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SUMARIO

NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL


La ley procesal ms benigna
Carlos Enrique Llera ..................................3
Aportes a la conversacin sobre la cosa juzgada fraudulenta o rrita en derecho penal
Federico Morgenstern ...............................9

DELITOS ESPECIALES

Flora y fauna. Comercializacin de animales autctonos. Procesamiento. Prueba (CNCrim. y Correc.) ... 58
ENCUBRIMIENTO

Encubrimiento por receptacin. Arma con numeracin limada. Cosa proveniente de un delito. Procesamiento (CNCrim. y Correc.) ............................. 76
EXPULSIN DEL PAS

DOCTRINA
El tipo penal mixto activo-omisivo
Hugo D. Gurruchaga ..................................19

NOTA A FALLO
Recurrentes negligentes y adhesin
Gisela Morillo Guglielmi ............................ 25

JURISPRUDENCIA

Diferimiento de la extincin de la pena. Requisitos


(CFCasacin Penal) .....................................54
HBEAS CORPUS

Proteccin de un animal. Carcter de sujeto no humano. Competencia de la Justicia Penal Contravencional


y de Faltas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
(CFCasacin Penal) ......................................31
HBEAS CORPUS CORRECTIVO

Solicitud de intervencin quirrgica a un interno. Rechazo.


Patologa que poda ser tratada mediante el suministro de
medicamentos. Inexistencia de agravamiento ilegtimo en
las condiciones de detencin (TS Crdoba).............. 70
LEY DE PROFILAXIS

ABUSO SEXUAL

Vctima menor de edad. Prescripcin de la accin.


Normativa posterior que interrumpe la prescripcin. Ley ms benigna. Inaplicabilidad (CNCrim. y
Correc.) ................................................ 64
ADMINISTRACIN FRAUDULENTA

Sujeto activo. Empleado judicial. Retencin de dinero


confiado para compras de regalos del personal. Atipicidad (CNCrim. y Correc.) ..............................59
AMENAZAS

Medidas restrictivas. Impedimento de contacto y prohibicin de acercamiento. Requisitos (CPenal, Contravencional y de Falta) ....................................68

Declaracin de inconstitucionalidad del art. 17 de la


ley 12.331. Motivacin del decisorio. Nulidad (CFCasacin Penal) .............................................54
PRISIN PERPETUA

Condenado extranjero. Pedido de cumplimiento en su


pas de origen. Requisitos de admisibilidad del recurso
(CFCasacin Penal) .....................................50
PRISIN PREVENTIVA

Prrroga del plazo en una causa en la que se investigan delitos de lesa humanidad. Complejidad de la
instruccin y existencia de riesgos procesales (CNFed.
Crim. y Correc.) ..........................................56
PRUEBA DE PERITOS

DECLARACIN INDAGATORIA

Nulidad. Incumplimiento del plazo previsto en el


art. 294 del Cd. Procesal Penal (CNCrim. y Correc.) ................................................................63
DECOMISO

Suspensin del juicio a prueba. Sustraccin de cables de


cobre (CFCasacin Penal) .................................... 73

Requisito de inscripcin. Constitucionalidad (CNCrim.


y Correc.).................................................. 67
RECURSO DE APELACIN

Adhesin al recurso. Rechazo. Desatencin de las


condiciones que prev el art. 438 del Cd. Penal (CNCrim. y Correc.).
Con nota de Maximiliano Hairabedin .......25

RETENCIN INDEBIDA

Retencin de vehculo registrado a nombre su ex concubina. Atipicidad (CNCrim. y Correc.) ..............66

TORTURAS

Daos causados por integrantes de las Fuerzas Armadas y de Seguridad. Responsabilidad del Estado.
Disidencia (CFCasacin Penal)........................49

ROBO

Delito agravado. Arma de fuego. Aptitud de disparo.


Tentativa (CNCrim. y Correc.) ..........................61
SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA

Segundo otorgamiento. Oposicin fiscal vinculante. Plazo de los beneficios anteriores. Nuevo delito
(CFCasacin Penal) .................................... 45

TRABAJO PENITENCIARIO

Equiparacin de los internos a los trabadores no privados de su libertad. Principio de progresividad y reinsercin social (CFCasacin Penal) .....................31

ISSN: 2250-4346
REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: 5075987

Propiedad de La Ley S.A. E. e I. Administracin, Comercializacin y Redaccin: Tucumn 1471 (C. P. 1050 AAC)
Telfono: 4378-4765. Buenos Aires, Repblica Argentina. Impreso en La Ley - Rivadavia 130 - Avellaneda - Pcia. de Bs. As.

FEBRERO 2015 - N 1 | 3

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

La ley procesal ms benigna


A PROPSITO DEL CDIGO PROCESAL PENAL
DE LA NACIN APROBADO POR LA LEY 27.063

Carlos Enrique Llera


SUMARIO: I. Planteo del tema. II. La aplicacin de la ley procesal en el
tiempo. III. El principio de favorabilidad. IV. Conclusin.

I. Planteo del tema


La promulgacin por el Poder Ejecutivo Nacional de la ley que aprueba el Cdigo Procesal Penal
de la Nacin (ley 27.063) (1) nos interpela a analizar
cmo correspondera resolver la cuestin de la
sucesin en el tiempo de leyes procesales, a fin de
advertir sobre los planteos que en el futuro, eventualmente, genere el cambio de norma de rito.
Ello as, particularmente frente al texto de su
artculo 11, que luego de enunciar el principio del
in dubio pro imputado, remata su redaccin sealando que Las normas procesales no tendrn
efecto retroactivo, a menos que sean ms favorables para el imputado.

tratado en la doctrina y en la jurisprudencia nacionales, por regir en nuestra legislacin el principio general de la irretroactividad de la ley. Se
ha sealado como desarrollo de la norma constitucional del artculo 18 la aplicacin tanto de la
ley sustantiva como la ley adjetiva penal, ms benigna, ms favorable, por ser el tema de singular
trascendencia, dado que se encuentra en juego el
principio de la seguridad jurdica; y ello encuentra explicacin por cuanto ambas se relacionan
con el control de la arbitrariedad del poder jurisdiccional.

II. La aplicacin de la ley procesal en el tiempo

Eugenio Ral Zaffaroni (2) recomienda que se


profundice doctrinariamente la investigacin jurdica en torno a la medida en la vigencia inmediata de la ley procesal que puede afectar derechos humanos. Que al menos se rechace como
lesiva de derechos humanos la retroactividad de
una ley procesal penal que restringe el derecho
de defensa, el derecho a la excarcelacin o a la libertad provisoria, que suprima recursos o que los
limite, que ample las pruebas cargosas o altere
las pautas para valorarlas, ampliando las facultades judiciales al respecto. Que se consagre expresamente la vigencia inmediata de la ley procesal
ms benigna.

La retroactividad o irretroactividad de la ley


procesal penal ha sido un tema especialmente

El principio que intentamos enunciar podra


resumirse as: a ninguna ley se le dar efecto re-

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).


(1) Ley 27.063. Sancionada: 4/12/2014. Promulgada:
9/12/2014 (BO n. 33.027, del 10/12/2014).
(2) ZAFFARONI, Eugenio Ral, Los derechos humanos y

sistemas penales en Amrica Latina. Informe Final, septiembre de 1985, Revista Mexicana de Justicia, 1986, p.144.
(3) VILLORO TORANZO, Miguel, Introduccin al estudio
del derecho, Porra, Mxico, 1999, p.296.

Disposicin que, leda a la luz del art.4 de la ley


de aprobacin del Cdigo, las cuales proclaman
que el nuevo Cdigo ser aplicable a la investigacin de los hechos delictivos que sean cometidos
a partir de su entrada en vigencia, nos autoriza
a especular sobre prximos conflictos originados
en dos textos que se presentan en una situacin
de aparente tensin.

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troactivo en perjuicio de persona alguna. De aqu


se ha inferido que la aplicacin retroactiva es lcita en aquellos casos en que a nadie perjudica.
Es ms, se ha considerado que no slo es lcita
sino debida, en aquellos casos en que, sin perjudicar a nadie, alguien sale beneficiado (3).
La Corte Suprema de Justicia tiene dicho: El
loable objetivo de afianzar la justicia (Prembulo de la Constitucin Nacional) no autoriza
a avasallar las garantas que la misma Constitucin asegura a los habitantes de la Nacin
(art.18) (4).
Entonces la cuestin de cul de las leyes sucesivas es la aplicable se resuelve de acuerdo con los
criterios de la ley procesal ms severa y de la ley
procesal ms benigna.
La Convencin Americana sobre los Derechos
Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contemplan la retroactividad de
la ley penal ms benigna en los arts. 9 y 15, respectivamente.
Ni exegtica ni histricamente puede sostenerse la tesis que niega la expresa consagracin
de la irretroactividad de la ley procesal ms gravosa en la Constitucin Nacional (5).
No existe mayor diferencia entre la irretroactividad de la ley procesal penal y retroactividad penal, pues ambas se relacionan con el control sobre
la arbitrariedad en el ejercicio del poder penal.
As, en el caso de sucesin de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relacin con
la derogada, sta ser la que se siga aplicando a
todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultraactividad de la ley.
La retroactividad, por el contrario, significa
que cuando la nueva ley contiene previsiones ms
favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicar a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia.
(4) Fallos 316:365.
(5) ZAFFARONI, Eugenio Ral - ALAGIA, Alejandro -

SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar,


Buenos Aires, 2000, p.117.
(6) Fallos 220:1250, 312:251, 310:2845 y 312:466, entre otros.
(7) Fallos 319:1675 y 306:2101.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

Vale decir, entonces, que la ley procesal penal


puede ser aplicada a procesos que ya estaban en
marcha con anterioridad a su sancin, siempre
que esta nueva ley no importe de ninguna manera una situacin ms gravosa para el imputado,
puesto que en esos casos, ste estara resguardado por la garanta de irretroactividad de la ley
penal ms gravosa.
En el caso en que la norma procesal resulte ms
favorable al imputado, deber aplicarse sta aun
a los procesos en trmite y que caen en el corte de
derecho transitorio.
El principio de favorabilidad es uno de esos
principios generales del sistema penal que desde
la rbita constitucional conforman la estructura
del debido proceso, es una herramienta orientada
al logro de los fines de nuestro ordenamiento jurdico y a la cual los operadores del sistema deben
acudir para establecer las tcnicas procedimentales a que se deben sujetar el derecho penal y el
derecho procesal penal.
Frente a la colisin de leyes o frente a los cambios normativos, corresponde aplicar la ley que
resulte ser la ms benfica a los intereses del procesado, lo que debe operar de manera automtica, sin reparo alguno, por ser ello no un beneficio
sino un derecho del ciudadano.
El concepto de debido proceso es el mbito
donde se materializan los principios rectores del
derecho procesal penal, siendo uno de stos el de
favorabilidad, principio de vital trascendencia a
la hora de analizar los efectos de las diferentes
normas que han tenido vigencia durante el proceso penal al que se vio sometido el individuo. Los
fundamentos de la favorabilidad como el de legalidad y el de la ley previa apuntan a impedir la
arbitrariedad del Estado, su intervencin abusiva
sobre los derechos y las libertades del individuo.
Se sostiene que es principio reconocido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin que las
normas de naturaleza procesal resultan de aplicacin inmediata a los procesos en trmite (6), encontrando nica excepcin en la expresa decisin
de la ley sobreviniente, o en los casos en que dicha
aplicacin afecte la validez de actos procesales
cumplidos y firmes bajo la vigencia de la normativa abrogada (7).
Ello encuentra fundamento, siguiendo con la
estructura de los antecedentes de nuestro Ms
Alto Tribunal, en que la facultad de cambiar las
leyes procesales es un derecho que pertenece a la

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- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

soberana (8) y no existe derecho adquirido a ser


juzgado por un determinado rgimen procesal,
pues las leyes sobre procedimiento y jurisdiccin
son de orden pblico, especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir y perseguir delitos (9).

dose aplicar en su acogimiento una ley posterior


al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aun por encima de su derogatoria
(ultraactividad), siempre que en algn momento
haya regido la actuacin y sea, en uno u otro caso,
ms favorable al imputado o condenado.

Obviamente, si una situacin jurdica se ha consolidado plenamente bajo la ley antigua, no existe
propiamente un conflicto de leyes, tampoco se da
cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley
nueva. La necesidad de establecer cul es la ley
que debe regir un asunto se manifiesta cuando un
hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua, pero
sus efectos o consecuencias se producen bajo la
nueva ley, o cuando se realiza un hecho jurdico
bajo la ley antigua, pero la ley nueva seala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus
efectos, evento en el cual debe el operador judicial, por mandato constitucional, acudir al principio de favorabilidad penal, en aras de buscar la
solucin a cada caso.

Es importante destacar lo que sostiene la Constitucin de la provincia del Chubut respecto de la


posibilidad de aplicar retroactivamente la ley procesal penal ms benigna. Ella refiere en su artculo 44, prrafo 3, sealando que siempre se aplica
la ley procesal penal ms favorable al imputado.
Tiene aplicacin, por mandato de la evocada Ley
Suprema provincial, el principio de retroactividad procesal penal de la ley ms benigna.

Las actuaciones realizadas bajo la vigencia de


la ley anterior no pueden ser destruidas si, al momento de consumarse, fueron objeto y resultado
de las normas que las rigieron, de tal manera
que, al valorar el juzgador tales actuaciones, su
facultad se encuentra limitada a realizar una declaracin sobre si aquel acto se consum bajo las
reglas que se rigieron y nunca sobre otras, que ni
siquiera existan, en el mundo jurdico.
La necesidad de establecer cul es la ley que
debe regir un determinado asunto se presenta
cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen
bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurdico bajo la ley antigua, pero la ley nueva seala
nuevas condiciones para el reconocimiento de sus
efectos.
Al interpretarse la ley, debe observarse el axioma: lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse (10), lo que habilita exceptuar el carcter general de la prohibicin de retroactividad,
dando oportunidad a la ley de actuar ms all del
trmino de vigencia, sea por va de ultraactividad
o de retroactividad.
La favorabilidad constituye una excepcin al
principio de la irretroactividad de la ley, pudin(8) Fallos 163:231.
(9) Fallos 193:192 y 249:343, entre otros.

Abundando, el artculo 63 de la Constitucin de


la Provincia de Neuqun predica: Debido proceso. Ningn habitante de la Provincia puede ser
penado sin juicio previo, fundado en ley anterior
al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales o sacadas de los jueces preconstituidos
por la ley antes del hecho de la causa. Siempre se
aplicar, aun por efecto retroactivo, la ley penal
ms favorable al imputado. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo ni es lcito hacerlo contra sus ascendientes, descendientes, cnyuge, hermanos, ni puede ser compelido a deponer
contra sus dems deudos hasta el cuarto grado,
quedando rigurosamente prohibida toda incomunicacin o cualquier otro medio que tienda a ese
objeto.
El artculo 8 del Cdigo Procesal Penal neuquino (ley 2784, vigente desde el 14 de enero de 2014)
dispone que Siempre se aplicar la ley procesal
penal ms benigna para el imputado.

III. El principio de favorabilidad


El principio de favorabilidad penal se constituye en una herramienta para dar solucin a los
conflictos que puedan suscitarse ante la sucesin
de varias normas sustantivas o procedimentales en el tiempo.
Si bien las normas procesales, las de jurisdiccin y de competencia tienen efecto general inmediato, tradicionalmente, por va del principio de
favorabilidad, en materia penal se puede aplicar
no slo en materia sustancial, sino tambin en
materia procedimental, cuando las normas ins(10) VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, Derecho penal. Parte general, 3 ed., Temis, Bogot, p.287.

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trumentales posteriores tienen relevancia para


determinar la aplicacin de una sancin ms benigna. No es otra cosa que la bsqueda de decisiones benvolas para quien est sometido a un
proceso penal.
El principio constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse
en ninguna circunstancia y por ser un mandato
constitucional y de carcter internacional; esto
es, por ser un principio reconocido en tratados
internacionales, los cuales integran el bloque de
constitucionalidad y son de obligatorio cumplimiento.
El carcter imperativo del inciso segundo del
artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) no deja duda al respecto,
su primaca nos interpela a aplicarlo y respetarlo,
al tiempo que una interpretacin contraria a l
resultara inconstitucional y generadora de responsabilidad internacional del Estado.
La norma convencional impone no aconseja a los jueces su aplicacin siempre, como ella
dice. Y no tendra significado alguno si se entendiera que algunas veces los jueces estn autorizados a apartarse de ese mandato; ello as, en tanto
es una disposicin que, precisamente, cobra sentido y reclama aplicacin cuando se examinan leyes penales sustantivas o adjetivas sucesivas
en el tiempo, esto quiere decir: siempre se aplica
la ley penal ms favorable al imputado, esto es, en
presencia de leyes procesales sucesivas.
Por principio, debe aplicarse la ley adjetiva que
rige para el procedimiento en curso (tempus regit
actum), de conformidad con las normas permanentes o transitorias, salvo que la norma posterior fuere ms benigna.
No es posible sortear la aplicacin de la manda
convencional recurriendo a argumentos meramente instrumentales. No es posible desaplicar
de verificarse la benignidad de la norma posterior la norma de la CADH, que debe observarse
en primer lugar por su supremaca y que vincula
a los fines de la decisin.
En presencia de trnsito de leyes o coexistencia
de ellas que regulan el mismo supuesto fctico de
(11) MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, 2 ed., t. I,
Fundamentos, Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p.248.
(12) CLARI OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, t. I, Marcos Lerner, Crdoba, 1984, p.104.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

forma diferente, se debe preferir la que favorezca


al procesado (11).
Independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el principio
de favorabilidad debe operar para garantizar la
aplicacin de la norma ms favorable, sin que en
materia penal pueda hacerse distincin entre normas sustantivas y normas procesales que resulten ms benficas al procesado.
Insistimos, aplicar la ley que resulte ser la ms
benfica a los intereses del sometido a proceso
debe operar de manera automtica, por ser ello
no un beneficio sino un derecho del ciudadano.
Es que los procesos que tuvieron su gnesis antes de la entrada en vigencia de la nueva legislacin
procesal y que no ha fenecido, esto es, que siguen
su trmite luego de la evocada entrada en vigencia,
son, en verdad, causas actuales y no anteriores, es
as en lo que respecta a los actos que no han concluido al entrar en vigencia la nueva ley.
Aplicar la nueva ley a situaciones actuales de
procesos en trmite no importa siquiera hacer una
aplicacin retroactiva de esa ley, de adverso; simplemente constituye una aplicacin para adelante.
La regla de la irretroactividad significa que la
nueva ley regir para todo proceso a iniciarse y para
la continuacin de todo proceso ya iniciado (12).
Es una manifestacin del principio general de
la aplicacin inmediata de la ley procesal penal a
los actos no concluidos durante la vigencia de la
ley anterior.
Cuando se trata de situaciones jurdicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas
ni derechos adquiridos en el momento de entrar
en vigencia la nueva ley, sta entra a regular dicha
situacin en el estado en que est, sin perjuicio de
que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua.
Un claro ejemplo a nivel convencional del principio de aplicacin inmediata de la ley procesal
(en un caso de prisin preventiva durante el proceso), es el resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Bayarri v.
Argentina (13), en el cual se consider aplicable,
(13) Corte IDH, caso Bayarri v. Argentina, Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del
30/10/2008, Serie C, N187, prrs. 71 a 74.

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- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

para establecer el plazo razonable del encierro


preventivo, la ley 24.390 vigente a partir del
ao 1994, a pesar de que el seor Bayarri se encontraba en prisin con antelacin a su vigencia.

IV. Conclusin

Se trata de la aplicacin inmediata de las nuevas leyes procesales; ellas se aplican a procesos
en curso al momento en que la nueva ley ms benigna comienza a regir.

Dado que el proceso es una situacin jurdica


en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicacin general inmediata. En
efecto, todo proceso debe ser considerado como
una serie de actos procesales concatenados cuyo
objetivo final es la definicin de una situacin jurdica a travs de una sentencia.

Es que el principio de legalidad es una garanta


del imputado que, como tal, limita el poder punitivo estatal, asegurndole que lo punible (tanto
por razones sustanciales como procesales) slo lo
ser en adelante, en razn de que la ley (tanto penal propiamente dicha como procesal penal) fija
las reglas de juego a las que atenerse en el futuro.

Por ello, en s mismo no se erige como una situacin consolidada sino como una situacin en curso.
Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales
se aplican a los procesos en trmite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos
procesales que ya se han cumplido de conformidad
con la ley antigua sean respetados y queden en firme.

Las normas penales (sustanciales o procesales)


no pueden ser aplicadas retroactivamente para
afectar derechos de imputados o condenados por
hechos anteriores a su entrada en vigencia.

Tratndose de la aplicacin del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distincin entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece
diferencia alguna que permita un trato diferente
para las normas procesales.

Como postula Binder (14), el principio de retroactividad de la ley ms favorable comprende


tambin a las normas procesales, como cuando
un nuevo ordenamiento ampla las posibilidades
de defensa, establece requisitos de procedibilidad antes no contemplados o permite una libertad bajo fianza de la que no gozaba el procesado
(...) la norma (art. 2, Cdigo Penal) debe regir
respecto de cualquier ley penal ms favorable al
imputado, sea sustantiva o adjetiva... si a posteriori de cometido el hecho se adopta un rgimen
ms favorable, ese cambio de concepcin jurdica debe beneficiar al acusado. No se advierte
fundamento para que la regla quede limitada a
normas de derecho material exceptuando las de
procedimiento (15).
Independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el principio
de favorabilidad debe operar para garantizar la
aplicacin de la norma ms favorable, sin que en
materia penal pueda hacerse distincin entre normas sustantivas y normas procesales que resulten ms benficas al procesado.

(14) BINDER, Alberto M., Introduccin al derecho procesal penal, 2 ed. actualizada y ampliada, 5 reimpresin, AdHoc, Buenos Aires, 2009, ps. 134/139.
(15) RIGHI, Esteban, Derecho penal, parte general, 1 ed.,
LexisNexis, Buenos Aires, 2008, ps. 85/86.
(16) La ley 19.865 (1980) aprob la Convencin de Viena sobre la Validez de los Tratados; en su artculo 27 declara que no

Pero calificar si la ley es ms beneficiosa para


el imputado y obligarlo a mudar de sistema de
enjuiciamiento no puede estar en cabeza ni del
legislador ni del rgano jurisdiccional; slo el encausado con el asesoramiento de su defensor
tcnico debe ser consagrado normativamente
como titular de ese derecho fundamental.
En el caso que da origen a estas reflexiones, debemos hacer jugar el artculo 4 de la ley de aprobacin
del Cdigo, que estatuye que el nuevo Cdigo ser de
aplicacin a las causas que se inicien a partir de su
entrada en vigencia, y el artculo 11 del nuevo Cdigo
Procesal Penal para la Nacin, que consigna que las
leyes procesales no sern de aplicacin retroactiva,
a menos que sean ms favorables para el imputado.
A las defensas les bastar con argumentar y
fundar su benignidad para reclamar la vigente del
nuevo Cdigo y su aplicacin inmediata, con fundamento en los principios de favorabilidad y favor
persona, o pro homine (16), ms all de la disposi-

puede oponerse el derecho interno de un pas signatario a la


clusula de un tratado internacional aprobado por ese mismo
pas, siempre que dicha clusula reconozca mayores derechos
al individuo frente al poder estatal, pues, en caso contrario, prevalece la que ms derechos acuerda a la persona, en virtud del
principio pro homine, normativamente consagrado en el artculo 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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cin del art.4 de la ley de aprobacin del Cdigo,


y la pretensin de obturar la aplicacin del nuevo
Cdigo para atrs (en realidad, deberamos decir
inmediata), reducindolo a las investigaciones de
los hechos delictivos que sean cometidos a partir
de su entrada en vigencia.
Concluyendo, al mantenerse el texto del art.11
del proyecto en el nuevo Cdigo Procesal Penal
(17) Un ejemplo lo encontramos en el derecho de opcin de
los arts.12 y 19 de la ley 24.121, cuando en el ao 1992 se pas
del sistema de la ley 2372, esto es, el sistema de juicio escrito
(Cdigo Nacional de Procedimientos en Materia Penal), al de

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

de la Nacin, hubiera sido recomendable que se


adicionara que la eleccin entre normas procesales era un derecho cuyo ejercicio corresponde al
imputado (17). l

Cita on line: AR/DOC/272/2015

la ley 24.121, de implementacin y organizacin del proceso


penal oral (vigente desde el 17/9/1992). En aquel momento, la
opcin apuntaba a preservar la garanta del juez natural, la
denominada perpetuatio jurisdictionis.

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- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

Aportes a la conversacin sobre


la cosa juzgada fraudulenta
o rrita en derecho penal
Federico Morgenstern
Distintos hechos activaron la discusin sobre
la cosa juzgada fraudulenta en derecho penal. El
Proyecto de Reforma del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin gener exposiciones y dilogos en la
Comisin Unicameral de Justicia y Asuntos Penales del Senado (1) y en Diputados (2); el Centro
de Estudios Legales y Sociales (CELS) realiz una
presentacin crtica sobre esa iniciativa titulada
Propuestas y observaciones frente a la reforma
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (3), donde, entre otras objeciones, plante diferencias
con el diseo legislativo sobre la revisin de sentencias firmes propuesto por el Poder Ejecutivo
Nacional; el Procurador Fiscal ante la Corte Suprema emiti un dictamen en el caso Galeano,
apoyando la posibilidad de reanudar un procedimiento cerrado tras un sobreseimiento firme (4) y
se public el primer libro de doctrina penal especfico sobre el tema (5).

Sumado a que la doctrina judicial de la Corte


Interamericana de Derechos Humanos impulsa
la aplicacin de la cosa juzgada rrita a sobreseimientos contaminados, el juicio al que alude la
Constitucin Nacional dos veces en el art.18 asignndole ciertas consecuencias es un procedimiento tramitado en forma legal, no uno fraudulento.
El art.5 establece el principio general, que deja de
aplicarse cuando no hubo un verdadero proceso.

Todo esto origin en torno a la cosa juzgada


rrita una bola de nieve que crece sin parar y no
ser detenida por la sancin el 1/12/2014 del nuevo
Cdigo Procesal (6), cuyo art.5 estipula que: Nadie puede ser perseguido ni condenado ms de
una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir
los procedimientos fenecidos, salvo la revisin de
las sentencias a favor del condenado.

Mi argumento principal es que la cosa juzgada


fraudulenta no es una doctrina limitada a casos
donde se imputaron delitos de lesa humanidad o
graves violaciones a los derechos humanos, sino
que los juicios farsescos (llamados sham trials en
la doctrina anglosajona), donde no se respetaron las reglas del debido proceso y los jueces no
obraron con independencia e imparcialidad, son

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) .


(1) La versin taquigrfica de las sesiones est en el tem

(4) www.fiscales.gob.ar
(5) ORCE, Guillermo y MORGENSTERN, Federico, Cosa

Noticias en www.senado.gov.ar
(2) www4.hcdn.gov.ar
(3) www.cels.org.ar/comunicacion. Ver el punto 4 (ps. 15
y 18).

juzgada fraudulenta. Dos ensayos sobre la llamada cosa juzgada rrita, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2014.
(6) Promulgado el 9/12/2014 a travs de la ley 27.063 (B. O.,
del 10/12/2014).

El Derecho emerge y se cristaliza a partir de


una gran conversacin desordenada entre jueces,
profesores, abogados, estudiantes, periodistas
y polticos, donde los distintos sectores ensean
teoras, hacen leyes, deciden casos y aportan
opiniones. En este artculo pretendo esclarecer
algunos puntos del debate, para que haya una discusin ms sofisticada sobre este poco teorizado
instituto procesal.

10 | N 1 - FEBRERO 2015

inadmisibles en la investigacin de todos los delitos. Que los crmenes de lesa humanidad sean
brutales no debe ser un factor para relativizar
la cosa juzgada, ya que justamente en esos casos
las penas son especialmente graves. Si hubiera
razones para soslayar garantas por la gravedad
del delito, esas razones se veran contrapesadas
por las razones que existen para tomarse ms en
serio esas garantas por la gravedad de la pena.
En definitiva, la gravedad del delito no debera
contar ni para un lado ni para el otro: lo que importa es el control del juez y/o del fiscal, que la
posibilidad de juzgar al acusado haya sido real y
no meramente formal y que se haya conducido el
proceso de modo tal que la bsqueda de la verdad
no haya sido deliberadamente saboteada.
Hay ciertos requisitos para acceder a la jurisdiccin interamericana, pero si las interpretaciones de la CIDH sobre por ejemplo el plazo
razonable, la revisin de las sentencias y la prisin preventiva proyectan sus efectos a todas
las dems causas, pese a que la CIDH interpret esas cuestiones del proceso penal en el marco
de causas donde se ventilan graves violaciones a
los derechos humanos, entonces no hay razones
de peso para que lo dicho por la CIDH acerca de
la cosa juzgada y sus excepciones no integre esa
transformacin. La CIDH dijo en varios precedentes que el estndar de fraudulencia se asocia
a situaciones claramente dirigidas a propiciar la
impunidad; por eso, si esa situacin se da a travs
del uso o abuso de poder estatal para impedir investigaciones verdaderas con riesgo genuino para
los imputados, no es necesario que se investigue
una grave violacin de derechos humanos para
poder aplicar la cosa juzgada fraudulenta.

Hechos recientes
1) Citando hitos como los dictmenes de Soler
en Cine Callao y Reiriz en Rivademar, Gelli
dice que tomar en cuenta las posiciones de la Procuracin General ampla los trminos del debate
jurdico. No se trata slo de la opinin del defensor de la legalidad y de los intereses generales
de la sociedad, como dice el art. 120, CN, sino
que determinados dictmenes adelantan hacia
el futuro indicando peligros o inspirando caminos
nuevos (7).

(7) GELLI, Mara Anglica, El valor de la jurisprudencia internacional. A propsito del caso Bayarri en un dictamen de la Procuracin General de la Nacin, LA LEY,
2010-C, 1192.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

En el caso del ex juez federal Juan Jos Galeano, el 16 de octubre el Procurador Fiscal ante la
CSJN Eduardo Casal dictamin a favor de la aplicacin de la cosa juzgada fraudulenta. Este pronunciamiento institucional a favor de la continuacin del proceso llega luego de que en 2007 la Sala
I ad hoc de la Cmara Federal anulara por rrito
el sobreseimiento firme de Galeano, decisin que
fue confirmada por la Sala 2 (tambin con una
integracin ad hoc) de la Cmara Federal de Casacin Penal en 2013 (8).
La defensa adujo que la persecucin penal conculc los derechos constitucionales de ne bis in
idem y a la inmutabilidad de la cosa juzgada de
Galeano en virtud de que fue sobresedo en 1997,
sin que esa decisin fuera apelada. El representante del Ministerio Pblico Fiscal contest que
la decisin apelada no dispuso la anulacin de derechos y garantas, sino que sobre la base de la
posibilidad razonable de que los hechos constituyan efectivamente parte de una poltica oficial de
encubrimiento se dispuso que Galeano no poda
oponerse al desarrollo integral del juicio alegando como obstculo el hecho de que, mientras se
llevaban a cabo los hechos por los que ahora se
lo persigue penalmente, cuando l contaba con
las inmunidades constitucionales de un magistrado del Poder Judicial de la Nacin, uno de sus
colegas consider brevemente una denuncia por
una de las conductas que integran el objeto del
proceso actual, le dio curso, produjo unas pocas
medidas de prueba insuficientes para obtener la
certeza negativa que habra justificado cerrar la
investigacin y, precipitadamente, clausur el
procedimiento dictando un auto de sobreseimiento. A partir de tales circunstancias los jueces de la
causa han concluido que en ese proceso Galeano
no se enfrent al riesgo propio de una persecucin penal, por lo incipiente de las actuaciones, y
por haber sido conducidas fraudulentamente con
el objetivo de asegurar su impunidad, lo cual, de
conformidad con la jurisprudencia internacional
en materia de derechos humanos, no da base a un
derecho de ne bis in idem ni a la inmunidad de la
cosa juzgada.
2) A la doctrina de la cosa juzgada rrita la
conozco perfectamente. Eso dijo el entonces
Subsecretario de Poltica Criminal Juan Martn

(8) Analizo los fallos dictados en Galeano en mi ensayo en


ORCE, Guillermo y MORGENSTERN, Federico, Cosa juzgada fraudulenta...., cit., ps. 116 y 131.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

Mena el 28 de octubre, ante preguntas del senador Luis Petcoff Naidenoff en la Cmara alta. Un
mes y medio despus fue designado como nmero
dos de la Secretara de Inteligencia (SI), aunque
es improbable que su formacin jurdica haya influido en su ascenso, si se tiene cuenta su pobrsima exposicin sobre la cosa juzgada fraudulenta.
Mena explic que es un principio absolutamente excepcional y es altamente peligroso, de hecho
ningn pas del mundo lo incorpora a su legislacin,
porque no se puede violar el principio de cosa juzgada y permanentemente reabrir investigaciones
que han terminado. Reitero, no se hace en ningn
lugar del mundo y no debera hacerse, salvo por
eso justamente se puede va jurisprudencial por
un caso concreto, con una prueba muy concreta
de que la cosa juzgada ha sido obtenida mediante
fraude; algo que es de muy difcil prueba.
Mena: Reitero, no debera reabrirse un proceso que est terminado. Es una garanta constitucional prevista no slo en nuestra Constitucin,
sino en todos los tratados internacionales. Por lo
tanto, no puede, de ninguna manera, verse violada la garanta de la cosa juzgada, salvo los criterios estrictamente establecidos que son los que
contempla la legislacin vigente, adems de los
ltimos precedentes que presenta el sistema internacional de derechos humanos que, asimismo,
indican qu debe hacerse a favor del condenado
en esos casos.
3) El 4 de noviembre, el juez Mariano Borinsky (presidente de la Cmara Federal de Casacin
Penal) expuso en el Senado y consider innecesaria la mencin del art. 5 del proyecto de Cdigo Procesal de que no se pueden reabrir los
procedimientos fenecidos, porque en su visin
alcanza o es suficiente la mencin de la revisin
de sentencia de la misma forma que est prevista en el Cdigo vigente, en alusin al art.479 del
Cd. Procesal Penal de la Nacin anterior. Posteriormente, en un artculo periodstico ratific esa
posicin y volvi a cuestionar la ltima frase del
art.5 (No se pueden reabrir los procedimientos
fenecidos, salvo la revisin de las sentencias a favor del condenado). Sin mencionar los casos de
lesa humanidad, propuso que se elimine esa frase
porque podra cancelar la revisin de sentencias
ante la configuracin de un supuesto de cosa juzgada fraudulenta (9).

(9) www.infobae.com.
(10) Sentencia de la CIDH del 22/11/2004.

FEBRERO 2015 - N 1 | 11

4) El 6 de noviembre hubo un dilogo entre


el senador Ernesto Sanz y la jueza ngela Ledesma en la citada comisin parlamentaria. La
magistrada dijo sobre el art.5: Yo creo que solamente procede la revisin de una condena en
contra, si estamos frente a lo que procesalmente
denominamos revisin de la cosa juzgada rrita.
Son supuestos muy excepcionales, excepcionalsimos, donde podra llegar a conmoverse. De lo
contrario, estamos conmoviendo la seguridad
jurdica. Sanz: No cree usted que frente a ese
concepto es tal cual cosa juzgada fraudulenta
o rrita que es la nica que puede remover semejante columna vertebral como es el principio
de la cosa juzgada, no debera colocarse expresamente esa excepcionalidad?. Ledesma: S.
Creo que sera conveniente mejorar esta clusula para evitar malos entendidos. De esto separo
todo lo que tiene que ver con lesa humanidad,
que fue otro tema. Sanz: No, no. Simplemente, para..... Ledesma: S. Hay que tener mucho
cuidado, por las interpretaciones que se pueden
hacer. Sanz: Eso es, para clarificar la excepcionalidad, pero a la vez expresarla como excepcionalidad. Si no, al no decir nada, pareciera que se
elimina absolutamente la posibilidad de revisin
por cosa juzgada rrita. Me qued en claro su
respuesta. Muchas gracias.
5) El 10 de noviembre, el CELS dijo que los
arts.5 y 318 de la propuesta del PEN podran ser
reformulados para contemplar otros supuestos
importantes. La ONG sostuvo que el art.5 prev
correctamente el supuesto de persecucin nica
a favor del condenado, pero dijo que es insuficiente e incluso no contempla la excepcin del inc. f)
del art. 318 sobre la procedencia del recurso de
revisin, que habilita la revisin de sentencias
firmes en supuestos donde se haya dictado una
sentencia de la CIDH o una decisin de un rgano
de aplicacin de un tratado en una comunicacin
individual. Citando algunos antecedentes relevantes del sistema interamericano de derechos
humanos como Carpio Nicole (10), Gutirrez
Soler (11) y Almonacid Arellano (12), afirmaron
que Nuestra experiencia en el litigio de causas
complejas, tanto a nivel nacional como internacional, nos ha demostrado que en muchos casos de
graves violaciones de derechos humanos los responsables han sido beneficiados con absoluciones
contaminadas con profundos vicios, configurando
luego supuestos de cosa juzgada fraudulenta.

(11) Sentencia de la CIDH del 12/9/2005.


(12) Sentencia de la CIDH del 26/9/2006.

