Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
1:
ser social por naturaleza; en cuanto vive en grupos, interacta con los dems
individuos de su grupo e interacta tambin con otros grupos, para esbozar una idea
respecto del sistema penal previamente es necesario analizar el concepto de control
social.
La sociedad nos "educa" para sus fines: nos dice cules son las metas que debemos
buscar, y tambin cmo y por qu caminos lograrlas. Como del mismo MODO
nos
indica aquellas otras metas que no acepta como tales, y los caminos o vas proscriptas
para esos fines. La sociedad busca conducirnos hacia el camino "correcto". Los
alejamientos o desviaciones de ese camino, deben, por lo tanto, estar previstos por la
sociedad o el grupo y, por supuesto, deben estar sancionados. Estas previsiones y
soluciones son parte integrante del denominado proceso de socializacin.
AS , el control social constituye el conjunto de mecanismos que tienen por
finalidad OBTENER
de
sus
integrantes
aquellos
comportamientos
que
estima
correctos. Dndose as entre los trminos CONTROL SOCIAL y SISTEMA PENAL una
relacin de gnero y especie, siendo comprensivo el primero del segundo. Con la
particularidad de que el sistema penal es el mecanismo social de sanciones ms
rigurosas, aplicadas formalmente, tendiente a una fundamentacin racional de las
mismas, y vinculado a los comportamientos ms intolerables para la vida en
comunidad.
Consecuentemente y haciendo uso de las palabras de Eugenio Zaffaroni, el sistema
penal no es otra COSA QUE : un control social punitivo institucionalizado[2].
Pero el vocablo Sistema Penal no equivale a Derecho Penal, el que slo ocupa un lugar
limitado dentro del primero y cuyas caractersticas esenciales analizaremos en breve.
Corresponde
entonces
evitar
que
nuestro
sistema
se
oriente
un
en un aliado de la tentacin
Jrgen
Habermas[3] en
la
Universidad
de
Magdeburgo:
Algn
da
RESUMIENDO :
CONTROL SOCIAL (gnero)
determinado
de sus
El Derecho Penal
A- FUNCIONES:
DEFINIENDO
sostener que se trata del conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado que
asocian al crimen como hecho a la pena como legtima consecuencia.
Aparte, y fundamentalmente en un Estado democrtico de Derecho, protector de
los derechos individuales, es que el Derecho Penal impide la imposicin de penas o
el Derecho
2.
3.
Sin embargo, para conceptualizar cada una de dichas funciones es menester considerar
tres posturas tericas acerca del objeto de esta DISCIPLINA
[7]
b) El Delito como hecho consistente en la violacin de deberes ticosociales:concibe al delito como toda conducta que lesiona un valor tico.
Como se advierte rpidamente, se corresponde con la ideologa de un Estado
autoritario ya que esta postura terica habilita al Estado para intervenir en la tica
personal. Es a l a quien le incumbe imponer un nico MODO
de
una
Poltica CRIMINAL
especfica[8];
pero
ella
debe
nuestra C.N., el
Derecho penal no est destinado a imponer una tica, sino a proteger determinados
bienes jurdicos. Con lo cual la Poltica Criminal no debe amenazar permanentemente
con la imposicin de castigos (lo que es propio de un Derecho penal autoritario), sino
B- FUNDAMENTACIN ANTROPOLGICA:
La fuente de la legislacin del Derecho Penal debe situarse en el hecho de que su
presencia en la sociedad, al ser un mal, conlleva un mal menor que el que trata de
evitar. Expresndolo en trminos ms concretos: lo que legitimara al Derecho Penal
sera su capacidad para REDUCIR
al
mismo
tiempo
la
libertad
pues
parte
de
los
preceptos
constitucionales que dispone: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohibe (principio de reserva) y no ser penado sin juicio
previo (principio de debido proceso legal) fundado en ley anterior al hecho del proceso
(principio de LEGALIDAD ).
AS , el ejercicio de la funcin punitiva del Estado como mal necesario que es,
requiere:
1.
que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se CAUSA ,
2.
3.
producto de una relacin dialctica entre el inters en eliminar la violencia social extra
penal y el inters en disminuir la propia violencia del sistema penal[11].
ms MODERNOS
los
reflejan
en
prescripciones
concretas
que
III- El
Derecho
Penal
tutela
Bienes
Jurdicos: el
Derecho
Penal
no
es
resulta
inconcebible
cualquier
tipo
de
responsabilidad
similar
la
VIII- Legalidad
Penitenciaria: ste
lmite
tambin
surge
del
principio
de LEGALIDAD , y refiere a que la pena debe cumplirse segn la ley anterior al hecho,
cierta, escrita y precisa.
IX- Principio de Tipicidad: consecuencia tambin del principio de legalidad, la ley
penal debe ser cerrada, especfica, exhaustiva; debe estipular taxativamente cules
son los ELEMENTOS
las crceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los recluidos en ellas (Art. 18 in fine)
C- DIVERSAS CONCEPCIONES:
A CONTINUACIN
desarrollaremos
diferentes
concepciones
2.
3.
1) D. P. de Hecho y de Autor:
que
se
ha
El Derecho Penal de Autor vincula la definicin del delito a la actitud del autor.
Es decir, pena por lo que el sujeto es, por sus caractersiticas personales.
El hecho slo tiene una funcin sintomtica y los tipos penales legales requieren
ser
complementados
por
un
tipo
jurdico
de
autor.
Con
lo
cual,
todo
aplicacin de la pena.
Esta concepcin comprende (en relacin a lo que estudiramos previamente)
tanto la idea de delito como violacin de deberes tico-sociales, como a aquella otra
que lo considera una accin socialmente daosa.
Sus puntos de vista, si bien no los garantizan, permiten desarrollar los principios
del Derecho Penal Liberal.
En la actualidad el Derecho Penal vigente es claramente de HECHO. Aunque en
la legislacin comparada no dejan de existir casos contrarios, como la ley espaola de
Peligrosidad y Rehabilitacin Social.
2) D. P. de Culpabilidad y de Peligrosidad:
El Derecho Penal de Culpabilidad mantuvo como base un Derecho Penal de
Hecho. Parte del peligro realmente corrido o concretado en lesin del bien jurdico
protegido. Tiene en cuenta el grado de reproche que se le puede formular al autor para
establecer la pena, concibiendo al hombre como persona capaz de optar por el bien o
por el mal. Atiende objetivamente al peligro real, sin considerar la tendencia interior
del autor.
Este criterio dio lugar a una Teora del Delito clsica.
Por otra parte, el Derecho Penal de Peligrosidad mantuvo como base que la
proteccin de los bienes jurdicos comienza ya donde se manifiesta una accin
disvaliosa, aunque el bien jurdico mismo an no haya corrido un peligro concreto.
Aqu s se tiene en cuenta la tendencia interior o direccin de la voluntad del
autor, ya que se concibe al hombre como un ser determinado, incapaz de elegir entre
el bien y el mal. Y se tiene en cuenta dicha tendencia para determinar el grado de
determinacin que sufre el hombre para el delito, es decir, su peligrosidad.
3) D. P. Liberal y Autoritario:
Los rasgos distintivo de uno y otro pueden extraerse de todo lo dicho con
anterioridad. As, el Derecho Penal Liberal es el propio de un Estado Democrtico de
Derecho; y elDerecho Penal Autoritario es el propio de un Estado de igual carcter.
Consecuentemente, el primero se corresponde con las concepciones del Derecho
Penal de Hecho y de Culpabilidad. Mientras que el segundo se vincula con las ideas de
Derecho Penal de AUTOR
y de Peligrosidad.
RESUMIENDO :
DERECHO PENAL
Funciones:
1)
2)
VIII.- LEGALIDAD
Penitenciaria
Diversas Concepciones:
D. P. de Hecho
D. P. de Culpabilidad
D. P. Liberal
D. P. de Autor
D. P. de Peligrosidad
D. P. Autoritario
Pto. 3:
La Pena
CONCEPTO:
la
aplicacin
del
castigo
se
legitima.
El
DERECHO
PENAL
entendido
ALTERNATIVAS[19]:
Dijimos recientemente que el Derecho Penal es el derecho de la pena,
consecuentemente cada teora de la pena es, a su vez, una teora del Derecho Penal
que tiene sus propias races filosficas y polticas. Y as, cada teora de la pena es una
concepcin diferente del Derecho Penal mismo.
En tal sentido, la dogmtica penal nos ha ofrecido dos puntos de vista:
ESCUELA CLSICA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del
valorJusticia. Por ello, postula las Teoras Absolutas de la pena y encuentra el fin de la
pena en laRepresin.
ESCUELA POSITIVA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del
valorUtilidad. Por ello, postula las Teoras Relativas Modernas de la pena y encuentra el
fin de la pena en la Prevencin.[20]
En el ltimo cuarto del siglo XIX, el enfrentamiento de estos dos
antagnicos puntos de vista dio lugar a la llamada Lucha de Escuelas (como ms
TEORAS DE LA PENA:
En realidad no se trata de teoras en el sentido propio del trmino, sino de
Principios legitimantes. Ello es as porque no responden a la pregunta: qu es la
pena?, sino: en qu condiciones es legtima la aplicacin de una pena?. Habiendo
advertido esto, podemos distinguir:
A)
ser legtima en tanto y en cuanto sea til. La pena es legtima si permite la obtencin
de un fin determinado, por lo que es considerada un medio para el logro de objetivos
ulteriores. No ya, un fin en s misma.
Consecuentemente, fundamenta la pena con los argumentos propios de la
utilidad.
Esta corriente se divide, a su vez, en dos:
hecho. De este MODO , la pena es til si surte efectos nicamente sobre el penado,
sin importar su repercusin sobre la comunidad en general. Fue sostenida, entre otros,
por: Reder, Von Liszt.
Relativas, en una nica teora unificadora. As, la pena ser legtima en la medida en
que sea, a la vez, JUSTA y TIL; y su fundamento se halla en la capacidad para
reprimir y prevenir el delito.
Ms all de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que estos dos fines de la pena
pueden no coincidir e incluso enfrentarse. Si esto ocurre, se deber optar por uno de
ellos dndole preponderancia sobre el otro, lo que d lugar a dos ORIENTACIONES
distintas dentro de estas teoras mixtas, segn prevalezca en fin represin sobre el fin
prevencin, y viceversa.
RESUMIENDO :
PENA
Objeto: castigo, sufrimiento, dolor, MAL , privacin de un bien.
Especie de CONSECUENCIAS JURDICAS que caracteriza al Derecho Penal.
Alternativas:
a) Teoras ABSOLUTAS :
b) Teoras Relativas:
TEORAS DE LA PENA
1) Teoras ABSOLUTAS :
Fundamento: JUSTICIA
2) Teoras Relativas:
Fundamento: UTILIDAD
Subdivisin:
(negativa)
1)
Sistema UNITARIO:
2)
Sistema PLURALISTA:
a)
PENA o MEDIDA
PENA y MEDIDA
Pto. 4:
prevn una
CLASIFICACIN:
2)
3)
o a control y cada seis meses como mximo tendr lugar una audiencia de
comprobacin del estado de la misma. La persona participar en la audiencia en forma
personal y con asistencia letrada y perito de parte. La direccin del establecimiento o
servicio facilitar al perito de parte la ms amplia informacin para el mejor
cumplimiento de su cometido". "Nunca podrn autorizarse intervenciones quirrgicas o
cualquier otro procedimiento deteriorante de la persona, que tenga por fin modificar su
conducta o neutralizar su peligro. Los tratamientos de choque slo podrn ser
autorizados por el juez, previa audiencia contradictoria, con intervencin del
representante de la persona, con asistencia letrada y perito de parte".
RESUMIENDO :
PENA:
1. Si la Polica Federal est limitada en sus obligaciones a la prevencin y represin
del delito y no tiene atribuciones para darle a la jurisdiccin penal la manera de cumplir
sus deberes propios en orden a los condenados; e Institutos Penales carece tambin de
la posibilidad legal de cumplir su misin especfica fuera de los institutos de detencin,
se produce un vaco legal como consecuencia del cual el art. 10 del Cd. Penal
resultara letra muerta, con el consiguiente perjuicio para el condenado que ve
prolongada su detencin en un lugar que no es el que la ley prev y la justicia ha
impuesto.
Atento la edad y las dolencias del condenado, as como el corto tiempo faltante
para cumplir la sancin impuesta, es de presumir que no violar su detencin
domiciliaria. La imposibilidad de la efectiva vigilancia policial no es bice para que se
cumpla la voluntad de la ley haciendo efectivo el beneficio del que no puede privrsele
por insuficiencia de las leyes que reglamentan actividades administrativas (C. N. Crim.
y Correcc. sala V, marzo 17/967) L.L. 127/187.
2. No hay pena sin culpabilidad (C. Apel. Dolores, julio 18/968) L.L. 136/1082
(22.215/S).
MEDIDAS DE SEGURIDAD:
1. Corresponde absolver al acusado del delito de homicidio si estuvieron
alteradas sus funciones intelectuales y volitivas en el momento del hecho,
correspondiendo disponer la internacin en los trminos del Prr. 3 del inc. 1 del Art.
34 del Cd. Penal, que presenta peligrosidad para daarse a s mismo al mantener en
su mente una persistente depresin y tendencias suicidas (S. T. Chubut, noviembre
15/966) L.L. 127/840.
2. En los supuestos de "ebriedad patolgica", as como en los de "embriaguez o
alcoholismo complicado", el agente no es imputable. Se trata de alteraciones morbosas
o de formas patolgicas del llamado "estado de inconsciencia". En su caso se aplicar
el Art. 34, inc. 1, Prr. 3.
El "alcoholista crnico" (intoxicacin crnica por el alcohol) es tambin inimputable
en idntica forma, sea porque actu en un episodio de "delirium tremens",
alucinaciones, etc., sea simplemente porque en su caso la ebriedad es patolgica.
Procede, asimismo, su internacin en establecimiento adecuado (C. N. Fed. Baha
Blanca, mayo 10/968) L.L. 131/602.
CUESTIONARIO[24]:
2.
de los delitos?
a. El legislador.
b. El juez.
c. Quien ejerce el poder ejecutivo.
3.
de las penas?
4.
el espritu de la ley.
5.
6.
La detencin:
a. El magistrado tiene potestad para ordenarla en cualquier caso.
b. Es necesario que la ley establezca cules son las pruebas que
la DETERMINEN .
c. La prisin anterior a la sentencia debe disponerse aunque los indicios sean
dbiles.
7.
8.
La pena de muerte:
a. El Estado tiene derecho a imponerla en todos los casos.
b. Es necesaria en situaciones excepcionales.
c. Debe ser enteramente abolida.
9.
Pto. 1:
El Derecho Penal
CONCEPTO:
El Derecho penal es el conjunto de leyes o normas que describen delitos
mediante la asignacin de una pena, delimitando la circunstancia de su realizacin,
tendiendo a intensificar en esos casos la proteccin de bienes jurdicos mediante la
acentuacin de su prevencin, delimitando a su vez la potestad del Estado de castigar
con penas al DETERMINAR
ese orden necesario que regule las relaciones de sus habitantes y evite el caos
generalizado y la guerra de todos contra todos. No puede existir una comunidad sin
derecho, ya que impedira la vida en relacin. Y el derecho supone el ejercicio de una
fuerza tal que permita dar trmino a los conflictos intersubjetivos que no pudieran ser
resueltos por el acuerdo de las partes.[3]
El derecho constituye entonces, un sistema de normas coercibles que rigen la
conducta humana en sus relaciones intersubjetivas. Decimos un sistema y no un
conjunto porque ste slo supondra la reunin de un nmero determinado
de ELEMENTOS , en cambio si hablamos de sistema nos referiremos a un conjunto
ordenado de tales elementos, con presencia de relaciones horizontales y verticales
entre ellos, con principios rectores fundamentales que son el pilar de la estructura, de
tal manera que sus elementos reunidos representen un todo homogneo regido por la
coherencia.
Carlos Fontn Balestra nos dice en su obra Tratado de Derecho Penal Parte
General, que el derecho penal: es una ciencia jurdica y su estudio cumple
idntica FINALIDAD que el de cualquier otra rama del derecho, al interpretar y
elaborar los principios contenidos en la ley [4]. Sosteniendo luego con fundamento lo
necesario de esta afirmacin, por cuanto a travs de la historia esta rama del derecho
ha sido desviada de su cause NATURAL , reducida al carcter de parcela de otras
ciencias que hoy son sus auxiliares, amenazado su autonoma. Todo ello, debido a la
preponderancia que tiempo atrs tuvieron las ciencias biolgicas, sociales y polticas
ante el problema de la lucha contra la delincuencia.
Refirindonos a la obra de Luis Jimnez de Asa, ste doctrinario distingue en
principio, dos tipos de CONCEPTOS
escritores a travs de los aos) por un lado: definiciones subjetivas del derecho
penal, aluden al fundamento del derecho penal de castigar, citando a Berner y Brusa;
quienes consideran que es la ciencia que funda y DETERMINA
consiste en: el conjunto de aquellas condiciones libres para que el Derecho, que
ha SIDO perturbado por los actos de una voluntad opuesta a l, sea restablecido y
restaurado en todas las esferas y puntos a donde la violacin lleg. En tanto que el
segundo de carcter meramente jurdico, al decir que se entiende por Derecho Penal a:
la ciencia que estudia el delito como fenmeno jurdico y al delincuente como su
sujeto activo, y, por tanto, las relaciones que derivan del delito como violacin del
orden jurdico y de la pena, como reintegracin de este orden.[6]
Por otra parte, y citando doctrina ms actualizada, Zaffaroni nos ensea que
con la expresin derecho penal se DESIGNAN , conjunta o separadamente, dos
entidades diferentes:
1)
2)
Teniendo en cuenta esta duplicidad el autor da una nocin de cada una de las
entidades descriptas al decir que: el derecho penal (legislacin penal) es el conjunto
de leyes que TRADUCEN
precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se llama delito, y aspira a que tenga
como consecuencia una coercin jurdica particularmente grave, que procura evitar la
comisin de nuevos delitos por parte del autor (lo que Creus llama concepto actual del
derecho penal como legislacin).[7]
A su vez la ley penal es concebida en su sentido estricto, vinculando una
conducta o accin antijurdica a su correlativa sancin, y en su sentido amplio alcanza
la totalidad de la normativa reguladora de ese vnculo, delimitndolo y fijando sus
condiciones.
El derecho penal en segundo sentido (como saber del derecho penal), es un
sistema de comprensin (o de interpretacin) de la legislacin penal. El saber del
derecho penal interpreta (carcter interpretativo); pero el autor no se refiere con ello
a una caracterstica propia, exclusiva de esta ciencia del derecho, sino que por el
contrario es comn a toda otra ciencia; y este saber del derecho penal interpreta lo
relativo a la restante entidad conceptuada en el derecho penal, la legislacin penal.
otra
parte,
debe
profundizarse
aqu
(a
travs
de
la
bibliografa
CARACTERES:
En orden a los caracteres del Derecho Penal la doctrina mayoritaria ha
coincidido en que esta ciencia es cultural, de naturaleza normativa, valorativa y
sancionadora, que cumple una funcin de garanta, finalista, y que tambin constituye
una rama del derecho pblico.
El derecho penal no deja de ser en definitiva una ciencia jurdica y participa por
lo tanto, de las caractersticas comunes del derecho en general.
Se ha sostenido que el derecho penal es una ciencia cultural, a CAUSA
del
influjo originario del neokantismo que acab en los criterios de Windelband y Rickert [9],
y que antes hubiera FORMULADO
los
conceptos
vertidos
por
Hans
Kelsen
extremaron
esta
distincin,
diferenciando las ciencias del ser (incluye las ciencias naturales) o ciencias exactas;
de las del deber ser (entre las que encontramos al Derecho).
Como AS
descubrimos la
Soler):
quiere
nicamente
significar
que
la
sancin
presupone
conductas contrarias a
Por otra parte, estas conductas antijurdicas tampoco pueden ser consideradas
exclusivas de esta rama del derecho, sino que han sido reconocidas probablemente
antes, y son comunes en otras disciplinas jurdicas. Si por va de hiptesis,
imaginamos que se deroga toda legislacin penal, las conductas penadas seguiran
siendo contrarias a derecho; el homicidio no sera penado, pero por seguir siendo
antijurdico sera menester indemnizar a los familiares de la vctima[13].
No tiene por objeto esta ciencia la tutela de aquellos bienes que las restantes
ciencias jurdicas han dejado sin proteccin.
Por lo expuesto, estamos en condiciones de afirmar que el carcter sancionador
de esta disciplina radica en el empleo de dispositivos jurdicos en pos de la tutela de
bienes jurdicos, pero que nunca podemos admitir que entrae naturaleza constitutiva
en cuanto no es generadora de bienes jurdicos, stos ya existen y surgen de la vida
misma.
En relacin a la autonoma cientfica del derecho penal decimos que es
innegable. Cierta doctrina ha pretendido restarle tal carcter con el pretexto de la
accesoriedad que reviste la proteccin jurdica, puesto que opera cuando una accin
humana reida con el derecho merece una coercin jurdica complementaria, extra, de
no haber sido suficiente la coercin ordinaria impuesta por otra rama de la ciencia
jurdica.
Claro que nos referimos a la autonoma de la legislacin penal tambin, mas no
a la pretendida naturaleza autnoma del ilcito penal, con los fundamentos antes
expuestos. La antijuridicidad no es lo contrario al derecho penal, sino al derecho todo.
Por lo que una accin humana bajo la lupa del jurista, puede encuadrar en un tipo
penal determinado sin alcanzar el grado de delito; pues el examen no se ha de agotar
en la mera tipificacin de esa
la
coercin
jurdica
porque
procura
la
prevencin
especial
reparacin
por medio
de su proteccin. Franz Von Lizt llama bienes jurdicos a los intereses protegidos por
el derecho. Pero un bien jurdico -dice- no es un bien del derecho (como suponen
Binding, y otros) sino un bien de los hombres, reconocido y protegido por el derecho.
Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El
orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del derecho eleva el
inters vital a bien jurdico. La libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, etc.,
eran intereses vitales antes de que las Constituciones los reconociesen y las leyes
penales los sancionaran[16] .
Esta es, sin lugar a dudas, la misin primordial del derecho todo. La
distincin surge del medio utilizado por cada disciplina jurdica para llevar a
cabo dicha misin. He aqu la caracterstica del derecho penal como su nota
individualizadora: la tutela se traduce aqu en amenaza y aplicacin de pena,
como mal que sufrir el infractor por lesionar o poner en riesgo el bien
jurdico. Ya Afirmaba Rocco a comienzos del siglo pasado: La teora del bien
jurdico se encuentra ya arraigada en el pensamiento actual. En la proteccin
de bienes jurdicos radica la finalidad del derecho penal[17].
La doctrina tambin ha destacado una funcin de garanta QUE
desempea
este derecho, al auto limitar la intervencin del poder del Estado, asegurando el
respeto a las garantas individuales. Esa funcin imprescindible para el desarrollo libre
de la vida comunitaria, en especial en un Estado de derecho, no se cumple nicamente
con la construccin de FIGURAS
procurando la DISCONTINUIDAD
de ilicitudes.
silencios de la
ley, donde reside esa proteccin. En otras palabras, la Ley penal ha de ser redactada,
acuando los delitos en tipos y limitando la intervencin penal del Estado a la
realizacin de las acciones previstas en ellos
[18]
facultad de intervencin penal del Estado, lo que se logra cuando la ley penal no
dispone una enumeracin taxativa de conductas delictuosas.
Al decir de este autor, citando a Max Ernst Mayer, de nada valdra acuar
delitos en tipos, sino se asegura la discontinuidad y el carcter taxativo de las ilicitudes
penales[19].
En otras palabras, frente a un Estado de derecho diremos: todo est permitido
excepto lo prohibido, lo que constituye precisamente la excepcin; y ante un Estado
totalitario la FORMULA
Por ltimo, nos referiremos al carcter pblico del derecho penal, que surge de
las relaciones que estructura el ordenamiento jurdico entre el individuo y el Estado, y
la postura que ste ltimo adopta ante los conflictos intersubjetivos de inters.
El proceso penal no es declarativo de derechos individuales como lo es el
proceso civil. No se trata AQU DE
negar las de otra como forma de resolucin de litigios. Pues las normas del derecho no
hacen ms que vincular estrechamente al infractor por un lado y al Estado por el otro,
el cual aparece legitimado como titular del ius puniendi.
Es justamente esta disciplina la que en mayor GRADO
probablemente,
permita vislumbrar su carcter de rama del derecho pblico, por cuanto la actividad de
acuar delitos en tipos penales y de imponerles correlativamente amenazas de
sancin, reflejan una esencia puramente pblica, fiel reflejo del supremo poder interno
del Estado.
Actuando el Estado en tal carcter, no deja librada a los particulares las
consecuencias que surgen de la conducta delictiva. Asume con supremaca soberana,
dirigindose
por
medio
de
normas
generales
al
individuo
en
un PLANO
de
derecho penal no puede menos que ser una rama del derecho pblico, es decir, de un
derecho en que interviene el Estado como persona de derecho pblico
[20]
CONTENIDO:
El derecho penal, es utilizado para DESIGNAR
accin represiva. As es que con esta denominacin abarcamos otros cuerpos legales,
que disponen sanciones de carcter penal para determinadas conductas ilcitas. El
derecho penal, como lo mencionramos, es una ciencia amplia, que engloba
disposiciones dotadas de coercin penal propias de otras disciplinas del ordenamiento
jurdico. Contiene normas represivas para la mayora de las leyes que regulando
variadas materias, se compone parcialmente de algunas sanciones para quienes
infringen sus normas.
Al fijar el contenido de esta rama del derecho pblico dice Roberto Von Hippel
-citado por Jimnez de Asa-: el conjunto de principios jurdicos relativos a la
penalidad por el Estado de la conducta humana, abarca tres grandes esferas: el
derecho penal material (Derecho Penal en sentido propio), el Procedimiento Penal
(Derecho Penal Formal), y la Ejecucin de la Pena.[21]
diferenciado la
existencia del derecho penal comn y derecho penal especial. ste ltimo integrado por
el Derecho Administrativo, Derecho Penal Disciplinario, Derecho Penal Militar, Derecho
Penal Fiscal o Tributario. Algunos autores agregan a esta enunciacin el Derecho Penal
del Trabajo, y Derecho Penal Intelectual.
Al decir de Jimnez de Asa: el derecho penal est limitado a garantizar
pblicamente los intereses protegidos por el derecho, con el fin de justicia, mediante
una sancin punitiva o aseguradora de ndole afn, por eso no es derecho penal
propiamente dicho el disciplinario, el administrativo y el fiscal.[22] Estos temas son
analizados ntegramente en esta obra al tratar el concepto de Derecho Penal Objetivo,
a la cual nos remitimos en mrito al carcter de este trabajo.
FINES:
Ya hemos expresado que uno de los caracteres del derecho penal es el
finalismo. Pues es momento entonces de preguntarnos: en qu consiste el objetivo (o
fin) de nuestra disciplina?.
Las respuestas dadas por los estudiosos del derecho penal han sido numerosas,
variadas y contradictorias. En primer lugar diremos que para la Escuela Clsica el
derecho penal tiene un fin de tutela. La pena es un medio de tutela jurdica que tiende
al restablecimiento del orden pblico alterado por el delito y tiene el carcter de un
mal, equivalente al que el delincuente ha causado. Su lmite lo da la equidad, ya que
no debe ir ms all de las necesidades tutelares para no ser abusiva, en consecuencia,
la pena debe ser proporcionada al delito. Adems de cierta y conocida, segura y
justa[23].
En la actualidad se advierten dos principales tendencias doctrinales, una que
considera fin del derecho penal a la seguridad jurdica, y otra que sostiene por objetivo
de esta ciencia a la defensa de la sociedad.
Para algunos autores, postuladores de la seguridad jurdica, el objetivo de la
pena no es otro que el de prevencin general, y produce sus efectos en mayor
medida sobre la comunidad toda. Para estos teorizadores el fin del Estado es constituir
y mantener el orden a travs del derecho vigente. Para lo cual se impone que la
amenaza de sancin y su efectiva ejecucin
constituyen
medios
para erradicar
jurdica.
bien,
es
propicio
preguntarnos
ahora:
qu
es
jurdica?.
complejo. Nos
Pto. 2:
restablecer el orden
jurdico.
COMO
definitiva, all interviene el Estado como nico sujeto dotado de potestad para imponer
la sancin que es consecuencia de un juicio previo, con el objeto de restablecer aquel
orden jurdico alterado.
Slo al Estado corresponde el ejercicio del llamado Derecho Penal Subjetivo, por
ser sujeto de la soberana, fundado en la necesidad de la sociedad misma de reprimir
aquellos actos que se dirigen CONTRA
existencia.
Esa potestad del Estado se manifiesta a travs de la faz preventiva y represiva,
que ejerce por medio del Derecho Penal Objetivo, constituido por el Derecho Penal
propiamente dicho o sustantivo, el Derecho Procesal Penal, y el Derecho de Ejecucin
Penal. De ESE PODER
sentido ms amplio, es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y
ejecutar las penas o medidas de seguridad: el Ius Puniendi. Es facultad porque el
Estado, y slo l, por medio de sus rganos legislativos, tiene autoridad para dictar
leyes penales, pero es tambin deber tanto porque no se concibe una sociedad
organizada sin normas legales represivas, cuanto porque es garanta la determinacin
de las FIGURAS
represivo. Ese conjunto de normas legales, que asocian al crimen como hecho, la pena
como legtima consecuencia, constituye el derecho penal objetivo.[27]
Por lo que entonces estamos en condiciones de afirmar que el derecho penal
Objetivo acta como INSTRUMENTO
legislacin.
[31]
Fontn Balestra al hacer referencia a las posturas negatorias del ius puniendi
expresa: El ius puniendi slo es negado totalmente por quienes desconocen al Estado
el derecho a su existencia misma.[32]
Derecho
Penal Subjetivo.
Por otra parte, entre quienes sostienen posturas extremas, encontramos a Karl
Binding, para quin toda accin delictuosa constituye un acto de desobediencia al
Estado, es decir una ofensa al Derecho subjetivo del Estado de hacerse obedecer por
sus sbditos, una postura que evidentemente no admite lmete alguno a la facultad
punitiva.
Dos preceptos en la Constitucin Nacional que conforman el esquema vertebral
Art. 18 y 19: Principio de legalidad y Reserva. Principio de culpabilidad de acto (Art.
2)
Pto. 3:
criminal y penas.[35]
de esas disposiciones; la regulacin del juicio penal, que es el objeto del derecho
procesal penal, con una etapa intermedia y necesaria entre la incriminacin y la
ejecucin... La necesidad aparece impuesta en la Argentina como una garanta, en el
artculo 18 de la Constitucin Nacional segn el cual ningn habitante de la Nacin
puede ser penado sin juicio previofundado en ley anterior al hecho del proceso.[36]
Al referirnos al derecho procesal penal, diremos, siguiendo al procesalista
Vzquez Rossi, que es necesario establecer una doble realidad incluida en este
concepto; primeramente, nos referiremos al conjunto de disposiciones jurdicas que
regulan la administracin de justicia en materia criminal, y en segundo trmino,
nombramos la rama o SECTOR
legislacin.
En consecuencia, un objeto es el conjunto de normas positivas (vlidas y
vigentes) y otro las ideas que sobre esa legislacin y sobre sus principios y sistema ha
elaborado la doctrina, de ah que terminolgicamente convenga referirse a lo
primero COMO
Procesal.
[37]
una
especializando
principios
del
derecho
penal
comn.
Expondremos
habilitado
por
el
Estado
actividades
del
servicio
pblico
con
parte del
Carlos Creus, nos dice con relacin a este tema: Al lado del derecho penal
comn que tipifica delitos, asignando penas a determinados hechos ilcitos, se ha
reconocido siempre la existencia de un derecho penal contravencional, donde los
ataques a los bienes jurdicos, no aparecen como tan graves o tan peligrosos para ellos
(sus normas forman los elencos de los cdigos de faltas que poseen algunas
provincias).[45]
Fue precisamente esta disciplina considerada por J. Goldschmidt,
como una
ciencia de naturaleza propia, que est fuera del Derecho Penal Criminal, y ms bien
forma parte del Derecho Administrativo, ya que el delito criminal ataca los bienes
jurdicamente protegidos, en tanto que el delito administrativo no se proyecta en la
conciencia jurdica o moral y slo representa una lesin a simples intereses
administrativos declarados administrativamente, es el Derecho Contravencional un
Derecho Penal de bagatelas.
Vicente Manzini citado por Jimenez de Asa cree que: El derecho Penal, en
sentido estricto, tiene por objeto nico o principal la prevencin y represin de la
delincuencia considerada en s misma como violacin al orden jurdico general. El
derecho penal Administrativo, por el contrario, interviene con un objetivo meramente
sancionatorio de las normas que regulan institutos de Derecho Administrativo o de
actos administrativos (rdenes, etc.), o bien cuando tiene carcter constitutivo, se
refiere a intereses de polica o de hacienda, regulados en va principal por normas
administrativas y en va secundaria por normas penales.[46]
DELITOS Y CONTRAVENCIONES:
Ha sido tan largo como interesante el debate protagonizado por los estudiosos
del derecho penal en procura de establecer diferencias fundamentales entre la falta o
contravencin y el delito penal.
Es as como se estructuraron teoras siguiendo un criterio cuantitativo (en razn
de la gravedad del ambas ilicitudes), que hoy se presenta como insuficiente. En tanto
otras encontraban su basamento en diferencias cualitativas, como lo haca James
Goldschmidt, para quin el derecho penal administrativo se distingua del derecho
penal comn, por cuanto en el primero las infracciones estn referidas al valor de la
justicia.
Ambas teoras sufren constantes embates crticos en la actualidad. La doctrina
cuantitativa, que en nuestro pas tuvo como mximo representante a Soler, postula
que la contravencin no es ms que un: delito en pequeo.
Pues bien, las consecuencias de esta teora son analizadas por Carlos Creus en
los siguientes trminos: ... el derecho contravencional tendra que observar todos los
principios consagrados legalmente para el derecho comn, particularmente en lo que
contienen de garantas para el individuo y, especialmente, los lmites constitucionales
del ius puniendi. La aplicacin de dichos principios -contina diciendo- ha suscitado
polmicas en al doctrina penal; parte de ella pens que, respetndose el principio de
legalidad en el sentido restringido de exigencia de tipicidad legal previa, poda
admitirse una suerte de responsabilidad objetiva en el derecho penal contravencional.
Bastara en el la constatacin de la infraccin sin requerirse para la imposicin de la
pena
la
culpabilidad-reprochabilidad
infracciones materiales.
del
autor,
lo
que
los
franceses
llaman
Creemos por nuestra parte, que existen claras diferencias ontolgicas entre
falta y delito penal. Por lo cual es dable reconocer que el derecho contravencional
existe en nuestro ordenamiento jurdico, es de hecho- una rama de ste; y que
resulta factible diferenciar la naturaleza de las acciones
sancionables en ambas
disciplinas.
La jurisprudencia ha hecho su siempre valioso aporte al respecto, la Cmara
Federal de la Capital, en la causa: Martnez Barnes S.A. c/ Banco Central de la
Repblica, ha diferenciado el delito penal de la falta con relacin a la culpabilidad, a la
antijuridicidad material y a la pena. Ha dicho este tribunal: Es innegable que media
algo ms que una simple diferencia cuantitativa entre el delito y las contravenciones.
Las infracciones administrativas, y especialmente las que caen bajo el rgimen de la
legislacin aduanera, encaran la RESPONSABILIDAD
finalidad
[50]
[51]
Pto.4:
LA DOGMTICA PENAL:
CONTENIDO :
Con la expresin derecho penal se hace referencia a diversos sentidos: al
sistema de normas de carcter represivo que contiene el ordenamiento jurdico de un
Estado, al anlisis sistemtico de esa normativa, y a cualquier otro estudio vinculado a
la legislacin penal en GENERAL .
La misma expresin viene, pues, a DESIGNAR
derecho IDEAL .
En
tal
sentido,
propone
Creus:
la
dogmtica
(cuya
denominacin
la ley y su actualizacin
sociolgica) y utilitaria (puesto que tiene por finalidad la aplicacin prctica de la ley).
[55]
Objeto:
No es COMO
normas jurdicas,
[56]
Por otra parte Guillermo Fierro al comentar la obra de aquel autor, sostiene: el
saber jurdico, consistir en el conocimiento de las verdaderas normas. Las otras
formarn un conjunto meramente caprichoso cuyo conocimiento ser til en cierto
sentido preventivo, para saber anticipadamente cuales son las disposiciones a las que,
llegado el momento, habr que desobedecer
podrn pasar... El
de la realidad, va inserto en un
Mtodo:
La mayora de la doctrina en la actualidad no tiene dudas en afirmar que nada
en particular caracteriza al mtodo de la dogmtica penal respecto de las DISCIPLINAS
jurdicas y ramas del derecho.
Es bastante obvio que la metodologa del derecho penal como saber, no puede
ser otra COSA QUE
constante aplicacin del principio de Paulo non ex regula jus sumatur SED
ex jure
quod est regula fiat... La labor dogmtica, contina, consiste en tomar el conjunto de
preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este autor menciona en
su obra una serie de pautas a las que le asigna de: operaciones necesarias para
alcanzar el resultado correcto; la descripcin y el aislamiento de cada figura jurdica, la
comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de ellas para inducir principios generales
o criterios sistemticos y distributivos. Finalmente la deduccin VERIFICANTE
exactitud de
de la
[59]
tendramos que decir que la dogmtica trata de extraer principios generales de leyes
particulares para interpretarlas, recreando el sistema jurdico a fin de ordenarlo y
hacerlo internamente coherente.
En cuanto al MODO
lugar el
mtodo exegtico, que pretenda reducir a la ciencia jurdica a una mera tcnica de
anlisis de la ley.[62]
en
los
fenmenos,
etc.,
es
una
actividad
experimental
sociologa criminal y la
criminalstica no se debe confundir, sin embargo, con el derecho penal, como ciencia
normativa, y de la conveniencia de determinado mtodo para aquellas investigaciones
no puede deducirse la adecuacin del mismo mtodo para el derecho penal.[63]
La Dogmtica:
TERRAGNI, Marco ANTONIO , Reflexiones con motivo del 75 Aniversario de su
creacin, El sistema penal argentino finalizando el siglo, SECRETARA
de Posgrado y
De todas maneras, sean cuales fuesen los enfoques (que en distintos momentos del
siglo dieron lugar a absurdamente encarnizadas luchas de escuelas) debe presidir las
conclusiones el espritu que destila la Constitucin Nacional Argentina, segn el cual la
libertad y la inocencia son la regla, en tanto que los errores humanos merecen la
tolerancia que deriva de comprender que la falibilidad es una posibilidad propia de la
especie.
LA POLTICA CRIMINAL :
La poltica criminal ha SIDO
de
la
doctrina,
considerada a lo largo de la
como DISCIPLINA
integrante
de
la
llamada
Enciclopedia
Criminolgica, que tiene por objeto fundamental el estudio de los medios necesarios
para combatir la delincuencia. Grispigni considera a la poltica criminal como disciplina
de estudio de las normas jurdicas.
En nuestro pas, es Jimenez de Asa, quin incluye esta disciplina en el grupo
de las llamadas ciencias jurdicas represivas.[64]
Se entendi por poltica criminal la posicin de una escuela de principios de
siglo, para la cual era la poltica del Estado que, guiada por la criminologa se diriga a
combatir el delito... La poltica criminal AS
lmite, concedido como la carta magna del delincuente. La poltica criminal defenda
a la sociedad y el derecho penal al delincuente. Poltica criminal y derecho penal se
hallaban pues en permanente contradiccin. Tal fue el concepto de Franz Von Liszt.
Desarrollando el concepto de la poltica criminal, debemos decir que la poltica
es la ciencia o arte de gobernar, de concebir ideas, estructurar proyectos en base ellas
y finalmente de transformarlas en hechos concretos de la realidad. Entonces, la poltica
criminal ser la ciencia o arte de gobernar referida al fenmeno criminal. En otras
palabras, la poltica del fenmeno criminal es parte de la poltica general.
Zaffaroni nos dice al respecto: La poltica criminal es la que gua las decisiones
que toma el poder poltico o proporciona los argumentos para criticar esas decisiones.
Cumple, por ende, una funcin de gua y crtica.
En las dos primeras dcadas (aunque ello haya ocurrido en muy raras
ocasiones) mataba LEGALMENTE a los autores de los crmenes ms
feroces, enviaba a la crcel a quienes no llegaban a tal nivel de
peligrosidad y no adoptaba ninguna medida (que por lo menos el pblico
pudiese percibir) para con el resto.
Por un lado procura intimar. La amenaza que utiliza el Poder Ejecutivo en cada
ocasin en que hechos graves conmocionan a la opinin pblica, consiste en
reimplantar la pena de muerte.
es de signo totalmente
contrario:
Suscribe convenios internacionales (algunos incorporados ahora a la Constitucin) y
participa de actividades de la ORGANIZACIN
republicano y espada pendiente que en cualquier momento poda caer sobre una
prensa que no fuese complaciente con el rgimen de turno.
CRIMINOLOGA:
Primeramente hablaremos de lo que se llam con el enciclopedia criminal o
ciencia de la CRIMINALIDAD ,
Fueron Ferri y Jos Ingenieros, quienes han intentado hacer con todas estas
especialidades una ciencia enciclopdica.
Al decir de Fontn Balestra las ciencias criminolgicas o ciencias no jurdicas
que estudian al delincuente, constituyen una realidad que no puede ser ignorada tanto
en su existencia, como en las manifestaciones de la vida prctica.[68]
Ferri, nos dice que ese conjunto de disciplinas lo estudia la Sociologa Criminal,
dedicada al anlisis cientfico del delito y del delincuente, considerado como el
resultado de factores individuales y sociales (endgenos y exgenos), estudio realizado
para estructurar el sistema de defensa social CONTRA
el delito.
las
criminal).
