesse pblico e a sua lei de criao no previa a
adoo da arbitragem. Ademais, o TCU entendeu pela ilegalidade da previso de confidencialidade nos contratos,
em afronta ao princpio da publicidade.
! No mbito do Acrdo 1.271/2005, o TCU decidiu,
entretanto, pelo arquivamento do processo e se absteve de
determinar a excluso da clusula compromissria prevista no edital de licitao de obras na BR-153/RS, conduzida
pelo DNIT, em vista de posicionamento do STF acerca da
indisponibilidade do interesse pblico, consoante manifestao do Relator Marcos Bemquerer Costa.

! Por isso, segundo AMARAL (2012, p. 63), "o Tribunal de Contas da Unio firmou entendimento no sentido
de no admitir a submisso de litgios de que participe a
pessoa de direito pblico arbitragem, sem que haja lei expressa autorizando", consoante o Acrdo 906/2003 (Plenrio), o Acrdo 584/2003 (2a Cmara), o Acrdo 587/
2003 (Plenrio), o Acrdo 1.271/2005 (Plenrio) e o Acrdo 537/2006 (2a Cmara).

(...) tal entendimento ainda no se encontra consolidado. 7. Primeiro, porque no se configura plena convergncia no posicionamento que o prprio E. STF tende a adotar. Nesse sentido, de
colacionar a seguinte manifestao do Ministro Maurcio Corra, inserta no RE 248869 (in Informativo STF n 319): "8. A indisponibilidade de determinados direitos no decorre da natureza
privada ou pblica das relaes jurdicas que lhes so subjacentes, mas da importncia que elas tm para a sociedade. O interesse pblico de que se cogita aquele relacionado preservao
do bem comum, da estabilidade das relaes sociais, e no o interesse da administrao pblica em sentido estrito. Da reconhe-

! No mbito do Acrdo 584/2003, o TCU decidiu pela

ilegalidade da clusula compromissria na contratao de
energia por parte da Comercializadora Brasileira de Ener25

cer-se ao Estado no s o direito, mas o dever, de tutelar essas garantias, pois embora guardem natureza pessoal imediata, revelam, do ponto de vista mediato, questes de ordem pblica". (...)
(TCU, 2005).

como soluo para toda e qualquer controvrsia incidente

na execuo contratual, conforme constava do contrato de
concesso da BR-101/ES/BA. Esse entendimento justificase porque o contrato de concesso para a prestao de servios pblicos apresenta clusulas econmico-financeiras estabelecidas unilateralmente pelo Estado, com fundamento
no seu poder regulamentar de fixao e reviso das tarifas,
com a finalidade de perseguir interesse pblico indisponvel. Desse modo, o TCU decidiu pela inaplicabilidade da
arbitragem em relao s questes econmico-financeiras
dos contratos de concesso de servios pblicos, em razo
da indisponibilidade do interesse pblico relacionado ao regime tarifrio (modicidade tarifria).

! Esse entendimento do STF pode ser aplicado aos contratos de petrleo porque, no obstante a autorizao legal
da Lei do Petrleo e da Lei da Partilha e do Fundo Social
para o emprego da arbitragem, as respectivas clusulas
compromissrias no podem cuidar de toda e qualquer controvrsia suscitada na execuo contratual. As questes de
interesse pblico assim considerado no sistema normativo,
como aquelas relacionadas ao direito ambiental, por exemplo, devem ser afastadas do processo arbitral.
! Mais recentemente, o Acrdo 157/2012 (Plenrio)
admitiu a previso de clusula compromissria nos editais
de concesso para ampliao, manuteno e explorao dos
aeroportos internacionais de Braslia/DF, de Campinas/SP
e de Guarulhos/SP, com fundamento na possibilidade de
aplicao da arbitragem sobre eventuais indenizaes incidentes na extino do contrato de concesso, uma vez que
dizem respeito a direitos patrimoniais disponveis.

! Nesse sentido, por fim, o Acrdo 2.573/2012 (Plenrio) afastou expressamente a possibilidade da aplicao de
arbitragem para a soluo de controvrsias relacionadas s
clusulas econmico-financeiras do contrato de concesso e
destacou a competncia da ANTT (prevista no inciso VII,
do art. 24, da Lei de Criao da ANTT e da ANTAQ) para
proceder reviso e ao reajuste de tarifas dos servios prestados (TCU, 2012).

! Sobre a abrangncia da clusula compromissria, ainda, o Acrdo 2.573/2012 (Plenrio) entendeu inadmissvel a previso de aplicao indiscriminada de arbitragem

! A incidncia dos princpios de direito pblico e da indisponibilidade do interesse pblico deve ser respeitada na
26

execuo dos contratos regidos tanto pela Lei de Concesses quanto pela Lei de Licitaes. Em vista da jurisprudncia do TCU, portanto, a ausncia de previso legal expressa impossibilita a aplicao do juzo arbitral na resoluo
de controvrsias relativas aos contratos administrativos regidos pela Lei de Licitaes. Na hiptese da aprovao de
uma lei nesse sentido, portanto, passaria a ser admitida a
submisso ao juzo arbitral dos litgios relacionados aos
contratos administrativos regidos pela Lei de Licitaes.
Essa possibilidade poderia ser considerada at mesmo, desde que editada de acordo com a CRFB, uma questo de interesse pblico, uma vez que seria assim reconhecida pelo sistema normativo (MELLO, 2009).

! Conclui-se, ainda, por outro lado, em vista da Deciso

286/1993 (Plenrio), a qual fundamentou decises posteriores: Acrdo 906/2003 (Plenrio), Acrdo 587/2003 (Plenrio), Acrdo 584/2003 (2a Cmara) e Acrdo 537/
2006 (2a Cmara), que a jurisprudncia do TCU contrria aplicao da arbitragem nos contratos administrativos regidos pela Lei de Licitaes, em razo da necessidade
de autorizao legal especfica, bem como de afronta aos
princpios de direito pblico e indisponibilidade do interesse pblico, em que pese o arrazoado em sentido contrrio apresentado no Voto que o Relator submeteu ao Colegiado no julgamento do Acrdo 1.271/2005 (Plenrio).

! Da anlise realizada neste tpico, conclui-se, por um

lado, em vista do Acrdo 188/1995 (Plenrio), do Acrdo 157/2012 (Plenrio) e do Acrdo 2.573/2012 (Plenrio), que a jurisprudncia do TCU favorvel aplicao
da arbitragem nos contratos de concesso de servio pblico, em razo de previso expressa da Lei de Concesses, exceto para a resoluo de controvrsias envolvendo interesse
pblico indisponvel, como as questes econmico financeiras relacionadas ao regime tarifrio, conforme o Acrdo
2.573/2012 (Plenrio).

27

SE O 4

Arbitragem e as Empresas Pblicas e

Sociedades de Economia Mista

28

! A distino entre as atividades realizadas pelas empresas estatais pode ser compreendida em duas possibilidades:
quando o Estado intervm em rea de titularidade do setor
privado (explorao da atividade econmica) h interveno estatal na atividade econmica em sentido estrito.
Quando o Estado atua em rea de titularidade pblica
(prestao de servios pblicos), h atuao estatal na atividade econmica em sentido amplo (GRAU, 2008).

Arbitragem e as Empresas Pblicas e

Sociedades de Economia Mista

! Conforme j foi analisado, o Estado pode ser parte no

processo arbitral, de acordo com o entendimento do STF no
julgamento do Caso Lage, em vista do decreto-lei que autorizava a submisso do objeto do litgio ao juzo arbitral (autonomia contratual do Estado e carter consensual da arbitragem). Alm disso, h necessidade de autorizao legal
especfica para a aplicao da Lei de Arbitragem nos contratos administrativos, segundo a jurisprudncia do TCU.

As empresas pblicas e as sociedades de economia mista (empresas estatais) formam parte da administrao indireta e, por isso, vinculam-se aos princpios constitucionais
da administrao pblica. Essas empresas foram criadas
com a finalidade de possibilitar a interveno ou atuao
direta do Estado na atividade econmica ou na prestao
delegada de servios pblicos, em igualdade de condies
com as empresas privadas. Por isso, importante analisar
os limites e as possibilidades do emprego da arbitragem pelas empresas estatais, na medida em que se sujeitam ao regime jurdico prprio das empresas privadas e aos princpios
de direito pblico.
!

! Essa autorizao legal j existe para a resoluo de controvrsias na execuo de contratos de direito pblico, envolvendo tanto particulares quanto rgos e entidades pblicas, notadamente nos contratos de concesso e de permisso da prestao de servios pblicos e de contratos de parceria pblico-privada, bem como na legislao do direito do
petrleo.
29

! Os contratos de concesso de servio pblico, nesse

contexto, consistem em instrumentos disposio do Estado para a realizao de seus objetivos na ordem econmica,
como promover a universalizao e a eficincia na prestao de servios pblicos bem como definir o ritmo e as estratgias de explorao da atividade econmica em sentido estrito. O Estado estabelece, por meio do contrato de concesso, as formas e condies segundo as quais determinado
servio pblico deve ser prestado (clusulas de servio),
bem como o regime de explorao e produo da atividade
econmica, de acordo com os seus objetivos para o setor
(MOREIRA NETO, 2003).

Lei de Concesses estabelece que o "servio adequado o

que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na
sua prestao e modicidade das tarifas" (BRASIL, 1995).
As empresas concessionrias da prestao de servio pblico, sejam privadas ou estatais, portanto, devem seguir as
regras e princpios do regime de servio pblico, mas a aplicao da arbitragem na resoluo de eventuais litgios incidentes na execuo contratual expressamente autorizada
pelo art. 23-A da Lei de Concesses, desde que sejam restritas a direitos patrimoniais disponveis e observem os princpios de direito pblico.