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Para el CELS se trata justamente de casos


que generan graves violaciones de derechos
humanos, donde estn involucrados agentes
del Estado que tienen la posibilidad material
de garantizar su impunidad mediante el entorpecimiento de las investigaciones, la amenaza a
testigos, funcionarios judiciales o defensores de
derechos humanos o el fraguado de pruebas.
Por eso, indicaron que la posicin de la CIDH es
que el ne bis in idem debe ceder ante situaciones
en las que hayan existido acciones deliberadas
para consagrar la impunidad y sugirieron que se
agregue un supuesto que permita la revisin de
absoluciones firmes que hayan sido fundadas
de manera fraudulenta y que hayan permitido
quedar impunes a los responsables de la comisin de graves violaciones de derechos humanos.
6) En la sesin especial del 19 de noviembre,
donde se trat y vot la reforma procesal penal, el
senador Sanz critic el art.5 (Vamos a votar un
proyecto sobre un Cdigo, no un delivery para que
alguien pueda dormir ms tranquilo de noche).
Sostuvo que el problema de la justicia argentina
pasa por la dependencia y cercana que tiene con
el poder y defendi la relativizacin del ne bis in
idem ms all de las causas de lesa humanidad y
graves violaciones de derechos humanos. En consonancia con lo planteado por el juez Borinsky en
el Senado y por lo dicho por el juez Gemignani en
Galeano, seal que no hace falta regular la cosa
juzgada rrita porque se aplican, en este caso, las
normas generales sobre la nulidad de los actos jurdicos.
7) En la Cmara baja, el proyecto del PEN tuvo
un tratamiento irregular al no habrsele dado la
cabecera a la Comisin de Legislacin Penal que
preside Patricia Bullrich. La cosa juzgada fraudulenta no pudo ser discutida en comisin, porque lo
que caracteriz esa etapa fue la ausencia de debate
previo (13). La diputada Laura Alonso habl sobre
el tema en el recinto y Bullrich dijo que el art.5 va
a contrapelo de la adquisicin cultural que ha hecho la Argentina en los ltimos aos en materia de
persecucin de delitos de lesa humanidad y que
con esa norma el gobierno busca protegerse hacia
el futuro por la eventual reapertura de causas
cerradas.
(13) El tratamiento en comisin es el nico mbito donde
la discusin es libre y no regirn las limitaciones de tiempo
en el uso de la palabra (art.142, Reglamento de la Honorable
Cmara de Diputados) y adems permite votar en el recinto
con un asesoramiento experto en razn de la materia.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

La cosa juzgada fraudulenta no debe limitarse a los


casos de violaciones a los derechos humanos
El inters en que un delito no quede impune debido a un juicio o sentencia fraudulentos no es slo
fuerte en los casos de lesa humanidad; el control
de los actores judiciales relevantes, una caracterstica frecuente en los casos de lesa humanidad,
puede alcanzar tambin a casos en los que se juzguen delitos comunes. Y tampoco es necesario
que se controle a todos los jueces, sino que basta
con que el gobierno o el acusado controlen a un
determinado juez o fiscal para que un sobreseimiento firme pueda ser tomado con pinzas para
ser revisado. La regla creada por la CIDH en una
sostenida lnea jurisprudencial tiene una generalidad suficiente como para ser aplicada mutatis
mutandis, es decir, de manera anloga, haciendo
los cambios necesarios, a los sobreseimientos
fraudulentos dictados en causas de delitos variados, como pueden ser los de corrupcin, que protagonizaron el debate parlamentario.
Si bien el CELS apunt a modificar el criterio
del proyecto del PEN que procura cercenar cualquier posibilidad de que se reanude un procedimiento fenecido salvo que sea a favor del condenado, sorprende que la organizacin presidida
por Horacio Verbitsky pretenda limitar la cosa
juzgada fraudulenta a un espectro tan limitado
de casos. Como se ve en casos resonantes como
Escher (14) y Gutirrez (15), dos fallos que
curiosamente ni siquiera fueron citados por el
CELS al fundamentar su postura con precedentes relevantes, hay un principio jurisprudencial
general en formacin, que se est expandiendo y
trasciende los casos de lesa humanidad.
Es increble la ausencia absoluta de Gutirrez
en la argumentacin del CELS, porque, adems
de ser el caso interamericano ms reciente de
cosa juzgada fraudulenta, en ese precedente Argentina fue parte (a diferencia de todos los dems
precedentes citados en el documento) y el propio
CELS tuvo una intervencin activa (16), al punto
que el 12 de mayo de 1999 present la peticin inicial ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y el 6 de octubre de ese ao ampli esa
presentacin junto con otras organizaciones. Ms
adelante, en el procedimiento ante la Corte Inte(14) Sentencia del 6/7/2009 de la CIDH.
(15) Sentencia del 25/11/13 de la CIDH.
(16) Ver video con el alegato del CELS ante la CIDH en www.

youtube.com.(17) GARAY, Alberto F., La doctrina del precedente


en la Corte Suprema, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013, p.91.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

ramericana fue el CELS quien el 26 de marzo de


2012 present el escrito de solicitudes, argumentos y pruebas como representante de las vctimas.
En Gutirrez, Argentina incluso efectu un
reconocimiento de responsabilidad internacional.
El 17 de mayo de 2013 se celebr un Acuerdo sobre reparaciones con los demandantes, donde el
pas reconoci su responsabilidad internacional.
En el punto 3 de dicho instrumento se expres
que, en atencin a las conclusiones de la Comisin
Interamericana en su informe 63/11 y a lo indicado por las vctimas, la autoridad de cosa juzgada
conferida a la absolucin de uno de los imputados
por el homicidio merecera ser calificada de fraudulenta, por lo que se pidi a la Corte Interamericana un pronunciamiento sobre ese punto. Esa
circunstancia evidencia una fuerte contradiccin
con la propuesta legislativa del Poder Ejecutivo
aprobada en el Congreso, que en el citado art. 5
expresa una negativa sin matices respecto de la
aplicacin local de la cosa juzgada fraudulenta.
Es complejo determinar las similitudes y las
diferencias de los hechos al comparar casos. Hay
dos tendencias contradictorias: no advertir diferencias cruciales o destacar distinciones irrelevantes (17). La falta de similitud entre un caso y
un determinado precedente permite distinguirlos
y no aplicar el precedente a casos con elementos
relevantes distintos. Pero si bien es necesario
hacer un uso responsable de los precedentes, es
ilusorio pretender que determinadas decisiones
no tengan impacto ni sealen caminos a los jueces, ms all de las circunstancias fcticas que
se resuelven. A medida que se van resolviendo
distintos casos, el concepto y la regla general son
redefinidos y refinados por los jueces, que fijan
criterios de relevancia y combinan precedentes
para extraer una o ms reglas. Con relacin a la
cosa juzgada rrita hay una cadena jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
y del sistema interamericano que abarca en una
misma categora a los procesos fraudulentos (18).
(18) Desarrollo esa lnea jurisprudencial en mi ensayo en
ORCE, Guillermo y MORGENSTERN, Federico, Cosa juzgada fraudulenta...., cit., ps. 152 y 168.
(19) Fallos 279:54. Publicado en JA, 11-1971-231; ED, t. 36, con
una nota de Augusto M. Morello, quien dijo all que: no puede
hablarse de cosa juzgada, preclusin, ni siquiera de sentencia si
se prueba que tal pieza esencial del pleito emana no del recto
administrar de justicia, sino del compromiso y de la obsecuencia,
la imposicin, el fraude, el peculado, el prevaricato o de cualquier
otra irregularidad que despojan al juez del augusto carcter de
tal para convertirlo en instrumento espurio de gobernantes....

FEBRERO 2015 - N 1 | 13

El Derecho penal tiene sus particularidades, pero


comparte muchos valores y principios con el resto
de las ramas jurdicas del Derecho argentino. En
Campbell Davidson (19), el Mximo Tribunal habl
de las condiciones para que los procesos y sentencias
judiciales puedan gozar de estabilidad y sent jurisprudencia sobre lo que no puede ser admitido por
nuestro Derecho como un proceso y/o una sentencia
vlidos, afirmando que donde no hay ms que un remedo de juicio no hay acto jurisdiccional vlido.
Ciertos casos, y Campbell Davidson es uno de
ellos, consagran principios lo suficientemente generales como para ser aplicados a casos cuyos hechos
difieren de manera considerable. Las consideraciones de ese precedente deben ser integradas al
Derecho penal, como lo hizo la mayora en Mazzeo en el considerando 33, para fundar el principio
segn el cual son revisables las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho (20). Por ms
que en Campbell Davidson se analiz la legalidad
de una expropiacin, ello no obsta a su aplicacin a
un sobreseimiento fraudulento tras un proceso sin
verdadero riesgo, porque en lo que funda la afirmacin de la CSJN en el precedente (falta de independencia de los jueces, presiones del poder poltico)
podran ser idnticos o suficientemente similares.
La Convencin Americana de Derechos Humanos no contiene una norma explcita que estipule
la vinculatoriedad erga omnes de la jurisprudencia de la CIDH, pero la doctrina judicial evidencia
una evolucin progresiva, con marchas y contramarchas, para cumplimentar los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte regional (21).
Basch explica que las sentencias del tribunal interamericano no slo proveen remedios a vctimas,
tambin fijan estndares de correcta actuacin
gubernamental y lejos de consagrar reivindicaciones simblicas al nivel de los principios, sus
decisiones han constituido el fundamento ltimo
de giros y reformas trascendentes en el mbito
de las ms variadas ramas del Derecho pblico y
privado argentino (22).
(20) Analizo Mazzeo en mi ensayo en ORCE, Guillermo
y MORGENSTERN, Federico, Cosa juzgada fraudulenta...,
cit. ps. 140- y 149.
(21) Sobre el tema, ver HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Control de constitucionalidad y convencionalidad, LA LEY, 2008-E, 1169.
(22) BASCH, Fernando, La aplicacin de las decisiones de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos al Derecho argentino. Un anlisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, en Tratado de los derechos constitucionales, Lucas

14 | N 1 - FEBRERO 2015

La CSJN considera que en la interpretacin del


Pacto de San Jos de Costa Rica debe guiarse por
la jurisprudencia de la CIDH. Esa idea se observa
en casos como Ekmekdjian v. Sofovich (23), Giroldi (24), Bramajo (25) y Simn (26), adems
de Mazzeo, donde la mayora introdujo la doctrina del control de convencionalidad y extendi
dicha obligacin no slo al texto de la CADH sino
tambin a la jurisprudencia de la CIDH (27).
Cuento brevemente qu pas en Escher y
Gutirrez. El primero es muy relevante, porque
su lgica decisoria ampli la lnea jurisprudencial
acerca de la aplicacin de la cosa juzgada fraudulenta. Los derechos vulnerados no eran asimilables
a los que se violan en casos de delitos de lesa humanidad y adems los hechos sucedieron en un contexto democrtico, con una presuncin de normalidad institucional. Se denunci a distintos funcionarios por la interceptacin y monitoreo ilegal de las
lneas telefnicas de miembros de organizaciones
polticas durante tres meses de 1999 por parte de
la Polica Militar, adems de la divulgacin de las
conversaciones. Un tribunal brasileo archiv el
procedimiento en relacin a los tres efectivos de
las fuerzas de seguridad y dispuso el envo de las
actuaciones a la jurisdiccin administrativa respecto de la jueza investigada. Slo mantuvo abierta
la investigacin penal por la posible conducta delictiva del Secretario de Seguridad.
La CIDH seal que la absolucin de la jueza se
adopt sin considerar otras pruebas que podran
haber sido tenidas en cuenta. En el considerando
245 dijo que el Estado no dio cumplimiento a su
obligacin de investigar, acusar y castigar y que el
fallo que absolvi a la jueza de su responsabilidad
funcional constituy cosa juzgada fraudulenta, y de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, en esos
casos la decisin podra ser revisada por determinacin de este Tribunal. En el prrafo 205 se afirm que el Estado no procedi a otras diligencias
investigativas que pudieran determinar la responsabilidad por la primera divulgacin del material
grabado, es decir, la entrega de las cintas al canal
de televisin. Pese a lo indicado en la sentencia del
Tribunal de Justicia del Estado de Paran en cuanto a los indicios sobre la autora de la entrega de las
GROSMAN, Sebastin Elas, RIVERA (h.) Julio Csar y LEGARRE, Santiago (dirs.), AbeledoPerrot, t. III, Buenos Aires,
2014, p.1232. Ver tambin BIANCHI, Alberto B., Una reflexin
sobre el llamado control de convencionalidad, LA LEY, 2010E, 1090, y OTEIZA, Eduardo, Efectos de la doctrina sobre el
control de convencionalidad de acuerdo con los precedentes de
la Corte Suprema de Justicia argentina, JA, 2012-III-1172.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

cintas grabadas a la prensa, cuya sospecha recaa


particularmente sobre un polica militar, no fueron
realizadas diligencias para aclarar esos hechos y,
en su caso, sancionar a los responsables.
En Gutirrez, a fines de 2013, la CIDH orden
volver a juzgar a un ex polica que ya haba sido
absuelto por el asesinato del subcomisario Gutirrez en 1994 a bordo de un tren, mientras investigaba la Aduana paralela. Se trata de un evento
ocurrido en un marco democrtico, donde no se
observan las notas comunes de los delitos de lesa
humanidad. Sin embargo, la CIDH dijo que las diligencias judiciales no se ajustaron a las garantas
del debido proceso y debido a las irregularidades
y omisiones observadas en las investigaciones y
el procesamiento de los hechos por parte de los
agentes estatales encargados de las mismas y la
impunidad de la situacin, se resolvi que el Estado no adopt las medidas necesarias para aclarar
los hechos y las correspondientes responsabilidades, al llevarse adelante una investigacin muy
deficiente y plagada de irregularidades, con deliberada inaccin (prrafos 93 y 94).
En el prrafo 98, la CIDH dijo que en su reiterada jurisprudencia seal que el deber de investigar es una obligacin de medios y no de resultado,
que debe ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa,
y que la investigacin debe ser seria, imparcial y
efectiva y estar orientada a la determinacin de la
verdad y a la persecucin, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de los autores de los hechos.
En cuanto a la cosa juzgada fraudulenta, en el
prrafo 128 explic que lo dispuesto en el art. 8.4 de
la CADH, en orden a que el inculpado absuelto por
una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos, se inserta en el marco
de las normas relativas al juicio justo o a las garantas del debido proceso previstas en el art.8 de
dicho tratado. Por ello, en lo que tal vez sea la consideracin central, afirm que el art.8.4, CADH, no
debe ser considerado una norma absoluta sino que
debe interpretarse en armona con esa norma y con
las dems disposiciones de la Convencin.
(23) Fallos 315:1492. Ver considerando 22.
(24) Fallos 318:514.
(25) Fallos 319:1842.
(26) Fallos 328:2056.
(27) Ver el considerando 21 del voto mayoritario, donde se

cita el prrafo 124 de Almonacid Arellano v. Chile.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

El apoyo del Ministerio Pblico Fiscal


Aunque los jueces de la CSJN no estn obligados a seguir las opiniones de los fiscales, lo dicho
en Galeano por el Procurador Fiscal Eduardo
Casal refleja un fuerte respaldo institucional a la
cosa juzgada fraudulenta, que se suma al reconocimiento del Estado argentino en Gutirrez respecto de la viabilidad de esta doctrina.
Qu pas en Galeano? Tras algunos aos sin
resultados tangibles en la investigacin por el ataque a la AMIA, aparecieron filmaciones clandestinas en las que surga que el magistrado instructor
Galeano negoci una ampliacin de la declaracin
de un detenido a su disposicin (Carlos Telleldn)
para obtener una nueva versin suya que involucraba a policas bonaerenses. Se instruy una
causa por anomalas en la investigacin y Galeano
fue sobresedo en 1997, sin que esa decisin fuera
apelada por el fiscal. Las presuntas irregularidades
en la tramitacin y resolucin de esa exploracin
fueron advertidas siete aos despus por los jueces
del Tribunal Oral en lo Criminal Federal 3, quienes
terminaron el juicio extrayendo testimonios.
Cuando analizaron la validez de esa decisin en
2007, los jueces que formaron la mayora (Bruzzone y Rimondi) (28) consideraron un logro destronar la cosa juzgada nula o rrita. Dijeron que
la bsqueda de la verdad y no su ocultamiento es
la norma de todo derecho y concluyeron que Galeano no haba sido sometido en aquella oportunidad a una persecucin penal genuina, porque,
como dijo el Procurador Fiscal Casal, si bien el
procedimiento se inici regularmente con un requerimiento fiscal de instruccin, el juez a cargo
de la investigacin slo adopt unas pocas medidas sin ningn valor probatorio y cerr la causa
sin ms trmite dictando, eso s, un auto de sobreseimiento... la Cmara sostuvo que esas actuaciones estuvieron guiadas por la intencin de
asegurar la impunidad de Galeano, por lo que el
procedimiento fue fraudulento y el sobreseimiento dictado para concluirlo, por ello, inidneo para
producir los efectos propios de la cosa juzgada.

FEBRERO 2015 - N 1 | 15

Los jueces Ledesma y Riggi dijeron que, como


no podra descartarse que los delitos investigados constituyan crmenes contra la humanidad o
graves violaciones de derechos humanos, pesan
sobre el Estado argentino deberes del derecho internacional de los derechos humanos que obligan
a no clausurar anticipadamente el procedimiento
hasta establecer si la calificacin del hecho principal debe extenderse a la actuacin de Galeano.
En su voto concurrente, Gemignani argument
con potencia a favor de la revisin y reapertura
del sobreseimiento fraudulento, pero no incluy
conceptos vinculados con la categora de delitos
de lesa humanidad. Dijo que la decisin firme poda ser declarada nula porque la limitacin de revisabilidad que por mandato de seguridad jurdica se atribuye a toda resolucin firme no es definitiva y est condicionada al anlisis sustantivo del
procedimiento por el que se lleg a esa resolucin
y a las condiciones de calidad de la misma. En ese
sentido, apunt que el art. 168, CPPN, es el vehculo de subsanacin de defectos procesales con
fundamento en la Constitucin Nacional. Para
Gemignani, la cuestin central fue si durante el
trmite de la causa hubo irregularidades de tal
magnitud como para invalidar el sobreseimiento
de Galeano y la respuesta afirmativa se impone
contundente, porque no cualquier desatinada
acumulacin de actos procesales es un proceso, ni
cualquier conjunto de construcciones gramaticales constituye una sentencia, si se pretende proceder con ajuste a lo que reclaman los baremos
constitucionales pertinentes.
Extraamente, cuando Gemignani y Bruzzone
brindaron sus respectivas visiones en el Senado
sobre la reforma procesal, nadie les pregunt sus
opiniones sobre las implicancias del proyecto legislativo para la cosa juzgada fraudulenta.

Al rechazar el recurso de la defensa de Galeano


contra la decisin de la Cmara de apelaciones,
la mayora en Casacin agreg una consideracin
adicional al argumento de la instancia anterior.

El Procurador Casal argument que la apelacin de la defensa no refut la doctrina central de


la que dependi la decisin en Casacin y dijo que
la doctrina segn la cual el deber internacional de
perseguir las violaciones graves de derechos humanos implica la obligacin de evitar la clausura
anticipada de los procesos en lo que se ventilan
delitos de esa naturaleza en virtud de obstculos
meramente formales o peculiaridades del derecho interno es aplicable a este caso (29).

(28) El juez Gonzlez vot en disidencia, pronuncindose a


favor de la estabilidad del sobreseimiento de Galeano.
(29) El uso de las expresiones clausura anticipada y
obstculos meramente formales para aludir a investiga-

ciones de delitos de lesa humanidad sugiere que el camino


natural de esas pesquisas es la condena y que la firmeza
de ciertos sobreseimientos es un detalle irrelevante. Ello
refleja los alcances de la deriva neopunitivista selectiva en

16 | N 1 - FEBRERO 2015

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

No voy ingresar en la discusin en torno a las


categoras del Derecho penal internacional, pero
es poco persuasivo sostener que despus de veinte aos de sucedido el hecho haya que ir a juicio
oral para poder encuadrarlo jurdicamente. Adems, teniendo en cuenta que la imputacin a Galeano es por el delito de peculado, el argumento
de Ledesma y Riggi y del Procurador Casal es
problemtico: entonces un falso testimonio en el
juicio AMIA tambin sera una violacin grave de
derechos humanos?

juramento o de una falsa declaracin dolosa sin


juramento en un testimonio dado o un dictamen
prestado en beneficio del acusado; 3) Cuando en
la sentencia ha participado un juez o escabino
que es encontrado culpable, en relacin a la causa, de una infraccin de sus deberes en el cargo,
en tanto esa infraccin est amenazada con una
pena pblica a infligir por la va del proceso penal
judicial; 4) Cuando se presta por el absuelto una
confesin judicial o extrajudicial digna de fe de la
accin punible (30).

Es frecuente la aplicacin de estndares de excepcin en nuestro pas cuando se juzgan hechos


que pertenecen a graves violaciones a los derechos humanos. Esta categora funciona como
una especie de comodn para evitar lo que debera ser la aplicacin igualitaria de las garantas
procesales en un Estado de Derecho. La doctrina
dice por eso que hay dos Derechos penales, el del
ciudadano y el del enemigo, a los cuales agrego
un tercero, que es el que se busca combatir con
la cosa juzgada fraudulenta: el Derecho penal del
amigo, que supone un trato amigable maquillado
de instancia judicial y que la CIDH est procurando combatir con la doctrina de la cosa juzgada
fraudulenta.

En Inglaterra, en el ao 2003, el Parlamento


consider que el balance correccin/definitividad de las sentencias firmes era insatisfactorio y
aprob el Criminal Justice Act, que introdujo una
excepcin al ne bis in idem, permitiendo un nuevo
enjuiciamiento de absueltos por ciertos crmenes
de sangre, secuestro, violacin, drogas e incendios cuando aparece nueva y convincente prueba
en su contra (fresh and compelling evidence). Los
ingleses no barrieron con setecientos aos de
una libertad individual del common law, sino que
recalibraron el equilibrio normativo de los valores claves del sistema penal, tras identificar una
inquietud vlida y relevante.

Sobre lo que se dijo y discuti en el Senado


Quiero refutar algunas inexactitudes e imprecisiones en las que incurri el ahora Seor 8
Mena, que pueden haber confundido a los senadores. La cosa juzgada fraudulenta no es un extraterrestre maligno que ningn pas del mundo
aplica. Por ejemplo, Alemania e Inglaterra son
dos pases que la incorporan en su legislacin.
El pargrafo 362 de la Ordenanza Procesal Penal alemana admite la revisin de un proceso concluido por una sentencia firme en contra del imputado en cuatro situaciones posibles: 1) Cuando
un instrumento trado al debate en su beneficio
como autntico era falso o adulterado; 2) Cuando el testigo o perito es encontrado culpable de
una infraccin dolosa o culposa de los deberes del
estos aos. Ver SILVA SNCHEZ, Jess M., Doctrines
Regarding the Fight Against Impunity and the Victims
Right for the Perpetrator to be punished, 28 Pace L. Rev.
865 (2008).
(30) Orce analiza esa legislacin y la discusin de la doctrina
alemana en su ensayo en ORCE, Guillermo y MORGENSTERN,
Federico, Cosa juzgada fraudulenta..., cit., ps. 285 y 304.
(31) Ver mi ensayo en ORCE, Guillermo y MORGENSTERN, Federico, Cosa juzgada fraudulenta..., cit., ps. 17-21

Por otro lado, el ne bis in idem no es una garanta constitucional prevista no slo en nuestra
Constitucin. La garanta es claramente tributaria del double jeopardy del derecho judicial estadounidense, enfocada en los males que el proceso
penal le provoca a la persona (31), pero la Constitucin Nacional no menciona el tema. S est
contemplado en el art. 8.4, CADH, pero, al interpretarlo en Gutirrez, la Corte Interamericana
dijo con mucha claridad que no es un derecho
absoluto.
En cuanto a que admitir la cosa juzgada fraudulenta es altamente peligroso porque no se puede
permanentemente reabrir investigaciones que
han terminado, pienso que si bien hay preocupaciones legtimas acerca de la posible aplicacin
indiscriminada de esta doctrina, una aseveracin
vehemente como la de Mena no reemplaza un ary 25-32. Ottaviano dice lo mismo: el fundamento del enjuiciamiento mltiple radica en la gran desproporcin existente
entre el poder del Estado y el poder del individuo, y en la
idea de que es inaceptable el sometimiento de la persona a
un trato que implique para ella una permanente perturbacin y exposicin al riesgo penal. Ver OTTAVIANO, Santiago, Los fundamentos de la prohibicin constitucional de
bis in idem, en Tratado de los Derechos Constitucionales, cit.,
t. III, p.214.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

gumento. Es falaz sostener que todos los sobreseimientos sern provisionales. No hay accin
que no entrae riesgos; reconocerlos y evitarlos
no implica que no deba actuarse. El argumento de
pendiente resbaladiza de Mena contiene necesariamente una concesin implcita acerca de que la
correccin de la resolucin propuesta no es, en s
misma, problemtica para algunos casos, porque
si no fuera as no empleara esta argumentacin
sino que directamente indicara que esa solucin
est prohibida. Pero al focalizarse en las consecuencias para casos futuros, quien argumenta
como Mena tiene el deber de no pasar por alto el
vnculo emprico de su alerta. Debe identificar las
posibles fuentes de distorsin del riesgo, porque
la persuasividad de un argumento as depende
necesariamente de datos empricos ciertos, no de
meras inferencias lgicas.
La evaluacin de la existencia de cosa juzgada
rrita es inevitablemente especfica y casustica.
No se debe pretender cargar al asunto con un
nivel de precisin que no puede soportar. Decir que el efecto cascada es inevitable y que el
ne bis in idem desaparecer requiere una fuerte
argumentacin, porque a travs de parmetros
objetivos y siguiendo las pautas de los fallos de
la CIDH se puede evitar que se instaure un estndar inmanejable para revisar fallos firmes.
Nuestra tradicin constitucional y el bloque normativo vigente desde 1994 aseguran que la cosa
juzgada y el ne bis in idem no desaparecern por
la implementacin de ajustes en los mrgenes,
con lo cual pierden sentido las advertencias tremendistas acerca de los peligros del avance del
poder punitivo ilimitado si en el futuro se nulifican sobreseimientos por ser declarados fraudulentos.
Finalmente, Mena tambin omiti pensar en
Gutirrez cuando expuso en el Senado. Dijo que
los ltimos precedentes indican qu debe hacerse a favor del condenado en esos casos, pero,
como demostr antes, la CIDH fall en el sentido contrario al apuntado por Mena. Despus de
todo lo que dijeron las partes en Gutirrez y lo
que decidi la CIDH, es inslito que el CELS y el
representante estatal no hayan considerado relevante el precedente Gutirrez para discutir el
diseo legislativo de la cosa juzgada rrita en el
mbito legislativo.

(32) Sentencia de la CIDH del 20/3/2013.


(33) FINKELSTEIN, Claire Oakes, When the rule

swallows the exception, 19 Quinnipiac L. Rev. 505 (2000).

FEBRERO 2015 - N 1 | 17

En cuanto a la excepcionalidad sealada por


Ledesma, Sanz y Borinsky al discutir el art. 5
del proyecto, no soy experto en tcnica legislativa, pero me parece importante recordar que en
Gelman (32) la CIDH subray el papel del control de convencionalidad tanto en la emisin y
aplicacin de normas. As, alert sobre la faceta
preventiva del control de convencionalidad, para
evitar el dictado de normas incompatibles con la
CADH y la doctrina judicial interamericana, lo
cual parece darse con el art.5.
La nocin de excepcin depende de la existencia de valores distintos en un sistema determinado. Una excepcin surge cuando la regla
aplicable no puede disponer del caso, porque el
resultado debe ser determinado de acuerdo con
otra regla o principio. Cada regla tiene una serie de condiciones no articuladas que constituyen excepciones. No matar, no robar; inclusive
esas reglas estn sujetas a varias circunstancias donde no sern aplicables aunque se mate
o se robe.
Lo que parece emerger de la discusin entre Sanz y Ledesma y de la sensata propuesta de Borinsky es si la excepcin est incluida
en el enunciado de la regla o si en realidad es
una parte implcita de ella, a pesar de su exclusin del enunciado. Una excepcin es una
cualificacin a una regla y se coloca por fuera de ella. Por eso, una cualificacin incluida
en un enunciado no es precisamente una excepcin. En la regla fijada en un cartel en una
puerta que dice: No entre salvo que sea personal autorizado, personal autorizado no es
una excepcin, pero s lo es salvo que alguien
est teniendo un ataque cardaco y Ud. sea
un doctor o salvo que alguien que sea personal autorizado lo invite. El punto de vista
interpretativo de las excepciones sugiere que
todas las excepciones pueden ser determinadas interpretando correctamente la regla. As,
esas condiciones de aplicacin que cualifican
la regla deben ser tratadas como parte de ella
cuando el principio que expresa esa condicin
es el mismo que da origen a la regla de prohibicin, pero la cualificacin es una excepcin
cuando expresa una justificacin o principio
diferente al que origin la regla (33).
En nuestro ordenamiento jurdico hay una
regulacin general que veda alterar la firmeza de los sobreseimientos y de eso se deriva la
prohibicin de perseguir nuevamente por los
mismos hechos. Pero una vez considerados todos los factores, si no se cumplieron las condi-

18 | N 1 - FEBRERO 2015

ciones para que una sentencia judicial adquiera


y mantenga firmeza, se modifica el estatus de
esa regla para el caso concreto, sin que ello
implique barrer con la cosa juzgada y el ne bis
in idem. En esos casos, los pronunciamientos
judiciales firmes deben ser tratados desigualmente en virtud de sus caractersticas, de las
normas implicadas y de lo resuelto en precedentes de la CSJN y de la CIDH. No es igual
cuando el juez admite una excepcin novedosa
a una regla (all se da una redefinicin de la
regla) que cuando identifica una condicin de
una regla ya articulada que fue previamente
aceptada como parte de la regla, como en la
cosa juzgada rrita de las sentencias absolutorias contaminadas.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

Final
Ms all del valor del nuevo diseo procesal penal y aunque el debate fue escaso y pobre, el proceso penal ocupa un rol importante en la agenda
pblica y la sociedad pretende tomrselo en serio.
Solamente interesan sobreseimientos fraudulentos en las causas de graves violaciones a derechos
humanos? No. Es imprescindible que los jueces
reconozcan y acten ante todas las manipulaciones institucionales dirigidas a conseguir escudos
de inmunidad en forma de sobreseimientos irregulares que adquieren firmeza. l
Cita on line: AR/DOC/328/2015

FEBRERO 2015 - N 1 | 19

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

DOCTRINA

El tipo penal mixto activo-omisivo


REPLANTEO DE LA DOCTRINA DEL TIPOOMISIVO
Y DE LA POSICIN DE GARANTE

Hugo D. Gurruchaga
SUMARIO: I. La estructura tradicional.- II. Anlisis crtico.- III. La posicin de garante.- IV. La nueva propuesta.
I. La estructura tradicional
La doctrina tradicional viene aceptando, desde
hace muchos aos, la diferencia entre tipos penales activos y omisivos y una subclasificacin dentro de este ltimo grupo.
As se sostiene, en general, que el tipo activo
da por presupuesta la existencia de una norma
precedente de contenido prohibitivo que seala un mandato genrico de lo que no debe hacerse, y contempla, asimismo, una descripcin
de una conducta positiva. Entonces, el agente
que viole la prohibicin e incurra en la conducta descripta deber, en principio, responder
en sede penal. As, por ejemplo, el tipo penal
del homicidio del art. 79 del Cd. Penal tiene
el presupuesto de una norma prohibitiva cuyo
enunciado sera no matars, de modo tal que
si alguien dispara contra otra persona y le causa la muerte incurre en la descripcin tpica de
matar a otro que se contempla en el mencionado artculo.
En cambio, se ha entendido que el tipo omisivo da por presupuesta la existencia de una
norma de contenido preceptivo que indica lo
que s debe hacerse y contiene una descripcin
tpica de la conducta que no debe ser desplegada. De manera que, conforme a tal lineamiento, en el abandono de persona por omisin de
auxilio, la norma preceptiva sera ayudars a
personas en riesgo para el delito contemplado
en el art. 108 del Cd. Penal, y en el incumpliEspecial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) .

miento de los deberes de asistencia familiar del


art. 1 de la ley 13.944 proveers a tus hijos de
lo necesario para la subsistencia, con las consecuentes descripciones tpicas y previsin de
pena para aquellos que omitiesen cumplir tales
mandatos.
En ese marco, para los llamados delitos de omisin, lo punible sera la realizacin de cualquier
otra conducta distinta a la debida, sin interferir
en el nexo causal cuando se est obligado a ello.
Esto es la realizacin de una conducta negativa: el
hecho de dejar que las cosas sigan su curso para
que se produzca el resultado y omitir la intervencin necesaria para evitarlo. Lo que se castiga es
no evitar.
As se ha sostenido que, en tanto que en el
enunciado prohibitivo del tipo activo se castiga
por ejecutar la accin que se individualiza con
el verbo tpico, en el enunciado preceptivo de la
omisin se lo hace por realizar cualquier otra
accin que no sea la que individualiza el verbo
tpico.
Se entiende entonces que los tipos activos son
la mayora, conforme a los enunciados que se advierten en la lectura de las descripciones de los
delitos (matar, lesionar, violar, robar, etc.), y que
los omisivos son minora (considerar los ejemplos
citados ms arriba, tambin la defraudacin por
retencin indebida del art. 173, inc. 2 del Cd. Penal, entre otros).
Ahora bien, la doctrina viene efectuando una
clasificacin en orden a los delitos de omisin.
Al respecto, distingue entre los que llama delitos

20 | N 1 - FEBRERO 2015

propios de omisin y los delitos impropios, los que


tambin denomina de comisin por omisin.
En los primeros -propios-, la conducta que se
castiga se agota en el incumplimiento de la norma
preceptiva, al incurrir, por simple omisin, en la
descripcin tpica. Estos delitos presentan tambin la caracterstica de que pueden cometerlos
todas aquellas personas que se encuentren en la
situacin tpica prevista en la ley. Valen aqu los
ejemplos de delitos omisivos antes consignados.
El otro grupo de delitos omisivos, conocidos
como impropios -o de comisin por omisin-, presenta notas que lo diferencian del anterior. En
verdad, se tratara de una especie de contracara o reflejo de los delitos activos, pero en su faz
omisiva. En ellos, se estima, es tan amplia la gama
de sujetos activos que en abstracto tienen la posibilidad de cometerlos que, por exigencia especialmente doctrinaria -al menos en los pases que
carecen de clusula de transformacin, segn se
ver ms adelante-, slo pueden ser ejecutados
por aquellos que se encuentren en la posicin de
garantes de evitar el resultado.
Seran ejemplos de este segundo grupo, el caso
de la madre que no alimenta a su hijo para matarlo, el guardavida que reconoce a su enemigo
que se est ahogando y decide no intervenir para
que muera, etc. As, seran responsables del delito
impropio de omisin, de homicidio simple, en los
trminos del art. 79 del Cd. Penal.
En otro orden de cosas, debe recordarse que el
Cdigo Penal argentino no contiene ninguna clusula general transformadora de tipos activos en
omisivos que otorgue un claro sustento legal a esa
elaboracin doctrinaria. Varios cdigos penales
modernos prevn, en cambio, esa clusula general de traspaso.
En efecto, establece el nuevo Cdigo Penal alemn, en su art. 13, que: El que omitiera impedir
un resultado que integra el tipo de una ley penal
ser punible conforme a esta ley, siempre que
jurdicamente tenga que responder por que este
resultado no se produzca y cuando el omitir corresponda a la realizacin del tipo legal mediante
un hacer. La pena podr atenuarse conforme a lo
dispuesto en el art. 49, inc. 1.
Por su parte, el nuevo Cdigo Penal espaol
establece en su art. 11 en forma inicialmente algo
confusa, pero luego ms detallada, que: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un
resultado, slo se entendern cometidos por omi-

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

sin cuando la no evitacin del mismo, al infringir


un especial deber jurdico del autor, equivalga,
segn el sentido del texto de la ley, a su causacin.
A tal efecto, se equiparar la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin legal
o contractual de actuar; b) Cuando el omitente
haya creado una ocasin de riesgo para el bien
jurdicamente protegido, mediante una accin u
omisin precedente.
Tambin, el Cdigo Penal italiano dispone en
su art. 40 que: Nadie puede ser castigado por un
hecho previsto por la ley como delito si el evento
daoso o peligroso del cual depende la existencia
del delito no es consecuencia de su accin y omisin. No impedir un hecho que se tiene obligacin
jurdica de impedir equivale a causarlo.
El Cdigo Penal portugus establece en su
art. 10, bajo el ttulo de comisin por accin y por
omisin, que:
1. Cuando un tipo legal de crimen comprende un
determinado resultado, el hecho abarca no slo la
accin adecuada a producirlo, como la omisin
de la accin adecuada a evitarlo, a no ser que sea
otra la intencin de la ley.
2. La comisin de un resultado por omisin solamente es punible cuando sobre el omitente recaiga un deber jurdico que personalmente lo obligue
a evitar ese resultado.
3. En el caso previsto en el nmero anterior, la
pena puede ser especialmente atenuada.
En Latinoamrica, los cdigos brasileo y paraguayo contienen tambin disposiciones especficas.
El art. 13 del primero sostiene que: El resultado, del que depende la existencia del crimen,
solamente es imputable a quien le dio causa. Se
considera causa a la accin u omisin sin la cual el
resultado no habra ocurrido.
1. La causa sobreviniente relativamente independiente excluye la imputacin cuando, por s
sola, produjo el resultado; los hechos exteriores,
entretanto, se imputan a quien los practic.
2. La omisin es penalmente relevante cuando
el omitente deba y poda asistir para evitar el resultado. El deber de asistir incumbe a quien:
a) Tiene por ley obligacin de cuidado, proteccin o vigilancia.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

b) De otra forma, asumi la responsabilidad de


impedir el resultado,
c) Con su comportamiento anterior, cre el
riesgo del resultado ocurrido.
Por su parte, el art. 15 del Cd. Penal del Paraguay establece, bajo el ttulo omisin de evitar un
resultado, que: al que omita impedir un resultado
descrito en el tipo legal de un hecho punible de accin, se aplicar la sancin prevista para ste, slo
cuando: 1. Exista un mandato jurdico que obligue
al omitente a impedir tal resultado; y 2. Este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico
amenazado de manera tan especfica y directa que
la omisin resulte, generalmente, tan grave como
la produccin activa del resultado.
Finalizada entonces esta breve resea legal y
doctrinaria en orden a los delitos de omisin, cabe
efectuar un anlisis crtico de la doctrina tradicionalmente aceptada en cuanto a la distincin entre
los tipos penales activos y omisivos y las cuestiones que trae aparejadas el tema de la posicin de
garante.

II. Anlisis crtico


1) En primer lugar, parece atinado reconsiderar
la tajante divisin terica tradicional entre tipos
activos y omisivos -propios o impropios-, en tanto
se pretende sostener que en cada uno ingresan
conductas que tengan, respectivamente, esas caractersticas.
En principio, lo que parece claro es que la conducta puede ser activa u omisiva.
En cambio, los tipos legales son descripciones
generales que pueden amparar o comprender
tanto conductas activas como de sentido contrario.
En efecto, la conducta es una actividad o exteriorizacin de voluntad que puede calificarse
como activa u omisiva, segn implique un hacer
o un no hacer. As, tomar un cuchillo y clavrselo
a alguien con la finalidad de matarlo es conducta
activa; quedarse quieto, con los brazos cruzados
esperando que muera es omisiva.
Sucede entonces que, en muchos casos, la conducta activa y la omisiva aparecen mezcladas en
(1) JESCHECK, Hans, Tratado de Derecho Penal, parte
general, 4 edicin, Comares, Granada, p.548.

FEBRERO 2015 - N 1 | 21

un mismo contexto de accin. As, podr decirse


que quien aceler y tambin omiti frenar el vehculo frente a un semforo en rojo y atropell
y mat a una persona que cruzaba por la senda
peatonal, debe ser responsabilizado por homicidio por culpa; que quien ingres y omiti salir de
una casa de negocio ajena ante la expresa intimacin del dueo, incurre en violacin de domicilio,
etctera.
En tales condiciones, la combinacin en un mismo contexto de una conducta de una parte activa
y de otra omisiva impide la separacin y la consideracin como hechos distintos, lo que de todos
modos habilita el encuadre legal en un tipo penal
nico, concreto y determinado.
Es quiz por eso que en varios supuestos enumerados por la doctrina los autores no se ponen
de acuerdo acerca de si se trata de un caso de conducta aprehendida por un tipo activo u omisivo.
Son conocidos al respecto varios ejemplos de la
doctrina alemana que generan discusin: una persona impide mediante engao que el guardavidas
corra en auxilio del baista en peligro, el director
de una empresa no se opone a que un conductor
ebrio maneje el vehculo en una viaje de la firma
lo que produce un accidente con resultado lesin
o muerte, el dueo de casa impide con violencia
que ingrese al domicilio un nio perseguido por
un perro rabioso (1).
Ahora bien, es cierto que en la posicin doctrinaria clsica son aceptados los ejemplos de conductas omisivas que completan descripciones de
tipos tradicionalmente llamados activos, a punto
tal que la advertencia de esa posibilidad dio origen a los llamados delitos de comisin por omisin. Valen aqu los ejemplos citados al inicio de la
madre y del guardavidas que matan por omisin.
Pero debe sealarse especialmente -en particular porque no parece haber tenido la atencin
necesaria hasta el momento- que de igual modo
tambin existen casos de conductas activas que
pueden ingresar en descripciones tpicas tradicionalmente conocidas como omisivas.
Veamos algunos de estos ejemplos.
A) El padre que posee varios hijos que tienen
asignadas cuentas independientes para asistencia familiar -debido a diferentes matrimonios- y
que deposita todo el dinero en la cuenta de uno
solo. Aunque hay claramente una conducta activa respecto de uno, incurre en el tipo del incum-

22 | N 1 - FEBRERO 2015

plimiento de los deberes de asistencia en cuanto


a los otros.
B) El caso de quien encuentra a una persona herida o invlida o amenazada de un serio peligro y le
presta una colaboracin sumamente menor con el
fin de no tener compromisos y no llegar tarde a una
cita, que evidentemente no constituye el auxilio necesario. Por ejemplo, le alcanza slo un vaso de agua
a quien est desangrndose o muriendo, o le entrega
una flor o una estampita, en lugar de llamar al mdico o de dar aviso a la autoridad. Es claro tambin
que realiza una conducta positiva, que ingresa en la
descripcin tpica del art. 108 del Cd. Penal.
C) El caso de quien se aduea de la cosa mueble
ajena entregada con obligacin de devolver, invocando falsamente propiedad sobre ella cuando
responde una intimacin por carta documento, y
llevndosela a un lugar en donde no pueda ser hallada por su verdadero dueo. Es claro que, aunque realiza tambin un acto positivo de cambio
del ttulo, esa conducta debe ser analizada en la
rbita del tipo del art. 173, inc. 2 del Cd. Penal.
D) El supuesto del fiscal que en forma dolosa
pide el sobreseimiento o requiere el archivo del
expediente, respecto del imputado a quien debi
acusar. Se trata tambin de un caso de conducta
activa respecto del delito de incumplimiento de la
obligacin de promover la persecucin penal, previsto por el art. 274 del Cd. Penal.
De todas maneras, debe reconocerse que, en
los casos en que conductas activas como las descriptas ingresan en tipos tradicionalmente considerados omisivos, con la apariencia de completar
la descripcin omisiva, igualmente sera posible
una conducta concomitante o posterior, tambin
activa, que en tiempo oportuno excluya la consumacin del tipo omisivo.
Porque si bien es cierto que la conducta activa
podra ser prueba esencial de la realizacin de un
tipo omisivo, de todos modos sera preciso que se
mantuviese la omisin por el lapso necesario hasta completar el tipo.
Esta circunstancia nos permite, entonces, realizar una reformulacin general de la doctrina de
los tipos omisivos y postular la tesis de la existencia, en realidad, de tipos mixtos activo-omisivos.
(2) JESCHECK, ob. cit., p.565 y ss. WESSELS, Johannes,
Derecho Penal. Parte General, Depalma, 1980, p.215, entre
otros.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

Para explicar mejor la cuestin con casos, cabe


retomar los ejemplos antes citados. Si el padre
que deposita el total en la cuenta de un hijo predilecto, luego aporta en trmino la parte que corresponde a los dems, o el que encontr al desamparado despus de darle el vaso con agua y la
estampita, seguidamente llama a la polica o a la
asistencia pblica, o el que cambi el ttulo por el
que posee la cosa ajena, seguidamente cambia de
posicin y la restituye en trmino, o el fiscal presenta acto seguido una peticin en el sentido de
instar la accin y solicita que, por determinadas
razones, se deje sin efecto la peticin anterior; en
todos esos casos habra que admitir que el delito
omisivo no se consum con la conducta activa.
De manera que lo tpico es que se mantenga la
omisin hasta el momento de consumacin. Obviamente, ese momento debe ser considerado en
particular en relacin con cada delito.
2. En segundo trmino, corresponde efectuar
el siguiente sealamiento. Toda vez que nuestro
derecho penal no contiene clusula general de
transformacin, podra ser materia de objecin
que se pretenda habilitar la punicin de los delitos de omisin impropia con la verificacin de una
posicin de garante que no tiene recepcin legal.
Pues ello podra dar pie a la objecin de afectacin al principio de legalidad en la medida en
que ningn ciudadano puede verificar en la ley si
se encuentra o no obligado a realizar o dejar de
ejecutar una conducta determinada.
En efecto, no existe en nuestro derecho penal
clusula general de transformacin ni sealamiento alguno acerca de qu personas, en qu
circunstancias, deben responder como garantes
de un bien jurdico determinado.
Tal encuadre en la posicin de garante es slo
una formulacin dogmtica. De modo que podra
ser materia de objecin que forme parte de la tipicidad objetiva lo que no est descripto en la ley.
Adems, se afirma en doctrina que la posicin
de garante tiene sustento, por ejemplo, en fuentes
no penales de la ley, en un contrato, en una actitud
precedente, en la estrecha relacin vital, en el deber
de proteccin de determinados bienes jurdicos que
proviene de la solidaridad natural con el titular del
bien, en el deber de vigilancia de determinadas fuentes de peligro, en la obligacin de no causar dao (2).
Pero la doctrina puede ir agregando permanentemente nuevas fuentes de posicin de garante, en

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

la medida en que va advirtiendo que se presentan


otras circunstancias de impunidad que resultan
injustas o inadecuadas. Con lo que, en la prctica
hasta puede pretenderse responsabilidad penal
conforme a nuevas teoras, por hechos anteriores,
incluso, a la propia elaboracin doctrinaria.
Se impone entonces una reformulacin normativa de la cuestin.