Coincidimos con Rodrguez en una definicin compleja de criminologa como:
ciencia penal cuyo primordial objeto consiste en la explicacin de la criminalidad y de
la conducta delictiva,
con
debemos remontarnos a
algunos aos atrs, en que la criminologa era una disciplina causal-explicativa del
delito. Por entonces enfrentaba el problema de determinar con precisin su objeto de
estudio.
Seala en su obra Zaffaroni que la primera contradiccin surgida en la
criminologa
fue
el
hecho
de
ser
considerada
una
ciencia
objetiva,
asptica
ideolgicamente, pero que presupona un objeto que vena dado de la ley, por un acto
del poder poltico.
A consecuencia de ello los criminlogos tradicionales incurren en el equvoco de
buscar en primer lugar la existencia de un delito NATURAL , apelando luego a
conceptos jurdicos comparados, pero siempre manteniendo la contradiccin de una
ciencia no valorativa con un objeto delimitado valorativamente.[71]
Esta criminologa tradicional, obra de Lombroso, era concebida por sus mximos
representantes como una ciencia autosuficiente, dotada de propios principios, con un
mtodo propio, el de la observacin y la experimentacin, con total independencia del
derecho penal.
La criminologa positivista, dejaba fuera de su objeto, el estudio del mecanismo
de la criminalizacin y el funcionamiento del sistema penal en su integridad, a cambio
slo ofreca el mero anlisis de la conducta del hombre delincuente. El positivismo no
reconoci en la conducta las nociones de culpabilidad. Son esclarecedoras las palabras
frente a un
a la actividad
represiva penal.
Finalmente la criminologa, parece encontrarse en su verdadero cause,
por
Pto.1:
c. La
imputacin
se
da
en
forma
aberrante.
No
corresponde
la
su proteccin al individuo,
e. En
el
camino
hacia
la
individualizacin
de
la
institucin
y en el
f. La composicin (Wergeld, precio del hombre, Busse para los delitos menores,
de los germanos) es la suma que se abona al ofendido o a su familia y el Fredo (Fredus
o Friedeusgeld, DINERO
rigi el Libro de las Cinco Penas, entre las que se encontraban las de
El
Derecho
hebreo
(fundamentalmente
est
en
delineado
Exodo,
caractersticas PRINCIPALES
por
las
Levtico
referencias
y
del
Pentateuco
Deuteronomio).
Sus
3. Derecho griego
Las versiones de las tragedias griegas que han llegado hasta nuestros das nos
revelan las caractersticas fundamentales de las costumbres penales en la Grecia
antigua:
a.
b.
c.
existente en
la poca clsica.
Las
ideas
de
los
filsofos,
polticos
mucha
estaban
vigentes para la materia penal los Libros 47 y 48 del Digesto, que fueron llamados
expresivamente libri terribiles.
los
que
atentan CONTRA
comunidad (perduellio
2)
criminales:
los
intereses
de
la
), y
[11]
la patria. Este es
f. En ROMA
5. Edad Media
a. Derecho Penal Germnico: la importancia PRINCIPAL
de las disposiciones
[12]
b.
al
tiene una pena menor y casi siempe pecuniaria. Se reconoce el caso fortuito y la
tentativa, como delito grave. El fin de las penas es la prevencin general o sea la
intimidacin.
Las Partidas (1526) constituyen la recepcin en Espaa del Derecho Penal
romano y del CANNICO , en los que se INSPIRAN .
muy amplia de
delitos. Sin embargo no ejecuta la pena de muerte, dejando esa tarea en manos del
derecho
penal
paraTRANSFORMARSE
cannico
comienza
siendo
derecho
disciplinario
6. Glosadores y Postglosadores.
Se denomin AS
serie de jesutas que vivieron entre 1100 a 1250 (perodo de los Glosadores) y entre
esta ltima fecha y 1450 (Post Glosadores) los cuales, junto al conocimiento de los
derechos locales, realizaban el comentario
[15]
veces haba sufrido modificaciones derivadas del derecho cannico o del local.
Son los Glosadores los que prepararon el camino del renacimiento del derecho
romano y el de la Recepcin[16], pues los que hubieron de legislar despus para
Alemania APRENDIERON
Glosadores.
Entre los ms RECORDADOS
Sassiferrato,
Baldo
de
Perugia
(1356)
Julio
Claro
(1525-1575,
Liber
Quintus
fueron llamados
Prcticos[17].
b. Hugo Grocio: (De jure belli ac pacis, aparecido en 1625) Con l empieza a
manifestarse lo que luego se denomin: "El humanismo".
Este autor reproduce y enaltece la lucha en favor del Derecho Penal pblico
desarrollando la primera teora independiente del Derecho Penal. Impulsa el progreso
de nuestra DISCIPLINA
el proceso del derecho penal: as el que comete un delito se obliga a sufrir una pena,
que es la consecuencia de l.
Hobbes, Spinoza y Locke ratifican que el fin de la pena no puede ser otro que la
correccin o eliminacin de los delincuentes y la intimidacin de los ciudadanos,
arribando al concepto de la pena como retribucin jurdica por mandato divino.
en dicho contrato.
la vida de sus
en delito".
Segn Hobbes todo delito es pecado, pero no todo pecado delito. "Respecto de
las intenciones, que no se exteriorizan por un hecho, no da lugar a acusacin
humana"[18].
Enuncia una Teora de la pena: los sbditos abandonaron sus poderes reforzando
los del soberano para que pudiera usarlos en la preservacin de todos. Los fines de la
pena son la correccin del delincuente y la intimidacin de los dems.
d. John Locke, que vivi entre 1632 y 1704 expuso la doctrina emprica propia
de la filosofa inglesa de su poca. Neg que existiesen ideas nicas, categoras del
pensamiento y principios morales ABSOLUTOS . Segn l la mente es una tabla rasa
en la que se van inscribiendo las ideas.
posee sobre sus semejantes un poder no absoluto ni arbitrario, sino guiado por la
razn. De all surgen dos clases de derechos frente al violador de la ley: el de exigir la
reparacin del mal sufrido y el de suprimir el delito e impedir que se cometan otros,
constituyendo esto ltimo, al establecerse el poder civil, el verdadero y propio derecho
de castigar.
En RELACIN CON
puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia, por lo
tanto todo acto de justicia supone una investigacin preliminar dirigida a conocer
aquello de lo que el sujeto sea realmente consciente.
la caza de "brujas",
el acudir a la analoga,
pena,
[19]
establecer una justa relacin entre delito y pena. Si bien no establece un verdadero
sistema, sus ideas son acertadas y constituyen una anticipacin de estudios futuros.
Soosteniendo, por ej.: "En un estado las penas ms o menos crueles no hacen que se
obedezcan ms a las leyes. En LOS
los
imperante. Sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver con
De sus ideas puede extraerse el llamado principio de legalidad: slo las leyes
pueden decretar LAS PENAS
que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social.
La difusin de sus ideas fue asombrosa. Pocos libros han alcanzado un xito tan
rpido, tan difundido y tan duradero, como lo logr De los delitos y de LAS PENAS .
Adems, sus ideas influyeron en la reforma de muchos cdigos penales de su
tiempo.
No todos fueron XITOS : en el mismo Miln el problema de la supresin de la
pena de muerte no se suscit hasta 1792 y entonces aunque Beccara y otros juristas
abogaron por su abolicin, no lo consiguieron.
El derecho penal de la poca parta de un fondo comn ROMANO . Se
caracterizaba por el exceso de leyes penales. Los monarcas deseaban hacerse
obedecer a travs de la amenaza de penas rigurosas. Subsistieron los delitos
religiosos. El procedimiento era inquisitorial, el delincuente era un pecador, la confesin
era la reina de las pruebas, y se consegua mediante la tortura.
Exista gran margen de la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal.
El SECRETO
permanecan en las sombras. Los textos legales no establecan LAS PENAS , los jueces
las imponan a discrecin. Los delitos no estaban tipificados y era admisible la analoga.
Las leyes eran oscuras. Las sentencias carecan de fundamentos de hechos y de
derecho.
Las penas eran crueles: consistan en mutilar o ejecutar en forma cruel la pena
de muerte.
Ante aquella realidad histrica, los principios propuestos por Beccara fueron:
1.
2.
3.
4.
Igualdad,
5.
6.
7.
8.
Proporcionalidad: en LOS
9.
delitos y penas,
penar.
el rgimen
poltico de la poca.
ll. LOS
Pto. 2:
y el de igualdad.
expositores de
es la razn.
Entenda que el espritu es una fuerza que pasa por tres estados: El subjetivo en
el que el hombre logra su libertad como autoconciencia (conciencia de s mismo). El
estado objetivo, en que el hombre autoconciente (libre) se RELACIONA CON
otros
hombres autoconcientes (libres). Y como sntesis una faz absoluta en que el espritu se
eleva sobre el mundo.
En el pensamiento de Hegel el hombre desaparece, porque avanzando
dialcticamente el hombre -espritu subjetivo- se pierde en el espritu objetivo y
termina disuelto en la historia, elevndose hasta el espritu absoluto.
Esta anulacin del hombre en la historia hizo que el pensamiento de Hegel le
fuera til al Estado prusiano, puesto que favoreca su racionalismo imperialista, tendiente a favorecer y procurar la unidad alemana.
Afirm que la razn es una fuerza creadora que todo lo impulsa y que en
definitiva es lo nico que es: todo lo racional es real y todo lo real es racional.
Enuncia de esta forma su Teora de la pena: el delito es la negacin del derecho;
la pena es la negacin del delito o sea la afirmacin del derecho. Ello conforme al
principio de que la negacin de la negacin es la afirmacin.
2)
3)
6. Examina si las penas deben ser iguales para todos. Afirma que no deben
hacerse diferencias entre ricos y pobres. Se debe mantener una perfecta igualdad,
tanto en las penas pecuniarias como en las infamantes.
8. La pena justa es slo aqulla que siendo impuesta por la verdadera autoridad
pblica para castigar la violacin imputable de un deber social perfecto, resulta en la
prctica la ms conveniente a la incolumidad social.
9. Es necesaria la armona del sistema penal con todo el sistema de la legislacin
y de la administracin de una sociedad verdaderamente civil. Esa armona es necesaria
para la prevencin y para el castigo.
10. No analiza una legislacin particular; para todas rige el imperio de la razn.
En resumen: Para Romagnosi el Derecho penal es derecho de defensa. La
sociedad tiene el derecho de hacer suceder la pena al delito como medio necesario
para la conservacin del individuo y del estado gregario en que se encuentra.
La venganza no puede ser el fundamento de la pena, que as sera tan injusta
como el delito que se pretende vindicar.
La pena acta as psicolgicamente contrarrestando el impulso criminal: para
que respondan a la intimidacin tienen que ser imputables[25].
a su autor y la
cantidad de dolor que del mismo acto se derive para la parte lesionada. Al placer que
al posible delincuente le proporcionar el delito el Estado debe oponerle el displacer
que es anticipado por la amenaza que representa la pena.
Bentham justificaba la pena por su "utilidad mayor o menor, o mejor dicho por
su necesidad" afirmando que "la prevencin general es el fin PRINCIPAL
de las penas
No
ocurri con Howard, quien fue ledo y conocido como hombre de notable genialidad en
cuanto a la reforma del sistema penitenciario, lo mismo que ocurri con la obra de
Beccara, que adquiri una importante difusin para su tiempo.
3. La Escuela ontolgica.
a. Giovanni Carmignani (1768-1847). Elabor la doctrina del delito como ente
jurdico. Dentro de la amplia acepcin de quines fueron los autores "clsicos" la
corriente ontolgica, que desarroll despus Carrara, es llamada as porque trata de
penetrar en la esencia de las instituciones penales.
As enuncia una teora ontolgica de las fuerzas y medidas (del delito y de la
pena), tratando de establecer la cualidad, la cantidad y el GRADO
de los delitos.
fue
discpulo
directo
de
Carmignani;
Cayetano
Pieri fue
su
maestro
en
En la Introduccin al PROGRAMA
escribe esta dedicatoria: "A mis alumnos: Al componer este libro -dispuesto segn el
orden eminentemente lgico que traz Carmignani, nuestro gran maestro- no busqu
gloria para m, sino utilidad para vosotros; me propuse recoger, no crear; no intent
decir cosas nuevas, sino verdaderas; no me preocup por las formas brillantes, sino
por la claridad. Si mi trabajo puede facilitaros el estudio de las disciplinas criminales,
habr logrado mi intento. Dios de salud y amor a la ciencia. Pisa, 10 de diciembre de
1859".
En Actualidad del pensamiento de Carrara, Tern Lomas distingue algunos
aspectos de la obra:
1.
2.
Fundamenta la RESPONSABILIDAD
3.
4.
La accin es el acto externo del hombre (slo l puede ser sujeto activo).
5.
Seala ELEMENTOS
de justificacin: el fundamento
el
transtorno
mental
transitorio;
c)
admite
la
imputabilidad
disminuda.
8.
9.
sufrimiento que el legislador estatuye para castigar al autor del delito, como acto
contrario al derecho". Agrega que es una retribucin jurdica, no una retribucin moral.
Pessina puede considerarse como uno de los que prolongaron el advenimiento de
la Escuela Positiva, desde que en 1878, en el Congreso Penitenciario de Estocolmo,
llamaba la atencin a sus colegas sobre la necesidad de considerar las condiciones
subjetivas del autor del hecho, an cuando no estimase que tal estudio fuera decisivo.
Cuando muri Carrara fue el adalid de la Escuela Clsica y tras l se esfum el
largo predicamento de esta posicin doctrinaria, segn explican Pessagno y Bernardi.
Pto. 3:
a. Origen, CAUSA
expositores.
b.
c.
d.
criticaron al liberalismo.
social
c.
b.
c.
de Pava. Se incorpora a su
Universidad. Escribe "Medicina legal de las alineaciones mentales", "Genio y locura", "El
hombre de genio", "Accin de los astros y meteoros sobre la mente humana".
En 1876 vi la luz el "Tratado Antropolgico Experimental del hombre
delincuente", que luego se llam "El hombre delincuente en relacin a la jurisprudencia, a la antropologa y a las DISCIPLINAS
delincuente".
Estudi el atavismo, la degeneracin y la epilepsia.
Sobre el mismo punto Ferri dice: "Es que en realidad el factor biolgico de la
criminalidad (temperamento criminal) consiste en algo especfico que no ha sido
todava determinado, pero sin lo cual no se pueden explicar estos resultados diferentes, desproporcionados por las circunstancias exteriores en las cuales se encuentran a
menudo los individuos de cualquier clase social sealados por ciertos estigmas de
anomala orgnica o fsica"[29].
Se pueden distinguir en el positivismo una tendencia antropolgica (iniciada por
Lombroso), otra sociolgica (encabezada por Ferri) y una moderna concepcin
dinmica biolgico-criminal que en una ltima instancia constituir como ciencia de
sntesis, la Criminologa.
2.
3.
5.
6.
7.
8.
Propuso
que
las
sanciones
fuesen
indeterminadas,
para
individualizarlas mejor.
9.
y para QUE
se asegurase
se le ocasion.
en los que se distingui. Public los siguientes ttulos: "Un criterio positivo de la
criminalidad", "Lo que debe ser un juicio penal", "El individuo y el organismo social",
"Algunas observaciones al proyecto de Cdigo Penal", "Los reincidentes y la reincidencia" y Criminologa, su obra ms renombrada.
Fue Fiscal de Estado y abog por la dureza de LAS PENAS
y en favor de la
pena de muerte.
Defini la temibilidad como "la perversidad constante y activa del delincuente y
la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente".
e. Conclusin:
CARACTERES DEL POSITIVISMO CRIMINOLGICO:
a.
b.
El mtodo es el experimental.
La RESPONSABILIDAD
explic Ferri, quien deca que el libre albedro no existe: el hombre est
determinado a delinquir y la sociedad est obligada a DEFENDERSE
c.
d.
[30]
[31]
y social.
e.
f.
Filosficamente
polticamente
el
social.
positivismo
reacciona CONTRA
el
En el PLANO
Comte.
h.
Derecho Penal y Ferri, en sus ltimos aos, public Principios de Derecho CRIMINAL
, que es una obra que tiene caractersticas dogmticas. Su discpulo preferido es
Grispigni, quien tambin hace dogmtica en su CURSO
de Derecho Penal.
b.
Cae en escolasticismo.
c.
d.
tal
Jos Ingenieros,
Pto. 4:
derecho
toda
su BASE
de
interpretacin
son
las
leyes
positivas.
El Positivismo Italiano (Lombroso, Ferri, Garfalo) no fue el mismo que el
alemn. La corriente alemana siempre se movi dentro de una especie de dicotoma.
De paralelismo entre lo material y lo espiritual, tratando de armonizar ambos.
Toma
el
mtodo
experimental
para
emplearlo
en
la
Mantiene
peligroso.
simultneamente
la
culpabilidad
el estado
c.
y como ente
jurdico.
d.
[33]
Esta posicin eclctica tuvo amplia difusin cuando Von Liszt, con Adolfo Prius y
Gerardo Van Hamel fundaron la Unin Internacional de Derecho Penal.
normas de imputacin, al igual que el aplicado a las personas jurdicas. Quiere extraer
el contenido conceptual exclusivamente de las funciones del sistema social en cuestin
y por ello, su concepcin se adapta a cualquier poltica criminal y puede asumir sin
problema alguno cualquier modernizacin del Derecho Penal.
En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de
hecho condenado en virtud de meros fragmentos de imputacin objetiva.
Pto. 5:
El garantismo penal
ser utpica la idea buscan reformas positivas para evitar la violencia inherente y dems
defectos propios.
PROGRAMA
jerarqua constitucional
EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL:
Conforme lo viramos en la leccin uno, del anlisis conjunto de la Constitucin
Nacional y de los Tratados Internacionales de igual jerarqua, se deduce el CONCEPTO
de sancin penal imperante en nuestro ordenamiento jurdico actual.
Dichos instrumentos reflejan prescripciones concretas que DETERMINAN
el
1.
2.
3.
4.
5.
Principio de LEGALIDAD ,
6.
Principio de Igualdad,
7.
8.
LEGALIDAD
9.
Principio de Tipicidad,
Penitenciaria,
principios jurdicos-
Pto.2:
de
una
revisin
precisamente
en
razn
del
compromiso
con
la
implementacin concreta a una realidad dada. Ello es as, ya que los mismos son SLO
un PROGRAMA
cual
se
relaciona DIRECTAMENTE
con
la
primera
idea
condicionante:RESPETO A LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO, que -podramos decirconstituye en realidad un supraprincipio.
De manera innata el hombre a la vez que forma parte DEL MUNDO , lo
trasciende y muestra una singular capacidad por su inteligencia y libertad- de
dominarlo. Y con esa finalidad acta. Por ello, el valor del ser humano es de un orden
superior con respecto a los dems seres vivos, y a ese valor se lo denomina dignidad
humana.
Es el valor bsico de toda vida humana, y es la actitud de respeto que sta
siempre merece por el slo hecho de pertenecer a la especie.
La dignidad humana no admite ser relativizada, no puede depender de ninguna
circunstancia, como: sexo, edad, raza, nacionalidad, condicin econmica, etc.
En este sentido, la norma jurdica penal deber garantizar entonces en todo
momento (creacin, interpretacin, aplicacin, etc.) la realizacin de este valor
fundamental de todo hombre.
De este supraprincipio derivan otros, como el Principio de Indemnidad
Personal, es decir, la sancin penal no puede afectar nunca al ciudadano en la esencia
de su persona ni de sus derechos. La persona no puede ser instrumentalizada por la
sancin, no puede ser medio para fines ms all de ella misma, ni tampoco se le
pueden cercenar de tal modo sus derechos que ello implique una limitacin extrema de
sus capacidades de desarrolloPERSONAL . La tortura, la desaparicin forzada de
personas, la pena de muerte, LAS PENAS
libertad, penas que impliquen trabajos forzados, y en general cualquier tipo de penas
inhumanas o degradantes; son slo algunos ejemplos de las transgresiones ms
graves a este principio[4].
2.- Otra de las ideas condiciones es la de: LIBERTAD.
en sus
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de COSTA RICA , 1969), en sus Artculos: 1,
7, etc[9].
3.- Continuemos ahora con otra de las ideas rectoras de nuestro derecho penal
la:RACIONALIDAD.
Implica actos conformes a Derecho. Por lo tanto, la potestad de castigar
exclusiva del Estado deber ejercerse siempre dentro de parmetros lgicos,
razonables y LEGALES ; y ser adems necesaria su intervencin para la resolucin del
conflicto planteado.
4.- Toca el turno de analizar uno de los principios fundamentales ms difundido
en nuestra materia: IGUALDAD ANTE LA LEY.
Los planteos criminolgicos de los pases desarrollados han sealado el carcter
esencialmente selectivo y estigmatizador del Derecho Penal, basta citar al respecto la
teora del etiquetamiento. Y que, como ha destacado la Criminologa Crtica, as como
hay una desigual distribucin de bienes, tambin hay una desigual distribucin de la
funcin punitiva.
Esto resulta mucho ms patente an en los pases latinoamericanos por
mltiples razones econmicas, sociales y culturales. Por eso, este principio de igualdad
ante la ley penal se TRANSFORMA
Puniendi. El cual nunca podr ingerir en aquel mbito de reserva de toda persona,
su esfera privada, mientras sta con su conducta no lesione bienes jurdicos de
carcter pblico (el orden y la moral), o bienes jurdicos de los dems individuos (vida,
integridad fsica, patrimonio, honor, etc.). En definitiva, el derecho penal no puede
castigar ideas ni imponer una moral determinada.
Pto. 3:
formal a la accin del Estado y est, tambin, en la raz del Estado liberal democrtico
desde sus orgenes[12].
fuentes del derecho punitivo. Y debe ser asimismo estricta, la ley penal tiene que
desarrollar con exactitud y claridad los trminos de la imputacin, y el juez al
interpretarla debe ajustarse a su texto; como afirmara FEUERBACH: El juez puede
absolver cuando la ley absuelve, y condenar cuando la ley condena [17]. Con lo cual,
queda vedada por COMPLETO
la analoga.
serlo
cada
numerosos ELEMENTOS
da
ms,
valorativos.
en
Explica
cuanto
la
YACOBUCCI: las
incorporacin
nuevas
de
tcnicas
conducta constituye un delito, sino que el legislador selecciona cules sern descriptas
tpicamente como tales.
Por ejemplo, la proteccin penal del bien jurdico patrimonio: ste est
ampliamente tutelado en el Cdigo Penal, pero no todo ataque al patrimonio tiene una
respuesta penal. No est penalizado el incumplimiento de un contrato, el no pago de
una deuda, etc.
Por lo tanto, para justificar la intervencin penal es necesario un plus: la
existencia
del
desvalor
una CONFIGURACIN
de
accin
del
desvalor
de
resultado.
Slo
importancia tanto al desvalor de accin como al de resultado, puede dar una completa
visin de los aspectos ms relevantes del ilcito penal[24].
5.- LESIVIDAD:
Slo se persiguen hechos que afecten a un bien jurdico. Es el principio bsico
que desde los objetivos del sistema DETERMINA
qu es un injusto o un delito.
Consecuentemente,
no
basta
la
lesin
de
normas
morales
ni
las
Magna; este
principio de exterioridad o de accin refiere a que para que un hecho sea considerado
delito debe haber un acto que lo exteriorice, que lo manifieste. Por lo tanto, el slo
pensamiento o idea no podr resultar nunca penalmente reprochable.
7.- CULPABILIDAD:
El principio de culpabilidad o RESPONSABILIDAD
de la persona.
8.- JUDICIALIDAD:
A los fines de que el fuerte, concentrado e incontrolado poder del cual goza
an la Administracin al momento de la ejecucin de las penas, no d por tierra el
Principio de Legalidad; junto a ste se instala de modo necesario el Principio de
Judicialidad, el cual protege la efectividad de los derechos y garantas de las personas
privadas de libertad.
La persona condenada a una pena de tal naturaleza es admitida tambin como
un sujeto de derecho, y no mantiene con el Estado relacin de sujecin especial alguna
que pueda generar para ella zonas de no derecho. Tanto las garantas de derecho
penal, como las de derecho procesal, deben gobernar en esta fase de ejecucin. Por lo
tanto, resulta lgico que el control judicial est siempre presente y revierta todo
intento de avasallamiento administrativo.
Consecuentemente, el Principio de Legalidad y de Judicialidad en la ejecucin
de la pena es preciso que coexistan. La deficiente operatividad de cualquiera de los dos
convierte a esta etapa del proceso en desprotegida y vulnerable, frente a las
pretensiones de mayor intensidad de la violencia estatal en la imposicin de una
sancin penal[29].
Los postulados de la ciencia del derecho penal actual (ej.: Claus Roxin)
tendientes a un control total de la ejecucin penal por parte de los rganos
jurisdiccionales, han sido plenamente recogidos por nuestro ordenamiento jurdico (Ley
N 24.660 de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad, Arts. 3 y 4 [30]). Este
principio llamado de "judicializacin" signific, por un lado, que la ejecucin de la pena
privativa de la libertad, y consecuentemente, las decisiones que al respecto tomara la
autoridad penitenciaria deban quedar sometidas al control judicial permanente, a la
par que implic que numerosas facultades que eran propias de la administracin
requieran hoy de la actuacin originaria del juez de ejecucin. Estas modificaciones
respondieron fundamentalmente a la necesidad de garantizar el cumplimiento de las
normas constitucionales y los tratados internacionales respecto de los condenados,
criterio que no es ms que un corolario de aquellos principios que procuran garantizar
que "el ingreso a una prisin, en tal calidad no despoje al hombre de la proteccin de
las leyes y, en primer lugar, de la Constitucin Nacional" (voto de los jueces Fayt,
Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1894).
A su vez, este control judicial permanente durante la etapa de ejecucin tiene
como forzoso consecuente que la vigencia de las garantas constitucionales del proceso
penal se extienda hasta su agotamiento. En efecto, si la toma de decisin por parte de
los jueces no se enmarca en un proceso respetuoso de las garantas constitucionales
del derecho penal formal y material, la "judicializacin" se transforma en un concepto
vaco de contenido, pues el control judicial deja de ser tal[31].
9.- PERSONALIDAD DE LA PENA:
En nuestro Derecho penal todas las penas son personales e intransmisibles. No
pueden
transferirse,
ni
trascender
terceros.
Queda
excluida
entonces
la
responsabilidad penal por acciones de otros y por hechos cometidos sin los
presupuestos subjetivos de la misma.
Slo se responde por actos propios cometidos con dolo o culpa, no cabe de
modo alguno aplicar aqu la responsabilidad objetiva propia del Derecho Civil.
10.- RESOCIALIZACIN:
El Art. 1 de la Ley N 24.660 de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad,
en consonancia con los postulados de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos (Art. 10, apart. 3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y Art.
5, apart. 6, Pacto de San Jos de Costa Rica [32]), establece: La ejecucin de la pena
privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su
adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. El
rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso,
todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la
finalidad enunciada.
As la mencionada norma consagra el fin resocializador de la ejecucin penal,
y establece cules son los objetivos que debe perseguir el Estado durante la ejecucin
de la pena privativa de la libertad y a los que deben estar orientados la actividad de los
operadores penitenciarios y judiciales.
La palabra reinsercin representa un proceso de introduccin del individuo en
la sociedad, lo QUE
con la
la
debemos
como ELEMENTO
resaltar
que
el
Principio
de
Resocializacin
va
servir
similares a las que tiene el bien jurdico en relacin con la norma penal. Si ste ofrece
una concrecin material al tipo penal y sirve como base de su estructura e
interpretacin, aqul es un instrumento para interpretar la norma penitenciaria [33].
La ltima parte del ART . 18 de la Constitucin Nacional reza: Las crceles
de la Nacin sern sanas y limpias, para SEGURIDAD
en nuestro pas.
Segn Mara ANGLICA
Pto. 4:
de
la
delitos CONTRA
penalidad
en
el
homicidio,
aumento
de
la
penalidad
en
los
la honestidad, etc.
Este Cdigo fue sancionado en 1921como Ley N 11.179, y es el que nos rige
aunque con numerosas reformas- desde el 29 de abril de 1922. Se estructura,
siguiendo la tradicin legislativa predominante, en dos libros: el primero denominado:
Disposiciones Generales, comprende un total de trece ttulos; y el segundo
constituido por la llamada parte especial y designado como: De los delitos, abarca
doce ttulos con sus correspondientes captulos y organizados segn los bienes
jurdicos afectados por los distintos delitos.
No obstante las crticas que se han dirigido contra el Cdigo Penal y sin
perjuicio de reconocer que el mismo adolece de errores de sistemtica e incluso de
lenguaje, la elaboracin dogmtica efectuada a travs de los aos por nuestra
jurisprudencia ha perfeccionado y rejuvenecido el Cdigo Penal de 1922[36].
2.- REFORMAS Y PROYECTOS DE REFORMAS DEL CDIGO PENAL. Orientaciones
ideolgicas:
I.- Proyecto de 1937:
El Poder Ejecutivo de la Nacin mediante decreto de fecha: 19 de septiembre
de 1936, design a Jorge Eduardo Coll y a Eusebio Gmez para redactar un proyecto
de reformas al C. P., que concluy siendo un proyecto completo de cdigo y sustentado
en los principios propios de la Escuela Positiva.
II.- Proyecto de 1941:
Fue obra del diputado nacional Jos Peco, quien expresamente calific a su
proyecto como Neo-Positivista, en la extensa exposicin de motivos que precede al
mismo.
Tambin el propio autor expres respecto de las direcciones generales que lo
orientaron: El Proyecto recibe los principios fundamentales de la defensa social, la
sancin para todo delito o autor de hecho considerado como delito, la peligrosidad
criminal y el arbitrio judicial, como base de la reforma penal argentina sin mengua de
la construccin de la teora jurdica del delito[37].
III.- Proyecto de 1960:
Ms all del gran nmero de leyes penales especiales y de los numerosos
proyectos de reformas totales o parciales del Cdigo, la mayora de ellos de corte
positivista, la primera gran reforma se produjo en 1968 mediante la sancin de la Ley
N 17.567, INSPIRADA
Soler. El cual haba sido encargado a Soler en ese ao por el Poder Ejecutivo Nacional,
pero nunca lleg a ser tratado por el Congreso de la Nacin.
Sin embargo, en 1973 la Ley N 20.509 derog casi la totalidad del nuevo
texto sancionado en 1968, para volver a las FRMULAS
tales efectos en 1972, e integrada por: Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio,
Eduardo H. Marquardt y Luis C. Cabral.
VI.- Proyecto de 1974:
En cumplimiento de la Ley N 20.509 del ao 1973, que prevea la reforma de
las leyes penales, se cre mediante Decreto N 480/73 la Comisin encargada de llevar
adelante tal tarea. sta estuvo integrada por: JESS
DISPERSIN LEGISLATIVO-PENAL:
TEXTOS COMPLEMENTARIOS:
Luego de haber estudiado los distintos temas que integran la presente leccin,
el alumno estar en condiciones de analizar los tres textos de autora del Dr. Terragni
que a continuacin se han recopilado. Se pretende con ello, que el mismo pueda
visualizar a travs de estos textos una aplicacin concreta de tales contenidos, y en
relacin a temticas complejas y altamente debatibles, como es el caso del CONSUMO
de estupefacientes, la libertad de prensa y el sndrome de inmunodeficiencia
adquirida (SIDA).
Texto N 1:
Tenencia de Estupefacientes para CONSUMO
personal[40]
I. Antecedentes:
a. La ley 11.331 de 1926 modific el texto del ART . 204 C.P. referido a la venta de
sustancias medicinales, alcaloides o narcticos penando a: Los que no estando
autorizados para la venta, tengan en su poder las drogas a que se refiere esta ley y no
justifiquen la razn legtima de su posesin o tenencia. Por primera vez en el pas se
convierte en delito la tenencia de estupefaciente.
b. La cuestin relativa al uso personal fue motivo del plenario Gonzlez, ANTONIO
(17 de octubre de 1930) en el que la Cmara de Apelaciones en lo Criminal resolvi:
Implica infraccin la tenencia de alcaloides por quien no est autorizado para su venta
o que no justifique la razn legtima de su posesin; siendo inadmisible la excusa de
uso personal de alcaloides por quien los posee.
La decisin no fue unnime: as el Dr. Luna Olmos vot propiciando la impunidad del
hecho argumentando que la sancin para quienes poseen alcaloides o psicotrpicos con
fines puramente de uso personal y no de venta y difusin, importa un ataque a la
libertad personal que la constitucin consagra y garantiza en el artculo 19. Entre otras
cosas dijo: Es tan sagrado este derecho, que se lo respeta an en aquellas personas
que atentan contra su propia vida. (Obsrvese la similitud con el argumento de la
impunidad de la autolesin, que ms adelante esgrimi Soler que todava hoy se
invoca, como ocurri en el debate de la ley 23.737).
c. El Proyecto Soler de 1960 estatua: Se impondr prisin al que, sin estar autorizado,
tuviere en su poder cantidades apreciables de sustancias estupefacientes o de materias
primas destinadas a su preparacin. Su autor fij los alcances del artculo diciendo que
esa expresin exclua la tenencia para uso personal.
Esa nota de la Exposicin de Motivos es importante en la historia legislativa argentina
pues cuando se transformaron en ley 17.567 parte de las propuestas de Soler, el art.
204 ter inc. 3 C.P. qued redactado as: El que, sin estar autorizado, tuviere en su
poder en cantidades que excedan a un uso personal, sustancias estupefacientes o
materias primas destinadas a su preparacin.
Como
adelant,
una
frase
de
aquel
recordado
penalista
qued
incorporada
definitivamente al debate sobre el tema: La tenencia para uso personal no debe ser
alcanzada, porque no es punible la autolesin, para lo cual la tenencia constituira un
acto preparatorio.
d. En el plenario Tern de Ibarra del 12/7/1966 (LL 123-240) Prats Cardona introdujo
en su voto en favor de la tesis de la incriminacin dos temas que son recurrentes: El
primero es que -segn el criterio que sostuvo- se trata de una figura de peligro que
como tal, no requiere la prueba del dao efectivo. El segundo es un argumento
peligrosista, ya que dijo que parece lgico que haya sido tambin sancionada la
tenencia por el nocivo e inequvoco valor sintomtico que comporta.
En el mismo plenario, Fernndez Alonso expuso otra idea que tambin es usada con
frecuencia: castigar al tenedor de estupefacientes, aunque sea un toxicmano, es
aplicar la norma penal a quien se presume un traficante en mayor o menor escala.
Segn esta forma de pensar, la ley no castiga el vicio, sino el comercio envilecedor que
la tenencia de droga puede entraar.
e. La ley 20.771 dictada en 1974 incrimin de manera expresa la tenencia de
estupefacientes para uso personal.
Antes de los conocidos pronunciamientos en las causas Bazterrica y Capalbo, el
mximo tribunal del pas rechaz las objeciones que se le plantearon a ese precepto.
En el caso Colavini del ao 1978 (fallos: 300:254) dijo que no puede sostenerse con
ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos
que supone tal conducta, no trasciende los limites del derecho a la intimidad, protegido
por el art. 19.
En los autos Roldn (fallos 301:673) estableci el alcance del art. 6 de la ley 20.771
expresando que su letra y espritu trascienden los limites del derecho a la intimidad,
por lo que es lcita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que
para la tica colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la
tenencia ilegtima de drogas para uso personal.
En el caso Valerio de 1981 (fallos 303:1206) el tribunal sostuvo que el art. 6 de la
ley 20.771, en cuanto sanciona una conducta de las denominadas de peligro
abstracto, encuentra su fundamento constitucional en que, una vez determinada por
los poderes pblicos la potencialidad daosa de determinadas sustancias respecto de la
salud pblica, su tenencia constituye una accin que trasciende la intimidad,
susceptible de ser castigada.
f. Luego de las causa Bazterrica y Capalbo (a las que ms adelante me referir) se
dict en 1989 la ley 23.737.
La idea rectora de la sancin est condensada en estas reflexiones del entonces
presidente de la Comisin de Drogadiccin de la Cmara de Diputados Eugenio Alberto
Lestelle: Se penaliza la tenencia de droga, aunque sea para consumo personal. No
interesa si la usa o no, sino el hecho de poseerla, pero trata al drogadicto como un
la
Tengo la impresin de que nosotros, tal vez sin darnos cuenta y conmovidos por la
legtima preocupacin que nos CAUSA
individuo.
Lo que sostengo como duda es que, precisamente cuando se comienza a hablar de la
reforma del Cdigo Penal, estamos estableciendo un tipo penal para un hecho que no
ocasiona peligro a nadie y que no tiene determinacin clara del valor que protege. Por
el contrario, este tipo penal se cuela de contrabando para la determinacin de algunas
conductas individuales.
En otras palabras, la razn de Estado o la razn de la sociedad nos est llevando a
condicionar la libertad individual de los ciudadanos de la Nacin Argentina.
II. Puntos para el debate:
resulta.
la
toxicomana.
Ya lo deca Nerio Rojas y lo cit el plenario Tern de Ibarra: La toxicomana implica un
binomio cuyos trminos son el toxicmano y el traficante y toda legislacin debe ir
contra ambos, pues se complementan y viven en la simbiosis lamentable del hbito
vicioso y del negocio clandestino.
A esto el Ministro Petracci de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso
Montalvo contesta: El argumento segn el cual el castigo de la tenencia sera
justificado como un medio indirecto para combatir el narcotrfico, es violatorio de la
escala de valores plasmada en nuestra ley fundamental -receptora en este aspecto de
los aportes ms esenciales de nuestra tradicin cultural- que prohbe utilizar a las
personas como meros INSTRUMENTOS
cada
vez
mas
estrecha
entre
las
personas,
producto
de
las
Cuando las acciones privadas se exteriorizan de forma tal que efectivamente ofenden
al orden y a la moral pblicos o perjudican a terceros, se convierten en actitudes con
relevancia jurdica. Esto es, que comienza a actuar o a producirse la relacin
intersubjetiva que da nacimiento a la consideracin de los derechos y las obligaciones.
Es entonces, en el momento en que comienzan a poder ejercitarse los derechos de
unos y de otros, que el Estado puede actuar -y debe hacerlo- reglamentando la
conducta humana que tiene trascendencia social.
La Constitucin Nacional resuelve armoniosamente la cuestin cuando establece que
los derechos sern puestos en vigencia conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio. Obsrvese que una cosa es libertad individual, de ejercicio absoluto en el
mbito interno, y otra cosa son los derechos garantizados por la Constitucin Nacional.
Si no existiese el limite que el artculo 14 de la Carta Magna indica, en realidad
tampoco habra derechos desde el punto de vista jurdico, sino que habra solamente
libertades y, siendo stas absolutas, no podra tener lugar una vida social ordenada.
Como en tantas otras materias, es digno de alabar el sabio ejercicio de la poltica que
hicieron los constituyentes de 1853 al plasmar frmulas tan perfectas. No se podra
explicar de otra manera, con mayor claridad, el funcionamiento de la sociedad civil,
sino como lo hicieron los constituyentes al dictar el capitulo De las declaraciones,
derechos y garantas.
La Corte Suprema ha dicho que la admisin de un derecho ilimitado importara una
concepcin antisocial. Yo agrego que, en realidad, no se trata de que derecho ilimitado
signifique una concepcin antisocial; sera antisocial la pretensin de ejercitar una
conducta sin las vallas que impone la necesidad de la convivencia. Por supuesto que no
existe, salvo en el mbito de las acciones privadas, una libertad absoluta. Si se
ejercitase as, trascendiendo a terceros se transformara en conducta salvaje. La
actuacin antisocial es la que se impide con el nacimiento del Estado organizado, que
ha puesto la relacin intersubjetiva dentro del marco de la ley.
Haciendo aplicacin de estos principios dijo Petracchi en el caso Bazterrica: La salud
individual forma parte del derecho a la privacidad protegido por el artculo 19 de la
Constitucin.
En el caso Montalvo el mismo Ministro record: La Corte Suprema de los Estados
Unidos en el caso Robinson vs. California, declar la inconstitucionalidad de una ley
estadual que castigaba el ser adicto a los narcticos. El tribunal estim que, al
haberse reconocido por el propio Estado de California que esa adiccin constitua una
enfermedad, dicha sancin configuraba una pena cruel e inusual, en razn de que era
incompatible con las pautas actuales de civilizacin punir un estado patolgico, que no
se haba traducido en conducta alguna lesiva a terceros.
d. Al analizar los bienes en juego se debe tener en cuenta que la atencin de la salud
individual incumbe exclusivamente al hombre. Todos tenemos el derecho de cuidar
nuestra salud o perjudicarla voluntariamente sin que el Estado interfiera ese
comportamiento.
Es inaceptable la tesis segn la cual el legislador ha querido someter a la conminacin
penal a todo aquel que se sustraiga al poder de polica de salubridad que ejerce el
Estado.
Se dice (Moras Mom) que la ley penal no tiene por finalidad satisfacer campaas que
combatan los males sociales entre los cuales se encuentra la drogadiccin, sino que el
objetivo es el de la simple evitacin de conductas humanas que, a la postre, son
lesivas de los bienes que jurdicamente se protegen. Lejos de corregir las malas
costumbre sociales, slo quiere que no se daen los bienes.
Yo creo que es al revs: el legislador trata (de manera por lo menos cuestionable) de
corregir malas costumbre sociales.
La ley debe dirigir su finalidad a que no se daen bienes que, se estima, son valiosos.
El problema consiste en separar cules son los bienes jurdicos en juego:
Uno de ellos es la propia salud del drogadicto. Este bien no puede ser protegido por la
ley mediante el expediente de castigar al sujeto que a s mismo se agravie, pues 1a
autolesin es impune. Todos tenemos la posibilidad de cuidar nuestra salud o
perjudicarla voluntariamente sin que el Estado interfiera ese comportamiento. En
oportunidades en que lo quiso hacer es porque obr de una manera no respetuosa de
los derechos individuales, y pens que la persona es un simple medio para conseguir
un fin superior, impuesto por el propio Estado.