! O art. 175 da CRFB estabelece que a prestao de servios pblicos pode ser realizada diretamente pelo Estado ou
delegada a empresas privadas ou estatais. A atuao das
empresas estatais na prestao de servios pblicos d-se
por meio de concesso precedida de licitao na modalidade
concorrncia, da qual as empresas privadas podem participar em igualdade de condies. A prestao de servios pblicos segue o regime jurdico de servio pblico, regido pelos princpios do direito pblico e pelas normas referentes a
servio adequado, direitos dos usurios e poltica tarifria
estabelecidas na Lei de Concesses. O 1, do art. 6, da

! J o art. 173 da CRFB estabelece que a interveno ou

atuao direta do Estado na atividade econmica d-se em
razo de imperativo da segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Tais atividades so realizadas por meio de
empresas estatais exploradoras de atividade econmica, em
regime jurdico prprio das empresas privadas, com os mesmos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios (inciso II, do1, do art. 173, da CRFB), ressalvadas as derrogaes parciais decorrentes de norma expressa de direito pblico (DI PIETRO, 2012).

30

! Desse modo, a possibilidade de aplicao da arbitragem

na soluo de conflitos suscitados na execuo contratual
de atividades econmicas em sentido estrito realizadas pelo
Estado decorre do prprio regime jurdico-constitucional
das empresas estatais (CARMONA, 2009).

RECURSO ESPECIAL N 612.439 RS (2003/0212460-3)

RELATOR: MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA (...) EMENTA: PROCESSO CIVIL. JUZO ARBITRAL. CLUSULA COMPROMISSRIA. EXTINO
DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONVEIS.
EXTINO DA AO CAUTELAR PREPARATRIA
POR INOBSERVNCIA DO PRAZO LEGAL PARA A
PROPOSIO DA AO PRINCIPAL. 1. Clusula
compromissria o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter arbitragem eventuais divergncias ou litgios passveis de ocorrer ao longo da execuo da avena. Efetuado o ajuste,
que s pode ocorrer em hipteses envolvendo direitos
disponveis, ficam os contratantes vinculados soluo
extrajudicial da pendncia. 2. A eleio da clusula compromissria causa de extino do processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, inciso VII, do
Cdigo de Processo Civil. 3. So vlidos e eficazes os
contratos firmados pelas sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios
(CF, art. 173, 1) que estipulem clusula compromissria submetendo arbitragem eventuais litgios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial parcialmente provido
(STJ, 2005).

! A jurisprudncia do STJ reconhece a possibilidade de

aplicao da arbitragem envolvendo sociedade de economia
mista exploradora de atividade econmica, com fundamento no 1, do art. 173, da CRFB, em vista do entendimento
manifestado no julgamento do Recurso Especial
612.439/RS. Nesse julgado, de 2005, discutiu-se especificamente a juridicidade de clusula compromissria firmada
por sociedade de economia mista comercializadora de energia eltrica.
! O STJ entendeu que a clausula tratava de direitos patrimoniais disponveis e, por isso, decidiu pela sua validade e eficcia, determinando a extino do processo sem julgamento do mrito (inciso VII, do art. 267, do CPC).

31

do em precedente do E. STF, in litteris: "Esse fenmeno, at

certo ponto paradoxal, pode encontrar inmeras explicaes, e
uma delas pode ser o erro, muito comum de relacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que ligeiramente, Administrao." Um pesquisador atento e diligente poder facilmente verificar que no existe qualquer razo que inviabilize o uso dos tribunais arbitrais por
agentes do Estado. Alis, os anais do STF do conta de precedente muito expressivo, conhecido como 'caso Lage', no qual a
prpria Unio submeteu-se a um juzo arbitral para resolver
questo pendente com a Organizao Lage, constituda de empresas privadas que se dedicassem a navegao, estaleiros e
portos. A deciso nesse caso unanimemente proferida pelo Plenrio do STF de extrema importncia porque reconheceu especificamente 'a legalidade do juzo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, at mesmo nas causas contra a
Fazenda.' (...). No s o uso da arbitragem no defeso aos
agentes da administrao, como, antes recomendvel, posto
que privilegia o interesse pblico." (...) 7. Deveras, no qualquer direito pblico sindicvel na via arbitral, mas somente
aqueles cognominados como "disponveis", porquanto de natureza contratual ou privada. 8. A escorreita exegese da dico
legal impe a distino jus-filosfica entre o interesse pblico
primrio e o interesse da administrao, cognominado "interesse pblico secundrio". (...). 9. O Estado, quando atestada a
sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da
correspectiva indenizao, coloca-se na posio de atendimento ao "interesse pblico". Ao revs, quando visa a evadir-se de
sua responsabilidade no af de minimizar os seus prejuzos
patrimoniais, persegue ntido interesse secundrio, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento custa do dano alheio. 10.
Destarte, assente na doutrina e na jurisprudncia que indis-

! Na medida em que o Relator manifestou-se expressamente pela desnecessidade de autorizao legal para a conveno de arbitragem por sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica em razo do seu regime
jurdico-constitucional, essa deciso pode ser considerada
um marco referencial com vistas a pacificar polmicas na
doutrina sobre a possibilidade de adoo da arbitragem por
empresas estatais (CARMONA, 2009).
! O STJ reconhece, ainda, que a clusula compromissria firmada por sociedade de economia mista no pode ser
afastada por meio de resciso unilateral do contrato, em vista do entendimento manifestado no julgamento do Mandado de Segurana 11.308/DF.
MANDADO DE SEGURANA N 11.308 DF (2005/02127630). RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX (...) EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PERMISSO
DE REA PORTURIA. CELEBRAO DE CLUSULA
COMPROMISSRIA. JUZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO. 1. A
sociedade de economia mista, quando engendra vnculo de
natureza disponvel, encartado no mesmo clusula compromissria de submisso do litgio ao Juzo Arbitral, no pode
pretender exercer poderes de supremacia contratual previsto
na Lei 8.666/93. (...) 5. Questo gravitante sobre ser possvel o
juzo arbitral em contrato administrativo, posto relacionar-se
a direitos indisponveis. 6. A doutrina do tema sustenta a legalidade da submisso do Poder Pblico ao juzo arbitral, calca-

32

ponvel o interesse pblico, e no o interesse da administrao. 11. Sob esse enfoque, saliente-se que dentre os diversos
atos praticados pela Administrao, para a realizao do interesse pblico primrio, destacam-se aqueles em que se dispe
de determinados direitos patrimoniais, pragmticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a conveno
da clusula de arbitragem em sede de contrato administrativo.
12. As sociedades de economia mista, encontram-se em situao paritria em relao s empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, 1, inciso II,
da Constituio Federal, evidenciando-se a inocorrncia de
quaisquer restries quanto possibilidade de celebrarem
convenes de arbitragem para soluo de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congneres. (...) Ao
optar pela arbitragem o contratante pblico no est transigindo com o interesse pblico, nem abrindo mo de instrumentos de defesa de interesses pblicos. Est, sim, escolhendo
uma forma mais expedita, ou um meio mais hbil, para a defesa do interesse pblico. Assim como o juiz, no procedimento
judicial deve ser imparcial, tambm o rbitro deve decidir
com imparcialidade. O interesse pblico no se confunde com
o mero interesse da Administrao ou da Fazenda Pblica; o
interesse pblico est na correta aplicao da lei e se confunde
com a realizao correta da Justia." (...). (STJ, 2008).

O STJ entendeu que a clusula somente poderia ser

afastada por meio de repactuao entre as partes, jamais
unilateralmente. Ademais, o STJ destacou a aplicabilidade da arbitragem nos litgios relacionados a direitos patrimoniais disponveis do Estado com fundamento na distino entre o interesse pblico e o interesse da Administrao, reafirmou a possibilidade de arbitragem envolvendo empresas estatais e, ainda, mencionou as vantagens
da sua utilizao.
De acordo com a jurisprudncia do STJ, finalmente, a
submisso de controvrsias envolvendo as sociedades de
economia mista exploradoras de atividade econmica ao
juzo arbitral no depende, nem mesmo, de previso editalcia ou contratual, uma vez que possvel a autorizao
a posteriori, por meio do compromisso arbitral, quando
do surgimento da controvrsia (arts. 3 e 9 da Lei de Arbitragem), em vista do entendimento manifestado no julgamento do Recurso Especial 904.813/PR.
RECURSO ESPECIAL N 904.813 PR (2006/0038111-2) RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI (...) EMENTA:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LICITAO. ARBITRAGEM. CLUSULA DE FORO. COMPROMISSO ARBITRAL. EQUILBRIO ECONMICO FINANCEIRO DO
CONTRATO. POSSIBILIDADE. (...) 5. Tanto a doutrina
como a jurisprudncia j sinalizaram no sentido de que no
existe bice legal na estipulao da arbitragem pelo poder
pblico, notadamente pelas sociedades de economia mista,

Nesse julgado, de 2008, discutiu-se a eficcia da clusula compromissria em face de ato coator do poder executivo que ratificou resciso unilateral do contrato firmado por sociedade de economia mista permissionria da explorao de terminal porturio de uso privativo.