III. La posicin de garante


Queda entonces pendiente la necesidad de hacerse cargo de la principal objecin que merecera el sealamiento precedente: la posicin de
garante tenda, en la doctrina tradicional, a limitar la amplitud de sujetos activos que podran incurrir en delitos de omisin impropia. Entonces,
podra cuestionarse que si desaparece la doctrina
de la posicin de garante, cualquier persona sera reprochable genrica e injustificadamente por
omisin en los casos que tradicionalmente se conocan como de comisin por omisin.
La respuesta es que tal cuestin debe ser atendida por va de la relacin de causalidad, que s
tiene cobertura constitucional en la medida en
que el principio de legalidad sostiene el postulado
de que no hay delito ni pena sin responsabilidad
por el hecho, lo cual excluye el reproche por los
sucesos que no se han causado.
No se sostiene aqu que la posicin de garante
deba ser un captulo especial dentro de la verificacin del nexo causal, a la manera de un traspaso
de todos sus enunciados. Sino que puede y debe
ser atendida la cuestin dentro de aquel marco,
tal como ya se sostuvo en un trabajo anterior (3).
Cierto es que la determinacin de la condicin
causal ha dado lugar a distintas teoras y que es todava una discusin que podra sealarse como no
totalmente cerrada en la doctrina (4). Pero como
es tema de consideracin inexorable, es obvio que
no puede soslayarse de la valoracin jurdica.
De todos modos, resulta posible marcar los lineamientos generales que permiten el ensamble
del tema en la relacin de causalidad.
(3) GURRUCHAGA, Hugo D., La estafa y el engao omisivo,
Revista de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni, 2000, ps.75 y ss.
(4) ZAFFARONI, Eugenio R., Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2000, ps.441 y ss.
(5) GURRUCHAGA, Hugo D., El error en el delito, DIN,
1989, ps.47 y ss.

FEBRERO 2015 - N 1 | 23

Sin perjuicio de la remisin a ciertas consideraciones generales que ya han sido abordadas en
un obra anterior (5), viene al caso recordar la opinin, ya adelantada en el libro referido en la cita,
en cuanto a que la teora de la equivalencia de las
condiciones es imprescindible para desechar causales, pero en caso de que se supere la prueba de
la supresin mental, no puede afirmarse sin ms
que la condicin sea causa, sino que es necesario
acudir a otras teoras completantes para demostrar si ella es trascendente o no en el plano jurdico.
A partir de all, debera pasar a considerarse si
la condicin ha sido tpicamente adecuada para
producir el resultado, en orden a que, segn la
experiencia general haya aumentado en forma
determinante la probabilidad de produccin del
resultado o incluso de afectacin al bien jurdico
en los delitos conocidos como de pura actividad
(teora de la causalidad adecuada).
Luego, cabra efectuar la verificacin en orden
a la relevancia de la causa en el caso concreto,
para garantizar la posibilidad de imputacin objetiva tpicamente penal (teora de la imputacin
objetiva y de la relevancia).
Ahora bien, cmo engarza el sealamiento
inicial con las teoras de la relacin de causalidad
para limitar el reproche slo a algunas personas
que realizaron conductas omisivas?
La respuesta es que el tema de la relacin de
causalidad no es una cuestin meramente objetiva, de consideracin de la condicin con prescindencia del sujeto, sino que debe estudiar particularmente su relacin con el resto del contexto. Por
lo menos en orden a valorar la especial posicin
del sujeto en el caso concreto, y las particularidades de la relacin del sujeto activo con la vctima
y con el bien jurdico protegido.
Por ejemplo, en la equivalencia de las condiciones la relacin de la madre que no amamanta a
su hijo en Buenos Aires para dejarlo morir, no es
igual que la que tiene una anciana de Tokio que no
tiene parentesco con ese mismo nio ni relacin
con el bien jurdico en particular. De modo que la
teora debe ser considerada con especial hincapi
en el plano subjetivo para descartar el reproche a
la anciana japonesa.
Lo mismo acontece con la necesidad de la valoracin subjetiva particular para considerar la
posibilidad de imputacin objetiva del resultado o
de afectacin al bien jurdico, en orden a las otras

24 | N 1 - FEBRERO 2015

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

teoras complementarias en punto a fijar la relacin de causalidad.

tradicional se conocen como de comisin por omisin u omisin impropia.

En muchos casos, entonces, se pasara a consideraciones de ndole probatoria en la causa en


concreto sobre si la situacin del imputado y sus
obligaciones especficas habilitan a que a ese individuo se le reproche o no el resultado o la afectacin del bien jurdico, conforme al enfoque de
la relacin de causalidad, sin necesidad alguna de
acudir o teoras siempre cambiantes sobre una
posicin de garante que no est definida en la ley.

C. Los llamados tipos omisivos (tradicionalmente conocidos como de omisin propia) comprenden tambin la realizacin de conductas activas,
pero necesitan a pesar de ello el mantenimiento
de la omisin. Ya sea por inaccin luego de un
acto positivo, como tambin por la no realizacin
de un acto positivo posterior de sentido contrario.
En ese sentido son tambin tipos penales mixtos.

IV. La nueva propuesta


En el contexto antes descripto, es procedente la
reelaboracin de la doctrina de los tipos activos y
omisivos y la posicin de garante en los siguientes
trminos:
A. Lo que verdaderamente son activas u omisivas son las conductas. Los tipos penales son
mixtos pues pueden comprender acciones y omisiones.
B. Los tipos penales conocidos tradicionalmente como activos son en realidad mixtos porque
admiten tanto conductas activas como omisivas
para su consumacin (6). Ese contenido de tipos
mixtos comprende todos los usualmente llamados
tipos no omisivos, incluso los que en la estructura
(6) Ello, con fundamento en la exposicin anterior sobre
el ingreso de conductas omisivas en tipos tradicionalmente
llamados activos. Al respecto, es posible consultar tambin la

D. La posicin de garante deja de tener relevancia tpica en tanto no tiene recepcin legal en
nuestro derecho penal -y tampoco sera necesario o conveniente que la tuviera en el futuro- en
la medida en que, segn esta reformulacin, desaparecen los tipos de omisin impropios para ceder, tambin, su lugar a los mixtos. La relacin de
causalidad pasa a ocupar el centro de la escena
en cuyo marco deber valorarse la particular situacin del sujeto activo respecto del bien jurdico
protegido; sin que ello signifique un traspaso total
de la doctrina de la posicin de garante al mbito
de la causalidad, sino una ponderacin especial
de la trascendencia causal de la omisin de quien
tiene un deber jurdico de obrar o ha causado el
peligro con su actuacin precedente. l
Cita on line: AR/DOC/4556/2014

posicin del autor expuesta en el trabajo La estafa y el engao omisivo. Tipo penal mixto, Revista de Derecho Penal, 2000,
t. 1, p.75.

FEBRERO 2015 - N 1 | 25

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

NOTA A FALLO
RECURSO DE
APELACIN

do las condiciones temporales o modales que


prev el art. 438 del Cd. Proc. Penal, pues
una interpretacin conjunta de los arts. 439
y 453 de dicho cuerpo normativo deja ver
que aqulla opera como una segunda oportunidad para ejercer la actividad impugnativa,
pero limitada a quien no lo haya hecho hasta
entonces.

Adhesin al recurso. Rechazo. Desatencin de


las condiciones que prev el art. 438 del Cd.
Penal.

Vase en esta pgina, Nota a Fallo


Hechos: La resolucin por la cual se desestim
por inexistencia de delito la causa seguida por
estafa y desbaratamiento de derechos acordados
fue apelada por el pretenso querellante y el Fiscal. Luego de que el recurso de este ltimo fuera
rechazado por ser extemporneo, el funcionario
adhiri al recurso de la querella. La Cmara declar inadmisible la adhesin.
La adhesin al recurso de apelacin en el procedimiento penal debe descartarse cuando
proviene de la parte que hubiera desatendi-

#NroFallo# CNCrim. y Correc., sala VII,


07/10/2014. - C., E. F.
Cita on line: AR/JUR/53960/2014

2 Instancia.- Buenos Aires, octubre 7 de 2014.


La resolucin por la cual se desestimara la causa por inexistencia de delito en orden a los actos
reputados como constitutivos de los delitos de estafa y desbaratamiento de derechos acordados y se
rechazara la pretensin de querellar (fs. 219/224,
puntos I y II) fue recurrida por R. T. (fs. 230/231),

Recurrentes negligentes y adhesin


SUMARIO: I. El instituto. - II. El fallo. - III. Una decisin correcta.

Gisela Morillo Guglielmi


I. El instituto
La adhesin como herramienta de interposicin de recursos tiene una larga trayectoria
en la legislacin nacional procesal (1) a pesar de
lo cual su utilizacin es escasa y su aplicacin,
errtica.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) .
(1) El Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984, BO

9/9/91) lo contempla en el artculo 439, normativa que fue


modificada por la ley 26.374 (BO 30/5/08). El anterior catlogo procesal (el Cdigo de Procedimientos en Materia
Penal) tambin prevea la adhesin en el artculo 522, que

La corriente falta de publicidad de la decisin vinculada con la admisibilidad de la impugnacin as


articulada, que muchas veces se adopta por simple
decreto, conspira contra la sofisticacin argumentativa a la hora de resolver. A su vez, al no estar previsto un mecanismo legal para revisar el rechazo o la
declaracin de inviabilidad de una adhesin, los tribunales superiores no logran su cometido de uniformar los criterios de aplicacin. Este panorama torna
riesgosa la alternativa de echar mano a la adhesin,
la regulaba solamente para el apelado (contraparte). Esta
norma fue derogada por el decreto ley 2021/63, ratificado
por ley 16.478. A su vez, en el nuevo Cdigo Procesal Penal
se encuentra regulada la adhesin en el artculo 298, con una
amplitud similar a la actual redaccin, aunque con diferente
trmite.

26 | N 1 - FEBRERO 2015

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

en tanto la Fiscala hizo lo propio en torno a la


mentada desestimacin (fs. 227/228).

la querella, en lo relativo a la desestimacin por


inexistencia de delito (fs. 337).

El juzgado actuante concedi el recurso formulado por el pretenso querellante (fs. 235, punto II).

A juicio del Tribunal, la adhesin formulada no


es procedente.

En el caso del interpuesto por el Fiscal interviniente, se lo declar inadmisible por habrselo
deducido extemporneamente (fs. 235, punto I),
providencia que le fue notificada (fs. 235 vta.), sin
que se haya formulado queja alguna (fs. 338).

A las previsiones genricas del instituto de la


adhesin (art. 439 del Cdigo Procesal Penal) se
han aadido disposiciones especficas en el mbito del recurso de apelacin, a partir de la reforma
operada por la ley 26.374 (B.O. 30/05/2008), respecto del art. 453.

Elevadas las actuaciones a esta alzada y con


motivo del decreto por el cual se fij la audiencia oral, la Fiscala General adhiri al recurso de

prefiriendo las partes muchas veces criticar el fallo


en el plazo originario, antes que arriesgarse a que
una interpretacin sesgada de la adhesin impida
el tratamiento de los propios agravios en la alzada.

II. El fallo
El juzgado de instruccin haba resuelto desestimar la denuncia por inexistencia de delito y rechazar la pretensin de legitimacin activa del accionante. Contra lo decidido, el pretenso querellante
interpuso su apelacin, la que fue concedida. Tambin el agente fiscal recurri, pero lo hizo fuera del
trmino establecido por el artculo 450 del CPPN,
por lo que su planteo fue declarado inadmisible sin
que se hubiera formulado queja alguna (2). Llegadas
las actuaciones a la sala VII de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, el fiscal general pretendi adherir
a la impugnacin concedida, lo que acertadamente
se consider improcedente (artculo 444 del CPPN).

III. Una decisin correcta


a. La redaccin legal
La propia letra de la ley respalda la solucin
brindada al caso para los recursos de apelacin (3).
(2) Queja por apelacin denegada: Artculos 476 a 478, CPPN.
(3) El artculo 453 del CPPN se encuentra dentro del ca-

ptulo III del Libro IV, que trata el recurso de apelacin. No


existe una norma similar en el captulo IV, en que se aborda
el recurso de casacin. Para este ltimo caso, rige el artculo
439, que no incluye una limitacin de este tipo.
(4) Esta redaccin corresponde a la reforma operada por
medio de la ley 26.374, ya que el texto original del Cdigo
careca de esta limitacin. Sin embargo, ya varios autores

En particular, bajo el epgrafe Adhesin, la


norma ahora establece en su primer prrafo lo

Si bien el artculo 439 nada dispone al respecto,


en el 453 se encuentra la regla que restringe la
viabilidad de esta apelacin al disponer que, una
vez concedido el remedio procesal, quienes tengan derecho a recurrir y no lo hubiesen hecho,
podrn adherir en el plazo de tres das desde su
notificacin (4).
Con esta expresin el legislador sin dudas limit
la adhesin impidiendo articularla a aquellos que
hubieren intentado la va impugnativa en el plazo
originario de modo fallido, sea por defectos en la
forma, en la motivacin o en la oportunidad para
interponerla (artculos 438 y 450 del texto adjetivo).
Pero no slo el texto legal da cuenta de que procede circunscribir la adhesin en esos casos. Los
fundamentos mismos del instituto avalan su inadmisibilidad en el supuesto tratado.
b. Los fundamentos de la adhesin
Tradicionalmente se reconocen varios argumentos que indican la utilidad de esta herramienta procesal. Ellos son la virtud del adherente,
el principio de igualdad procesal y el relativo a la
frustracin de la estrategia procesal, vinculado
con el principio de economa procesal (5).
sealaban la improcedencia del acceso irrestricto a este remedio para recurrentes originarios que no haban cumplido
con todos los requisitos de viabilidad (NAVARRO, Guillermo
R. - DARAY, Roberto R., Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p.1178; GOROSTIAGA, Manuel L.,
Recurso de adhesin, LA LEY, 2002-C, 1365).
(5) Existe otro argumento que se ha sostenido en pos de
la adhesin, al considerarla un elemento de disuasin en la

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

siguiente: Concedido el recurso, quienes tengan


derecho a recurrir y no lo hubiesen hecho, podrn
adherir en el plazo de tres das desde su notificacin, en tanto el segundo prrafo alude a la actividad del Fiscal de Cmara, en orden al mantenimiento o no del recurso deducido por su inferior
jerrquico o a la adhesin del interpuesto en favor
del imputado, situaciones stas que escapan a la
de autos.
Como puede verse, una interpretacin conjunta de los arts. 439 y 453 del canon ritual deja ver
que la adhesin opera como una segunda oportunidad para ejercer la actividad impugnativa,
pero limitada a quien no lo haya hecho hasta en-

Con la virtud del adherente se hace referencia a que la actitud de la parte que omite recurrir se encuentra en consonancia con el espritu
de la ley al obrar en pos de la acotacin temporal,
la terminacin de los juicios y el arribo a la cosa
juzgada, aun soportando un vencimiento parcial,
por lo que encuentra ajustado que se le otorgue
la posibilidad de introducir el recurso que haba
resignado en el caso de que otra de las partes
impugne la decisin. Esta postura rechaza que
se encuentre en mejor situacin quien hubiera
apelado favoreciendo la dilacin del pleito, en
perjuicio evidente de quien intentaba fenecerlo
aunque fuese a costa del gravamen que irrogaba
la sentencia (6).
EIRIZ consideraba, por el contrario, que no poda fundarse coherentemente la ayuda que la ley
le otorga al litigante que se abandona a la inaccin al no recurrir y pretende luego aprovecharse
de un auxilio extraordinario como es la adhesin.
interposicin de recursos, ante la posibilidad de perder lo logrado frente a la impugnacin adhesiva introducida por la contraparte. Descarto de plano este fundamento, al menos en el
mbito penal, ya que en la lgica del derecho procesal penal
no es admisible que se site a las partes ante la alternativa de
conformarse con un fallo que estiman injusto o de perder lo
logrado a raz de su propia actividad defensiva, que es la que
habilita a la contraparte a recurrir en su perjuicio y, as, faculta
al tribunal superior a fallar en contra. Ms argumentos crticos
sobre este tipo de razonamiento en: MORILLO GUGLIELMI,
Gisela, Adhesin, en Revista de Derecho Procesal Penal, 2013-1,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, ps. 216/218.
(6) CONDE DE LA CAADA, Instituciones prcticas de
los juicios civiles, t. I, 1845, p.120, cit. por EIRIZ, Jorge G., El
recurso de apelacin y la adhesin al recurso legislada por el
artculo 216 de la ley 50, Boletn del Instituto de Enseanza

FEBRERO 2015 - N 1 | 27

tonces, en funcin de la expresin legal ...y no


lo hubiese hecho... (art. 453, primer prrafo),de
tal suerte que habr de descartarse la adhesin
cuando provenga de la parte que hubiera desatendido las condiciones temporales(recurso
extemporneo) o modales (recurso inmotivado)
que prev el art. 438.
Consecuentemente, el Tribunal resuelve: declarar inadmisible la adhesin formulada por el seor Fiscal General a fs. 337. Notifquese y estse
a la audiencia sealada en autos. El doctor Divito
no suscribe esta resolucin por haberse aceptado su inhibicin. Mariano A. Scotto. Juan E.
Cicciaro.

Para el autor, el silencio guardado durante el plazo para impugnar constituye la exteriorizacin
de la voluntad de no apelar, lo que conduce a la
aprobacin y el consentimiento, la cosa juzgada
y la ejecucin de lo decidido, en cuanto ha quedado firme (7). Sin embargo, esta crtica queda
desvirtuada si se interpreta la adhesin como
una nueva oportunidad regulada legislativamente
para interponer recursos (ahora ante el tribunal
de alzada), alcanzando lo no apelado la calidad de
cosa juzgada recin cuando vence este segundo
trmino (8). Debe recordarse que, en la medida
que no afecte derechos de superior jerarqua, el
legislador puede disear el sistema de recursos
que estime ms conveniente, pudiendo variar los
plazos, oportunidades y modos en que habrn de
admitirse las impugnaciones (9).
La fuerza del argumento de la virtud del adherente se ve con mayor claridad al enlazarlo con
el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo
Prctica, t. 4, n. 18, mayo/junio 1938, Seccin doctrina, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1938, p.45.
(7) EIRIZ, ob. cit., ps. 42 y 44.
(8) Ese criterio sostiene ALIVERTI, Ana J. en Consideraciones en torno a la adhesin al recurso en el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin: anlisis de la jurisprudencia reciente, en
MAIER, Julio B. J. - BOVINO, Alberto - DAZ CANTN, Fernando (comp.), Los recursos en el procedimiento penal, 2 edicin actualizada, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, ps. 71/113.
(9) As lo expuse con ms detalle en mi artculo El derecho a impugnar por adhesin al recurso de otro, Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal, n. 7, julio 2009, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2009, ps. 1163/1164. En efecto, en nuestro ordenamiento ritual existen diversas reglas que cien o extienden
el plazo para interponer recursos, como los arts. 164 y 332.

28 | N 1 - FEBRERO 2015

razonable y sin dilaciones indebidas, ya que esta


herramienta otorga un reaseguro a quien estuviera dispuesto a aceptar una resolucin que considera parcialmente incorrecta con el objeto de finalizar con antelacin el litigio y lograr la cosa juzgada,
poniendo trmino, as, al estado de incertidumbre
y de innegable restriccin de la libertad que genera
la mera tramitacin de un proceso penal.
Del mismo modo, el principio de economa procesal refuerza el fundamento del instituto. Tal
como explicara Albarenga desde la ptica del derecho procesal civil, se entiende que el parcialmente
afectado puede no apelar y conformarse con la decisin, no obstante no satisfacer todas sus expectativas, en la creencia de que, antes que recurrir,
es ms conveniente terminar de una buena vez el
litigio. Esto supone obviamente, que su contenedor
tampoco apelar, avinindose as a cumplir aqulla. De tal modo, se facilita la definicin del conflicto, evitndose los gastos de una nueva discusin en
segunda instancia, con las consabidas molestias,
zozobra y trabajos en la alzada (10).

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

tambin descansa la adhesin, ya que no resulta


equitativo que quien acept los inconvenientes
para no perder las ventajas, deba defender nuevamente su derecho ante el recurrente, vindose
impedido de no aceptar la adhesin de expresar los perjuicios que le genera la decisin para
intentar modificarlos (12). El hecho de que los
trminos para plantear las impugnaciones sean
independientes para cada parte obsta al despliegue de la estrategia antes mencionada a quien fue
notificado primero, ya que si no existiera la adhesin no podra estar seguro de que su contraparte
no apelar con posterioridad al vencimiento de
su plazo, estando aqulla ya tranquila de que no
pueden quitarle lo logrado y obligndolo a volver
a defender su posicin sin posibilidades de plantear su agravio.
Conforme a los fundamentos mencionados,
existen buenas razones ms all del texto de la
ley para receptar esta herramienta procesal en
los ordenamientos rituales cuando el adherente
ha pretendido conformarse con un vencimiento
parcial que estim tolerable en funcin de las molestias, las dilaciones o los gastos que generara el
desarrollo de una segunda instancia.

Como se ve, ello nos lleva a otro de los fundamentos de la adhesin: la frustracin de la estrategia procesal desarrollada por la parte que opta
por no recurrir, determinada por la impugnacin
de otra de las partes. As, el autor citado agrega: Pero si la contraria prefiere alzarse contra
la decisin y recurre, renueva el debate y la litis,
resultando as fallida la implcita condicin emergente de aqul recproco vencimiento y, por ende,
al abrirse la instancia de grado resulta del todo
equitativo permitir a quien inicialmente omiti
recurrir, que pueda ahora traer sus agravios requiriendo la reforma del fallo (11). En efecto, la
adhesin permite que las partes desplieguen la
estrategia de arriesgarse a no solicitar la revisin
del fallo que consideran en parte desfavorable a
fin de no dilatar el trmite de la causa, favoreciendo la ms pronta resolucin definitiva de los procesos, pues les otorga la posibilidad de rectificar
esa tctica en caso de que su contraria haga uso
de los remedios procesales que ella resignara, tornando vacuos sus esfuerzos en pos de del fin de
celeridad buscado.

En los casos en que no se plantea la impugnacin


en el plazo de origen la ley no se pregunta sobre los
motivos por los cuales no se hizo uso de la facultad
recursiva (13), por lo que no podra rechazarse una
adhesin si la parte tan slo hubiera olvidado impugnar en el plazo abierto ante el a quo. En estos
supuestos no hay forma de distinguir entre recurrentes virtuosos y negligentes, ya que la mera
manifestacin sobre las razones por las cuales se
omiti alzarse contra lo decidido es a todas luces
insuficiente para efectuar un tamiz adecuado.

Vinculado con este entendimiento, cabe mencionar el principio de igualdad procesal en el que

Sin embargo, frente a las circunstancias del fallo que se comenta, es evidente que quien preten-

(10) ALBARENGA, Emilio H., Notas sobre el recurso de


apelacin por adhesin, Seminario Jurdico. Fallos y Doctrina,
Crdoba, Comercio y Justicia, 1995, volumen 1995-B, p.169.
(11) ALBARENGA, Emilio H., ob. cit., p.169.
(12) ALBARENGA, Emilio H., ob. cit., p.176.

(13) Con razn subraya EIRIZ que las intenciones de la


parte que no apel son ajenas al derecho que sustenta (ob.
cit., p.45).

Sin embargo, puede no resultar fcil distinguir


los casos en que la ausencia de recurso en el plazo originario responda a estos fines virtuosos de
aquellos otros en los que quien adhiere ha sido, en
realidad, negligente o perezoso, generando ello la
prdida de la facultad recursiva.
c. Recurrentes negligentes y torpes

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

da adherir no haba perseguido los fines virtuosos concordantes con el espritu de la ley, ya que
no se trat de una estrategia desplegada en pos de
la finalizacin ms rpida del juicio, desbaratada
por el recurso de la otra parte. Por el contrario,
el adherente intent la impugnacin sin observar
los requisitos de admisibilidad de la va articulada, razn por la cual no fue concedida.
Ante este otro escenario no parece justo renovar su posibilidad de apelar gracias a la actividad
recursiva de otra de las partes (que incluso puede
ser su contraria) (14), corrigiendo esta vez los defectos originales en los que incurriera por propia
negligencia o torpeza.
Es cierto que al fin de cuentas el tribunal superior de todos modos habr de revisar la decisin
en crisis. Alguien podra estimar que constituye
un rigorismo formal excesivo impedirle a quien
recurri errneamente que subsane los errores
y aproveche la competencia abierta del ad quem.
No obstante, el mbito de actuacin de la alzada
se limita a los agravios expuestos en el recurso
y la regulacin de la adhesin no contiene lmite
expreso alguno, ni subjetivo ni objetivo. As, el adherente podra ampliar la competencia devuelta
de las ms variadas maneras, sin que el desistimiento del recurrente originario pueda afectar la
adhesin.
Recurdese que en este caso no estn presentes
los motivos virtuosos que fundamentan la adhesin, ni existi una tctica procesal desvirtuada.
Por ello, segn lo veo, el principio de igualdad en
este supuesto reclama que quien ya intent su recurso, y lo hizo defectuosamente no pueda aprovecharse de una actividad diligente ajena.
El trmite que el Proyecto de Cdigo Procesal
Penal prev en la interposicin de recursos y adhesiones es completamente distinto al regulado
en la actualidad en el CPPN y, en el marco proyectado, habr menos posibilidades de discusiones
como la de este tipo de casos. En efecto, el artculo
313 establece que la impugnacin se interpondr
por escrito debidamente fundada, ante el juez que
dict la decisin, dentro de un plazo que depende
de la materia recurrida. Deben indicarse los mo(14) Tengo serios reparos sobre la procedencia de la adhesin en estos casos, cuando el recurso que abre el plazo
para adherir fue interpuesto en favor del imputado y la impugnacin que se suma por adhesin tiene signo contrario
(MORILLO GUGLIELMI, Gisela, El derecho..., p. 1167 y
Adhesin, p. 221, ya citados). El Nuevo Cdigo Procesal

FEBRERO 2015 - N 1 | 29

tivos de impugnacin, con sus fundamentos por


separado si fueran ms de uno, y acompaarse
las copias necesarias para el traslado a las otras
partes. Si se advierten defectos formales, se intimar a quien interpuso el recurso para que en el
plazo de cinco das sean subsanados, bajo sancin
de inadmisibilidad. Si la impugnacin fuera interpuesta fuera del trmino previsto, ser rechazada sin ms trmite. La oficina judicial enviar
las copias de la impugnacin a las dems partes,
momento en el que se podrn deducir las adhesiones, sortear los jueces que intervendrn y fijar
audiencia dentro de los cinco das desde la ltima
comunicacin.
Como puede advertirse, frente a defectos en la
forma o la motivacin, el propio a quo intimar
al recurrente para que corrija los errores, por lo
que, en principio, rara vez un pretenso impugnante se ver en la necesidad de adherir al recurso de
otra de las partes si present su remedio procesal
en el plazo originario con falencias de motivacin.
En ese supuesto tendr la posibilidad de enmendar los vicios y valdr su crtica planteada por va
directa.
No obstante, cabe preguntarse cmo deberan
eventualmente solucionarse los casos en que
luego de la intimacin no se logran satisfacer los
requisitos de viabilidad, como tambin aquellos
en los que la inadmisibilidad del remedio impugnativo se deba a que no se respetaron los trminos que para cada caso se estipulan. Para estos
dos supuestos, entiendo que los fundamentos de
la adhesin indican la solucin adecuada, que es
la improcedencia del recurso sobre la base del
principio de igualdad, pues de otro modo se vera
en mejor posicin quien no ha sido diligente, que
aquel que cumpli con todas las exigencias formales para ejercer la accin impugnativa.
El mismo razonamiento debe efectuarse en la
actual redaccin respecto del recurso de casacin interpuesto por adhesin, en el cual la ley no
efecta la limitacin que ha tenido en cuenta la
Sala VII de la Cmara de Apelaciones para resolver la cuestin suscitada, por no existir para este
otro remedio procesal una norma anloga a la redaccin del artculo 453 aplicable a la apelacin.
Penal no es sensible a esta problemtica ya que admite la
adhesin de todas las partes, en relacin con el recurso de
cualquier otra, sin imponer tampoco un lmite objetivo, en
cuanto a que la cuestin recurrida sea la misma que la de
la impugnacin de origen, pudiendo incluso atacarse decisiones diferentes.

30 | N 1 - FEBRERO 2015

Tambin en este caso, ante un fallido intento previo por errores en la forma, falencias en la motivacin o deficiencias en el plazo de interposicin,
los fundamentos que sustentan esta herramienta
procesal sealan la inadmisibilidad de la va recursiva articulada por adhesin, aun sin que el

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

lmite se encuentre regulado expresamente en el


texto legal. l
Cita on line: AR/DOC/329/2015

FEBRERO 2015 - N 1 | 31

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

JURISPRUDENCIA
HBEAS CORPUS
Proteccin de un animal. Carcter de sujeto
no humano. Competencia de la Justicia Penal
Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Hechos: El representante de una Asociacin por
los Derechos de los Animales interpuso recurso
de casacin contra la resolucin que rechaz la
accin de hbeas corpus intentada en proteccin
de una orangutana. La Cmara remiti las actuaciones a la Justicia Penal Contravencional
y de Faltas de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, en razn de su competencia.
Es competente la Justicia Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, para entender en una accin de
hbeas corpus intentada en proteccin de una
orangutana, ya que se encuentra interviniendo en razn de la competencia declinada en la
materia por el fuero correccional y ha adoptado medidas probatorias tendientes a determinar las circunstancias denunciadas.
#NroFallo# CFCasacin Penal, sala II,
18/12/2014. - Orangutana Sandra s/ recurso de casacin s/hbeas corpus.
Cita on line: AR/JUR/63931/2014

2 Instancia.- Buenos Aires, diciembre 18 de


2014.
Los doctores Slokar y Ledesma dijeron:
1) Que arriban las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de
casacin interpuesto por el representante de la
Asociacin de Funcionarios y Abogados por los
Derechos de los Animales, contra la decisin de la
Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional, que confirm lo resuelto a fs. 38 en cuanto se rechaz la accin de hbeas
corpus intentada en proteccin de la orangutana
de Sumatra llamada Sandra y se orden remitir
testimonios, a los efectos correspondientes.
2) Que, a partir de una interpretacin jurdica
dinmica y no esttica, es menester reconocerle

al animal el carcter de sujeto de derechos, pues


los sujetos no humanos (animales) son titulares de
derechos, por lo que se impone su proteccin en el
mbito competencial correspondiente (Zaffaroni,
E. Ral y et. Al., Derecho Penal. Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 493; tambin Zaffaroni, E. Ral, La Pachamama y el humano,
Ediciones Colihue, Buenos Aires, 2011, ps. 54 y ss).
3) Que conforme resulta de la constancia actuarial que antecede, la Fiscala en lo Penal, Contravencional y de Faltas N 8 del Poder Judicial
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se encuentra interviniendo actualmente en razn de la
competencia declinada en la materia por el fuero
correccional, y ha adoptado medidas probatorias
tendientes a determinar las circunstancias denunciadas.
El doctor David dijo:
Que comparto lo expuesto por los doctores
Slokar y Ledesma en el punto 3, y por esos fundamentos adhiero a la solucin propuesta.
En mrito de las razones expuestas el Tribunal resuelve: Remitir las actuaciones a la Justicia
Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, en razn de su competencia (ley N 26.357). Regstrese, comunquese, hgase saber y remtase. Sirva la presente de
atenta nota de envo. Alejandro W. Slokar.
ngela E. Ledesma. Pedro R. David.

TRABAJO
PENITENCIARIO
Equiparacin de los internos a los trabadores
no privados de su libertad. Principio de progresividad y reinsercin social.
Hechos: Un interno promovi accin de hbeas
corpus colectivo correctivo a favor de los detenidos que se encontraban con contrato de trabajo
intramuros articulado a travs del Ente Cooperador Penitenciario, con el fin de que se adecuara la normativa laboral vigente para que se les
abonaran las horas no trabajadas por cuestiones

32 | N 1 - FEBRERO 2015

de enfermedad, educacin, visita u otras relacionadas con el rgimen carcelario. La Cmara de


Casacin cas el decisorio previo y admiti el reclamo.
1. - La privacin de la libertad ambulatoria de una
persona de manera alguna debe significar un
impedimento a los fines del irrestricto ejercicio del derecho al trabajo, dado que la ejecucin de la pena tiene por finalidad lograr que
el condenado obtenga su reinsercin social,
lo cual es plenamente consecuente con lo dispuesto por el art. 18 de la Constitucin Nacional (del voto del Dr. Slokar).
2. - Para cualquier preso que trabaje no pueden
dejar de gobernar como estndares el derecho
a la remuneracin y la regla de asimilacin al
trabajo libre, con todos sus alcances asignaciones familiares, obra social, cobertura frente a accidentes de trabajo, capacitacin laboral, agremiacin, ello por imperio del principio de progresividad (del voto del Dr. Slokar).
3. - El Ente de Cooperacin Tcnica y Financiera
dependiente del Servicio Penitenciario Federal, junto con los organismos del Estado vinculados, deben elaborar un rgimen de trabajo para las personas privadas de su libertad
que, a la par de organizar el trabajo intramuros atendiendo al especial mbito en el que se
desarrolla, adapte su rgimen a la normativa
local e internacional que rigen la materia, la
cual demuestra que una labor digna y remunerada, de acuerdo a los cnones de justicia
equitativa, es parte esencial del adecuado tratamiento de aqullas (del voto del Dr. David).
4. - El trabajo penitenciario no debe ser diferenciado del trabajo libre en relacin con los derechos y condiciones reconocidos por el art. 14
bis de la Constitucin Nacional (del voto de la
Dra. Ledesma).
#NroFallo# CFCasacin Penal, sala II,
01/12/2014. - K. Y. T. s/ recurso de casacin.
Cita on line: AR/JUR/58174/2014

2 Instancia.- Buenos Aires, diciembre 1 de 2014.


El doctor Slokar dijo:
I -1) Que por decisin de fecha 18 de julio de
2013, la Cmara Federal de Apelaciones de La
Plata, en la causa n 6603/1 del registro de la Sala

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

I, resolvi -en cuanto aqu interesa- confirmar


la resolucin del juez federal que rechaz la accin de hbeas corpus deducida por K. Y. T., en
representacin de los internos alojados en los pabellones A, B, C y D de la Unidad Residencial V
del Complejo Penitenciario Federal 2 de Ezeiza;
y modific el punto dispositivo II de la citada resolucin ...en tanto si bien habr de confirmarse
la incompetencia decretada por el magistrado
de origen en razn de la materia, deber extraer
testimonios de lo actuado y una vez certificados,
remitirlos a la Procuracin Penitenciaria de la
Nacin a los fines de cumplimentar el punto V de
los considerandos que anteceden (Cfr. ptos. dispositivos 1 y 2 de la resolucin de fs. 105/107).
Contra ese auto, la defensa oficial interpuso recurso de casacin (fs. 129/135), que fue concedido
(fs. 141/142), al que adhiri la Procuracin Penitenciaria de la Nacin (fs. 150/162 vta.).
2) Que la recurrente adujo que: ...la declaracin de incompetencia y decisin de remitir la
cuestin a conocimiento de la Justicia Nacional
con competencia laboral, deviene nula por insuficiencia de fundamentacin, que el derecho al trabajo de los internos est regulado en los arts. 106
y cc. de la Ley 24.660 siendo el Hbeas Corpus
la herramienta ms rpida y expedita con la que
cuentan ante su vulneracin.
Sostuvo que: ...discrepa con los Camaristas
respecto de la imposibilidad que se presentara
para que un Juez diferente de aquel que lleva la
causa o la ejecucin de un interno pueda decidir
sobre cuestiones que hacen a la vida intramuros.
Agreg que la resolucin recurrida resulta un
acto jurisdiccional contradictorio en s mismo,
arbitrara, y por ende carente de la motivacin
suficiente para su validez.
En ese sentido, mencion que: la cuestin en
tratamiento debe resolverse ante el juez que resulte competente y aluden a lo decidido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Ortega, es decir, no sustituir al juez de la causa.
As, aleg que: ...pese a considerar que la temtica planteada por los accionantes est amparada por las normas constitucionales y con ello
el legtimo derecho a reclamar, se les obstruye
la posibilidad de solucin intentada por la va del
Hbeas Corpus.
De otra banda, afirm que en las audiencias celebradas en autos: ...qued fehacientemente de-

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

terminado que los internos extranjeros, que trabajan y se alojan en la Unidad V, han visto reducidos sus salarios a partir del mes de abril de 2013,
con sustento en el Dictamen/Acta n 30/2013
emanado por el Ente Cooperador Penitenciario y
derivado el mismo del Acta 8/2010.
Mencion que: ...ese dictamen, sin perjuicio
de no haber sido notificado debidamente a toda
la poblacin carcelaria, tampoco lo ha sido a sus
respectivos jueces naturales que tienen la ejecucin de la pena privativa de la libertad de todos
los denunciantes, infringiendo as doblemente sus
derechos .
En ese sentido, invoc que: ...en numerosos
casos los internos fueron irregularmente notificados ya que no los asisti un intrprete que les
haga conocer el contenido de una decisin que se
les hizo firmar en su desmedro, ya que se trat
de una disposicin penitenciaria que afect sus
salarios [y que] Esos descuentos salariales se
contraponen con las disposiciones contenidas en
la Ley 24.660 (arts. 107 y c.c.) que establece que el
trabajo en encierro deber respetar y adecuarse
a la legislacin laboral y de seguridad social vigentes.
Continu alegando que: Si bien el reclamo amparista tiene su origen en una cuestin econmica
-afectacin indebida e ilegal del salario-, la calidad
de personas privadas de la libertad de los agraviados hace que esa vulneracin se incluya, indefectiblemente, en el agravamiento de las condiciones
de detencin.
Asimismo, seal que: ...se coloca a las personas privadas en evidente desigualdad con el resto
de los trabajadores porque se les impide el acceso
a la totalidad del sueldo sobre la base de las ausencias a sus tareas ocasionadas por motivos de
enfermedad y otros. Evoc que: ...tampoco debe
obviarse que su condicin de personas privadas
de la libertad y por ende a disposicin de juez penal [...] implica que en ms de una ocasin deban
salir de su centro de detencin para comparecer
a los estrados judiciales por diversas causales [o]
...ante cualquier requerimiento de las autoridades penitenciarias en el mbito que les es propio.
As destac que: ...la propia autoridad carcelaria
lo coloca en la dicotoma de acatar directivas o
salvaguardar su salario.
En definitiva solicit que se haga lugar a la accin de hbeas corpus iniciada por K. Y. T., en su
nombre y en representacin de los internos alojados en los pabellones A, B, C y D de la Unidad

FEBRERO 2015 - N 1 | 33

Residencial V del Complejo Penitenciario Federal


I de Ezeiza y se ordene a las autoridades penitenciarias, en especial al Ente Cooperador Penitenciario que dispongan todo lo necesario para
el cese de los descuentos salariales practicados
a partir del dictamen 30/13, la devolucin de las
quitas que se hayan practicado en cada caso y, en
lo sucesivo, la regularizacin del pago de los salarios a la luz de la legislacin laboral.
3) Que el doctor A. J. V., en representacin de
la Procuracin Penitenciaria de la Nacin, adhiri
al recurso de casacin interpuesto por la defensa
(fs. 150/162 vta.).
As, en esa oportunidad, acompa tanto la
procedencia de la accin de hbeas corpus como
va jurisdiccional adecuada ante vulneraciones
denunciadas en esta causa, como que el dictamen
n 30/2013 del ENCOPE vulnera derechos fundamentales del colectivo amparado, en cuanto la resolucin recurrida resulta arbitraria y carente de
fundamentacin.
Refiri que: [a]n cuando resulte evidente, las
condiciones en las que se cumple la privacin de
la libertad al interior [sic] del rgimen penitenciario federal imponen insistir en la exigencia de la
vigencia de los Derechos Fundamentales -entre
ellos los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales- de las personas detenidas, constituyendo la
accin de hbeas corpus correctivo [. ] la va especfica para hacerlo.
En ese sentido, cit distintas resoluciones en
las cuales el Poder Judicial dispuso medidas para
evitar vulneraciones de derechos econmicos, sociales y culturales en el marco de procedimientos
de hbeas corpus. De otra banda, mencion que
el cimero tribunal ha sostenido que el juez que
recibe el hbeas corpus no puede desplazar su
competencia, so pretexto de tratarse de un tema
privativo del juez de ejecucin penal.
Asimismo, seal que: . la negativa a dar curso
a la accin por medio de la figura [aqu presentada], sumado a la decisin de dejar sin efecto la
remisin de las actuaciones a la justicia laboral
y la remisin de copia de lo actuado a [esa] PPN
-rgano gubernamental sin ninguna competencia
jurisdiccional- importa dejar sin tutela jurisdiccional un derecho.
Tambin adhiri a los planteos de la Defensa
Oficial que cuestionan la legitimidad del temperamento adoptado por el ENCOPE, toda vez que al
desconocer la existencia de licencias pagas ante

34 | N 1 - FEBRERO 2015

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

ausencias justificadas, violenta los principios bsicos del derecho del trabajo.

sustituir del conocimiento en la materia a los jueces naturales.