Pero en el hecho de tener la droga, no slo est afectado el bien salud individual, sino
que estn en peligro intereses de terceros. El ms sometido a riesgo es el bien salud
de
castigar al toxicmano, sino que debe limitarse a incriminar acciones del hombre que
sean polticamente daosas, como enseaba Carrara.
Algunos entienden que se satisface el requisito diciendo que el hecho incriminado es
tener la droga, como ocurre en diversas normas que remiten a la tenencia. Sin
embargo en los casos en que el Cdigo castiga una simple tenencia esas FIGURAS
constituyen en realidad autnticos actos preparatorios. El legislador adelanta la
represin cuando ya est presente en la accin del sujeto que tiene los objetos
indicados, la finalidad de concretar resultados de dao.
En el caso de la droga se ha sealado reiteradamente que quien tiene estupefacientes,
an en escasa cantidad, constituye por s un sujeto peligroso. No slo por el dao
que CAUSA sino especialmente por el riesgo que implica para los dems.
El problema consiste en separar lo que es el castigo de la toxicomana, como enfermiza
adiccin, de la represin del trfico. Y si bien se afirma no pretender el castigo del
toxicmano como enfermo, sino punir el acto de tener, es muy sutil la diferencia como
para que se pueda advertir en la efectiva aplicacin.
i. La cuestin de la tenencia ACTUAL .
Dice un AUTOR
Agrega que la situacin de tal sujeto escapa a la letra de la ley represiva; l no hace, l
es un enfermo. Como tal habr que curarlo; su tratamiento es del MDICO , no el del
Cdigo Penal.
Pero se debe examinar cul es el momento CONSUMATIVO , y as se comprobar que
el delito se cometi al tener la droga, sin interesar que ya la haya consumido cuando
fue descubierto. A estos extremos puede llevar una interpretacin literal del precepto
en examen.
j. A qu apunta la represin del consumidor?
Se dice que el objetivo es el de evitar conductas humanas que a la postre son lesivas
para los bienes que jurdicamente se protegen.
Pero en realidad lo que la ley hace es usar la fuerza represiva del Estado para combatir
el mal social que significa la drogadiccin. Y en esto no se respeta el principio
fundamental de que el Derecho Penal de un Estado democrtico debe ser Derecho
Penal de acto y no de autor.
III. Pronunciamientos sobre la constitucionalidad de la norma:
a. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi el 9 de agosto de 1979 que: La
letra y el espritu de esta norma (art. 6 de la ley 20.771) trascienden los lmites del
derecho a la intimidad, siendo lcita toda actividad estatal enderezada a evitar las
consecuencias que para la tica colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieron
derivar de la tenencia ilegtima de droga para uso personal salvo, obviamente, las
destinadas a un empleo legtimo justificado por la medicina.
b. La Sala V de la Cmara Nacional Criminal y Correccional el 19 de octubre de 1979
sent la siguiente doctrina: Debe ser considerado razonable el texto del art. 6 de la
ley 20.771, pues la tesis condenatoria de ste no conculca ninguna garanta conferida
por la Constitucin Nacional.
En sentencia de la misma fecha dijo que la norma no resulta atacable, pues el
legislador ha ejercitado facultades que le son propias, adoptando medidas en
salvaguarda del bien comn, de intereses superiores del grupo social, y la
determinacin de la conveniencia de extender los lmites de la sancin penal a la
caprichosamente
el
mbito
privado
del
individuo
cuya
proteccin
constitucional no se pone en crisis sino, por el contrario, actuar con todos los medios
razonables para evitar la difusin de conductas que la comunidad considera disvaliosas
y, por lo tanto, rechaza.
Tambin dijo que siendo clusulas constitucionales de igual jerarqua, tanto las que
consagran los derechos individuales como las atribuciones estatales, es legtimo el
ejercicio del poder de polica en materia atinente a la salubridad, moralidad y
conveniencia comunes, que importan facultades propias de soberana y gobierno que
pueden ejercerse legtimamente en la medida en que restringen, razonablemente, los
derechos de los particulares.
El tribunal estim que difcilmente puede negarse el inters del Estado en evitar la
tenencia de estupefacientes, actitud sta que, en el peligro de difusin que genera
lesiona la moral pblica. El Estado quiere un pueblo sano fsica y squicamente y
vigoroso para el cumplimiento de sus fines y no grupos sociales vencidos por la
dependencia o la delincuencia que gira alrededor de los negocios de las drogas,
especialmente, contingentes de jvenes.
c. La sala IV el 24 de julio de 1979 resolvi que no caben interpretaciones ms o
menos benevolentes,
nunca pudieron
referencia a
se sanciona al poseedor por su adiccin, sino por lo que hizo, por el peligro potencial
que ha creado con la mera tenencia de la sustancia estupefaciente.
d. El dictamen del procurador de la Corte Andrs D' Alessio en el caso Di Capua, Sergio
(oct. 5 989 LL t. 199,A) comparte la decisin de los casos Bazterrica y Capalbo: El art.
19 de la C.N. veda a la ley penal castigar a quien tiene droga para CONSUMO
propio,
limitacin que slo cede cuando esa tenencia trasciende la esfera del autor para afectar
o poner en peligro la salud de terceros, que puedan ser inducidos al consumo.
Pero la Corte rechaz el recurso (se mantuvo la condena) argumentando: Que la
tenencia de la droga con el aludido propsito de ser CONSUMIDA
en un lugar pblico
C. Belluscio, Jos S.
que de alguna
Cada uno de los casos debe ser resuelto de manera particular. No en todos los
supuestos fcticos la ley avanza sobre comportamientos estrictamente privados, pero
puede haber hechos en que las acciones se mantengan dentro del mbito de intimidad
y, por ello, no pueden ser atrapadas por el poder del Estado.
Corresponde que cada causa se examine a la luz de los supuestos de hecho, de
manera tal que no se excluya ab initio, la posibilidad de que ciertas acciones no sean
consideradas delictivas. Esta constituye la manera correcta de armonizar los principios
jurdicos en juego, penetrando en el mbito de la materialidad de los hechos para darle
la relevancia jurdica correspondiente, y realizando el ideal de justicia que procura el
ordenamiento normativo, de un pas que quiere ver a la sociedad realizada
armoniosamente mediante la proteccin de la salud de todos, pero al mismo tiempo
pretende que exista un limite al poder del Estado, infranqueable, para que cl individuo
sepa que su libertad est absolutamente protegida.
Si esta manera de apreciar la cuestin es correcta para que ninguna interpretacin se
aparte de lo que dispone la Constitucin, el segundo prrafo del artculo 14 de la ley
23.737 debera ser modificado, dndole una redaccin que ahora cambio ligeramente
repuesto de la propuesta en aquel libro, porque me parece ms clara: La pena ser de
un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias,
surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal. Sin embargo no se
aplicar pena si de los antecedentes de la causa surgiese que la conducta no ha puesto
en peligro concreto la salud de terceros.
Coincido as con ideas expuestas en la Cmara Baja. Durante el proceso de sancin de
la ley el diputado Nicols Alfredo Garay propuso agregar al articulo 14 lo siguiente: En
ambos casos, cuando se demostrare que crea riesgos y peligro para terceros. La
diputada Alberti quiso aadir al art. 14: No es punible la tenencia de estupefacientes
para el propio consumo inmediato, cuando por su cantidad y el modo no haya puesto
en peligro concreto la salud de terceros.
Tales propuestas no fueron aceptadas y el artculo 14 fue aprobado por voto nominal:
105por la afirmativa y 22 por la negativa.
No obstante, fallos en sentido contrario siguieron dictndose:
realice un acto en s reprochable, sino porque 'conviene' a alguna meta estatal, impone
la violacin del principio de culpabilidad -que tiene fundamento constitucional- y
significa un fuerte ejemplo de la razn de estado; la anttesis del plexo de valores que
fundan el orden constitucional y la legtima tradicin tica argentina.
Debern buscarse procedimientos para contener el lacerante fenmeno de la
drogadiccin sin renunciar, en esta etapa de refundacin de la Repblica, a consolidar
los principios de nuestra ORGANIZACIN
no puede, pues, confundirse con los actos iniciales del comercio o trfico de drogas,
por lo cual resulta jurdicamente infundado extender la razonable y legtima punicin
de aquellos, a la situacin del que slo tiene estupefacientes para CONSUMIRLOS ,
actividad a la que se encuentra patolgicamente condicionado.
La norma LEGAL
en
el CONSUMO
segundo
trmino
porque
existe
una
marcada
tendencia
hacia
relacin con un objeto, y en este caso prohibido. Tal ocurre con la tenencia de armas
de guerra. Se trata de un delito de peligro abstracto que reprime una conducta que
razonablemente puede ocasionar perjuicios a la sociedad. La tenencia de un arma de
guerra podra slo obedecer al designio suicida del tenedor, y sin embargo ello no lo
desincriminara. Exactamente lo mismo ocurre con la tenencia de drogas; aunque sea
La doctora Herrera dijo que la Corte en Bazterrica y Capalbo inaugur una doctrina de
control de constitucionalidad de las leyes que no se limit a cotejar el tipo penal que
contiene una norma con la disposicin constitucional eventualmente violada, sino que
aplic sus criterios de poltica criminal y concluy que el precepto que incrimina la
tenencia de estupefacientes, aun para consumo personal no resultaba adecuado a los
fines propuestos por el legislador y que por ello violaba el principio de reserva del art.
19 de la C.N..
El bien es la salud pblica como especie de los delitos contra la seguridad pblica.
Este ttulo agrupa distintos casos en los que se aprecia la creacin de un peligro para
los bienes y personas de un modo indeterminado. La lesin inmediata opera sobre una
abstraccin: la nocin de intangibilidad, integridad e incolumnidad que al derecho le
interesa preservar. Se pretende que los bienes estn asegurados, y dejan de estarlo en
el momento que el peligro los acecha. La seguridad deja de existir con el peligro,
mientras que los bienes, individualmente considerados, se encuentran mediatamente
protegidos. Es la seguridad el objeto de la proteccin y la posibilidad de su lesin se
produce por la creacin de un peligro. Este peligro puede presumirse legalmente por el
procesalmente la
situacin de que esa posibilidad de peligro nunca se concretar (no la lesin) como
cuando el arma de guerra no es apta para el disparo o la sustancia secuestrada carece
de poder toxicolgico.
La prueba en estos delitos se agota con la de la accin tpica, lo que segn el
legislador implica su carcter peligroso. No se trata de una presuncin procesal, ya que
no hay causalidad alguna que deba ser probada, ni presumida (lo mismo sucede con
los delitos de pura actividad, que muchos identifican con los que estamos tratando).
Se observa una equiparacin inaceptable entre el consumidor y el tenedor de
estupefacientes. La ley no pune al primero, por dos razones esenciales: se tratara de
una autolesin de incompatible incriminacin ante el principio de reserva y porque la
legislacin protege la salud pblica y solo mediatamente la salud del consumidor.
El Dr. Fossati se aparta de LOS
ms o
23.737 puede en ciertos casos, importar la afectacin de otros valores como el derecho
a la autodeterminacin de la conciencia, a disponer de la salud individual o, incluso, de
la propia vida, pero en tanto esas normas persiguen la defensa de un inters superior
cual es la proteccin de la salud pblica, aquellos intereses particulares deben ceder
ante el carcter general de este ltimo (doct. de Fallos: 306:1892, consid. 8o.).
Por mi parte pienso que si ello fuese AS
Cree que no se trata de una accin individual reservada: Es que el sometimiento del
hombre a situaciones que terminan por conducirlo al vicio y, en definitiva, a su
autodegradacin, no puede, a mi MODO
fundamental no susceptible de ceder ante el inters general, toda vez que tales
conductas no son propias de la dignidad ni de la condicin humana, sino todo lo
contrario.
No se trata de sancionar al tenedor de estupefacientes por CONSUMIRLOS
ni por su
posible condicin de adicto, ni de imponerle una forma de vida que responda a ideales
de terceros, sino de amparar a estos ltimos de las consecuencias nocivas que la
conducta de aqul pueda provocar, sin que para ello sea necesario, reitero, la violacin
de derechos que, de acuerdo con el texto constitucional, no puedan ser sacrificados en
funcin del inters general. Esto implica la exacta y correcta adecuacin a la realidad
vital social actual.
Dice la Corte que en los casos Bazterrica y Capalbo el Tribunal declar la
inconstitucionalidad en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para
uso PERSONAL
Agrega
en
Montalvo
poltica CRIMINAL
que
la
Corte
no
puede
inmiscuirse
en
cuestiones
de
un giro
que le da sentido ala frase, pero si se la toma literalmente no habr nada que de
algn modo no se juzgue que escapa de la esfera personal.
Sigue la Corte: Es claro que no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorizacin y si
esa exteriorizacin es apta para afectar, de algn modo, el orden y la moral pblica, o
los derechos de un tercero. Pretender que el comportamiento de los drogadictos no se
exterioriza de algn modo es apartarse de los datos ms obvios, penosos y an
dramticos de la realidad cotidiana.
Ruego que se observe la inversin lgica resultante del siguiente prrafo, pues parte
de un supuesto sujeto a examen, como que sea realmente una FIGURA
de peligro
Que en cuanto a la relacin de causalidad entre la figura descripta por el tipo penal y
el perjuicio ocasionado, si bien se ha tratado de resguardar la salud pblica en sentido
material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes
jurdicos de relevante jerarqua que trasciende con amplitud esa finalidad, abarcando la
proteccin de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la
niez y, en ltima instancia, la subsistencia misma de la Nacin y hasta de la
humanidad toda (Fallos: 308:1392, considerando 13 del voto de la minora).
Es que la importancia de los bienes tutelados por el ART . 6 de la ley 20.771
determina que interesen a la comunidad en general. Si no fuera as, la sociedad toda y
la juventud en particular, podra creer que CONSUMIR
estupefacientes no es conducta
de
en
cuestin
no
configure
un
delito
penal,
es
lo
que
justifica
Punto 1:
doctrinario
sostiene
que
la
diferencia
entre
delito
este criterio, una falta podra pasar a ser delito con su inclusin en el Cdigo Penal.
Ejs.: el ejercicio ilegal de la medicina fue en principio una falta y actualmente es un
delito; la usura; etc.
Existe otro criterio que sostiene que la diferencia entre el delito y falta es
esencial (cualitativo). La legislacin contravencional acta como una barrera previa
regulando la convivencia e intentando que no se cometan delitos. Ej.: el paso de un
semforo en rojo es una falta y se castiga al infractor para evitar que cometa delitos
como lesiones u homicidio de algn peatn.
Punto 2:
La Ley Penal
emplea frases extensas, y otras veces utiliza una descripcin simple. Ej.: ART . 79:
Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro,
siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena.
La ley penal en blanco:
La ley penal en blanco es aquella que se encuentra incompleta y necesita el
complemento normativo de otra. Ej.: la ley de estupefacientes no dice cuales son las
sustancias qumicas que renen estos requisitos, y lleva agregado un listado no
dispuesto por el legislador. Otro ejemplo son las leyes sobre contrabando.
Un caso contenido en nuestro C.P.: Art. 205: Ser reprimido con prisin de seis
meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades
competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia.
Punto 3:
Ej.: ART . 108.* Ser reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil
quinientos pesos] el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos
o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere
aviso inmediatamente a la autoridad.
La transgresin de la norma da lugar a LOS
delitos de comisin y la
Punto 4:
alcance de la norma.
Mtodos Interpretativos:
Literal. Es la interpretacin bsica y realiza a PARTIR
Exgetico. Consiste en BUSCAR
de la letra de la ley.
entenderla.
FIN
Punto 1:
benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. / En todos los casos del
presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
Por ley formal entendemos, aquella dictada por los rganos competentes (Congreso
Nacional) y conforme el procedimiento estatuido constitucionalmente.
Existen delitos que por sus exigencias no se agotan y se CONSUMEN
en un
solo acto o momento temporal preciso. O en determinados tipos de delitos, bajo las
condiciones que se los comete, puede considerarse que hay una persistencia o
continuidad delictiva.
Por lo cual es menester distinguir entre:
A.- DELITOS INSTANTNEOS:
Son aquellos que se CONSUMAN
etc.
B.- DELITOS CONTINUOS
O PERMANENTES:
Son aquellos en los cuales la accin que constituye el delito, por definicin debe
necesariamente prolongarse en el tiempo durante un lapso significativo, para que la
conducta pueda ser tpica. Ejemplo: secuestro extorsivo o privacin de libertad (aqu la
persona aparece restringida, cuya duracin se TRADUCE
en una restriccin de la
en el caso de la prescripcin.
Ultractividad de la ley:
Hace referencia a la aplicacin de la ley fuera del tiempo de referencia.
Retroactividad
EXTRACTIVIDAD
Ultractividad
Existen factores que subordinan la aplicacin de una pena pese a que se halla
cometido el delito reprimido, ejemplo: ART . 185: Estn exentos de responsabilidad
criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daos que
recprocamente se causaren:
1.
2.
3.
Las leyes excepcionales son aquellas que estn dirigidas a una FIGURA
especfica. Atienden a la aplicacin de cuerpos legales de tipo punitivos en mbitos
restringidos.
Punto 2:
[3]
[4]
y AS
En el CURSO
manifest una iniciativa influenciada por el positivismo criminolgico[5]. Ella prevea que
el beneficio de la ley posterior ms benigna no se aplicara a los delincuentes
habituales.
El principio de la ley ms benigna tuvo rango constitucional en nuestro pas
durante la vigencia de la Carta de 1949, cuyo artculo 29 dispona: "Siempre se
de los casos.
por ley, segn la palabra usada por el artculo citado por ley se debe entender
cualquier norma que tenga INCIDENCIA
ser decidida con las normas de su propio derecho [18]. El derecho positivo argentino
recoge esas costumbres, y AS
del pas representando, situacin tambin contemplada por el artculo 7o. del Tratado
de Montevideo de 1889.
La nica limitacin funcional que tiene la ley penal es la prevista por el artculo
60
de
la
Constitucin
Nacional
que
concede
un
privilegio
las
opiniones
establecidas para los traidores a la patria, los miembros del Congreso que
CASOS
FICTICIOS[19]:
Hecho 1:
Desde la costa argentina del ro Uruguay, Esteban, ciudadano brasileo, dispara
con un fusil de largo alcance y mira telescpica CONTRA
Guillermo, argentino de
10 Ley 3.192)
Hecho 2:
Osvaldo comete un delito reprimido con una pena mxima de tres meses de
prisin; durante el juicio se modifica la ley y se establece que delitos semejantes
habrn de ser castigados con diez aos de inhabilitacin especial para desempear
cargos PBLICOS .
Qu ley se aplica?
VARIANTE: antes de dictarse la sentencia, Osvaldo se sustrae al proceso y se
convierte en prfugo. La ley vigente al momento de cometerse el hecho por el cual
estaba siendo juzgado estableca que el PLAZO
accin penal se extinga por prescripcin era de dos aos. Luego de dos aos y seis
en el territorio de
Donde dice "este cdigo", no solo se refiere al cdigo penal, sino que tambin
alude a toda la legislacin penal. En cuando a "delitos cometidos en el territorio", no
solo comprende la parte territorial, sino que tambin la area y martima. En muchos
casos es difcil establecer si un hecho fue cometido dentro o fuera del territorio. Para
las naves, tienen un rgimen especial, donde en algunos casos corresponde la
aplicacin de la ley nacional y la jurisdiccin de los jueces nacionales y no SERIA
precisamente el territorio argentino. En caso de una nave de guerra siempre se aplica
la ley argentina.
Real o de defensa. Se llama as porque lo que esta protegiendo con la ley es el
inters del Estado Argentino; seria mas propio decir defensa del estado argentino. En
este caso los delitos no se cometen en el territorio, sino que fuera del mismo pero los
efectos repercuten y afecta intereses pblicos nacional. Este principio se aplicara en
caso de falsificacin de dinero, ttulos pblicos, sellos, etc., que son delitos que afectan
intereses pblicos argentinos y podrn juzgarse en argentina previo pedido de
extradicin. ART . 1 "Este Cdigo se aplicar:
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeo de su cargo".
El embajador es el representante del estado para el cual trabaja. El cnsul
representa alPUEBLO , o sea a la comunidad. Si uno tiene problema en el exterior que
no afecte al estado nacional, debe recurrir al cnsul, caso contrario se recurre al
embajador.Universal o Cosmopolita. Responde a la idea de que ciertos delitos sean
perseguidos sin importar la nacionalidad, son los delitos que afectan al genero humano
entendido como las caractersticas comunes a todas las razas. Se refiere a los
delitos NATURALES
jurdicos (homicidio, la violacin, la piratera, trata de blancas, genocidio, etc.).Nacionalidad. Este principio se refiere a la nacionalidad del autor del delito
(nacionalidad activa), y la nacionalidad de la vctima (nacionalidad pasiva). Esta
divisin tiene una razn histrica: los pases coloniales se rigen por el principio de
nacionalidad pasiva para que su ley se aplique cuando sus ciudadanos son VCTIMAS
de un delito en el extranjero. Argentina sigue el principio de la nacionalidad activa, es
cuando un ciudadano argentino es requerido por otro pas, el imputado tiene la
posibilidad de elegir entre ser juzgado donde se lo requiere o en argentina.
6- Extradicin:
Es un procedimiento fruto de la relacin internacional, en virtud del cual un
estado (requirente) pide a otro (requerido) la entrega de un individuo para juzgarlo o
para hacerle cumplir una pena. El principio fundamental es la reciprocidad, el cual le da
carcter y confiere su naturaleza jurdica a este instituto.
Actualmente en nuestro pas se rige por la Ley N 24.767 de cooperacin
internacional en materia penal.
Derecho de Asilo:
El asilo es una costumbre consagrada PRINCIPALMENTE
en Latinoamrica,
La Extradicin[2][2]
- Anlisis de Ley de Extradicin N 24.767Por Hemilce M. Fissore
Concepto y Clases:
La EXTRADICIN es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro
Estado que lo reclama para s, con el objeto de someterlo a juicio penal o a la
ejecucin de una pena[3][3].
Lo antedicho es slo una descripcin breve y general del instituto de la
extradicin. Resulta complejo llegar a una nica definicin por ser harto distintas entre
s las propuestas por los diversos autores, aunque reconocen como ncleo central la
idea expuesta.
Las divergencias giran en torno al enunciado taxativo de ciertos ELEMENTOS .
Algunos juristas consignan que el delito ha de ser perpetrado fuera del territorio del
Estado que entrega al individuo, otros aaden la competencia de las jurisdicciones del
Estado demandante o bien exigen la reciprocidad y la perpetracin en el Estado
requirente.
Ms all de ello, es posible distinguir varias FORMAS
o clases de extradicin, a
saber:
a) Extradicin ACTIVA y PASIVA: segn refiera al Estado al que se entrega el
delincuente (requirente) o al Estado que lo consigna (requerido). As:
Extradicin ACTIVA: cuando refiere al Estado que demanda al delincuente.
Extradicin PASIVA: cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega.
b) Extradicin VOLUNTARIA: tiene lugar cuando el individuo reclamado se entrega a
peticin suya, sin FORMALIDADES .
Sin embargo, algunos autores consideran que la demanda de extradicin es un
principio esencial, por lo cual estiman impropia e improcedente esta terminologa.
detencin por el territorio de un tercer Estado o son llevados por buques o aeronaves
bajo pabelln de ese pas.
Se discute sobre la ndole de esta llamada extradicin en trnsito. Mientras algunos
autores la consideran radicalmente distinta de la extradicin pasiva y activa,
reputndola un acto meramente administrativo; otros entienden que constituye una
verdadera extradicin, que ha de reunir todos los requisitos de sta y que slo puede
ser concedida en caso de que el tratado contenga una disposicin FORMAL
en este
sentido.
d) Reextradicin: puede ocurrir que el individuo cuya extradicin se obtiene del Estado
de refugio, sea a su vez, reclamado al Estado en que se le persigue judicialmente por
una tercera potencia, a causa de un delito anterior a aqul por el que ha SIDO
entregado.
Esta es una hiptesis de la reextradicin, la cual se halla regulada en leyes de distintos
pases. En aquellos pases que no ha previsto el caso, la costumbre internacional deja
facultad al pas demandante para dirigirse al Estado que obtuvo al extrado, pero
impone a ese Estado el deber de asegurarse eventualmente, la adhesin de la potencia
de la que ya se logr la extradicin.
En todo caso, el Estado requerido tiene el derecho y la obligacin de examinar si
la extradicin es admisible segn las propias leyes internas o los convenios con el
Estado ltimamente demandante.
Fundamento:
Cabe ahora analizar por qu se recurre en el mbito penal a la FIGURA
de la
Naturaleza Jurdica:
Si anteriormente nos referamos a lo complejo que resulta encontrar una
definicin
al
instituto
delinear CONCEPTOS
en
anlisis,
mucho
ms
ardua
resultar
la
tarea
de
Sealando adems Cerezo Mir, que si bien en los Tratados de Extradicin los Estados se
obligan a concederla en el futuro con arreglo a lo estipulado, de sus leyes internas no
se deriva un deber de concederla, sino que se sealan nicamente los casos en los que
el Estado puede otorgar la extradicin[6][6].
Respecto de esta ltima postura discrepa Rodrguez Mourullo, para quien la
relacin contractual no se da cuando la extradicin se concede no en BASE
a un
Tratado de Extradicin, sino como consecuencia de lo dispuesto por una ley interna[7]
[7].
concurran pruebas suficientes para identificar al presunto delincuente con aqul cuya
extradicin se solicita, y cualquier otro requisito esencial de justicia dentro de la letra y
del espritu de los tratados o de las leyes[9][9].
Agreg tambin en otra oportunidad la misma Corte, que el criterio judicial que
debe predominar ha de ser favorable al propsito de beneficio GENERAL
la defensa social CONTRA
que importa
Siguiendo la postura del Dr. Zaffaroni, fiel sta a las pautas Finalistas, es posible
citar CUATRO
4 categoras jurdicas:
1)
2)
3)
4)
Accin
Tipicidad
Antijuridicidad
Culpabilidad
1) ACCIN:
Es un hacer voluntario FINAL . Es sinnimo de accin, de acto, de hecho
humano voluntario. Y puede consistir tanto en una comisin (un hacer) COMO
en una
su PARTE ,
el
Dr.
Enrique
Bacigalupo
sostiene
que
se
trata
2) TIPICIDAD:
Es la descripcin LEGAL
una conducta ejercida en forma dolosa o culposa. Por lo tanto, cuando una conducta o
3) ANTIJURIDICIDAD:
Es
la contradiccin
de
la
accin
prohibida
con
todo
el
ordenamiento
jurdico. Cuando la conducta tpica no est amparada por ninguna de las causales de
justificacin, previstas en los incisos 3, 4, 6 y 7 del ART . 34 del Cdigo Penal, es
decir:
a)
Estado de necesidad,
b)
c)
Legtima DEFENSA
propia,
d)
Legtima DEFENSA
de terceros.
Cabe aclarar, que para que la accin tpica resulte adems antijurdica no se
requiere que sea contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No debemos
comprender en ese sentido la palabra antijurdica. Sino como contraria a todo
el ordenamiento jurdico en su conjunto, y precisamente resulta tal, al
responder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.
Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho
Penal, si la accin tpica se enfrenta al orden jurdico, ser precisamente porque
el
supuesto
de
hecho
previsto
por
aqul
ha
quedado
en
la
prctica CONFIGURADO .
4) CULPABILIDAD:
Es la reprochabilidad del injusto penal (o de la accin tpicamente antijurdica) a
su autor.
preguntas:
Esa
ACCIN
TPICAMENTE
ANTIJURDICA
(injusto
penal)
es
Consecuentemente, frente a una situacin concreta, cada cual puede dar su punto de
vista. Por ejemplo: si una persona yace moribunda sobre el piso y a su lado se
encuentra un individuo con un arma blanca. Cada uno puede opinar sobre lo que all ha
sucedido, pero ser el dogmtico quien deber tratar de recoger los hechos y
adecuarlos con ciertos guarismos generales abstractos, dados por el legislador.
Verificar si los presupuestos del hecho A se ajustan a los trminos establecido por la
ley B, teniendo en consideracin lo que tuvo en cuenta el legislador al dictar la norma.
Se trata de parmetros objetivos al que debe ajustarse el juez, para que dado un
hecho ste sea tratado siempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la
Teora Jurdica del Delito, la cual trabaja con conceptos analticos.
Sin embargo el mtodo analtico de la Teora del delito no es la nica FORMA
de conceptuarlo que ha planteado la doctrina penal. Dicho modelo ha SIDO
cuestionado por las denominadas Teoras Totalizadoras. Las cuales entienden por
delito, todo aquello que rene una sola condicin o caracterstica. Por ejemplo: delito
es cualquier acontecimiento ofensivo para los intereses comunitarios, la lesin del
sentimiento popular, etc.
Deca Luis Jimnez de Asa a mediados del siglo XX: Pero ahora la MODA
que tambin influye en la esfera cientfica y filosfica- pretende acabar con la divisin
de requisitos marcados y quiere proclamar la unidad del delito o su ndole de
totalidad o conjunto.[3]
del
fenmeno
real
del
delito,
exagerado
en
demasa, ORIGINA
las
palabras
de
Jimnez
de
Asa,
partidario
del
mtodo
analtico,: ... jams hemos negado que el fenmeno delito viva existencia conjunta.
Como el organismo fisiolgico o patolgico es un todo que slo puede comprenderse si
se estudia o se aprecia en su total armona o en su complejo doliente. Pero el fisilogo
no sabr cmo funcionan en conjunto huesos y msculos, vsceras y vasos, si no los
estudi uno a uno en laDISCIPLINA
Cabe hacer tambin mencin aqu a la llamada: Teora del DOMIN . Segn
la cual el sistema penal podra descomponerse en fichas, una la conducta, otra la
antijuridicidad, la culpabilidad, una ficha mayor que es la pena, y FINALMENTE
una
ficha virtual que es el sistema penal. Si se caen las fichas, estas arrastran a la pena y
finamente conlleva el derrumbe del sistema penal.
De todos MODOS , nuestro juez sensato e imaginario deber preguntarse si
hay accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Si la respuesta es negativa no
existir delito. En caso afirmativo, estas conductas o notas se aproximarn a las
situaciones definidas por el legislador. Si se da la conjuncin de afirmaciones, el juez
debe afirmar la existencia del delito y proceder con el castigo correspondiente.
An as, el procedimiento de averiguacin planteado por la teora del delito no
es tan sencillo o directo, encontrndose escollos, momento o pasajes complejos. La
inseguridad es la CONSTANTE . No se trata de una frmula matemtica que asegure
resultados exactos, sino de una herramienta auxiliar del derecho que permite a los
de respuesta racional a los problemas que la realidad plantea, y a los que el Derecho
Penal est llamado a resolver. Todo ello encaminado hacia un nico fin: hacer
predecibles los fallos de nuestros jueces.
Pto. 3:
Los trminos injusto o ilcito son sinnimos. Se refieren a la conducta que es tpica
y antijurdica, vale decir, el injusto es una suerte de CONCEPTO
la EXPERIMENTACIN ,
los
conceptos
susceptibles
de
medicin
cuantificacin, etc.. Todos los saberes buscaban en el siglo XIX parecerse a la fsica,
comprobacin emprica que da credibilidad y jerarqua a los conceptos cientficos.
En el derecho penal, la accin se defina como puro movimiento causal,
movimiento fsico que realizaba el autor del delito. La tipicidad era entonces
una descripcin objetiva externa de la conducta que prohiba el legislador, VISIN
causal. La antijuridicidad era simplemente actuar sin derecho, sin estar amparado por
ningn permiso.
Para este paradigma, lo que importaba era el valor/desvalor del resultado, no el
valor/desvalor de la accin. Para el injusto causal entonces, no habiendo ilcito, no
tena sentido preguntarse por la culpabilidad.
INJUSTO PERSONAL:
Surge en el mbito del modelo FINALISTA
el valor/desvalor de resultado.
sta configura una visin de la accin que hoy est en RETIRADA , pero que de
todos modos su estudio reviste importancia ya que aliment a buena parte del nuevo
modelo de ciencia penal.
Pto. 5:
Terragni
FUNCIONES:
El CONCEPTO
Teora
de
la
insignificancia.
Ejemplos
se
pueden
encontrar
en
Especial.
El Libro II del Cdigo Penal constituye el catlogo de los delitos y de sus penas.
Sus
distintos
ttulos
predominantemente
agrupan
afectado:
las
infracciones
Delitos CONTRA
las
segn
sea
personas,
el
bien
Delitos
jurdico
contra
la
caso.
Pto. 1:
La Accin
CARACTERIZACIN DE SU CONTENIDO:
Desde nuestro punto actual de anlisis, no nos preocupa un comportamiento
disvalioso por s mismo, sino la averiguacin de la daosidad social y operatividad
individual de un comportamiento concreto.
Como tampoco atenderemos a una lesin social en s misma, sino a una lesin
social que proviene de un comportamiento humano. Por lo tanto el anlisis se inicia por
el comportamiento, es decir por la accin. Hay tres GRANDES
momentos de
A.- Desde
de
enervacin
muscular, estn
inventando
una
accin,
no
estn
describiendo una accin porque las acciones humanas no se dan tal como lo propone
esta primera aproximacin, que da solamente una visin parcial de la conducta. La
conducta es ejercicio de actividad final. El finalismo sostiene que la accin no es
causal, eso es un invento del legislador, sino que toda accin humana es producto de la
persecucin de fines, el hombre maneja la causalidad para la consecucin de fines.
La accin que no tiene fines no es accin, por lo que sta puede excluirse por
factores internos o externos, a saber:
q
C.- Para
las
modernas
teoras
funcionalistas, hay
accin
cuando
hay
un
Pto. 2:
valores y la normatividad.
EXTERNOS:
A)
entenderse
que RESULTA
por
sta,
tanto
la
proveniente
del
hombre, COMO
la
Estado de inconsciencia:
expreso en el
No
es
improbable
que
movimientos
reflejos,
convulsiones,
fiebres,
Los instintivos tienen un parentesco con los actos reflejos, hay una reaccin rpida,
no elaborada pero que es el resultado de mdulos de comportamiento almacenados en
los centros superiores; que han tenido origen en acontecimientos anteriormente
vividos
en
la
experiencia
de
la
raza
(aunque
esto
ltimo
no
est
suficientemente CONFIRMADO ).
Estn DETERMINADOS
Pto. 3:
El Tipo
[2]
Nacional exige que las acciones estn estrictamente descriptas, como condicin bsica
para que el ciudadano pueda ser obligado a cumplir los mandatos LEGALES
bajo
Las prescripciones de las leyes penales que conminan con penas ciertas
acciones, deben describir stas con precisin, de manera que no queden dudas
respecto de la licitud o ilicitud de los comportamientos. Se ha dicho con razn que en
materia penal no pueden quedar zonas grises, pues esta posibilidad introducira un
factor de inseguridad, que no es posible admitir cuando estn en juego bienes tan
valiosos como la vida (en las legislaciones que admiten la pena de muerte), la libertad,
el ejercicio de ciertas TAREAS
o el mismo patrimonio.
Lo dicho supone que el legislador, no slo debe ser el ms celoso custodio de las
garantas individuales, sino que debe esforzarse por utilizar adecuadamente el
lenguaje, de manera que los mandatos sean fcilmente comprendidos por todos los
destinatarios, sean ellos los simples ciudadanos o los encargados de aplicar la ley.
Especialmente importante es que las normas no posibiliten una interpretacin ms
amplia que la de los supuestos que se quisieron abarcar. Esto es as porque si bien la
analoga est implcitamente vedada por la regla del artculo 18 de la Constitucin
Nacional, no est ausente el riesgo de utilizarla cuando el texto LEGAL
posibilita una
interpretacin extensiva.
Por ello, en lo posible debe evitarse una enumeracin casustica, que suministra
un ejemplo, y luego extiende los alcances a situaciones anlogas. En este sentido es
interesante sealar que -contrariamente a lo que podra pensarse- la interpretacin
ms libre se produce en los pases que tienen legislacin escrita, que utilizan el sistema
continental europeo, mientras que all donde el derecho es consuetudinario y la
solucin de un caso presente se busca examinando cmo se RESOLVIERON
los
concisin porque usa apenas cinco palabras (que no pueden ser ms expresivas) al
decir "el que matare a otro".
Por supuesto que fue posible lograr tal precisin porque el verbo matar explica
la accin por s mismo. Al contrario, no es posible definir con unas pocas palabras en
qu consiste la usura, y por ello el artculo 175 bis usa una frmula compleja que, de
todas maneras, permite captar cual es el sentido de la prohibicin.
El legislador debe eludir la tentacin de emplear expresiones sobreentendidas
por l, pero que pueden dejar en la duda al pueblo sobre la correcta captacin de su
significado. As para amenazar con pena el uso de engaos que causen
perjuicio
patrimonial pudo limitarse a conminar al que defraudare a otro. Pero esa breve frmula
(cuya similitud con la del homicidio se deja ver de inmediato) hubiese creado la
dificultad de saber qu entendera la ley por defraudar. Para no consagrar tan peligrosa
imprecisin el artculo 172 de nuestro cdigo agrega que la advertencia est dirigida al
que defraudare a otro "con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos,
influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin,
empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao.
La ley debe ser lo ms clara posible, para lo cual es necesario que no omita
referencias que concreten la idea. Al mismo tiempo es preciso que economice palabras,
para no utilizar ms que las necesarias. Todo exceso es pernicioso y con mayor razn
en esta materia, en que puede inducir a una confusin de efectos nefastos, ya sea para
la libertad individual como para la SEGURIDAD
Tipicidad y Antijuridicidad
El tipo indica que la conducta que describe es, en principio, antijurdica; aunque
puede no serlo cuando concurra una CAUSA
propios de
la
con la mera descripcin. Utilizando las enseanzas de Binding se dice que la tipicidad
se refiere a la ley y la antijuridicidad a la norma. As es posible que una accin que se
adecua a la previsin legal no sea, sin embargo, ilcita; ya sea por existir una causa de
justificacin prevista explcitamente por la ley o en virtud de una interpretacin que
reconozca con mayor amplitud el campo de lo lcito. As lo considera la teora que
del
b)
aclarar la unidad del acto en las acciones complejas; solucionar los casos
de concurso aparentes de leyes; etc.
Tambin las derivaciones de la idea original (tal el caso del Leibild o FIGURA
rectora) hacen notar la unin que generalmente se da entre determinado tipo de
injusto y una especial caracterstica subjetiva, demostrando que existe un tipo bsico
en torno del cual giran todos los casos que agregan un matiz especial. As habr distintas manifestaciones captadas por la ley del hecho de apoderarse ilegtimamente de una
cosa mueble ajena (las que acarrearn penas diversas) y en todas ellas se encontrar
idntico designio.
Sin tipos no existira el Derecho penal como se ha desarrollado modernamente,
y como lo concebimos a partir de los preceptos de la Constitucin Nacional argentina.
A partir de la concepcin de Beling el Tatbestand legal (supuesto de hecho o delito-
tipo) se haTRANSFORMADO
materia.
Como obvia derivacin, son absolutamente incompatibles con un derecho
punitivo respetuoso de los derechos individuales, todos los intentos por eliminar de los
cdigos el catlogo de las FIGURAS . Siempre se recuerda como ejemplo de ese
despropsito el Proyecto Krylenko para la ex Unin Sovitica, que en lugar de la Parte
Especial introduca unas listas orientadoras de acciones especialmente peligrosas, para
que el juez pudiese, segn los principios generales, condenar por cualquier hecho que
generase riesgos para la sociedad. Es fcil imaginar hasta qu extremos de
arbitrariedad hubiese podido llevar una sancin semejante, que ni siquiera el pas de
origen del autor, an hallndose en el momento de mayor efervecencia de su
revolucin comunista, se anim a conceder.
Queda claro entonces que la exigencia de una reglamentacin autnoma de cada
uno de los delitos, de modo que no pueda perseguirse a nadie que no haya configurado
con su accionar la hiptesis prevista por la ley, est ligada a un principio que es la
expresin de toda una poca histrica, que an transitamos, RESUMIDO
apotegma nullumCRIMEN
en el
sine lege .
[4]
general, sino
que cumple una funcin didctica al indicarles a sus destinatarios cul es la conducta
exigida. Ello provee simultneamente una educacin moral, siempre que la ley respete
los requerimientos de la justicia.
La funcin didctica de la legislacin no est suficientemente aprovechada en
nuestro pas en los das que vivimos. Lamentablemente estn distantes los tiempos en
que los primeros codificadores (y Vlez Sarsfield es el caso caracterstico) dictaban
normas que enseaban al ciudadano cmo deba comportarse en una sociedad que se
estabaFORMANDO
Con mayor razn, el legislador de las dos ltimas dcadas del siglo XIX debi
esforzarse en dictar leyes muy claras, dirigidas tambin a los inmigrantes que en gran
nmero venan a establecerse en medio de una comunidad cuyas exigencias
normativas desconocan.
Hoy
se
dictan
leyes
complejas,
que
muy
pocos
pueden
interpretar
no a la
eventualmente lo que los antiguos cdigos procesales enunciaban como plena prueba
de la existencia del hecho y semiplena prueba de la culpabilidad del autor (o de
indicios vehementes de culpabilidad).
Recin abierta la etapa del juicio penal propiamente dicho, llega el momento de
revisar
las
caractersticas
de
la
accin,
la
concurrencia
efectiva
de
todos
TIPO OBJETIVO:
ello
la
accin
es
la
que
recibe
los
calificativos:
tpica,
antijurdica
culpable.
A.- Elementos subjetivos (distintos del dolo):
Ya dijimos precedentemente que el mandato se dirige, en principio, a todos y
por eso la frmula ms frecuente es la que amenaza con pena diciendo: "El que...".
Tambin sealamos que la regla es que sujeto pasivo pueda ser cualquiera; y esta es
la razn por la cual la ley no identifica a nadie expresamente. Pero las excepciones son
numerosas, y ellas se dan tanto en relacin al sujeto activo como al pasivo.