33

admitindo como vlidas as clusulas compromissrias previstas em editais convocatrios de licitao e contratos. 6. O
fato de no haver previso da arbitragem no edital de licitao ou no contrato celebrado entre as partes no invalida o
compromisso arbitral firmado posteriormente. 7. A previso
do juzo arbitral, em vez do foro da sede da administrao
(jurisdio estatal), para a soluo de determinada controvrsia, no vulnera o contedo ou as regras do certame. 8. A clusula de eleio de foro no incompatvel com o juzo arbitral, pois o mbito de abrangncia pode ser distinto, havendo necessidade de atuao do Poder Judicirio, por exemplo,
para a concesso de medidas de urgncia; execuo da sentena arbitral; instituio da arbitragem quando uma das partes
no a aceita de forma amigvel. 9. A controvrsia estabelecida entre as partes manuteno do equilbrio econmico financeiro do contrato de carter eminentemente patrimonial e disponvel, tanto assim que as partes poderiam t-la solucionado diretamente, sem interveno tanto da jurisdio estatal, como do juzo arbitral. 10. A submisso da controvrsia
ao juizo arbitral foi um ato voluntrio da concessionria.
Nesse contexto, sua atitude posterior, visando a impugnao
desse ato, beira s raias da m-f, alm de ser prejudicial ao
prprio interesse pblico de ver resolvido o litgio de maneira mais clere. 11. Firmado o compromisso, o Tribunal arbitral que deve solucionar a controvrsia. (...) (STJ, 2011).

competente para apreciar o mrito dos litgios acerca de direitos patrimoniais disponveis e o segundo para fazer cumprir a conveno de arbitragem, executar a sentena arbitral, e conceder medidas de urgncia. O STJ mencionou,
ainda, o interesse pblico na celeridade da resoluo do litgio.
A jurisprudncia do STJ favorvel, portanto, ao emprego da arbitragem para a soluo de controvrsias acerca de
direitos patrimoniais disponveis das empresas estatais, em
vista do respectivo regime jurdico-constitucional (inciso
II, do1, do art. 173, da CRFB). De acordo com o STJ, ainda, uma vez firmada pela empresa estatal, a clusula compromissria no poder ser afastada unilateralmente. Ademais, segundo o STJ, a submisso ao juzo arbitral de controvrsias envolvendo empresas estatais prescinde de previso editalcia ou contratual, uma vez que possvel a autorizao a posteriori, por meio do compromisso arbitral,
quando do surgimento da controvrsia.

Nesse julgado, de 2011, discutiu-se a validade do compromisso arbitral firmado por sociedade de economia mista
na ausncia de previso editalcia e de clusula compromissria. Ademais, o STJ entendeu que existe repartio de
competncias entre o juzo arbitral (clusula compromissria) e o juzo estatal (clusula de foro), sendo o primeiro
34

SE O 5

A Arbitragem no Direito do Petrleo

35

de dividir riscos e aperfeioar investimentos (BUCHEB,

2004).
! Ademais, a complexidade tcnica dos acordos e contratos existentes na indstria do petrleo, bem como a diversidade dos regimes jurdicos das pessoas envolvidas, favorecem o emprego da arbitragem (BUCHEB, 2002), uma vez
que o processo arbitral pode ser considerado um esforo colaborativo das partes e do rbitro em busca de celeridade e
de confidencialidade na resoluo de controvrsias sobre
questes especializadas (VIANNA, 1998).

A Arbitragem no Direito do Petrleo

!

! A indstria mundial do petrleo pode ser caracterizada

pelo paradoxo representado no conflito e na conciliao entre a soberania estatal e a cooperao internacional, uma
vez que suas atividades so exercidas mediante contratos
potencialmente vinculados a mais de um sistema jurdico
quando envolvem Estados nacionais e empresas internacionais. Nesse contexto, os fundamentos bsicos do Direito Internacional (soberania permanente dos recursos naturais e
direito de autodeterminao), justificam a preservao desses recursos estratgicos (independncia econmica e segurana nacional), mas tambm podem ensejar decises polticas pela nacionalizao das empresas estrangeiras atuantes
no pas.

! No mbito da indstria do petrleo, as companhias tradicionais, especialmente aquelas frequentemente envolvidas em joint ventures, buscam resolver amigavelmente as
suas controvrsias, evitando processos arbitrais e judiciais,
com o objetivo de favorecer o desenvolvimento de futuras
parcerias. Esse comportamento justifica-se em razo do
alto risco exploratrio, dos vultosos custos iniciais e do longo prazo de retorno dos investimentos associados s atividades da indstria petrolfera. O setor do petrleo propicia,
por isso, diferente de outros setores econmicos, a associao de empresas com vistas a conjugar esforos no sentido

36

! A jurisprudncia de laudos arbitrais sobre tais casos

originou a lex petrolea (especializao da lex mercatoria),
que pode ser considerada uma regra costumeira aplicvel a
indstria, a exemplo da regra de prevalncia do direito interno mas com a existncia de clusula de estabilizao, gerando segurana jurdica em face de alteraes legislativas
supervenientes execuo contratual.

so II, do 1, do art. 177, da CRFB), tanto a Lei do Petrleo quanto a Lei da Partilha e do Fundo Social estabeleceram a possibilidade de aplicao da arbitragem.

! A preferncia pela arbitragem nesse setor econmico

pode ser justificada, portanto, em razo da segurana jurdica oferecida aos investidores estrangeiros (neutralidade e
especialidade dos rbitros) e da celeridade do processo arbitral. A arbitragem , por isso, um meio de resoluo de controvrsias j consagrado pela indstria mundial do petrleo e vem se consolidando no Brasil depois da edio da Lei
da Arbitragem e de deciso do STF pela respectiva constitucionalidade.
! No Brasil, os recursos minerais so considerados bens
da Unio federal (incisos V e IX do art. 20 da CRFB) e as
respectivas atividades de pesquisa e lavra so reservadas ao
monoplio da Unio federal, cuja realizao pode ser contratada com empresas estatais ou privadas por meio de concesses de explorao de bem pblico (1, do art. 177, da
CRFB). Por fim, entre as condies dessa contratao (inci37

SE O 6

A Clusula de Arbitragem nos Contratos de Concesso da 1 e 12 Rodada

de Licitaes e na 1 Rodada do Contrato de Partilha de Produo

38

do monoplio da Unio federal, as empresas estatais e privadas passaram a disputar concesses para explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural, por
meio de sucessivas rodadas de licitao conduzidas pela
ANP.

A Clusula de Arbitragem nos Contratos de

!

Concesso da 1 e 12 Rodada de Licitaes e na

"De fato, o marco regulatrio sob a gide da Lei n 9.478/1997

foi estabelecido em um contexto de escassez de petrleo, com
o pas perseguindo a autossuficincia" (TOLMASQUIM, 2011,
p. 282).

1 Rodada do Contrato de Partilha de Produo

! Nesse sentido, a Lei do Petrleo estabeleceu hipteses

de soluo extrajudicial de controvrsias incidentes na execuo desses contratos, entre as quais a arbitragem internacional, com a finalidade de oferecer segurana jurdica aos
concessionrios e favorecer a atrao de investimentos estrangeiros nas atividades de explorao e produo (SEIXAS, 2010), bem como a competitividade no setor de petrleo e gs natural.

!
! A partir da edio da EC 9/95, a disciplina do setor de
petrleo e gs natural no Brasil passou a uma fase caracterizada pela reestruturao institucional e pela abertura de
mercado, em sucesso a uma primeira fase de fragilidade
institucional e pioneirismo exploratrio (at 1934), uma
segunda fase de processo de construo institucional
(1934-1953) e uma terceira fase de desbravamento de fronteiras exploratrias e consolidao industrial (1953-1995)
(TOLMASQUIM, 2011).

! Os referidos dispositivos, na Lei do Petrleo tratam de

meios extrajudiciais de resoluo de conflitos, mas somente
o inciso X do art. 43 cuida do mtodo previsto pela Lei,
uma vez que os demais tratam de procedimentos administrativos de competncia da ANP, os quais no podem ser
considerados verdadeira arbitragem, porque no h autonomia da vontade das partes, nem irrecorribilidade das deci-

! Nessa sistemtica estabelecida pela EC 9/95 e pela Lei

do Petrleo, com fundamento na flexibilizao do exerccio
39

ses e aptido para produzir coisa julgada material (AMARAL, 2012).

ma-nona bem como no Anexo VIII Modelo de Garantia

de Performance.

Art. 20. O regimento interno da ANP dispor sobre os procedimentos a serem adotados para a soluo de conflitos entre
agentes econmicos, e entre estes e usurios e consumidores,
com nfase na conciliao e no arbitramento. (...)

A Clusula Primeira cuida das definies legais e contratuais vlidas para fins e efeitos do contrato de concesso, cujo
pargrafo 1.2.27 estabelece: 'Regras da CCI' (Regras de
Conciliao e Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional, em vigor), essa redao no esclarece se seriam aplicveis as regras em vigor na data da assinatura do contrato ou na data da instaurao da arbitragem, por isso pode
ensejar ambiguidade em caso de mudana de regras no mbito da CCI (BUCHEB, 2002).

Art. 43. O contrato de concesso dever refletir fielmente as

condies do edital e da proposta vencedora e ter como clusulas essenciais: (...)
X - as regras sobre soluo de controvrsias, relacionadas com
o contrato e sua execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem internacional; (BRASIL, 1997).

! J na Lei n 12.351, de 2010, a qual refere-se a Partilha

de Produo e do Fundo Social estabelece a possibilidade de
aplicao da arbitragem em seu inciso XVIII do art. 29,
mas no especifica como arbitragem internacional, como
na Lei do Petroleo.

! A CCI uma organizao internacional com tradio

no desenvolvimento das relaes comerciais e possui uma
comisso especializada no estudo das regras de arbitragem
e de outros mtodos de resoluo de controvrsias, bem
como uma corte internacional de arbitragem. A ANP adotou as regras da CCI com a finalidade de atenuar riscos de
ingerncias sobre o processo arbitral e atender ao princpio
da moralidade, mediante a escolha de tribunais arbitrais
de notria imparcialidade e probidade (MUNIZ; ALMEIDA, 2002, p. 151-152).