As, aleg que: no sera correcto desde esa


perspectiva exigirle a la persona detenida [. ]
que deba elegir entre cumplir con uno de los aspectos del mismo -el trabajo- en detrimento del
resto de los pilares del tratamiento -el estudio y
la vinculacin con la familia- porque se le efectan descuentos en su remuneracin si asiste a
educacin o recibe visitas de sus familiares [y
que] ...an cuando el ENCOPE manifieste que el
trabajo penitenciario no se rige por un contrato
de trabajo sino por las disposiciones de la ley de
ejecucin, las relaciones laborales que presentan
las caractersticas descriptas en el art. 21 LCT
se presumen dadas dentro de un contrato laboral, con todos los elementos -derechos, deberes,
obligaciones, condiciones de trabajo, etc.-que l
presupone.

Asimismo, refiri que [u]na solucin contraria


a la adoptada por el a quo desvirtuara el tan preciado instituto del Hbeas Corpus, a ms de que
implicara un exceso en la jurisdiccin del juez en
lo Criminal, citando un fallo de la Sala I de este
tribunal para avalar su postura.

Por otro andarivel, destac que: [e]l supuesto


consentimiento dado por el trabajador a la aplicacin de un rgimen laboral ms perjudicial que
el establecido por la legislacin en la materia no
puede ser reconocido.
En ese orden refiri que: [a] diferencia de lo
que sostiene el ENCOPE, la doctrina laboral
concluye unnimemente que el concepto de remuneracin no se circunscribe simplemente a la
contraprestacin del trabajo efectivamente realizado, sino que se extiende a la disponibilidad de
la fuerza de trabajo del dependiente en favor del
empleador, desde tal ptica, pueden ser considerados conceptos remuneratorios las vacaciones,
los feriados, las enfermedades y determinadas licencias, cuando se trata de perodos en los que el
trabajador no presta servicios.
Por ltimo, adujo que: [l]as situaciones especiales que rodean al trabajo dentro de la prisin,
exigen por una lado, el reconocimiento de una
posicin de doble hiposuficiencia del trabajador
privado de su libertad [...] garantizndoles un sistema de proteccin reforzado.
4) Que a fs. 228 se dej constancia de haberse
superado la etapa prevista por el art. 468 del rito
y de haber presentado breves notas el Ente de
Cooperacin Penitenciario (ENCOPE), la defensa
oficial y la Procuracin Penitenciaria.
En esa oportunidad, el ENCOPE solicit que se
rechace el recurso de la defensa, alegando que el
supuesto planteado no implica un agravamiento
en las condiciones de detencin y no autoriza a

A su turno, la defensa reedit en lo sustancial


los agravios formulados en el recurso de casacin,
y mencion que: ...con posterioridad al dictado
de la resolucin criticada, el Sr. Juez integrante
de la Cmara Federal de Apelaciones de la Plata,
Antonio Placido [sic] ha variado su postura en orden a la viabilidad de la accin de hbeas corpus
y en orden a la ilegalidad de los descuentos operados en los salarios de los detenidos....
Por ltimo, la Procuracin Penitenciaria evoc
sus planteos, citando jurisprudencia posterior
para avalar su postura.
En esas condiciones, las actuaciones quedaron
en estado de ser resueltas.
II -Que esta Sala ya se ha pronunciado en orden
a la admisibilidad del remedio casatorio, mager
la inexistencia de regla expresa que conceda jurisdiccin a la Cmara Federal de Casacin Penal
(Cfr. art. 23 del CPPN).
En la ocasin, se indic -entre otros argumentos-(Cfr. causa n 14.805, caratulada: N.N. s/recurso de casacin, rta. 02/02/2012, reg. n 19.653
y causa n 16.436, caratulada: Procuracin Penitenciaria s/recurso de casacin, reg. 11.2 647/13,
rta. 22/05/2013) que: [s]i bien el art. 432 C.P.P.N.
ha establecido un rgimen de numerus clausus
al declarar que las resoluciones judiciales sern
recurribles slo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley, ni el hecho
de que las decisiones de la naturaleza de la que
aqu se pretende impugnar no estn comprendidas en los arts. 457 y ss. C.P.P.N, ni el art. 19 de
la ley 23.098 conducen a la aplicacin de tal regla
de clausura cuando se invoca una cuestin federal que habilita la competencia de esta Cmara de
Casacin como tribunal intermedio, conforme la
doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso de Fallos: 328:1108
(Di Nunzio, Beatriz Herminia s/excarcelacin s/
recurso de hecho) doctrina que ha sido extendida
a las impugnaciones de decisiones sobre hbeas
corpus dictadas en el marco de la ley 23.098, si los
agravios invocados aparecen claramente vincula-

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

dos con una cuestin federal en el caso de Fallos:


331:632 (Sandoval, Sebastin Ricardo).
Por lo dems, el recurso de casacin ha sido
deducido temporneamente y satisface las dems
exigencias de interposicin del artculo 463 del
cdigo de forma.
La recurrente ha alegado que se encuentran
comprometidos los arts. 14, 14 bis, 16, 18, 33 y 75
inc. 22 CN y arts. 2, 14, 24 de la DADDH; arts. 1, 7,
8 y 23 de la DUDDHH; arts. 1, 6 y 24 de la CADDHH; arts. 3, 6 y 7 del PIDESyC y arts. 2 y 3 del
PIDCyP.
As, a falta de otros remedios idneos para la
custodia de los derechos de carcter colectivo,
como los que aqu se pretende resguardar, se impone admitir la accin de hbeas corpus en favor
de un ncleo cuyas personas son indeterminadas
y variables, en un supuesto como el presente.
Al respecto, se predica que: [e]l hbeas corpus
correctivo procede frente al agravamiento de las
condiciones de detencin, y apunta a corregir situaciones que impliquen un plus de sufrimiento
en la situacin de encierro [...e]s decir que la tutela no se refiere a la libertad ambulatoria como
en los otros supuestos, sino a la dignidad del trato
carcelario [y s]u origen surge de la letra del art. 18
de la CN al consagrar que: ...Las crceles de la
Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas... (Ledesma, ngela Ester, Juicio de hbeas corpus,
Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 79).
De otra banda, ntese que este tribunal ha interpretado con flexibilidad el lmite que impone
el art. 457 CPPN cuando se trata de examinar la
admisibilidad de los recursos de casacin interpuestos para impugnar decisiones en la materia, a
fin de asegurar un recurso efectivo para la proteccin de derechos de un colectivo que caen bajo el
objeto de la accin de hbeas corpus (Cfr. Sala de
Feria, causa n 153, caratulada: Procurador Penitenciario de la Nacin s/recurso de casacin,
rta. 26/01/2011, reg. n 29).
Al respecto, la Sala III de esta Cmara evoc
que: [h]ace ya tiempo el alto Tribunal, en armona con las prescripciones internacionales sobre
derechos humanos que adquirieron raigambre
constitucional mediante su incorporacin a la
Carta Magna, con la reforma acaecida en el ao
1994, sostuvo en autos Giroldi, Horacio David y
otro s/recurso de casacin -causa ng 32/93, del
7/04/1995 que ...la Corte Interamericana precis

FEBRERO 2015 - N 1 | 35

el alcance del artculo 1 de la Convencin, en cuanto los Estados parte deben no solamente respetar los derechos y libertades reconocidos en ella,
sino adems garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona sujeta a su jurisdiccin
Agreg que: la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, al pronunciarse en los autos Recurso
de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio
s/hbeas corpus [...] resolvi que Pese a que la
Constitucin no menciona en forma expresa el hbeas corpus como instrumento deducible tambin
en forma colectiva, tratndose de pretensiones
como las esgrimidas por el recurrente, es lgico
suponer que si se reconoce la tutela colectiva de
los derechos citados en el prrafo segundo, con
igual o mayor razn la Constitucin otorga las
mismas herramientas a un bien jurdico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no
precisamente para reducir o acotar su tutela sino
para privilegiarla -Cfr. Considerando 16- (Cfr.
causa n 7537, caratulada: Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casacin,
rta. 11/12/2007, reg. n 1749/07).
De otra parte, ha sido tambin el cimero tribunal nacional quien ha reconocido que: con la extensin del procedimiento sumarsimo de hbeas
corpus a la proteccin a la dignidad y respeto de
la persona, con los que debe cumplirse la privacin de libertad, el legislador ha buscado establecer un medio legal adicional, rpido y eficaz, para
resguardar el trato digo en las prisiones y para solucionar situaciones injustas que all se planteen
(Fallos: 322:2735; 327:5658).
En esta inteligencia, entiendo que la va de hbeas corpus en favor de un colectivo es formalmente admisible, porque adems -y como ser
de desarrollo- se encuentran involucradas cuestiones federales, todo lo que conlleva la idoneidad
del reclamo.- I
II -Que, despejada la procedencia formal de la
presentacin en trato, debe researse liminarmente como materia que con fecha 29 de abril de
2013 el preso K. Y. T. promovi accin de hbeas
corpus colectivo correctivo entablado en favor de
los detenidos que se encuentran con contrato de
trabajo infra muros articulado a travs del Ente
Cooperador Penitenciario dependiente de la Direccin Nacional del Servicio Penitenciario Federal, alojados en los pabellones A, B, C y D de la
Unidad Residencial V del Complejo Penitenciario
Federal I de Ezeiza, con el fin de que se adecuen
a la normativa laboral vigente, toda vez que ac-

36 | N 1 - FEBRERO 2015

tualmente slo se abonan las horas trabajadas y


no aquellas que por cuestiones de enfermedad,
educacin, visita y otras cuestiones relacionadas
al rgimen carcelario, le impiden presentarse a
cumplir con las mismas, lo cual se traduce en una
disminucin en la suma de dinero percibida al final de cada liquidacin.
La Sala I de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata -tal como se dej nota en el inicio
de este sufragio-, confirm la resolucin del juez
federal que -en cuanto fue materia de apelacinhaba rechazado la accin de hbeas corpus deducida y modific el punto dispositivo II de la citada
decisin refiriendo que: si bien habr de confirmarse la incompetencia decretada por el magistrado de origen en razn de la materia, deber
extraer testimonios de lo actuado y una vez certificados, remitirlos a la Procuracin Penitenciaria
de la Nacin a los fines de cumplimentar el punto
V de los considerandos que anteceden.
As, entre otros argumentos, sostuvo que: ...considera que no se encuentra configurada una situacin que constituya un agravamiento ilegtimo en la
forma y las condiciones de detencin de los amparistas que habilite la va intentada, en los trminos que establece el artculo 3 de la ley 23.098.
Asimismo, la cmara a quo agreg que: La pretensin que motiva la presente causa y, mxime
teniendo en cuenta el carcter fundamental del
objeto de la cuestin trada, en la que se encuentran en juego principios constitucionales, con la
gravedad que ello representa, pero sin existir, por
el momento, la urgencia que obligue a tomar una
decisin inmediata, hace necesaria la tramitacin
de este sumario ante el juez que resulte competente.
Por ltimo, se expidi mencionando que: ...advirtiendo que de plantearse las cuestiones aqu
ventiladas ante el juez natural de cada uno de
los internos accionantes, dichos magistrados
podran declararse incompetentes en razn
de la materia, el a quo, con el fin de evitar dilaciones y teniendo en cuenta el domicilio del
demandado -ENCOPE-, orden extraer testimonios de lo actuado y remitirlos a la Cmara
Nacional de Apelaciones del Trabajo para que
desinsacule al Juzgado Nacional del Trabajo
que corresponda [ms] ...el Tribunal considera pertinente poner en conocimiento de las
pretensiones de los accionantes al Procurador
Penitenciario de la Nacin, quien deber canalizar dichos requerimientos ante la jurisdiccin
que estime corresponder.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

IV -Que, con motivo de la medida dispuesta


por la presidencia de esta Sala a fs. 166, se receptaron diez (10) de los doce (12) legajos laborales
requeridos y dos (2) informes confeccionados por
la Divisin de Trabajo del Complejo Penitenciario
Federal n 1.
Por otra parte, con fecha 8 de abril de 2014 se
recibi el expediente S-33/2013 del Ente Cooperador Penitenciario dependiente de la Direccin
Nacional del Servicio Penitenciario Federal, que
fuera solicitado a fs. 166.
Cabe sealar que, de la compulsa de los legajos
sindicados, resulta -entre otras irregularidadesque los internos en numerosos casos no fueron
regularmente notificados, a partir de la falta de
asistencia por un intrprete que informase de los
trminos del formulario de consentimiento y al
no advertirse tampoco inserta la firma ni la fecha
en que las habran impuesto.
V -Que constituye punto de partida ineludible
para el examen de la materia en recurso, la atencin al trabajo y a la regulacin del mercado unidos a la historia social de la crcel -cuanto menos
en su proceso evolutivo en los estados modernos-,
en el desarrollo del modo de produccin capitalista y la incidencia de la pena de encierro institucionalizado (Vid. Rusche, Georg y Kirchheimer,
Otto, Pena y estructura social, Temis, Bogot,
1984; Melossi, Daro y Pavarini, Massimo, Crcel
y Fbrica. Los orgenes del sistema penitenciario.
Siglos XVI-XIX siglo XXI, Mxico, 1987; Foucault, Michel, Vigilar y Castigar. Nacimiento de
la prisin, Siglo XXI, Mxico, 1987).
As, y an en nuestro pas el surgimiento y
consolidacin de la criminolgica positivista entre 1890 y 1920 y, por extensin, su proyecto -defensa social- (que inclua un ambicioso programa
de reforma de prisiones), aparece relacionado con
una problemtica fundamental de la economa
agroexportadora: la cuestin de la disciplina del
trabajo (Salvatore, Ricardo, Subalternos, derechos y justicia penal. Ensayos de historia social
y cultural argentina 1829-1940, Gedisa, Mxico,
2010, p. 201).
Es que entre el mercado emergente y el nacimiento de los sistemas formalizados de control,
la triada que conforman trabajo, fbrica y crcel
constituyeron elementos de un mismo entramado. Por ello se ha dicho que: Cualquier esfuerzo
para una reforma del tratamiento del delincuente encuentra su lmite en la situacin del estrato
proletario, que debe ser socialmente ms alto que

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

FEBRERO 2015 - N 1 | 37

el de la prisin. Cuanto peor sea la situacin carcelaria, ms intimidar (segn la regla de la lesseligibility). Si la vida dentro de prisin es igual o
mejor que su propia vida, la amenaza de prisin
no surtira efecto (Rusche, Georg, Il mercato
del lavoro e lesecuzione della pena. Riflessioni
per una sociologia della giustizia penale, en La
Questione Criminale, vol. II-III, Bologna, 1976,
ps. 319 y ss.).

En efecto, desde fines de los aos 90 existe un


fuerte lobby para eliminar las barreras impuestas
por severas restricciones legales y prcticas que
tiene esta forma de empleo y terminar con el sistema de uso estatal, para volver al sistema de
contratos de modo de permitir a las empresas privadas emplear a reclusos con el nivel de salario
vigente para vender todo tipo de productos en el
mercado abierto.

Para Pavarini, el trabajo carcelario constituye


la cuestin central, en tanto que la instruccin,
la disciplina y la educacin religiosa no son sino
simples proyecciones de los trminos y de las formas en los que se haba venido realizando histricamente la organizacin del trabajo obligatorio
(Pavarini, Massimo, In tema di economia politica
della pena: i rapporti tra struttura economica e
lavoro penitenziario alle origini del sistema capitalistico di produzione en La Questione Criminale, vol. II-III, Bologna, 1976, ps. 265 y ss.).

As, se censura que: El dinero generado por los


presos empleados servira para cubrir el costo de
su encierro, para compensar a las vctimas de sus
delitos y para generar ingresos pblicos adicionales mediante deducciones e impuestos, lo que
lleva a exaltar las condiciones de libre mercado
del siglo XIX, cuando tres cuartas partes de los
presos trabajaban, 2 de cada 3 para empresarios
privados, el informe urga a las autoridades a dejar de desperdiciar el enorme activo de la mano
de obra convicta y a pasar a hacer que las crceles bulleran de actividad productiva mediante la
revocacin de las leyes federales y estatales que
limitaban el uso de trabajadores y productos de
las crceles, la restriccin de las posibilidades de
demandas judiciales de los reclusos contra el empleo en prisin y la recompensa financiera a los
directivos que convirtieran sus centros en econmicamente autosuficientes y establecieran una
produccin flexible y programas de marketing; en
resumen, animaba a gestionar las prisiones como
un negocio (Wacquant, Loc, Las dos caras del
gueto. Ensayos sobre marginalizacin y penalizacin, Siglo XXI, Buenos Aires, 2010, ps. 190 y ss.).

De este modo, todo anlisis histrico y cultural


demostr que la crcel surga como medio de
educacin al trabajo y encontraba su justificacin
como instrumento del mercado de trabajo (Pavarini, op. cit., p. 271).
Aunque, como se ocupa se advertir Aniyar de
Castro: esto no quiere decir que la crcel haya
sido una clula productiva, esto es, que haya tenido una verdadera utilidad econmica. Siempre ha
sido una empresa marginal. Ella, segn Pavarini,
no es verdaderamente una fbrica, slo la prefigura como modelo (Aniyar de Castro, Lola; Codino,
Rodrigo, Manual de Criminologa Sociopoltica,
Ediar, Buenos Aires, 2013, p. 53).
Ahora, en el marco de las ltimas dcadas y
como fenmeno mundial, la denunciada sustitucin de la gestin asistencial por la gestin punitiva -con la correspondiente expansin de la crcel- amenaz otras funciones gubernamentales
bsicas y oblig al freno del gasto o inversin en
materia carcelaria.
De tal modo, uno de los mtodos para reducir
la factura carcelaria consiste en reintroducir en
masa el trabajo no calificado en los centros penales. Este uso del sector privado de la mano de
obra reclusa aparece repetidamente destacado
por los medios de comunicacin y ha sido ampliamente denunciado por los crticos y activistas
de las prisiones (Vid., por todos, Stern, Vivien,
Creando criminales. Las crceles y las personas
en una sociedad de mercado, Ad-Hoc, Bs. AS.,
2010, ps. 125 y ss.).

Por lo dems, no puede ser ajeno a la cuestin


laboral carcelaria que [e]nfrentar las inseguridades es combatir a la par la inseguridad civil y
la inseguridad social. Hoy en da existe un amplio
consenso respecto de que, para asegurar la seguridad civil (la seguridad de los bienes y de las
personas) se requiere una fuerte presencia del
Estado: hay que defender el Estado de derecho.
Lo mismo debera suceder para luchar contra la
inseguridad social: habra que salvar el Estado social [y que] En gran medida, slo se podr neutralizar el aumento de la inseguridad social si se
le da, o no, seguridad al trabajo (Castel, Robert,
La inseguridad social Qu es estar protegido?,
Manantial, Buenos Aires, 2004, pp. 119 y 111, respectivamente).
VI -Que, de otra banda, no es ocioso el sealamiento de que la pena de encierro institucionalizado no se edifica exclusivamente sobre el dato
normativo que informa de la relativa restriccin
a la libertad de circulacin de un sujeto, habida

38 | N 1 - FEBRERO 2015

cuenta que comprende una amplsima -y en la mayor de las veces ilegtima- limitacin de derechos.
En ese orden, el instrumento o ttulo ejecutivo
debe ser exclusivamente la sentencia, que constituye la carta magna del preso y, por tanto, todo
lo que est ms all de los mandatos derivados de
ella no puede formar parte de ninguna restriccin
(Freudenthal, Berthold, La posicin jurdico-pblica del preso, Revista Peruana de Ciencias Penales N 13, Seccin Doctrina, 2003, ps. 351 y ss.).
En particular, en lo atingente al trabajo, es de
destacar que todo preso no puede ser ajeno al derecho de toda persona a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado (art. 6, Pidesc), lo que goza
en nuestro pas de estatus y proteccin constitucional, habida cuenta que se encuentra garantizado por el art. 14 bis CN y por diversos Tratados
Internacionales de Derechos Humanos expresamente incluidos en el art. 75, inc. 22 de la norma
suprema, tales como la Declaracin Universal
de Derechos Humanos (art. 23), la Convencin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 14), el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7).
Al respecto, en todo orden jurdico desarrollado, el trabajo se entiende en la doble valencia de
derecho-deber del recluso (art. 26 LOGP Espaa; Italia, art. 20; Blgica, arts. 63-63; Alemania,
art. 41; Holanda, art. 32; Inglaterra y Gales, norma 28; Suecia, art. 10; Francia D-98) (Cfr. Garca
Arn, Mercedes y De Sola Dueas, ngel, Legislaci Penitenciria Europea Comparada, Centre
dEstudis Jurdics i Formaci Especiazlizada de la
Generalitat de Catalunya, 1991, p. 39).
Desde ese plano, se asume que: Existe una prohibicin general de trabajo forzoso u obligatorio.
No obstante los convenios e instrumentos internacionales dejan claro que el trabajo que realizan
los reclusos no entra automticamente en dicha
categora. Los reclusos sentenciados pueden ser
obligados a trabajar, siempre y cuando se observen determinadas condiciones. Son: que el trabajo
sea productivo; que el trabajo les ayude a adquirir
aptitudes que les resultarn tiles despus de ser
puestos en libertad; que los reclusos sean remunerados por el trabajo que hacen; que las condiciones de trabajo sean, en general, similares a las
de los lugares de trabajo civiles, en especial en lo
relativo a los requisitos de seguridad e higiene laboral; que las horas de trabajo no sean excesivas
y les dejen tiempo para otras actividades (Cfr.
Coyle, Andrew, La administracin penitenciaria

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

en el contexto de los derechos humanos, Centro


Internacional de Estudios Penitenciarios, Reino
Unido, 2002, p. 87).
As, ante el interrogante acerca de los casos
en que se pueden obtener permisos laborales, se
seala que: [e]l trabajador, previo aviso y justificacin, podr ausentarse del trabajo en los
siguientes supuestos: a.- Durante los permisos
extraordinarios y salidas que se le concedan.
b.- Durante los permisos ordinarios y salidas programadas que se le concedan. c.- Durante cualquier otra salida autorizada por el Establecimiento (Ros Martn, Julin Carlos, Abrir las crceles injustas. Manual prctico para la defensa de
las personas presas, Servicios de Publicaciones,
Biblioteca, Decanato de los Juzgados, Madrid,
1996, p. 99).
Se impone recordar que en ese mbito, y desde
hace tantas dcadas, se consideraba entre otros
derechos laborales los de: Derecho a jornada
cierta. Derecho a un horario de trabajo. Derecho
al descanso diario. Derecho al descanso semanal
y en fiestas. Derecho a vacaciones anuales remuneradas. Derecho a permiso por motivos personales o legales... [y entre algunos de los derechos
econmicos de los trabajadores penitenciarios,
pueden citarse] Derecho al salario legalmente
establecido. Derecho a la promocin econmica.
Derecho a las gratificaciones extraordinarias...
(Cfr. La normativa laboral penitenciara. Situacin y Desarrollo. Primeras jornadas de trabajo
del Organismo Autnomo Trabajos Penitenciarios, Artes Grficas, Madrid, 1982, p. 137/138).VII -Que, en nuestro medio, cabe afirmar sin
hesitacin que la privacin de la libertad ambulatoria de una persona de manera alguna debe
significar un impedimento a los fines del irrestricto ejercicio del derecho al trabajo, en tanto en
el plano especfico el art. 1 de la Ley N 24.660
expresamente establece que: la ejecucin de la
pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado
adquiera la capacidad de comprender y respetar
la ley procurando su adecuada reinsercin social,
promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad.
Dicha finalidad resulta plenamente consecuente con lo dispuesto por el art. 18 constitucional en
el sentido que las crceles de la nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ellas, como as tambin con
el mandato de reinsercin social previsto por diversas normas internacionales que, a partir de la

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

reforma de 1994, gozan en nuestro sistema jerarquizado de normas de rango constitucional (art.
72, inc. 22 CN).
En tal sentido, el trabajo del preso en su lugar
de detencin no resulta ser una concesin graciable, sino que, de conformidad con lo expresamente dispuesto por la normativa en la materia, constituye un derecho (art. 106 de la Ley N 24.660 y
el art. 97 del decreto N 303/96).
As, se defiende que: ...el trabajo prestado por
las personas privadas de la libertad ambulatoria
se encuentra alcanzado por el principio general
de proteccin o protectorio previsto por el art. 14
bis CN, el cual establece que El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones
dignas y equitativas de labor; jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo vital mvil; igual remuneracin
por igual tarea; participacin en las ganancias de
las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el
despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica,
reconocida por la simple inscripcin en un registro especial.... Asimismo, se mencion que: ...la
ley 24.660, en su art. 107 inc. g) expresamente dispone que: el trabajo se regir por los siguientes
principios: (...) Se respetar la legislacin laboral
y de seguridad social vigente [y que] ...el art. 117
de dicha norma establece que La organizacin
del trabajo penitenciario, sus mtodos, modalidades, jornadas de labor, horarios, medidas preventivas de higiene y seguridad, atendern a las exigencias tcnicas y a las normas establecidas en la
legislacin inherente al trabajo libre, y tambin
se agreg que: ...el 2 prrafo del art. 120 de dicho cuerpo legal establece que los salarios sern
abonados en los trminos establecidos en la legislacin laboral vigente [y que] ...el art. 130 de
la norma en cuestin dispone expresamente que
La muerte o los accidentes sufridos por internos
durante o con motivo de la ejecucin del trabajo,
as como las enfermedades profesionales contradas por su causa, sern indemnizables conforme
la legislacin vigente (Cfr. Isequilla, Matas, El
derecho al trabajo y la libertad sindical de las personas privadas de libertad ambulatoria, en Derecho Penal, ao II, N 6, Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nacin, Bs. As., 2013,
p. 282; tambin Porta, Elsa, El trabajo de las personas privadas de su libertad, LA LEY 2013-B,
p. 236 y La proteccin de los derechos laborales
de los internos trabajadores, en Revista Penal,
cit., ps. 383 y ss.).

FEBRERO 2015 - N 1 | 39

Finalmente, tambin se ensea que: Los


arts. 107, inc. f) y 120 de la ley 24.660 expresamente disponen que el trabajo de las personas privadas de la libertad ambulatoria debe ser remunerado. Asimismo, dicho art. 120 determina que
[1]os salarios sern abonados en los trminos establecidos en la legislacin laboral vigente De esa
manera, mediante el mecanismo de la remisin
legal, la norma citada precedentemente dispone
en forma expresa la regulacin del instituto de la
remuneracin de los internos en los trminos previstos por los arts. 103, siguientes y concordantes
de la Ley de Contrato de Trabajo (Cfr. Isequilla,
op. cit., p. 284; tambin Porta, Elsa, La proteccin... cit., p. 384).
En esa inteligencia, no es posible olvidar que
-tal como ha dejado sentado el cimero tribunal
nacional- ...sostener que el trabajador es sujeto
de preferente atencin constitucional no es conclusin slo impuesta por el art. 14 bis, sino por el
renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que
cuenta con jerarqua constitucional a partir de
la reforma constitucional de 1994 (Constitucin
Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (arts. 23/25), la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV),
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben
agregarse los instrumentos especializados, como
la Convencin sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer
(art. 11) y la Convencin sobre los Derechos del
Nio (art. 32) (Cfr. Fallos: 327:3677).
Por lo dems, desde lo que resulta del plano
emprico para la solucin de la especie, deben reconocerse los datos estadsticos relevantes que
enmarcan la realidad laboral penitenciaria argentina actual, en tanto reflejan que el 59 % de las
personas privadas de su libertad en nuestro pas
no accede actualmente a ningn trabajo remunerado.
Tambin los indicadores oficiales informan que
del universo de aquellos trabajadores presos remunerados, slo el 19 % cuenta con la posibilidad
de acceder a cuarenta horas semanales de trabajo
remunerado, en tanto el 81 % restante, o trabaja
menor cantidad de horas o no tiene posibilidad de
acceso a un trabajo pago, por cierto por razones
ajenas a su voluntad, todo lo que viene a sealar
que ocho de cada diez presos no gozan de los derechos consagrados en el artculo 14 bis constitucional (Cfr. Informe Anual de Estadsticas sobre

40 | N 1 - FEBRERO 2015

Ejecucin de la Pena, Sneep, Ao 2013, Ministerio


de Justicia de la Nacin, www.jus.gob.ar.
De otra parte, no puede escapar que para cubrir
el equivalente al salario mnimo dispuesto por el
Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y
el Salario Mnimo, Vital y Mvil, dependiente del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
de la Nacin, un preso debera trabajar un mnimo de diez horas durante cinco dilas de la semana
(Cfr. Resolucin 3/2014 del 12 de septiembre de
2014).VIII -Que, junto a lo expuesto, la afirmacin
efectuada por la Defensa Pblica y la Procuracin
Penitenciaria en cuanto a que los descuentos salariales con sustento en el Dictamen n 30/2013
emanado por el Ente Cooperador Penitenciario
...se contraponen con las disposiciones contenidas en la Ley 24.660 (arts. 107 y c.c.) que establece que el trabajo en encierro deber respetar y
adecuarse a la legislacin laboral y de seguridad
social vigentes, debe ser de recibo.
En este sentido, cabe evocar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa M. 821
XLIII Mndez, Daniel Roberto s/recurso de casacin, resuelta el 1 de noviembre de 2011 seal
que: el ingreso a una prisin, no despoja al hombre
de la proteccin de las leyes y, en primer lugar de
la Constitucin Nacional, y que la dignidad humana implica que las personas penalmente condenadas son titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos
que satisfagan todos los requerimiento del debido
proceso [y que] Justamente en la Declaracin de
Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos -La Habana, Cuba, 1990- se estableci como
regla elemental que el ser humano no pierde su
dignidad por estar privado de su libertad; es que
con excepcin de aquellas limitaciones que sean
evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos ellos, sin distincin alguna,
siguen gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en los documentos de proteccin nacional e internacional de los
derechos humanos (Considerando 6).
En esa lnea, se predica que: ...el interno en
un centro carcelario es un sujeto de derechos
que, como regla general, ser titular de los mismos derechos que las personas libres (mbito de
reserva) y, como excepcin, sufrir las limitaciones especialmente previstas en el ordenamiento
jurdico como inherentes a la resolucin judicial
que dispuso la medida de encierro carcelario

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

(Rivera Beiras, Iaki y Salt, Marcos Gabriel, Los


derechos fundamentales de los reclusos, Espaa
y Argentina, Editores del Puerto S.R.L., Bs. As.,
2005, 10 reimpresin, ps. 178/179).
Tambin se ensea que: ...el n. 1 del art. 10 del
Pacto Internacional [de Derechos Civiles y Polticos], contiene una disposicin de carcter general
al estipular que toda persona privada de libertad
ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Se
trata, pues, de una norma que habr de servir
como orientacin para todas aquellas regulaciones, actividades administrativas, decisiones jurisdiccionales, etc., que se refieran al mbito penitenciario (Rivera Beiras, Iaki, La devaluacin
de los derechos fundamentales de los reclusos.
La construccin jurdica de un ciudadano de segunda categora, Jos Mara Bosch Editor, 1997,
Barcelona, Espaa, p. 36).
Similares consideraciones sobre la materia
aparecen vertidas desde hace tiempo en el sentido que: La privacin de libertad es una forma de
estar socialmente, y por ser una forma de estar
socialmente, el delincuente no deja de ser un ser
social y un ente jurdico (Garca Valds, Carlos,
El trabajo penitenciario en Espaa, Talleres penitenciarios de artes grficas de Alcal de Henares, 1979, Madrid, p. 31).
Es que desde siempre se han consagrado normas que fijan estndares de proteccin, entre
las que deben invocarse las Reglas Mnimas
para el Tratamiento de los Reclusos (adoptadas
por el Primer Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955); los
Principios Bsicos para el Tratamiento de los
Reclusos, adoptados y proclamados por la Asamblea General en su resolucin 45/111, del 14 de diciembre de 1990; el Conjunto de Principios para
la Proteccin de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detencin o prisin, adoptado
por la Asamblea General en su resolucin 43/173
del 9 de diciembre de 1988; los Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas
Privadas de Libertad en las Amricas (Resolucin
1/08 de la CIDH); de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolucin 39/46, del 10 de
diciembre de 1984.
En este orden, el cimero tribunal, in re Mendez supra citada, seal que: ...Dichas Reglas
Mnimas (adoptadas por el Primer Congreso de

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito


y Tratamiento del Delincuente - Ginebra, 1955-, y
aprobadas por el Consejo Econmico y Social en
sus resoluciones 663C (XXIV), 31/07/1957, y 2076
(LXII), 13/05/1977), por lo dems, regulan pormenorizadamente las obligaciones estatales en materia de derechos econmicos, sociales y culturales de los detenidos Y, si bien carecen de la misma
jerarqua que los tratados incorporados al bloque
de constitucionalidad federal, se han convertido,
por va del artculo 18 de la Constitucin Nacional,
en el estndar internacional respecto de personas
privadas de libertad (Verbitsky, cit., p.. 1187; asimismo: Gallardo, Fallos: 322:2735). Con anlogos
alcances han sido aplicados, entre otros, por el
Comit contra la Tortura (vgr.: Observaciones
finales: Guatemala, 06/12/2000, A/76/44, prr.
73.f), por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, (p. ej.: Yvon Neptune vs. Hait, fondo,
reparaciones y costas, sentencia del 06/05/2008,
Serie C n 180, prr. 144), y por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que las ha
entendido como referencias adecuadas de las
normas internacionales mnimas para el trato
humano de los reclusos, en materia, p. ej., de alojamiento, higiene y tratamiento mdico (informe
n 127/01, caso 12.183, Joseph Thomas -Jamaica,
03/12/2001, prr. 133, entre otros).
En tal inteligencia cabe reparar en las Reglas
Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos
supra citadas, en cuanto en el artculo 72.1 establecen que: La organizacin y los mtodos de
trabajo penitenciario debern asemejarse lo ms
posible a los que se aplican a un trabajo similar
fuera del establecimiento, a fin de preparar a los
reclusos para las condiciones normales del trabajo libre y en el art. 76.1 dispone que: El trabajo
de los reclusos deber ser remunerado de una
manera equitativa.
Similares exigencias respecto del trabajo penitenciario se encuentran en el principio XIV de los
Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin
de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas; en el artculo 14 del Convenio n 29 de la OIT
relativo al Trabajo Forzoso u Obligatorio, adoptado
el 28 de junio de 1930 por la Conferencia General de
la Organizacin Internacional del Trabajo en su decimocuarta reunin; y en el artculo 8.1 del Convenio
n 95 sobre la proteccin del salario, adoptado el 01
julio 1949 por la 32 reunin CIT en Ginebra.
En efecto, en la causa n 14.805, caratulada:
N.N. s/recurso de casacin (reg. n 19.653, rta.
02/02/2012) mencion, evocando al cimero tribunal que: ...resulta claro del texto constitucional

FEBRERO 2015 - N 1 | 41

y de los tratados internacionales con dicha jerarqua (artculos 18 y 75, inciso 22 de la Constitucin
Nacional), que pesa sobre el Estado el deber de
custodia de todas las personas que estn sometidas a detencin preventiva o condena y que dicho
deber estatal debe llevarse a cabo con el debido
respeto de los derechos fundamentales reconocidos por dichas normas, en el marco de los estndares internacionales.
As, se ha advertido que: ...como herencia de
una ya vieja preocupacin mundial por el problema del trabajo penitenciario, el Congreso Mundial
de las Naciones Unidas para la prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente, proporciona un esquema suficiente completo y simple para
proclamar el estatuto jurdico de trabajo penitenciario. Y, en sntesis, se viene a establecer que el
trabajo penitenciario debe ser: a) Desvinculado
de la naturaleza de la pena. b) Factor significativo
del rgimen y tratamiento como medio de fomentar hbitos laborales: ya en los conceptos de formar profesionalmente o incrementar la actividad
laboral habida o conseguida. c) Obligatorio para
los que estn sometidos a cumplimento de pena
impuesta y voluntario para los que an no han
sido sentenciados. d) Debe procurarse que sea
vigente y tenga una proyeccin futura, al tiempo
que adecuado a las condiciones psicotcnicas de
los internos. e) Debe ser debidamente remunerado y estar tutelado por la seguridad en los riesgos
del trabajo, amparado por la Seguridad Social y
protegido por un rgimen jurdico (Garca Valds, op. cit. ps. 30/31).
Asimismo, se supo mencionar que el problema:
[e]s producto, a nivel mundial, de unos sistemas
laborales que no soportan la identidad del trabajo
penitenciario con el trabajo libre. As las Naciones
Unidas, a travs de su Oficina de Asuntos Sociales, public en 1955 un trabajo analtico sobre los
aspectos laborales penitenciarios y en el que se
reflejan comparativamente el salario de los internos con el del trabajador libre [y que p]or ello es
de suponer que en el mismo ao 1955, al redactar
las Naciones Unidas las Reglas mnimas para el
tratamiento de los reclusos, al tratar en la norma sptima 2 el salario de los internos, establece
que a menos que el trabajo sea para otras dependencias del gobierno, las personas para las cuales
se efecte pagarn a la Administracin el salario
normal exigible por dicho trabajo, teniendo en
cuenta el rendimiento del recluso (p. 50).
Cabe en ese plano traer el Rapport General del
Comit Permanente de Amrica Latina del XII
United Nations Congress on Crime Prevention