Sin embargo no son estas indicaciones las que originan mayores dificultades
para entender las normas, sino aquellos otros aspectos vinculados a la finalidad del
obrar,
incluso
la
intencionalidad
al
descuido
del
autor.
a.a. Indicaciones sobre conocimiento o intencin:
Se impone una divisin para exponer mejor lo que sigue: Hay casos en los cuales la
ley seala un especial conocimiento, sin cuya concurrencia la accin es atpica o no
llena los requisitos que la apartaran del tipo bsico, que llevaran a atenuar o
agravar la pena. Generalmente el cdigo usa la frase "a sabiendas" o equivalentes
para identificar este requisito; como lo hace en los artculos 80 inc. 1o., 134, 135
inc. 1o., 136, etc.
Como ese conocimiento debe ser abarcado por el dolo del autor y permite
discernir si el acto es tpico o no, se trata de un autntico elemento del tipo. En el
homicidio agravado por el vnculo, el autor tiene que saber que el sujeto pasivo de su
actuar es el padre, por ejemplo, pero esa certeza no impide la defensa legtima ni
enerva la posibilidad de obrar bajo coaccin. Ese conocimiento incrementa la ilicitud del
hecho cuando ste rene todos los requerimientos tpicos y no est cubierto por una
causa de justificacin, pero no determina por s que sea reprochable y ni siquiera
necesariamente que sea doloso, pues puede un error haber determinado la muerte del
ascendiente.
Faltando el elemento subjetivo, en los casos en que lo requiere la figura bsica,
la accin resulta atpica. Mientras si la referencia subjetiva solamente denota un mayor
contenido de ilicitud de la accin, o al revs, la ausencia de ese elemento determina la
eliminacin del tipo agravado o del privilegiado, mantenindose la imputacin
correspondiente a la figura bsica. As el que mata a su ascendiente, descendiente o
cnyuge sin saber que la vctima guarda alguna de esas relaciones, de todas maneras
comete un homicidio, pues el elemento calificante hace ms grave el grado de injusto,
pero aquella ignorancia no incide sobre la antijuridicidad ni enerva la posibilidad de
comprender la ilicitud del acto.
Al revs: para que la calificante que agrava la situacin del autor pueda serle
imputada, es preciso que ella sea abarcada por su dolo.
a.b. Indicaciones que excluyen el dolo eventual:
Si utilizamos el criterio segn el cual obra con dolo quien con conocimiento y
voluntad, dirige su accin hacia un resultado o asiente a su produccin eventual,
existen figuras que incluyen referencias segn las cuales el autor nicamente puede
actuar con dolo directo, y no con dolo eventual.
Son aqullas que tienen indicaciones de un propsito o finalidad, de las que ya
dimos ejemplos en el apartado a.a.. Corresponde agregar los casos en que, no
existiendo explcita la indicacin, ella resulta de la exigencia de motivos de obrar
que no se compadecen con indiferencia respecto del resultado y su definitiva
aceptacin, que es caracterstico de quien obra con dolo eventual. As el asesinato
por precio o promesa remuneratoria, que menciona el artculo 80 inc. 3 se produce
en base a un querer dirigido a la consecucin del resultado. Lo mismo ocurre en
todos los casos en los cuales es preciso que se de una actuacin con miras
determinadas. Por ejemplo: no se concebira realizada ms que con dolo directo la
accin incriminada por el artculo 98, ya que los que se baten a duelo en las
condiciones indicadas por el precepto han elegido las armas y arreglado las dems
condiciones del desafo, lo que enerva la posibilidad de la ratificacin de un resultado no buscado dirctamente, propia del dolo
eventual.
Lo mismo ocurre con la previsin del artculo 145, ya que la conduccin de una
persona fuera de las fronteras, que est all incriminada, solamente va a ser juzgada si
lo fuera "con el propsito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un
ejrcito extranjero".
En el captulo del duelo, el artculo 100 reprime al que provocare o diere causa a
un desafo, proponindose un inters pecuniario u otro objeto inmoral.
La ausencia de la finalidad, entonces, impide considerar esos hechos como
tpicos.
La doctrina se ha ocupado de estas formas delictuales identificndolas como
aqullas en las cuales el resultado buscado queda fuera del proceso ejecutivo del delito
en s, ya que no integra el tipo. Solamente la intencin lo hace; de all que el logro
efectivo del fin propuesto resulta indiferente. Lo prohibido es la propia accin, teida
Los penalistas argentinos que escribieron en las primeras dcadas de este siglo,
seguan el criterio tradicional, segn el cual ciertos delitos exigen un dolo especfico.
An Gmez, cuya obra signific un avance cientfico considerable respecto de las
anteriores, sostena que en el caso del delito de calumnias al dolo que integra ese
delito "puede llamrsele, con propiedad, animus iniuriandi" (Tratado de Derecho penal,
t. I, p. 363).
La doctrina posterior estim que estos elementos estn vinculados a lo injusto,
pues si es cierto que un determinado nimo puede decidir que la conducta sea
contraria a derecho, resulta lgico pensar que no se trata de una cuestin de
culpabilidad. Con mayor razn siendo que el dolo es un elemento del tipo y no una de
las formas o especies de la culpabilidad.
Estas apelaciones al nimo figuran de manera expresa en muchos artculos del
Cdigo penal argentino, con palabras o frases que indican "inters pecuniario u otro
objeto inmoral" (art. 100); "nimo de lucro" (art. 126); "propsito de causar perjuicio"
(art. 182 inc. 1o.), etc. En otros delitos la especial situacin del autor sobre el
conocimiento de lo que hace y la intencin con que acta es un dato implcito en el
tipo.
El caso utilizado originariamente como ejemplo por Mayer, muy citado, sigue
siendo ilustrativo para determinar si existe o no abuso deshonesto: un tacto efectuado
con fines mdicos no constituye delito alguno; la misma accin con propsitos lascivos
s lo es.
a.e. Situaciones subjetivas determinadas:
No es frecuente que los tipos hagan referencias a hechos o estados psicofsicos
determinados, pues las situaciones de ese tipo se consideran generales para todos
los delitos, y cuando son anormales en grado tal que impiden la comprensin de la
criminalidad de los actos o la direccin de las acciones, dan como resultado una
declaracin de inimputabilidad, con las consecuencias que indica el artculo 34 inciso
1.
subjetivas del tipo; mientras que el dolo general que se menciona en el prrafo es en
realidad el propio de todo delito que no tenga caractersticas particulares de esa ndole.
De paso la mencin del error como determinante de que la tipicidad dolosa no
exista y la imputacin se "TRANSFORMA " en culposa, merece dos comentarios: Lo
primero (la imposibilidad de imputar el hecho a ttulo de dolo cuando existe error) da
razn a la doctrina del error. Lo segundo (que la imputacin se transFORME
de dolosa
en culposa) no es una reflexin acertada, pues puede dar lugar a que se piense en que
la culpa es una formal residual, que puede imputarse cuando no se renen los
requisitos de la accin dolosa; y no es as. Las tipicidades dolosas y las culposas son
independientes y tienen sus exigencias propias.
Existe un solo caso en que una accin intrnsecamente dolosa se castiga con la
pena del delito culposo; pero no porque se trate de un delito culposo, sino obedeciendo
a una especial FORMA
Se trata de la previsin del artculo 35 que conmina "con la pena fijada para el
delito por culpa o imprudencia" al que hubiere excedido los lmites impuestos por la
ley, por la autoridad o por la necesidad. Si el cdigo tuviese un precepto que receptase
casos generales de atenuacin de LAS PENAS , seguramente dira que en casos de
exceso en las justificantes se aplicara una pena atenuada. No sera as imprescindible
la referencia a las penas de los delitos culposos.
La divisin del dolo en genrico y especfico genera confusin porque no es,
ontolgica ni metdicamente, admisible. Pero resulta indudable que hay una conexin
entre las referencias subjetivas: las que pertenecen al tipo y las que son propias de la
culpabilidad.
Las posiciones encontradas en la doctrina se explican por el tiempo en que
escribi cada autor, las ideas de su poca y la posicin que personalmente adopt
cuando haba varias hiptesis y debi elegir una entre ellas. Jimnez de Asa insisti
en su Tratado en que existen ELEMENTOS
esos elementos se identifiquen con el dolo (nmero 1211). Unos aos despus, el
desarrollo que adquiri la Teora del Delito con aportaciones nuevas sobre el contenido
del tipo, y fundamentalmente sobre la ubicacin del dolo, le hubiese hecho -quizsvariar su pensamiento.
B.- ELEMENTOS
objetivos o descriptivos:
Las figuras penales contienen palabras que solamente describen la accin que
es amenazada con pena. Esto resulta necesario porque es prcticamente imposible que
utilizando exclusivamente verbos puedan identificarse los mandatos. La oracin (y las
figuras penales deben ser ejemplos de oraciones gramaticales elaboradas de la forma
ms escueta posible) se componen de un sujeto, un verbo y un predicado.
En el predicado de las normas que disean los delitos en particular, se incluyen
referencias a personas, cosas o modos de obrar, que pueden ser calificadas
comodescriptivas. Entendiendo por tales a aquellas que en principio no requieren
valoracin y que pertenecen al mundo de la realidad, las que se captan utilizando los
simples conocimientos provenientes de la apreciacin sensitiva.
La salvedad que supone haber escrito que "en principio" es vlida porque
resulta de la necesidad de advertir que todas las palabras de la ley requieren una
interpretacin, y en definitiva ser valoradas, por lo cual la posibilidad que la percepcin
por los sentidos sea suficiente tiene una relatividad total. As puede usarse como
ejemplo el artculo 79 que es paradigma de concisin y argumentar que la
palabra otro ("al que matare a otro") es el ELEMENTO
las
salvedades
apuntadas,
recordando
que
esta
enunciacin
esto
es
as
porque
la
muerte
(en
su
caso)
debe
tes.
A nuestro juicio la forma ms correcta de ubicar el tema de la imputacin
objetiva en este caso es analizando primero el hecho material, el acontecimiento que
ha tenido lugar en el mundo de la naturaleza, del cual la intervencin del hombre
podr haber SIDO
ha ORGANIZADO
Carrara:
La
fuerza
fsica
del
delito
considerada objetivamente (la ofensa del derecho agraviado) debe tener su correlato
en la fuerza fsica de la pena,objetivamente considerada (el bien arrebatado al
delincuente, o sea el sufrimiento efectivoque representa para el condenado la pena)
segn las antiguas enseanzas del Sumo Maestro de Pisa[8], que siguen siendo
das.
expresa tambin un mayor grado de ilicitud, porque el autor emplea un modo que le
permite vencer resistencias que tratan de asegurar la posesin de la cosa. Revelando
con tal actuar una conducta ms injusta, considerada as desde una ptica objetiva; es
decir, con prescindencia de la persona concreta que la realice, cuyo comportamiento
particular y el grado de reproche que personalmente merece, ser materia del
dictamen sobre
su culpabilidad.
Particulares reflexiones cabe hacer sobre otros medios que la ley indica: algunos
de ellos muy especiales como el ardid o engao de que habla el artculo 172 y que
constituye la caracterstica de la defraudacin, como que los ejemplos que suministra
la figura de cules pueden ser los comportamientos incriminados ("nombre supuesto,
calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza, o aparentando
bienes, crditos, comisin, empresa o negociacin") se RESUMEN
en las palabras
ardid o engao. Aqu la ley, en lugar de proporcionar una simple referencia objetiva
que haga rotunda la expresin del mandato, est diciendo en qu consiste la accin de
defraudar. No puede incriminarse el aprovechamiento que hace el sujeto activo de la
disposicin patrimonial de la vctima, si no ha utilizado un ardid o engao.
Es tambin un medio (en este caso califica el hecho) el uso de ganza, llave
falsa u otro instrumento semejante, para penetrar al lugar adonde se halla la cosa
objeto de la sustraccin o de la llave verdadera que hubiese sido sustrada, hallada o
retenida (ART . 163 inc. 3).
b.b. Indicaciones sobre lugar, tiempo y modo de comisin:
Existen figuras que identifican el hecho mencionando lugares especiales. Son
tambin elementos descriptivos del tipo, que determinan la ilicitud. En el artculo 163
inc. 1 se seala que los elementos hurtados deben haber estado dejados en el campo,
mientras que los actos de piratera de que habla el artculo 198 inc. 1 deben ser
practicados en el mar o en ros navegables.
El tiempo est sealado en algunos artculos, como en el artculo 302 inc. 1 que
ordena el pago del cheque rechazado dentro de las 24 horas de habrsele comunicado
la falta de pago mediante aviso bancario o cualquier otra forma documentada de
interpelacin.
Otras figuras no indican exactamente el tiempo sino la oportunidad como ocurre
con el hurto calificado del artculo 163 inc. 2, que se comete "en ocasin de un
incendio, explosin, inundacin, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motn o
aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmocin
pblica o de un infortunio particular del damnificado". Es fcil advertir que la razn del
incremento de la pena conminada est en el mayor grado de injusticia del hecho, tanto
considerando la desproteccin en que se encuentran los bienes en esas situaciones,
subjetivo de lo injusto, no es lo
que se debe tener en cuenta en estos casos, sino apreciar que ciertas FIGURAS
dan
puede
argumentar
exclusivamente ELEMENTOS
que
las
figuras
penales
deberan
contener
confusin, a
las leyes penales especiales y las leyes comunes con contenido penal, son -en
principio- ilcitas.
Del amplio campo de ilicitudes DETERMINADO
Comercial, Administrativo, etc., el legislador extrae las que juzga altamente daosas
desde el punto de vista social, para tipificarlas y asignarles ese plus retributivo en que
la pena consiste.
La presencia de ELEMENTOS
resulta
imposible
concebir
(dado
adelanto
del
concepto
antijuridicidad)
la
pertenecen al
valorativos, pues exigen hacer un juicio sobre una concreta situacin; a veces
utilizando los parmetros que da la experiencia y otras acudiendo a pautas culturales.
As para apreciar el carcter nocivo de los medicamentos o mercaderas de que habla
el artculo 201 o el peligrode una declaracin de guerra CONTRA
la Nacin que
evaluacin QUE
hacePRESENTE
se
hace
en
base
modelos
socio-culturales,
se
por los cambios tan veloces que sufren las costumbres y las variaciones del significado
de las palabras y de los gestos en las sociedades actuales. De manera que lo que en su
momento poda constituir un tremendo agravio, pasa luego a representar expresiones
corrientes, que pierden de manera total su original sentido ofensivo. Lo mismo cabe
decir de la idea deobscenidad que el intrprete debe utilizar para la aplicacin del
artculo 129, atendiendo a la aceptacin que, de ciertas imgenes y actos, va haciendo
la sociedad.
Ingrediente valorativo de una situacin de hecho, que se nutre de apreciaciones
de tipo esttico, es la deformacin permanente del rostro que menciona el artculo 90
para caracterizar una de las formas que asumen las lesiones GRAVES . Para asignarle
valor es preciso acudir a lo que en un medio social, y en momento determinados, se
entiende por armona facial. En la doctrina y en la jurisprudencia no solamente se ha
tenido en cuenta el motivo social que ha guiado la inclusin del precepto, para
interpretar cmo se debe entender la frase, sino que tambin la palabra rostro ha
motivado el mismo gnero de consideraciones, para extender su comprensin a
las HERIDAS
TIPO SUBJETIVO:
Entendido como los elementos de la conciencia del autor que constituyen la
infraccin de la norma penal, es el dolo en los delitos dolosos. El dolo es el
conocimiento (ELEMENTO
de realizarlo.
La ausencia de dolo, motivada por un error de tipo, hace desaparecer el tipo
subjetivo del delito doloso. Se excluye el dolo si el autor desconoce o se encuentra en
un error acerca de una circunstancia objetiva del hecho que deba ser abarcada por el
conocimiento y la voluntad y pertenezca al tipo LEGAL .
Pto. 4:
Falta de Tipo.
ATIPICIDAD:
La exigencia de tipicidad es tal que, faltando uno cualquiera de los ELEMENTOS
previstos por la ley, la accin no puede ser considerada a fin de examinar la posible
punicin. La ausencia de uno de los ELEMENTOS
caso
de
cuando
falta
totalmente
la
devienen atpicos. Tambin son atpicos los actos de depredacin o violencia contra un
buque o contra personas o cosas que en l se encuentren, si ello no ocurre "en el mar
o en ros navegables" (ART . 198 inc. 1).
IV.- Por carencia del medio previsto por la ley: como cuando la referencia expresa
es a la "violencia" (ART . 158 primera parte) o la "intimidacin" o a las simulaciones
de que habla el artculo 168.
V.- Por ausencia de elementos subjetivos (distintos del dolo): como cuando no es
posible demostrar que la sustraccin o retencin de una persona, que menciona el
artculo 130, fuese hecha "con la intencin de menoscabar su integridad sexual".
Pto. 1:
CRITERIOS
PARTE
omisin es una de las dos formas que puede asumir la conducta [1]. No es simplemente
una inaccin sino es un no hacer, siendo ello posible, una cosa determinada.
Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir nicamente en
realizar un movimiento corporal por ejemplo, levantar un brazo, sino tambin en no
realizarlo: dejar el brazo cado. Quien quiera agregar otros elementos al concepto de
accin, sigue Baumann, tropezar inmediatamente con dificultades insolubles y se ver
obligado a abandonar el concepto GENERAL
proyeccin del sujeto en ese mundo. El verbo "omitir" es siempre un verbo transitivo:
se omite "hacer algo".
Ello supone que el concepto de omisin contiene en s un ELEMENTO
de
referencia, sin el cual no puede ser aprehendido: una referencia a una determinada
accin cuya realizacin no se emprende, segn lo recuerda Huerta Tocildo. Desde este
punto de vista, segn Novoa Monreal constituira un error concebir la accin y la
omisin como fenmenos aislados de un sujeto individual, que son examinados en ese
estrecho marco, desconectados de otras realidades[4].
paralelo
de
inactividad.
Se descarta su relevancia de la misma manera. As, si un hombre no hubiese
podido, por ser el instrumento de fuerza fsica irresistible o por hallarse en estado de
inconsciencia, realizar la conducta ordenada, no es vlido considerar transpuesto
el PRIMER
los correlatos
La Omisin Propia
la
culpabilidad).
Diversas rdenes LEGALES
En el Cdigo Penal:
La esencia de delitos propios de omisin consiste en tratarse de hechos penales
que se agotan en la no realizacin de la accin requerida por la ley. Por el contrario, en
de un tipo[12]:
Por ejemplo:
ART . 108 C.P.: Ser reprimido con multa de $750 a $12.500 el que
encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o
invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la
autoridad.
TIPO OBJETIVO:
La omisin indicada por el verbo o ncleo del tipo. Omitir qu? Analizar la
norma subyacente. La EXPECTATIVA .
TIPO SUBJETIVO:
Problemtica del dolo en los delitos omisivos. Es necesario que exista dolo?
CMO
ANTIJURIDICIDAD:
CULPABILIDAD:
El problema de la internalizacin de las normas imperativas:
LA OMISIN Y EL DELITO CULPOSO:
Escribi Jos Claudio Longobardi en el EXAMEN
final de la Maestra de la
casos deben resolverse acudiendo a los tipos activos culposos, pues de otra forma
no habra camino alguno, o al menos sera muy difcil encontrarlo, para relacionar
normativamente el resultado con la conducta antinormativa. El mdico en este caso
tena el deber de evitar dicho resultado.
Por otra PARTE
no puede nunca asimilarse a un tipo comisivo, toda vez que el deber del mdico es
justamente procurar conjurar todo riesgo para la salud, lo cual encuadra claramente
dentro del tipo culposo, ya que aqu si se omiti es porque no se obr con la
diligencia debida, no hizo lo que las circunstancias imponan, en otras palabras, falt
al deber objetivo de cuidado.
Pto. 3:
REGULACIN LEGAL :
El Cdigo Penal argentino no tiene una previsin expresa sobre comisin por
omisin.
El
Proyecto
Nacin, PRESENTADO
de
ley
de
reformas
puntuales
al
Cdigo
Penal
de
la
resolucin de ese Ministerio, 420/97 dice: ART . 39: Cuando la ley conmina
penalmente la produccin de un resultado tambin es punible quien omite evitarlo:
1. Si en razn de un deber jurdico especial estuviera obligado a evitar que el
resultado se produjere; o
2. Hubiera creado un peligro GRAVE
efectivamente el
resultado daoso, cuanto si, pese a ocupar una posicin de garante, desde la que
asuma la tutela del bien, ha dejado que se produzca[15].
evitar,
equivale
a PRODUCIR lo[19]".
Tampoco
aparece
el
requisito
de
la
correspondencia entre la accin y la omisin para la realizacin del tipo penal en los
Proyectos
para
la
reforma
del
Cdigo
penal
argentino
de
1973[21] (PORTO , Aftalin, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi) y 1979 [22] (Soler,
Aguirre Obarrio y Cabral).
Respecto de la llamada clusula de la equivalencia -que estamos considerandoes preciso advertir que su inclusin se plante como consecuencia de un requerimiento
puramente axiolgico, para abarcar casos de omisin calificados por la importancia del
deber (garantizador de la indemnidad del bien jurdico), en que se da por sentado que
el AUTOR merece se aplique una pena; todo esto sin que se advierta una
profundizacin del estudio dogmtico del tema.[23]
La frmula del Cdigo alemn se encuentra entre las llamadas "pluricategoriales"
pues utiliza dos niveles de equiparacin: en PRIMER
jurdico y en segundo lugar que la lesin del mandato de evitacin del resultado se
corresponda con la lesin de la prohibicin de provocarlo[24].
b. El principio de LEGALIDAD .
Se cuestiona este tipo de incriminaciones pues, mediante el mecanismo de
castigar al que omiti proteger el bien jurdico lesionado, se coloca en crisis el principio
de legalidad. Welzel sostiene que el principio de LEGALIDAD
casos una
profunda
limitacin:
slo
la
conducta
experimenta en estos
del autor
est
"legalmente
[25]
Con mayor razn si est ausente una regulacin genrica como la del Cdigo
penal alemn, la que podra salvar la objecin e interpretarse como uno de los MODOS
de extensin del tipo y de la pena, similar a las prescripciones sobre tentativa y
participacin[26].
El pargrafo 13 de aquel Cdigo procura resguardar las garantas individuales
exigiendo, adems de la correspondencia entre la realizacin del tipo mediante un
hacer y un omitir, que el sujeto tenga el deber de responder jurdicamente de que el
resultado no acontezca[27].
que
permanecer
impunes
no
justificar
ninguna
lesin
del
principio
el
sujetoRESPONSABLE
hecho
de
se
la
autor?
materializa
indemnidad
por
del
la
bien
omisin
jurdico,
en
que
para
incurre
el
considerarlo
impropia[32].
En el caso del homicidio bsico, el ART . 79 del Cdigo penal argentino no
dispone que el hecho deba cometerlo alguien que tenga caractersticas especiales; sino
puede ser la obra de cualquiera: "El que" matare a otro, expresa la ley. Pero cuando
este delito se realiza mediante una omisin que tenga correspondencia con la
realizacin del tipo penal mediante un hacer, slo puede ser sujeto activo quien "debe
responder jurdicamente para que el resultado no acontezca" (empleando las
expresiones del pargrafo 13 del Cdigo alemn)[33].
Es claro que esa persona no tiene el deber de evitar el resultado, sino el deber de
evitacin; es decir, de hacer lo que est a su alcance para que no ocurra. Lo prohibido
d. Posicin de garante.
nicamente a quien rene los requisitos especiales es posible formularle la
imputacin objetiva. Lo convierte en sujeto activo del delito de omisin impropia el
hecho de que l tiene la RESPONSABILIDAD , jurdicamente impuesta, de hacer lo
posible para evitar la consecuencia.
Para graficar la situacin, la doctrina dice que esa persona se halla en posicin
de garante.
A la
CONCEPTO
con
ahora tambin el sano sentimiento del pueblo puede considerar autor a quien el
sano sentimiento del pueblo crea que debe serlo.
En su momento Welzel haba sealado que es en principio imposible describir
concreta y exhaustivamente todas las variedades IMAGINABLES
de autores por
omisin. Y a esto tenemos que observar que encierra la frase un equvoco peligroso,
pues no se trata de una especie particular de personas, sino de personas que se
encuentran en una particular situacin, lo que es diametralmente distinto.
Todo este razonamiento entraa el riesgo de dejar de lado, por esa va, el
principionullum poena sine lege.
En algunos casos opta por una caracterizacin genrica, que alude a la confianza
que gener la persona quien luego deja de actuar en salvaguarda del bien. As se dice
que tiene la obligacin jurdica de obrar para impedir una lesin a bienes jurdicos
ajenos quien haya asumido una posicin especial que le impone su defensa o quien
haya creado una fuente de peligros para ellos o aumentado los riesgos ya existentes;
todo ello con el fin de evitar que pueda PRODUCIRSE
variedad
de
situaciones
-a
las
cuales
luego
nos
referiremos-
que
pueden EXTENDERSE por analoga hasta el infinito, con el consiguiente riesgo para los
derechos individuales.
De todas maneras es verdad que la bsqueda de la fuente jurdica del deber de
obrar debe dejar de lado aspectos puramente formales. En este sentido, incluir entre
las vertientes el contrato no habilita a indagar, por ejemplo, si el mismo es vlido o
nulo. Esta advertencia la FORMULAN
de variada
naturaleza: La ley, el contrato, el hecho anterior que pone en peligro el bien jurdico
(injerencia[49]), las relaciones especiales de comunidad, la asuncin de una funcin de
proteccin y la supervigilancia de fuentes de peligro que estn en el propio mbito de
dominio[50] o que se proyecta sobre el actuar de terceros.
Esta enumeracin genrica es slo un intento de clasificacin[51], pues lo que
realmente importa es que debe existir una estrecha relacin entre el obligado y el bien
jurdico que debe proteger, de manera tal que en sus MANOS
est el control de la
situacin[52].
Pto. 4:
.
autora:
PRODUCIDO
[53]
Dolo:
Para que exista dolo en la comisin impropia el sujeto debe conocer el
poder FINAL
de
su
hecho
que
se
encuentra
en
posicin
de
garante[59].
conducta omisiva. Para que haya comisin por omisin dolosa tiene que existir el
propsito de que el resultado acontezca[60] y ello pone en duda la posibilidad de que la
tipicidad
culposa
que VOLVEREMOS
se
realice
mediante
omisin
impropia,
tema
sobre
el
ms adelante.
los actos que de ellos se esperan (omisin), sin que esos resultados lo hayan querido o
ratificado (ausencia de dolo)[62].
Razn de ser de la disminucin de pena:
Las especulaciones al respecto son por dems variadas, desde las puramente
intuitivas (En su momento Groizard pens que es menos intensa la maldad; para Sauer
y Mezger se revela una energa delictual ms dbil [63]) hasta las que BUSCAN
un
que
debe orientar el Derecho penal; mxime teniendo en cuenta que la creacin de los
injustos de estas caractersticas queda en gran medida en manos del juzgador con el
riesgo que ello representa[65].
Silva Snchez proporciona una interpretacin personal: PARTE
del problema de
una
especial intensidad del deber (el llamado deber de garante) y la contempla por un
lado COMO
que ser
Pto. A:
CONCEPTO :
Son aquellos delitos en los que la FINALIDAD
SISTEMAS LEGISLATIVOS:
Los cdigos penales de habla hispana siguen dos sistemas diferentes, a saber:
Sistema Abierto
Sistema Cerrado
CONSTITUTIVOS:
1)
El RESULTADO
La IMPUTACIN
el resultado.
OBJETIVA[1]
Es
la
relacin de determinacin que debe existir entre la violacin del deber de cuidado y la
produccin del resultado. Es decir, el resultado se debe haber PRODUCIDO
en
del resultado.
de causalidad.
vehculo CAUSA
que aqu se requiere, para tratarse de un delito culposo es que la conducta haya
causado el resultado tpico y que, adems, sea violatoria de un deber de cuidado.
Fuentes:
4)
a)
elegidos.
b)
sucede en
lo
tanto,
habr atipicidad
culposa cuando
el resultado
no
era
CULPA CONSCIENTE
CULPA INCONSCIENTE
o aqul no acontecer.
go no lo ha hecho.
LOS
peligro. No hay un
efectivamente es el peligro.
Pto. B:
CONCEPTO :
Se trata de supuestos de tipicidad plural ante una conducta nica, es decir, de
casos especficos de Concurso IDEAL de delitos legislativamente resueltos.
LA PRETERINTENCIONALIDAD:
Cuando una conducta rene a la vez, ELEMENTOS
culposo.
Se considera que un resultado ha SIDO
causado preterintencionalmente
Segn la opinin del Dr. Zaffaroni, si por delitos calificados por el resultado se
entienden algunas FIGURAS complejas a las que se haca referencia anteriormente, no
hay problema alguno en admitirlos. Aunque se rechaza esa denominacin ya que hay
quienes los entienden como formas de agravacin fundadas en LA MERA
causacin de
un resultado ms grave, sin que medie dolo o culpa, es decir, una verdadera forma de
responsabilidad objetiva.
En nuestro Cdigo Penal en varias oportunidades, cuando se establece un TIPO
BSICO, en sus AGRAVANTES se agrava el hecho si se produce un determinado
resultado, lo que consecuentemente, agravara tambin la pena. Pero entendido as, no
habra diferencia entre este tipo de delitos y los obrados con preterintencionalidad,
como acabamos de ver. Por ejemplo: En el supuesto de los Delitos contra la salud
pblica, envenenar el agua sera el tipo bsico, y si como consecuencia se produce la
muerte, la agravante. Tendramos entonces, DOLO en cuanto al ENVENENAMIENTO y
CULPA en el RESULTADO, porque no haba intencin de matar, pero ese resultado se
previ y de todos modos se obr.
En nuestra legislacin penal no hay ningn supuesto tpico en que la produccin
del resultado no sea alcanzada al menos por la culpa. De haberlo, no sera fcilmente
salvable su inconstitucionalidad de cara al ART . 19 de la Carta Magna.
LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA:
Consiste en la imputacin de la produccin de un resultado tpico, fundndose
slo en la mera causacin del mismo, y no en el dolo o la culpa del sujeto activo.
Implica una clara violacin al Principio de Culpabilidad (nullum crimen sine
culpa) , y nuestro Cdigo Penal exige que haya al menos culpa (inconsciente) para
que un sujeto pueda ser merecedor de una sancin penal. De lo contrario negaramos
aqul principio fundamental.
De hecho, podr haber una vinculacin objetiva entre la accin y el resultado,
y su autor responder civilmente por ello en virtud de la aplicacin de la Teora del
Riesgo Creado, pero nunca penalmente.
IMPUTACIN OBJETIVA
Por Dr. Marco Antonio Terragni
la
ms
exactamente
el
sustantivo
alemn Zurechnung, al que el adjetivo objetiv califica, pues el significado del primero
encierra la idea delimitar Hubiese sido ms clara una traduccin as al castellano,
inicialmente, pues la acepcin que hemos sealado da por supuesto que se trata de
situaciones complejas, que a menudo cuentan con el aporte de varios. Y as lo son
muchas de las que se plantean, unidas por el objetivo comn de sanar.
Quiere decir que, ante un suceso que tiene contenido penal (en nuestra
investigacin muerte o lesiones, consecuencias de una actividad mdica) resulta
preciso utilizar parmetros que permitan individualizar a quin el Derecho se lo
adjudicar.
Esta indicacin funcionar de la manera que sugera la expresin de Carrara:
T lo hiciste.
Luego de los anlisis posteriores, relativos a la reunin de los dems requisitos
tpicos, a la posible concurrencia de causas de justificacin, de exclusin de la
responsabilidad por el hecho o de la culpabilidad, llegar el momento de poder decir,
en su caso y tambin usando la forma grfica de Carrara: T lo hiciste
voluntariamente.
el tema:
puede adquirir la extensin que el intrprete desee darle. La tarea dogmtica decisiva
consiste en fijar lmites, de manera que la adopcin de criterios no resulte arbitraria.
Se ha tratado de explicar la relacin de causalidad entre la accin y el resultado
por medio de distintas teoras:
En PRIMER
qua non.
Esta concepcin tiene un defecto en su propia base, pues no descubre el nexo
causal directamente, sino que lo presupone, con base en una especulacin lgica: slo
cuando ya se sabe que entre el antecedente y la consecuencia existe relacin causal,
se dice que sin el primero no se hubiese producido la segunda. Si, por el contrario, se
desconoce el origen del suceso, la supresin mental hipottica no proporciona
informacin acerca de la causa.
una nueva
teora del delito (los autores a quienes se podra englobar, no muy certeramente, bajo
el rtulo del de sistema funcionalista o teleolgico) carezcan de contradictores. Estos
exhiben sus propias razones, para rechazar que el camino elegido sea el correcto.
Existe un grupo de propuestas para atribuir objetivamente el resultado,
aprovechables para la tarea que nos ocupa en orden a determinar, finalmente, la
posible responsabilidad penal del mdico:
Si se toma como referencia bsica el enfoque del problema por la va de la
causalidad fsica, el mtodo que se asemeja al utilizado por la ciencia general del
conocimiento consiste en procurar demostrar, con base en la experiencia, cul es el
origen del suceso. Siendo as, la intervencin de peritos resulta imprescindible cuando
(y es el caso de la Medicina) se requieren conocimientos superiores a los que posee el
hombre comn, porque la indagacin de la causalidad supone saber cules son las
leyes NATURALES
Lo dicho est indicando por s que la preocupacin de este orden est centrada
en los delitos de resultado material y es por eso que los modernos criterios de
imputacin objetiva fueron utilizados inicialmente con la conviccin de que servan
exclusivamente para resolver de mejor manera los problemas RELACIONADOS CON
esos hechos; en especial los culposos. Como que alguna doctrina sigui opinando que
los hallazgos realmente importantes se reducen al descubrimiento y la elaboracin
detallada de los conceptos violacin al cuidado y relacin de antijuridicidad.
Precisamente
son
estos
aportes
-los
que
juzgamos
tiles-
los
que
autores que prolongan la vigencia del finalismo, el Derecho penal ir avanzando, para
llegar a un horizonte ms seguro, sea cual fuese la concepcin que se tenga sobre el
contenido de los distintos ELEMENTOS
Sin perjuicio del propsito de ceir nuestra exposicin a los sucesos culposos
provenientes de la actividad mdica; excluyendo de esta forma las conductas dolosas,
de todas maneras hay que sealar la existencia de algunos modelos, que resultan
esclarecedores de ciertos enfoques dogmticos que procuran abarcar la totalidad de los
hechos: As Jakobs acepta que los problemas de causalidad afectan en la prctica slo
a los delitos de resultado en sentido estricto, pero a su vez
l distingue entre la
causal no
verificable. Por lo tanto, se piensa que sera preferible acudir directamente al aspecto
normativo de la imputacin objetiva.
Focalizando nuestro inters en la imputacin objetiva del resultado, los criterios
para formularla comienzan a aplicarse luego de comprobada la causalidad natural.
A nuestro juicio este paso es necesario, pese a lo imprecisa que puede resultar
la idea causalidad natural, y la insuficiencia que del empleo de ella deriva. Sin
embargo, siempre se debe proceder as en casos de posible mala praxismdica, para ir
tempranamente por Roxin y desarrollado luego como una teora del incremento del
riesgo: (Risikoerhhungslehre).
La idea riesgo permitido alude a todas las acciones peligrosas que, no obstante
serlo, pueden ser emprendidas teniendo en cuenta su utilidad social. Siempre que se
respete el cuidado exigible por la convivencia, la realizacin de aqullas excluye la
tipicidad del hecho imprudente aunque condicionen uno de los resultados que la ley
menciona. Esas acciones peligrosas, que observan las normas de diligencia, no entran
en el terreno de la ilicitud penal.
Antes de que la doctrina acogiese el Risikoprinzip, Welzel haba planteado la
idea adecuacin social, lo que permita completar el tipo legal de los delitos culposos
contemplando hechos adecuados a los requerimientos del medio que, por serlo,
quedan
excludos
de
la
prohibicin.
En
este
sentido
se
entendi
que
la adecuacin social era una clusula general para englobar las acciones que se pueden
realizar libremente. Sin embargo, el planteo resultaba ambiguo y, por lo mismo, sujeto
a crticas; cuestionamientos que procura superar la teora del riesgo permitido. No
obstante, debe reconocerse que no se ha logrado una precisin mayor; y lo mismo
ocurre con el uso de otros conceptos. Por ejemplo el deevitabilidad, que Jakobs usa
puesto en clave sociolgica.
Junto a la expresin riesgo permitido aparece otra: elevacin o incremento del
riesgo; y no se corresponden directamente en alguna doctrina, porque el primer
concepto juega su papel definiendo los lmites de la tipicidad y la otra hace a la
imputacin objetiva.
Es claro que esta forma de entender el problema no es compartida por la
generalidad, y as Jakobs considera que es la imputacin objetiva la que se excluye en
los supuestos de riego permitido. Aunque en otra parte, sobre la ubicacin dogmtica
del riesgo permitido, apunta que sobrepasar el riesgo permitido es un requisito positivo
del injusto; lo que no deja claro cul es en definitiva su criterio, aunque creemos que
es acertado lo segundo.
De todas maneras el esfuerzo de la doctrina est orientado a descubrir un
parmetro objetivo y firme, que permita eludir la necesidad de imaginar (labor que de
por s es fuente de resultados imprecisos) cul habra sido el comportamiento ideal, en
nuestro caso el del buen mdico. A la imagen ideal acudi el mismo Welzel, cuando
ense que para delimitar las fronteras del riesgo moderado sirve el modelo del
hombre inteligente y seal que en la jurisprudencia alemana, relativa al trnsito,
aparece constantemente la mencin del conductor consciente de su responsabilidad,
esmerado y cuidadoso.
En este orden de consideraciones normativas, necesariamente el principio del
riesgo est ligado al del fin de proteccin de la norma, por lo que la autonoma del
primero ha sido puesta en entredicho. Pero es cierto que las relaciones se establecen
teniendo en consideracin que la creacin de un riesgo no permitido y la realizacin de
ese riesgo en el resultado, tienen que ser considerados dentro de los alcances del tipo
del ilcito (Reichweite des Unrechtstatbestandes).
En el desarrollo posterior del funcionalismo, el riesgo permitido se desvincula de
la ponderacin de intereses para definirse como el estado normal de interaccin; la
lnea que marca el status quo vigente, aqul que permite las libertades de actuacin:
Cada uno de los integrantes del grupo se encuentra en posicin de garante, de manera
que el peligro que genera, o el que incrementa, determina una situacin de
dependencia personal de la defraudacin de expectativas respecto del que la ha
causado. Como puede advertirse, y lo desarrollaremos ms adelante, este esquema de
pensamiento es especialmente valioso en orden a la actuacin mdica.
En opinin de Wolter (distinta a la nuestra) el concepto riesgo se encuentra en
el campo de la imputacin objetiva previa al tipo del ilcito, pues no se afectan todava
ni la norma jurdico-penal de conducta ni la de valoracin (Verhaltens und
Bewertungsnorm). El autor debe crear, bien con conocimiento, bien de manera
subjetivamente reconocible, un riesgo no permitido dentro del alcance del tipo. No se
requieren referentes de dolo o de imprudencia. El autor no tiene que conocer la
elevacin del riesgo, porque sta se refiere slo al tipo objetivo del ilcito y, por tanto,
al mbito de la norma de valoracin. El tipo objetivo del ilcito presupondra -conforme
al criterio de Wolter- un standardmnimo objetivo de imputacin de una accin
socialmente inadecuada.
No coincidimos con esta manera de pensar, pues si se tratase de una cuestin
previa al tipo, no se podra saber cul es el espacio de proteccin de la norma, ya que
es aqul el que la supone y procura proteger.
que se lo compare con un personaje que slo tiene existencia en la cabeza del juez y,
por tanto no podr cuestionar.
El logro ms significativo de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX
consiste en haber demostrado que la imputacin objetiva del resultado se establece
sobre bases valorativas; que no es suficiente que la accin haya causado (empleando
la palabra en sentido naturalista) el resultado previsto por la ley, para adjudicar el
hecho.
Lo
contrario
significara
el
mantenimiento
de
una
forma
residual
de
responsabilidad objetiva. As, aunque por lo general cuando el autor ha producido por
imprudencia un resultado de los previstos por la ley, ello mismo significa que cre un
determinado riesgo, que se tradujo en el efecto. Pero pueden concurrir excepciones,
como cuando se ha generado riesgo que razones normativas no desaprueban.
Llevadas las ideas precedentes a la actuacin mdica resulta lcito intervenir
quirrgicamente con urgencia, para salvar la vida del paciente, an sabiendo los
profesionales que la operacin entraa peligro y es previsible un resultado infausto
que finalmente acontece- porque ella no se realiza en condiciones ideales.
La lnea que marca la frontera de la libertad para realizar acciones riesgosas
est definida, en algunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el dao; y es as
porque existen determinados mbitos en los que el permiso genrico para emprender
una actividad de ese tipo requiere la aceptacin del peligro por parte de quien puede
sufrir las consecuencias.
La doctrina ensea que en estos casos riesgo permitido y consentimiento son
congruentes: en la actuacin mdica el primero presupone el acuerdo, de modo que el
suceso aparece constituido por un comportamiento conjunto.
Obviamente debe
tenerse en cuenta tambin la relacin con el principio de confianza pues habr riesgo
permitido, para quien emprende una actividad mdica riesgosa, si tiene la legtima
expectativa de que, quien acepta la posibilidad de sufrir un dao, se comportar a su
vez conforme a lo que normalmente es dado esperar. Por ejemplo: Que el enfermo, en
los momentos en que no se halle bajo la vigilancia directa del facultativo seguir, sin
embargo, las indicaciones que ste le haya impartido.
jurdicos y que stos se identifican por la ley en el momento en que sta indica cul es
el efecto jurdicamente desvalorado al que se refiere.
El SECTOR
del resultado.
Otros consideran que el ilcito est completo cuando concurren los ELEMENTOS
del tipo objetivo y los del tipo subjetivo, siendo el resultado un componente de azar,
que obra sistemticamente como una condicin objetiva de punibilidad.