Art. 29. So clusulas essenciais do contrato de partilha de

produo:
XVIII - as regras sobre soluo de controvrsias, que podero
prever conciliao e arbitragem;

! O Contrato da Primeira Rodada de Licitaes de Petrleo e Gs (R1), realizada em 1999, apresentou disposies
expressas sobre arbitragem nas clusulas primeira e vigsi-

40

! A Clusula Vigsima-Nona cuida do regime jurdico

aplicvel ao contrato de concesso, o qual estabelece uma
preferncia pela busca de uma soluo amigvel entre as
partes em caso de controvrsias contratuais.

Arbitragem

Lei Aplicvel

29.4 Observado o disposto no pargrafo 29.3.1, se a qualquer

momento uma parte considerar que inexistem condies para
uma soluo amigvel de disputa ou controvrsia a que se refere o pargrafo 29.3, ento essa parte poder submeter essa
disputa ou controvrsia a arbitragem, dando incio ao processo respectivo, de acordo com os seguintes princpios:

29.1 Este Contrato ser executado, regido e interpretado de

acordo com as leis brasileiras, que sero rigorosamente cumpridas pelo Concessionrio no exerccio dos seus direitos e na
execuo de suas obrigaes aqui previstas.

(a) a arbitragem ser realizada de acordo com as Regras de

Conciliao e Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional, ou qualquer outras normas acordadas por todas as Partes
envolvidas.

Foro

(b) Sero trs os rbitros, escolhidos um por cada Parte (com

todos os Concessionrios agindo como uma s Parte) e o terceiro, que exercer as funes de presidente, nomeado de acordo
com as Regras da CCI;

CLUSULA VIGSIMA-NONA REGIME JURDICO

29.2 Fica eleito o foro da Cidade do Rio de Janeiro para resolver quaisquer dvidas, controvrsias, conflitos ou pendncias
surgidos entre as partes em decorrncia da execuo ou da interpretao deste Contrato, que no possam ser solucionados
de forma amigvel ou por meio de arbitragem.

(c) o lugar da arbitragem ser a cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, Brasil;
(d) o idioma a ser utilizado no processo de arbitragem ser a
lngua portuguesa, sendo que as partes podero submeter depoimentos ou documentos em ingls (ou qualquer outro idioma se os rbitros assim decidirem), sem necessidade de traduo oficial;

Conciliao
29.3 As Partes envidaro todos os esforos no sentido de resolver entre si, amigavelmente, toda e qualquer disputa ou controvrsia decorrente deste Contrato ou com ele relacionada.
Podero tambm, desde que firmem acordo unnime por escrito, recorrer a perito internacional, para dele obter um parecer
fundamentado que possa levar ao encerramento da disputa ou
controvrsia. 29.3.1 Firmado um acordo para a interveno de
perito internacional, nos termos do pargrafo 29.3, o recurso
arbitragem, previsto no pargrafo 29.4, somente poder ser
exercido depois que esse perito tiver emitido seu parecer fundamentado.

(e) quanto ao mrito, decidiro os rbitros com base nas leis

substantivas brasileiras; (f) o laudo arbitral ser definitivo e
obrigar as Partes, podendo ser executado perante qualquer
juzo ou tribunal competente (ANP, 1999).

41

! Nesse sentido, as partes devem inicialmente buscar a

conciliao, a qual pode ser alcanada por meio de acordo
pela interveno de um perito internacional encarregado
de oferecer um parecer fundamentado para encerrar a disputa, o qual enquanto no for emitido impede a submisso
do conflito ao processo arbitral. A conciliao e o parecer
do perito internacional no vinculam as partes e no impem a soluo do litgio (SEIXAS, 2010). O juzo arbitral, porm, pode ser acionado desde logo caso as partes entendam que a soluo do impasse no seria possvel nem
por meio da conciliao nem da convocao do perito ad
hoc.

na lei substantiva brasileira e sem a possibilidade de soluo por equidade (princpio da legalidade), por trs rbitros, sendo um escolhido por cada parte e o terceiro de acordo com as regras da CCI. A clusula compromissria pactuada na R1 limitou, desse modo, a atribuio de elementos estrangeiros na arbitragem internacional prevista pela
Lei do Petrleo adoo das Regras da CCI, possibilidade
de produo de provas testemunhais ou documentais em
idioma estrangeiro, por deciso unnime dos rbitros, e
nacionalidade dos rbitros (BUCHEB, 2002).
! Uma vez que o lugar da arbitragem foi definido em territrio nacional, apesar de a Lei do Petrleo prever a possibilidade de arbitragem internacional, o contrato de concesso adotou a arbitragem domstica, de acordo com o pargrafo nico do art. 34 da Lei de Arbitragem: considera-se
sentena arbitral estrangeira a que tenha sido proferida
fora do territrio nacional (BRASIL, 1996). Ademais, a lei
aplicvel somente poderia ser a brasileira, por fora do art.
9 do Decreto-lei 4.675/1942 (Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro), que assim dispe: para qualificar e
reger as obrigaes aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem (BRASIL, 1942) (SEIXAS, 2010).

! O juzo estatal, nesse regime jurdico, apresenta competncia residual, na medida em que somente pode ser acionado para resolver matrias que no possam ser objeto de conciliao ou arbitragem. Desse modo, segundo a clusula de
foro desse contrato de concesso, o juzo estatal competente apenas para apreciar litgios acerca de direitos indisponveis ou impor atos de fora a fim de fazer cumprir as sentenas arbitrais.
! O procedimento arbitral adotado pela ANP, portanto,
segue as Regras da CCI, realizado em lngua portuguesa
e na cidade do Rio de Janeiro, e decidido com fundamento
42

! No h estipulao na clusula compromissria, entretanto, quanto necessidade de distino entre as nacionalidades de rbitros e partes, renncia explcita imunidade de jurisdio por eventual concessionria representada
por empresa estatal estrangeira, bem como determinao
da instituio responsvel pela conduo do processo arbitral ou possibilidade de arbitragem ad hoc (BUCHEB,
2002). Segundo WEBER (2008), as regras da CCI exigem
que o terceiro rbitro no seja da nacionalidade de nenhuma das partes.

ficadamente e na qualidade de agncia reguladora do setor,

em caso de risco segurana operacional, sobre a suspenso das atividades enquanto durar a disputa.
! O contrato da R1 estabeleceu, por fim, a previso expressa acerca da arbitragem no Anexo VIII Modelo de Garantia de Performance, nos seguintes termos: 10. Qualquer controvrsia relativa interpretao desta Garantia
ser resolvida, em termos exclusivos e definitivos, mediante arbitragem realizada consoante as regras da CCI. Assim, o garantidor da empresa concessionria deve concordar com a vinculao da competncia do juzo arbitral para
a discusso de dvidas a respeito da garantia assumida.

! No se estipulou na clusula compromissria dos contratos da R1, ainda, a responsabilidade pelos custos do processo arbitral. Existe previso contratual nesse sentido somente em caso de a Unio federal ser demanda por danos
ambientais causados pelo concessionrio, uma vez que a
clusula de responsabilidade por danos e prejuzos ao meio
ambiente estabelece que o concessionrio dever indenizar
a Unio e a ANP por toda e qualquer ao, recurso, demanda ou impugnao judiciais, juzo arbitral, auditoria, inspeo, investigao ou controvrsia de qualquer espcie (BUCHEB, 2002, p. 24).

! O contrato da Dcima Segunda Rodada de Licitaes

de Petrleo e Gs (R12), realizada em 2013, apresentou,
disposies expressas sobre arbitragem na clusula trigsima-terceira e excluiu qualquer referencia em sua clusula
primeira. No houve conveno de arbitragem sobre a garantia de performance.
! A Clusula Primeira, que dispe sobre as definies
legais e contratuais vlidas para fins e efeitos do contrato,
apresentou alterao significativa em relao ao seu pargrafo correspondente no contrato da R1, a qual era explici-

! O regime jurdico aplicvel ao contrato de concesso

estabelece, ainda, a competncia da ANP para decidir, justi43

ta quanto a utilizao das regras da CCI, agora (1.3.27),

apenas generaliza a legislao aplicvel.

Suspenso de Atividades
33.4 A ANP decidir sobre a suspenso ou no das atividades
sobre as quais verse a disputa ou controvrsia.

! A Clusula Trigsima-Terceira, que dispe sobre o regime jurdico dos contratos de concesso da R12, em comparao sua correlata da R1, apresentou alteraes importantes, inicialmente quanto a precedncia da conciliao
bem como a definio de procedimentos que se apresentavam em aberto.