42 | N 1 - FEBRERO 2015

and Criminal Justice de 2010, en cuanto a la segunda parte del Proyecto de Revisin de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, de donde surge que: ...
[a] toda persona penalmente privada de libertad
se le tratar de manera que se respeten su integridad fsica, psquica y moral, su dignidad humana
inherente, y sus derechos y garantas fundamentales, en apego a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos [y dentro del ttulo
Trabajo de los principios fundamentales de la
segunda parte del Proyecto de Revisin de las
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el
Tratamiento de los Reclusos, surge en el punto 8)
que] [e]l trabajo de las persona penalmente privadas de libertad deber ser remunerado de manera equitativa [y que] [e]ste precepto se deriva
del concepto de dignidad humana y del principio
de igualdad ante la ley (Cfr. XII United Nations
Congress on Crime Prevention and Criminal Justice, Salvador-Baha- Brazil, April 12-19, 2010,
General Report of the Permanent Latin America
Committee for the Revision and Actualization of
the Minimum Rules of the United Nations for the
Treatment of Prisoners, National Council of Justice of Brazil, 2010, ps. 111 y 140).
Esta Sala hubo de sealar que: ...el trabajo carcelario es considerado un deber y un derecho de
los condenados, de conformidad con la normativa
que rige (art. 107 de la ley 24.600), y ste especficamente deber ser remunerado y respetar la
legislacin laboral vigente... (Cfr. causa n 7222,
caratulada: Morales, Alberto s/recurso de casacin, reg. ng 9638, rta. 8/03/2007 y sus citas).
En esa lnea, la jueza Ledesma refiri que: ...La
concepcin de que la persona pierde todos sus derechos con la condena, y sea objeto de arbitrariedades,
resulta incompatible con un Estado de Derecho. La
Argentina se alej claramente de dicha postura, a
travs del art. 2 de ley 24.660 que establece El condenado podr ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicte....
De esta forma, hoy se admite sin discusin que
las persona privadas de la libertad son sujetos de
derecho, condicin que fue reafirmada por la Corte Suprema en el precedente Romero Cacharane (Fallos: 327:388).
Toda sana doctrina extranjera y nacional se
vierte en similar sentido (Vid. Mapelli Caffarena,
Borja, Principios Fundamentales del Sistema
Penitenciario Espaol, Bosch, Casa Editorial,
S.A., Barcelona, 1983, p. 217; Cesano, Jos Daniel,

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

Evitando y humanizando el castigo. El abogado


y el juez ante las consecuencias jurdicas del delito, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2003,
p. 229; Ruotolo, Marco, Derechos de los Detenidos y Constitucin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002,
p. 261).IX -Que con estricto apego al captulo VII de
la ley N 24.660 que reglamenta el trabajo de las
personas detenidas, ha de estarse a los patrones
que orientan el trabajo penitenciario del artculo 107 que enumera en el inciso f que: Deber
ser remunerado, y en el inciso g dispone que:
Se respetar la legislacin laboral y de seguridad
social vigente. En consonancia, el artculo 117
establece que: La organizacin del trabajo penitenciario, sus mtodos, modalidades, jornadas de
labor, horarios, medidas preventivas de higiene
y seguridad, atendern a las exigencias tcnicas
y a las normas establecidas en la legislacin inherente al trabajo libre y el art. 120 dispone que:
El trabajo del interno ser remunerado, salvo
los casos previstos por el art. 111. Si los bienes o
servicios producidos se destinaren al Estado o a
entidades de bien pblico, el salario del interno no
ser inferior a las tres cuartas partes del salario
mnimo vital mvil. En los dems casos o cuando
la organizacin del trabajo est a cargo de una
empresa mixta o privada la remuneracin ser
igual al salario de la vida libre correspondiente a
la categora profesional de que se trate. Los salarios sern abonados en los trminos establecidos
en la legislacin laboral vigente (el resaltado no
obra en el original).
En esa lnea, se defiende que: resultan aplicables a las relaciones laborales de los internos la
totalidad de las normas que integran denominado
Orden Pblico Laboral, tales como la ley 20.744
de Contrato de Trabajo (LCT), la ley 24.013 Nacional de Empleo (LNE), la ley 24.557 de Riesgos
de Trabajo (LRT), la ley 19.587 de Seguridad e
Higiene en el Trabajo, entre otras [y evocando
lo dispuesto en el tercer prrafo del art. 14 bis
CN y el inc. g) del art. 107 de la ley 24.660 seal que] ...cabe tambin concluir que asiste a los
trabajadores privados de la libertad ambulatoria
el derecho a gozar de la totalidad de los beneficios
de la Seguridad Social inherentes al trabajo dependiente, en especial los previstos por las leyes
24.241 (jubilaciones y pensiones), 24.714 (asignaciones familiares) y 23.660 (obra social) (Cfr. Isequilla, op. cit., pp. 283 y 284).
En el mismo sentido se pronunci la Sala III
de la Cmara Federal de La Plata, en la causa
FLP 1467/2013, de fecha 14 de noviembre de 2013:

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

[e]sa legislacin, en principio, seran las normas de derecho laboral privado, es decir, la
ley 20.744 de contrato de trabajo y sus modificatorias. Debe enfatizarse que ello es as slo en
principio, porque la LCT establece como fuentes
de regulacin del contrato de trabajo a 1) a s
misma; 2) a las leyes y estatutos profesionales; 3)
a las convenciones colectivas o laudos con fuerza
de tales; 4) a la voluntad de las partes y 5) a los
usos y las costumbres (art. 1ero. de la ley 20.744).
Pero cualquiera sea la fuente de regulacin de la
actividad, lo cierto es que Las partes, en ningn
caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las
normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten
contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sancin prevista en el art. 44 de esta ley
(art. 7 de la mencionada ley).
ste -y no otro- es el criterio recientemente receptado por la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el marco de
una accin colectiva de amparo promovida por el
Sindicato nico de Trabajadores Privados de la
Libertad Ambulatoria (SUTPLA). En ese sentido,
la Sala IX sostuvo, de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal General ante ese tribunal
que: ...el ordenamiento legal, cuyo acatamiento
se pretende, establece expresamente que los contratos de trabajo con los internos se rigen por la
legislacin laboral, lo que debe entenderse, como
una remisin cabal al derecho del trabajo privado
[y que] lo cierto es que, el sistema de trabajo intramuros efecta un claro reenvo a la Ley de Contrato de Trabajo... (Cfr. causa Sindicato nico de
Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria
SUTPLA y otro c/ Estado Nacional Ministerio de
Justicia y Derecho Humanos de la Nacin y otros
s/accin de amparo, rta. 30/07/2013).
En ese orden se estableci que: ...un dictamen
del Ente Cooperador Penitenciario, no puede ser
fuente de una regulacin laboral que establezca
condiciones menos favorables para el trabajador
en situacin de encierro que las consagradas en
la ley. Menos an si pretende fundarse en los fines de educacin y resocializacin del trabajo en
crceles y en los beneficios pedaggicos para la
persona detenida.
De este modo, se brinda acogida al principio
constitucional de igual remuneracin por igual
tarea (arts. 14 bis y 75, inc. 22, CN -Declaracin
Universal de Derechos Humanos, art. 23.2; Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, art. 7.a.i.-).

FEBRERO 2015 - N 1 | 43

De tal suerte, y tal como lo seal la recurrente,


todos los aspectos de la vida intramuros previstos en la ley N 24.660 hacen a las diferentes circunstancias en que se lleva adelante la restriccin
de la libertad impuesta como condena o como
prisin preventiva, y constituyen por lo tanto,
condiciones de detencin que habilitan la va del
art. 3 inc. 2 de la ley N 23.098 por encontrarse
configurada una situacin de agravamiento ilegtimo de las condiciones de detencin del colectivo amparado al verse vulnerados sus derechos
fundamentales, extremo avalado por el derecho
internacional, y la doctrina y jurisprudencia que
emana de este sufragio.
A todo lo expuesto, y tal como lo destac la amparista, no hay que soslayar que en su condicin
de personas privadas de la libertad, el incumplimiento de rdenes emanadas del Director de la
institucin podra hacer incurrir al recluso en
sanciones de carcter disciplinario que afectaran
su progresividad en el rgimen, colocndolos ante
la propia autoridad en la dicotoma de acatar directivas o salvaguardar el derecho a su salario.
Por ello, habilitada la va del hbeas corpus
colectivo correctivo planteado, se advierte que
cuando se elaboran dictmenes que restringen el
monto del salario por motivos que no se compadecen con disposiciones contenidas en la LCT, se estn agregando a la legislacin que debe aplicarse
en materia laboral carcelaria limitaciones que ella
no contiene y, luego, vulnerando derechos fundamentales. En definitiva, para cualquier preso que
trabaje no pueden dejar de gobernar como estndares -entre otros- el derecho a la remuneracin
y la regla de asimilacin al trabajo libre, con todos
sus alcances, (vgr. asignaciones familiares, obra
social, cobertura frente a accidentes de trabajo,
capacitacin laboral, agremiacin) por imperio
del principio de progresividad. En este mbito,
como en el medio libre, nunca es tan necesario recordar el eterno adagio: el trabajo digno dignifica
al hombre.
De tal suerte, propicio hacer lugar a los recursos de casacin, sin costas, casar los puntos I y
II de la resolucin recurrida, y tal como se indic
en ese pronunciamiento, disponer que el ENCOPE (Ente de Cooperacin Tcnica y Financiera,
dependiente del Servicio Penitenciario Federal),
junto con los organismos del Estado vinculados a
la materia en cuestin, y de consuno con la Procuracin Penitenciaria, elaboren un rgimen de
trabajo para las personas privadas de su libertad
que, a la par de organizar el trabajo intramuros
atendiendo al especial mbito en el que se desa-

44 | N 1 - FEBRERO 2015

rrolla, adapte su rgimen a la normativa local


vigente y a los instrumentos internacionales que
rigen la materia; asimismo, mientras se elabore
el rgimen de trabajo en situacin de encierro
dispuesto en el prrafo anterior y hasta tanto
ello suceda, el director del Servicio Penitenciario Federal deber instruir a las autoridades del
Complejo Penitenciario Federal 1 de Ezeiza a los
fines de que ajuste su actuacin a las disposiciones de la ley PD 20.744 de Contrato de Trabajo y
sus modificatorias, respecto de los internos que
desempeen tareas laborales, de acuerdo con la
coordinacin dispuesta por el art. 118 de la ley NQ
24.660. Finalmente, corresponde librar oficios a
los seores titulares de los Ministerios de Justicia
y Derechos Humanos de la Nacin y de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nacin a fin de
que tomen conocimiento de lo aqu resuelto.
Tal, mi voto.
El doctor David dijo: Que la normativa nacional
e internacional no pone en discusin el derecho al
trabajo de los reclusos. Ello, pues el tratamiento
del problema en las Reglas Mnimas del Tratamiento de los Reclusos demuestra que un trabajo digno y remunerado de acuerdo a cnones de
justicia equitativa es parte esencial del adecuado
tratamiento de los mismos. As, en las Reglas
Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos se
dispone:
71. 1) El trabajo penitenciario no deber tener
carcter aflictivo.
2) Todos los condenados sern sometidos a la
obligacin de trabajar habida cuenta de su aptitud fsica y mental, segn la determine el mdico.
3) Se proporcionar a los reclusos un trabajo
productivo, suficiente para ocuparlos durante la
duracin normal de una jornada de trabajo.
4) En la medida de lo posible, ese trabajo deber contribuir por su naturaleza a mantener o
aumentar la capacidad del recluso para ganar
honradamente su vida despus de su liberacin.
5) Se dar formacin profesional en algn oficio til a los reclusos que estn en condiciones de
aprovecharla, particularmente a los jvenes.
6) Dentro de los lmites compatibles con una seleccin profesional racional y con las exigencias
de la administracin y la disciplina penitenciarias,
los reclusos podrn escoger la clase de trabajo
que deseen realizar.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

72. 1) La organizacin y los mtodos de trabajo


penitenciario debern asemejarse lo ms posible
a los que se aplican a un trabajo similar fuera del
establecimiento, a fin de preparar a los reclusos
para las condiciones normales del trabajo libre.
2) Sin embargo, el inters de los reclusos y de su
formacin profesional no debern quedar subordinados al deseo de lograr beneficios pecuniarios
de una industria penitenciaria.
73. 1) Las industrias y granjas penitenciarias
debern preferentemente ser dirigidas por la administracin y no por contratistas privados.
2) Los reclusos que se empleen en algn trabajo
no fiscalizado por la administracin estarn siempre bajo la vigilancia del personal penitenciario.
A menos que el trabajo se haga para otras dependencias del gobierno, las personas para las cuales
se efecte pagarn a la administracin el salario
normal exigible por dicho trabajo teniendo en
cuenta el rendimiento del recluso.
74. 1) En los establecimientos penitenciarios
se tomarn las mismas precauciones prescritas
para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores libres.
2) Se tomarn disposiciones para indemnizar a
los reclusos por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en condiciones similares a
las que la ley dispone para los trabajadores libres.
75. 1) La ley o un reglamento administrativo fijar el nmero mximo de horas de trabajo para
los reclusos por da y por semana, teniendo en
cuenta los reglamentos o los usos locales seguidos
con respecto al empleo de los trabajadores libres.
2) Las horas as fijadas debern dejar un da de
descanso por semana y tiempo suficiente para la
instruccin y otras actividades previstas para el
tratamiento y la readaptacin del recluso.
76. 1) El trabajo de los reclusos deber ser remunerado de una manera equitativa. Estas disposiciones han sido acogidas normativamente a nivel
interno en la ley 24.660, que sobre el punto seala:
Artculo 107. - El trabajo se regir por los siguientes principios:
a) No se impondr como castigo;
b) No ser aflictivo, denigrante, infamante ni
forzado;

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

c) Propender a la formacin y al mejoramiento


de los hbitos laborales;
d) Procurar la capacitacin del interno para
desempearse en la vida libre;
e) Se programar teniendo en cuenta las aptitudes y condiciones psicofsicas de los internos,
las tecnologas Utilizadas en el medio libre y las
demandas del mercado laboral;
f) Deber ser remunerado;
g) Se respetar la legislacin laboral y de seguridad social vigente
Artculo 120. - El trabajo del interno ser remunerado, salvo los casos previstos por el artculo 111.
Si los bienes o servicios producidos se destinaren
al Estado o a entidades de bien pblico, el salario
del interno no ser inferior a las tres cuartas partes del salario mnimo vital mvil. En los dems casos o cuando la organizacin del trabajo est a cargo de una empresa mixta o privada la remuneracin
ser igual al salario de la vida libre correspondiente
a la categora profesional de que se trate.
Los salarios sern abonados en los trminos establecidos en la legislacin laboral vigente.

FEBRERO 2015 - N 1 | 45

Penitenciario Federal, junto con los organismos


del Estado vinculados a la materia en cuestin,
y de consuno con la Procuracin Penitenciaria,
la elaboracin de un rgimen de trabajo para las
personas privadas de su libertad que, a la par de
organizar el trabajo intramuros atendiendo al especial mbito en el que se desarrolla, adapte su
rgimen a la normativa local vigente y a los instrumentos internacionales que rigen la materia.
III. Encomendar al Sr. Director del Servicio
Penitenciario Federal para que durante la transicin se instruya a las autoridades del Complejo
Penitenciario Federal I de Ezeiza para que ajusten su actuacin de conformidad con las disposiciones de la Ley N 20.744 de Contrato de Trabajo y sus modificatorias, respecto de los internos
que desempeen tareas laborales, de acuerdo con
la coordinacin dispuesta por el art. 118 de la Ley
N 24.660.
IV. Comunicar la presente a los Ministerios de
Justicia y Derechos Humanos y de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nacin lo decidido.
Regstrese, notifquese, comunquese, ofciese
y remtase a la Sala I de la Cmara Federal de
Apelaciones de La Plata, sirviendo la presente de
atenta nota de envo. ngela E. Ledesma. Pedro R. David. Alejandro W. Slokar.

En atencin a estas disposiciones, comparto la


solucin propuesta por nuestro distinguido colega preopinante.
La doctora Ledesma dijo:
Adhiero a la solucin propuesta por mis colegas
pues el trabajo penitenciario no debe ser diferenciado del trabajo libre en relacin a los derechos
y condiciones reconocidos a los trabajadores en el
art. 14 bis de la CN. (Cfr. doctrina sentada por el
Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos
Aires, Sala III, 2012, Detenidos Unidad 15 Batn
s/ recurso de queja interpuesto por el fiscal de Estado, sentencia publicada en la edicin 140 de la
Revista Pensamiento Penal del 16/03/2012).
Tal es mi voto. En mrito al resultado habido en
la votacin que antecede, el tribunal por unanimidad resuelve:
I. Hacer lugar a los recursos de casacin y casar la resolucin recurrida. Sin costas (arts. 470 y
530 ccds. CPPN).
II. Ordenar al Ente de Cooperacin Tcnica y
Financiera (ENCOPE), dependiente del Servicio

SUSPENSIN DEL JUICIO


A PRUEBA
Segundo otorgamiento. Oposicin fiscal vinculante. Plazo de los beneficios anteriores. Nuevo
delito.
Hechos: Una persona que habra librado un
cheque de pago diferido y dado luego contra orden de pago fuera de los casos autorizados por
la ley fue procesada por el delito previsto en el
art. 302, inc. 3 del Cd. Penal. El tribunal suspendi el juicio a prueba por el trmino de dos
aos. El fiscal, que se haba opuesto a la concesin de la probation, dedujo recurso de casacin.
La Cmara hizo lugar al recurso y anul la resolucin.
1. - La oposicin del fiscal a la concesin de la
probation al imputado por el delito previsto
en el art. 302, inc. 3, del Cd. Penal se encuentra fundada y, en consecuencia, resulta vincu-

46 | N 1 - FEBRERO 2015

lante para el tribunal, pues se esgrimi como


obstculo para el otorgamiento del beneficio
que el hecho habra ocurrido cuando no haba
expirado el plazo fijado en las anteriores suspensiones del juicio a prueba. [1]
2. - La interpretacin realizada por el tribunal a
partir de la cual entiende que el nuevo delito al que se refiere el art. 76 ter, anteltimo
prrafo, del Cd. Penal, a los fines del otorgamiento de un segundo beneficio de suspensin
del juicio a prueba, slo es equiparable a un
proceso que termin con una condena firme
es inconsistente con ese instituto, puesto que
dejara a la norma sin hiptesis bajo la cual
podra ser aplicada.
3. - El otorgamiento de la suspensin del juicio a
prueba es improcedente, pues la oposicin del
representante del Ministerio Pblico Fiscal
cuenta con sustento necesario para cumplir
con el mandato de motivacin contenido en el
art. 69 del Cd. Proc. Penal, cuya inobservancia se conmina con nulidad, conforme lo establecen los arts. 123 y 404, inc. 2, del mismo
cuerpo legal (del voto del Dr. Riggi).
#NroFallo# CFCasacin Penal, sala III,
03/09/2014. - V. M. O. s/ recurso de extraordinario.
Cita on line: AR/JUR/50534/2014
CONTEXTO DEL FALLO

Contexto doctrinario del fallo: [1] Cueto, Mauricio,


La suspensin de juicio a prueba: El consentimiento del
Ministerio Pblico y el control de legalidad y fundamentacin, LA LEY, 2009-C,160.
Manchini, Hctor Luis, Suspensin del juicio a prueba. Inexcusable observancia a la negativa fiscal., La Ley
Online, AR/DOC/5627/2012.

2 Instancia.- Buenos Aires, septiembre 3 de


2014.
Considerando:
La doctora Figueroa dijo:
Primero:
I. El Tribunal Oral en lo Penal Econmico n 2
de la Capital Federal, con fecha 8 de marzo de
2013, en la causa n 2024 de su registro, resolvi,
por mayora, suspender el juicio promovido con-

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

tra M. O. V. por el delito previsto en el artculo


302, inciso 3, del Cdigo Penal, por el trmino de
dos aos.
II. Contra dicha resolucin, el seor Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Penal Econmico, doctor M. A. V., dedujo recurso de casacin (fs. 68/83), el que fue concedido a fs. 85/86, y
mantenido a fs. 93.
III. La parte recurrente encauz sus agravios
por ambos incisos del artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Manifest que la oposicin o no consentimiento
fiscal para la aplicacin del instituto de suspensin del juicio a prueba, cuando se encuentra
debidamente fundado, resulta vinculante para el
tribunal, toda vez que, en virtud del artculo 120
de la Constitucin Nacional, el Ministerio Pblico
Fiscal es el encargado de la promocin y ejercicio
de la accin Pblica.
En este marco expres que el Ministerio Pblico representa a la sociedad agraviada por el delito
y es a l a quien corresponde verificar la razonabilidad y el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 76 bis del Cdigo Penal.
Adun que la necesidad de que el tribunal respete el Control fiscal, se vincula con la plena eficacia al sistema republicano, y con disposiciones de
carcter procesal como el artculo 5 del C.P.P.N
que establece que es el Ministerio Pblico Fiscal
quien ejerce la accin penal, no pudiendo ser sta
suspendida o interrumpida salvo en los casos expresamente previstos por ley.
Que en estos actuados, el Tribunal Oral en lo
Penal Econmico n 2 de la Capital Federal, sin
fundamento alguno, tuvo por acreditado el consentimiento fiscal, cuando ste nunca fue otorgado.
En este sentido, el representante del Ministerio Pblico record que en la audiencia prevista en el artculo 293 del C.P.P.N. sostuvo que:
...atento el delito que se le imputa a V., no existira inconveniente alguno en la concesin del Instituto, el problema radica en cuanto a las causas
en que se lo imputan al nombrado, indicando que
los hechos atribuidos en estos actuados, habran
ocurrido durante el perodo de dos aos de la suspensin del juicio a prueba otorgada en la causa
n 7851/03, del Juzgado Nacional en lo Criminal
y Correccional Federal n 6 de la Capital Federal,
extremo que consider bice para la procedencia
del instituto del artculo 76 bis.

FEBRERO 2015 - N 1 | 47

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

Formul reserva del caso federal.


IV. Con fecha 10 de junio de 2013 se pusieron los
autos en das de oficina a los efectos dispuestos
por los artculos 465, cuarto prrafo, y 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
En esa oportunidad, el Defensor oficial ad hoc,
doctor N. R., solicit se declare mal concedido el
recurso de casacin toda vez que, a su modo de
ver, la garanta del derecho a recurrir ha sido consagrada slo en beneficio del inculpado, mxime
cuando no se ha introducido cuestin federal que
habilite la intervencin de esta Cmara conforme
la doctrina establecida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, in re Di Nunzio (Fallos:
328:1108).
En subsidio, solicit se rechace el recurso de
casacin toda vez que el Tribunal Oral en lo Penal Econmico n 2 de la Capital Federal, efectu
un debido control de legalidad del dictamen del
rgano acusador, a la luz de la doctrina del precedente Acosta de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, estableciendo que las otras causas a
las que haba hecho mencin el Ministerio Pblico
Fiscal no impiden la concesin de esta nueva suspensin del juicio a prueba.
V. A fs. 110 se dej debida constancia de haberse superado la etapa procesal prevista en el artculo 4681 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Segundo:
De las constancias de la causa surge que con fecha 11 de mayo de 2011, el Juzgado Nacional en lo
Penal Econmico n 4 proces a M. O. V., por considerarlo prima facie como partcipe necesario del
delito previsto en el artculo 302, inciso 3, primer
supuesto, del Cdigo Penal.
El objeto procesal del presente sumario se encuentra delimitado por el presunto libramiento
del cheque de pago diferido n ..., por la suma de
$220.000 girado contra la cuenta corriente n ...
del Banco Santander Ro, Sucursal Saavedra, a
nombre de M. O. V. y haber dado contra orden
de pago, fuera de los casos en que la ley autoriza
a ello. Dicho cartular fue presentado al cobro con
fecha 12/08/2009 y result rechazado por orden
de no pagar Den Pol el da 13/08/2009.
Por otro lado, de fs. 21 surge que el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 6
de La Capital Federal, en la causa n 7851/2003 de
su registro, con fecha 17 de junio de 2008, resolvi

suspender el proceso seguido contra M. O. V., por


el trmino de dos aos, imponindole la realizacin de tareas comunitarias las que finaliz -el da
30 de junio de 2010-. Que la solicitud de sobreseimiento de la defensa fue diferida hasta tanto recaiga sentencia definitiva en estos actuados.
Asimismo, en la causa n 1759, del Tribunal
Oral en Criminal Federal n 4 de la Capital Federal, con fecha 23/11/2007, se concedi a M. O. V. el
beneficio de la suspensin del Juicio a Prueba por
el trmino de dos aos, y con fecha 08/10/2010 se
declar extinguida la accin penal con relacin al
nombrado por el delito que fuera requerida su elevacin a juicio y se lo sobresey (fs. 32).
En la audiencia prevista, en el artculo 293 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el seor Fiscal General de Juicio, doctor M. V., manifest:
...que atento al delito que se le imputa a V. no
existira inconveniente alguno para la concesin
del instituto, el problema radica en cuanto a las
causas que se le imputan al nombrado y que los
hechos de esta causa son de fecha 13/08/2009, y
que en fecha 17/07/2008 se concedi por un perodo de dos aos la suspensin del juicio a prueba,
por lo que el hecho imputado en estas actuaciones
queda dentro del perodo de suspensin del juicio
a prueba otorgada por el Juzgado Federal.
Adun que del cdigo se colige que no se conceder la suspensin del juicio a prueba a quien
haya infringido las reglas de conducta de una
suspensin anterior y que los hechos investigados
en el sub lite habran interrumpido las probations
otorgadas a V., tanto por el Juzgado Nacional en
lo usual secretar la de Cmara Criminal y Correccional Federal n 6, como por el Tribunal Oral en
Criminal Federal n 4 de la Capital Federal.
Tercero:
Conforme lo establece el art. 76 bis 4 prrafo
del Cdigo Penal, el acuerdo fiscal es condicin
para la procedencia de la suspensin del juicio a
prueba, sin embargo la oposicin del titular de la
accin penal se encuentra sujeta al control de logicidad y fundamentacin por el Tribunal. Recin
una vez superado ese control, la oposicin resulta
vinculante para otorgar la suspensin del juicio
a prueba (DAlbora, Francisco; Cdigo Procesal
Penal de la Nacin. Anotado. Comentado. Concordado, Abeledo Perrot; Buenos Aires; 2009;
p. 502).
En efecto, como he sealado cuando tal posicin est fundada y sustentada en razones de pol-

48 | N 1 - FEBRERO 2015

tica criminal vinculadas con el caso en particular,


no puede ser cuestionada por el tribunal, pues la
suspensin de juicio a prueba se trata, en verdad,
de una derivacin del principio de oportunidad
que implica apartarse de la finalidad retributiva
de la pena, y dirigirse hacia fines utilitaristas de
prevencin general y especial (Marino, Esteban,
Suspensin del procedimiento a prueba en El
nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin; del
Puerto; Buenos Aires; 1993).
Sentado ello, el Cdigo Penal en su artculo 76
ter, anteltimo prrafo, establece que: ...La suspensin del juicio a prueba podr ser concedida
por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a
partir de la fecha de expiracin del plazo por el
cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior...
Del enunciado normativo transcripto surge evidente que el legislador ha contemplado la posibilidad de una nueva concesin del beneficio limitndola a una segunda vez.
Claramente se advierte que esta restriccin
atiende al hecho presuntamente delictivo cometido con posterioridad a aquel por el cual se concedi la primera suspensin del juicio a prueba
siempre y cuando en relacin con este nuevo delito no haya recado una sentencia firme de condena, pues bajo este ltimo supuesto el instituto
no tendra razn de ser, ya que no habra segundo
proceso factible de suspender.
Es decir, quien se benefici con una probation y
solicita una segunda, ante un proceso abierto en
su contra, siempre lo har por un hecho que se
le imputa y nunca por uno en el que haya recado sentencia condenatoria firme, ya que resulta
imposible suspender un proceso penal que ya feneci.
Por ello, sostener la interpretacin que trae el
Tribunal Oral en lo Penal Econmico n 2, de la
Capital Federal, por mayora, a partir de la cual
entiende que la expresin nuevo delito -que contiene el art. 76 ter, anteltimo prrafo del CP- slo
es equiparable a un proceso que termin con una
condena firme del acusado, resulta inconsistente
con el instituto mismo de la suspensin del juicio a
prueba, puesto que dejara a la norma aludida sin
hiptesis alguna bajo la cual podra ser aplicada,
por ende completamente inoperante.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha sido conteste, a travs de los aos y sus

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

distintas conformaciones, en mantener la doctrina segn la cual el intrprete no puede suponer la


inconsecuencia o la falta de revisin en el legislador. De all se deriva el principio de que las leyes
deben interpretarse evitando darles un sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como
verdadero significado el que las concilie y deje a
todos con valor y efecto, de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con
los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 278:62; 297:142; 289:200 y 301:460,
entre muchos otros).
Asimismo, a los efectos de que este beneficio
pueda ser concedido por segunda vez la ley establece un lmite temporal, que hayan pasado ocho
aos desde que expir el plazo por el cual se suspendi el juicio en el proceso anterior.
Esta limitacin, como bien lo advierte Jorge De
la Ra, slo ser viable si han transcurrido ocho
aos de una suspensin exitosa. Es que, la alusin
del plazo de vencimiento de las condiciones as lo
indica (De La Ra, Jorge, Cdigo Penal Argentino, Parte General, 2da. Ed. Depalma, Bs. As.,
1997, p. 1176; TSJ de Crdoba, Sala Penal, Carena, S. n 308, 20/11/2009).
Del caso trado a estudio surge que los hechos
de estos actuados habran ocurrido cuando no haba expirado el plazo de dos aos, fijado en las distintas suspensiones del juicio a prueba acordadas
por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 4
de la Capital Federal y por el Juzgado Nacional en
lo Criminal y Correccional Federal n 6.
Por ello, entiendo que la negativa del Ministerio
Pblico Fiscal se encuentra debidamente fundada
y que, en consecuencia, resultaba vinculante para
el Tribunal Oral en lo Penal Econmico n 2 de la
Capital Federal.
Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo hacer
lugar el recurso fiscal, anular la resolucin de fs.
61/66 y reenviar estos actuados al rgano de procedencia a fin de que emita un nuevo pronunciamiento conforme los criterios aqu establecidos,
sin costas (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Tal es mi voto.
El doctor Riggi dijo:
Adherimos a la solucin propuesta por la distinguida colega preopinante, doctora Figueroa.
Ello as, toda vez que la oposicin del seor re-

FEBRERO 2015 - N 1 | 49

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

presentante del Ministerio Pblico Fiscal vertida


al momento de expedirse en la audiencia celebrada
en las presentes actuaciones -v. fs. 59/60, cuyos argumentos centrales fueran citados por la doctora
Figueroa en su voto- cuenta con el sustento necesario para cumplir con el mandato de motivacin
contenido en el artculo 69 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, cuya inobservancia, se conmina
con nulidad, conforme lo establecen los artculos
123 y 404 inciso 2 del mismo cuerpo legal.
De este modo, consideramos que el seor Fiscal
especific su disconformidad con el otorgamiento
del beneficio solicitado en el caso concreto, con
fundamento en las razones de poltica criminal
invocadas, dando as estricto cumplimiento de las
pautas establecidas en el prrafo cuarto del artculo 76 bis del Cdigo Penal; circunstancia que,
en definitiva, impide el otorgamiento de la suspensin del juicio a prueba.
En conclusin, la resolucin recurrida no ha
aplicado correctamente la doctrina fijada por
esta Cmara Federal de Casacin Penal en el plenario n 5 in re Kosuta en cuanto estableci que
La oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, sujeta
al control de logicidad y fundamentacin por parte del rgano jurisdiccional, es vinculante para el
otorgamiento del beneficio.
Tal es nuestro voto.
La doctora Catucci dijo:
En cuanto a que frente a la fundada oposicin
del Fiscal en la audiencia de la comisin de un
delito, durante el plazo de suspensin de juicio a
prueba, cae la posibilidad de extinguir la accin
penal en los trminos del artculo 76 ter del Cdigo Penal y se impone llevar a cabo el juicio, me
adhiero al voto del doctora Figueroa, en su propuesta de hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por el fiscal.
Tal es mi voto.
Por lo expuesto, el Tribunal, resuelve: Hacer
lugar al recurso de casacin interpuesto por el
representante del Ministerio Pblico Fiscal, anular la resolucin de fs. 61/66 y reenviar estos actuados al Tribunal de origen a fin de que emita
un nuevo pronunciamiento conforme los criterios
aqu establecidos, sin costas (arts. 471, 530 y 531
del C.P.P.N.). Eduardo R. Riggi. Liliana E. Catucci. Ana M. Figueroa.

TORTURAS
Daos causados por integrantes de las Fuerzas
Armadas y de Seguridad. Responsabilidad del
Estado. Disidencia.
Hechos: El Ministerio Pblico Fiscal interpuso
recurso de casacin contra la resolucin por la
cual la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario confirm la falta de mrito del imputado en el
marco de una causa sobre secuestro y torturas.
La Cmara Federal de Casacin Penal hizo lugar al recurso de apelacin y anul la resolucin.
1. - La responsabilidad del imputado en el marco
de una causa sobre secuestro y torturas llevadas a cabo en la dictadura militar, resulta
emergente no slo de las funciones que les
asign la normativa imperante en la poca de
los hechos a los Jefes de rea, sino tambin de
la necesariedad, a los fines del plan criminal
estatal, de colaborar, sea facilitando su realizacin o su impunidad, con los operativos
clandestinos tendientes a la lucha contra la
subversin.
2.- El Estado argentino debe adoptar todas las
medidas necesarias para juzgar y sancionar
a todos los responsables de las violaciones
cometidas en la ltima dictadura que azot a
nuestra sociedad; pues la impunidad de esos
atroces hechos no ser erradicada hasta que
sus responsables sean sancionados y cumplan
con la pena que les fuera eventualmente impuesta.
3. - La resolucin que declar la falta de merito
del imputado en el marco de una causa sobre secuestro y torturas cometidos durante
la dictadura militar, debe ser anulada ya que
los sentenciantes no fundamentaron acabadamente las razones que los llevaron a calificar
de insuficientes las pruebas examinadas para
arribar al temperamento procesal solicitado
por el titular de la accin penal pblica, lo cual
evidencia que para alcanzar tal decisin se basaron en consideraciones discrecionales y notoriamente arbitrarias, lo que priva al fallo de
su necesario sostn legal y lo descalifica como
acto jurisdiccional vlido.
4.- Los elementos obrantes en el legajo ponderados en su conjunto, permiten en forma razonable el avance del proceso por secuestro
y torturas cometidos durante la ltima, pues
el alcance que cabe otorgarle a la duda en la
etapa instructoria, adquiere matices distintos

50 | N 1 - FEBRERO 2015

a los exigidos para proceder a una sentencia


condenatoria, sin perjuicio de existir otras
etapas procesales en las que la circunstancia
apuntada adquiere mayor relevancia, por ello
corresponde anular la resolucin que declar
la falta de mrito del imputado (del voto del
Dr. Hornos).
5.

El recurso de casacin contra la resolucin


que dispuso la falta de mrito del imputado
debe ser declarado mal concedido, ya que dicha resolucin no es susceptible de ser recurrida por no tratarse de una sentencia definitiva ni a ella equiparable en los trminos del
art. 457 del Cd. Procesal Penal de la Nacin
(del voto en disidencia del Dr. Riggi).

#NroFallo# CFCasacin Penal, sala IV,


22/08/2014. - P., G. A. s/ recurso de casacin.
Cita on line: AR/JUR/50079/2014
[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al
Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview]

PRISIN PERPETUA
Condenado extranjero. Pedido de cumplimiento en su pas de origen. Requisitos de admisibilidad del recurso.
Hechos: El juzgado de ejecucin penal aprob el
cmputo practicado respecto del tiempo restante
de detencin que le corresponda al condenado
por los delitos de homicidio agravado por el empleo de un medio idneo para crear un peligro comn en concurso real conhomicidio de igual carcter, en grado de tentativa, y no hizo lugar al
pedido de traslado de aqul a su pas de origen,
a efectos de cumplir la pena de prisin perpetua.
La defensa dedujo recurso de casacin, el cual es
rechazado por laCmara.
1. - El recurso de casacin interpuesto contra la
sentencia que no hizo lugar al pedido de traslado de un condenado a la pena de prisin perpetua, a efectos de cumplirla en su pas de origen, debe ser rechazado, pues la defensa no ha
logrado rebatir los fundados argumentos que,
sobre el punto, registra la decisin recurrida
y los agravios que esgrime slo evidencian un
criterio discrepante con la solucin adoptada

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

por el juez a quo, cuya arbitrariedad no demuestra.


2. - Elcmputo de la pena es una operacin aritmtica incluida en un acto administrativo,
efectuado por el Secretario del Tribunal y
posteriormente aprobado por una resolucin
jurisdiccional, que no hace cosa juzgada y es
siempre modificable aun en contra del encausado en tanto y en cuanto se compruebe un
error material en el clculo del tiempo o surja
alguna circunstancia que pudiera hacerlo variar. (del votodel Dr. Riggi).
3. - La sentencia que aprob el cmputo practicado respecto del tiempo restante de detencin
que le corresponda al condenado, no haciendo lugar al pedido de traslado a su pas de origen para el cumplimiento del resto de la pena,
debe ser revocada, ya que en lo referente al
agotamiento del ttulo ejecutivo de la condena
de prisin perpetua, queda claro que el juez
de ejecucinactu sin jurisdiccin para retrotraer lo juzgado, es decir que tambin atropell la cosa juzgada al respecto, tornando
inexistente lo resuelto, al haberse vulnerado
las garantas constitucionales que abonan el
debido proceso-art.18,Constitucin Nacional(del voto en disidencia de la Dra. Catucci.
#NroFallo# CFCasacin Penal, sala III,
19/09/2014. - . G., F. s/ recurso de casacin.
Cita on line: AR/JUR/50480/2014
COSTAS

Con costas en esta instancia, conforme los arts. 530 y 531


del Cd. Procesal Penal de la Nacin.

2 Instancia. Buenos Aires, septiembre 19 de


2014.
El doctor Borinsky dijo:
Primero: I. Que el Juzgado Nacional de Ejecucin Penal Nro. 3 de la Capital Federal, en el
marco del expediente n 2065 de su Registro, con
fecha 27 de diciembre de 2012, resolvi: I. Aprobar el cmputo practicado por la seora actuaria,
en cuanto determina que, al 28 de diciembre de
2011, el interno condenado F. A. G. llevaba cumplido en detencin el lapso total de quince aos,
cuatro meses y siete das; II. No hacer lugar a la
solicitud de la defensa de disponer el traslado de
su asistido al Reino de Espaa, a efectos de cum-

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

plir la pena de prisin perpetua que se le impuso.