Para esta corriente lo que realmente tiene relevancia es el desvalor de la accin.
Incluso hay quienes, sin abandonar totalmente el concepto de bien jurdico,
estiman que ste no es suficiente, pues el Derecho penal ACTUAL
as?
del
tipo
de
injusto
de
los
delitos
imprudentes.
Por el contrario, hay autores que estiman que el resultado es una condicin
objetiva de punibilidad.
Coincide este ltimo enfoque con las ideas de Welzel, quien consider el
resultado relevante en cuanto es la realizacin efectiva de la negligencia. Entendido as
sera
un ELEMENTO
innumerable
no
cantidad
constitutivo,
de
acciones
sino
limitativo,
imprudentes
porque
aquellas
selecciona
que
de
merecen
la
una
decisivo
del mdico, sino contra ese peligro y las consecuencias que l derivan.
En el caso del MDICO , el meollo de la imputacin de las acciones culposas
que cometa radicar en que existi de su parte la posibilidad de adoptar una conducta
distinta, la que habra evitado la consecuencia aciaga.
En GENERAL , aunque tambin en el hecho doloso hay una accin desviada y
otra hipottica adecuada a los requerimientos del orden jurdico, la diferencia esencial
entre ambas tipicidades no puede buscarse en otro lado que no sea el subjetivo, o sea
que en la dolosa hay conocimiento del tipo objetivo y direccin de la voluntad hacia la
consecucin del resultado; y ello no ocurre en los hechos culposos. Siendo as, los
componentes subjetivos del acto son apreciados por el Derecho penal de distinta
manera: cuando el hecho es intencional, se lo castiga ms severamente, porque el
sujeto se propone materializar el suceso previsto por la ley como delito; en cambio, y
si la accin es descuidada no ocurre lo mismo. Para el autor las consecuencias jurdicas
de ambos comportamientos son diversas, y la diferencia radica en el componente
subjetivo de cada uno de ellos, teniendo en cuenta exclusivamente el desvalor de
ambas acciones; ya que el del resultado es idntico: Tanto da que un hombre muera
por la accin intencional de otro, como que ello ocurra por la accin imprudente;
porque siempre habr un hombre muerto.
La respuesta a la segunda pregunta que nos habamos formulado (Hay alguna
posibilidad de que el sistema cambie?) es:
De mantenerse la distincin entre tipos dolosos y tipos culposos (y debe ser as)
no es dable prescindir de un DATO , que marca el punto de inflexin entre ambos: En
los primeros el sujeto tiene como meta la realizacin del hecho, con todas sus
implicancias; en los segundos no existe esa coincidencia del conocer y del querer con
el efecto.
De todas maneras, tambin en estos ltimos supuestos existen normas que
imponen el conducirse con cuidado y vedan producir: no un resultado en general, sino
uno bien determinado, definible caso por caso. As, no son iguales los deberes que la
norma impone a un cirujano con el propsito de evitar la muerte del paciente, que la
obligacin de adoptar precauciones para evitar la fuga de los presos. Si no se los
como consecuencia
de la infraccin del deber de cuidado del profesional y que el efecto sea de uno de los
que procuraba evitar la norma respectiva.
Expresada OTRA VEZ
acontecido por inobservancia del cuidado objetivamente debido para que se de el tipo
de injusto: es preciso adems que la secuela sea de aqullas que la norma procuraba
no aconteciese.
En consecuencia es fundamental para esta relacin, el alcance del tipo penal
(Reichweite des Tatbestandes), tema que gran PARTE
Sobre todo son tiles para restringir la responsabilidad penal por imprudencia,
pues la problemtica de la imputacin en la esfera del injusto no se reduce tampoco
a LA MERA
peligro creado por el autor, porque todo ello est teido de valoracin. Y sta referida a
qu intereses apreciados procuran proteger las normas.
A su vez los preceptos, entendidos stos en un sentido global, determinan, en
su caso, la ilicitud global del hecho (si no concurren causas de justificacin) y
finalmente la culpabilidad del autor, pues sta consistir en el reproche que se le
puede FORMULAR
est mandado.
En este ltimo sentido se debe tener en cuenta que la razn primera de la
norma penal consiste en preparar mentalmente a los destinatarios para que se
comporten de determinada manera: realizando algunas acciones y abstenindose de
otras. Por lo mismo, en el tipo tienen cabida todos aquellos ELEMENTOS
que integran
Reglas:
A partir de las pautas indicadas se han elaborado algunas reglas para imputar
objetivamente el hecho o para excluir la atribucin:
a. No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que
disminuye el riesgo, ya que lo que est vedado es empeorar la situacin a que se halla
expuesto el bien jurdico, pero no realizar acciones que lo beneficien.
En orden a la actividad curativa es sabido que la doctrina penal de las primeras
dcadas del siglo XX se preocupaba por darle una ubicacin sistemticamente correcta
dentro de la Teora del delito. Se enfrent con el caso por ejemplo- del cirujano siendo
que ste, cuando amputa un miembro, realiza una accin que poda ser entendida
como formalmente tpica del delito de lesiones, aunque justificada por el legtimo
ejercicio de la profesin MDICA . Otros tratadistas explicaron que el mdico no
lesiona, sino que aspira a curar. Entre los pensadores MODERNOS , Roxin, al utilizar el
ejemplo clsico de quien produce lesiones en el hombro de otro, al desviar la piedra
que iba a caer sobre la cabeza, alega que el sentido social de la accin no radica en el
perjuicio sino en la salvacin del cuerpo. Agrega que algo parecido ocurre con la
intervencin mdica curativa, considerada atpica desde hace tiempo por la opinin
dominante: Un resultado que se deja explicar sin dificultad por la doctrina de la
imputacin objetiva, desde el punto de vista de la disminucin del riesgo.
Quiere decir, entonces, que si no obstante la intervencin del facultativo el
paciente no se cura, y queda lesionado o muere, esa consecuencia no se le puede
imputar objetivamente al profesional. Ello porque, en circunstancias normales, la
accin mdica disminuye el riesgo al que estn expuestos por razn de enfermedad o
de accidentes- los bienes jurdicos salud y vida.
De lo expuesto se desprende que la actuacin mdica corriente carece de
significacin penal. Por lo mismo (y ello resulta tan obvio que no merece dedicarle ms
consideraciones) en ningn lugar DEL MUNDO
que un profesional ejerce las distintas tareas propias del arte de curar...
Pero
suponiendo
deben CONFIRMARSE
que
existe
sospecha
de mala
praxis y
que
ellas
imputarse objetivamente el resultado final (aunque haya sido infausto) si con la accin
realizada por el mdico el riesgo que corra el paciente disminuy.
inidnea para aportar algo sobre la relacin de finalidad de la norma entre accin y
resultado. Siempre segn su CRITERIO , las dudas acerca del aspecto fctico de esta
relacin constituyen ms bien un problema procesal y deben resolverse con arreglo al
principio in dubio pro reo.
Por nuestra parte sostenemos que no puede entrar a considerar la posibilidad de
imputar objetivamente el resultado si no se analiza previamente cul es el alcance de
la norma que, en su caso, el autor del hecho pudo haber desatendido. Si de
ese EXAMEN
no es objetivamente imputable.
Llevadas estas ideas GENERALES
que
se realiza
en el mismo momento en el que -por factores naturales- la salud del paciente resulta
definitivamente daada o le llega la muerte. Aqu no se puede FORMULAR
al
e. Las normas jurdicas no prohiben las lesiones sufridas por los bienes respecto
de los cuales el titular tiene la posibilidad, jurdicamente admitida, de consentirlas; o,
en un sentido ms amplio, teniendo en cuenta que existe un mbito de competencia
del sujeto pasivo.
En el terreno de la MEDICINA
llegar
resultados
desfavorables.
Sirvan
como
ejemplos
algunas
de
imputacin objetiva, pues hay autores como Roxin, que abogaron por el resurgimiento
y la amplia elaboracin de una teora general de la imputacin, constituyendo un
modelo de sistema del Derecho penal que goce de reconocimiento general. O Jakobs,
quien usa un concepto general de imputacin objetiva que, junto a la imputacin
objetiva del resultado, abarca otras instituciones como el riesgo permitido, el acuerdo y
el consentimiento; por lo mismo su enfoque de la imputacin objetiva le permite
realizar una construccin dogmtica que cambia la perspectiva. Con ello procura
superar las respuestas -naturalista a su criterio- que el causalismo y el finalismo le dan
a ciertos interrogantes.
Otra doctrina advierte sobre el peligro de una extensin excesiva del concepto
de imputacin objetiva, por lo que prefiere limitarlo al componente normativo del
examen de la causalidad.
Sobre la elaboracin de estas nociones sobre imputacin objetiva del resultado,
para llegar finalmente a la imputacin objetiva del comportamiento; y an ms, hasta
conseguir una teora general de la imputacin objetiva, que abarque el contenido del
injusto, es posible hacer las siguientes consideraciones generales:
A partir de esos estudios se han efectuado aportes a la teora del delito, con el
propsito de superar problemas que no han podido resolver el causalismo y el
finalismo.
As la nocin de riesgo o peligro jurdicamente desaprobado es decisiva y por ello
interesa saber cmo se determina:
Para que un hecho le sea imputable a una persona se requiere que aqul
represente un riesgo objetivo para los bienes que el Derecho protege y un
apartamiento del rol que, para el correcto funcionamiento de la sociedad, cada uno
conocimientos y la actitud del sujeto sobre su propia conducta, engarzado ello con los
requerimientos que supone el funcionamiento del grupo social.
Como dijimos anteriormente, la parte de la doctrina que se suma a esta
corriente de pensamiento, utiliza los criterios de imputacin objetiva para superar
algunas incongruencias que seala al causalismo -obviamente- y al finalismo tambin,
porque ste tampoco logr desprenderse totalmente de las ideas naturalsticas. En este
ltimo sentido es preciso recordar que en su momento Gimbernat seal que el
concepto genrico de accin del finalismo era en el FONDO , el mismo del de la teora
causal de la accin.
De todas maneras nadie puede dejar de reconocer que los aportes de Welzel
representaron un avance significativo. INCENTIVARON
resultan
afectados
los
bienes
jurdicos,
pese
la
existencia
de
una
Ahora, quienes van ms all de las ideas que impuso Welzel, dedican sus
esfuerzos a analizar el comportamiento del hombre, teniendo en cuenta el estadio del
desarrollo alcanzado por la sociedad concreta a la que pertenezca, en la que cada cual
tiene que realizar las actividades que le estn permitidas y abstenerse de las
prohibidas;
de
tal
las EXPECTATIVAS
manera
el
Derecho
valoriza
el
cumplimiento
no
de
de conducta
dado fundar la imputacin objetiva sin ayuda de la misma; aunque tambin es verdad
que no siempre el nexo entre accin y resultado debe ser de naturaleza causal.
Lejos de posibilitar una extensin del concepto de autora, las nuevas ideas
sobre
imputacin
objetiva
permiten
una
reduccin
de
las
reas
de
posible
observaciones
sociolgico-filosficas
de
la
doctrina,
referidas
al
pueden ser desatendidas, porque es verdad que la compleja sociedad de hoy exige que
se le asigne la responsabilidad que a cada uno le corresponde si es que genera riesgos
jurdicamente desaprobados. De lo contrario resulta imposible la convivencia, siendo
que el individuo comn se encuentra desprotegido ante el accionar de quienes no
pueden ser controlados por l
desempee
su
tarea
cuidadosamente.
Esta
obligacin,
personal
todas maneras no se
reducida a indicar los casos en los que no es dable considerar que concurre accin
humana, como en los movimientos reflejos o cuando concurre vis absoluta) vuelve la
doctrina a ocuparse de la accin, como primer elemento de la Teora del delito.
No transciende al mbito penal la mayora de los comportamientos humanos:
tanto
riesgo
permitido,
no
pueden
adelantarse
como
problemas
propios
del
elemento accin, sino que son inherentes al tipo del delito imprudente.
Los aportes provenientes de la observacin del comportamiento social se
vuelcan fructficamente al mbito jurdico, y revelan todo su valor en el terreno de la
tipicidad; sobre todo, la del delito imprudente.
Esta misma derivacin hacia la tipicidad se ha producido finalmente con todas las
teoras que han tratado de encontrar un concepto social de accin, pues todos los
intentos por diferenciar los comportamientos antijurdicos y los adecuados a Derecho,
se enfrentan con un problema normativo, que ha de ser resuelto en base a la
construccin del injusto.
Los avances que ha registrado la dogmtica, provenientes de las modernas
investigaciones en torno de la imputacin objetiva deben ser utilizados para una mejor
comprensin de la tipicidad, pues aporta precisiones que permiten restringir el alcance
del tipo de los delitos en los que estn presentes la imprudencia, la negligencia, la
impericia o la inobservancia de los reglamentos o deberes que estn a cargo de los
mdicos.
En orden a la actividad curativa es en el mbito de la tipicidad, y no en el plano
de un supuesto general de accin, donde debe abordarse la posible relevancia jurdicopenal de las conductas, indagndose all la cuestin acerca de la posibilidad de imputar
objetivamente un resultado lesivo.
que,
con
carcter
general,
no
crea
riesgos
jurdicamente
la libertad individual.
Es decir, conseguir que sea racional y que se funde en los principios que le son propios
a un Estado democrtico de Derecho. As la propia dogmtica debe responder a una
orientacin poltico-criminal coherente con ese objetivo. El fin de la pena, ensea
Roxin, es exclusivamente la prevencin, tanto la general como la especial. La primera
debe ser entendida no como una amenaza intimidatoria negativa, sino comoprevencin
integradora. La pena no debe obrar a travs de su rudeza sino que ella debe restaurar
la paz jurdica, RESOLVIENDO
precede al
sistema jurdico penal del ilcito, porque se formula con base a pautas que estn
establecidas con carcter previo a la instauracin de la verdadera norma de conducta
jurdico-penal (strafrechtliche Verhaltensnormen). As la exclusin de toda imputacin
objetiva en un comportamiento socialmente adecuado concierne -segn opinin de
Wolter- a un nivel que est antes del tipo objetivo del ilcito.
Decimos que no adherimos a ese criterio, pues no existen cuestiones previas al
tipo, que interesen al Derecho penal, salvo los supuestos de falta de accin. Es en
orden a la realizacin de una conducta tipificada cuando debe FORMULARSE
el juicio
del delito:
como la caracterstica de
contrariedad al derecho presentada por una conducta. Con ello no se avanza nada,
pues se dice lo mismo utilizando en lugar de una palabra una frase. Ocurre que hay
una aparente paradoja en sostener que ciertas acciones previstas por el legislador
como delitos no sean punibles si son lcitas. Hay que investigar entonces la posible
licitud de acciones tpicas.
las CAUSAS
de justificacin. Y en efecto,
resulta sencillo decir que una conducta prevista como delictiva est -no obstantejustificada si concurre una causa de esa ndole. Hay que examinar por un lado la
adecuacin al tipo y luego descubrir que se amolda a una eximente prevista por la ley.
Si es as, llegaremos a la conclusin de que la accin no es ilcita.
El esquema es muy simple y quizs por serlo resulte sospechosa su exactitud, y
necesario profundizar en su problemtica. Esa indagacin deber comenzar por
encontrar el lugar en que residen los permisos concedidos para actuar de la manera
prevista en la Parte Especial del Cdigo Penal sin incurrir, empero, en ilicitudes. Si la
norma habilitante se encuentra en la Parte GENERAL
la institucin est completa. Ello ocurre, por ejemplo, con la legtima DEFENSA .
Si el Cdigo Penal se limita a hacer una remisin al resto del ordenamiento jurdico, la
bsqueda del precepto permisivo se hace ms ardua. As en el ejercicio legtimo de un
derecho o en el cumplimiento de un deber. Los ejemplos docentes tradicionalmente
usados salvan la dificultad encontrando hiptesis obvias, que lo son porque estn
especialmente previstas, como es el caso del artculo 2218 del Cdigo Civil. Pero no
siempre la solucin es tan simple. Si no se encuentra la permisin expresada de
manera ntida, hay que realizar un esfuerzo de interpretacin para hallar el por qu de
una licitud que se intuye, pero que hay que demostrar.
2.
La antijuridicidad material:
Es frecuente el recuerdo de que ellos tuvieron que acudir a pautas supralegales por
insuficiencias del antiguo cdigo. Y tambin Soler expone que nuestra ley no tiene
estos problemas: "si se considera que al afirmarse el carcter limitativo de las CAUSAS
de justificacin se ha partido de una premisa slo formalmente cierta para nosotros",
ya que el Cdigo menciona el cumplimiento de la ley, el ejercicio de un derecho y el
cumplimiento del deber. Estas justificantes tienen una extensin tan vasta que: "frente
a ese enunciado resulta algo equvoco hablar del carcter EXHAUSTIVO
de las
acerca de lo que es socialmente til. Procura hacer coincidir las previsiones de la ley
enderezadas a lograr lo que es conveniente para los miembros de la comunidad, con su
propia captacin de ese sentido.
En ese momento queda determinado -en las situaciones especiales que rpidamente
hemos esbozado- lo que es lcito y lo que es un delito.
Pto. 1:
CONCEPTO:
Tal
cual
lo
manifestramos
en
la
Leccin
8,
podemos
definir
la
Estado de necesidad,
b)
c)
Legtima DEFENSA
propia,
d)
Legtima DEFENSA
de terceros.
Cabe aclarar nuevamente, que para que la accin tpica resulte adems
antijurdica no se requiere que sea contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No
debemos comprender en ese sentido la palabra antijurdica. Sino como contraria a
todo el ordenamiento jurdico en su conjunto, y precisamente resulta tal, al responder
a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.
Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho Penal, si
la accin tpica se enfrenta al orden jurdico, ser precisamente porque el supuesto de
hecho previsto por aqul ha quedado en la prctica CONFIGURADO .
por
alejar
1)
2)
propia.
cuando
una CAUSA
inmediatamente
se
sostiene
que
puede
concurrir
derecho
penal
emplea
normas
como
vehculos para evitar ciertos hechos socialmente lesivos, por lo que hay algo
de cierto en esta teora: el legislador slo puede definir como tpico aquellos
que
es
ilcito,
los ELEMENTOS
3)
pero
esto
se
podra
sostener
desde
la
teora
de
negativos. La
Por
que se tipifique un homicidio los FACTORES
ejemplo,
para
que el autor mate a otro, y que esa muerte se pueda imputar despus en la
fase subjetiva del tipo, que es el conocimiento de que concurren los
requisitos del tipo objetivo y la voluntad de ejecutarlo, esto en la visin
ortodoxa tradicional que slo distingue entre tipo objetivo y subjetivo, todo
esto con elementos negativos y no positivos.
La
los ELEMENTOS
teora
de
hay elementos que deben concurrir pero adems hay elementos que no
deben concurrir. Para esta teora la norma dira: "tu no debes matar, salvo
que te agredan". Slo es tpica la conducta que no incluye los presupuesto
objetivos de la CAUSA
postulados
de
Pto. 2:
NATURALEZA VALORATIVA O IMPERATIVA DE LAS NORMAS JURDICO-PENALES:
El derecho penal emplea normas como vehculos para evitar que se produzcan
ciertos hechos socialmente lesivos. Se trata de ciertos estndares de conductas
impuestos por la sociedad y con el objeto de hacer posible la convivencia en ella.
La muerte, por ejemplo, es un hecho desvalorado que se intentar evitar, aunque
existan factores externos que igualmente la PRODUCEN
Con
lo
o DIRECTIVA
cual
la
norma
jurdico-penal
resulta
una
norma
de
conducta,
respetar.
PUEDE SER
una norma permisiva que permite hacerlo (ej.: salvo frente a un agresor). Ahora bien,
estas dos normas pueden coexistir pacficamente?.
La mayora de la doctrina sostiene que s, la norma permisiva neutraliza los
efectos de la norma prohibitiva. Mientras otros entienden que no, son los que
participan de una construccin total de tipicidad, para ellos las llamadas normas
permisivas no son normas, son slo delimitaciones negativas de las normas ya
existentes. Si una norma permite en concreto lo que otra prohibi en abstracto, es que
en realidad nunca se prohibi la conducta realizada (ejemplo: lesionar a otra persona
en DEFENSA
propia).
falsa "que
todas las conductas tpicas son malas y que todas las conductas atpicas son
buenas", pero esto no es as.
Pto. 3:
jurdicos relevantes. Las normas primarias estn dirigidas a todos y las normas
secundarias estn dirigidas a otros sujetos (los jueces), para QUE
dada la infraccin,
LA ADECUACIN SOCIAL:
La antijuridicidad desaparece cuando una conducta es socialmente adecuada,
deca Welzel. La repeticin de una conducta hace que sta sea socialmente adecuada.
Tambin hay una adecuacin social cuando una norma hace que la gente se abstenga
de realizar determinadas conductas. La accin para ser tpica supone adecuacin
objetiva y subjetiva, pero tambin antinormatividad, es decir que est en CONTRA
imperativo que surge del delito de que se trate.
del
Comparado, no regulan los efectos justificantes del consentimiento del titular del bien
jurdico
lesionado.
Con
lo
cual,
el
consentimiento
resulta
obra
del
derecho
consetudinario.
En cuanto al mbito en el cual ste acta, para algunos AUTORES
el
en
realidad
(y
para
la
opinin
mayoritaria),
lo
que
excluye
el
delito de violacin de domicilio, el artculo 150 exige que quien entrase en morada o
casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, lo haga
CONTRA
prohibiciones,
contengan
tambin
una
valoracin
cuantitativa
cualitativa
de
importancia en orden a la lesin que se hace sobre el bien jurdico de que se trate, a
los efectos de considerar que esa accin es contraria al ordenamiento jurdico.
EL OBRAR IRRELEVANTE:
Se trata de cualquiera de las actividades licitas o ilcitas, como caminar, mentir,
dejar de cumplir una obligacin (siempre que no sea una estafa), etc., que resultan de
ningn valor para PRODUCIR
consecuencias penales.
Todo este tipo de ilicitudes, por as decirlo, no lo son realmente tales desde el
punto de VISTA
Pto. 4:
jurdico penal.
Las CAUSAS
de justificacin
TIPOS PERMISIVOS:
Existen situaciones en las cuales el legislador penal permite o autoriza daar un
bien jurdico, se trata precisamente de los aqu llamados tipos permisivos.
Siempre los tipos permisivos se confrontan o necesitan un par, slo se permite
lo que previamente est prohibido. Esto es as para la doctrina dominante, y no para
quienes sostiene la teora de los ELEMENTOS
DE LAS JUSTIFICANTES:
Cules son las razones para que el legislador permita que alguien interfiera en la
esfera jurdica de un tercero lesionando un bien jurdico, y no merezca pena alguna?
Por qu razn a quien ejerce un derecho, an provocando un mal, debe protegrselo
para que siga ejerciendo ese derecho?.
Originariamente,
las
denominadas Teoras
monistas sostenan
que
el
polticos
criminales,
dependientes
del
juego
de
dos
conceptos
Acorde
en
consecuencia
para
fundamentar
la
Legtima DEFENSA ;
b)
sino
Principio
de
mantenimiento
prevalecimiento
del
tal que,
podr preponderar uno ms que el otro, pero siempre estarn presentes algunos de
ellos para que la causa de justificacin sea tal.
FIN
Pto. 1:
La legtima DEFENSA
Por Hemilce M. Fissore
Inc. 3: ESTADO DE NECESIDAD: ... El que causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha SIDO
extrao.
de la
defensa pues slo caben respecto a ellos los medios institucionales previstos en la
misma Constitucin.
El fundamento de la legtima defensa propia radica, siguiendo las enseanzas del
Dr. Zaffaroni, en la mxima: nadie puede ser obligado a soportar lo injusto [1]. O
dicho de otro MODO
Por otra parte cabe acotar la naturaleza subsidiaria de esta causal, ya que en la
medida en que haya otro medio jurdico de proveer a la DEFENSA
de los bienes
un nio, por ejemplo, se limita la defensa porque frente a tales sujetos pierde
sentido la defensa del orden jurdico como tal, y slo queda un derecho individual
de defensa.[3]
En definitiva, la agresin ser antijurdica (o ilegtima) cuando sea contraria a
derecho, sin que se requiera que se tpica, ni menos an que constituya un delito.
Pero, cundo resultar contraria a derecho?. Se han dado dos respuestas
diferentes: a) cuando el agredido no est obligado a tolerar la agresin (Beling); b)
cuando se trate de una accin no autorizada (Welzel, Samson, Stratenwerth).
En
la
prctica
ambos CRITERIOS
son
difcilmente
diferenciables,
por
muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores daos.
Pero esta regla reconoce a su vez dos excepciones:
a)
b)
completo.
toda vez que lo que realmente importa es que la accin (provocacin) justifique la
agresin.
Opinin que comparte Bacigalupo, quien afirma que en virtud de que la
provocacin debe ser adems: suficiente, es indiferente que sea intencional o no.
Resulta interesante mencionar en el mbito del Derecho Comparado, que este
requisito de falta de provocacin suficiente ha sido eliminado por los Cdigos
Penales
deCOLOMBIA
Costa
Rica,
por
ofrecer
grandes
dificultades
de
interpretacin. Tendencia que resulta recomendable para los futuros textos legales.
Para concluir, el aspecto subjetivo de este tipo permisivo requiere: el
conocimiento de la situacin de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresin
y la finalidad de DEFENDERSE .
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel
que
durante
la
noche
rechazare
el
escalamiento
fractura
de
considerada ex-post.
Para Bacigalupo, es dudoso que se trate de una regla relativa a la justificacin.
En verdad, debera interpretrsela como que en ella, se presume la inevitabilidad
del error sobre la circunstancia de una causa de justificacin. Por lo tanto, para este
autor se tratara de un caso de atipicidad legal y no de antijuridicidad.
De todas formas, esta regla, comn tambin en otros cdigos latinoamericanos,
tiende a desaparecer de nuestras legislaciones.
que
quien
provoc
suficientemente
no
puede DEFENDERSE
y lo
hice pensando en el Ingeniero Santos. Miren qu cosa tan extraa, una institucin que
tiene una ascendencia milenaria que mencionan prcticamente todas las legislaciones
histricas, que tiene una mencin muy precisa en las partidas de Alfonso el sabio,
que FIGURA
Cdigo
innecesario volver a la institucin tan conocida, tan examinada, tan estudiada, tan
aplicada por los Tribunales Nacionales. Sin embargo, esta institucin de la legtima
defensa tiene aristas que permiten no solamente repasar todo el Derecho Penal sino
trazar lneas de Poltica Penal muy definidas.
Los distinguidos letrados presentes, los funcionarios que nos acompaan, los colegas y
105 alumnos tambin, nuestros alumnos de la facultad local disimularn que yo haga
una especie de repaso sobre los requisitos de la legtima defensa, tal cual FIGURAN
en el Cdigo Penal, haciendo algunos comentarios vinculados a la introduccin que
acabo de efectuar.
En primer lugar tenemos que preguntarnos el por qu la legtima defensa es una causa
de justificacin. Por qu se da una circunstancia para el profano, paradjica que
alguien pueda cometer un acto tpico, es decir previsto por la Ley Penal como delito y
sin embargo que no solamente resulte impune, sino que adems resulte legtimo su
obrar. Quiere decir que alguien puede matar, por supuesto que es el crimen ms
horrible, puede lesionar y puede realizar otros actos de menor entidad y cuanta
legtimamente, pero sobre todo llama la atencin que se puede matar legtimamente. Y
bueno, eso causa un primer impacto, muy grande, cmo es posible que alguien est
legitimado para matar.
Las explicaciones pueden provenir de varios andariveles y no vamos a hacer un repaso
ac de los fundamentos de la legtima defensa, pero interesa al objeto de esta reunin,
que se sostiene que la legtima defensa es una posibilidad que se le brinda al
ciudadano cuando el Estado no puede acudir pronta y eficazmente para resguardar sus
derechos, que son puestos en peligro. Entonces fjense que dicho esto, ya est la
primera conexin con el mundo actual y las circunstancias argentinas, quiere decir que
hay una institucin que sustituye al Estado en funciones que el Estado no puede
desempear.
El Estado no puede proteger a todos, porque evidentemente hay que, por lo menos
desde mi ptica, tener conciencia de que el Estado interviene subsidiariamente porque
todo lo profundo e importante surge de la propia sociedad.
La sociedad argentina tiene en estos momentos problemas muy SERIOS
que no son
problemas del Estado, son problemas de la sociedad y bueno, como el Estado no puede
acudir entonces en defensa de los intereses que estn en peligro, esta institucin de la
legtima defensa posibilita justificar un acto tpico.
El primer problema entonces a plantear es: la inseguridad que hoy se vive en nuestro
mundo argentino, la impotencia que tiene el Estado para actuar en todos los casos la
disgregacin que est sufriendo la sociedad argentina, la falta de respeto mutuo por
los derechos de cada uno. Podran pensar que esta frontera que posibilita el articulo
treinta y CUATRO
del inciso sexto del cdigo penal puede ser ampliada, o sea que
est ampliado, no
Nosotros tenemos la obligacin de ponerle frenos a esa actitud que puede llegar a
lmites insospechados.
Entonces, ste es un PRIMER
del instituto que esto si bien es una causa de justificacin conforme a la doctrina, lo
considera, no es un permiso, en esto tengo que desde el punto de vista doctrinario ya,
contradecir una expresin de mi distinguido amigo Eugenio Ral Zaffaroni, que utiliza
la expresin "tipos permisivos", para calificar lo que tradicionalmente se entiende como
causa de justificacin. No es que haya un permiso para matar, lo que podra significar
un alivio de la conciencia del que mata en legtima defensa, es lamentable que esto
ocurra y cuando ocurre, son estrictas las condiciones que la Ley pone para que el
individuo que haya obrado as pueda ver justificado ante la justicia su acto.
Pero a parte de este PRIMER
sucinto, me parece primordial analizar el primer requisito de la legtima defensa, aunque sea el primero. El Cdigo dice que es posible la defensa propia o de terceros,
siempre que concurran tres requisitos y el primero es agresin ilegtima y es notable,
pero lo vemos en las mesas examinadoras, en las ctedras de derecho penal, lo vemos
cuando lo interrogamos al alumno de este tema, que esa idea de agresin, la sola palabra de agresin es conflictiva y difcil de definir, porque lgicamente cuando alguien
tiene que dar una idea de agresin, lo que puede usar son algunos sinnimos que
generalmente se circunscriben al ataque.
Sin embargo, la palabra agresin tiene una importancia muy grande en el mecanismo
de la Ley, porque segn sea el concepto que se tenga de agresin, podrn o no funcionar los otros mecanismos de la legtima defensa. Si nosotros entendemos por agresin
cualquier acto de un tercero que de alguna manera nos ocasiona algn perjuicio, puede
habilitar y dar paso a la posibilidad de que aparezcan los otros requisitos de la legtima
defensa, cualquier acto que nos moleste y esa no es la idea de la Ley, no es la idea de
la Ley que cualquier acto que no nos complazca puede dar lugar a que se reaccione.
De all que el nivel de tolerancia de una sociedad, que la Ley admite, PUEDE SER
buscado y encontrado solamente con el uso exacto del alcance de la palabra agresin.
Para terminar, yo creo que para que exista agresin, el peligro que corre el bien
jurdico tiene que ser realmente importante, no cualquier circunstancia que nos desagrade puede ser agresin. Yo podra, para ser ms claro, ejemplificar esto, pero seguramente abusara de la paciencia de ustedes y adems del tiempo que nos hemos
asignado a cada uno.
Pto. 2:
El estado de necesidad
extrao".
1) ELEMENTO
necesidad y VOLUNTAD
No interesa AQU
Subjetivo: CONOCIMIENTO
de
mayor.
la
situacin
de
sin lesionar
b)
En principio, son susceptibles de ser salvados de esta manera todos los bienes
jurdicos. Sin embargo, cuando el bien en cuestin es la vida humana, el estado
de necesidad justificante no podr amparar nunca a la conducta homicida,
porque una vida humana siempre vale para el derecho tanto como otra, no
pudiendo cuantificarse los males tampoco por el nmero de vidas humanas en
juego. Aunque sea una vida la sacrificada para salvar mil, lo cierto ser que esa
vid ha sido usada como medio. Y, segn los principios relativos a la dignidad
humana, el derecho no puede tolerar que nadie sirva como medio, ni siquiera
para salvar a otro. De all que cuando los bienes jurdicos que colisionen en la
situacin concreta sean vidas humanas, no puede imponerse otra solucin mas
que el estado de necesidad disculpante (ver conflicto de bienes iguales).
6) Ajenidad del autor a la Amenaza del Mal Mayor: implica que el mal
mayor no se haya introducido por una conducta del autor, en forma que, al
menos,
hiciera
previsible
la
posibilidad
de
produccin
del
peligro.
En
que
le
imponen
la
obligacin
de
realizar
comportamientos QUE
SON
y los que tambin aceptan un estado de necesidad por colisin de deberes cuando
chocan un deber de actuar y uno de omitir.
Diferencia con el Estado de Necesidad por colisin de intereses: en ste la
justificacin depende de que entre los intereses en conflicto haya una diferencia
valorativa esencial a favor del inters que se salva. Mientras que en el estado de
necesidad por colisin de deberes, habr justificacin cuando en una colisin de
deberes de igual jerarqua se cumpla con uno de ellos, incumpliendo el restante.
Fundamento: el que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de
todos MODOS
rige tambin por las reglas del estado de necesidad por colisin de deberes, a pesar de
que nuestro C.P. (COMO
un derecho.
El oficio o cargo SLO
de justificacin cuando
recae sobre bienes o derechos ajenos (nunca cuando lo hace sobre bienes o derechos
propios).
Estado
de
Necesidad
Justificante: es
aqul
que
excluye
la
Bienes amenazados:
supralegal
la amenaza sobre stos bienes puede dar lugar a una situacin en la que
sea excusable la lesin de otro bien de igual jerarqua para salvar el propio.
RESUMEN :
ESTADO DE NECESIDAD
2 FORMAS
(o Bienes Jurdicos)
JURDICOS
(ver esquema siguiente)
Requisitos:
1)
de evitar el MAL
2)
Mal.
3)
Mal inminente.
4)
5)
Mal CAUSADO
QUE
el QUE
mayor.
menos lesivo.
6)
7)
AGENTE
2 Deberes Excluyentes
Colisin de Intereses:
Colisin de Deberes:
Deberes de IGUAL
sacrifica.
1)
Colisin de bienes
de DISTINTA jerarqua
Estado de Necesidad
JUSTIFICANTE
* Excluye la antijuridicidad
* Se salva el inters de
MAYOR jerarqua.
2)
Colisin de bienes
Estado de Necesidad
de IGUAL jerarqua
DISCULPANTE
* Excluye la culpabilidad.
* Se salva un inters de
IGUAL jerarqua (o)
* Se salva un inters de
MAYOR jerarqua pero la
Diferencia NO es
ESENCIAL.
FIN
Pto. 1:
No se trata AQU DE
sociolgico,
sino
de
una
jurdico-penal.
Por
ende,
negada
la
de la culpabilidad
tres
de concretarlo (dolo);
y en el otro, tuvo una falla -tambin de tipo psicolgica- entre lo que estaba haciendo
y los requerimientos del ordenamiento jurdico. El hombre se represent el resultado y
confi en que ese resultado no se iba a producir por su habilidad, entonces existe ese
nexo psicolgico entre el resultado y la accin: la culpa.
Antijuridicidad
Culpabilidad
2 Especies
Dolosa
Culposa
Concepcin Normativa:
Esta teora intermedia se encarg de reemplazar a la concepcin psicolgica de
la culpabilidad tras el fracaso de sus postulados, procurando enmendar sus puntos ms
dbiles.
As, la culpabilidad deja de ser considerada como un hecho psquico, para ser
interpretada como una conducta reprochable o voluntad defectuosa, cuando le era
exigible a su autor obrar conforme a derecho. Lo que ocurre cuando el autor[2]:
1)
no es inimputable,
2)
3)
de inculpabilidad.
valor que se le formula al autor reprochndole que pudiendo conducirse de una manera
adecuada a la norma, no lo hizo.
Si bien esta concepcin reinterpret el concepto de culpabilidad, mantuvo el
contenido sistemtico propio del causalismo.
Concepcin Finalista (o puramente normativa):
Como acabamos de mencionar, la concepcin normativa de la culpabilidad no
haba roto por completo con la concepcin psicolgica COSA QUE
s hace la
otro
En sntesis:
Imputabilidad
ELEMENTOS
de la culpabilidad
el concepto
de culpabilidad.
Hoy podemos pensar que en verdad la culpabilidad no tiene nada QUE HACER
en la teora del delito. Gimbernat se ha preguntado se tiene futuro el principio jurdico
penal de culpabilidad, y llegando a los extremos del anlisis, hay quienes han dicho
que la culpabilidad en el Derecho Penal solamente cumple una funcin lmite, de
fundamentar la pena.
La culpabilidad entonces, slo tiene importancia para decidir hasta qu punto el
Estado va a tolerar o no ciertas actuaciones privadas, ya que ste puede ser ms o
menos represor.
Pto. 2:
RESPONSABILIDAD
personalizado. En sntesis:
2)
por un error evitable o vencible sobre la necesidad, tambin se rige por las
reglas del error de prohibicin y slo dar lugar a una atenuacin de la pena
(ART . 35 C.P.).
3)
con
Pto. 4:
Exclusin de la culpabilidad.
elCONTENIDO
del
conocimiento
de
culpabilidad
est
ubicado
b.- Teora limitada del dolo: Mezger sostiene que no hace falta que
el AUTOR
de
comprensin
de
la
antijuridicidad,
entendido COMO
conocimiento
ELEMENTOS
restante
a)
b)
ANEXO:
Culpabilidad. Causas que la excluyen. Error de prohibicin
Texto del Dr. Marco Antonio Terragni
Culpabilidad. CONCEPTO .
Desde que comenzaron las indagaciones dogmticas a suministrar un anlisis
estratificado del delito, se da por sentado que existen cuatro ELEMENTOS
bsicos:
de Derecho
Penal, debindose realizar una indagacin que con lneas hacia la historia, la dogmtica
y la poltica criminal.
De la lectura del PRIMER
no puede deducirse que el legislador hubiese efectuado un anlisis detenido del tema,
de esa corriente de
manera tal que tuviesen recepcin legislativa. Este anhelo no pudo concretarse
totalmente, pero no obstante los elogios que ms adelante se le hicieron al legislador
de 1921 por haber resistido la mayora de esos embates, hay razones para dudar de la
justicia del encomio, pues quedan en el texto remisiones expresas a la peligrosidad
directamente contrarias al principio nullum poena sine culpa, que se desprende de
la Constitucin Nacional[10].
A pesar de la incompatible coexistencia de peligrosidad y culpabilidad la doctrina
argentina de los aos inmediatamente siguientes a la sancin del Cdigo no profundiz
el EXAMEN
de la segunda.
As, si RESULTA
obvio
de principios
Psicolgica.
Si la indagacin gira en torno de las relaciones causales se explica que as como hay un
nexo fsico entre la conducta y el resultado, hay otro de naturaleza psicolgica[12] que
es llamada culpabilidad. Esta describe cmo opera en un caso la voluntad (dolo) y
cmo lo hace en otro el descuido (culpa).
Las crticas a esta concepcin son conocidas: Con este CRITERIO
no se podran
explicar la culpa inconsciente y todas las otras situaciones en las cuales la relacin
psicolgica existe pero no obstante el sujeto es inculpable, como ocurre en ciertas
hiptesis de inimputabilidad o cuando acta coaccionado.
Es cierto que, siendo que no se asienta en el concepto normativo de reproche al
autor, esta teora encaja perfectamente en un esquema filosfico de carcter positivista
sociolgico y DETERMINISTA , porque puede dejar de reconocer la autodeterminacin
del hombre[13]. De all la supervivencia, en algunos mbitos, de este concepto de
culpabilidad ya que puede ser utilizado para dar fundamento a la idea de que la pena
debe servir a los fines de la prevencin especial: Si el hecho demuestra la total
personalidad del autor se cree posible encontrar ELEMENTOS
pronstico sobre la sociabilidad futura.
que permitan un
Normativa.
Su desarrollo comienza con FRANK
Sigue con Goldschmidt (1913): el culpable no respeta las normas de determinacin y as se reprocha un comportamiento interior opuesto la exigencia de un deber. Es
completada
por
Freudenthal
permiten FORMULAR
derecho
(1922):
los
casos
de
ausencia
de
reproche
[14]
culpabilidad con un sustrato o base de ndole psicolgica imprescindible (el nexo entre
hecho y autor) y un juicio de valor (de reprochabilidad) sobre ese nexo, derivado de
todas las circunstancias internas y externas que rodearon el hecho. De este MODO
la
de la prevencin
general positiva.
Dependiendo de los enfoques doctrinarios particulares, pues no todos coinciden,
la consecuencia prctica se puede maniFIESTAR
poseyendo la capacidad de motivarse por la norma, realiz una accin tpica pudiendo
haber obrado de otra manera.
La reprochabilidad tiene cimiento de que, en circunstancias normales, el autor
pudo hacerlo conforme a las exigencias del orden jurdico, y es justamente este
presupuesto el que un sector de la doctrina moderna cuestiona, poniendo en crisis el
principio de culpabilidad, pues es imposible, o por lo menos muy difcil, probar si un
determinado delincuente poda actuar de otro MODO
[18]
de culpabilidad
para fundamentar y poner lmites a la pena, ya que estos extremos dependen slo de
las exigencias de la prevencin GENERAL
y de la prevencin especial.
de
exculpacin, como los casos en que el sujeto padece una fuerte presin psquica, se
trasladan al mbito de la justificacin[19].
Segn Gimbernat con el juicio de antijuridicidad el legislador coloca un factor
general
condicionante
para
que
los
ciudadanos
se
abstengan
de
realizar DETERMINADAS conductas, pero hay ciertas personas respecto de las cuales
sociolgicamente se admite que son inaccesibles a la motivacin de la pena, por
inimputabilidad o porque, al desconocer la prohibicin no han tenido tampoco ocasin
de dejarse influenciar por ella. No castigarlos no va en detrimento de la prevencin
general y tampoco se precisa de la pena para cumplir los fines de prevencin
especial[20].