33.4.1 O critrio a fundamentar a deciso dever ser a necessidade de evitar risco pessoal ou material de qualquer natureza,
em especial no que diz respeito s Operaes.
Arbitragem
33.5 Caso, a qualquer momento, uma das Partes considere que
inexistem condies para uma soluo amigvel de disputa ou
controvrsia a que se refere o pargrafo 33.2, dever submeter
tal questo a arbitragem ad hoc, utilizando como parmetro as
regras estabelecidas no Regulamento de Arbitragem (Arbitration Rules) da United Nations Comission on International Trade Law UNCITRAL e em consonncia com os seguintes preceitos:

CLUSULA TRIGSIMA TERCEIRA - REGIME JURDICO

Lei Aplicvel
33.1 Este Contrato ser executado, regido e interpretado de
acordo com a as leis brasileiras.
Conciliao

a) A escolha dos rbitros seguir o rito estabelecido no Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL;

33.2 As Partes se comprometem a envidar todos os esforos no

sentido de resolver entre si, amigavelmente, toda e qualquer
disputa ou controvrsia decorrente deste Contrato ou com ele
relacionada.

b) Devero ser escolhidos trs rbitros. Cada Parte escolher

um rbitro. Os dois rbitros assim escolhidos designaro o terceiro rbitro, que funcionar como presidente;

33.3 As Partes podero, desde que firmem acordo formal e por

escrito, recorrer a perito independente para dele obter parecer
fundamentado que possa levar ao encerramento da disputa ou
controvrsia.

c) Mediante acordo das Partes poder ser determinado um nico rbitro nas hipteses em que os valores envolvidos no sejam de grande vulto.
d) A cidade do Rio de Janeiro, Brasil, ser a sede da arbitragem e o lugar da prolao da sentena arbitral;

33.3.1 Caso firmado tal acordo, o recurso arbitragem somente

poder ser exercido aps a emisso do parecer pelo perito.

e) O idioma a ser utilizado no processo de arbitragem ser a

lngua portuguesa. As Partes podero, todavia, instruir o processo com depoimentos ou documentos em qualquer outro idi-

44

oma se os rbitros assim decidirem, sem necessidade de traduo oficial;

! Em comparao clusula compromissria da R1, foi

alterada a sistemtica de submisso de controvrsias conciliao, no mais submetida ao perito internacional e sim
ao perito independente, arbitragem e ao juzo estatal. A
redao da clusula compromissria da R12 apenas passou
a definir expressamente a competncia residual do Judicirio para fins da apreciao de direitos indisponveis e da
adoo de medidas acautelatrias.

f) Toda e qualquer despesa necessria instalao e desenvolvimento da arbitragem, tais como custas e adiantamento de
honorrios arbitrais e periciais, sero suportados exclusivamente pelo Concessionrio. A ANP somente ressarcir tais valores em caso de condenao final, na forma como decidido
pelos rbitros;
g) No mrito, os rbitros decidiro com base nas leis substantivas brasileiras;
h) A sentena arbitral ser definitiva e seu contedo obrigar
as Partes. Quaisquer valores porventura devidos pela ANP sero quitados atravs de precatrio judicial, salvo em caso de
reconhecimento administrativo do pedido; e

! Houve alteraes siguinificativas quanto as regras aplicadas na arbitragem, no mais utilizando a CCI, mas agora, sob o Regulamento de Arbitragem (Arbitration Rules)
da United Nations Comission on International Trade Law
UNCITRAL (33.5).

i) Havendo necessidade de medidas cautelares, preparatrias

ou incidentais, ou outras medidas acautelatrias antes de instituda a arbitragem, a Parte interessada poder requer-las diretamente ao Poder Judicirio, com fundamento na Legislao
Aplicvel.

! Quanto regra de definio do terceiro rbitro, o qual

passou a ser escolhido pelos dois rbitros indicados pelas
partes, e no mais segundo as regras da CCI, dessa forma,
criou-se a possibilidade de acordo entre as partes para utilizao de apenas um arbitro, desde que, os valores envolvidos no sejam de grande vulto, bem como, quanto produo de provas testemunhais ou documentais em idioma estrangeiro, a qual passou a no depender de deciso unnime dos rbitros para ser admitida.

33.6 As Partes, em comum acordo, podero optar por institucionalizar a arbitragem na Corte Internacional de Arbitragem da
Cmara de Comrcio Internacional ou perante outra cmara
de arbitragem notoriamente reconhecida e de reputao ilibada, em consonncia com as regras da cmara escolhida, desde
que observados os preceitos estatudos nos itens b ao i do
pargrafo 33.5.
33.6.1 Caso a disputa ou controvrsia envolva exclusivamente
entes integrantes da Administrao Pblica Federal, a questo
poder ser submetida Cmara de Conciliao e Arbitragem
da Administrao Federal CCAF, da Advocacia-Geral da Unio.

45

! Acrescentou-se a clausula de responsabilidade pelos

custos do processo arbitral, a qual no era prevista na R1,
agora essas despesas sero suportadas exclusivamente
pelo Concessionrio. A ANP somente ressarcir tais valores em caso de condenao final, na forma como decidido
pelos rbitros, valores que no caso da ANP deveram ser
quitados atravs de precatrio judicial, salvo em caso de reconhecimento administrativo do pedido.

CCAF, da Advocacia-Geral da Unio, quando se tratar, exclusivamente, de entes integrantes da Administrao Pblica Federal.
! J o contrato de Partilha de Produo da Primeira Rodada de Licitaes de Petrleo e Gs do Pr-sal (R1 prsal), realizada tambm em 2013, apresentou as mesmas disposies contidas na R12 sobre arbitragem (clusula trigsima-sexta), da mesma forma que excluiu qualquer referencia na clusula primeira.

! Ademais, definiu-se expressamente a adoo do processo arbitral ad hoc (ou no institucional), segundo o qual
as prprias partes se comprometem com o provimento das
condies necessrias conduo do juzo arbitral (BUCHEB, 2002, p. 25), bem como o lugar de prolao da sentena arbitral (Rio de Janeiro/Brasil), de modo que a arbitragem nesse contrato pode ser considerada nacional, com
fundamento no pargrafo nico do art. 34 da Lei de Arbitragem (SEIXAS, 2010).

! Inova ao acrescentar a arbitragem (clausula decima-primeira) ao tratar da inadimplncia, arbitragem e lei aplicvel, nesse caso, detalha como seria tratado o contrato no
caso de inadimplncia de um dos consorciados, firmando o
posicionamento de que a lei aplicvel ao contrato de consrcio a lei brasileira. Tambm no houve conveno de arbitragem sobre a garantia de performance, como na R12.
! A Clusula Trigsima-sexta, que dispe sobre o regime
jurdico dos contratos de partilha de produo (R1 pr-sal),
em comparao sua correlata da (R12), no apresentou
alteraes.

! Inovando, passa admitir a institucionalizao da arbitragem na Corte Internacional de Arbitragem da Cmara

de Comrcio Internacional ou perante outra cmara de arbitragem notoriamente reconhecida e de reputao ilibada...,
ainda contempla a possibilidade de escolha da Cmara de
Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal

! De igual modo, destaca-se como na R12 a possibilidade

de instituir arbitragem na Corte Internacional de Arbitra46

gem da Cmara de Comrcio Internacional, da mesma forma, contempla a possibilidade de escolha da Cmara de
Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal
CCAF, da AGU, quando se tratar, exclusivamente, de entes integrantes da Administrao Pblica Federal.
! Vale lembrar que por fora de lei, a operadora principal
em reas do Polgono do Pr-sal, sempre ser a Petrobras,
que nesse caso, levara a arbitragem para a CCAF, quando
tratar de litgios junto a ANP.

47

SE O 7

A Clusula Essencial de Arbitragem na Lei da

Partilha e do Fundo Social

48

do uma maior participao na renda petrolfera e um melhor controle da riqueza potencial, uma vez que o Estado
mantm a propriedade do petrleo e o poder decisrio sobre
o ritmo da produo (LIMA, 2011).

A Clusula Essencial de Arbitragem

! As descobertas do pr-sal suscitaram possibilidades de

redefinio do papel geopoltico do Brasil na indstria mundial de petrleo, em vista da expectativa de ingresso no rol
de pases exportadores, bem como a formulao de estratgia de justa distribuio da renda petrolfera entre as geraes presentes e futuras (justia intergeracional), por meio
da criao do Fundo Social, e a redistribuio das participaes governamentais entre os entes federativos. Esses aspectos podem configurar o incio de uma nova fase na evoluo histrica da indstria de petrleo no Brasil (TOLMASQUIM, 2011). Nessa nova fase, passaram a coexistir o regime de partilha da produo e o regime de concesso estabelecido pela Lei do Petrleo.

!
na
Lei da Partilha e do Fundo Social

! A Lei da Partilha e do Fundo Social estabeleceu o regime de partilha da produo em reas do pr-sal e estratgicas bem como criou o Fundo Social para constituir fonte de
recursos para o desenvolvimento social e regional, na forma de programas e projetos nas reas de combate pobreza
e de desenvolvimento. Essa lei forma parte do conjunto de
normas que compem o marco legal do pr-sal, adequado
preservao do interesse nacional em funo das condies
de baixo risco exploratrio e de alta produtividade associadas s jazidas do pr-sal. Nesse sentido, o regime de partilha da produo tem como objetivos proporcionar ao Esta-

! O marco legal do pr-sal tambm composto pela Lei

12.276/2010 (Lei da Cesso Onerosa), pela Lei
12.304/2010 (Lei da PPSA), alm da j citada Lei da Partilha e do Fundo Social.

49

! A Lei da Cesso Onerosa, com a finalidade de fortalecer

a Petrobras, autorizou a Unio federal a ceder diretamente
referida empresa estatal o exerccio das atividades de pesquisa e lavra de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos em reas ainda no concedidas do pr-sal, at o
limite de cinco bilhes de barris equivalentes de petrleo. A
Lei da PPSA autorizou o Executivo a criar a Empresa Brasileira de Administrao de Petrleo e Gs Natural S.A
(PPSA), empresa pblica destinada a cuidar da gesto dos
contratos de partilha da produo e de comercializao do
petrleo da Unio federal.

aproveitamento racional das reservas petrolferas brasileiras e de forma articulada com a poltica de contedo local.
! A efetivao do regime de partilha da produo, regulamentou diversos critrios e parmetros tcnicos e econmicos relativos ao respectivo contrato, como o contedo local
mnimo de bens e servios necessrios para a execuo contratual, os critrios para clculo e apropriao do custo em
leo devido ao contratado em caso de descoberta comercial
e o procedimento de individualizao da produo, entre
outros requisitos legais, cujos conceitos foram apresentados no art. 2 da Lei da Partilha e do Fundo Social.