(cfr. fs. 10/11 vta.).
II. Contra dicha decisin, el doctor A. T., ejerciendo la defensa de F. A. G., interpuso recurso de
casacin (cfr. fs. 18/19 vta.), el que fue concedido
por el juzgado a quo (cfr. fs. 20) y mantenido ante
esta instancia (cfr. fs. 28).
III. Que la defensa fund su presentacin casatoria en el inc. 1) del art. 456 del Cd. Procesal
Penal de la Nacin, en la medida en que entendi
que el resolutorio impugnado aplic errneamente el art. 493 del mismo cuerpo normativo.
En primer trmino, destac que el cmputo
ordenado por quien fuera titular del Juzgado de
Ejecucin Penal, doctor Nstor Narizzano, se
encuentra firme, lo que impide realizar, en esta
nueva oportunidad, un nuevo cmputo de pena en
perjuicio de su asistido.
Siguiendo esa lnea de razonamiento, expuso
que el cmputo que ahora se pretende rehacer
fue decisivo a la hora de determinar el traslado de
su defendido al Reino de Espaa y fue, asimismo,
el que utiliz ese pas a los efectos de determinar
que la pena aplicada a F. A. G. se encontraba cumplida.
As las cosas, consider que de estarse al nuevo cmputo practicado por el juez a quo deber
retrotraerse la causa al momento en que el Reino
de Espaa orden la libertad de F. A. G. sobre un
cmputo equvoco, para lo cual, el nombrado deber ser trasladado nuevamente a ese pas para
que all se decida lo que por derecho corresponda.
En virtud de las consideraciones expuestas, la
defensa solicit se revoque el cmputo practicado con fecha 28/12/11 y se est al oportunamente
realizado por el otrora juez a cargo del juzgado de
ejecucin penal n 3.
IV. En la etapa prevista por los arts. 465, cuarto
prrafo, y 466 del C.P.P.N., se present el seor
Fiscal General ante esta instancia, doctor Ral
Omar Ple, y solicit se rechace el recurso de casacin deducido por la defensa particular de F. A.
G. (cfr. fs. 39/42).
V. Que superada la etapa procesal prescripta
por el art. 468 del ritual cfr. fs. 55, la causa
qued en condiciones de ser resuelta.
Segundo: I. Previo a ingresar al tratamiento
de la cuestin planteada y para una mejor com-

FEBRERO 2015 - N 1 | 51

prensin del caso, resulta necesario efectuar una


breve resea de los actos procesales pertinentes.
De esta manera, conforme surge del presente incidente de recurso de casacin y de los autos principales que corren por cuerda, el 10 de noviembre
de 1995, F. A. G. fue condenado, en la causa n 180
del Registro del Tribunal Oral en lo Criminal
Nro. 12 de la Capital Federal, a la pena de prisin
perpetua, por ser autor material y penalmente
responsable de los delitos de homicidio agravado
por el empleo de un medio idneo para crear un
peligro comn en concurso real con el de homicidio de igual carcter, en grado de tentativa (cfr.
fs. 2139/2141 de la causa n 180).
Que, con fecha 7 de agosto de 2001, los jueces
del tribunal mencionado aprobaron el cmputo de
pena practicado por el actuario, del que se desprende que, a esa fecha, F. A. G. llevaba detenido
un total de nueve aos, once meses y veintisis
das; tomando como fecha de detencin del nombrado el da 21 de febrero de 1993 (cfr. fs. 2727 de
los autos principales).
Que con posterioridad, el da 26 de septiembre
de 2003, el titular del Juzgado Nacional de Ejecucin Penal Nro. 3, a cargo del doctor Nstor
Andrs Narizzano, determin que, a esa fecha, el
condenado F. A. G. llevaba detenido un total de
doce aos, un mes y quince das, y que se encontrara en condiciones temporales para acceder a
la libertad condicional (art. 13 del Cd. Penal) el
da once de agosto de 2011 (cfr. oficio que informa
tal circunstancia obrante a fs. 2753 del expediente
principal).
Para as decidir conforme surge de las
constancias de autos el otrora magistrado
de ejecucin, en concordancia con el cmputo
de pena confeccionado por el tribunal de juicio,
tom como fecha de inicio del cumplimiento de
la pena de prisin perpetua el da 21 de febrero
de 1993.
En ese mismo pronunciamiento, el juez mencionado hizo saber a la Direccin Nacional de Asuntos y Cooperacin Internacionales del Ministerio
de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la
Nacin que no exista impedimento alguno para
que F. A. G. finalice el cumplimiento de la pena
de prisin perpetua en su pas de origen Reino
de Espaa, conforme lo normado en el art. 2 del
Tratado sobre traslado de condenados aprobado
por Ley 24.036; dicho traslado fue autorizado, con
fecha 22 de diciembre de 2003, por Resolucin Ministerial n 638 (cfr. fs. 2755/2759) y efectivizado
con fecha 4 de marzo de 2004 (cfr. fs. 2764/2765).

52 | N 1 - FEBRERO 2015

Ahora bien, a raz de las llamadas amenazantes


sufridas por M. B. querellante en la causa n 180
del Registro del tribunal de juicio y adjudicadas
por el nombrado a F. A. G., se constat que el condenado haba sido puesto en libertad por el Reino
de Espaa, lo que motiv, a la sazn, que el Juzgado Nacional de Ejecucin Penal Nro. 3 dispusiera la reapertura del legajo de supervisin de la
ejecucin de la pena y que su titular, doctor Axel
Lpez, instruyera a la seora actuaria para que,
en funcin de la pena de prisin perpetua que se le
impuso oportunamente al nombrado, elabore un
nuevo cmputo de detencin.
Efectivamente, con fecha 28 de diciembre de
2011, se practic un nuevo cmputo de pena, del
que surge que, a esa fecha, el imputado haba
cumplido en detencin quince aos, cuatro meses
y siete das.
Para arribar a dicha conclusin, se contabiliz
el tiempo sufrido en detencin desde el da 21 de
febrero de 1994 hasta el da 22 de noviembre de
2008 (fecha en la cual A. G. fue puesto en libertad por la justicia del Reino de Espaa) y el lapso
comprendido entre su nueva aprehensin el da 3
de diciembre de 2011 a la fecha del cmputo.
As, se observa que, en este nuevo cmputo
de pena se contabiliz el plazo de detencin del
interno F. A. G. a partir del da 21 de febrero de
1994, fecha en la cual, conforme surge de las constancias de autos, result efectivamente detenido
el nombrado. En efecto, tal como pone de manifiesto el Fiscal de la instancia anterior (cfr. fs. 7
del presente incidente), se advirti que la fecha
consignada en los cmputos anteriores aprobados, en primer trmino, por los jueces del tribunal
sentenciante y, en segundo lugar, por el ex titular
del juzgado a quo, contena un error material al
haber establecido como fecha de detencin el da
21 de febrero de 1993 (represe que la fecha del
hecho por el cual result condenado el imputado
es 17/02/1994, cfr. fundamentos de la sentencia
que lucen a fs. 2151/2198 vta. del principal).
Finalmente, y previa intervencin de esta Cmara que anul todo lo actuado a partir de la observacin del cmputo efectuada in pauperis formae por F. A. G. y dispuso que sea resuelta despus de que el nombrado haya recibido una efectiva y sustancial asistencia letrada por parte de
su defensor (cfr. causa n 15.861, Reg. n 1219/12,
rta. el 31/08/12), el magistrado de ejecucin llev a
cabo nuevamente el trmite incidental respectivo
y aprob, mediante auto de fecha 27 de diciembre
de 2012, el cmputo de pena practicado por la se-

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

ora actuaria con fecha 28 de diciembre de 2011 y


no hizo lugar a la solicitud de la defensa de disponer el traslado del condenado al Reino de Espaa
a efectos de cumplir la pena de prisin perpetua
que se le impuso en este pas (cfr. fs. 11/12 vta.).
Dicha decisin del juez de ejecucin fue la que motiv el recurso de casacin ahora a estudio.
II. Reseado cuanto precede, cabe recordar
que la defensa, en su presentacin casatoria, seal que existiendo un cmputo firme confeccionado respecto de F. A. G. no debi practicarse uno
nuevo en perjuicio del imputado; en cuyo caso, debera retrotraerse la causa al momento en que el
Reino de Espaa orden la libertad del nombrado,
pues el rgano jurisdiccional de ese pas obr en
base a la errnea informacin proporcionada por
el Estado Argentino.
En primer lugar, cabe sealar que la decisin
del juez de ejecucin penal de reanudar el control del cumplimiento efectivo de la sancin impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n 12,
conforme a lo normado en el art. 493, inciso 3 del
C.P.P.N., fue confirmada por esta Sala III, con fecha 15 de junio de 2012, en el marco de la causa
n 14.460 (Reg. n 840/12), en tanto que con fecha
21 de agosto de ese mismo ao, se declar inadmisible el recurso extraordinario federal interpuesto por la defensa (Reg. n 1143/12).
Con ello, tal como seala el seor Fiscal General ante esta instancia, doctor Ral Omar Ple
(cfr. fs. 39/42), las cuestiones planteadas en esta
nueva oportunidad por la defensa vinculadas con
la competencia del juez de ejecucin para ordenar que se practique un nuevo cmputo de pena
respecto de F. A. G., no pueden ser nuevamente
discutidas en esta instancia; ms an cuando, en
virtud del recurso directo deducido por la defensa
particular del nombrado ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, la decisin antes aludida
no se encuentra firme.
As las cosas, corresponde tratar los agravios
de la defensa particular dirigidos a cuestionar el
cmputo de tiempo de detencin sufrido por F. A.
G., desconociendo los datos tenidos en cuenta en
un cmputo anterior que se encuentra firme. Recurdese que, en el sub iudice, el juez de la instancia anterior aprob un cmputo de pena que tom
como fecha de inicio del cumplimiento de la pena
de prisin perpetua el da 21 de febrero de 1994,
subsanando a tal efecto un error material que
contena el anterior cmputo practicado respecto
del aqu imputado y que consignaba como fecha
de detencin el da 21 de febrero de 1993.

FEBRERO 2015 - N 1 | 53

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

En dicho pronunciamiento, el juez a quo sostuvo que el agravio expuesto por la defensa gira en
torno a la advertencia del error cometido por el ex
juez Narizzano al tener a 1993 como ao de detencin de A. G. cuando, en realidad, debi haber
sido establecido 1994.
Al respecto, se trat de un simple error material que, conforme lo establecen los unnimes
precedentes de la Cmara Federal de Casacin
Penal, no causa estado alguno y puede ser subsanado en todo momento y en cualquier instancia.
(cfr. fs. 11 vta./12).
Sobre la cuestin en examen, resulta necesario
recordar que ...el cmputo no integra la sentencia sino que es un acto tendiente a hacerla cumplir que el legislador puso a cargo del tribunal
sentenciante pero que, por ello, no conmueve su
naturaleza de acto ejecutivo. En tales condiciones, modificar sus errores es obligacin, practicable an de oficio por el tribunal que los advierte
medie o no recurso de la parte acusadora,
porque esa modificacin no altera la cosa juzgada sino que tiende a preservarla, asegurando que
en la ejecucin se cumpla estrictamente lo que el
fallo dispone... (cfr. mi voto como juez de la Sala
I de esta C.F.C.P. en la causa n 12.293 caratulada Daz, Pedro Gregorio s/ recurso de revisin,
Reg. n 19.135, rta. el 29/12/11).
As, considero que no existe bice para la correccin de los eventuales errores materiales en
que incurra un cmputo de pena, los cuales deben
ser necesariamente rectificados por el juez interviniente.
Por otra parte, y de modo subsidiario, la defensa solicit, para el caso de que se considere vlido el ltimo cmputo de pena practicado, que se
retrotraiga la causa al momento en que el Reino
de Espaa orden la libertad de F. A. G. sobre un
cmputo equvoco y se traslade al imputado a ese
pas para que el rgano jurisdiccional competente
decida lo que por derecho corresponda.
Sobre el particular, el juez de ejecucin argument que la existencia de tal error no motiv
a la autoridad jurisdiccional espaola para actuar del modo en el que lo hizo y que ...implic la
modificacin de la pena impuesta en el pas y el
consiguiente quebrantamiento del tratado bilateral suscripto por el Estado nacional y el Reino de
Espaa... resulta indistinta la determinacin real
del tiempo de detencin que, al momento de ser
trasladado a su pas de origen el causante llevaba
cumplido por cuanto... la vulneracin de tal trata-

do no se verifica en la soltura del condenado sino


en la causa que la origina, esto es, la modificacin
de la pena de prisin perpetua por una de veinte
aos de igual especie. (cfr. fs. 12).
Sentado ello, advierto que la defensa en su recurso de casacin no ha logrado rebatir los fundados argumentos que, sobre el punto, registra la
decisin recurrida y los agravios que esgrime slo
evidencian un criterio discrepante con la solucin
adoptada por el juez a quo, cuya arbitrariedad no
demuestra.
III. Por los motivos expuestos, de conformidad
con lo propiciado por el Fiscal General ante esta
instancia, doctor Ral Omar Ple, propicio el rechazo del recurso de casacin interpuesto por la
defensa particular de F. A. G., con costas en esta
instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
El doctor Riggi dijo:
Por compartir, en lo sustancial, los fundamentos expuestos por el distinguido colega que lidera
este Acuerdo, doctor Mariano Hernn Borinsky,
hemos de adherir a la solucin propuesta para
que se rechace el recurso de casacin interpuesto
por la defensa, con costas.
Por lo dems, nos interesa dejar asentado cuanto llevamos dicho en relacin a que el cmputo de
pena ...es una operacin aritmtica incluida en
un acto administrativo, efectuado por el Secretario del Tribunal y posteriormente aprobado por
una resolucin jurisdiccional, que no hace cosa
juzgada y es siempre modificable aun en contra
del encausado en tanto y en cuanto se compruebe
un error material en el clculo del tiempo o surja
alguna circunstancia que pudiera hacerlo variar,
cuestin que en el caso se encuentra fuera de
discusin (conf. nuestro voto en causas n 10.583
caratuladas Ayende, Luciano Esteban s/ recurso de casacin, reg. n 1302.09.3, del 22/09/09
y n 4602 Rosano, Juan Ramn s/ recurso de
casacin, reg. 530/03, del 23/09/2003, como as
tambin el voto del doctor Mitchell al que adherimos emitido en la causa n 3279 Kaufmann,
Juan Alberto s/ recurso de casacin, reg. 365/01,
del 8/6/2001).
Tal es nuestro voto.
La doctora Catucci dijo:
Por los fundamentos dados al resolver in re A.
G., F. s/ recurso de casacin (causa n 14.460,
reg. 840/12, rta. 15/06/12) referentes al agota-

54 | N 1 - FEBRERO 2015

miento del ttulo ejecutivo de la condena de prisin perpetua impuesta a F. A. G. queda claro que
el juez de ejecucin ha actuado sin jurisdiccin
para retrotraer lo juzgado, es decir que tambin
atropell la cosa juzgada al respecto.
Dicho proceder torna, a mi criterio, inexistente lo resuelto, conclusin que dejo sentada en la
vulneracin de las garantas constitucionales que
abonan el debido proceso (art. 18 de la Constitucin
Nacional). Voto pues porque se declare inexistente
por la gravedad del vicio de lo decidido.
Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el
Tribunal resuelve: Rechazar el recurso de casacin interpuesto por la defensa particular de F. A.
G., con costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.). Regstrese, notifquese, comunquese a
la Direccin de Comunicacin Pblica de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin (Acordada de
la CSJN n 15/13) y remtase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de
envo. Eduardo R. Riggi. Liliana E. Catucci.
Mariano H. Borinsky.

LEY DE PROFILAXIS
Declaracin de inconstitucionalidad del art. 17 de
la ley 12.331. Motivacin del decisorio. Nulidad.
Hechos: El Fiscal interpuso recurso de casacin
contra la sentencia que declar la inconstitucionalidad del art. 17 de la Ley 12.331. La Cmara
Federal de Casacin Penal admiti el remedio
intentado y anul el decisorio.
1. - La sentencia que declar la inconstitucionalidad del art. 17 de la ley 12.331 sin explicar en qu
medida esa norma colisiona con los preceptos
constitucionales debe anularse, pues, en tales
condiciones, se verifica una franca vulneracin
a lo dispuesto por el art. 123 del Cd. Procesal
Penal de la Nacin, mxime cuando la mera remisin a un antecedente del mismo Tribunal no
resulta bastante a los fines de llevar adelante
un acto de esa gravedad institucional.
2. - Dado que la declaracin de inconstitucionalidad
de oficio del art. 17 de la Ley 12.331 fue realizada
de manera genrica, sin estar vinculada concretamente a un agravio de carcter federal preciso
ni al caso analizado, cabe anular la sentencia que
decidi en tal sentido, pues se excedieron las facultades para declarar la invalidez constitucio-

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

nal de una norma y, en esas condiciones, el decisorio es descalificable como acto jurisdiccional
vlido (del voto del Dr. Hornos).
#NroFallo# CFCasacin Penal, sala IV,
04/09/2014. - L., J. C. y Otros s/ recurso de
casacin.
Cita on line: AR/JUR/54754/2014
COSTAS

Sin costas en la instancia.


[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al
Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview]

EXPULSIN DEL PAS


Diferimiento de la extincin de la pena. Requisitos.
Hechos: La defensa de un extranjero condenado dedujo recurso de casacin contra la decisin
que al tener por acreditado el cumplimiento de la
mitad de la pena decidi su extraamiento, ms
difiri la extincin de la pena hasta la fecha de su
vencimiento. La Cmara Federal de Casacin
rechaz la impugnacin.
La decisin de expulsar al extranjero condenado y diferir la declaracin de extincin de
la pena hasta la fecha de vencimiento fijada
en dicha sancin es ajustada a derecho porque la interpretacin conjunta y armnica de
los arts. 63, inc. b) y 64 de la ley 25.871 imponen concluir que para tener por ejecutado el
extraamiento o la expulsin que extingue
la pena debe haber, en primer trmino, un
egreso del sujeto del pas, y tambin, una prohibicin de regreso, y habiendo ordenado la
autoridad administrativa la prohibicin de
reingreso con carcter permanente, la declaracin de extincin de la pena no puede extenderse ms all de lo que establece el cmputo
firme practicado por el tribunal del juicio.
#NroFallo# CFCasacin Penal, sala IV,
22/09/2014. - T. L., R. s/ recurso de casacin.
Cita on line: AR/JUR/53037/2014

FEBRERO 2015 - N 1 | 55

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

2 Instancia. Buenos Aires, septiembre 22 de


2014.
El doctor Hornos dijo:
I. El recurso interpuesto resulta formalmente
admisible, a la luz de lo dispuesto por el art. 491,
segundo prrafo, del C.P.P.N. y adems se encuentra suficientemente fundado (art. 463 del
C.P.P.N.).
II. En el sub examine, la cuestin principal a
resolver consiste en determinar el alcance de
la ejecucin del extraamiento, previsto en el
art. 64 inc. a) de la ley 25.871, y fundamentalmente, si fue correcta la decisin del a quo de diferir
la declaracin de extincin de la pena de seis aos
de prisin que le fuera impuesta a R. T. L. por el
Tribunal Oral en lo Criminal N 7 mediante sentencia dictada en la causa nro. 3782 hasta la fecha
de vencimiento fijada en dicha sancin, el 30 de
marzo de 2017.
La ley N 25.871 de Poltica Migratoria Argentina establece en su artculo 64 que: Los actos
administrativos de expulsin firmes y consentidos dictados respecto de los extranjeros que se
encuentren en situacin irregular, se ejecutarn
en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo los supuestos establecidos en los acpites I y II del artculo
17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada
circunstancia.
La ejecucin del extraamiento dar por cumplida la pena impuesta originariamente por el Tribunal competente.
Surge literalmente de la norma transcripta que
la ejecucin del extraamiento extingue la pena
impuesta por el Tribunal competente. Ahora
bien, el art. 63, inc. b) de la ley mencionada dispone que La expulsin lleva implcita la prohibicin
de reingreso permanente o por un trmino que
en ningn caso podr ser inferior a cinco (5) aos
y se graduar segn la importancia de la causa
que la motivara. Dicha prohibicin slo podr ser
dispensada por la Direccin Nacional de Migraciones.
Ya he tenido oportunidad de sealar que la interpretacin conjunta y armnica de las normas
referidas imponen la conclusin de que para tener por ejecutado el extraamiento o la expulsin
que extingue la pena debe haber, en primer
trmino, un egreso del sujeto de la Repblica Argentina, y tambin, una prohibicin de regreso

a la Repblica Argentina del extraado (cfr. cfr.


causa nro. 1050/2013 Artigas Dos Santos, Jorge
s/ recurso de casacin, Reg. Nro. 2385.13, rta. el
05/12/2013; causa nro. 622/2013 Villalba Fretes,
Ramn Ydelin s/ recurso de casacin, Reg. Nro.
48.14, rta. el 12/02/2014).
En el caso, la autoridad administrativa orden
la prohibicin de reingreso con carcter permanente, y el a quo difiri la declaracin de extincin
de la pena de seis aos y de prisin impuesta al
condenado hasta el da 30 de marzo de 2017, que
es la fecha de vencimiento fijada en el cmputo de
pena practicado por el tribunal de condena.
Es que la declaracin de extincin de la pena
no puede extenderse ms all de lo que establece
el cmputo firme practicado por el tribunal del
juicio.
En definitiva, de una lectura de la resolucin
impugnada se desprende claramente que el a quo
realiz un examen y anlisis completo del art. 64
de la ley 25.871 y de la normativa aplicada de manera de motivar y fundar su conclusin acerca de
que corresponda diferir la declaracin de la extincin de la pena. En esta inteligencia, lo dicho
en los prrafos precedentes me convence de que
la resolucin recurrida satisface las exigencias de
los arts. 123 y 404 inc. 2) del C.P.P.N., contiene el
necesario sostn legal y no puede ser descalificada como acto jurisdiccional vlido pues constituye una aplicacin razonada del derecho vigente
con aplicacin a las particulares circunstancias
que presenta el caso.
III. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:
rechazar el recurso de casacin interpuesto por
la defensa, sin costas (arts. 530 y 531 in fine del
C.P.P.N.), y tener presente la reserva del caso federal.
El doctor Riggi dijo:
Por compartir sustancialmente los argumentos
expuestos por el distinguido colega que nos precede en el orden de votacin, doctor Gustavo M.
Hornos, habremos de adherir a la solucin propuesta (cfr. nuestro voto en la causa n 569/2013,
Guajardo, Leonel Nelson s/ recurso de casacin,
reg. n 2126.13 de la Sala III, rta. el 08/11/2013).
El doctor Gemignani dijo:
Que por coincidir en lo sustancial con las consideraciones efectuadas en el voto que abre el
acuerdo y que a su vez cuenta con la adhesin del

56 | N 1 - FEBRERO 2015

Dr. Eduardo Rafael Riggi, emito mi sufragio en


idntico sentido. As voto.
Por ello, y en mrito del acuerdo que antecede
el Tribunal, resuelve: I. Rechazar el recurso de
casacin interpuesto el seor Defensor Pblico
Oficial ad hoc, doctor Javier Andrs Salas, sin
costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). II. Tener presente la reserva del caso federal. Regstrese, notifquese y oportunamente comunquese
(Acordada 15/13 Lex 100, CSJN). Remtase al
Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envo. Gustavo M. Hornos. Juan C.
Gemignani. Eduardo R. Riggi.

PRISIN PREVENTIVA
Prrroga del plazo en una causa en la que se
investigan delitos de lesa humanidad. Complejidad de la instruccin y existencia de riesgos
procesales.
Hechos: El juez prorrog la prisin preventiva por el trmino de seis meses respecto del
imputado por delitos de lesa humanidad, una
vez vencido el plazo mximo de dos aos. Llegada la causa a la Cmara para efectuar el control
establecido por el art. 1 de la ley 24.390, se homolog la prrroga.
La detencin de quien lleva dos aos en prisin preventiva en la causa en que se investigan crmenes cometidos por agentes estatales
en ejercicio de sus funciones en el marco de un
aparato de represin clandestino instaurado
por las mximas autoridades nacionales debe
ser prorrogada, pues las caractersticas de los
hechos dan cuenta de la complejidad de la instruccin, circunstancia que impidi hasta la
fecha arribar a una sentencia definitiva, adems de que los riesgos procesales valorados al
momento de dictar la medida cautelar no variaron y no existen otros medios menos lesivos
que permitan neutralizarlos, por lo cual no se
compromete la garanta de razonabilidad de
la duracin de la medida.
#NroFallo# CNFed. Crim. y Correc., sala I,
05/08/2014. - I., R. O. s/ prrroga de prisin
preventiva.
Cita on line: AR/JUR/43362/2014

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CONTEXTO DEL FALLO

Jurisprudencia vinculada: Ver tambin,entre otros:


Cmara Nacional de Casacin Penal, sala II, Vilardo, Eugenio Bautista y otros, 02/03/2010, La Ley Online, AR/
JUR/18779/2010; Cmara Nacional de Casacin Penal,
sala II, Pernas, Antonio s/rec. de casacin, 17/12/2008, AR/
JUR/17038/2008;CNCasacin Penal, sala II, Acosta, Jorge
Eduardo y otros, 17/12/2008, Sup. Const.2009 (febrero),76,
LA LEY, 2009-A,528,DJ, 06/05/2009,1227.
Contexto Doctrinario del Fallo: BOICO, Roberto J.,
Razonabilidad de los plazos de la prisin preventiva frente
a los delitos de lesa humanidad, LA LEY, 2009-B,173.

2 Instancia. Buenos Aires, agosto 5 de 2014.


Considerando: I. Llegan las actuaciones a conocimiento de este Tribunal con motivo de la elevacin
efectuada por el a quo a fin de que se efecte el respectivo control establecido por el artculo 1 de la
ley 24.390, de la decisin de fojas 3/13 que resolvi
prorrogar la prisin preventiva de R. O. I. por el
trmino de seis (6) meses.
El Representante del Ministerio Pblico Fiscal
se haba opuesto oportunamente a la liberacin
del imputado y requerido, en consecuencia, que
la medida se prorrogara ms all del parmetro
general del artculo 1 de la ley 24.390, sin que la
dilacin del proceso aparezca desproporcionada
frente a la gravedad y complejidad de los hechos.
Por su lado, el instructor expres que si bien
la mencionada norma dispone que la prisin preventiva no podr superar los dos aos sin que se
haya dictado sentencia, tambin establece que en
los casos en que la cantidad de delitos atribuidos
al imputado o la complejidad de la investigacin
hayan impedido su dictado en ese plazo, podr
prorrogarse por un ao.
Asimismo indic que, teniendo en cuenta que
los delitos que se le imputan al encausado son
aquellos caracterizados como de lesa humanidad, por tratarse de procesos en los que se investigan violaciones a los derechos humanos cometidas en el ltimo gobierno de facto, es que se
encuentran reunidos los recaudos excepcionales
contemplados por la norma en cuestin y prorrog la prisin preventiva de I.
II. Desde ya adelantamos que habremos de
homologar la decisin del juez de grado toda vez
que advertimos que existen motivos en autos
que avalan la continuidad del encierro preventivo del nombrado. Como ya sostuvimos en otras
oportunidades, la Corte Suprema de Justicia de

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FEBRERO 2015 - N 1 | 57

la Nacin expres en el precedente Bramajo


(Fallos 319:1840, del 12/09/1996) que la validez
del art. 1 de la ley 24.390 se halla supeditada a la
circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicacin automtica
por el mero transcurso de los plazos fijados, sino
que han de ser valorados en relacin a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319 del Cd. de
Procedimientos en Materia Penal y Cd. Procesal
Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la detencin ha dejado de ser razonable...
(considerando 13 del voto mayoritario, con cita de
Firmenich Fallos 310:1476 y del informe de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso 10.037 de la Repblica Argentina
del 13/4/89).

Carlos Alfredo s/ prrroga de prisin preventiva, rtas. el 23/6/11), dicha lectura se desprende
tambin del informe recado en el caso Peirano
Basso de la Comisin Interamericana (N 12.553,
informe N 86/09, del 6/8/09) y de la sentencia de
la Corte Interamericana recada en Bayarri vs.
Argentina del 30/10/08.

El Mximo Tribunal reiter esta doctrina que


considera la posibilidad de negar la libertad de un
imputado, aun despus de los dos o tres aos de
prisin preventiva, cuando continan existiendo
en el caso riesgos procesales, en el precedente
Trusso. As, el dictamen del Procurador General seal que ...en consonancia con la doctrina
del...precedente Bramajo (considerando 13, a
contrario sensu) podemos decir que en este caso,
al no ser de aplicacin las pautas del art. 319 del
Cd. Procesal Penal, cobra plena validez y aplicabilidad el plazo fijo establecido en el art. 1 de la
ley 24.390... (Fallos: 326:2716, del 12/8/2003).

Refiri as que: ...la voluntad de la ley, cuando permite exceder el plazo ordinario, no es la de
abarcar cualquier delito, sino los delitos ms graves y complejos de investigar, o sea, en particular
aquellos contra la vida y la integridad fsica de
las personas, cuya proteccin debe privilegiarse
y cuya impunidad acarrea gran alarma social y
desprestigia en mxima medida la funcin tutelar
del Estado... ...La reapertura de los juicios por
crmenes de lesa humanidad ha puesto en funcionamiento procesos por delitos contra esos bienes
jurdicos, cometidos en muchos casos en concurso real de mltiples hechos, cuya complejidad es
mucho mayor que los casos corrientes conocidos
por los jueces de la Nacin e incluso de hechos
nicos con asombrosa y extraordinaria acumulacin de graves resultados.

Posteriormente, la Corte hizo suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador antes sealados en Fallos: 326:4604
(12/11/2003).
En efecto, si bien en este pronunciamiento no
se aval la prrroga de la prisin preventiva del
imputado tal como s ocurri en Bramajo, el
hecho de que la Corte haya limitado su anlisis a
circunstancias relativas a la existencia de riesgos
procesales an pasados los tres aos de detencin
preventiva, demuestra su apego a la doctrina que
impide la recuperacin automtica de la libertad
transcurrido el tiempo prescripto por el artculo
1 de la ley 24.390.
En cuanto al modo de interpretar los plazos
de la ley 24.390, corresponde seguir la postura
adoptada por el Mximo Tribunal en autos G. 206
L. XLII Guerrieri, Pascual Oscar s/ legajo prrroga prisin preventiva (art. 1, ley 25.430), del
11/12/07.
Tal como este Tribunal ha afirmado en las causas N 45.620 y 46.621 (Seisdedos, Hctor Oscar
s/ prrroga de prisin preventiva y Cmara,

Asimismo, la CSJN sostuvo recientemente en


el caso Acosta que las modificaciones introducidas por la ley 25.430 han restringido el mbito de
aplicacin de este ltimo precedente de la CIDH,
en tanto introducen excepciones para oponerse al
otorgamiento de la libertad una vez cumplido el
plazo estipulado en el art. 1, que la vieja redaccin no contena.

Se suma a ello que la Nacin Argentina tiene el


deber internacional de sancionarlos y de impedir
legal y jurisdiccionalmente su impunidad.... En
este sentido, concluy que el exceso del plazo de
los tres aos previsto por la ley no puede responder en modo alguno a regla general ya que la intencin de la ley 24.390 ha sido que la duracin de
la prisin preventiva no contuviera plazos legales
automticos por el mero paso del tiempo (A. 93.
XLV. Acosta, Jorge Eduardo y otros s/ recurso
de casacin, rta. 8/5/12).
III. Lo expuesto nos permite sostener que todo
anlisis relativo a las posibilidades de prorrogar la prisin preventiva de un imputado en los
trminos de la ley 24.390 lleva implcito el tratamiento de las circunstancias que justifican el
encarcelamiento anterior a una condena. Cabe
aqu recordar que en el marco de los presentes
actuados oportunamente se tuvo por configurada la presencia de riesgos procesales (cfr. de
causa n 45.256, reg. n 162, rta. el 08/03/12, cau-

58 | N 1 - FEBRERO 2015

sa n 47.962, reg. n 1046, rta. el 10/09/13, causa


n 48.099, reg. n 405, rta. el 30/04/13, y causa
n 49.527, reg. n 371, rta. el 22/04/14), situacin
que, a criterio de los suscriptos, no ha variado.
Por otro lado, aun cuando existan circunstancias que viabilicen la prisin preventiva y adems se encuentren acreditados los aspectos que
justifican la prrroga de esta medida cautelar, la
validez del encierro preventivo de un imputado
sigue supeditada a un plazo razonable de detencin.
Superado el anlisis relativo a los requisitos
que habilitan el encierro preventivo de un imputado prescindiendo de todo aspecto temporal, resta
analizar si resulta razonable el plazo de la medida
cautelar dictada respecto de I.
En este sentido, debe ponerse principal atencin a que las caractersticas de los hechos que
conforman la base de imputacin pauta contemplada por el artculo 1 de la ley 24.390 impidi, razonablemente, hasta la fecha arribar a
una sentencia definitiva. En efecto, el hecho de
que esta investigacin tienda a esclarecer crmenes cometidos por agentes estatales en ejercicio
de sus funciones, en el marco de un aparato de represin clandestino instaurado por las mximas
autoridades nacionales el que contemplaba,
deliberadamente, la impunidad de los autores de
los hechos ilcitos, da acabada cuenta de la complejidad de la instruccin. Cabe destacar que la
decisin que aqu se propugna no se aparta de lo
resuelto por la Sala IV de la Cmara Nacional de
Casacin Penal (conf. C.N 7555, reg. nro. 9899.4
del 21/12/07, C.N 5905, reg. nro. 8611 del 14/5/07,
C.N 7493, reg. nro. 9186, del 14/9/07, C. N 7602,
reg. nro. 9533.4, del 12/11/2007, C.N 8271, reg.
nro. 9964.4 del 14/09/2007; C.N 7555, reg.
nro. 9899.4 del 21/12/2007, C.N 6377, reg. nro.
10060.4, del 20/02/2008 y C.N 8161, reg. nro.
10080.4, del 27/02/2008, entre otras).
En funcin de las consideraciones precedentes,
estimamos que no existen otros medios menos lesivos que permitan neutralizar los riesgos procesales anteriormente destacados. Por otra parte,
aparecen manifiestos en el presente los dems
requisitos que demanda la aplicacin de esta medida cautelar (grado de conviccin respecto de la
ocurrencia de la hiptesis delictiva y proporcionalidad de la medida frente a la pena en expectativa)
y segn lo expuesto, entendemos que la prrroga
dispuesta por el a quo no compromete la garanta
de razonabilidad de la duracin de la prisin preventiva analizada.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

En consecuencia, las razones expuestas por el


magistrado a quo acreditan los extremos legales
exigidos para prorrogar el encierro preventivo
de I. y, por tanto, la Sala entiende que su decisin
debe ser homologada.
En virtud del acuerdo que antecede, este Tribunal resuelve: Homologar el auto que obra a fojas
3/13 a travs del cual se prorroga la prisin preventiva de R. O. I. por el trmino de seis (6) meses
en las presentes actuaciones n 14.216/03 (art. 1,
ley 24.390). Regstrese, notifquese conforme lo
dispuesto por las Acordadas 31/11 y 38/13 de la
C.S.J.N., hgase saber a la Direccin de Comunicacin Pblica (Acordada 15/13 de la C.S.J.N. y
54/13 de esta Cmara), y devulvase a la anterior
instancia. Sirva la presente de atenta nota de envo. Jorge L. Ballestero. Eduardo G. Farah.

DELITOS ESPECIALES
Flora y fauna. Comercializacin de animales
autctonos. Procesamiento. Prueba.
Hechos: Dos individuos habran intentado comercializar diversos animales autctonos en una
feria. La sentencia los proces por el delito previsto en el art. 27 de la Ley de Conservacin de la
Fauna. La Cmara la confirm.
Los imputados deben ser procesados por el
delito previsto en el art. 27 de la Ley de Conservacin de la Fauna, si se acredit que comercializaban en una feria de animales autctonos en clara infraccin a dicha normativa,
quedando sus explicaciones desvirtuadas por
el tenor de las actas que ellos mismos suscribieron y por el secuestro en su poder de las
especies antes mencionadas.
#NroFallo# CNCrim. y Correc., sala IV,
24/09/2014. - P., G. y otros s/ Infraccin ley 22.421.
Cita on line: AR/JUR/55397/2014

2 Instancia.- Buenos Aires, septiembre 24 de


2014.
Considerando:
Las actas de procedimiento e infraccin obrantes a fs. 13/vta., 15 y 20 alcanzan para acreditar,

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

con la provisoriedad de esta etapa, que el 26 de


febrero de 2012, en la Feria instalada en la
interseccin de la avenida y de esta ciudad,
los imputados comercializaban diversos animales
autctonos (dos reinas moras, cuatro jilgueros,
dos mistos, seis corbatitas, un cardenal rojo, dos
araas pollito y una culebra), en clara infraccin
a la ley de Conservacin de la Fauna y su decreto
reglamentario nro. 666/1997.
Las explicaciones de L. en torno a que se encontraba ocasionalmente en el lugar y que unos
gendarmes requirieron su presencia para oficiar
como testigo de actuacin (fs. 223/vta.), as como
las de su consorte de causa R. M., quien aleg
encontrarse vendiendo medias y bijuoterie (264/
vta.), no logran enervar la conviccin que surge
de las pruebas reseadas. Al respecto, debe ponderarse el tenor de las actas que ellos mismos
suscribieron, de donde surge claramente la infraccin a la normativa aludida y el secuestro en
su poder de las especies descriptas en el prrafo
anterior.
La ajenidad proclamada por R. desconociendo la tenencia para comercializacin de las especies protegidas, y alegando el ejercicio de una
actividad comercial distinta en la feria, no slo
se enfrenta a las constancias ya reseadas sino
tambin a aquellas que emergen de las copias del
expediente administrativo glosadas a fs. 64/65 y
del informe de fs. 168, que dan cuenta de la reiteracin de la misma actividad ilcita.
En consecuencia, el tribunal resuelve: Confirmar el auto de fs. 272/275 en todo cuanto fuera
materia de recurso. Mariano Gonzlez Palazzo.
Carlos A. Gonzlez. Alberto Seijas.

ADMINISTRACIN
FRAUDULENTA
Sujeto activo. Empleado judicial. Retencin de
dinero confiado para compras de regalos del
personal. Atipicidad.
Hechos: A raz del procesamiento por el delito
de defraudacin por administracin fraudulenta imputado a un empleado judicial por haberse quedado con el dinero confiado para las compras de regalos para el resto del personal de la
dependencia, se interpuso recurso de apelacin.

FEBRERO 2015 - N 1 | 59

La Cmara revoc el fallo criticado, disponiendo


la falta de mrito.
El procesamiento por el delito de defraudacin por administracin fraudulenta imputado a un empleado judicial por haberse quedado con el dinero confiado para las compras
de regalos para el resto del personal, debe ser
revocado, pues la tarea encomendada no tiene origen en una designacin establecida por
una normativa respecto del cargo que ejerca
o por un acto administrativo, sino que se trataba deuna actividad que haca en forma voluntaria y con el consentimiento del resto de los
empleados, funcionarios y jueces de ese tribunal.
#NroFallo# CNCrim. y Correc., sala V,
25/09/2014. - E., M. L. s/ defraudacin.
Cita on line: AR/JUR/51283/2014

2 Instancia. Buenos Aires, septiembre 25 de


2014.
Considerando: I. El juez Omar Anbal Peralta
decret el procesamiento, sin prisin preventiva,
de M. E., por considerarla, en principio, autora
del delito de defraudacin por administracin
fraudulenta (artculo 173, inciso 7, del C.P; ver fs.
170/181).
II. El defensor oficial Gastn Ezequiel Barreiro,
quien asiste a la imputada, apel la resolucin en
cuestin, a travs del escrito de fs. 182/183vta.
Se agravi porque considera que la conducta
que se le atribuye a la acusada resulta atpica, en
cuanto al encuadre legal escogido por el magistrado. En ese sentido, precis que: a) La imputada no
fue designada por disposicin de la ley, autoridad
competente ni por un acto jurdico, para manejar,
administrar o cuidar bienes o intereses pecuniarios ajenos; b) En el caso no existi perjuicio patrimonial, por cuanto el dinero que deba ser entregado, en carcter de obsequio, al personal de la Sala
VI de esta Cmara fue suministrado; c) Tampoco
la imputada obr con la intencin de causar dao,
dado que aclar esa circunstancia y entreg el dinero para la finalidad que estaba destinado.
III. A la audiencia prevista en el artculo 454 del
C.P.P.N, compareci y expuso agravios por la defensa oficial, Dr. Gastn Barreiro, por lo que luego
de la deliberacin pertinente, nos encontramos en
condiciones de emitir pronunciamiento.