Ensean asimismo varios autores modernos que la culpabilidad no es la
consecuencia de que se compruebe un estado individual preexistente (la autonoma no
se constata), sino que se imputa al sujeto. Siguiendo pautas de Jakobs, se le atribuye
responsabilidad si ello es funcional y puede no hacrselo cuando exista la posibilidad
de procesar el conflicto de otro MODO , siempre segn los objetivos de prevencin
general.
A esto responde Schunemann diciendo que no existe ninguna respuesta fundada
empricamente acerca de cundo se da la posibilidad de procesar el conflicto de
otro modo, cuestin esta que Jakobs toma como eje de su sistema[21].
Y agrega algo decisivo: "La sustitucin del concepto de culpabilidad por las
exigencias de la prevencin general destruira la estructura valorativa contenida en la
idea de culpabilidad y que es absolutamente fundamental para el Derecho penal de un
Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden
fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad en trminos
axiolgicos"[22].
Ante este debate es prudente revalorizar el concepto culpabilidad, partiendo de
que se trata de una exigencia constitucional: No es posible condenar a quien, sometido
al debido proceso LEGAL , no ha sido hallado culpable[23].
Esto supone un examen de cul fue la actitud del sujeto ante la ley. Cuando el
artculo habla de ley previa est indicando que existe la posibilidad de conocerla y, por
redaccin imprecisa posibilita interpretaciones injustas, a la existencia de penas indebidamente elevadas, etctera. Ello demuestra, finalmente, que es hora de que el Cdigo,
el resto de la legislacin penal y el sistema en su conjunto, sean objeto de una
profunda reforma.
Concentrando en este momento el examen del Cdigo en unos pocos aspectos
relativos a la culpabilidad, se puede apreciar que:
a. No existe una disposicin genrica que suministre una pauta concreta y ponga
lmites a la imputacin sujetiva[25].
Los Proyecto de 1960 y 1979 procuraron INTRODUCIR
la siguiente frmula:
[26]
reproche.
Cmo sealarlo?
Resulta evidente que no es posible ya usar un concepto de culpabilidad que
resulte de una creacin puramente IDEAL , porque ello representa una utopa que, si
bien sirve para sealar un rumbo, torna vacilante las soluciones prcticas de los
problemas que plantea la realidad cotidiana.
Contribuyendo a la bsqueda de pautas precisas, Roxin seala que la capacidad
humana de culpabilidad no es una simple construccin normativa, una pura imputacin
o ficcin[27] y agrega ideas fundamentales: La Psicologa y la Psiquiatra cada vez
desarrollan ms criterios de enjuiciamiento con los que las limitaciones de la capacidad
de conduccin PUEDEN SER
ser tratado como libre, dada una capacidad intacta de autoconduccin y, con ello,
una dirigibilidad normativa[29].
Esta cita permite volver sobre el enfoque constitucional del asunto: La sociedad
argentina se ha organizado partiendo de la conviccin de que los habitantes de la
Nacin tienen la posibilidad de autodeterminar sus conductas y de que los lmites de
esa libertad consisten en no alterar el orden y la moral pblica ni afectar los derechos
de terceros (ART . 19 CN).
que es
el baremo del comportamiento del hombre medio, el que debieron considerar los
constituyentes.
Cuando se juzga la conducta del autor del hecho punible la exigibilidad de un
obrar distinto supone la comparacin del actuar real con el comportamiento IDEAL
no
concretado. Este ltimo es que el hubiese adoptado alguien con el poder medio que
est en la base del ordenamiento normativo.
En el mismo sentido, Jescheck [30] dice que ESE PODER
no debe entenderse en
igual al autor. En
el derecho
ms o
[35]
e inminente.
mrbida,
que impulsa irresistiblemente a la accin". Los autores de ese Proyecto dicen que, con
la redaccin que propugnaban, "slo estarn exentos de responsabilidad los que obren
bajo el impulso de la violencia fsica o de la intimidacin o miedo de sufrir un mal grave
e inminente".
La doctrina moderna le asigna ubicacin sistemtica en la Teora del delito:
Zaffaroni ubica el tema como categora del estado de necesidad exculpante, indicando
imprudente.
[44]
que est
amenazado por alguien que slo quiere gastarle una broma, reacciona y lo mata o
hiere, el error produce sus efectos jurdicos; si no lo pudo evitar no habr obrado
culpablemente, y si hubiese podido hacerlo, obrando con mayor cuidado, slo cabe la
posibilidad de una atenuacin de la pena[46].
Lo que no resulta tcnicamente aceptable es la solucin que parte de la doctrina
propone: aplicar la pena correspondiente al hecho culposo que tenga correspondencia
con el acontecido. El defecto de ese razonamiento est en que la conclusin resulta
violatoria del principio de LEGALIDAD , ya que significa recurrir a la analoga.
[2]
este
punto
del PROGRAMA :
Bolilla
III,
"Evolucin
del
[5]
[11]
Idem, p. 58.
[14]
[15]
Fras Caballero, Jorge; Codino, Diego; Codino, Rodrigo, Teora del delito,
Hammurabi, Bs.As., 1993, p. 118.
[16]
Sobre el punto dice Silva Snchez: "La doctrina de base finalista parta de entender
que en las causas de exclusin de la culpabilidad (vgr. la inimputabilidad) le faltaba al
sujeto el poder de actuar de otro MODO . Ahora bien, al propio tiempo se advirti la
existencia de causas en que, propiamente hablando, no poda excluirse que el sujeto
dispusiera de la posibilidad de actuar de otro MODO . A stas se las denomin causas
de exculpacin o de disculpa (Entschuldigungsgrunde), pues en ellas (vgr. las
situaciones de necesidad exculpantes) slo se poda apreciar una disminucin de la
culpabilidad (del poder actuar de otro modo), debida a la presin psquica externa,
junto a una disminucin del injusto, debida a la orientacin objetiva de la conducta a la
salvaguarda de bienes jurdicos. La doble disminucin de injusto y culpabilidad
propiciara la 'disculpa' global del hecho, esto es, la renuncia por el estado a la
imposicin del resto de pena". (ob. cit., p. 410).
[17]
[18]
Tambin Gmez Bentez trata como causa de justificacin, la hiptesis del miedo
insuperable del ART . 20, inc. 6o. del Cdigo Penal espaol, que tradicionalmente es
considerada de exclusin de la culpabilidad (Gmez Bentez, Jos Manuel, Teora
jurdica del delito. Derecho Penal. Parte General, Civitas, Madrid, 1984, p. 429).
[19]
Dice Silva Snchez que los autores que siguen las posiciones tradicionales han
reprochado a los nuevos planteos su vulneracin de las garantas individuales, al
anular la virtualidad garantstica del principio de culpabilidad y someter la decisin a
los dictados de la prevencin, que conllevara una INSTRUMENTACIN del individuo.
Un trmino medio es el que pretende ocupar Roxin, al partir -en la elaboracin del
concepto de culpabilidad- de un dato psicolgico (la capacidad psicolgica de
autoconduccin) como propiedad del comn de hombres sanos en situaciones
normales, imputar a este dato la accesibilidad a la llamada de la norma (normative
Ansprechbarkeit) y, en todo caso, construir una categora, la responsabilidad, en la
que culpabilidad y necesidades preventivas de pena se limitan recprocamente, siendo
ambas necesarias para el castigo. (ob. cit., p. 409).
[21]
La Constitucin argentina establece que nadie puede ser condenado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso (ART . 18).
[23]
Segn Maurach: "La imagen del hombre aparece bajo una nueva luz. La
contemplacin NATURALISTA , mecanicista, puramente causal del hombre, el modo de
contemplacin del siglo XIX, ha sido superado hoy. Concebimos al hombre como un ser
que vive en la naturaleza y en el espritu. Confesamos reconocer al hombre como un
ser independiente y racional, y as lo vemos como un ser responsable que est
capacitado para decidirse sobre el bien o el mal.
[24]
[28]
[29]
Ibidem, p. 685.
Dice Silva Snchez que el llamado "concepto social de la culpabilidad" y que toma
en cuenta las ideas de Jeschek, parece que puede estimarse dominante en el mbito
alemn (ob. cit., p. 408).
[30]
Jeschek, Hans-Heirich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Vol. 1o., Bosch,
Barcelona, 1981, p. 589.
[31]
[35]
En cuanto a la hiptesis del caso fortuito, al que el ART . 514 CC define como lo
que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse, el ordenamiento
penal no lo menciona, pero resulta claro que no puede haber accin humana,
objetivamente imputable, si el hecho ha sido inevitable.
[37]
No es necesario que el Cdigo Penal haga referencia explcita al caso fortuito pues,
en otro orden, la exclusin del mismo como factor de imputacin objetiva es uno de los
principios generales del derecho, reconocido por la Constitucin Nacional en cuanto
reguladora de conductas; no de acontecimientos.
[38]
Del cual surge el texto, que fue finalmente adoptado para el Cdigo vigente.
[39]
Teora, p. 623.
[40]
ART . 23.
[41]
ART . 24.
v. Maurach/Zipf, Derecho Penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, VOL . 1, # 14,
No. 22.
[42]
[44]
especiales de atenuacin.
Para que una norma pueda motivar al usuario y serle demandado su acatamiento,
debe asegurarse la posibilidad de conocerla. Dar por supuesto que est informado, a la
manera de que lo dispone el art. 20 CC, es una ficcin inadmisible, como regla
absoluta, en Derecho Penal.
Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, 3a. ed., Hammurabi,
Buenos Aires, 1994, p. 141
[46]
Causas de Inimputabilidad
por Sebastin Amadeo
CAUSAS
1) Insuficiencias normales:
CONCEPTO :
Son casos en los que se VERIFICA una detencin del desarrollo psquico-intelectual y
que puede ser congnito o precozmente adquirido y que se caracterizan por su
permanencia.
de
intelegencias
Clases:
Reconocen tres grados, a saber superficial (dbil mental), medio (imbcil) y profundo
(idiota).
a-Dbil mental: es aquel cuya edad mental difiere de la edad cronolgica. La edad
mental es entre 7 y 10 aos.
-el lenguaje no tiene profundidad ideativa (verbalismo intrascendente), leen y
escriben.
-hay cierta capacidad de aprendizaje (relativamente educables).
-incorporar nociones ticas, pero no las pueden discernir
Es importante la pericia destinada a comprobarla. Se realiza mediante TEST
inteligencia tendientes a determinar el coeficiente intelectual.
de
b-Imbcil: ibecilidad deriva de bacile (bastn). Son sujetos que andan por el
mundo, pero sin el bastn de la inteligencia. Tienen una inteligencia que va de los 3 a
los 7 aos.
-lenguaje infantil, defectuoso y disllico. Lee deletreando. Casi nunca escriben.
-las operaciones cognoscitivas son escasas: no relacionan las ideas.
-son incapaces de comprender las determinaciones ticas de la conducta.
c-Idiota: idiocia deriva de ideos (aislado, solitario).
-La edad mental es de 3 aos.
-El lenguaje es inarticulado, REDUCIDO
inteligibles. No puede leer ni escribir.
de ellos:
-la percepcin sin objeto se llama alucinacin (ve un rbol que no existe).
-la percepcin deformada de un objeto se llama ilusin (ve un rbol, pero se trata de
un hombre).
-un error incorregible se llama delirio.
-la exaltacin del nimo se llama MANA , etc.
Los sntomas pueden ser objetivos y subjetivos.
El aporte de la Psicologa:
Segn algunas teoras, esa alteracin de la personalidad est vinculada con cuestiones
sexuales. En tal sentido, Freud construye su teora en base al pansexualismo en virtud
del cual todo acto humano tiene una base o significado sexual (que supera lo
simplemente genital). La lbido (el deseo sexual), y su tendencia exclusiva al placer,
ser el impulso y la raz de las mas variadas manifestaciones de la actividad psquica,
entre ellas, el delito.
Sostiene que todos tenemos zonas ergenas, es decir, lugares o regiones del cuerpo
donde se engendra y se produce el placer. Esas pasan por distintas etapas, a saber:
o esferas:
a) El ello (o id): es la regin del inconsciente, regida por el principio del placer,
siendo en consecuencia el mundo de los instintos individuales en que no hay ninguna
prohibicin. Es la etapa primaria, arcaica, primitiva, que equivale a lo propio, lo
inherente al hombre; es lo ms autntico del ser humano.
b) El yo (o ego): es una instancia sometida al principio de la realidad, siendo en
consecuencia la zona de control o tabla valorativa que protege la personalidad de los
arcasmos placenteros del ello.
El criminlogo Samuel Kobrin ha dicho, estudiando la problemtica de las bandas, que
stas implican la cobertura colectiva de un yo desprotegido.
c) El super yo(o super ego): es la ltima esfera edificada por las prohibiciones y
fuerzas represivas provenientes DEL MUNDO exterior que sigue el principio del deber,
es decir, es el conjunto de normas y pautas que la sociedad impone al individuo y est
conformado por las imposiciones culturales, religiosas, polticas, sociales, jurdicas, etc.
As se sostiene que el delincuente es un hombre desprovisto de super
yo (segunda hiptesis psicoanaltica de la criminalidad): tiene impulsos y tendencias
perversos y primitivas que el super yo no logra dominar de acuerdo a los mecanismos
de defensa.
Freud tambin sostiene que en el hombre hay dos bsicos instintos: la vida (Eros) y la
muerte (Thnatos) que se encuentran en continua contraposicin. Esto tiene
repercusin criminolgica puesto que el instinto de muerte lo lleva a destruir, a
matar, a delinquir.
Los complejos: Freud habla de los complejos que aquejan al sujeto y producen en el
trastornos psquicos. Ellos son los siguientes.
1- Complejo de Edipo: es el deseo sexual del nio hacia la MADRE
padre (smbolo de la autoridad).
y el odio hacia el
La historia griega (Edipo Rey) cuenta que Layo (Rey de Tebas) al consultar el orculo,
ste le dijo que su destino era ser muerto por un hijo suyo. Como poco antes haba
LA ANTIPSIQUIATRA:
Frente al MODO tradicional de considerar al sujeto por la psiquiatra institucional o
clnica surgen tendencias de psiquiatra alternativa o de la oposicin o antipsiquiatra
(al decir de David Cooper), para negar una forma de hacer psiquiatra. Militan en esta
postura Cooper, Laing, Szasz, Erving Goffmann (que estudi las instituciones totales:
Asylums).
- Consideran al psiclogo un tcnico manipulador al servicio de las clases DOMINANTES
: el psiclogo clnico debe adaptar al paciente a la sociedad, el industrial al trabajo, el
escolar, al estudio, etc.
-La locura debe entenderse no como fenmeno fsico-biolgico sino social y poltico.
- Se oponen al manicomio, al que consideran un autntico productor de trastornos
irreversibles.
All existen tablas de las diversas enfermedades mentales, que se han logrado por
consenso cientfico internacional.
Entre varias tipologas se distingue (cfr.: Vicente Cabello):
gracia y picarda y provoca jocosidad al decir de los maestros, por ejemplo, COSAS
QUE nadie se atreva (Cabello, pg. 285, tomo II).
c- Depresin: es el estado exacerbadamante triste, desesperanzado, tedioso y que
slo encuentra consuelo en la muerte.
d- Esquizofrenia: es una de las enfermedades que ms ha SIDO tratada
conceptualmente. Se caracteriza, entre otras cuestiones, por una disociacin del yo,
tanto en el pensar, sentir y actuar.
e- Neurosis: son enfermedades del desarrollo de la personalidad, caracterizada por
complejos intrapsquicos, que inhiben la conducta.
Se caracteriza por angustia, obsesiones (lavarse CONTINUAMENTE las manos sin
necesidad, dar vueltas alrededor de un auto antes de subirse, comprobar varias veces
que la puerta de la casa estn cerradas, etc.), coleccionismo (afn desmedido por
poseer determinadas cosas: armas, estampillas, etc.) y fobias (a espacios cerrados
-claustrofobia- a espacios abiertos -agarofobia-, a enfermedades
-nosofobias, hipocondra-. Micke seala que tres cuestiones caracterizan a los
neurticos: temor, duda e insuficiencia de accin.
INTERS PRCTICO-JURDICO:
ART . 76 C.P.P.:
Si el imputado fuere APRENDIDO con breve intervalo de tiempo despus de cometido
el hecho, ser sometido de inmediato a examen mdico, para apreciar su estado
psquico o si sufre intoxicacin por ingestin alcohlica o uso de sustancias
toxicomangenas o alucingenas, salvo que el delito de que se trate no justifique dicho
examen.
4) En ciertos delitos graves es una exigencia procesal el examen psicolgico y
psiquitrico del imputado.
ART . 77 C.P.P.:
Si al imputado se le atribuyere la comisin de delito que estuviere reprimido con pena
no menor de diez aos de prisin o reclusin, el Juez de Instruccin requerir siempre
el examen psicolgico y psiquitrico del imputado que deber practicar dos o ms
mdicos oficiales.
Es una medida opcional del juez (podr) que proceder cuando ste estime que exista
peligro de que el sujeto se dae a s mismo y/o a los dems (en el Proyecto CollGmez la internacin era obligatoria y responda a la idea positivista criminolgica del
determinismo del delincuente frente al cual es necesaria la defensa social). En efecto,
el artculo expresa:En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin
del AGENTE en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con
audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems (2do.
Prrafo).
Como vemos el texto dice cundo se impone (en caso de enajenacin) y cundo cesa,
pero no cmo se lleva a cabo esta medida. Esta es una grave falencia puesto que
reconocemos que es muy terrible lo que se puede hacer con la mente humana: la
aplicacin de determinadas terapias y la utilizacin de ciertas drogas
pueden TRANSFORMAR totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un
ser ablico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos y, por lo mismo,
trgicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad,
que es su posesin ntima, la que debe conservar, porque es el ltimo soporte de la
identidad. La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de
situaciones a la tica mdica. Se impone introducir en el Cdigo Penal parmetros de
los cuales hoy carece[3].
Por su parte, la Ley de Menores, ut supra referenciada, contempla ciertas medidas para
los menores inimputables. En primer lugar distingue diversos supuestos: 1) menor de
16 aos: es inimputable; 2) 16-18 aos: es imputable en cualquier delito con
excepcin de los de accin privada o reprimido con pena privativa de la libertad que no
exceda de dos aos, con multa o con inhabilitacin; 3) mayor de 18 aos: es
plenamente imputable, quedando equiparado en todo en relacin con los mayores de
edad, salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales
hasta la mayora de edad (art. 10 y 6)[5].
Si el menor de 16 aos, por ejemplo, comete un hecho penalmente ilcito al no haber
imputabilidad no hay culpabilidad y al no haber culpabilidad no hay pena. No obstante
por razones supuestamente educativas se da lo que se llama la disposicin del
menor, que implica segn el art. 3 de la ley citada tres cuestiones:
a) la custodia del menor por el juez para lograr su formacin y proteccin;
b) la restriccin del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar
dicha funcin del magistrado y
c) en casos determinados, la encomienda de la guarda del menor a personas u
organismos.
Esta disposicin del menor puede hacerse cesar en cualquier momento y termina de
pleno derecho cuando alcanza l la mayora de edad o cuando el menor es condenado
a pena privativa de libertad (segn el ART . 4) y es internado en establecimientos
especiales para el cumplimiento de ella (ART . 6).
Pto. 1:
Participacin: CONCEPTO
amplio y restringido
1)
2)
en
la
conducta
del
autor
como
forma
se
coopera
con
alguien
en
su
conducta
delictiva).
La intervencin en el proceso delictivo pude realizarse mediante actos positivos
o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos; anteriores o concomitantes
al hecho. Sin embargo, la ayuda posterior al delito slo constituye participacin si se
debe a una promesa anterior al mismo (ART . 46).
AL AUTOR:
hecho y por el otro el autor o autores. Relacionan esa idea con el uso de uno (o
varios) verbos en cada tipo de la Parte Especial y llegan a la conclusin de que el autor
o los autores matan, se apoderan, etc. Mientras que quienes toman parte en esos
hechos no realizan esas acciones.
Pero el procedimiento no es satisfactorio pues como la mayora de los tipos de la
Parte Especial, estn concebidos pensando en la actuacin de una sola persona, la
remisin no ayuda cuando intervienen varios y el alcance del verbo no permite hacer
las necesarias distinciones.
Para ms: en los casos de autora mediata quien as procede no realiza por s
mismo la accin indicada por el verbo del tipo. Ello introduce otra complicacin que
impide considerar acertada la teora formal-objetiva.
Empleando esta teora a los casos relativos a la Prensa (y dejando de lado
momentneamente la vigencia del ART . 49 C.P.) resulta imposible[1] determinar
quines fueron los que injuriaron y quines los que participaron en el hecho, si se
piensa en una hiptesis en la cual el director encomend la tarea, un periodista
escribi el suelto, el superior de ste le hizo correcciones, y finalmente el Jefe de
Redaccin dio la aprobacin para que fuese publicado.
En lugar de restringir el
personajes toman
la
incriminacin.
El dominio del hecho puede PRESENTARSE
1)
de diversas maneras:
2)
de poder;
Pero en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el
que obra sin dolo carece del dominio del hecho. Por tanto, el problema de la distincin
entre autores y partcipes slo se PRESENTA
culposos, son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza lo
ilcito del delito culposo[6], segn lo expone una parte de la doctrina.
c. Teora subjetiva. Parte de la idea de que todos realizan un aporte causal al
hecho, y que la distincin entre autores y partcipes slo puede hacerse a partir de la
actitud subjetiva de cada uno. De manera que algunos obraran con animus autoris y
otros conanimus socii.
El partcipe subordina su VOLUNTAD
en que el hecho se produzca. El primero quiere el hecho como ajeno y el autor quiere
el hecho como propio.
Aplicada sin ms esta teora, provoc decisiones lgicamente inaceptables,
como aquella que conden como partcipe a la hermana de la parturienta que ahog al
recin nacido a PEDIDO
sta[7].
no puede tener consistencia suficiente como para dejar de lado las acciones
propiamente ejecutivas[8]. Adems conduce a un Derecho Penal de nimo -como lo
indica Welzel utilizando el ejemplo de la instigacin al suicidio- en el que, quien as
obra, se estima lo hace con voluntad de autor y es por lo tanto punible por homicidio [9],
esto conforme la regulacin LEGAL
alemana.
d. El obrar por otro. Si bien no se trata de una teora que procure diferenciar al
autor del partcipe, es preciso sealar que en la legislacin argentina [10], en el Cdigo
penal alemn[11] y en el Cdigo penal espaol (conforme al nuevo ART . 15 bis introducido por la Ley Orgnica 8 de 1983, 25 de junio [12]), se aborda la problemtica de la
"actuacin en nombre de otro", lo que debe tenerse en cuenta en los delitos especiales
propios[13] y tambin servir para clarificar el deslinde de RESPONSABILIDADES
en el
RESUMEN PUNTO N 1
PARTICIPACIN
Cpto. Amplio:
es quien tiene el
Pto. 2:
distingue:
a)
los que toman parte en la ejecucin del hecho (ART . 45, primera parte) (autor
o autores);
b)
los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no se
hubiera podido cometer el delito (ART . 45, segunda parte) (cmplices necesarios
o primarios);
c)
d)
los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho (art. 46,
primera parte) (cmplices no necesarios o secundarios); y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46 segunda parte)
(auxiliadores sub sequens).
EL AUTOR:
El art. 45 no define al autor del delito sino a la coautora. Pero este artculo
permite decidir que autor es el que ejecuta el delito, el que pone en obra la accin o la
omisin definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autora.
FORMAS O CLASES DE AUTORA:
a)
Autor
directo: Es
el
autor
que
puede
ejecutar
por
mismo
totalidad del suceso hacia un fin determinado. Depende adems de la posicin relativa
del sujeto respecto de los dems participes.
Como ELEMENTO
tercero la apuala, no hay un autor de homicidio sino tres coautores. Son coautores los
que forman parte en la ejecucin del delito codominando el hecho.
La coautora es propiamente autora, por lo que los elementos de la autora
deben ser compartidos por el coautor.
NO IMPORTAN COAUTORA:
Los participes que realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido
cometerse (ART . 45), son cmplices necesarios.
Los partcipes que realizan cualquier otro aporte en las condiciones del ART .
46, durante la ejecucin o la preparacin, son cmplices secundarios.
RESUMEN PTO. 2
C.P.
ART . 45:
a) AUTOR
AUTORES: Los
que
tomasen PARTE
en
la
cuales no se
INSTIGADORES: ...
determinado DIRECTAMENTE
los
que
hubiesen
a otro a cometerlo.
ART . 46:
a)
CMPLICES
NO
NECESARIOS
Pto. 3:
Las FORMAS
de participacin son:
1)
instigacin,
2)
3)
Nuestro Cdigo penal hace tal distincin en los ART . 45 y 46, como se expuso en el
punto anterior.
Estas formas de participacin fueron caracterizadas por la doctrina como:
fundamentos de la extensin de la pena o del tipo penal, lo que significa que la
participacin no da lugar a un tipo autnomo, a un delito en s, sino a un tipo de
referencia. No es posible la existencia de participacin, si no se la conecta a un hecho
punible cuyo autor es un sujeto distinto al partcipe.
ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIN:
La participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello la
participacin tiene carcter accesorio. Accesoriedad de la participacin significa
dependencia del hecho, de los partcipes del hecho respecto del autor o los autores.
La participacin punible presupone que el hecho PRINCIPAL
ha alcanzado, por
de
justificacin.
TEORA DE LA ACCESORIEDAD LIMITADA:
Cambiada la sistemtica del delito y ubicado por esta va el dolo en el injusto,
podemos sostener que el fundamento de la punicin de la participacin radica en que
favorece una conducta dolosa y antijurdica de otro, sin que para ello debamos incluir
la culpabilidad.
El hecho del autor debe haber SIDO , por lo menos, tpico y antijurdico.
El partcipe contribuye causal y finalmente a la ejecucin de una accin tpica y
antijurdica. Si el autor tuvo a su favor una causa de justificacin, el partcipe se
encuentra tambin justificado.
contribucin a
circunstancias
personales
agravantes
atenuantes
del
autor
del
POSTURA DE BACIGALUPO[14]:
Para este autor, el grado de dependencia de los ELEMENTOS
adecuado;
2. Accesoriedad limitada: el hecho PRINCIPAL
FORMAS DE PARTICIPACIN:
Como vimos al principio, las formas de participacin previstas por nuestra legislacin
penal son tres: instigacin, complicidad necesaria (o primaria), y complicidad no
necesaria (o secundaria). Analicemos ahora las dos ltimas, ya que la instigacin ser
el tema central del prximo punto del PROGRAMA .
Complicidad: Son cmplices los participes del delito:
a)
b)
c)
RESUMEN
eslabonada, es
PTO. 3
Participacin en sentido restringido
3 formas:
1)
2)
3)
Accesoriedad:
No es posible la existencia de participacin, si no se la conecta a un
hecho punible cuyo autor es un sujeto distinto al partcipe.
Fundamento de su punicin:
a)
b)
c)
d)
autor
del
hecho PRINCIPAL ,
tambin
benefician
perjudican al partcipe.
Pto. 4:
Instigacin
CONCEPTO y ELEMENTOS :
Instigar es contribuir a formar la VOLUNTAD
CRIMINAL
en el autor, es decir,
consciente, voluntaria y libre de ambos. No hay instigacin por culpa, la actitud ser
siempre dolosa. Tampoco existe la cooperacin psquica requerida por la instigacin, si
el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).
EL DENOMINADO AGENTE
PROVOCADOR:
provocador no es un instigador,
participacin criminal existen casos en los cuales la sola instigacin es punible como
delito por s misma (ART . 99 inc. 1 y 209 C.P.).
El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso cuando el
delito cometido por el instigado, o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la
intencin del instigador, ni a sus respecto se le puede imputar dolo eventual.
Pto. 5:
otro para que ste cometa un hurto contra su padre, en virtud de lo dispuesto por el
Art. 185 del C.P., el hijo (autor del delito de hurto) quedar exento de responsabilidad
penal; sin embargo, el cmplice no ser alcanzado por dicho beneficio legal y deber
responder por su condicin de tal.
Es
por
ello
que
esta
disposicin
se
conoce
bajo
el
nombre
de:
de
esos
tribunales
la
palabra participacin,
como
sinnima
propsito (concretar un
usadas
como sinnimos, sin que ellas sealen, necesariamente, el aporte relativo a una
conducta adecuada a un tipo doloso.
B.- Castigar a todos los intervinientes en un hecho de imprudencia con la misma
pena peca, asimismo, por defecto, ya que no se siempre se pone atencin en que,
cuando se trata de fijar la condenacin en las penas divisibles por razn del tiempo o
de la cantidad (ART . 40 C.P.) no solamente deben tenerse en cuenta las
circunstancias personales, a las que refiere el inciso 2 del art. 41 C.P., sino tambin las
objetivas indicadas por el inciso 1. Aunque, por supuesto, la aplicacin completa de lo
que dispone el art. 41 C.P. no remedia la actual carencia de un sistema que permita
aplicar penas de distinta naturaleza, o en caso de tratarse de la misma sancin, de
mnimos y mximos diversos segn sea la menor o mayor gravedad de los aportes.
Histricamente esto no fue as siempre en nuestro pas, pues el Cdigo Penal de
1886, aunque rudimentariamente redactado y sistemticamente errtico, posibilitaba
asignar sanciones de distinta severidad, segn que la culpa fuese GRAVE
Sobre la ideas AUTOR
o leve.
2)
sealamos
precedentemente,
el
esfuerzo
intelectual
debe
estar
inversa,
una
ampliacin
de
las
posibilidades
de
atrapar LEGALMENTE
la
2.
3.
Con lo cual, no cabe aqu la autora mediata por parte de quienes no revisten tales
caracteres.
La utilizacin de un no-calificado por un calificado, como instrumento para
cometer un delito, determina que haya autora directa por parte del intraneus (el
calificado es quien tiene el dominio del hecho que infringe el deber) y complicidad de
parte del extraneus.
Pero en el caso de que un no-calificado utiliza como instrumento a un calificado
que no comete injusto (sea por obrar atpicamente o justificadamente), queda excluida
la autora de parte del primero por no PRESENTAR
cin de indemnizar.
Los que se sienten afectados por una publicacin periodstica persiguen, en la
mayora de los casos, no que una condena penal restablezca el orden jurdico alterado,
sino el inters en cobrar una cuantiosa indemnizacin. As lo demuestran los reclamos
millonarios contra los peridicos que tienen lugar en los Estados Unidos de Amrica y
que tambin tienen manifestacin en la Repblica Argentina. Nunca es ms cierto que
en estas situaciones aquello de que "el honor se lava con DINERO ".
Si ese es el caso, si lo que se pretende es una indemnizacin, el debate se debe
centrar en los alcances de la responsabilidad civil derivada de la produccin de daos.
Si hay un hecho que ocasiona dao ste debe ser indemnizado; pero ello es muy
distinto a creer que hay penarlo.
Frecuentemente esto
se olvida en nuestro pas cuando se persigue penalmente a los directores de los medios
de informacin, y se deja de lado el principio constitucional de personalidad de la pena.
Quienes as proceden parten del equvoco que se ORIGINA
en el rtulo: "editor
partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente
prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su
publicacin, difusin o venta". Cabe preguntar: Qu es la cooperacin material, en
orden a la necesidad de publicar las ideas?
Sabemos que la prensa es una institucin necesaria, prevista como tal por la
misma Constitucin, para que pueda funcionar el rgimen republicano. Ahora
agreguemos algo muy obvio: sin prensa nuestra sociedad no podra existir de la forma
en que la conocemos. Si siempre la prensa fue imprescindible, hoy la necesidad de que
haya medios independientes de difusin masiva se ha incrementado, y con la
abrumadora abundancia de informacin y publicidad a propalar, y la enorme variedad
de temas, resulta imposible no sostener que (en la mayora de los supuestos) el aporte
de la editora, del director y de la redaccin es puramente material.
No concurren los ELEMENTOS
Pto. 1:
El Iter Crminis.
Por Hemilce M. Fissore
CONCEPTO:
Hasta el momento, el estudio del delito que llevamos a cabo se ha basado en la
presuncin de la existencia de un delito CONSUMADO . Por eso se han estudiado en el
desarrollo del programa: la accin, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad; todo
ello a la luz de un hecho que reuna tales caractersticas.
Pero es un dato de la vida real la evidencia de que no siempre el delincuente
logra concretar sus propsitos, pudiendo fracasar en la realizacin de los mismos. Ese
fenmeno tiene su reflejo en el Derecho, que procura valorar cada etapa del camino
del delito para asignarle su correspondiente consecuencia. Veremos pues cules son
esas fases y cmo repercute su existencia en la responsabilidad penal.
Comencemos por DEFINIR
abarca las distintas etapas de realizacin del hecho punible doloso. Es decir, la va que
recorre un sujeto para la realizacin de un delito, el camino del CRIMEN .
Segn Fontn Balestra se trata de un proceso psicofsico, ya que se extiende
desde la idea a la CONSUMACIN , desde que el hecho delictuoso se genera en la
mente del autor y se exterioriza, hasta llegar al total agotamiento del delito.[1]
ETAPAS INTERNAS Y EXTERNAS:
GENERALMENTE
Una parte IMPUNE, comprensiva de las Fases Internas del sujeto que no han
tenido ningn tipo de manifestacin (ideacin, deliberacin o reflexin sobre la
Otra PARTE
delictiva
en
lo
que
concurren
la
totalidad
de
las
FAZ INTERNA:
La primera etapa comprende la ideacin, la deliberacin, y la resolucin. El
Derecho no pune la faz interna en GENERAL
y, excepcionalmente en algunos
de los principios de la
Con lo cual sta resulta una de las funciones de garanta que se logra al
concebir al delito como una accin.
La IDEACIN es el primer elemento fundamental que se construye en el fuero
interno del autor de la actividad delictiva. Es el proceso interno en que ste elabora un
plan a llevar a adelante, se propone un resultado, y elige los medios que necesita para
alcanzarlo. Esta etapa se rige por el principio de Exterioridad, segn el cual el
pensamiento no puede ser objeto de ningn tipo de pena, tal cual surge del ART . 19
de la C.N. De este modo queda delimitado el mbito de injerencia jurdica del Estado,
frente a la conciencia del individuo.
La PREPARACIN implica que el autor va a disponer de los medios o
instrumentos que ha credo idneos o adecuados, con miras a crear las condiciones
para obtener su fin. Determinados actos preparatorios son elevados a tipo penal por
el legislador, an siendo que no lesionan un bien jurdico, pero que dicha actividad
genera un peligro para la sociedad. Como por ejemplo los delitos abstractos,
tenencia de arma de guerra, tenencia de instrumentos para falsificacin (ART .
299), conspiracin para la traicin (art. 216), etc. Para algunos aqu juega el
principio de no punir las manifestaciones verbales. Pese a ello la regla general es
que, la preparacin, se encuentra en la zona de no puniblidad por no tener entidad
suficiente para su inclusin en los tipos.
FAZ EXTERNA:
Cuando las ideas se revelan en hechos recin adquieren exterioridad, y PUEDEN
SER
Las normas jurdicas solamente pueden ser violadas en el mundo del ser, haciendo que
ocurra lo contrario de lo que ellas quieren.
El principio de exterioridad, cuya base constitucional ya hemos indicado,
representa una de las grandes conquistas de la civilizacin. Para hablar de hechos
manifestacin de la
voluntad, sino actos tendientes a la comisin. Con la instigacin ocurre una cosa
distinta pues importa poner causas, motivos determinantes en otros para que
delincan[3].
En la faz externa se distinguen los actos preparatorios, los actos ejecutivos,
eldelito CONSUMADO
y el delito agotado.
una ardua tarea que ha llevado a la doctrina a proponer soluciones diversas y que en
breve estudiaremos.
Finalmente, la CONSUMACIN
mediante los medios utilizados por el autor. Teniendo en cuenta que nunca podr
coexistir la CONSUMACIN
Pto. 2:
La Tentativa
accesorias no abren los tipos, tan slo los amplan hasta un lmite
Franz Von Liszt las llam: Formas Circunstanciales de presentacin del delito.
Mientras que otros autores como E. Mezger las denominaron: Formas Especiales de
aparicin del hecho punible. Por su parte, Max Ernest Mayer consider a estas formas
accesorias como: CAUSAS
correcta[4].
En conclusin, para la doctrina dominante, tanto la tentativa como la
participacinCRIMINAL
1-
2-
tpica[5].
As planteadas las cosas, las acciones punibles no son siempre obra de una sola
persona, ni se limitan a aqullas que concretan ntegramente un tipo penal.
RESUMIENDO
Penal: habr tentativa cuando el autor con el fin de cometer un delito determinado
comienza su ejecucin, pero no lo CONSUMA
FUNDAMENTOS DE LA PUNICIN:
stos varan segn el criterio que se siga, la mayora de ellos extremos. As:
1.- Teora Objetiva: (Carrara) considera que la tentativa es punible por
el peligro que ha corrido el bien jurdico protegido.
Consecuentemente, no admite la punibilidad de la tentativa inidnea o delito
imposible, que analizaremos ms adelante en esta misma leccin. Con lo cual
debemos rechazar a esta teora, frente a nuestro derecho que s pena la tentativa
inidnea (ART . 44, lt. prr.)
Si bien aqu no hay una vulneracin del bien jurdico, como ocurre en el
delito CONSUMADO , igualmente existe un peligro para con el mismo (elemento
objetivo, disvalor de resultado). Por ello, la tentativa inidnea en que no hay puesta en
peligro de un bien jurdico, no resulta punible para esta doctrina.
la afectacin o peligro
la
exteriorizacin
de
ese
dolo
siempre
implica
[6]
El primero lo constituye el
comienzo de la accin tpica, mientras que los ltimos se integran por el dolo y dems
elementos subjetivos distintos de ste (ultraintenciones, disposiciones internas, etc.).
Vemoslos detenidamente:
a) ASPECTO OBJETIVO:
adopta la frmula de
Negativa:
Estima
que
es
imposible
distinguir
entre
acto
y reserva.[8]
arribarse
consecuencias
funestas
un
simple
pensamiento
no
exteriorizado
de la
Univocidad
dirigidos a la CONSUMACIN
de un delito), se
ello
no
pueda
afirmarse
porque
los
dirigirse
actos
a
Teora
Formal-Objetiva:
5)
Teora
Material-Objetiva:
ninguna
duda
de
que
Teora
se
est
Objetivo-Individual:
concreto
del
autor.
De
all
su
de
Welzel,
quien
analiza
b) ASPECTO SUBJETIVO:
Consideracin del Dolo Eventual:
Si bien algunos autores como Zaffaroni [9], admiten tambin el dolo eventual
dentro de la figura de la tentativa. La opinin de la ctedra difiera en esta materia,
dado a que el Art. 42 del C.P. dice claramente: ...con el fin de cometer un delito
Pto. 3:
El Desistimiento en la Tentativa
doctrina y jurisprudencia.
El desistimiento del autor no beneficia a los partcipes, ni viceversa.
Los delitos que hubieran alcanzado CONSUMACIN
en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por s mismo (Ej.: el
que desiste de CONSUMAR
la casa).
Pto. 4:
La Pena de la Tentativa
(art. 44 C.P.).
Pto. 5:
el resultado. La
nica diferencia con la tentativa idnea, es que en aqulla hay una absoluta
incapacidad de los medios aplicados.
No son casos de delitos imposibles aquellos en que falta un requisito tpico, por
ejemplo: apualar un cadver no es matar a otro, pero s constituye una tentativa
inidnea: querer matar a otro dndole de beber un vaso de agua.
En lo atinente a la pena del delito imposible, la reduccin que manda la ley
deber hacerse, no en la pena del delito CONSUMADO , sino en la escala de la
tentativa.
Pto. 6:
o porque la autoridad est queriendo sorprenderlo "con las manos en la masa", o bien
cuando se quiere comprobar la conducta de un sujeto, con lo que el agente provocador
-persona o accin- construye un verdadero experimento.
FIN
Pto. 1:
hiptesis:
Una accin que causa una sola lesin jurdica (caso simple),
b.
Varias
acciones
que ORIGINAN
una
sola
lesin
jurdica
(delito
continuado),
c.
y
d.
Por su parte y citando a von Hippel, Fontn Balestra seala que los principios
rectores en este tema son:
1)
2)
3)
4)
Suele invocarse la regla: non bis in idem, pero lo que aqu se trata de evitar
no es que se castigue a alguien dos veces, sino que se lo condene por dos delitos
cuando slo ha cometido uno. En otras palabras: que se constituya en pluralidad
delictiva lo que es solamente unidad delictiva.[1]
DISTINCIN ENTRE S Y CON LA REINCIDENCIA:
los hechos segn el caso- no deben haber sido juzgados con anterioridad y,
adems, los tipos concurrentes pueden prever cualquier clase de pena [2] (no slo
pena privativa de la libertad).
a lo que no es fsico, real y verdadero, sino que est en la norma. Por oposicin al
trmino real, que refiere a lo que tiene existencia verdadera y efectiva.
Es decir, en el concurso ideal no hay propiamente una reunin simultnea de
delitos diferentes, sino un nico delito contemplado de modo diverso o diferente por
ms de un tipo delictivo que concurren en su aplicacin al hecho nico. Un hecho que
merece o recibe ms de una calificacin legal, o que lesiona dos veces la misma
norma.
No se trata de un verdadero caso de concurso o pluralidad delictiva, no estamos
en presencia de diferentes delitos, sino de un nico delito, merecedor de una nica
pena: la mayor de las contempladas en los respectivos tipos. En palabras de Zaffaroni
hay una nica conducta con pluralidad tpica, conducta nica y tipicidad plural[3]. En
cambio en el concurso real, previsto en el artculo siguiente, hay una efectiva y
verdadera concurrencia o reunin de delitos diferentes en la misma persona: se trata
de una pluralidad de hechos independientes.