! O Decreto n 8.063, de 2013, deu vida PPSA, aprovando o seu Estatuto Social e estabelecendo o capital social
inicial de R$ 50 milhes, dos quais R$ 15 milhes foram
subscritos e integralizados na Assembleia Geral de Constituio, realizada em 12 de novembro de 2013.

! O contrato de partilha da produo ajustou esses requisitos legais em funo das condies de produtividade
(quantidade e qualidade do petrleo) e de logstica (localizao, distncia e acesso) associadas ao respectivo bloco (Libra). O ajuste desses critrios e parmetros tcnicos e econmicos prprios de cada contrato de partilha da produo
determinou, primeiramente, como ser recuperado o investimento inicial do contratado (apropriao do custo em
leo cost oil) e, posteriormente, repartidas as respectivas
propores de barris de petrleo (profit oil) entre o contratado e a Unio federal.

! Em seguida ao advento do marco legal do pr-sal, o

Plano Plurianual 2012-2015, aprovado pela Lei 12.593/12,
estabeleceu a meta de realizar duas rodadas de licitao em
rea do pr-sal na modalidade partilha, no mbito do seu
Anexo I Programas Temticos, em cumprimento ao respectivo Objetivo 61: ofertar reas para explorao e produo de petrleo e gs natural, segundo o planejamento do
50

! O art. 19 da Lei da Partilha e do Fundo Social estabeleceu a obrigatoriedade da formao de consrcio composto
necessariamente por uma empresa pblica (PPSA) e uma
sociedade de economia mista (Petrobras). A Petrobras foi
definida a operadora nica dos contratos de partilha da produo, responsvel pela conduo e execuo, direta ou indireta, de todas as atividades de explorao, avaliao, desenvolvimento, produo e desativao das instalaes de
explorao e produo (inciso VI, do art. 2, da Lei da Partilha e do Fundo Social). E a PPSA deve desempenhar uma
posio dominante no comit operacional do consrcio,
uma vez que indicar a metade de seus representantes, inclusive o seu presidente, quem ter poder de veto e voto de
qualidade (pargrafo nico do art. 23 c/c art. 25, todos da
Lei da Partilha e do Fundo Social).

! A criao da PPSA foi autorizada com a finalidade de

assegurar ao Estado brasileiro uma maior participao na
renda petrolfera e um melhor controle da riqueza potencial
(art. 21 da Lei da Partilha e do Fundo Social). O exerccio
da competncia legal da PPSA para cuidar da gesto dos
contratos de partilha da produo e de comercializao do
petrleo da Unio federal deve implicar necessariamente a
realizao de auditoria nos custos da Petrobras (operadora
exclusiva). O desempenho dessas atribuies deve exigir da
PPSA, alm do domnio de conhecimentos tcnicos especializados, o acesso efetivo s informaes da Petrobras. Nesse
contexto, as eventuais controvrsias relacionadas ao exerccio das competncias legais da PPSA no podem ser submetidas ao juzo arbitral, porque essa hiptese no trata de direito patrimonial disponvel, seno de interesse pblico no
cumprimento da lei (indisponvel). A superao desses impasses pode ser objeto de conciliao e arbitramento no mbito da CCAF/AGU, a qual foi criada com o objetivo de
buscar a composio extrajudicial de conflitos entre rgos
e entidades pblicas (MENDONA; PRISCO, 2012).

! A potencialidade de conflitos no mbito do consrcio e

do respectivo comit operacional de fcil percepo, tendo
em vista a composio necessria da Petrobras, sujeita aos
incentivos do setor privado em favor da maximizao dos
lucros econmicos da prpria empresa, de um lado, e da
PPSA, responsvel pela preservao dos interesses da Unio, de outro lado.

! Nesse sentido, o regime de partilha da produo pode

propiciar, em vista da diversidade e da complexidade das
relaes entre os atores envolvidos, bastantes possibilida-

51

des de dvidas e impasses na execuo dos respectivos contratos. Essa circunstncia pode levar a tenses relativas
composio dos diferentes interesses pblicos que orbitam
em torno do contrato, bem como, mais concretamente, a
conflitos (inclusive de competncia), entre, por exemplo,
PPSA e Petrobras; Petrobras e ANP e PPSA e ANP, dentre outros (LOUREIRO, 2012, p. 15).

! As eventuais controvrsias sobre direitos comerciais

entre a PPSA ou a Petrobras e os demais contratados componentes do consrcio podem ser submetidas a processo arbitral ajustado aos princpios da administrao pblica (especialmente da legalidade e da publicidade). De igual
modo, podem ser assim resolvidos conflitos semelhantes entre o consrcio e os seus fornecedores de bens ou prestadores de servios.

! O exerccio das atividades para as quais foi criada a

PPSA no se confunde com as da ANP. Nesse caso, no h
conflito de competncias, porque as atribuies da PPSA
sujeitam-se aos controles regulatrios da ANP. Desse
modo, a perseguio da maximizao dos lucros da empresa estatal deve observar as regras do setor regulado, a exemplo da formao de estoques para assegurar o suprimento
nacional de petrleo e derivados bem como do cumprimento das normas ambientais, ou seja, caberia primeira a administrao do interesse privado da Unio e, segunda, a
regulao do monoplio do petrleo. Entretanto, a regulao da ANP sobre a PPSA no abrange as estratgias negocias da empresa estatal, por isso o ente regulador no fixa
nem controla preo de venda; no opina sobre planos de investimento; no interfere com objetivos de longo prazo da
empresa (MENDONA; PRISCO, 2012, p. 119).

! Nesse contexto, um dos primeiros imbrglios jurdicos

relacionados ao tema da arbitragem no marco legal do prsal envolveu a Unio federal, a ANP e a Petrobras, em relao aos contratos de cesso onerosa, e foi resolvido no mbito da CCAF/AGU.
! No caso dos contratos da cesso onerosa, o preo do
barril de petrleo equivalente foi objeto de controvrsia entre a ANP e a Petrobras, cujas avaliaes para a rea de
Franco, "aquela que apresenta o maior volume recupervel
de petrleo" foram, respectivamente, de US$ 7,43/barril e
de US$ 9,52/barril (SOUSA, 2011, p. 5). Em vista disso,
discutiu-se a hiptese de aplicao de arbitragem internacional para decidir dvidas suscitadas na interpretao ou
na execuo do contrato de cesso onerosa.

52

sente. O contrato de cesso onerosa vincula controladora (Unio) e controlada (Petrobras) e no terceiros, pelo que indevido
o encaminhamento de divergncias a arbitragem internacional. H instncias prprias, no seio da prpria Administrao.
Deve-se, utilizar, no caso, as Cmaras de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-Geral da Unio. (AGU, 2010).

! O Parecer AGU/AG 12/2010 concluiu pela ilegalidade

da aplicao de arbitragem internacional em relao ao contrato de cesso onerosa e pela competncia da CCAF/AGU
para dirimir controvrsias jurdicas, com a possibilidade
da constituio de peritos ad hoc caso sejam necessrios conhecimentos tcnicos especializados.

! Desse modo, depois de negociaes entre a Unio federal e a Petrobras, o Conselho Nacional de Poltica Energtica (CNPE) definiu o preo mdio de US$ 8,51/barril de
leo equivalente (SOUSA, 2011).

PARECER NAGU/AG 12/2010. INTERESSADO: CASA CIVIL DA PRESIDNCIA DA REPBLICA ASSUNTO: Arbitragem Internacional nos Contratos de Cesso Onerosa de Petrleo nas Camadas de Pr-Sal EMENTA: Direito do Petrleo
(Lex Petrolea) e arbitragem. A arbitragem instituto que se encontra em processo de plena incorporao no modelo normativo brasileiro. A arbitragem internacional, instituto tpico e recorrente nas discusses relativas explorao de petrleo
pode ser aplicada adequadamente no direito brasileiro, no
que se refere a questes tcnicas, pertinentes explorao e
produo de petrleo, propriamente ditas, entre a Unio e terceiros, ou entre terceiros, no entre a Unio, a PETROBRAS e
a ANP. Nesta hiptese, pode-se recorrer s Cmaras de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-Geral da Unio. Esta deve
conciliar e arbitrar questes jurdicas, valendo-se de especialistas ad hoc para opinar em questes tcnicas e de conhecimento especializado. A arbitragem internacional, para questes jurdicas especficas de explorao de petrleo, que envolvam a PETROBRAS, no conta com previso de aplicabilidade, no podendo os contratos faz-lo tambm. Assim, ilegal,
imprpria e inadequada a submisso da Unio, da PETROBRAS e da ANP a arbitragem internacional, no contexto pre-

! O entendimento apresentado no Parecer AGU/AG

12/2010 fundamentou-se na falta de previso expressa
na Lei da Cesso Onerosa para autorizar a submisso de
controvrsias incidentes nos respectivos contratos ao juzo arbitral. Nesse sentido, tal entendimento vai ao encontro das razes subjacentes jurisprudncia do TCU em
relao aos contratos administrativos regidos pela Lei de
Licitaes. As empresas estatais exploradoras da atividade econmica, como a Petrobras, no caso, podem submeter litgios acerca de seus direitos patrimoniais disponveis (comerciais) ao juzo arbitral em razo do seu regime jurdico-constitucional (prprio das empresas privadas), mas essa prerrogativa no se aplica Unio federal

53

e ANP (regime de direito pblico), no caso dos contratos de cesso onerosa.

Partilha e do Fundo Social admite a arbitragem, sem vedar a arbitragem internacional ou impor a arbitragem domstica.