60 | N 1 - FEBRERO 2015

Tras el estudio de las constancias incorporadas


a la investigacin, entendemos que asiste razn a
la defensa en cuanto aleg que la imputacin que
se le formul a E. no encuentra adecuacin tpica
en el delito de defraudacin por administracin
fraudulenta, por el cual se dispuso su procesamiento, razn por la cual adelantamos que revocaremos la decisin impugnada, pues advertimos
que en el caso no se dan los elementos del tipo
objetivo que constituye al delito previsto en el artculo 173, inciso 7, del C.P.
En ese sentido, prestigiosa doctrina sostuvo
que para darse el delito de administracin fraudulenta, el sujeto activo debe tener asignado el cuidado del patrimonio ajeno por: a) Disposicin de
la ley, por ejemplo, en los casos de representacin
legal de un incapaz, tutela testamentaria, curatela
de los cnyuges incapaces, facultades del fiduciario dentro del rgimen de sociedades comerciales,
entre otras; b) Por disposicin de una autoridad,
lo que abarca a quienes cumplen funciones de administracin de bienes no fiscales por haber
sido designados para tal misin por autoridad
competente, ya sea nacional, provincial o municipal, de la rbita legislativa, ejecutiva o judicial
por ejemplo, la designacin judicial de un tutor
o un curador; y c) Por un acto jurdico, hiptesis ms frecuente de administracin de intereses
particulares ajenos y aun de asociaciones y sociedades civiles y comerciales el ejemplo ms comn es el del mandato (Cd. Penal de la Nacin,
DAlessio Andrs Jorge y Divito, Mauro A., 2da.
edicin actualizada y ampliada, t. II, p. 718, Ed.
LA LEY, 2009).
Tras el estudio de las constancias de la causa,
entendemos que las fuentes aludidas precedentemente, respecto a la relacin de la imputada con
la propiedad de otro, no se encuentran presentes
en el caso analizado.
Ntese que la tarea que, en el particular, fuera
encomendada a la acusada esto es, la recoleccin del dinero para los obsequios de cumpleaos
del personal de la Sala VI de esta Cmara, no
resulta una tarea que haya sido designada por
ninguna normativa para el cargo de medio oficial
que E. reviste en el Poder Judicial de la Nacin,
sino que lo haca en forma voluntaria y con el consentimiento del resto de los empleados, funcionarios y jueces de ese tribunal.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

Tales circunstancias, descartan que nos encontremos ante una designacin por ley, de la autoridad o por un acto jurdico, como lo exige el tipo
penal en cuestin. Resulta errneo lo sostenido
por el juez de la instancia de origen, en torno a
que la acusada al ocuparse de la recoleccin y
cuidado del dinero en cuestin, lo haca en razn
de un acto jurdico, pues el art.944 del C.C., define a stos como actos voluntarios lcitos con el
fin inmediato, de establecer entre las personas
relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir,
conservar o aniquilar derechos.
Esta situacin no se vislumbra en el caso analizado y tampoco es correcto sostener que existi
un mandato conferido por sus compaeros a la
imputada, ya que el art.1869 del C.C. lo caracteriza como un contrato, el cual no fue celebrado
y, tampoco se observa que nos situemos ante un
mandato tcito, en los trminos del art. 1874 del
mismo cuerpo legal, pues no se advierte una representacin para ejecutar en nombre y cuenta
del mandante acto jurdico alguno.
Sin perjuicio de ello, entendemos que la conducta investigada podra adecuarse a la figura
de hurto, prevista en el art. 162 del C.P. Por lo
expuesto, corresponde disponer la falta para procesar o sobreseer a E. (art. 309 del C.P.P.N), a los
efectos de que se reformule la intimacin del hecho en el pertinente acto de indagatoria y luego se
resuelva su situacin procesal.
Asimismo, de atender a la penalidad prevista
como sancin para el delito de hurto, tambin corresponde que el magistrado de grado evalu su
competencia en razn de la materia y se pronuncie al respecto.
En mrito a las consideraciones expuestas, el
tribunal resuelve: Revocar el auto de fs. 170/181
y, consecuentemente, disponer la falta de mrito
para procesar o sobreseer a M. E. (art. 309 del
C.P.P.N), debiendo el juez de grado proceder conforme a lo expuesto en los considerandos y evaluar la competencia para seguir interviniendo en
estas actuaciones. El Juez Gustavo A. Bruzzone
no intervino en la presente por hallarse en uso de
licencia. Notifquese mediante cdulas electrnicas, devulvase al juzgado de origen y sirva la
presente de atenta nota. Mara L. Garrigs de
Rbori. Mirta L. Lpez Gonzlez.

FEBRERO 2015 - N 1 | 61

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

ROBO
Delito agravado. Arma de fuego. Aptitud de
disparo. Tentativa.
Hechos: En virtud del procesamiento por el delito de robo agravado por haberse cometido mediante la utilizacin de un arma de fuego cuya
aptitud para el disparo no puede de ningn
modo tenerse por acreditada, se interpuso recurso de apelacin. La Cmara confirm el auto
cuestionado.
1. - El procesamiento por el delito de robo agravado por haberse cometido mediante la utilizacin de un arma de fuego cuya aptitud para
el disparo no puede de ningn modo tenerse
por acreditada debe ser confirmado, pues las
modificaciones introducidas por la ley 25.882
demuestran que el legislador no slo tuvo en
cuenta el poder ofensivo de los instrumentos
utilizados, sino tambin el temor que dichos
instrumentos pueden provocar en la vctima,
es decir, que esa reforma ha receptado los lineamientos de las teoras subjetivas, ms all
que el arma estuviera descargada y con fallas
de funcionamiento (del votodel Dr.Bruzzone). [1]
2. - Siendo que la reforma introducida al Cdigo Penal por la Ley 25.882 nocontempl el
arma que no funciona o descargada,a la luz
del principio de mxima taxatividad interpretativa, derivado a su vez del principio de
legalidad, debe subsumirse la conducta del
imputado en el delito de robo simple (del
voto en disidencia de la Dra.Garrigs de Rbori). [2]
3. - El robo debe considerarse tentado si el
imputado estuvo bajo una persecucin
constante, sin ser perdido de vista por el
damnificado, y frente a la intervencin inmediata y a poca distancia de varios transentes que lo aprehendieron, todo lo cual
configuran circunstancias que permiten
inferir que no tuvo la efectiva posibilidad
de libre disposicin de los bienes sustrados
(del voto en disidencia de la doctora Garrigs de Rbori). [3]
#NroFallo# CNCrim. y Correc., sala V,
29/09/2014. - G., C.
Cita on line: AR/JUR/51274/2014

CONTEXTO DEL FALLO

Contexto doctrinario del fallo: [1-3] GONZLEZ PONDAL, Toms I., Delitos cometidos mediante la utilizacin
de armas, LLGran Cuyo 2011 (noviembre), 1115; LPEZ
ROUGES, Manuel, Robo con arma, LA LEY, 2010-A,
1235.

2 Instancia. Buenos Aires, septiembre 29 de


2014.
La doctora Garrigs de Rbori dijo:
1. Considero que las hiptesis material y de
responsabilidad que describe el auto de mrito
encuentran sustento en las constancias sumariales y en su anlisis bajo la sana crtica racional.
En ese sentido, al igual que el juez, valoro los
dichos del denunciante M. Ch. (fs. 14/15), los de los
preventores intervinientes en el caso la ayudante Elizabeth Eliana Rincn (fs. 1/2) y el sargento
Oscar Alfredo Garca (fs. 7/8), y el informe mdico legal de fs. 19/vta., que confirm la efectiva
capacidad de culpabilidad del imputado al momento del hecho.
Dichos datos autorizan, a mi criterio, la confirmacin de lo decidido en los trminos del artculo
306 del CPPN.
2. A su vez, atento a que simultneamente con
el presente tenemos para decidir un planteo sobre la libertad de G., entiendo que corresponde
evaluar las impugnaciones dirigidas a la calificacin asignada al hecho y a la consideracin de la
conducta como consumada.
Se denunci que el hecho fue perpetrado mediante la utilizacin de un arma de fuego, la que
fue secuestrada en la va pblica por personal policial a escasa distancia del lugar de aprehensin
del imputado por particulares (ver fs. 10), determinndose que estaba descargada y no es apta
para el disparo.
Relacionados con esa arma, se cuenta en autos con los informes procedentes del RENAR, a
travs de los cuales se dio cuenta que no est registrada ni tiene pedido de secuestro, y que G. no
se encuentra inscripto como legtimo usuario de
armas de fuego (ver fs. 61 y 62).
A su vez, a travs del peritaje de fs. 48/vta. se
estableci que presentaba un cargador vaco en
mal estado de conservacin, siendo de funciona-

62 | N 1 - FEBRERO 2015

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

miento anormal, y posteriormente se estableci


que no era apta para el disparo (fs. 83/84).

varios transentes sobre la calle Montevideo, antes de llegar a avenida Santa Fe.

Tal como lo he dicho con anterioridad (causa


n 856-12, Jurez, rta. el 22/6/2012, entre otras),
considero acertado el cuestionamiento de la defensa dirigido a la calificacin legal asignada al
suceso, dado que la norma no incluy la conducta
aqu analizada.

En el particular contexto de autos vgr. con un


autor nico, bajo una persecucin constante y sin
perderlo de vista por parte de los empleados del
kiosko damnificado y frente a la intervencin inmediata y a poca distancia de varios transentes
que lo aprehendieron estimo que, de la mera ausencia de secuestro en poder de G. de la bolsa que
contena el dinero y sin prueba adicional alguna,
no resulta admisible inducir que tuvo la efectiva
posibilidad de libre disposicin de esos bienes, ni
afirmar, inequvocamente, que haya sido l quien
la concret, por cuanto en la escena de la aprehensin hubo otros actores involucrados.

Ntese que al dictarse la ley 25.882 no se contempl el arma que no funciona o descargada;
por tanto, a la luz del principio de mxima taxatividad interpretativa, derivado a su vez del principio de legalidad, debe subsumirse la conducta
en el delito de robo simple. Sobre este tema, se
ha pronunciado la doctrina en cuanto a que: el
robo llevado a cabo con un arma apta para el
disparo, pero descargada o cargada, no obstante
probadamente inidnea para sus fines especficos, son supuestos que escapan a las previsiones
del art. 166 y que encuadran en la figura de robo
simple art. 164 (Conforme Aboso, Gustavo
E. Reformas al Cd. Penal, Ed., IB de F, ao
2005, p. 150; Lpez Gastn, Rodrigo D. La Ley
25.882 y el Nuevo Delito de Robo con Armas: La
Peligrosidad de Desconocer Principios Constitucionales en la Construccin de Tipos Penales,
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
Ao X, Nmeros 18/19, Ed. Ad-Hoc, ao 2005,
ps. 817/848).
En efecto, las sanciones y derogaciones de normas producen consecuencias que merecen un
estudio pormenorizado del tema, por lo que los
efectos que puede provocar la actividad legislativa de ninguna manera deben perjudicar al ciudadano, mxime cuando la interpretacin analgica
en materia penal nunca puede ser in malam partem. Conforme a ello, estimo inaplicable al caso la
agravante que el magistrado enunci.
Respecto de la consumacin o no de la conducta, corresponde sealar que el denunciante indic
haberle entregado al imputado la suma aproximada de $300, discriminada en billetes de $5 y $10,
que incorpor a una bolsa, la que no fue secuestrada en su poder ni hallada en las inmediaciones
del lugar de su detencin, ni entre sus efectos personales, segn lo puntualiz el juez.
Chella refiri que el autor fue seguido en todo
momento por l y por ..., un compaero suyo de
trabajo que ingresaba a prestar tareas en el momento en que G. se estaba retirando del kiosko;
agreg que lo persiguieron a la carrera sin perderlo de vista y que, finalmente, fue detenido por

Por tanto, voto por recalificar la conducta atribuida al imputado en los trminos del delito de
robo simple en grado de tentativa. As voto.
El doctor Bruzzone dijo:
1. Coincido con la vocal que opin en primer trmino en cuanto a que el auto de mrito encuentra
suficiente fundamento en la prueba reunida hasta
el momento y en su consideracin bajo las pautas
de la sana crtica racional, por lo que, al igual que
ella, voto por la confirmacin del procesamiento
decretado (artculo 306 del CPPN).
2. Tambin estimo atinente tratar los cuestionamientos dirigidos a la subsuncin legal aplicada al suceso y a la determinacin de la conducta como consumada, porque coetneamente
con esta apelacin debemos resolver sobre la
articulada contra la denegatoria de la excarcelacin de G.
En ambos puntos disiento con las conclusiones
a que arrib la colega. La informacin proporcionada por las conclusiones periciales de fs. 48/vta.
y 83/84 nos indica que el robo fue perpetrado mediante el uso de un arma no apta para el disparo
y descargada.
A mi criterio, esa hiptesis conduce a la atribucin a G. de un robo agravado en los trminos
del tercer prrafo del inciso 2 del artculo 166 del
Cd. Penal, aplicable a los casos en que la aptitud
para el disparo del arma no pudiera tenerse de
ningn modo por acreditada, sea que dicha circunstancia provenga de fallas de funcionamiento
y/o del hecho de hallarse descargada.
En este aspecto, tal como lo he sealado en ocasiones anteriores, debe tenerse en cuenta que las

FEBRERO 2015 - N 1 | 63

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

modificaciones introducidas por la ley 25.882 demuestran que el legislador no slo ha tenido en
cuenta el poder ofensivo de los instrumentos utilizados, sino tambin el temor que dichos instrumentos pueden provocar en la vctima, es decir,
que esa reforma ha receptado los lineamientos de
las teoras subjetivas (Sala I, nro. 25.224, Jimnez Saucedo, rta. el 27/12/04; y 26.106, Pacheco, rta. 24/6/2005, entre otras).
Por tanto, voto por la confirmacin de la subsuncin legal escogida por el magistrado, sin perjuicio de la que en definitiva se aplique (artculo
401 del CPPN).
En cuanto a las objeciones a la consideracin
de la conducta como consumada, no encuentro
por el momento datos objetivos suficientes para
apartarme de la decisin que tom el juez de la
instancia anterior, por cuanto entiendo que aqullos tomados en cuenta por mi colega tampoco
excluyen la posibilidad de disposicin efectiva del
dinero por parte del encausado en el curso de la
huida. En tales sentidos emito mi voto. No habindose llegado a un acuerdo integral y hallndose la
jueza Lpez Gonzlez de Licencia, se da intervencin al Presidente de esta Cmara (artculo 36-b
del Reglamento que nos rige).
El doctor Pociello Argerich dijo:

Mara L. Garrigs de Rbori (por su voto). Gustavo A. Bruzzone. Rodolfo Pociello Argerich.

DECLARACIN
INDAGATORIA
Nulidad. Incumplimiento del plazo previsto en
el art. 294 del Cd. Procesal Penal.
Hechos: El defensor del imputado planteo la
nulidad de la declaracin indagatoria, por incumplimiento del plazo establecido en el art.294
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. La Cmara confirm el auto criticado.
El planteo de nulidad de la declaracin indagatoria producida fuera del trmino legal, debe
ser rechazado, pues, ms all de la extemporaneidad con la que actu el juez, del anlisis
del art. 294 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, no surge que el incumplimiento del plazo
implique la inmediata libertad o la declaracin
de nulidad, existiendo, adems otros institutos, como el hbeas corpus, para hacerle frente a dicha infraccin.

He escuchado la grabacin de la audiencia y no


tengo preguntas que formular. Los aspectos sobre los que me toca opinar la calificacin que
corresponde asignar al evento y si se lo considera
o no consumado se encuentran estrictamente
vinculados al trmite de libertad que, paralelamente, est sometido a revisin.

#NroFallo# CNCrim. y Correc., sala V,


19/09/2014. - G., F. G. J. s/ nulidad.

En ese contexto y circunscripto especficamente a ello, hago constar que voto en coincidencia
con el juez Bruzzone, en cuanto a que considero
que la conducta se consum y, as tambin, en orden a su encuadre en el tercer prrafo del inciso
2 del artculo 166 del Cd. Penal.

Jurisprudencia vinculada: Ver tambin, entre otros:


Cmara Federal de Casacin Penal, sala II, M., L. E. s/
recurso de casacin, 17/02/2012, AR/JUR/27583/2012;
Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, Vargas,
Antonio Orlando s/recurso de queja, 04/11/2011, AR/
JUR/92596/2011; Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, Salaberry, Carlos Pedro, 16/10/2009, AR/
JUR/73360/2009.
Contexto doctrinario del fallo: STORNINI, Natalia S.,
El imputado. Su lugar en el proceso penal, LLPatagonia
2012 (agosto), 363; ZANETTA MAGI, Mariela, La declaracin indagatoria: integrante del derecho de defensa del
imputado y por tanto derecho constitucional irrenunciable, LLC 2009 (octubre), 939.

Ello as, sin perjuicio de las especificaciones que


formul en la causa nro. 30.895, Styrsky, rta.
16/11/2006, que ninguna incidencia tienen a los
efectos del caso concreto. As voto.
En virtud del acuerdo al que arrib, el tribunal
resuelve: Confirmar el auto de fs. 63/67vta., en
todo cuanto fue materia de recurso. La jueza Lpez Gonzlez no intervino en la audiencia ni suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.
Devulvase y sirva la presente de atenta nota.

Cita on line: AR/JUR/51268/2014


CONTEXTO DEL FALLO

[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al


Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview]

64 | N 1 - FEBRERO 2015

ABUSO SEXUAL
Vctima menor de edad. Prescripcin de la accin. Normativa posterior que interrumpe la
prescripcin. Ley ms benigna. Inaplicabilidad.
Hechos: La parte querellante apel la decisin
que declar prescripta la accin penal seguida
contra un imputado por varios casos de abuso sexual presuntamente cometidos mientras las vctimas eran menores de edad. La Cmara rechaz la impugnacin y confirm la decisin.
Si la accin penal por el delito de abuso sexual
se encontraba extinguida a la fecha de entrada en vigencia de la ley 26.705 que modific el
art. 63 del Cdigo Penal, es inaplicable para
modificar elcmputo del plazo deprescripcin, pues setrata de una normativa de fecha
posteriorque no configura una ley penal ms
benigna.
#NroFallo# CNCrim. y Correc., sala V,
15/09/2014. - A., J.
Cita on line: AR/JUR/51256/2014

2 Instancia. Buenos Aires, septiembre 15 de


2014.
Considerando: I. El juez Rodolfo Carlos Cresseri
declar extinguida por prescripcin la accin penal respecto del hecho individualizado como 2) en
el acta de fs. 217/219, en relacin con J. A., y lo
sobresey parcialmente por prescripcin, artculo 336, inciso 1 del CPPN (fs. 22/25vta., punto I).
La querellante J. D. E. impugn dicho pronunciamiento (fs. 28/29). Realizada la audiencia prevista en el artculo 454 del CPPN, expuso agravios
el Dr. A. S., patrocinante de la nombrada, quien
no compareci al acto.
Replic el Dr. A. D., defensor del imputado.
Luego de la pertinente deliberacin, los jueces
emitieron su voto.
II. En primer trmino, cabe puntualizar que el
juez Bruzzone seal que, no obstante su opinin
sobre la necesidad de la presencia del querellante
para habilitar la intervencin de su letrado patrocinante, no se opondr a la celebracin de la audiencia por cuanto conoce el criterio mayoritario
de la sala, que no encuentra obstculo alguno en
el caso concreto.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

III. 1. El recurrente, en representacin de la


querellante J. D. E., solicit la revocacin de lo
resuelto porque, a su criterio, la accin penal se
encontrara vigente en base a lo dispuesto en el
segundo prrafo del artculo 63 del Cd. Penal.
As, afirm que desde el punto del inicio del
cmputo establecido por la reforma introducida
por la ley 26705, vgr. la mayora de edad de su
representada, es decir, desde el 27 de marzo de
2007, no ha transcurrido el trmino mximo de
prescripcin de la accin penal -doce aos-, aplicable para el suceso que denunci.
Por su parte, el defensor propici la confirmacin de lo decidido. Adujo que, entre la presunta
comisin de los hechos denunciados y el llamado a
indagatoria de su representado habran transcurrido 19 aos (hecho 2); 17 (hecho 3) y 29 30 aos
en el caso del hecho 4, es decir, en exceso el plazo
mximo de prescripcin de las penas temporales.
Durante la audiencia sostuvo tambin que no
podra aplicrsele la modificacin mencionada
por la contraparte sobre el artculo 63 del CP,
porque no habra estado vigente al tiempo de la
presunta comisin de los hechos.
Ello as, por aplicacin del precepto constitucional de que nadie puede ser penado sino sobre
ley anterior al hecho del proceso (artculo 18 de la
CN). Sum, tambin, argumentos para cuestionar
la credibilidad de la denunciante.
2. El trmite de esta incidencia vers sobre cuatro hechos de abuso sexual, atribuidos al imputado A.
As, el que habra afectado a M. P. A. en junio
o julio de 1984, cuando tena 14 aos, y que sta
denunci cuando tena 41 (hecho 4); el que habra
tenido como damnificada a J. D. E. en 1995, a sus
6 aos de edad, que ella puso en conocimiento de
la justicia a los veintids (hecho 2); y los que habran tenido como vctimas a E. A. A. A. en 1997
y a sus cinco aos de edad-, que ella denunci a
los diecinueve, y a J. N. A. a sus diez aos, en
1997, que ella denunci a los veintitrs (ver fs.
217/219).
A los efectos del trmite de prescripcin en
curso, el juez calific el hecho 2, como abuso sexual mediante acceso carnal agravado por ser cometido contra una menor de dieciocho aos, aprovechando la convivencia preexistente; el hecho 3,
como abuso sexual gravemente ultrajante respecto de E. A. y abuso sexual simple en rela-

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

cin con J. N. y el hecho 4, como abuso sexual


mediante acceso carnal, en grado de tentativa,
agravado por su comisin a menor de dieciocho
aos aprovechando la convivencia preexistente.
Entendemos que la decisin del magistrado se
encuentra ajustada a los hechos de la causa y al
derecho aplicable al caso. Los sucesos que se han
evaluado durante este trmite de prescripcin,
datan de 1984, 1995 y 1997, y sus vctimas los han
denunciado 16, 27 y 14 aos despus de su presunta ocurrencia. En razn de que esos cuatro
hechos constituyen el objeto de un mismo legajo, resulta que cada uno de ellos eventualmente
habra interrumpido el curso de extincin de la
accin del descalificada por crear una causal de
interrupcin de la prescripcin no legalmente
prevista; consideramos que se puede efectuar
una distincin cuando los hechos, concurriendo
materialmente (art. 55 CP) se dan en un mismo
contexto de investigacin (in re n34.134, M., E.
G., Sala I, rta. el 17/7/2008, entre otras).
No obstante, la suerte del caso se define por
otros indeterminacin de la imputacin es tal, por
el paso del tiempo, que se remontara al invierno
de 1997 (confr. doc de fs. 40). De todas maneras,
an tomando como fecha el 31/12/1997, a los efectos del cmputo del curso de la prescripcin de la
accin penal, sera igual.
En consecuencia, este es el hito a partir del cual
cabe analizar la cuestin trada a consideracin.
En primer lugar, tal como el juez lo seal, no
puede dejar de considerarse que el imputado no
registra antecedentes (fs. 5 y 7) y que su llamado
a indagatoria data del 28 de octubre de 2013 (ver
fs. 208), es decir, de diecisis aos despus, lo que
supera ampliamente el mximo previsto para la
prescripcin de las penas temporales.
En segundo lugar, corresponde sealar que el
cmputo desde 1997 de ese trmino mximo de
doce aos culmin en el 2009, es decir, mucho antes de la entrada en vigencia de la ley 26.705, que
introdujo el segundo prrafo del artculo 63 del
CP, la que fue publicada el 5 de octubre de 2011,
sin que en su texto exista previsin alguna que
contemple su aplicacin retroactiva.
Evidentemente, el objetivo de esa reforma
fue la extensin del plazo de prescripcin para
abarcar sucesos ocurridos en la infancia de las
vctimas, que no hubieran sido oportunamente
denunciados e investigados. Lo que en este caso
nos corresponde decidir es la incidencia que
cabe atribuir a una modificacin, posterior a los

FEBRERO 2015 - N 1 | 65

hechos, que extiende los plazos de prescripcin


referidos a la clase especfica de delitos que se
investigan en autos y que, por ende no es ley
penal ms benigna. La solucin se halla en el
principio de retroactividad de la ley penal ms
benigna, artculo 2 del la legislacin interna, derecho que ha adquirido jerarqua constitucional
por va de la incorporacin constitucional de los
tratados internacionales que lo prevn (artculo
75, inciso 22 de la CN; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 15, apartado 1
y Convencin Americana de los Derechos Humanos (artculo 9), distinguindose dos situaciones
puntuales. Una primera, en que la accin penal
se hallaba extinguida al tiempo de introducirse
la reforma.
En ese sentido, Claus Roxin sostuvo que La
prohibicin de leyes penales retroactivas rige
respecto del Derecho material, razn por la cual
tampoco cabe una reapertura de los plazos de
prescripcin ya transcurridos; pues al producirse la prescripcin, el autor queda impune y puede
confiar en ello (p.ej. dejando de tener en su poder
material de descargo).
Por eso, si posteriormente se considerara como
no producida la prescripcin, ello supondra una
posterior (re) fundamentacin de la punibilidad
(Derecho Penal, Parte General, tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Civitas, 1997, p. 161 y ss.).
Conforme a ello, el cmputo de la prescripcin
de los hechos del presente caso, cuya accin se
encontraba extinguida al tiempo de entrar en vigor la ley 26.705, no puede de modo alguno verse modificado por una normativa posterior que
ampli su trmino. La segunda de las situaciones
es aqulla en que la accin respectiva estaba en
curso al entrar en vigencia la reforma. Roxin indic que en este caso s sera lcito prolongar o
suprimir plazos de prescripcin que an no hayan transcurrido totalmente, pues en ese caso
no entra en juego la idea bsica del principio de
legalidad: el ciudadano tiene derecho a saber si
puede ser castigado y, en su caso, en qu medida,
pero el sentido del principio de legalidad no es el
de decirle por cunto tiempo se tendr que ocultar tras la comisin del hecho, para luego poder
reaparecer a salvo. La proteccin de dicho clculo no se puede deducir de las races del principio
de legalidad, mxime teniendo en cuenta que al
margen de ello ya la institucin de la interrupcin
de la prescripcin le impide al delincuente la expectativa de un tiempo de prescripcin fijado de
antemano (Roxin, Claus, op. cit.).

66 | N 1 - FEBRERO 2015

As, en las hiptesis descriptas en el artculo 63,


prrafo segundo, del Cd. Penal, cuyos plazos de
prescripcin no hubieran transcurrido totalmente al tiempo de entrada en vigencia de la ley 26705,
entendemos que, por aplicacin del artculo 16 de
la Constitucin Nacional, correspondera reconocer la vigencia de las acciones respectivas, desde
ocho das despus del 5 de octubre de 2011 y por el
trmino de prescripcin correspondiente a cada
una de las conductas involucradas (hasta el mximo de doce aos).
Estrictamente bajo esa premisa sealada y en
trminos del principio de igualdad consideramos
que no cabra hacer diferencias fundadas en el
momento en que cada una de las o los damnificados hubiera cumplido la mayora de edad. Sobre
la basde de los argumentos brindados, homologaremos lo resuelto.
Por ello, el tribunal resuelve: Confirmar el auto
de fs. 22/25/vta., punto I, en todo cuanto fue materia de recurso. Notifquese y devulvase. Sirva
lo dispuesto de atenta nota de envo. Mara L.
Garrigs de Rbori. Gustavo A. Bruzzone. Mirta
L. Lpez Gonzlez.

RETENCIN INDEBIDA
Retencin de vehculo registrado a nombre su
ex concubina. Atipicidad.
Hechos: Una persona denunci a su ex concubino por la retencin indebida de un automvil
registrado a nombre de aqulla. En primera instancia se decret el procesamiento del imputado
por el delito de defraudacin por retencin indebida. La Cmara revoc la decisin.
1. - El imputado debe ser sobresedo por el delito
de defraudacin por retencin indebida de un
automotor registrado a nombre de su ex concubina porque la existencia de una sociedad
de hecho entre ambos, la afirmacin de figurar como compradores en el boleto de compraventa, el hecho de que la pliza de seguro
estuviera a su nombre y l fuera uno de los
autorizados para conducirlo, la circunstancia
de hallarse pendiente la liquidacin de cuentas de la actividad a la que se aplicaba el vehculo, nica fuente de ingresos de la pareja,
y la prolongada convivencia que mantuvieron
abonan, razonablemente, la idea de que nunca
tuvo conciencia de la ajenidad del bien.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

2. - Quien retuvo el automvil registrado a nombre de su ex pareja afirmando quefueadquiridoenconjunto por ambos con elproducido
de la sociedadde hecho que conformaron incurre en un error vencible y es responsable a
ttulo de imprudencia, pero al no encontrarseprevista la correspondientefigura para el
delito de defraudacin por retencin indebida, su conductadevieneatpica (del voto del
Dr. Bruzzone).
#NroFallo# CNCrim. y Correc., sala V,
26/08/2014. - C., J. J. J.
Cita on line: AR/JUR/51185/2014

2 Instancia. Buenos Aires, agosto 26 de


2014.
El doctor Bruzzone dijo:
I. Coincido con el magistrado de la instancia
anterior en cuanto a que la prueba reunida en autos acredita, en principio, que J. C. retuvo el rodado marca Peugeot 504, dominio ..., registrado
a nombre de su concubina L. R. (fallecida el 31 de
octubre de 2012), pese a las intimaciones documentadas que, para su entrega, le curs D. N. en
agosto y septiembre de 2013, hijo de la nombrada
y su nico heredero, de las que tuvo cabal conocimiento, por cuanto las recibi personalmente (ver
fs. 3/4, 6, 7, 31/32, 33, 70/vta. y 78/80).
El rodado fue hallado el 31 de diciembre de 2013
por el denunciante, estacionado en la va pblica
frente a su domicilio particular, y en esa oportunidad solicit la intervencin policial (fs. 43/44 y
48/vta.).
No obstante lo expuesto, disiento con la solucin final dada al asunto en el auto de mrito toda vez que el asunto debe resolverse de
acuerdo a lo establecido en el primer prrafo del
art. 34 del CP.
As, lo expuesto por el imputado en su descargo
de fs. 133/134 y en la carta documento glosada a
fs. 146, y la alegacin que hizo la defensa oficial
durante la audiencia, revelan que C. habra actuado bajo la falsa conviccin de tener derecho a
retener el rodado.
En ese sentido, afirm que fue adquirido en
conjunto por l y R. con el producto de la sociedad
de hecho que conformaron (ver el contrato agregado a fs. 107/109), al punto que en el boleto de

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

compraventa agregado al Legajo del Registro del


Automotor ambos figuraran como compradores.
Agreg que, al tiempo del reclamo del denunciante, estaban pendientes la liquidacin de cuentas de esa sociedad, a cuya actividad se aplicaba
prioritariamente el vehculo, y, adems, la posibilidad de su presentacin personal en la sucesin
de R., porque entenda que luego de dieciocho
aos de convivencia tena derechos hereditarios
para reclamar.
A su vez, la particular preparacin del imputado, quien se defini como comerciante, nos seala
su posibilidad efectiva de haber buscado asesoramiento legal o de otra ndole en el momento
en que comenz a retener el bien, o durante su
ejercicio, para informarse sobre si efectivamente
tena derecho a ello en el caso concreto.
La falta de invocacin y subsiguiente acreditacin de haber hecho alguna averiguacin en ese
sentido me indica que nos encontramos en presencia de un error vencible que con cierta diligencia pudo haber sido despejado, razn por
la cual no puede considerarse que su yerro fuera
inevitable.
De esta forma, y tal como lo he sostenido en
otras oportunidades (Sala V, c. n 2199/2013,
Gonzlez Aldegani, rta. el 20/12/2013 y Sala I,
c. n 21.909, Loguinov, rta. el 22/4/2004, entre
otras), aplicando las consecuencias que en materia de error surgen de la teora limitada de la culpabilidad, considero que correspondera atribuirle responsabilidad a ttulo de imprudencia, pero al
no encontrarse prevista la correspondiente figura
en el catlogo cerrado de tipos penales (numerus
clausus), su conducta deviene atpica, correspondiendo por tanto su desvinculacin definitiva.
En razn de ello, voto por la revocacin del auto
que se revisa y porque se sobresea al imputado en
los trminos del artculo 336, inciso 3, del CPPN.
En tal sentido emito mi voto.
Las doctoras Garrigs de Rbori y Lpez Gonzlez dijeron:
Coincidimos en la decisin que propone el colega que vot en primer trmino, a la que, sin
embargo, arribamos en base a otros argumentos.
A nuestro criterio, lo que conduce a una decisin
desvinculatoria es la falta de elementos concretos en la prueba reunida hasta el momento y la
ausencia de alguno pendiente para acreditar, en
la debida forma, que C. actuara con el contenido

FEBRERO 2015 - N 1 | 67

subjetivo dolo que requiere la figura de la defraudacin por retencin indebida, por la que se
lo intim.
La existencia de la sociedad de hecho que l
mencion, inscripta en los registros respectivos
(fs. 107/109, 110/112); su afirmacin de figurar l y
R. como compradores en el boleto de compraventa del rodado; el hecho de que la pliza del seguro
de ste estuviera a su nombre y l fuera uno de
los autorizados para su conduccin (ver fs. 8/11,
15 y113); la circunstancia de hallarse pendiente la
liquidacin de cuentas de la actividad social a la
que se aplicaba el vehculo, nica fuente de ingresos de la pareja; y la prolongada convivencia que
ambos mantuvieron, dato que tambin reconoce
el denunciante N. (fs. 1/vta. y 36/vta.), abonan, razonablemente, la idea de que nunca tuvo conciencia de la ajenidad del bien y, bajo tal premisa, no
contamos con elementos mnimamente certeros
para acreditar el obrar doloso que exige el tipo.
En base a lo expuesto, al igual que nuestro colega, votamos por la revocacin del auto que se
revisa y por sobreseer al nombrado C. (artculo
336, inciso 3 del CPPN).
En virtud del acuerdo al que se arrib, el tribunal resuelve: Revocar el auto de fs. 135/137 y
sobreseer a J. C., de las restantes condiciones
personales obrantes en autos, con la mencin de
que la formacin de este sumario en nada afecta
el buen nombre y honor de los que gozare (artculo 336, inciso 3 del CPPN). Devulvase y sirva
lo dispuesto de atenta nota de envo. Mara L.
Garrigs de Rbori. Gustavo A. Bruzzone. Mirta
Lpez Gonzlez (por su voto).

PRUEBA DE PERITOS
Requisito de inscripcin. Constitucionalidad.
Hechos: La defensa del imputado solicit la designacin de dos profesionales como peritos mdico psiquiatra y perito psiclogo. En primera
instancia se rechaz la propuesta, entendindose
que los profesionales propuestos no se encontraban inscriptos en las listas autorizados a tal fin
por la Secretara de Superintendencia de la Cmara. La Cmara confirm la decisin.
1. - Los peritos, en su carcter de asesores tcnicos del juez, deben estar sujetos a un control previo, tal como lo establece el art. 254 del

68 | N 1 - FEBRERO 2015

Cd. Procesal Penal, para lo cual es requisito estar inscripto en las listas formadas por
el rgano judicial competente, por cuanto tal
inscripcin obedece a la posibilidad de controlar losrequisitos necesarios para ejercer
la actividad y resguardar la garanta de imparcialidad del dictamen pericial. (del voto
del Dr. Divito).
2. El art.254 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, en cuanto exige la inscripcin a los peritos en las listas formadas por el rgano judicial competente no es inconstitucional ya que
no viola el art.14 de la Constitucin Nacional,
en tanto el ejercicio del derecho de trabajar
est sujeto a las leyes que lo reglamenten, y
tampoco se afecta el art.28, puesto que no se
atisba irrazonabilidad alguna (del voto del
Dr.Divito) [1]
3. El art.254 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, en cuanto exige la inscripcin a los peritos en las listas formadas por el rgano judicial competente no es inconstitucional ya que
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin procedi a reglamentar la norma citada mediante
el dictado de la Acordada 2/2014, lo que evidencia -al menos implcitamente por no tratarse de un fallo sobre un caso concreto- que
para el citado Tribunal no hay una violacin
al derecho de defensa en juicio (del voto del
doctor Scotto) [2]
#NroFallo# CNCrim. y Correc., sala VII,
08/09/2014. - C., F.
Cita on line: AR/JUR/54451/2014

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Se declara constitucional el art. 254 del Cdigo Procesal


Penal de la Nacin.
[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al
Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview]

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

AMENAZAS
Medidas restrictivas. Impedimento de contacto y prohibicin de acercamiento. Requisitos
Hechos: Un imputado por el delito de amenazas contra su ex pareja apel la decisin que le
impuso como medida restrictiva la prohibicin
de concurrencia al domicilioy al establecimiento
educativo al cual concurre sta,y el impedimento
de contacto con aqulla y el hijo en comn durante noventa das. La Cmara rechaz la impugnacin y confirm la decisin.
La imposicin de una medida restrictiva de la
libertad ambulatoria como es la prohibicin
de concurrencia del imputado aldomicilio y al
colegio de la denunciante y el impedimento de
contacto respecto de ella y del hijo que tienen
en comn durante noventa das, no requiere
la existencia de un peligro de fuga o entorpecimiento, pues su procedencia no est supeditada al dictado de una prisin preventiva.
#NroFallo# CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala I,
08/09/2014. - C., P. A. s/ art. 149 bis CP.
Cita on line: AR/JUR/51044/2014

2 Instancia.- Buenos Aires, septiembre 8 de


2014.
Primera cuestin
El recurso de apelacin ha sido interpuesto en
tiempo y forma, por quien posee legitimacin para
hacerlo y contra una resolucin declarada especficamente apelable (arts. 177 y 279 del CPPCABA). Por ello, corresponde declararlo admisible.
Segunda cuestin
Primeramente, cabe hacer una breve referencia al agravio que esboza la defensa oficial respecto de la falta de intimacin de los hechos de forma
previa a la celebracin de la audiencia del art. 177
CPPCABA, el cual no tendr favorable acogida.
Ello, pues el texto de la norma seala con claridad que ...Para la imposicin de alguna de las
medidas mencionadas, deber haberse intimado
al/la imputado/a por el hecho y reunido elementos de conviccin suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho y que el/
la imputado/a resulte con probabilidad su autor

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

o partcipe.... De la transcripcin se desprende


que es requisito para la aplicacin de las medidas
restrictivas que el imputado haya sido intimado
de los hechos.
En el caso C., fue intimado de los hechos por la
Sra. Fiscal de grado previamente a que el Magistrado dispusiera las medidas restrictivas por lo
que el agravio de la defensa carece de sustento.
Ahora bien, corresponde ingresar al estudio del
principal agravio de la defensa referido a la imposicin de una medida restrictiva de la libertad
ambulatoria sin que -segn refiere-se hayan dado
los requisitos previsto por la legislacin para su
procedencia, esto es el peligro de fuga o el entorpecimiento del proceso.
Cabe recordar que las medidas cautelares en
un proceso penal constituyen actos de ndole asegurativa y provisional dirigida, en todos los casos,
a evitar que la actuacin del derecho se convierta
en ilusoria.
As, el Cdigo Procesal local en su ttulo V, captulo II, bajo el ttulo otra medidas cautelares,
prev la posibilidad de adoptar medidas restrictivas como las que aqu se discuten.
El art. 174 CPP establece cuales son las medidas que el acusador (particular o privado) puede
solicitar al tribunal, a saber 1) La obligacin de
someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada, en las condiciones
que le fije; 2) La obligacin de presentarse ante
el Tribunal o ante la autoridad que l designe;
3) La prohibicin de salir del mbito territorial
que se determine; 4) La prohibicin de concurrir
a determinadas reuniones o de visitar ciertos
lugares o de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho
de defensa; 5) El abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de agresiones y la vctima
conviva con el imputado; 6) La suspensin en el
ejercicio del cargo pblico o privado cuando se
le atribuya un delito cometido en su ejercicio; 7)
El arresto en su propio domicilio o en el de otra
persona, sin vigilancia o con la que el Tribunal
disponga.
Sentado ello y en relacin con lo afirmado por el
defensor en cuanto a que las medidas restrictivas
slo pueden tener por objeto conjurar el peligro

FEBRERO 2015 - N 1 | 69

de fuga o el entorpecimiento del proceso, cabe


destacar que el art. 37 CPPCABA dispone que
en aquellos procesos donde el conflicto sucede
dentro de un contexto familiar o convivientes los
jueces pueden conceder cualquier medida capaz
de asegurar la proteccin fsica del damnificado
y sus familiares.
Tal decisin no afecta ninguna garanta de rango constitucional ya que, si bien no es necesaria
la medida para alcanzar los objetivos del proceso
(averiguacin de la verdad y neutralizar los riesgos procesales), s es aconsejable para asegurar
otros intereses como ser la salud fsica o psquica
de la vctima.
En igual sentido, esta Sala resolvi que la imposicin de una medida restrictiva, en el caso prohibicin de concurrencia del imputado al domicilio
y al colegio de la denunciante y el impedimento
de contacto respecto de ella y del hijo que tienen
en comn, no requiere la existencia de un peligro
de fuga o entorpecimiento pues su procedencia
no est supeditada al dictado de una prisin preventiva (Causa N 1377-04-Cc. 11 Incidente de
apelacin de medidas restrictivas en autos Santilln, Carlos Rodolfo s/ inf. art. 149 bis CP rta.
18/07/2014, del registro de la Sala I)
Asimismo, la imposicin de la medida restrictiva dispuesta por el Magistrado de grado pese
a la existencia de otra dispuesta por el juzgado
civil que no fue cumplida por Cisneros ampla el
mbito de proteccin que pretende brindarse a la
vctima.
Por tanto, se ha restringido la libertad del encartado dentro de los lmites estrictamente necesarios y con el carcter excepcional que establece
el Cdigo de rito.
En mrito a las normas legales, el Tribunal, resuelve: Confirmar la resolucin del Magistrado
de grado obrante a fs. 166/173, en cuanto resolvi
imponer como medida restrictiva a P. A. C., la
prohibicin de concurrencia del imputado al domicilio de la Sra. C. J. A., como as tambin la prohibicin de concurrencia del nombrado al Colegio
Comercial Nro.25, donde asisten la denunciante,
e impone el impedimento de contacto de P. A. C.,
por cualquier medio respecto de C. J. A., y M. C.,
por el plazo de 90 das. Elizabeth A. Marum.
Marcelo P. Vzquez. Silvina Manes.