Teora de la unidad:
De lo que venimos diciendo se desprende que compartimos a este respecto la
teora de la unidad que afirma que, en el caso del concurso IDEAL
estamos en
aspectos valorativos ya que la diversidad de estos slo puede conducir a una pluralidad
valorativa en atencin al mismo acontecimiento constitutivo del tipo, no as a la
subdivisin de tal acontecimiento en acciones individuales. Es que, a pesar de la
apariencia resultante de la violacin de varias disposiciones penales por las que merece
ms de una calificacin delictuosa, la imputacin debe ser simple y no plural, porque
se trata de un hecho nico. En suma, no es el resultado sino la accin lo decisivo a la
hora de DETERMINAR
Nino, por su parte, sita los fundamentos de esta teora a nivel filosfico y la
llama: tesis de la identidad, citando la opinin de Donald
DAVIDSON
y G.E. Anscombe quienes consideran que una misma accin puede ser
objeto de diversas descripciones, sin que esas descripciones multipliquen la accin. As,
una misma conducta de Pedro puede ser descripta como girar la llave de luz,
encender la luz, iluminar la habitacin, despertar a su ta que dorma en la
habitacin, sin que esto signifique que Pedro realiz CUATRO
acciones. Al formular
tales descripciones uno puede tomar en cuenta diferentes rasgos de una misma accin,
(incluidos distintos efectos causales ms prximos o remotos), del mismo modo que
uno puede describir diferentes propiedades del mismo individuo u objeto. Como ser: el
triunfador de Ayacucho o el esposo de Remedios Escalada, para referir al General
San MARTN ; o tambin el ejemplo ya citado del caballo de carreras y blanco.
Trasladado esto al concurso IDEAL , el hecho de que la misma accin sea
descripta como penalmente prohibida por ms de un tipo penal, no transforma a esa
conducta en ms de una, ni en ms de un delito. As, la accin de acceder carnalmente
en forma violenta en un sitio pblico, seguir siendo nica, an cuando aparezca
descrito tanto por el tipo penal de abuso sexual (art. 119 C.P.), como por el de
exhibiciones obscenas (art. 129 C.P.).
Teora de la pluralidad:
Para esta teora, en el caso de una accin o hecho que encuadra en ms de un
tipo penal, estaramos ante una pluralidad de delitos, por ser plural la infraccin
normativa y doble la desvaloracin jurdica del hecho. La lesin de varios tipos penales
significara de MODO
cantidad de acciones.
Es la tesis sostenida por FRANK , H. Mayer, y ms modernamente por Gnter
Jakobs[4]. Este ltimo sostiene que la teora de la unidad parte de un prejuicio
naturalstico, a saber: el crimen es accin, por eso varios crmenes hen de ser varias
acciones. Una accin NATURAL
y el
diferentes fueran descriptas por tres tipos independientes, habra tres delitos.
Nino replica que la atribucin de propiedades a las acciones genera contextos
referencialmente opacos, en los cuales puede variar el valor de verdad de la
atribucin de una propiedad a un objeto con la variacin de las descripciones de ese
objeto, aunque ste sea el mismo en todos los casos. Por ejemplo: alguien puede
ejecutar intencionalmente una accin bajo la descripcin de disparar un arma, y
no haberla realizado intencionalmente bajo la descripcin de matar a un hombre
(porque slo se quiso hacer un tiro al aire) o haberlo hecho respecto de la
descripcin matar, pero no de matar a un hombre (pues se crey matar a un oso). O
puede intencionalmente pronunciar una palabra, sin querer intencionalmente
deshonrar con ella (por ejemplo si quiso hacer una broma o la palabra tiene doble
significado, o si supuso que estaba solo y nadie ESCUCHABA ).
Creemos que lo que sucede es que las descripciones, especialmente las
descripciones tpicas, operan a nivel abstracto, con independencia de las conductas
o acciones concretas que en ellas encuadren. A ese nivel de abstraccin, la accin
de despertar PUEDE SER
esa misma accin (Pedro encendi la luz); por tanto esa relacin causal no implica
la existencia de dos acciones distintas. Agregamos que, si la energa estuviera
cortada, la accin de girar el interruptor podra no ser apta para describir la accin
de encender la luz, aunque s la de intentar hacerlo. Pero esto no significa que, si la
accin coincide en el CASO
realizada. Esa accin o conducta concreta, puede ser pluralmente tpica, es decir
adecuarse a ms de una descripcin o tipos LEGALES .
Otra variante de la teora de la pluralidad, es la que Ricardo Nuez[7] atribuye a
Kostlin (1855) y Habermaas (1882), quienes llegaron a la conclusin de que la
diferencia entre el concurso formal y el real era totalmente terica y que por
consiguiente, los dos deban someterse al rgimen punitivo correspondiente a los reos
de varios delitos. Para ambos existe concurso real cuando varias acciones producen
varias lesiones jurdicas y concurso formal cuando una sola accin produce varias
lesiones de diversas normas o varias lesiones de la misma norma. Pero sostienen que
en uno y otro caso existe siempre pluralidad de delitos y que entre estas dos especies
de concurso no puede haber ninguna diferencia jurdica, sea que se considere la
cantidad del dao producido y de mal objetivo, sea que se considere la cantidad de la
culpa. No habra por ello razn para aplicar penas diferentes al concurso IDEAL
y al
concurso real.
De esta teora parece participar en nuestro pas Arce Egeo, para quien el
artculo 54, al decir:cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal..., cada
una de las sanciones debe tener como antecedente la materializacin de los delitos
correspondientes, con lo cual el supuesto del artculo 54 ser un caso de pluralidad
delictiva.
A ella termina tambin adscribiendo Soler, quien en las ltimas ediciones de su
obra y en los proyectos de 1960 y 1979, termina proponiendo el mismo tratamiento
penal para los concursos IDEAL
y real.
Sin embargo, cualquiera sea la opinin que se tenga de lege ferenda y el criterio
para DETERMINAR la unidad de hecho (a cuyas teoras luego aludiremos), no puede
dudarse que el artculo 54 Cdigo Penal adscribe a la teora de la unidad : en el
concurso IDEAL hay un slo delito y debe aplicarse una sola pena (la mayor),
cualquiera sea el nmero de sanciones penales bajo las cuales el hecho nico caiga
(dos o ms).
Pto. 2:
Unidad de Hecho
CONCEPTO. CRITERIOS
PARA DETERMINARLA :
se
trata
de ubicar
la
tipicidad
que
corresponde
un
hecho que,
contrariamente a lo que ocurre en el concurso IDEAL , cae bajo una nica sancin
penal.
Se procurar, entonces, saber cul es la sancin penal que se adecua ese suceso
singular, para lo cual es preciso analizar el mbito de prohibicin que delimitan
las FIGURAS , los distintos tipos penales. La concurrencia (y de all el empleo de la
palabra concurso) es real, tomando este vocablo en el sentido de que tiene existencia
un encuadre mltiple con espacios superpuestos. El adjetivo aparente, que califica al
sustantivo concurso, tiene el mero objeto de diferenciar esta hiptesis de los casos en
los cuales el hecho debe castigarse de manera plural, ya sea porque un mismo hecho
acarrea multiplicidad de sanciones o porque as ocurre con sus acontecimientos
independientes.
Cuando se conoce el alcance de cada uno de los tipos es posible comparar esa
potencialidad de prohibicin con la de los dems.
Las relaciones que se pueden dar son diversas, aunque no estn definidas por la
ley.
[8]
se PRODUCEN entre
los
de especialidad,
alternatividad
recprocamente
en
tipos.
realidad
Lo
(aunque
no
tradicional
cuando
concurren;
es
que
se
las FIGURAS
de
mencionen
se
manera
las
excluyen
que
la
aqulla
en
la
que
dos
figuras
recprocamente
se
excluyen
por
homicidio con alevosa, como por precio, como con las dos agravantes reunidas,
porque se aplicar reclusin o prisin perpetuas.
slo por cuenta propia sino por cuenta del otro tipo.
Cuando las FIGURAS
La estructura del tipo (especial) comprende la del otro (general), y en este caso
se aplica el principio lex specialis derogat legi generali.
El tipo general no es aplicable aunque respecto del tipo especial concurra una
causa de impunidad, como la prescripcin.
Es necesario que uno de los tipos est ntegramente contenido en el otro. A
veces aparece expresamente, pero otras no; cuando una cuidadosa interpretacin nos
muestra que una FIGURA
DE DELITOS:
CONCEPTO:
Como ya dijramos, el artculo 54 del Cdigo Penal argentino regula el
llamado: Concurso IDEAL
[10]
castiga como ella indica la realizacin simultnea del tipo objetivo de las distintas
infracciones. Esto significa que el hecho al que hace referencia dicho artculo se
compone con los requisitos objetivos de todos los tipos en cuestin y con el tipo
subjetivo correspondiente a cada uno de ellos [11]. Adems, el mbito de la prohibicin
definida por los respectivos tipos no se superponen (no existen ELEMENTOS
comunes, o si los hay son mnimos) pues de lo contrario resultara violado el
principio non bis in idem, si se sancionase ms severamente una prohibicin ya
considerada.
Qu quiere el ART . 54 con la frase "ms de una sancin penal"?
La respuesta es que se refiere a ms de un tipo autnomo y no a ms de una
pena[12].
PENALIDAD:
En relacin a la punicin, es UNIFORME
naturaleza, en el orden indicado por el propio cdigo en los artculos 5 y 57. Cuando la
pena es de una misma naturaleza se atiende a su mximo; y si son iguales, a su
mnimo mayor. Si concurren hechos CONSUMADOS
Pto. 3:
Pluralidad de Hechos
sentencia
pronunciamiento.
Por
lo
tanto,
la CONFIGURACIN
del
mismo presupone:
a)
b)
c)
b)
de
Habr entonces concurso real de delitos cuando se configuren estos dos requisitos
(o elementos):
I)
II)
Concurso
Con la REINCIDENCIA:
Concurso
Aparente
de
leyes
tipos: No
hay
efectivamente
una
hechos
tambin concurrentes.
se
SISTEMA DE PUNICIN:
El PRINCIPAL
pena aplicable. La pena de este tipo de concurso de delitos vara, pero siempre rige el
principio de la Pena nica.
Si bien nuestro Cdigo Penal est diseado para que quien materialice los hechos
descriptos como delitos en la parte especial, siempre reciba una pena por cada uno de
ellos. Al momento de elegir el sistema de sanciones, la ley argentina no opt por el
mtodo consistente en efectuar una mera suma. Sino que, para el caso del concurso
real que es tema que ahora nos interesa, adopt el llamado: Sistema de cmulo
jurdico o Principio de la Combinacin[15].
De acuerdo a este sistema, el mximo de la pena estar dado por la adicin (o
suma) de los mximos previstos para cada tipo de delito. Pero el resultado de esta
suma no podr exceder el mximo legal de la especie de pena de que se trate. Con lo
cual queda claro que no se trata de una suma AUTOMTICA de LAS PENAS
correspondientes a los diferentes hechos, sino que la pena tiene un mximo.
Por su PARTE , el mnimo de la pena ser el mnimo mayor de las distintas escalas
penales que concurran.
Adems, cuando se trate de hechos reprimidos por una misma especie de pena
(ART . 55 C.P.), el tratamiento legal ser distinto al otorgado a los casos en que
concurran penas de distinta naturaleza (ART . 56/57 C.P.):
2.
3.
Seguido este ltimo por nuestro Cdigo, como tambin por el Cdigo Penal
Espaol.[17]
Pto. 4:
El Delito Continuado
sancin
legal
la
que
se
adecua
cada
uno
de
ellos,
es
lo
que
se
no.
ELEMENTOS :
Se caracteriza por constituir una pluralidad de hechos tpicamente antijurdicos
y culpables, dependientes entre s, y constitutivos en conjunto de una unidad delictiva.
La tesis subjetiva considera como ELEMENTO
fundamental la unidad de
resolucin. Mientras que la tesis objetiva centra su atencin en el carcter unitario del
bien jurdico afectado.
Para que exista delito CONTINUADO
Pto. 5:
La Unificacin de Penas
El artculo 58 del Cdigo Penal tiene por finalidad la unificacin de LAS PENAS
impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas
en distintas jurisdicciones. En este ltimo caso, se tiende a establecer la unidad
legislativa penal en el territorio del pas.
Primer caso: La unificacin de penas corresponde si despus de una condena
pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona QUE
cumpliendo pena por otro hecho distinto (ART . 58, PRIMER
est
La regla exige:
a)
b)
no admita recurso;
efectiva o condicional;
c)
d)
e)
dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de las reglas de los artculos 55, 56
y 57 (ART . 58 primer prrafo, segundo parte). Esta disposicin supone que al
dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor de
los artculos mencionados, como lo exige en el primer caso. La regla se aplica siempre
que exista un inters en su unificacin, por ejemplo a los efectos de la ejecucin de la
pena o de su prescripcin.
Le corresponde al juez, ordinario o federal, que haya aplicado la pena mayor,
dictar sentencia nica a pedido de parte, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las sentencias cuyas penas unifica (ART . 58 primer prrafo, ultima
parte). Aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de la pena
nica, de acuerdo a los artculos: 40, 41 y 55 a 57 del Cdigo Penal.
Adems debe tenerse presente que cuando por cualquier causa, la justicia
federal no pueda aplicar la regla de la unificacin de penas, lo har la justicia local,
segn sea el caso (ART . 58 segundo prrafo).
Pto. 1:
LA PUNIBILIDAD: CONCEPTO
y naturaleza
ya
sea
por
razones
propias
del
derecho
penal
sustancial,
correspondientes al campo del derecho procesal penal. Por lo tanto, es posible afirmar
que: puede haber delito sin punibilidad, o que: puede haber delito sin que opere la
coercin penal.
El trmino punibilidad corresponde al sector de la doctrina que esgrime que el
delito no se conforma slo con sus caracteres GENERALES
Pto. 2:
en el castigo penal.
condiciones para que pueda operar la respuesta penal. Estas condiciones no slo
pertenecen al Derecho Penal Material, sino algunas tambin al Derecho Procesal Penal,
con
lo
cual
tenemos:
condiciones
de
Operatividad
de
la
pertenecan
la
pena
para
el
autor
de
la
tentativa
cuando
ste
desiste
objetivo evitar el
Pto. 3:
C.P.),calidades del autor (ART . 143 C.P.), ocasin (Art. 108 C.P.), o condiciones
del supuesto tpico (Art. 115 C.P.).
Zaffaroni se cuestiona sobre la existencia de estas condiciones objetivas de punibilidad.
Basndose para ello en la idea de que su existencia unitaria choca fuertemente con el
principio de culpabilidad. Si se pretende que haya ELEMENTOS objetivos de los cuales
depende la punibilidad y que no resultan abarcados por el conocimiento o la posibilidad
para trasladarlos a
este nivel, sin que puedan ser comprendidos por el conocimiento en el dolo o por la
posibilidad de conocimiento en la culpa[4].
Sin embargo, si consideramos a estas condiciones como parte integrante del tipo
objetivo, ya que delimitan la tipicidad de un evento y operan restringiendo la
punibilidad en sentido amplio, resulta indiferente que estas circunstancias sean
comprendidas por el dolo o la culpa, constitutivas stas ltimas del tipo subjetivo.
Podrn serlo o no segn las particularidades de cada caso.
Entretanto Bacigalupo, fiel a su teora de la Responsabilidad por el hecho[5], se
refiere a la exclusin de la punibilidad por la reducida ilicitud del hecho tpico, como un
caso de: Ausencia de Responsabilidad por el hecho. El autor afirma que en el mbito
de las excusas absolutorias o fundamentos que excluyen la punibilidad, se encuentran
puntos de vista que renen simultneamente ELEMENTOS
correspondientes a las
a la
I.- CONSUMACIN
peligro
perjuicio
posible
probable,
por
la
divulgacin
delitos CONTRA
la
defensa
comn CONTRA
desastres (art.
188,
prr.), por
tambin
en
nuestra
legislacin
penal
otras
condiciones
que
Pto. 4:
al autor o cmplice en forma individual, pero sin extenderse a los otros concurrentes.
En la normativa analizada: cnyuges, ascendientes, descendientes, afines en lnea
recta, consorte viudo (con ciertas reservas), y hermanos y cuados cuando viviesen
juntos.
la querella en los delitos contra el honor (art. 117), la exencin de la pena en las
injurias recprocas (art. 116).
Ratifica la jurisprudencia lo antes dicho, al referirse al artculo 117 del C.P.
diciendo:la retractacin del acusado por injuria o calumnia contra un particular o
asociacin, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo, tiene por efecto,
nicamente, que el querellado quede exento de pena. Esta mera exencin de pena no
implica decir que el hecho no constituye delito...[12].
Pto. 5:
c)
analizar
y llevarla adelante, sin que pueda abstenerse de hacerlo por motivos de oportunidad
poltica.
Y adems, la accin penal es por regla: PBLICA. Lo que significa que su
titularidad y ejercicio corresponden al Estado a travs del Ministerio PBLICO
Fiscal.
oficialidad,
LEGALIDAD
u obligatoriedad,
irretractabilidad, e
indivisibilidad.[15]
expresa
en cierto modo
flexibilizadas por la incorporacin al Cdigo Penal del instituto de: Suspensin del
juicio a prueba, por ley 24.316 (que ms adelante estudiaremos). As como el instituto
similar estatuido por la ley 23.737 (ART . 18), para permitir el tratamiento de
desintoxicacin y rehabilitacin del imputado de tenencia de estupefacientes para uso
personal que dependiere fsica o psquicamente de ellos.
Primera excepcin:
ACCIN DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA.
En un rgimen predominantemente publicista como el descripto, las acciones
dependientes de instancia privada (ART . 72 C.P.), constituyen una concesin a favor
de la voluntad y el inters de la vctima, pues en ellas se supedita a la denuncia o
acusacin del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales, la decisin
de instar el inicio o promocin de las mismas.
El fundamento de estas acciones es tutelar el inters de la vctima que, a pesar
de la lesin a sus derechos que implican los delitos de que se trata, puede
legtimamente preferir evitar la divulgacin del hecho y toda las consecuencias que
para su intimidad representa la tramitacin del proceso penal. Impedir en definitiva, el
riesgo de la revictimacin.
El fundamento aludido, sin embargo, slo es vlido respecto de los delitos
previstos en el inciso 1 del artculo 72 (arts. 119, 120 y 130 Cdigo Penal), pues se
trata de delitos que, por sus connotaciones sexuales, su divulgacin puede afectar
legtimos sentimientos de la vctima.
Aunque con distinto alcance, tambin puede aplicarse este fundamento a los
casos del inciso 3 del art. 72 (impedimento de contacto de los hijos menores con sus
padres no convivientes), en cuanto al dao que la ventilacin del proceso puede
significar para los hijos menores.
En cambio el supuesto del inciso 2 del artculo 72 (lesiones leves dolosas o
culposas) es ajeno a los fundamentos de la norma y sera ms propio incluirlo entre los
delitos de accin privada (artculo 73 Cdigo Penal).
oficiosamente contra
todos los eventuales autores y partcipes, no pudiendo retractarla. Por eso se dice que,
en realidad, se trata de acciones pblicas dependientes de instancia privada.
Slo se excepta de lo dicho: la posibilidad de extinguir la accin penal
poravenimiento, propuesto libremente y en plenas condiciones de igualdad por la
vctima, y aceptado por el tribunal en mejor resguardo de su inters (ART . 132 C.P.).
Con lo cual, este instituto constituye una excepcin a la irretractabilidad de la accin
penal.
Segunda excepcin:
LAS ACCIONES PENALES PRIVADAS.
En un muy reducido grupo de delitos (ART . 73 C.P.), todos ellos de escasa
gravedad, cede la regla del carcter pblico de la accin. Se trata de los delitos de
accin privada, cuya titularidad y ejercicio corresponde al agraviado o sus guardadores
o representantes legales, y -slo en los casos de calumnias e injurias- al cnyuge,
hijos, nietos o padres sobrevivientes, despus de la muerte del ofendido (ART . 75
C.P.).
Aqu nicamente puede procederse por iniciativa de los mencionados, no
pudiendo hacerlo de oficio el Ministerio Pblico (art. 76 C.P.).
Al ofendido o representantes, compete no slo el impulso inicial sino tambin
instar la CONTINUIDAD
sentencia. Es decir que, a pesar de la terminologa del artculo 73 del Cdigo Penal, no
basta la simple denuncia, siendo necesario el ejercicio de la accin por va de querella.
El carcter distintivo de esta accin es su disponibilidad por el ofendido, lo
que supone tambin su retractabilidad. Pues ste puede no slo suspender su
ejercicio, sino tambin renunciar a la misma con efecto extintivo (art. 59 inc. 4 C.P.),
antes o despus de haber INICIADO
Pto. 6:
Para que opere una causal extintiva de la accin penal (o de la pena), debern
concurrir los siguientes requisitos:
1)
2)
del
delito, y
3)
amnista,
oblacin de la multa, y
prescripcin.
son:
de la
pena, con lo cual la pena nunca podr trascender la persona del que la sufre ya que
tiene su finalidad con relacin al sujeto de la misma.
Mientras, que sus PRINCIPALES
caractersticas son:
2) AMNISTA:
Esta causal en cambio, es un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por
el cual el Poder Legislativo fundado en GRAVES
de
una
ley
con
efecto
retroactivo,
declara
el
olvido
de
ciertos
delitos
contravenciones[17].
Por lo tanto, el fundamento aqu resulta una necesidad extraordinaria y
superior que obliga a optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos
delictivos ya ocurridos, a fin de restablecer la paz social.
Corresponde entonces al Congreso de la Nacin, amnistiar:
a.
b.
nuestra Ley Suprema, razn por la cual su inobservancia puede dar lugar a la
declaracin judicial de inconstitucionalidad de la ley que concede la amnista.
Comprende a su vez, otros dos caracteres:
1)
Objetividad
Impersonalidad (se
amnistan
hechos
no
personas),
2)
y no necesarios, e instigadores).
b) De orden pblico:
de la actividad represiva.
su sancin.
una vez reconocidos los beneficios de la amnista por una
b.
Puede ser general o personal: la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin
restriccin alguna.
c.
d.
4) OBLACIN DE LA MULTA:
instituto
es
viable
slo
cuando
se
trate
de delitos
reprimidos
la reincidencia,
la medida de la pena, o
la interrupcin de la prescripcin.
5) PRESCRIPCIN:
En este caso, la accin penal se extingue por el mero transcurso del tiempo
desde la comisin del delito, segn los plazos legales. La prescripcin no borra el hecho
penalmente tpico, antijurdico y culpable, sino lo que elimina es su punibilidad; ya que
extingue la persecucin penal sea sta: pblica de oficio, pblica dependiente de
instancia privada o privada. Y con respecto slo a los responsables a quienes beneficia,
subsistiendo en relacin a los dems.
Sobre su fundamento no es ya aqu pacfica la doctrina, y se han procurado
diversos argumentos, tales como:
Las dificultades
probatorias,
dado
que
el
transcurso
del
tiempo
hace
La desaparicin del dao social, en virtud de que el paso del tiempo produce el
debilitamiento o la destruccin de los efectos morales del delito en la sociedad,
tornndose tambin en este caso intil la reparacin penal (prevencin general).
b)
c)
Irrenunciable: como
consecuencia
de
la
caracterstica
anterior,
la
Mximo legal: para penas de reclusin o prisin, siempre que no supere los 12
aos, ni resulte inferior de 2.
constitucional.
4) Suspensin del juicio a prueba o probation: (Art. 76 ter) Esta figura,
como se ver en el punto subsiguiente del programa, fue incorporada en nuestro
Cdigo Penal por la Ley 24.316, y establece que el tribunal segn la gravedad del
delito, podr disponer la suspensin de un juicio penal durante el trmino de uno a tres
aos; durante el cual se suspender tambin la prescripcin de la accin penal.
b.- INTERRUPCIN:
Implica la eliminacin del tiempo que ya ha transcurrido hasta que se produjo el hecho
interruptivo, es decir, el plazo de la prescripcin vuelve ha contarse desde cero. Por lo
tanto, es presupuesto de esta causal que el trmino de prescripcin haya comenzado a
correr y no se encuentre suspendido.
stas son:
Pto. 7:
del
Cdigo
Penal,
denominada: suspensin
existe
del
en
juicio
nuestro
a
prueba.
sistema
Prevista
jurdico
otra
causal,
concretamente,
la
en
los
de
artculos 76 bis, ter y quarter del nuevoTtulo XII dentro de la parte general.
laprobation. Sin embargo, poco tiene que ver con esta ltima, como veremos
enseguida.
La suspensin del juicio a prueba fue introducida a nuestro Cdigo por la Ley
24.316, como un instrumento de poltica criminal para los delitos reprimidos con penas
privativas de la libertad de corta duracin, y cometidos por delincuentes primarios. Y
ha venido a complementar en una etapa previa- a la condena de ejecucin
condicional, vigente en nuestro ordenamiento. Con lo cual, en la actualidad contamos
con un sistema mixto.[23]
Podemos definir a esta FIGURA
penal reservada a algunos delitos de accin pblica, cuyo ejercicio suspende o paraliza
en la etapa del plenario y, una vez cumplidas las condiciones de compromiso durante el
plazo fijado por el tribunal, determina definitivamente su cancelacin.
De ello se desprende la primer gran diferencia con su gnesis: la probation. En
cuanto esta ltima abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial. Mientras que la
suspensin del juicio a prueba slo se detiene en la fase plenaria del proceso (el juicio
propiamente dicho), pero ya se ha cumplido previamente la instruccin.
Tanto la FIGURA
penal.
Teora de la Pena.
Teora de la sancin
(punibilidad).
un debate
los delitos
Pto. 8:
confundirse con la ahora en estudio, pero que presentan claras diferencias tanto en lo
que respecta al rgano facultado para concederlas como a los efectos que las mismas
producen.
El indulto consiste en el perdn total de la pena impuesta, aunque subsistiendo
el delito cometido.
pertinente.
Pto. 1:
indiferenciada,
conviene
distinguir fundamentos,
cuya
materia
de
TEORAS DE LA PENA:
Preciso es aclarar que la exposicin realizada a continuacin parte de una
somera referencia a los momentos pre o protoinstitucionales de la Humanidad
-estadios antropolgicos de salvajismo y de barbarie- para luego seguir, en lneas
generales, el desarrollo histrico-cronolgico de las ideas sobre el tema a partir de la
Edad Moderna, ya en el estadio que denominamos civilizacin.
Dentro de este ltimo lapso, cuando las concepciones sobre la pena se
sistematizan, debe tenerse cuidado en no otorgar a dicha secuencia un carcter
absoluto pues, antes bien, de manera ms apreciable en el tem 3 que en el 2, la
mayora -ya que no la totalidad, pues los desarrollos de la teora de la prevencin
general positiva corresponden a los ltimos veinte aos del siglo pasado- de los
criterios que se expondrn se han ORIGINADO
primeras
sociedades ORGANIZADAS
advirtieron
de
inmediato
las
originariamente mantuvo
social, al mandato del soberano dictado para preservarlo (lesa majestad)- pero, como
sta, otorgaba al castigo un carcter neta y exclusivamente retribucionista.
Por otra parte, cuanto mayor era la incidencia de la RELIGIN
dentro del
Estado -de hecho, cuando la autoridad del sacerdocio solapaba la estatal- se asimil
delito a pecado, por ende como un atentado contra la divinidad y el consecuente
castigo
operaba
como
la
necesaria
expiacin
-de
all
el
trmino
Hegel (1770-
1831) quien, valindose del mtodo dialctico, argumentaba que siendo el delito la
negacin del orden jurdico (tesis), la imposicin de la pena -como negacin del delito
(anttesis)- provocaba el restablecimiento de la vigencia de aqul (sntesis).
Las teoras relativas, denominadas tambin preventivistas, inscriben a la
sancin penal como una herramienta ms del ordenamiento jurdico y, en una
perspectiva ms amplia, de la Poltica general del Estado. Ese carcter instrumental,
sealan, no resulta satisfecho por la mera retribucin sino que comprende -y debe
vez, comprenden:
a) Prevencin general negativa: la sola imposicin del castigo al infractor
repercute sobre el resto de los integrantes del cuerpo social, por lo que su objetivo es
disuadir a los dems integrantes de ste por el temor a sufrirlo (Pablo Anselmo
Feuerbach, 1775-1833); la sancin opera como un contraestmulo, opuesto a las
circunstancias que favorecen el designio criminal, dirigido a quienes no han delinquido.
b) Prevencin general positiva: su objetivo, al igual que la prevencin
general negativa, es la parte del cuerpo social que no ha delinquido, lo que asegura
puede OBTENERSE
en ltima instancia, implica un incremento constante del monto y gravedad del castigo
hasta extremos intolerables- sino como afianzamiento de la vigencia del ordenamiento
jurdico, operando la pena como recomposicin del mismo cuando ha SIDO
vulnerado
razones
de
necesidad
merecimiento
de
pena,
legitiman
la
imposicin
del
castigo LEGAL ; asimismo, denuncian por ilusoria la pretensin de que ste deba
alcanzar a todos los que han cometido un delito -base sobre la cual se sustentan las
restantes concepciones examinadas-, por lo que la sancin asume un carcter
simblico no igualitario.
d) Corrientes utilitaristas: tambin denominadas mixtas, aunque muchas
veces sean incluidas como variantes de las teoras relativas o preventivistas, son de
antiguo cuo: la pena definida como la cantidad de castigo que est dispuesta a tolerar
una sociedad (David Ricardo, 1772-1823) o como racionalizacin del castigo (v. Liszt),
alcanzan en la actualidad su mximo desarrollo en la exposicin de Luigi Ferrajoli,
conspicuo sostenedor delgarantismo penal y particularmente crtico del IDEAL
resocializador. Sostiene que la sancin, y el Derecho Penal en su conjunto, tienen como
objetivo prevenir la violencia dentro de la sociedad en sus dos vertientes: la violencia
del delincuente representada por la infraccin y la violencia de la vctima, o de aquellos
solidarios con sus intereses (familiares, amigos, el grupo social al que pertenece, el
mismo Estado), contra el delincuente eliminando (no meramente sustituyendo) el
ejercicio de la venganza. Lo primero se logra a travs de la prevencin general
negativa y del adecuado funcionamiento de un sistema de Justicia garantizador de las
libertades individuales, mientras que lo segundo se obtiene a partir del sentido
inhibidor (de las represalias) que tiene el castigo estatal.
EL TEXTO CONSTITUCIONAL:
En
ste
existe
materia, TRADUCIDO
un
tratamiento
ocasional
asistemtico
de
la
sin
ley
anterior
al
hecho
del
proceso,
su
corolario
recordar que tuvieron este ltimo carcter La Pasin, que incluy flagelacin y
crucifixin, o los empalamientos a las que, se dice, era afectado el prncipe transilvano
Vlad Tepes. Modernamente y en conjuncin con la expresin referida a que: toda
medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos... etc., se interpret
que aluda y contena al principio de humanidad de LAS PENAS .
2.- Las condiciones de las crceles (art. cit.), que: sern sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidas en ellas, ha sido
entendida como manifestacin de repudio al IDEAL
retribucionista y, en medida
Humanos.
2.- Humanidad
de LAS
PENAS ,
no
pueden
imponerse
castigos
precisarlo
si
se
lo
vincula
al principio
de
dignidad con
el
cual
est NATURALMENTE
Polticos.
3.- Proscripcin de la tortura: La Convencin Internacional contra la Tortura
incluye en sta (ART . 1), no slo el acto de infligir intencionadamente dolores o
sufrimientos graves fsicos, sino tambin mentales. Cualquiera sea su propsito
(obtener informacin, castigar) cuando quien lo realiza sea funcionario pblico o
persona en ejercicio de funciones pblicas. Tambin prohben la tortura los artculos:
5.2) de la Convencin Americana de DDHH; 7) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; y 5) de la Declaracin Universal de DDHH.[1]
4.- Proscripcin de los trabajos forzados: las disposiciones estn referidas a
lasTAREAS
incumplimiento
de
deberes
de
asistencia
familiar,
quiebras
de DDHH.
7.- PERSONALIDAD
persona del condenado, y no puede pasar ni vulnerar los derechos e intereses de sus
herederos, familiares, ni allegados. Artculo 5.3) de la Convencin Americana de
DDHH.
8.- Non (o ne) bis in idem: un hecho no puede ser sancionado sino una sola
vez, previsin que no excluye que la nica condena imponga varias sanciones en forma
conjunta (multa e inhabilitacin, v.g.). Artculo 14.7) del Pacto Internacional de
Derecho Civiles y Polticos.
9.- Derecho a la PERSONALIDAD
clase o condicin, tiene derecho a ser reconocida como titular de derechos y deberes.
Excluye, por ende, la sancin denominada muerte CIVIL , cuya consecuencia era
justamente la privacin de aquellos. Disposicin XVII) de la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre; y artculos: 6) de la Declaracin Universal de
DDHH; y 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
10.- Derechos Polticos: nadie puede ser privado de participar en la vida
poltica del pas del cual es nacional, activa ni pasivamente (elegir y ser elegido), salvo
la existencia de condena penal. Artculo 23.2) de la Convencin Americana de
DDHH.[3]
b) Casos especiales:
1.- Principio de LEGALIDAD : enunciado con el latinismo: nullun pena sine
lege, e indicativo de que la ley punitiva debe preceder -estar vigente- antes del hecho
que se pretende sancionar. Se lo encuentra en los artculos: 9) de la Convencin
Americana de DDHH; 11.2) de la Declaracin Universal de DDHH; y 15.1) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
del
(Derecho objetivo),
pero
no
cuando
la
ilicitud
surge
de
meros principios GENERALES , casi siempre de contornos difusos por muy reconocidos
por la comunidad internacional que sean? Si tal fuera el caso, el principio de
determinacin sufrira grave menoscabo. A qu clase de delitos est haciendo
referencia,
slo
los
denominados
de lesa
humanidad o
-antes- delitos
la paz, de guerra,
genocidio, etc.)? O incluye tambin a los propios del derecho interno de un Estado, en
general aludidos comocomunes (homicidio, hurto, estafa, prevaricato, etc.)? En todo
caso, esos principios generales: Prevalecen sobre las normas de derecho interno, tal
como el artculo 18 de la CN? La respuesta afirmativa conllevara desconocer lo
prescripto por el artculo 75.22): ...(prr. seg.)... La Declaracin Americana....; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo...; en las
condiciones de su vigencia, ... , no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos.....[4]
2.- Pena
de
muerte: est
regulada
en
los
artculos:
6.2
del
Pacto
los
denominados:delitos
ideolgicos, delitos
subversivos o delitos
con
II)
en
buena
posibilidades
que
medida
deja
consecuencia
abierta
los
de
lo
sistemas
anterior,
las
autoritarios
III)
IV)
el
fracaso
en OBTENER
siquiera
sus
metas
mnimas,
tangible,
si
se
atiende
los OBTENIDOS
en
el
Pto. 2:
Clases de penas.
LAS PENAS
para las distintas etapas del iter criminis, v.g., arts. 42/44 y
45/49).
b)
la
cual
son
consecuencia
necesaria
(no
meramente
mltiples); se
Penas
indivisibles: son
aquellas
que
estn
corporales se
cantidad
determinada
de
aos
de
prisin
de
b)
Penas
mltiples: contemplan
varios
tipos
de
b)
c)
De CONTENIDO
d)
De
actividades
o ABSOLUTA
Pto. 3:
(especial
y perpetua o temporal).
reclusin,
2)
prisin,
3)
multa, e
4)
inhabilitacin.
Cabria aadir el comiso, siempre como sancin accesoria, a tenor del artculo
23.
Consideradas separadamente conforme al derecho que restringen, se tiene:
a)
LAS PENAS
REDUCIDAS
privativas de libertad:
artculos
cuerpo LEGALES
9,
han
quedado
derogados
por
la
vigencia
de
sucesivos
No obstante, entre los dos tipos de penas privativas de la libertad previstas por
nuestra legislacin penal, subsisten diferencias de naturaleza jurdica que -en lo
esencial- reflejan la mayor rigurosidad de la reclusin. Y as se tiene:
I)
en el CMPUTO
C.P.);
II)
III)
en
el CMPUTO
de
los
plazos
para
obtener
la
[7]
b) Pena pecuniaria:
Esta se encuentra en nuestra legislacin, limitada a la multa. Implica el deber
de abonar incluso compulsivamente, ejecucin de bienes mediante, una suma
de DINERO .
Siempre se trata de una sancin divisible, es decir, establecida entre un monto
mnimo y uno mximo. Si resulta imposible el cobro -para facilitarlo es posible otorgar
cuotas-, se la sustituye por pena privativa de libertad hasta un mximo de 18 meses
(art. 21 C.P.).[8]
Las crticas que ha recibido esta pena se fundan en que: resulta gravosa para los
desposedos o menos pudientes y, en cambio, carece de todo efecto para los
econmicamente poderosos. Al punto de llamrsele: tasa para delinquir, dado que el
beneficio que procura el delito supera con creces (hasta hacerlo insignificante incluso)
al dao infligido por esta pena.
Ello ha conducido a idear sistemas alternativos al tradicional (el de nuestro C.P.
lo es), que permitan superar esas objeciones, haciendo que la sancin resulte ms
onerosa -y disuasiva- para los ms ricos e impidiendo, en el otro extremo, que la
conversin en privativa de libertad sea la alternativa casi inevitable para los ms
pobres.
En ese empeo se encuentra el sistema denominado de: das multa, mucho
ms flexible al momento de fijar el monto de la sancin. Se basa en dos parmetros
variables, siendo el primero aqul que conduce a la determinacin del valor del da
multa, OBTENIDO
c) Pena de inhabilitacin:
Consiste en restringir o prohibir el ejercicio de un derecho que:
a.- no sea la libertad ambulatoria (porque es el caso de las privativas de
libertad), ni impliquen una privacin patrimonial (se tratara, este caso, de LAS PENAS
pecuniarias); y adems
b.- el desarrollo de la actividad debe estar reglamentada y depender de un
permiso (habilitacin) de la autoridad pblica.
En el caso de las lesiones, v.g., el culpable puede ser inhabilitado para conducir
automotores si fueron producidas en ocasin de un ACCIDENTE
de trnsito, o para
un
conjunto
de
derechos
-inhabilitacin ABSOLUTA 19
C.P.);
y 2) nunca
que: 1) son
puede
abarcar
Por otra parte, cuando la inhabilitacin concurre con una sancin privativa de
libertad, la primera recin comienza a hacerse efectiva luego de que la persona
condenada recupere su libertad.
Pto. 4:
se
instituciones
corresponden
otras
tantas
facultades
de
los
ltima
tiene
alcance
general,
define
los
beneficiarios
por
caractersticas comunes (los que han cometido determinado tipo de delitos, los que lo
han hecho dentro de cierto lapso, los que han recibido condena por parte de
determinados tribunales, etc.); el primero se dirige a personas individualizadas de
manera estricta.
b.3) Existen delitos no susceptibles de ser indultados, entre los cuales se
pueden citar a autores y partcipes en distintos grados del delito de atentado contra el
orden constitucional (art. 36, CN), cualquiera sea el delito cuando sea perpetrado por
funcionarios o empleados pblicos en el ejercicio de sus funciones (art. 72.16
C.P.S.F.). Y,
puesta
habilita imponer castigo sino conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios, a
tenor del artculo 60 CN.
3.- La conmutacin:
Normalmente asociada a los dos anteriores, no es estrictamente un MODO
deextincin de la pena sino una alteracin de sta que en el sistema jurdico
Argentino:
a)
72.16
CPSF),
basado
en
razones
de
oportunidad
(discrecionalidad);
b)
c)
b)
c)
5.- Prescripcin:
Es un MODO
a)
Que
dicha
sentencia
no
haya
comenzado
Ninguna
de
las
otras
contempladas
en
la
si
ste
tipo
de
castigo
es accesorio,
debe
g)
reparaciones
extrapenales: ninguna
de
estas
causales
extingue,
en
Junto con los votos concurrentes de los jueces Roux, Canado Trindade y Garca
Ramrez, permite establecer que: a) El hecho criminoso haba SIDO
concretado por
Pto. 1:
jurdicamente,
en la idea de que la
medida no es retributiva y por ende, no es necesario un delito para aplicarla, sino que
el estado peligroso puede manifestarse por cualquier otro medio.
La idea de peligrosidad como fundamento de la RESPONSABILIDAD
penal
nace en la Escuela Positiva. Si bien los autores de la llamada Escuela Clsica tenan
una idea de peligro y peligrosidad RELACIONADA CON
distantes de la nocin del estado peligroso del delincuente proporcionada luego por los
positivistas.
Los clsicos diferenciaban entre el peligro temido, el que nunca presenta una
inminente violacin del derecho (ej.: enemistad del hombre, malas cualidades, etc.); y
el peligro corrido, el que nace de un estado de hecho y hace inminente la violacin
del derecho, considerndolo a ste ltimo, la BASE
perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal previsto que se
debe temer del mismo delincuente[2]. De este MODO , la penalidad debe adaptarse
no ya a la gravedad del delito, como sostenan los clsicos, sino a la temibilidad del
delincuente. No manifestando temibilidad el autor de un hecho delictuoso, ningn
objeto tiene la aplicacin de sanciones.
Pero el vocablo temibilidad (temibilit) no resultaba el ms adecuado para significar
lo que Garfalo se propona, por lo que pronto fue sustituido por el de peligrosidad,
que se ha seguido empleando universalmente.
En definitiva, para esta doctrina positivista, el autor de un delito es responsable
de ste si es peligroso y en la medida de su peligrosidad.
Bastante tiempo despus, Filippo Grispigni defini la peligrosidad como: la
muy relevante probabilidad de una persona de CONVERTIRSE
en autora de un delito.
sentido formal o jurdico implica un estado de antijuridicidad del sujeto que tiene por
consecuencia jurdica la aplicacin al mismo de una sancin penal. Ello es as porque,
segn su concepcin, en el Derecho Penal el delito no es el nico antecedente de la
sancin; es necesario, adems, la peligrosidad del agente, sin la cual la defensa social
se movera como en el vaco.