! No mbito do consrcio formado entre a PPSA e a

Petrobras, portanto, a arbitragem pode ser aplicada para
superar impasses acerca de direitos comerciais entre essas empresas estatais. Ademais, o inciso VIII, do art. 29,
da Lei da Partilha e do Fundo Social, estabelece que entre
as clusulas essenciais do contrato de partilha de produo devem ser estipuladas as atribuies, a composio,
o funcionamento e a forma de tomada de decises e de soluo de controvrsias no mbito do comit operacional
(BRASIL, 2010). Assim, a arbitragem tambm pode ser
prevista como mtodo de soluo de litgios no mbito do
comit operacional do consrcio. Entretanto, a via arbitral pode ser precedida pela autocomposio dos respectivos interesses no mbito da CCAF/AGU, com o auxlio
de um perito ad hoc, por exemplo.
! A aplicao da arbitragem na resoluo controvrsias
sobre a interpretao ou a execuo dos contratos de partilha da produo foi estabelecida no inciso XVIII, do art.
29, da Lei da Partilha e do Fundo Social. Em comparao
Lei do Petrleo, no foi expressamente admitida a hiptese de arbitragem internacional. A redao da Lei da
54

SE O 8

O Arbitramento na Individualizao da Produo

55

diferentes regimes de explorao e produo (LOUREIRO,

2012).
! A Lei do Petrleo no previa "a individualizao da
produo de campos que se estendam de blocos licitados
por reas no licitadas" (LIMA, 2008c, p. 23), seno dispunha somente sobre os acordos entre os concessionrios em
relao aos seus respectivos blocos. Por isso, o art. 27 da
Lei do Petrleo, que tratava do assunto, foi revogado pela
Lei da Partilha e do Fundo Social, a qual passou a tratar de
todas as hipteses de acordos de individualizao da produo, considerando at mesmo as reas no licitadas, sobre
as quais devem ser preservados os interesses da Unio federal.

O Arbitramento da ANP na
Individualizao da Produo

! A Lei da Partilha e do Fundo Social afastou do juzo

arbitral e confiou ANP a competncia sobre a instituio
de acordos de individualizao da produo, a exemplo da
Lei do Petrleo. A doutrina considera esse tema um dos
maiores desafios relacionados explorao e produo de
petrleo nas reas do pr-sal (TOLMASQUIM, 2011). A
dificuldade de realizao desses acordos de individualizao da produo e o interesse nacional associado s jazidas
do pr-sal atraram a competncia da ANP sobre a resoluo de conflitos relacionados matria. Em relao ao prsal, essa dificuldade ampliada em funo da possibilidade
de que as jazidas sejam subjacentes a blocos submetidos a

! No regime de partilha da produo, a soluo de conflitos relacionados individualizao da produo d-se, portanto, por meio de procedimento administrativo conduzido
pela ANP, o qual no se confunde com o mtodo previsto
pela Lei de Arbitragem, uma vez que no se verificam caractersticas essenciais do processo e do juzo arbitral,
como a autonomia da vontade, a irrecorribilidade das decises, a aptido para produzir coisa julgada material etc.
Esse procedimento administrativo encontra-se estabelecido
nos arts. 33 a 41 da Lei da Partilha e do Fundo Social tem
56

incio com a comunicao obrigatria do concessionrio ou

contratado ANP sobre a necessidade de individualizao
da produo e pode culminar com a extino dos contratos
de concesso ou de partilha da produo, conforme o caso,
se as partes no aceitarem a soluo imposta pela ANP.

da Lei do Petrleo e atribuiu ANP a conduo de procedimentos administrativos para assegurar a instituio de
acordos de individualizao da produo envolvendo reas
no licitadas, preservando os interesses da Unio federal.

! O acordo de individualizao da produo deve estipular os mecanismos de soluo de controvrsias incidentes

na execuo do plano de desenvolvimento da rea e no cumprimento do prprio acordo (inciso III, do art. 34, da Lei da
Partilha e do Fundo Social). Os termos do acordo de individualizao da produo, portanto, devem ser definidos por
meio de procedimento administrativo conduzido pela ANP,
mas os impasses suscitados na sua execuo podem ser superados por meio da arbitragem.
! Da anlise realizada nestes dois ltimos tpicos, conclui-se que o marco legal do pr-sal deixou de admitir expressamente a hiptese de arbitragem internacional, mas
no a vedou nem imps a arbitragem domstica. Concluise, ainda, que a arbitragem pode ser admitida na resoluo
de impasses suscitados no mbito do comit operacional do
consrcio (art. 29, VIII), bem como na execuo dos acordos de individualizao da produo (art. 34, III). Ademais, a Lei da Partilha e do Fundo Social revogou o art. 27
57

SE O 9

Consideraes Finais

58

!
A submisso desses conflitos ao juzo arbitral, entretanto, segundo o entendimento do TCU, depende de autorizao legal especfica. A lei administrativa autoriza expressamente a adoo da arbitragem nos contratos de concesso de servios pblicos e de parcerias pblico privadas,
por exemplo, bem como nos contratos de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural, e de partilha da produo.

Consideraes Finais

!
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, embora estejam vinculadas administrao indireta e
aos princpios constitucionais da Administrao Pblica,
foram criadas para desenvolver a atuao direta do Estado
na economia e, por isso, sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas. Essas empresas estatais podem, portanto, em igualdade de condies com as empresas
privadas, adotar a arbitragem para dirimir litgios sobre direitos comerciais, com fundamento no respectivo regime jurdico-constitucional.

!
Preliminarmente, verificou-se que a arbitragem pode
ser adotada na resoluo de controvrsias sobre direitos patrimoniais disponveis suscitadas na realizao de atividades pblicas, envolvendo rgos e entidades pblicas e particulares, desde que o respectivo processo seja ajustado aos
princpios da Administrao Pblica, a exemplo da legalidade e da publicidade. Nesse sentido, a indisponibilidade
do interesse pblico perseguido pelo Estado no se confunde com a disposio dos bens destinados sua realizao
por meio das atividades pblicas.

!
A conveno de arbitragem pelas empresas estatais,
ademais, segundo a jurisprudncia do STJ, prescinde de
previso editalcia ou contratual e, depois de firmada, no
pode ser afastada unilateralmente pela Administrao Pblica.
59

!
A arbitragem foi admitida pelo marco legal do pr-sal
como mtodo de resoluo de controvrsias suscitadas na
execuo dos contratos de partilha da produo. A edio
do referido marco legal decorreu das perspectivas de baixo
risco exploratrio e alta produtividade associadas s descobertas das enormes jazidas do pr-sal. Em vista disso, foram introduzidas inovaes a fim de assegurar ao Estado
brasileiro melhor controle sobre a riqueza potencial dessas
jazidas e maior participao na renda petrolfera, a exemplo do regime de partilha da produo, do Fundo Social e
da obrigatoriedade de formao de consrcio composto necessariamente por uma empresa pblica (PPSA) e uma sociedade de economia mista (Petrobras).

rificada nos contratos de concesso regidos pela Lei do Petrleo, deve ter seguimento nos contratos de partilha da
produo regidos pelo marco legal do pr-sal.
!
Conclui-se, ainda, que o marco legal do pr-sal regulamentou os procedimentos para instituio de acordos de individualizao da produo envolvendo reas no licitadas,
preservando os interesses da Unio federal, por meio de deciso da ANP. Verificou-se, tambm, que o marco legal do
pr-sal possibilitou a adoo da arbitragem na resoluo de
controvrsias suscitadas no mbito do comit operacional
do consrcio responsvel pelo contrato de partilha da produo, bem como na execuo dos acordos de individualizao da produo.

!
A Lei do Petrleo, por sua vez, foi editada no contexto
de escassez da produo e regulamentou a flexibilizao do
exerccio do monoplio da Unio federal com vistas abertura do mercado. Essa lei admitiu a possibilidade de arbitragem internacional, mas o poder concedente determinou
contratualmente a arbitragem domstica.

!
Considera-se, finalmente, que a conjugao da arbitragem e dos demais mtodos adequados de soluo de conflitos fora do Judicirio pode desempenhar, portanto, um importante papel com vistas a assegurar os resultados esperados com a edio do marco legal do pr-sal.

!
Conclui-se que a edio do marco legal do pr-sal no
implicou alteraes relevantes acerca da aplicao da arbitragem no direito do petrleo. Desse modo, a consolidao
e o aperfeioamento da adoo da arbitragem domstica, ve60

SE O 10

Referncias

61

AMARAL, P. O. Arbitragem e Administrao Pblica: aspectos processuais, medidas de urgncia e instrumentos de controle. Belo Horizonte: Frum, 2012.

BRASIL. ANP. Contrato de Concesso para Explorao, Desenvolvimento e Produo de Petrleo e Gs

Natural. (Contrato da 1 Rodada - Concesso). Rio
de Janeiro, ANP: 1999. Disponvel em: <
http://www.brazil-rounds.gov.br/arquivos/contrat
os/ContratoR1.pdf >. Acesso em: 10/02/2014.

Referncias

. ANP.

Contrato de Concesso para Explorao

e Produo de Petrleo e Gs Natural. (Contrato da
12 Rodada - Concesso). Rio de Janeiro, ANP: 2013.
Disponvel
em:
<
http://www.brazil-rounds.gov.br/arquivos/Edital_
R12/R12_modelo_contrato_vfinal.docx >. Acesso
em: 10/02/2014.

62

. ANP. Contrato de Partilha de Produo para

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/
Del4657.htm >. Acesso em: 10/02/2014.

Explorao e Produo de Petrleo e Gs Natural.