70 | N 1 - FEBRERO 2015

HBEAS CORPUS
CORRECTIVO
Solicitud de intervencin quirrgica a un interno. Rechazo. Patologa que poda ser tratada mediante el suministro de medicamentos.
Inexistencia de agravamiento ilegtimo en las
condiciones de detencin.
Hechos: Una persona privada de su libertad solicit en varias oportunidades una intervencin
quirrgica que no se llev a cabo porque, en una
oportunidad, la unidad penitenciaria no contaba con movilidad para realizar el traslado al
hospital, mientras que en otra ocasin se reprogram el turno por falta de cama. Su defensor
interpuso accin de hbeas corpus correctivo, al
que el juez no hizo lugar. Ante ello, el interno interpuso recurso de casacin, que fue rechazado
por el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba.
La accin de hbeas corpus correctivointerpuesta por un interno que solicit en varias
oportunidades una intervencin quirrgica debe rechazarse, pues no se evidencia un
agravamiento ilegtimo en las condiciones de
detencin, en tanto no se lo ha privado injustificadamente de la ciruga, sino que personal
mdico del hospital que lo atenda consider
que su patologa poda ser tratada mediante
el suministro de medicamentos.
#NroFallo# TS Crdoba, sala penal, 16/09/
2014. - S. (o) S., R. A. - T., F. A. s/ cpo. ejecucin de
pena privativa de libertad.
Cita on line: AR/JUR/49957/2014
CONTEXTO DEL FALLO

Contexto doctrinario del fallo: Digues, Jorge Alberto, Hbeas corpus correctivo, LA LEY, 10/02/2010,10,
AR/DOC/12/2010.

Crdoba, septiembre 16 de 2014.


1 Es nula la decisin que rechaza el pedido de
hbeas corpus correctivo? 2 Qu solucin corresponde dictar?
1 cuestin.- La doctora Tarditti dijo:
I. Por Auto n 387, del 18 de junio de dos mil
catorce, el Juzgado de Ejecucin de Segunda

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Nominacin de la ciudad de Crdoba, resolvi:


I) No hacer lugar al Hbeas Corpus presentado
por la defensa tcnica del interno R. A. S., Legajo
n 26.743, en su favor (arts. 47 de la C. Provincial,
43 ltimo prrafo de la C. Nacional y art. 3, inc. 2
de la ley 23098 -todo a contrario sensu-). II) Ofciese al Sr. Director del Establecimiento Penitenciario N 8, a efectos de que informe, si efectivamente el interno de mencin ha sido atendido en el
Servicio de Ciruga del Hospital de Villa Dolores
(fs. 737).
II. Contra dicha resolucin la Dra. N. P. deduce
recurso de casacin a favor del condenado R. A.
S. (fs. 740/742). Denuncia que pese a haber solicitado en diversas oportunidades (cinco en total)
una intervencin quirrgica a favor del interno S.,
ste no ha logrado ser atendido por personal idneo, vulnerndose as su derecho a la salud y causndosele un agravamiento ilegtimo en las condiciones de detencin (fs. 740 vta.). Afirma que en el
mes de mayo solicit intervencin del Juzgado de
Ejecucin, no obteniendo siquiera una resolucin
negativa. Y alude que recin cuando interpuso el
hbeas corpus motivo de la presente, es que obtuvo una respuesta, cual fue el rechazo del mismo
(fs. 740 vta.). Censura al Servicio Penitenciario y
al Juzgado, en cuanto -a su parecer- exhiben una
carencia total de diligencia y menosprecio a la
persona de S. (fs. 740 vta.). Aduce que dada la naturaleza de la afeccin que padece su defendido,
resulta riesgoso la privacin injustificada de intervencin quirrgica, lo cual constituye un agravio a los legtimos derechos, mxime conociendo
tanto las autoridades mdicas del Servicio como
los operadores judiciales que en varias oportunidades se le ha reprogramado el turno, y llegado
el momento designado, por distintas situaciones,
que ni el Juzgado pareciera saber, no se lo ha operado (fs. 741). Precisa adems, que el transcurso
del tiempo y la demora que implica tratar dicho
caso aumenta el perjuicio que padece el interno implicndole un riesgo a su integridad fsica
(fs. 741). Funda su pretensin en el derecho a la
salud consagrado en normas de jerarqua superior (CN, 75 inc. 22 y 18; PIDESyC, 12 inc. c;
CADH, 4,5 y 7; PIDCyP, 6 inc. 1), realizndose citas expresas de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos (fs. 741/741 vta.) En definitiva,
advierte que no se le ha brindado una solucin al
problema de salud de su defendido (fs. 742 vta.).
III.1. En cuanto concierne a la recurribilidad en
casacin de las resoluciones que deniegan o habilitan las acciones de hbeas corpus, desde antiguo se ha habilitado la competencia para los recursos presentados a favor de las personas en un

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

proceso de hbeas corpus, ya que la decisin que


lo resuelve debe considerarse definitiva (T.S.J.,
Sala Penal, Hbeas corpus presentado por Mara Anglica O. de Moller S. n 120, 14/06/2007;
Godoy, S. n 54, 21/03/2012, entre otros).
2. El hbeas corpus configura una garanta
esencial de un derecho primario, individual y
bsico, cual es la libertad ambulatoria (S. n 120,
14/06/2007, Hbeas Corpus correctivo presentado por Mara Anglica O. De Moller -recurso de
casacin-). Una variante del hbeas corpus es el
denominado hbeas corpus correctivo, el cual
se dirige en contra de toda forma ilegtima que
agrava la condicin de una persona legalmente
detenida (Bidart Campos, Germn J., Manual de
la Constitucin Reformada, t. II, Ediar, Bs. As.,
1998, p.397). De tal manera que la aludida accin
se erige como la va procesal apta para subsanar
la agravacin arbitraria de las limitaciones impuestas en el marco de una condena legalmente
impuesta. A su vez, la misma puede ser promovida para pretender cambiar el lugar de detencin
cuando manifiestamente no fuera el que corresponda a la ndole del delito cometido o a la causa
de la detencin, como as tambin para reparar el
trato arbitrario y manifiesto al arrestado. En tal
sentido, la Constitucin de la Provincia establece
como objeto del llamado hbeas corpus correctivo como una va apta a favor de quien sufra una
agravacin ilegtima de la forma y condiciones
en que se cumple la privacin de la libertad, sin
detrimento de las facultades propias del juez del
proceso (C.Pcial, art. 47). En similar sentido, la
Constitucin de la Nacin establece que puede ser
interpuesto en caso de agravamiento ilegtimo
en la forma o condiciones de detencin (CN, 43).
3. A los fines de dar una acabada respuesta a la
pretensin deducida cabe resear las siguientes
constancias de inters, a saber:
-El 8 de mayo de 2002 la Cmara en lo Criminal de Novena Nominacin conden a A. R. S. a la
pena de quince aos de prisin como coautor de
robo calificado reiterado, dos hechos, en concurso real y partcipe necesario del delito de abuso
sexual con acceso carnal agravado reiterado, dos
hechos, todo en concurso real (arts. 45, 166 inc. 2,
55, 119 tercer y cuarto prrafo, inc. d, primer y segundo supuestos CP), con declaracin de reincidencia (fs. 05/15).
-Atento al informe realizado por la Secretara
de la Cmara del Crimen, se estableci que el
cumplimiento total de la pena impuesta a A. R. S.
ocurrir el 24 de octubre de 2016 (fs. 17).

FEBRERO 2015 - N 1 | 71

-Por nota n 3613 del 11 de abril de 2014 del Servicio Penitenciario se pone en conocimiento que
el interno S., no fue trasladado el da 07 de abril
del corriente mes y ao, al Hospital San Roque
Nuevo de esta ciudad de Crdoba al Servicio de
Diagnstico de Abscesos Glteos, por no contar
el Dpto. de Traslado con movilidad para realizar
dicha salida en el horario estipulado (fs. 709/711).
-Con fecha 14 de abril 14 compareci la a defensa tcnica ante el Juzgado de Ejecucin nro. 2 y
solicit que se reprograme la intervencin quirrgica suspendida (fs. 712/713). -A mrito de lo manifestado por la defensa tcnica el Juzgado libr
oficio al Establecimiento Penitenciario N 8 -Villa
Dolores- a efectos de que informe si se ha tramitado un nuevo turno de ciruga para el interno S.
(fs. 716/717).
-Por nota n 5218 del 21 de mayo de 2014 el Servicio Penitenciario pone en conocimiento que el
interno S., fue trasladado el da 19 de mayo del
corriente mes y ao, al Hospital San Roque
Nuevo de esta ciudad de Crdoba al Servicio
de Ciruga segn el diagnstico de Abscesos
Glteos, y una vez finalizada la atencin fue reintegrado a este Establecimiento sin novedad (fs.
720/723).
-En respuesta al oficio librado por el tribunal
el Establecimiento Penitenciario inform que el
interno contaba con un turno el da 19 de mayo
de 2014 en el Servicio de Ciruga del Hospital San
Roque Nuevo, el cual fue reprogramado por falta
de cama, siendo necesario reconfirmar el nuevo
turno (fs. 725/726).
-Con fecha 03 de junio de 2014 el Servicio inform que el interno fue trasladado el 29 de mayo
al Hospital San Roque Nuevo al Servicio de Ciruga, segn Absceso en glteo y una vez finalizada
la atencin fue reintegrado al Establecimiento
(fs. 731/732).
-La Dra. P. interpuso el da 04 de junio de 2014
un hbeas corpus correctivo a favor del condenado S. manifestando que pese a haber solicitado,
al Servicio Penitenciario y al Juzgado de Ejecucin, en mltiples oportunidades una intervencin quirrgica para su asistido no ha logrado al
da de la fecha que sea operado. As denunci que
el derecho de salud dentro del Establecimiento
Penitenciario no est siendo respetado y en consecuencia, se est agravando ilegtimamente las
condiciones de detencin sin causa para ello. Por
ltimo remarc que el transcurso del tiempo y la
demora que implica tratar dicho caso aumenta

72 | N 1 - FEBRERO 2015

el perjuicio que padece el interno implicando un


riesgo a su integridad fsica (fs. 727/729).
-El iudex con fecha 05 de junio del corriente ao
libr oficio al Servicio Penitenciario a efectos de
que informe si se ha tramitado un nuevo turno de
ciruga para el interno en mencin, y que consiguientemente se indique la fecha del mismo (fs.
730 y 733).
-En respuesta al oficio el Director del Establecimiento Penitenciario N 8 - Villa Dolores remiti
el informe mdico del condenado S. que da cuenta
que ste sera atendido el 11 de junio del corriente
ao en el Servicio de Ciruga del Hospital de esa
ciudad (fs. 734/735).
-En lo que aqu concierne, el tribunal de a quo
resolvi no hacer lugar al hbeas corpus presentado, por entender que lo manifestado por
la defensa tcnica del interno S., no se halla inmerso en las causales previstas por el art. 3 de
la ley 23.098; ello, porque las razones y los motivos referidos por la letrada, no implican un ilegtimo agravamiento de las condiciones en las que
cumple la privacin de la libertad. Seal que la
accin de hbeas corpus correctivo, resulta un remedio legal rpido, otorgado para corregir agravamientos ilegtimos en la forma en que se cumple la privacin de la libertad. El planteo esgrimido por la defensa del interno, pone de manifest
que la razn de su presentacin -como lo es la
solicitud de atencin mdica integral y adecuada,
conforme la patologa que presenta el interno-,
se endereza a observar por parte del ocurrente,
una situacin o circunstancia que es propia de la
materia de la Ejecucin de la Pena Privativa de la
Libertad, y que fue debidamente atendida; ya que
S. recibi y recibe actualmente toda la atencin
mdica que el caso requiere, para resguardar su
salud; y, conforme a ello, el Servicio Penitenciario ha realizado las diligencias necesarias y pertinentes a tal fin, como lo son programar un nuevo
turno para que ste sea atendido en el Servicio de
Ciruga del Hospital de Villa Dolores. No obstante
ello, y teniendo en cuenta las particularidades del
caso concreto, deber oficiarse al Sr. Director del
Establecimiento Penitenciario N 8, a fin de que
informe si efectivamente el nombrado ha sido intervenido quirrgicamente segn la fecha consignada a fs. 735 (fs. 736 vta. /737).
-Luego de interpuesto el recurso de casacin
(fs. 740/742), obra glosado a fs. 743 el informe requerido por el Juzgado en el auto N 387, que da
cuenta de que el interno S. R. A. Leg. N 26.743
fue asistido por el Dr. R. G. el 11/06/2014 a las

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

11.00 hs. en el Servicio de Ciruga del Hospital


de esta ciudad, dicho profesional informa que la
patologa que presenta el interno debe ser tratada con antibiticos y drenaje percutneo en los
momentos de reagudizacin, no indicando tratamiento quirrgico por el momento (fs. 744).
4. Concretamente de las menciones de la accionante, puede resumirse que el hecho que dio
motivo a la accin es que pese haber solicitado en
varias oportunidades una intervencin quirrgica
a favor del interno S., no ha logrado que sea atendido su reclamo.
As, resulta oportuno sealar que el punto que
debe ser objeto de anlisis se circunscribe a determinar si debe requerirse un nuevo turno para
que se realice la intervencin quirrgica suspendida. Ahora bien, conforme, el informe mdico de
fecha 23 de junio del corriente ao la patologa
que presenta el interno S. puede tratarse mediante antibiticos y drenaje percutneo en los
momentos de reagudizacin, no indicndosele
tratamiento quirrgico por el momento (fs. 744).
Entonces, si el galeno tratante que es quien posee
los conocimientos especiales en su ciencia prescribe un tratamiento conforme al cual no resulta necesaria una intervencin quirrgica, queda
claro que, la autoridad judicial no puede descalificar la correccin o exactitud sustancial del
diagnstico ni del tratamiento, fundndose slo
en sus conocimientos o deducciones personales
de este tipo, ya que no puede sustituir al cientfico, y tampoco podran hacerlo las otras partes
del proceso. Por consiguiente, no le asiste razn
a la impetrante y no se evidencia un agravamiento ilegtimo en las condiciones de detencin del
interno S. en orden a su derecho a la salud y es
que, no se ha privado injustificadamente de una
intervencin quirrgica sino que el mismo Servicio de Ciruga del Hospital consider que su patologa poda ser tratada mediante el suministro
de medicamentos y no resultaba necesaria una
intervencin quirrgica. Por otro lado, si bien con
la interposicin del recurso de casacin es posible
inferir que la asistencia tcnica desconoca el tratamiento prescripto a S. -represe que el informe
mdico fue receptado por el Juzgado de Ejecucin
a posteriori que interponga la va impugnativa-,
no se encuentra acreditada ni positiva ni negativamente en autos el conocimiento del mismo por
el interno. Por lo cual es dable remarcar que en
nuestro pas rige la ley 26.529, de orden pblico
(art. 23 de la misma), llamada Ley de Derechos
del Paciente, que en su artculo 2 establece como
derechos esenciales en la relacin entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agen-

FEBRERO 2015 - N 1 | 73

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

tes del seguro de salud, y cualquier efecto de que


se trate, el derecho a recibir la informacin sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho
a la informacin sanitaria incluye el de no recibir
la mencionada informacin (inc. f) y el derecho
a recibir la informacin sanitaria por escrito, a
fin de obtener una segunda opinin sobre el diagnstico, pronstico o tratamiento relacionados
con su estado de salud (inc. g). Esta normativa
define a la informacin sanitaria como aquella
que, de manera clara, suficiente y adecuada a la
capacidad de comprensin del paciente, informe
sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible
evolucin, riesgos, complicaciones o secuelas de
los mismos (art. 3). En consecuencia, el Juzgado
deber controlar que el interno S. efectivamente
est ejerciendo sus derechos en su condicin de
paciente. Asimismo, se advierte de la lectura de
la causa que en una oportunidad se reprogram
un turno de control mdico del condenado S. debido a que el Departamento de Traslado no contaba con los medios necesarios de movilidad en
el horario del turno fijado previamente por dicho
nosocomio, resultando fijado para un mes y doce
das despus, oportunidad en que tampoco se lo
atendi por circunstancias inherentes al Hospital
San Roque. Resulta esta primera situacin un aspecto que debe corregirse a nivel administracin,
ordenndole al Servicio Penitenciario que R. A. S.
reciba su tratamiento en tiempo y forma adecuada y controlando el iudex que ello as ocurra. Voto,
pues, negativamente.
La doctora Blanc G. de Arabel dijo: La seora
Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente
cuestin. Por ello adhiero a su voto, expidindome
en igual sentido.
La doctora Cceres de Bollati dijo:
Estimo correcta la solucin que da la seora
Vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual
forma.
2 cuestin.- La doctora Tarditti, dijo:
Atento al resultado de la votacin que antecede, corresponde rechazar el recurso de casacin
interpuesto por la Dra. N. P., a favor del condenado R. A. S. Con costas (arts. 550 y 551 CPP).
As voto.
La doctora Blanc G. de Arabel dijo: La seora
Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones ne-

cesarias que deciden correctamente la presente


cuestin. Por ello adhiero a su voto, expidindome
en igual sentido.
La doctora Cceres de Bollati dijo:
Estimo correcta la solucin que da la seora
Vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual
forma.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Penal; resuelve:
Rechazar el recurso de casacin interpuesto por
la Dra. N. P., a favor del condenado R. A. S. Con
costas (arts. 550 y 551 CPP). Con lo que termin
el acto que, previa lectura y ratificacin que se dio
por la seora Presidente en la Sala de Audiencias,
firman sta y las seoras Vocales todo por ante
m, el Secretario, de lo que doy fe. Ada Tarditti. Mara de las M. Blanc de Arabel. Mara M.
Cceres de Bollati.

DECOMISO
Suspensin del juicio a prueba. Sustraccin de
cables de cobre.

Hechos: Hombres que simulaban pertenecer a


una cuadrilla de operarios en la va pblica intentaron sustraer cables de cobre que se encontraban enterrados bajo la vereda y colocarlos
en un camin de propiedad de uno de ellos, momento en el cual fueron detenidos por la polica.
El Tribunal Oral resolvi suspender el juicio a
prueba y orden el decomiso de ese vehculo. La
defensa interpuso recurso de casacin y plante
la nulidad de este ltimo punto del decisorio. La
Cmara confirm la resolucin recurrida.
1. - La sentencia que, luego de suspender el juicio a prueba, orden el decomiso del camin
de propiedad de uno de los imputados, en el
cual se iban a cargar los cables de cobre objeto de la sustraccin, debe confirmarse, toda
vez que respecto de ese rodado se cuenta con
elementos de prueba suficiente para considerarlo presumiblemente decomisable en caso
de que recayera condena.
2. - A fin de acceder al instituto de la suspensin
del juicio a prueba, el requisito previsto en el
art.76 bis, prrafo VI del Cdigo Penal, exige

74 | N 1 - FEBRERO 2015

la realizacin de un anlisis sobre el caso particular a efectos de individualizar aquellos bienes que presumiblemente pudiesen resultar
objeto de decomiso y, a partir de ello, pronosticar la eventual aplicacin de esta medida,
teniendo en cuenta para ello las previsiones
establecidas en el art.23 del cuerpo normativo
mencionado (del voto del Dr. Borinsky).
#NroFallo# CFCasacin Penal, sala IV,
08/08/2014. - P., A. N. y Otros s/ recurso de
casacin.
Cita on line: AR/JUR/50127/2014
COSTAS

Sin costas en la instancia.

2 Instancia. Buenos Aires, agosto 8 de 2014.


El doctor Hornos dijo:
I. El artculo 76 bis, prrafo sexto, del Cd.
Penal estipula lo siguiente: El imputado deber
abandonar en favor del Estado, los bienes que
presumiblemente resultaran decomisados en
caso que recayere condena.
El texto legal no califica a esta exigencia como
una condicin de aplicabilidad del instituto. Sin
embargo, el sentido imperativo del trmino y del
verbo deber elimina toda duda posible al respecto. En consecuencia, el deber de entregar en
favor del Estado los bienes presumiblemente
decomisables resulta ser la segunda condicin
de procedibilidad expresa para la aplicacin de
la suspensin del juicio a prueba.
El alcance de esta obligacin legal est definido
en el art.23 del cdigo sustantivo, que establece el
rgimen aplicable a los bienes decomisables a los
cuales se refiere el art.76, prrafo 6to., del C.P.
En este sentido el art.23 dispone: La condena
importa la prdida de los instrumentos del delito,
los que, con los efectos provenientes del mismo
ser decomisados, a no ser que pertenecieren a
un tercero no responsable .... Cierto es que el
decomiso es, en principio, una consecuencia accesoria a una pena principal, de carcter retributivo, que constituye un efecto de la sentencia condenatoria cuando se configuran las condiciones
previstas en el art. 23 del C.P. (causa nro. 3822,
Jerez, Vctor Eduardo s/ recurso de casacin,
Reg. Nro. 5174.4, rta. el 8/09/2003).

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

Concuerdo sobre el punto con Nez quien claramente sostiene que Son instrumentos del delito
los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito, sea que se trate de objetos
destinados especficamente al delito u ocasionalmente utilizados para la comisin de ste.
Y que es claro que el artculo 23 del cdigo de
fondo slo excluye del decomiso los instrumentos
del delito pertenecientes a un tercero no responsable.
Destaca asimismo Zaffaroni que puede tratarse de un instrumento que se haya utilizado para
cualquier acto ejecutivo punible, para un acto
consumativo y an para actos de agotamiento, de
modo que el inmueble o los vehculos, las cuentas
bancarias o cualquier otro valor empleado como
instrumento o infraestructura para la comisin
de un ilcito, pueden ser objeto de una pena accesoria.
De manera que la postura restringida cuya aplicacin pretende la defensa, en cuanto limita los
instrumentos a los objetos que, por su propia
naturaleza, estn destinados a servir para la especie del hecho ilcito de que se trate, excluyendo
a los que tienen otro destino distinto aunque se los
haya empleado para cometer el delito, no parece
una solucin dogmticamente lgica (cfr. asimismo CREUS, Carlos: Derecho Penal. Parte General, 4a. edicin actualizada y ampliada, 1a. Reimpresin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p.519).
En teora, la norma es clara, puesto que el imputado deber abandonar en favor del Estado los
bienes comprendidos en el art.23 que, en caso de
recaer condena, puede presumirse que resultaran decomisados.
En la prctica, no obstante, el cumplimiento de
esta exigencia, que parece sencilla, como sucede
en el sub lite, podra generar ciertos problemas.
Dado que el imputado conserva su estado jurdico de inocencia, es necesario realizar un juicio acerca del contenido y alcance de la eventual
condena. Este juicio, por supuesto, depender
de las constancias probatorias vlidamente incorporadas hasta ese momento a la causa.
El juez deber establecer, siempre que medie
requerimiento fiscal en ese sentido, los bienes
que presumiblemente resultaran decomisados,
segn dicha condena (BOVINO, A., LOPARDO,
M., y ROVATI P., Suspensin del procedimiento
a prueba, Teora y prctica, ed. Del Puerto, Pcia.
de Bs. As., agosto de 2013, ps. 348/349).

FEBRERO 2015 - N 1 | 75

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

En sentido coincidente se afirma: Habr que


efectuar aqu un juicio concreto de probabilidad
de aplicacin de la pena de decomiso, ante la hiptesis de condena. Al mismo tiempo, habr que
ser estricto para determinar cules son los bienes
que podra ser decomisados (VITALE, Gustavo L., Suspensin del proceso penal a prueba,
2 edicin, ed. Del Puerto, Bs. As., julio de 2004,
p.170).
Por el contrario, en el caso de la probation la
certeza de la existencia de una sentencia condenatoria no existe. Por eso, cuando se trata de la
aplicacin de la suspensin del procedimiento, no
slo nos encontramos ante un individuo inocente
sino que, adems, no contamos con los elementos
probatorios suficientes que nos permitan afirmar
con certeza la veracidad de la acusacin.
Ello significa que, como consecuencia necesaria
del principio de inocencia, toda duda favorece al
imputado.
En conclusin, la obligacin impuesta al imputado por el art. 76 bis, prrafo VI, del cdigo de
fondo, slo alcanza aquellos bienes acerca de los
cuales se puede afirmar, a partir de los elementos
probatorios vlidamente incorporados al proceso
que, en caso de condena, resultaran decomisables con cierto grado de fundamentacin; por lo
cual el deber de entrega de bienes que resultaran
objeto de comiso debe ser analizado con suma
prudencia por el juez.
II. En el caso de autos el Tribunal a quo dispuso
la medida en cuestin sobre la base y en funcin
de la plataforma fctica contenida en el requerimiento de elevacin a juicio (cfr. fs. 317vta. in
fine); actuacin que integra la acusacin fiscal. De
la lectura de dicha pieza procesal, en la descripcin del hecho, resulta que Se le imputa a A. N.
P., C. E. D., M. A. B. y D. A. L. el hecho acaecido
el da 1 de septiembre de 2012, a las 17.45 horas
aproximadamente, al ... de la calle Blanco Encalada de esta ciudad, en las inmediaciones de su
interseccin con Daz Colodrero; circunstancias
en las cuales los acusados junto con quien sera,
presumiblemente, R. A. A. intentaron sustraer
los cables de cobre que se encontraban enterrados bajo la vereda.
En esa oportunidad, vistiendo ropas de obreros
de la construccin, y colocando vallas de madera
y seales de advertencia de colores rojo y blanco,
P., D., B. y L. simularon ser una autntica cuadrilla de operarios y, bajo esa apariencia, efectuaron
pozos de grandes dimensiones para sustraer los

cables y filamentos de cobre; elementos stos


que colocaron en un camin Ford F-250 de color
rojo con dominio colocado ... hasta que fueron
sorprendidos por los funcionarios de la Polica
Metropolitana Emmanuel Molina y Norberto Jorge quienes, a partir de un aviso de un ocasional
transente, se haban desplazado hasta ese lugar
y donde, finalmente procedieron a la detencin de
los aqu acusados y al secuestro en su poder de lo
sustrado (v. fs.270vta.).
De lo expuesto se advierte fcilmente y con meridiana claridad que el camin aludido fue un instrumento del delito ya que en el mismo se iban a
cargar los cables objeto de la sustraccin.
En razn de lo dicho el objeto de comiso fue
analizado correcta, cautelar y prudencialmente
por el Tribunal de la anterior instancia en grado;
toda vez que respecto del mismo se cuenta con
elementos de prueba y sustento jurdico suficiente para considerarlo presumiblemente decomisable en caso de que recayera condena.
III. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo
rechazar el recurso interpuesto, sin costas.
El doctor Borinsky dijo:
Que habr de coincidir con la solucin propuesta por el distinguido colega que lidera el acuerdo
doctor Gustavo M. Hornos.
En el caso, el Tribunal Oral en lo Criminal n22
de esta ciudad aplic correctamente la previsin
del art. 76bis, prrafo VI del Cd. Penal, el cual
establece, a fin de acceder al instituto de la suspensin del juicio a prueba, que [e]l imputado
deber abandonar en favor del estado, los bienes
que presumiblemente resultaran decomisados
en caso que recayera condena.
Sobre el punto, cabe resaltar que la dilucidacin sobre la exigencia de este requisito objetivo
requiere la realizacin, por parte del acusador, de
un pronstico en concreto sobre la posible aplicacin del decomiso como consecuencia accesoria
de la condena.
En efecto, el requisito en cuestin demanda,
necesariamente, la realizacin de un anlisis sobre el caso particular a efectos de individualizar
aquellos bienes que presumiblemente pudiesen
resultar objeto de decomiso y, a partir de ello,
pronosticar la eventual aplicacin de esta medida, teniendo en cuenta para ello las previsiones
establecidas sobre el tpico en el art.23 del C.P.

76 | N 1 - FEBRERO 2015

En tal direccin, a fin de evaluar el decomiso del


camin marca Ford F-250 dominio ..., el representante del Ministerio Pblico Fiscal, en oportunidad
de la celebracin de la audiencia prevista en el
art.293 del cdigo de rito, remiti, en cuanto al decomiso de la camioneta, al dictamen que emitiera
al corrrsele vista a partir de la solicitud de devolucin del rodado introducido por la defensa de B.
En esa ocasin, el seor fiscal seal que ...el
camin que por esta va se reclama sera uno de
los elementos utilizados por el encartado para
facilitar el accionar delictivo que se investiga en
esta causa... (fs.314).
Por su parte, en el decisorio recurrido, el a quo,
con relacin al punto que nos ocupa, aludi a ... la
plataforma fctica contenida en el requerimiento
de elevacin a juicio... (fs.317vta.).
As, tal como lo puso de resalto el distinguido
colega preopinante en su sufragio, la requisitoria
fiscal de elevacin a juicio circunscribi la plataforma fctica de la presente causa a la imputacin a A. N. P., C. E. D., M. A. B. y D. A. L. por
... el hecho acaecido el da 1 de septiembre de
2012, a las 17.45 horas aproximadamente, al ... de
la calle Blanco Encalada de esta ciudad, en inmediaciones de su interseccin con Daz Colodrero;
circunstancias en las cuales los acusados junto
con quien sera, presuntamente, R. A. A. intentaron sustraer los cables de cobre que se encontraban enterrados bajo la vereda.
Agreg el fiscal de instruccin que [e]n esa
oportunidad, vistiendo ropas de obreros de la
construccin, y colocando vallas de madera y seales de advertencia de colores rojo y blanco, P.,
D., B. y L. simularon ser una autntica cuadrilla
de operarios y, bajo esa apariencia, efectuaron
pozos de grandes dimensiones para sustraer los
cables y filamentos de cobre; elementos stos que
colocaron en un camin Ford F-250 de color rojo
con dominio colocado ... hasta que fueron sorprendidos por los funcionarios de la Polica Metropolitana Emmanuel Molina y Norberto Jorge
quienes, a partir de un aviso de un ocasional transente, se haban desplazado hasta ese lugar y
donde, finalmente, procedieron a la detencin de
los aqu acusados y al secuestro en su poder de lo
sustrado (fs.270vta.).
Sentado cuanto precede, el pronstico efectuado tanto por el fiscal de juicio como por el a quo,
en cuanto a que el rodado en cuestin presumiblemente resultara decomisado en caso de recaer
condena, resulta razonable y ajustado a derecho.

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

Por su parte, la defensa en su recurso de casacin, no ha logrado rebatir los argumentos precedentemente reseados, limitndose a afirmar
dogmticamente una opinin divergente con
aqulla expresada por el tribunal de la anterior
instancia.
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el
recurso de casacin interpuesto por la defensa
pblica oficial a fs. 323/326vta. y en consecuencia, confirmar la resolucin recurrida obrante a fs.317/318. Sin costas (arts.530 y 531 in fine
C.P.P.N.).
El doctor Gemignani dijo:
Por coincidir en lo sustancial con las consideraciones efectuadas por el colega que lidera el
acuerdo, adhiero a la solucin propuesta en su
voto, sin costas en la instancia (arts.530 y 531 in
fine del C.P.P.N.). As voto.
Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el
Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso de casacin interpuesto a fs.323/326vta., por la seora
Defensora Pblica Oficial, doctora Cecilia Vernica Durand, y en consecuencia, confirmar la resolucin recurrida obrante a fs.317/318. Sin costas
en la instancia (arts.530 y 531 in fine del C.P.P.N.).
II. Tener presente la reserva del caso federal efectuada por la parte. Regstrese, notifquese, comunquese (Acordada 15/13 Lex 100 C.S.J.N.) y
remtase la causa al Tribunal Oral en lo Criminal
N22 de esta ciudad, sirviendo la presente de muy
atenta nota de envo. Gustavo M. Hornos. Mariano H. Borinsky. Juan C. Gemignani.

ENCUBRIMIENTO
Encubrimiento por receptacin. Arma con numeracin limada. Cosa proveniente de un delito. Procesamiento.

Hechos: Una persona fue imputada penalmente


tras secuestrrsele un arma limada, en momentos en que fue detenida en la va pblica. En primera instancia se decret el procesamiento en
orden al delito de portacin de arma de guerra
en concurso ideal con encubrimiento. La Cmara confirm la decisin.
1. - El imputado a quien le fue secuestrada en su
poder un arma de numeracin limada debe

FEBRERO 2015 - N 1 | 77

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

ser procesado por el delito de portacin de


arma de guerra en concurso ideal con encubrimiento por receptacin, pues quien recibe
un arma a sabiendas de que su numeracin
fue erradicada ilegalmente, recibe un objeto
proveniente de un delito. [1]
2. - El delito de encubrimiento por receptacin
no se verifica en el caso de supresin de
nmeros identificatorios, pues si bien la
eliminacin de la numeracin de un arma
constituye un accionar tpico de acuerdo
al art.189 bis, inc.5), in fine, del Cd. Penal, lo que torna penalmente relevante la
receptacin no es la mera existencia de un
delito previo, sino la circunstancia de que
la cosa sea proveniente de aqul (del voto
de Dr.Divito).
#NroFallo# CNCrim. y Correc., sala VII,
21/08/2014. - M. T., C. s/ portacin de arma de
guerra. procesamiento.
Cita on line: AR/JUR/52589/2014
CONTEXTO DEL FALLO

Jurisprudencia Vinculada: [1] Ver tambin, entre


otros: CNCrimCorr., sala VI, Odriozola, Orlando Alfredo y otra, 2007/11/29, LA LEY, 2008-A, 517, AR/
JUR/8076/2007.

2 Instancia. Buenos Aires, agosto 21 de 2014.


Los doctores Scotto y Cicciaro dijeron:
Debe convenirse en que tanto la existencia
del evento pesquisado como la intervencin del
imputado se encuentran debidamente acreditadas mediante las declaraciones testimoniales de
los agentes Martn Nahuel Boniscontro (fs. 1 y
103/104), Manuel Cceres (fs.8 y 105/106) y Marcial Ernesto Bentez (fs. 114/115), quienes fueron
contestes en sealar que, sobre la manzana 15,
frente a la ..., del barrio 21/24, de esta ciudad,
observaron a varios sujetos que, al advertir su
presencia, escaparon del lugar, logrando detener
al imputado, quien se hallaba nervioso y se tomaba la cintura.
En tales circunstancias se le secuestr al causante una pistola semiautomtica, del calibre 9
mm., marca Taurus, modelo PT92 (fs. 6), que
result ser apta para el tiro y de funcionamiento
normal (fs.91/92).

Dichos elementos probatorios, aunados a la


circunstancia de que M. T. no se encuentra registrado como legtimo usuario (fs.66) y de que los
dichos del testigo R. R. D. M. (fs.69/71) no logran
avalar la versin del imputado quien neg haber tenido el arma y formul imputaciones contra
el personal policial y el hijo de su pareja, menor
de edad permiten avalar el temperamento contemplado en el artculo 306 del Cd. Procesal Penal.
En lo relativo a la calificacin legal discernida
por el magistrado a quo, puede sostenerse que el
imputado recept el objeto con el conocimiento
de que provena de un delito, en funcin de la particular circunstancia de que el revlver presentaba su numeracin erradicada.
Al respecto, la erradicacin de la numeracin
de un objeto puede ser encubierta, ya que no es
posible sostener que deba provenir de un delito,
y no ser objeto en s mismo de un delito, siempre
que el sentido lingstico de la palabra provenir
involucra el de proceder que contempla el de
seguirse una cosa de otra, tanto fsica como moralmente (ver Diccionario de la Real Academia
Espaola, vocablos: provenir y proceder).
En esa inteligencia, quien recibe un arma, como
en el caso de autos, a sabiendas de que su numeracin fue erradicada ilegalmente recibe un objeto
proveniente procedente de un delito (de esta
Sala, causas nmeros 26.774, Acosta, Carlos,
del 30 de junio de 2005 y 33.521, Solan, Ariel Oscar, del 26 de diciembre de 2007). As votamos.
El doctor Divito dijo:
Comparto lo sealado por mis colegas preopinantes en torno al procesamiento del imputado
M. T. aunque, en punto a la significacin legal
discernida, entiendo que para la configuracin
del delito de encubrimiento por receptacin se requiere que el bien que se adquiere, recibe u oculta
provenga de un delito, para lo cual no basta que
haya sido en s objeto de un delito.
As, no procede en el caso considerar que se
verific un encubrimiento del delito de supresin
de nmeros identificatorios, pues si bien la eliminacin de la numeracin de un arma, efectivamente, constituye un accionar tpico de acuerdo
a lo previsto en el art.189 bis, inciso 5 in fine, del
Cd. Penal, lo que torna penalmente relevante la
receptacin no es la mera existencia de un delito previo, sino la circunstancia de que la cosa sea
proveniente de aqul, como sucede cuando, por

78 | N 1 - FEBRERO 2015

ejemplo, ha sido hurtada o robada, u obtenida por


medio de estafa, extorsin, cohecho, etc.
De tal modo, si no puede sostenerse que el elemento respectivo en el caso, el arma de fuego
cuya receptacin se investiga, fue previamente
obtenido mediante la comisin de un delito, falta
el requisito indispensable para que se configure el
encubrimiento por receptacin.
Advirtase que, de aceptarse la tesis sostenida
en el auto recurrido, conforme a la cual bastara
que la cosa haya sido objeto de un delito, debera
considerarse tpica de encubrimiento por receptacin, la adquisicin de un bien que ha sido daado en los trminos del art.183 CP, o de un animal
que ha sido maltratado (ley 14.346).

- SUPLEMENTO PENAL Y PROCESAL PENAL

Dicha conclusin parece claramente incompatible con los alcances que tradicionalmente se
le han reconocido a la figura, cuyos orgenes se
remontan a la punicin de quienes guardaban, escondan, compraban, vendan o reciban en prenda o en cambio efectos sustrados, espectro que
luego se ampli hasta abarcar toda hiptesis de
desposesin criminal (cfr. MILLN, Alberto S.
El Delito de Encubrimiento, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1970, ps. 151/153). As voto.
Por lo expuesto, esta Sala del Tribunal resuelve: Confirmar el auto documentado a fs. 119/126,
en cuanto fuera materia de recurso. Notifquese,
devulvase y sirva lo provedo de respetuosa nota
de remisin. Mariano A. Scotto. Mauro A. Divito. Juan E. Cicciaro (en disidencia parcial).