(Contrato autorizado da 1 Rodada Partilha de Produo). Rio de Janeiro, ANP: 2013. Disponvel em:
<http://www.brazil-rounds.gov.br/arquivos/Edital
_p1/Contrato_autorizado_030913.docx>. Acesso em:
10/02/2014.

. CRFB. Constituio da Repblica Federativa

do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Lex: Disponvel
em:
<
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao
/constituicao.htm >. Acesso em: 10/02/2014.

. AGU. Parecer AGU/AG 12/2010: Arbitragem

Internacional nos Contratos de Cesso Onerosa de Petrleo nas Camadas de Pr-Sal. Coletnea de Manifestaes da Consultoria-Geral da Unio. GODOY. Arnaldo S.M.; RODRIGUES JUNIOR. Otavio L. (Orgs.).
Escola da Advocacia-Geral da Unio. Braslia: AGU,
2012.
p.
952-998.
Disponvel
em:
<http://www.agu.gov.br/page/download/index/i
d/13711585>. Acesso em: 10/02/2014.

. Constituio Poltica do Imprio do Brazil,

de 25 de maro de 1824. Lex: Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10/02/
2014.
. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Lex: Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em:
10/02/2014.

. Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Decreto-lei 4.675, de 4 de setembro de 1942.

Lex:
Disponvel
em:
<

. Constituio dos Estados Unidos do Brasil,

de 10 de novembro de 1937. Lex: Disponvel em:

63

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10/02/

2014.

. Lei de Licitaes. Lei 8.666, de 21 de junho

de
1993.
Lex:
Disponvel
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666con
s.htm >. Acesso em: 10/02/2014.

. Constituio dos Estados Unidos do Brasil,

de 18 de setembro de 1946. Lex: Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10/02/
2014.

. Lei de Concesses. Lei 8.987, de 13 de fevereiro

de
1995.
Lex:
Disponvel
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987con
s.htm >. Acesso em: 10/02/2014.

. Lei de Criao da ANTT e da ANTAQ. Lei

10.233, de 5 de junho de 2001. Lex: Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10/02/
2014.

. Lei de Arbitragem. Lei 9.307, de 23 de dezembro

de
1996.
Lex:
Disponvel
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.ht
m >. Acesso em: 10/02/2014.

. Exposio de Motivos do Pr-sal. Exposio

de Motivos Interministerial 38, de 31 de agosto de
2009-MME/MF/MDIC/MP/CCIVIL (Projeto de Lei
5.938/2009).
Lex:
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 10/02/
2014.

. Lei do Petrleo. Lei 9.478, de 8 de agosto de

1997.
Lex:
Disponvel
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9478.ht
m >. Acesso em: 10/02/2014.

64

. Lei da Partilha e do Fundo Social. Lei

12.351, de 22 de dezembro de 2010. Lex: Disponvel
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-201
0/2010/Lei/L12351.htm >. Acesso em: 10/02/2014.

CARMONA, C. A. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n 9.307/96. 3a ed. So Paulo: Atlas,

2009.

DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 25a ed.

So Paulo: Atlas, 2012.
. Decreto da CCAF/AGU. Decreto 7.392, de 13
de dezembro de 2010. Lex: Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-201
0/2010/Decreto/D7392.htm >. Acesso em: 10/02/
2014.

GRAU, E. R. A ordem econmica na Constituio de

1988. 15a ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2012.

LEE, J. B. A arbitragem no Brasil. Braslia: CACB,

2002.

. PPA 2012-2015. Lei 12.593, de 18 de janeiro

de
2012.
Lex:
Disponvel
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-201
4/2012/Lei/L12593.htm >. Acesso em: 10/02/2014.

LIMA, H. Petrleo no Brasil: a situao, o modelo e

a poltica atual. Rio de Janeiro: Synergia, 2008a.

BUCHEB, J. A. A arbitragem internacional nos contratos da indstria do petrleo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

LIMA, P. C. R. Pr-sal, o novo marco legal e a capitalizao da Petrobras. Rio de Janeiro: Synergia, 2011.

65

. Um novo marco legal para pesquisa e lavra

das jazidas brasileiras de petrleo e gs natural. Braslia: Cmara dos Deputados/ Consultoria Legislativa, 2008b.

MARTINS, D. C. A regulao da indstria do petrleo segundo o modelo constitucional brasileiro.

Belo Horizonte: Frum, 2006.

MENDONA, J. V. S.; PRISCO, A. V. PPSA, a estatal

endgena do pr-sal cinco controvrsias e um quadro geral. Revista de Direito Pblico da Economia,
Belo Horizonte, ano 10, n. 39, jul./set. 2012. p. 99-123.

. Os desafios, os impactos e a gesto da explorao do pr-sal. Braslia: Cmara dos Deputados/

Consultoria Legislativa, 2008c.

. Modelo institucional do setor petrolfero nacional e possveis alteraes. Braslia: Cmara dos
Deputados/ Consultoria Legislativa, 2009.

MOREIRA NETO, D. F. Direito Regulatrio. Rio de

Janeiro: Renovar, 2003.

MUNIZ, J. P.; ALMEIDA, D. G. Os limites da arbitragem nos contratos relacionados explorao e produo de petrleo e gs natural. In: PIRES, P. V.
(Org.) Temas de Direito do Petrleo e do Gs Natural. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 145-159.

LOUREIRO, L. G. K. Apontamentos Lei n

12.351/10 (Lei do Contrato de Partilha de Produo
de Petrleo). Um primeiro contato. Revista de Direito
Pblico da Economia, Belo Horizonte, ano 10, n. 38,
abr./jun.
2012.
Disponvel
em:
<http://biblioteca.universia.net>. Acesso em: 10/
02/2014.

66

NIGRI, J. A. Poder de compra da Petrobras: impactos econmicos nos seus fornecedores. Braslia:
IPEA: Petrobras, 2010.

SOUSA, F. J. R. A cesso onerosa de reas do pr-sal

e a capitalizao da Petrobras. Braslia: Cmara dos
Deputados/ Consultoria Legislativa, 2011.

RIBEIRO, M. R. S. Direito do Petrleo: as joint ventures na indstria do petrleo. Rio de Janeiro: Renovar,
2003.

STF. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento 52.181 GB. Braslia: STF, 1973. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10/02/2014.

SANTOS, P. T. Arbitragem e poder judicirio: mudana cultural. So Paulo: Ltr, 2001.

. Agravo Regimental na Sentena Estrangeira

5.206 EP. Braslia: STF, 2001. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 10/02/2014.

SEIXAS, L. F. M. Anlise das clusulas de arbitragem nos contratos de concesso da 10a Rodada de
Licitaes da Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis. Revista Direito Energia, Natal, ano 2, n. 2, jan./jul. 2010. Disponvel em:
<http://www.ccsa.ufrn.br>. Acesso em: 10/02/2014.

STJ. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial

612.439 RS (2003/0212460-3). Braslia: STJ, 2005. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em:
10/02/2014.

. Mandado de Segurana 11.308 DF (2005/

0212763-0). Braslia: STJ, 2008. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10/02/2014.

67

. Recurso Especial 904.813 PR (2006/00381112).

Braslia:
STJ,
2011.
Disponvel
em:
<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10/02/2014.

. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo 584/

2003-2a Cmara. Braslia: TCU, 2003a. Disponvel
em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 10/02/
2014.

TOLMASQUIM, M. Marcos regulatrios da indstria mundial do petrleo. Rio de Janeiro: Synergia/

EPE, 2011.

. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo 587/

2003-Plenrio. Braslia: TCU, 2003b. Disponvel em:
<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 10/02/2014.

TCU. Tribunal de Contas da Unio. Deciso 286/

1993-Plenrio. Braslia: TCU, 1993. Disponvel em:
<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 10/02/2014.

. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo 906/

2003-Plenrio. Braslia: TCU, 2003c. Disponvel em:
<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 10/02/2014.

. Tribunal de Contas da Unio. Deciso 763/

1994-Plenrio. Braslia: TCU, 1994. Disponvel em:
<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 10/02/2014.

. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo

1.271/2005-Plenrio. Braslia: TCU, 2005. Disponvel
em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 10/02/
2014.

. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo 188/

1995-Plenrio. Braslia: TCU, 1995. Disponvel em:
<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 10/02/2014.
68

. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo 537/

2006-2a Cmara. Braslia: TCU, 2006. Disponvel em:
<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 10/02/2014.

WEBER, A. C. Imparcialidade dos rbitros: um exame luz de precedentes judiciais. Revista Eletrnica
de Direito Processual, Rio de Janeiro, ano 2, n. 2,
jan./dez.
2008.
Disponvel
em:
<http://www.arcos.org.br>. Acesso em: 10/02/2014.

_______. Acrdo 157/2012-Plenrio. Braslia: TCU,

2012a. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br>.
Acesso em: 10/02/2014.

WOLANIUK, S. L. H. Arbitragem, administrao pblica e parcerias pblico-privadas: uma anlise sob

a perspectiva do direito administrativo econmico.
2009. 100f. Dissertao (Mestrado) Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2009.

_______. Acrdo 2.573/2012-Plenrio. Braslia: TCU,

2012b. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br>.
Acesso em: 10/02/2014.

VIANNA, D. Lei de arbitragem: comentrios Lei

n 9.307/96. Rio de Janeiro: Esplanada, 1998.

ZYMLER, B.; ALMEIDA, G. H. R. O controle externo

das concesses de servios pblicos e das parcerias
pblico-privadas. Belo Horizonte: Frum, 2008.

WALD, A.; BORJA, A. G. Decises dos tribunais revelam posio pr-arbitragem. Revista Consultor Jurdico,
21
dez.
2012.
Disponvel
em:
<http://www.conjur.com.br>. Acesso em: 10/02/
2014.

69