Pero no fue sta una opinin pasiva, sino que no tard en despertar crticas
dentro de la misma escuela. As, Giuglielmo Sabattini[4] sostuvo, discurriendo con
Grispigni en lo que a definicin formal de peligrosidad se refiere, que sta es el reflejo
externo de un estado subjetivo: la inmanenza criminale, que es a su vez una
disposicin orgnica tendiente al crimen. Esa inmanenza al exteriorizarse, crea actos
reveladores de peligrosidad, actos en s mismos peligrosos, y entonces ya no se trata
de que la peligrosidad sea una condicin de la sancin -como afirmaba Grispigni- sino
que ella misma constituye un delito, como el homicidio, las lesiones, las INJURIAS ,
etc.; y es imputable moralmente, as como los dems delitos lo son por dolo o por
culpa, por la inmanenza criminale -en este caso-.
llamndose
enfermedad,
suavizndose
luego
como
anomala
no
categrico: no
de la
peligrosidad. Decir que est constituida por la anormalidad psquica es volver a las
viejas e infecundas polmicas de la poca en que naci la escuela positiva, aparte que
este criterio no es compartido por algn serio positivista....
Pero el peligro del que hablaron los clsicos y neoclsicos -a diferencia de los
positivistas- fue solamente objetivo. Esto es, inherente a la accin criminal y nunca a
la persona que lo realiza, aunque el peligro sea percibido subjetivamente.
Fiel a sus ideas positivistas, Enrique Ferri afirma: ... la peligrosidad del
delincuente es independiente con frecuencia del peligro objetivo. Y puede subsistir
incluso aunque falte ste, como es el caso de la tentativa imposible por razn de los
medios adoptados o a CAUSA
Ferri a modo de ejemplo, el caso de un padre perverso que, impulsado por motivos de
inters, resuelve matar a su hijo y mientras ste se encuentra trabajando en el campo
prepara y carga un fusil para darle muerte cuando vuelva del trabajo. Pero el hijo
regresa de modo imprevisto a la casa y DESCARGA
sitio en que estaba antes, sin que el padre se d cuenta. Al volver el hijo por la noche,
dispara el padre CONTRA
y dado que con un fusil sin cargar no es posible dar muerte a un hombre, la teora
objetiva sobre el delito intentado concluye sosteniendo que la conducta del padre no es
delictiva, aunque s inmoral[6].
de
temibilidad. Mientras que la segunda a la justicia penal por su conexin con la idea de
readaptacin. Y dice en consecuencia: El nico fundamento de la imputabilidad
individual (responsabilidadLEGAL ) es que el sujeto ha cometido un delito. Esto es en
lo que respecta a la justicia punitiva; en cambio, en orden a la polica de seguridad el
fundamento jurdico de las medidas preventivas lo constituye precisamente la
peligrosidad social (con anormalidad fisiopsquica del sujeto que le hace inadaptado a
la vida libre), incluso antes y con independencia de la ejecucin del delito. [7]
para
no
cuantitativos fijados
Pto. 2:
dar INICIO
este
punto
diciendo
que:
las medidas
de
y reserva.
Sabido es, que la pena se aplica como retribucin por haber violado la ley y
persigue la reinsercin social del condenado. Pero respecto a aquellas personas que no
son capaces de realizar un juicio de valor sobre los comportamientos que la sociedad
aprueba y desaprueba (inimputables), aplicarles una pena no tendra sentido, sera una
sancin ineficaz para ellos mismos. Es precisamente en estos casos cuando la ley penal
opta por echar mano a las medidas de seguridad, las cuales estudiaremos en detalle
a CONTINUACIN .
FUNDAMENTO: Peligrosidad.
As como hallamos el fundamento de la pena en la culpabilidad del sujeto, en el
caso de las medidas de seguridad, el mismo radica en la peligrosidad de aquellos
sujetos que jurdicamente estn incapacitados para ser receptores de penas,
precisamente porque faltan en ellos los requisitos propios de la culpabilidad. Es por
ello, como bien afirma Humberto Vidal, que la medida de seguridad (curativa) no
siendo una pena, se dispone en beneficio del inimputable, an a costa de la prdida de
su libertad[8].
FINALIDADES: Prevencin Especial y fines especficos.
Tanto la pena como la medida de seguridad persiguen la proteccin de la
sociedad y la prevencin especial. Pero aqullas no se diferencian por sus fines, sino
por sus limitaciones. LAS PENAS
comprensivos
resulta
indistinto,
veamos
entonces
cuales
son
las
notas
indeterminado.
CRTICAS:
En el mbito de confrontacin entre las Teoras Unitarias y Dualistas, han
surgido diversas posturas crticas sobre las medidas de seguridad y sus caracteres.
As, para la Teora Unitaria (o monista) no existen diferencias cualitativas entre
pena y medidas de seguridad, por ello las engloba bajo el NOMBRE
de sanciones, y
de su imposicin.
pena.[9]
de justicia.
Pto. 3:
a)
Las medidas que se aplican a los inimputables son las que contempla el ART .
34 inc. 1 del C.P. y la Ley de Menores N 22.278.
El ART . 34 inc. 1 del C.P. contempla medidas que van dirigidas a quienes no
tienen capacidad psquica suficiente como para ser acreedores de una pena y consisten
en:
a)
b)
a)
Es una medida opcional del juez (podr), que proceder cuando ste estime que
exista peligro de que el sujeto se dae a s mismo y/o a los dems (en el Proyecto
Coll-Gmez la internacin era obligatoria y responda a la idea positivista criminolgica
del determinismo del delincuente frente al cual es necesaria la DEFENSA
social). En
con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren
de
determinadas
terapias
la
utilizacin
de
ciertas
drogas
Es una medida obligatoria para el juez (ordenar). Por ello el texto LEGAL
dispone: ... En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales
del PRESENTE
inciso,
el
tribunal
ordenar
la
reclusin
del
mismo
en
un
del
adecuados,
en los
cuales
se
procure
[11]
hacer
desaparecer
las
para
los
menores
inimputables.
En PRIMER
lugar
distingue
diversos
supuestos:
1)
2)
3)
b)
tenencia de la droga, incluso para uso PERSONAL , constituye un delito; por otro lado
se trata de curar esa adiccin, y entonces entra a considerarse la manera de lograr tal
finalidad.
Si bien la pena tiene un objetivo resocializador, cuando afecta la libertad
ambulatoria, no puede ir ms all de privar, como retribucin, la libertad de
movimientos. La pena debe limitarse entonces a castigar la violacin de la norma, sin
actuar sobre el cuerpo mismo del delincuente, salvo cuando ste lo consienta de
manera expresa. Sin embargo, no conforma en ABSOLUTO
un mero infractor de la ley, cuando todos estn contestes en que es un enfermo. Aqu
comienza entonces a intervenir el Estado con otro de los mecanismos que tiene a su
disposicin, y que consiste en la medida de seguridad.
Sin ENTRAR
nacieron como solucin alternativa, aplicable para casos en los cuales el sujeto no
hubiese obrado culpablemente. Cuando el Estado no puede imponer pena por falta de
desarrollo o salud mental, o cuando juzga que no es posible efectuar un reproche al
menor de edad, conserva, no obstante, la posibilidad de aislar a los individuos
peligrosos y procurar corregir sus deficiencias, sean intelectuales o de educacin.
Las medidas de seguridad se aplicaron incluso a individuos imputables, respecto
de los cuales -por su reiteracin en actitudes delictivas- la pena resulta insuficiente. De
todas maneras quedaban perfectamente delimitados, por lo menos en la legislacin
argentina, la zona de aplicacin de la pena, y el espacio reservado a la medida de
seguridad.
En nuestro derecho el sistema de la doble va qued, sin embargo, alterado por
la sancin de la ley 20.771. En virtud de sus normas era posible aplicar
simultneamente una pena y una medida de seguridad, con la caracterstica muy
especial que esta medida no poda exceder la duracin de la pena. Se produca as un
divorcio de la concepcin tradicional de la pena, y tambin de la concepcin de la
medida de seguridad. Con respecto a la primera, porque siempre se crey que pena y
medida de seguridad no podan funcionar simultneamente; respecto de la segunda,
porque teniendo la medida como fundamento la peligrosidad del sujeto al cual se le
impona, la duracin de sta se supona que deba ser indeterminada. No ocurra as
con el texto de la ley 20.771, ya que, si bien la duracin era indeterminada, tena sin
embargo un lmite, que era el de la duracin de la pena.
estos
casos
curativa,COMPUTNDOSE
se
ejecutar
previamente
la
medida
de
seguridad
la pena.
El QU HACER
quedaba siempre latente la amenaza aplicar pena pues, segn el artculo 39, aquel que
no cumpliese el tratamiento impuesto sera sancionado con prisin de 2 meses a 1 ao.
Es interesante observar el mecanismo de esta normativa, pues por un lado se
consideraba que la tenencia de estupefacientes para uso personal no era delito, y por
consiguiente no se poda aplicar pena; pero, por otro, al individuo que tuviese en su
poder estupefacientes en cantidad suficiente para su propio CONSUMO
se le impona
lugar, la disposicin
de
que,
se TRANSFORMABA
fundando
la
responsabilidad
penal
en
la
peligrosidad,
individual.
El artculo 17 de la ley 23.737 dice: En el caso del artculo 14, segundo
prrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la
culpabilidad
del
autor
que
el
mismo
depende
fsica
squicamente
de
un grado aceptable de
la lectura de este
texto es que el individuo tiene que curarse de su adiccin a la fuerza. Se le brinda una
oportunidad de no aplicrsele sancin, pero si no se obtiene un resultado satisfactorio
-evalundose lo de satisfactorio desde el punto de vista mdico- se lo penar, siempre
que se demuestre su falta de colaboracin. Estar sometido por un tiempo, que puede
ser muy extenso, a la medida de seguridad de cumplimiento obligatorio, y tendr la
amenaza pendiente sobre s. Si alguien estima que esa recuperacin no se ha
el
tiempo
verbal
utilizado
por
el
artculo
38,
se
podra
cumplir
en
privados
pero,
dada
la
redaccin
final
del
artculo
19,
los
tribunales del pas con competencia para la aplicacin de la presente ley, cuando stos
lo requiriesen.
Si concluido el tiempo de tratamiento, ste no hubiese dado resultado
satisfactorio por la falta de colaboracin del condenado, el tribunal har cumplir la
pena en la forma fijada en la sentencia.
Se destaca nuevamente la preocupacin por haber adoptado el criterio de que
la tenencia de droga para el consumo personal es delito. Otra vez se trata de evitar la
aplicacin de pena. Y en los casos que la norma indica el juez podr, por nica vez,
sustituirla por una medida de seguridad. Lo novedoso de la disposicin es que esta
medida de seguridad tiene una finalidad educativa. Resulta llamativo que la medida, si
bien tiene un contenido mnimo que es el fijado por el segundo prrafo del artculo 21,
queda a criterio del juez en cuanto a su instrumentacin y contenido. Lo que tambin
provoca una sensacin de extraeza es que una medida de seguridad de este tipo se
constituye no solamente en una reaccin penal de cumplimiento obligatorio -con lo
cual los lmites con la pena quedan nuevamente desdibujados- sino que cuando la
medida no diese resultado, se vuelve al recurso de aplicar pena. Resulta oportuno
hacer una observacin: si con la medida de seguridad curativa debe curarse a la
fuerza, bajo la amenaza de tener que cumplir la pena en caso contrario, en este
precepto el que ha sido beneficiado con la medida de seguridad educativa, debe
asimilar el contenido del programa quiera o no, pues si no lo hace tambin la medida
de seguridad es reemplazada por la pena. Cabe la duda acerca de cmo se
determinar si se logr o no resultado satisfactorio.
El artculo 22 dice: Acreditado un resultado satisfactorio de las medidas de
recuperacin establecidas en los artculos 17, 18 y 21 si despus de un lapso de 3
aos de dicha recuperacin, el autor alcanzare una reinsercin social plena, familiar,
laboral y educativa, el juez, previo dictamen de peritos, podr librar oficio al Registro
Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria para la supresin de la
anotacin relativa a1 uso y tenencia indebida de estupefacientes.
Respecto de esta norma hay que consignar que se llama a la medida del artculo
21 de recuperacin, cuando en el artculo citado se la denominaba educativa. La
disposicin que obliga a acreditar un resultado satisfactorio TRADUCIDO
en una
reinsercin social en los planos a que la norma se refiere, es de muy relativa certeza
como para que pueda ser probada acabadamente por peritos. Un asistente social, por
de aquella manera.
Bazterrica y Capalbo,
porque all el mximo tribunal del pas haba aconsejado que se buscase una
alternativa vlida para estructurar un conjunto racional de medidas y acciones
tendientes a la cura, rehabilitacin y reinsercin social del adicto. Precisamente la
necesidad de armonizar el criterio expresado por el mximo tribunal con la sancin
legislativa, es lo que justifica la mencin expresa que se hace en el informe de las
Comisiones de Legislacin Penal y Drogadiccin de la Cmara de Diputados. Insiste en
la necesidad de crear centros pblicos de recuperacin para posibilitar la aplicacin de
las
medidas
de
seguridad
ya referidas,
auspicia
la
creacin
de
aqullos,
En la DECISIN
Diputados se subraya esta accin, enderezada a poner en vigencia las normas referidas
a las medidas curativas de desintoxicacin y rehabilitacin.
El dictamen de la minora suscripto por los diputados Luis R. Giacosa, Matilde
Fernndez de Quarracino y Osvaldo F. Pelln, con disidencia parcial de Jos Pedro
Aramburu, dice, respecto del tratamiento teraputico, que debe rechazrselo porque
no es posible imponer una terapia coactiva sin vulnerar preceptos constitucionales.
Adems, no lo admite porque considera que el XITO
quien se le impone.
En orden a procurar soluciones al problema de la drogadiccin, el diputado
Aramburu se refiri a los aspectos polticos y sociales que llevan a la difusin
del CONSUMO
proporcionarse
en
nuestro
pas,
manifest:
Debemos
contar
con
voluntarios
pedagogos, con toxicmanos curados, con mdicos especializados, con una adecuada
distribucin de medicamentos, con grupos de apoyo y rehabilitacin, con una buena
formacin de policas y con adictos en vas de recuperacin. Debemos evitar la presin
social, el mal uso del tiempo libre, el temor, la falta de buenos horizontes de trabajo, la
soledad, la falta de comunicacin y la despersonalizacin, que es lo que forma la
contracultura de la droga.
Debemos realizar seminarios de capacitacin, centralizar la actividad de
emisin y preparacin de mensajes e INSTRUMENTAR
el problema:
de la
seno del plenario, con la aprobacin o con la opinin de los organismos que luego
tendrn que usar las normas, el Ministerio de Justicia contest que no era posible
aplicar el tratamiento en vez del castigo, por falta de clnicas y hospitales
especializados.
Ante esa comprobacin en un pas con el desarrollo de la Repblica Federal de
Alemania, cabe analizar qu panorama presenta el nuestro al respecto, y nuevamente
poner en duda si la medida de seguridad, tal como est estructurada en la ley 23.737,
tendr aplicacin prctica y ser eficaz.
c)
tiene por fin excluir al delincuente de la vida social, por un tiempo ms o menos
prolongado. Esta medida est dirigida a los autores de delitos que han revelado a
travs de ellos una peligrosidad grave e intensa, como tambin, que las mltiples
penas recibidas con anterioridad no ha ocasionado en los mismos efecto alguno. Es
decir, dichas penas han resultado ineficaces en su misin de reinsercin social.
En nuestro derecho la nica medida que es susceptible de tal calificacin
se encuentra prevista en el Art. 52 del C.P. ste impone la reclusin por tiempo
indeterminado como accesoria a la ltima condena, cuando la reincidencia fuere
mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos,
1) cuatro penas
EL RGIMEN DE MENORES:
1.
Conceptos generales:
que
demuestren
ser
delincuentes
profesionales
individuos
peligrosos. Segn los preceptos de la ley los jueces podan disponer preventivamente
del menor, entregndolo a una persona honesta, pariente o no, o a un establecimiento
de beneficencia, privado o pblico, o a un reformatorio de menores. Se propugnaba
tambin la creacin de tribunales menores.
En consonancia con ese antecedente prximo, se sancion el Cdigo Penal de
1921 cuyos arts. 36 a 39 determinaban cul sera el rgimen penal de los menores. El
primero estableca la no punibilidad para quien no hubiese cumplido catorce aos.
Ellos podan ser dejados con sus padres, tutores o guardadores o, si esto hubiese sido
peligroso, el tribunal ordenara su colocacin en un establecimiento destinado a
correccin de menores hasta que cumpliese dieciocho aos de edad. Esta estada poda
prolongarse
hasta
los
veintin
aos,
si
la
conducta
del
menor
dentro
del
en el sentido
moneda
corriente en la historia penal argentina, esta ley instituy el rgimen que an hoy,
bsicamente, rige. Los caracteres esenciales de las normas diseadas a partir de 1954
son los siguientes:
a.
personal
directo
guardadores.
Tambin
deber
del
menor, sus
ordenar
los
padres,
informes
tutores
peritaciones
y para facilitar
c.
para la
tentativa.
Los cambios estuvieron referidos fundamentalmente a las edades, pues la ley
14.394 fijaba la imputabilidad a PARTIR
de
mxima
importancia:
si
la
impunidad
para
los
menores
deriva
otro lado si esa capacidad existe en el caso concreto desaparecen las razones de la
impunidad, sin perjuicio de aminorar la pena por inexperiencia del sujeto.
La ley argentina hace distinciones. Pero ellas no giran directamente en torno del
discernimiento sino de la gravedad de los hechos cometidos. Por ello es posible afirmar
que
las
consideraciones
polticas PRIMAN
sobre
las
fundadas
en
la
justicia.
nuestro ACTUAL
en
cuenta
tambin
la
gravedad
de
los
hechos,
pero
apreciando
problemas de conducta, el
tribunal dispone definitivamente del mismo, lo que significa la custodia por parte del
juez para procurar la adecuada formacin, mediante la proteccin integral del menor;
la consiguiente restriccin al ejercicio de la patria potestad o tutela y el discernimiento
de la guarda, cuando as correspondiere. Esa disposicin puede cesar en cualquier
momento y concluye de pleno derecho con la mayora de edad.
Los menores de diecisis a dieciocho aos son punibles, pero recin cuando
hubiesen alcanzado esta ltima edad y hubiesen estado sometidos a tratamiento
tutelar no inferior a un ao. Sin embargo el juez puede reducir la sancin en la forma
prevista para la tentativa o absolverlo si fuese innecesario castigarlo, teniendo en
consideracin las modalidades del hecho, el resultado del tratamiento tutelar y la
impresin directa que haya recogido. En todos los casos las penas privativas de
libertad impuestas a los menores se deben hacer efectivas en establecimientos
especializados.
La ley alcanza en sus previsiones a los padres, tutores o guardadores, pues los
jueces pueden declarar la prdida de la patria potestad o la prdida o suspensin de su
ejercicio, o la privacin de la tutela o guarda.
Resultara una tarea absolutamente imposible indagar los sentimientos de todos
los miembros de la comunidad respecto de la delincuencia juvenil, pero por lo que se
puede intuir es casi seguro que la mayora de los adultos (no los familiares de los
infractores, por supuesto) no comparten el criterio de que los jvenes que han
superado cierta edad, sean tratados con blandura. Piensan en los horribles crmenes
que bandas juveniles cometen recuerdan los atentados contra la propiedad, las
violaciones y otros delitos graves de los que se ocupa la crnica diaria. Ese sector de la
poblacin cree que la sociedad debe defenderse de semejantes individuos. Y tiene
razn: el problema deriva en saber cmo hacerlo.
La solucin no est en castigar sino en transformar la sociedad en sentido
positivo; fundamentalmente a travs de la educacin. Si esto se logra habr, no
obstante, jvenes infractores, ya que el delito nunca desaparecer enteramente. Pero
la reaccin respecto de ellos ser verdaderamente tutelar; nunca punitiva.
Pto. 4:
B) Cesacin de la internacin:
1.- En las medidas curativas, el cese depende de que el sujeto deje de ser
peligroso para s mismo o para los dems, no de su curacin total.
Adems, el dao que pueda causar el individuo puede no ser un delito y, sin
embargo, corresponder por ello su permanencia en el establecimiento curativo, segn
lo decidi la jurisprudencia y, entre nuestros autores, ha sido aceptado por el profesor
Soler[22].
Para evitar simulaciones de alienacin por parte del delincuente, el mismo inc.
1 del Art. 34 requiere previa audiencia del Ministerio Pblico y dictamen de los
peritos, para arribar a la decisin judicial que dispone el cese de la medida. Ello estar
a cargo de la misma autoridad que la impuso oportunamente, y podr ser emitida de
oficio o a pedido de parte. Pero en ningn caso cesar la medida sino media resolucin
judicial de dicha autoridad.
No obstante, no son pocos los casos que registra nuestra jurisprudencia en los
cuales, a pesar del dictamen favorable de los mdicos, el magistrado dispuso la
continuacin de la medida de seguridad. Con lo cual, se torna indiscutible el carcter
eminentemente facultativo de esta medida[23].
2.- En las medidas educativas, el lmite a la internacin en los establecimientos
especiales que exige el Art. 8, est dado por el paso del menor a la adultez, y por lo
dispuesto legalmente para los dems grupos etreos.
Sin perjuicio de ello, la medida puede anticiparse si el menor acredita buena
conducta, como tambin sus padres, tutores o guardadores. Incluso puede no
disponerse la internacin, y dejar al menor en poder de los antes dicho, bajo el
correspondiente contralor judicial.
A los fines de evitar reiteraciones, nos remitimos aqu a lo expuesto
anteriormente al desarrollar el rgimen de menores.
3.- En las medidas eliminatorias, como lo es la reclusin accesoria por tiempo
indeterminado (Art. 52), el cese de la misma quedar sujeto al cumplimiento de la
pena establecida en la ltima condena y al transcurso de cinco aos ms, previa
comprobacin de la desaparicin del grado de peligrosidad del condenado, de acuerdo
a los requisitos establecidos por el Art. 53.
A diferencia del Cdigo Penal de 1922 que estipul la perpetuidad de esta
medida, la legislacin vigente permite al reo acceder a la libertad condicional,
transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria. E incluso dicha
libertad podr adquirir el carcter de definitiva, si luego de igual plazo de tiempo el
condenado no ha dado lugar a su revocacin y se ha comportado adecuadamente
durante ese perodo de prueba.
CRITERIO
PENA
MEDIDA DE SEGURIDAD
Presupuesto
La medida de seguridad
tiene como presupuesto la
peligrosidad (entendida
como probabilidad de un
futuro actuar delictivo).
Enfoque
PRINCIPALMENTE retroactiv
o: el sujeto es culpable por
el hecho que ocurri. No
obstante, para quienes
propugnan la prevencin
especial positiva (abanico de
ideologasre:
resocializacin, reeducacin,
reinsercin,
repersonalizacin,
reincorporacin), la pena
tiene fines hacia el futuro.
PRINCIPALMENTE prospecti
vo: el sujeto es peligroso
para los futuros actos que
puedan cometerse (en
virtud del cometido).
Ejemplo
A mata a B de un tiro,
dolosamente sin tener
trastornos mentales, sino
porDECISIN libre y sin
condicionamientos.
DERECHO DE MENORES:
Por MATIAS BAILONE
NIO
STATUS JURDICO
desde la concepcin...
ANTE TODO
Inters Superior
convencin Viena 1993.
PROTECCIN
Debe surgir desde
Lo Familiar
Lo Legal
Lo Social
Lo Estatal
Psicolgico
Por
Por
Por
Por
Por
Lo
-Destructuracin
preventivas
-Rgimen de
-Polticas
-Vulnerabilidad
-Violencia
menores con
sociales.
-Desempleo
Afectiva.
-intrafamiliar
de
-Medio habitacional
un modelo de
- Promiscuidad, etc...
Consejo Provincial
-Trastornos de
-Maltrato
Adolescencia
proteccin integral
la Niez y
conducta, etc...
PROTECCIN INTEGRAL
MIRA
El Inters Superior
Del Nio
SIGNIFICA
Satisfaccin de sus
Derechos
DOCTRINA IRREGULAR
NIO
Objeto
Proteccin y sancin
Discrecional
ANTE:
Abandono
Se da una
lo trata
Se le aplica
Se declama
Peligro material
o moral
Desrdenes
de conducta
Situacin
Proteccin
Infracciones a
objeto
Medidas provisorias
COMO
irregular
la Ley Penal
PROTECCIN INTEGRAL
NIO
Objeto
Se
ANTE:
Abandono
trata
Se da
Se le aplica
Se declama
Desrdenes
sujeto
Proteccin
-Convenciones
Protegerlo
de conducta
derechos
integral
Se lo
Peligro material
o moral
internacionales
-Leyes protectorias
-Garantas especficas
Infracciones a
La Ley Penal
Como
de
- Garantismo
- Edad de Responsabilidad Penal
- Descriminacin
- Desjudicializacin
- Priorizar sanciones ambulatorias
- Diferenciar: a) Responsabilidad Penal (Doctrina de la
Situacin Irregular),
b) Proteccin al nio
PROTECCIN
INTERS SUPERIOR
INTEGRAL
DEL NIO
EL TRATADO INTERNACIONAL
Son Derecho
22
Art. 75 inc.
Positivo vigente
Constitucin
de la
Nacional
Comparten el vrtice
Sirven de garanta
de la Pirmide Normativa
hermenutica
Federal
Integra el bloque
Constitucional Federal
Pto. 1:
Individualizacin de la pena.
la cuantificacin de la culpabilidad.
b)
de ejecucin de la
Pto. 2:
Sistemas de DETERMINACIN
de la Pena
de Creus, a la individualizacin de la
pena como: el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada
por la ley, se adecua al delito cometido por el concreto autor [3]; es posible advertir en
dicho proceso diferentes etapas, a saber:
1)
un MODO
general
abstracto.
Aqu
se
toma
en
cuenta
las
especificaciones del tipo y las pautas de la Parte General del Cdigo Penal.[4]
2)
3)
Cada Estado, segn su poltica CRIMINAL y sistema penal que adopte, podr arribar a
la pena del condenado por diversos sistemas, pero existe algo comn y relevante a
todos, y es que: primero estar la tarea del legislador, luego la etapa de la
investigacin y sentencia definitiva, y finalmente la ejecucin de la pena impuesta [5].
La historia de la determinacin de la pena se ha debatido siempre entre dos valores: el
de la seguridad jurdica (que conducira a penas ABSOLUTAMENTE predeterminadas),
y la idea de justicia (slo es justa aquella pena que se adecua a las particularidades del
caso concreto)[6].
Nuestro pas al respecto sigue un Sistema Flexible, dctil, en cuanto la pena
para cada delito no est conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso
dejar a cargo del juzgador la tarea de optar por el monto, cantidad y especie, cuando
as est previsto.
La ley determina la pena, pero es el juez quien la individualiza. Debiendo
cumplir ste ltimo con determinadas exigencias constitucionales y LEGALES , y
adems
del
sistema
seguido
por
la
legislacin
penal
argentina,
de la pena
ABSOLUTA : (nulaDETERMINACIN )
C.P.,
resulta
la
solucin
metodolgica
ms
acorde
los
principios
Pto. 3:
CRITERIOS
Se trata AQU DE
de Determinacin de la Pena
sus distintos fines. Esto es: culpabilidad (retribucin), prevencin general, o prevencin
especial. Para as poder establecer cules son los hechos relevantes en el caso
concreto y, en consecuencia, cmo debern ser valorados.
Surge entonces una vez ms [10] la cuestin del: para qu penar? La cual, an
hoy sigue siendo el gran quid de debate de filsofos y juristas.
Si bien los autores coinciden en tomar como punto de partida para la
determinacin de la pena al ILCITO CULPABLE, en cuanto presupuesto legitimante
(principio de culpabilidad); su sola presencia resulta insuficiente para RESOLVER
la
necesidad de penar.
El principio nulla poena sine culpa no puede ser invertido, y TRANSFORMADO
en un imperativo: nulla culpa sine poena [11]. Debindose as conciliar los distintos fines
de la pena, en procura de arribar a un resultado prctico armnico como consecuencia
de la aplicacin de las diversas teoras existentes al respecto.
Bajo tales criterios, surgen las denominadas: teoras eclcticas de la unin
predominantes en la actualidad. Las cuales se manifestaron en la doctrina alemana a
travs
de
las
siguientes
construcciones:
Teora
del
mbito
de
juego
(Stellenwerttheorie).
Todas
ellas
se
basan
en
la
culpabilidad
como
divisibles por
razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada caso y de conformidad a
las reglas del artculo siguiente.
Prosiguiendo el ART . 41 de este MODO : A los efectos del artculo anterior,
se tendr en cuenta: 1) La naturaleza de la accin y de los medios empleados para
ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados;
2) La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la
calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la
dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin
que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems
antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de
las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su
mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para
cada caso.
El artculo 41 del C.P. tiene una estructura similar al pargrafo 46 del Cdigo
Penal Alemn, en cuanto en ambas normas se enuncian factores a ser tenidos en
cuenta por el juez al fijar la pena, pero sin predeterminar si ellos agravan o atenan, o
cunto valor ha de asignrsele. Y si bien nuestra ley no contiene la afirmacin explcita
del ilcito culpable como base de la pena, esto ha SIDO
entendido tradicionalmente
as por la doctrina. Ello deriva, por otra parte, de la estructura general de los tipos
penales. La existencia de escalas orientadas a la gravedad diferenciada de los hechos y
el requisito de la culpabilidad, permiten partir de la base de que tambin en el sistema
argentino la culpabilidad es el fundamento de la pena.[13]
LA PENA EN EL DERECHO PENAL DEMOCRTICO[14]:
este
punto
de
vista,
la
pena
no
slo
debe DEFENDER
de
los
delincuentes a la mayora, sino que tambin debe respetar la dignidad del infractor,
ofrecindole alternativas a su comportamiento criminal.
Finalmente, deben suprimirse todos aquellos obstculos que se PRESENTEN
la reinsercin social, como lo son, por ejemplo, los antecedentes penales. El efecto
negativo de stos no slo es advertible desde la ptica del sentido comn social, sino
jurdicamente son rechazados por disposiciones que prohben la discriminacin, como
por ejemplo, el Pacto de San Jos de COSTA RICA , que es norma vigente en nuestro
pas.
Concluyendo, en el Estado democrtico el Derecho Penal atribuye a la pena la
funcin de prevencin de delitos, que se diferencia de la del Estado autoritario en que
en el democrtico la prevencin se dirige a la proteccin de todos los ciudadanos, y se
sujeta a unaSERIE
Cuanto ms se avance hacia una concepcin personal del injusto, mayor ser la
posibilidad de graduar con precisin, conforme a la modalidad y desarrollo de la accin
de que se trate en cada caso, el monto mximo de la pena en razn de la culpabilidad
por la realizacin del hecho.
Por el contrario, cuanto ms objetiva sea la concepcin del ilcito que se
sostenga, menor ser la graduacin que pueda verificarse y, por tanto, reflejarse en el
monto lmite de la pena conforme a la culpabilidad.
Ello es as porque una concepcin objetiva del ilcito nunca permitir diferenciar
las caractersticas y modalidades que una accin puede PRESENTAR
Con
lo
cual,
por
otra parte,
concepcin PRODUCE
cabra
plantearse
la posible
en cada caso.
violacin
que
tal
ley a travs de la cual son tratadas como iguales situaciones que no lo son.
En definitiva, quizs se trate de que el sistema penal no slo ha fallado respecto
a los fines considerados manifiestos, sino que hoy en las sociedades avanzadas, en la
misma medida es problemtico individualizar con seguridad cules son en realidad los
fines latentes; en suma las funciones materiales y no ideolgicas del sistema de la
justicia penal.
Porque me parece duro caso hacer esclavos a los que Dios y naturaleza hizo
libres.Cuanto ms, seores guardas -aadi Don Quijote-, que estos pobres no han
cometido nada CONTRA
Pto. 4:
de DETERMINACIN
de
la
Recordemos brevemente cada uno de ellos, para luego analizarlos en detalle en los
puntos subsiguientes del PROGRAMA :
1.- La determinacin a nivel Legislativo: es la que practica el legislador al crear
una ley FORMAL , donde establece una determinada pena a una conducta especfica.
2.- La determinacin a nivel Judicial: es la realizada por el juez que impone la
pena correspondiente a cada caso, entre el mnimo y el mximo establecido por el
legislador, como as tambin dispone las multas en consideracin a otras pautas.
3.- La determinacin a nivel Administrativo: se produce al ejecutar la condena,
la que puede variar en su monto o duracin.
Pto. 5:
Individualizacin LEGAL .
El mnimo es aquel que sirve a los fines de la prevencin general (mnimo bajo).
PeroLAS PENAS
-Art. 4-).
cierta y exacta por la ley. (reflejado en los ART . 20 bis y 22 bis del Cdigo Penal).
e) Principio de Personalidad de la pena: La pena no puede trascender la
personalidad del delincuente.
Pto. 6:
Es
Individualizacin Judicial.
la DETERMINACIN
que
realiza
el
juez
en
forma
simultnea
al
2.
3.
FACTORES
debatido
previamente,
sea
agravante
Pto. 7:
Individualizacin Ejecutiva.
Pto. A:
De LAS PENAS
privativas de la libertad[1].
Introduccin:
La pena privativa de la libertad constituye, en nuestra legislacin y en todos los
sistemas punitivos contemporneos, el ncleo central de los mismos.
As,
el
artculo
reconoce CUATRO
5 del
Cdigo
Penal
como
viramos
anteriormente-
en la afeccin de un bien
penologa
procura
fundamentalmente OBTENER
con
la
ejecucin
la
establecimiento,
la
disciplina
rgimen
educacional
de
los
condenados,
forma de violencia fsica o moral sobre las personas sometidas a privacin o restriccin
de su libertad corporal"; mientras que el octavo agrega: "Las crceles sern sanas y
limpias y adecuadas para la readaptacin social de los internados en ellas".
Sin perjuicio de que hayan influido en la GENERAL
aceptacin y desarrollo de
estas penas otros factores, es notorio que ello es consecuencia de una concepcin de
la vida que ha elevado la libertad individual a valor supremo. Han seguido una carrera
inversa a la de la pena de muerte y a la de otras penas corporales, y receptan la
evidencia de que tienen el poder de adaptarse a los diferentes grados de injusto y de
culpabilidad.
CONTRA
antigua data. Porque el encierro no se utilizaba como pena sino para impedir la huda
del procesado durante la tramitacin de la causa.
En las prisiones medioevales la permanencia del recluso durante el proceso era
prcticamente insoportable, por las condiciones infrahumanas a las que estaba
sometido. As la comunicacin entre el palacio Ducal de Venecia y una de esas crceles
fue llamada: "El puente de los suspiros", porque a travs de sus ventanas el reo vea,
quizs por ltima vez, la hermosa ciudad e incluso la luz DEL SOL . Luego vendra el
veredicto y la pena, habitualmente la de muerte u otra corporal.
Hasta en un imperio distante geogrfica y culturalmente, como el de los Incas,
el encierro tena el mismo sentido de lo que hoy llamamos "prisin preventiva" y LAS
PENAS venan despus de la condena.
Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos
ingleses, holandeses y alemanes. Especialmente conocidas son las casas de trabajo
que se habilitaron en Amsterdam hacia 1595, en las que se utiliz la labor de los
condenados como herramienta para la correccin y se comenz a retribuir ese trabajo
penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron tomando
conciencia de que podan utilizar utilitariamente a los penados, sobre todo en servicios
y obras pblicas.
Con el advenimiento del industrialismo la crcel asume las caractersticas de
una FBRICA
deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vnculos con el mundo exterior, con
la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupacin, privando de los
ingresos del jefe al grupo familiar.
Crea un submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa
las tendencias delictivas constituyndose en un factor crimingeno de PRIMER
orden.
en la frase: "radical
nonintervention" en los Estados Unidos, que coincide con la nueva "Dfense sociale" en
el pesimismo que actualmente se advierte frente a las posibilidades de rehabilitacin
que se dan con la ejecucin de la pena privativa de libertad.
Se propone que, excepto en casos graves y de multirreincidencia, se excluya al
inculpado del proceso penal, corrigindolo por medio de carcter no penal. Estas
soluciones a medio camino entre el proceso penal y la total Nonintervention pueden
consistir en la reparacin del dao causado, en cierta clase de probation, en convenios
informales entre las partes, en un tratamiento psiquitrico, en el sometimiento a una
cura de deshabituacin, en logoterapia, en terapia de grupo, en procurar puestos de
trabajo o vivienda en un "COMMUNITY SERVICE ", etc.
No obstante estos aportes, los pases que marchan a la cabeza en materia de
Poltica Criminal y que sirven de fuente de INSPIRACIN
al
cumplimiento
de
una
pena
privativa
de
la
libertad
en
los
limitativas
de
la
libertad.
Los
sentenciados
presidio
trabajaran
pblicamente en beneficio del Estado; con una cadena al pie, pendiente de la cintura o
asida a la de otro penado; seran empleados en trabajos exteriores, duros y penosos,
como construcciones de canales, obras de fortificacin, caminos, y no recibiran auxilio
alguno fuera del establecimiento.
En el Cdigo Penal imperial de Alemania ello equivala a la reclusin, como
pena GRAVE , infamante, con trabajo forzado. Era la pena de los crmenes mientras
que la prisin lo era de los delitos. Esto tiene trascendencia en nuestro pas, a la luz de
lo dispuesto por el artculo 61 de la Constitucin Nacional, cuestin que examinar ms
adelante.
Lo cierto es que Tejedor parta de dos criterios que no necesariamente deban
coincidir; uno era el lugar y otro el MODO
grave sealando en la nota explicativa: "En Espaa, los presidios eran ciertas ciudades
o fortalezas guarnecidas de soldados. De all vino a llamarse con el mismo nombre el
castigo que se impona a los reos de servir en los trabajos a que en ellos se los
destinaba". Como advierte la falta total de tales establecimientos en nuestra tierra, la
diferencia con las otras penas estara dada por el MODO
de ejecucin.
Y as la seala como una pena ejemplar e infamante a raz del empleo de los
condenados en los trabajos pblicos (en la publicidad est la infamia, deca con razn
Bentham). Agregaba Tejedor: "No slo intimida, sino que INSPIRA
horror y la opinin
pblica encuentra en ella una expiacin suficiente para los ms grandes crmenes".
Con respecto a la segunda pena del Proyecto, ste deca: "Los sentenciados a
penitenciara la sufrirn en las penitenciaras donde las hubiese, o en establecimientos
distintos de los presidios, con sujecin a trabajos forzados dentro de ellos mismos y
sin cadena, exceptuando el caso de temerse seriamente la evasin". Nuevamente se
advierte la duplicidad de criterios: el del edificio del penal en s y el del MODO
de
de los Cdigos
de encierro: presidio y
al
condenado.
La
pena
de
penitenciara
se
deba
cumplir
en
aplicado y conveniente bajo todo punto de vista", dice Rodolfo Moreno (h.) a quien, por
haber INTRODUCIDO
pena
de
prisin
se
ejecutar
con
la
finalidad
de OBTENER
la
disposiciones del Cdigo que se refieren a una u otra, pero la dificultad existe en
determinar con exactitud el origen de esas diferencias. Ya se han sealado algunos
antecedentes histricos. Cabe agregar que la Exposicin de Motivos del Proyecto de
1906, que sirvi de base al que en 1917 present Moreno, fincaba la diferencia entre la
pena ms grave, y la otra en el trabajo forzado para una y el trabajo comn para la
otra.
Esa pauta se sigui en el Cdigo que en su artculo 6 dispone: "La pena de
reclusin,
perpetua
temporal,
se
cumplir
con
trabajo
obligatorio
en
penosos" (ART . 60) y se explica entonces que, como dice Pacheco, el beneficio se
acuerde en virtud de reglas de decencia y de humanidad, y su concepcin es tan
natural y sencilla que no hay un cdigo moderno que no las haya consagrado.
El artculo 10 concede un beneficio a los condenados a prisin, que le es negado
a los que lo son a reclusin: "Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser
detenidas en sus propias casas las mujeres honestas, y las personas mayores de
sesenta aos o valetudinarias".
El lapso de cumplimiento de la condena, a los efectos de OBTENER
la libertad
diferencia, pues dos das de prisin preventiva equivalen a uno de reclusin, mientras
que la relacin es de uno a uno en el caso de la pena de prisin.
La condena de ejecucin condicional, se concede slo en relacin a la pena de
prisin (ART . 26) siendo sta una de las consecuencias ms importantes de elegir
una u otra pena, cuando son alternativas, y una demostracin de la utilidad de la
existencia de ambas a los fines de una mejor individualizacin de la sancin.
La disminucin de la pena de la tentativa (art. 44) y de la complicidad
secundaria (art. 46) es distinta cuando las penas son perpetuas; la de reclusin ser
de quince a veinte aos y la de prisin de diez a quince aos.
El Cdigo no ha establecido en la Parte General cules son los lmites mnimos y
mximos de cada pena. El tema fue objeto de debate durante el proceso de sancin
del Cdigo de 1921. La Comisin de Cdigos del Senado redact los artculos seis y
ocho de manera que segn el primero la reclusin temporal no sera inferior a un ao
ni superior a veinticinco aos, y conforme al segundo la prisin temporal no poda ser
menor de CUATRO
Cdigo Penal para Suecia, preparado por Thyrn orientado en el mismo sentido. Pero la
Cmara de Diputados de nuestro pas rechaz las enmiendas entendiendo que el
mnimo y el mximo de cada pena deban surgir de las normas de la Parte Especial.
jueces y con mnimos altos determina a veces condenas injustas, o que se evada el
rgido resultado mediante recursos no totalmente ortodoxos.
Las diferencias entre reclusin y prisin tienen importancia en relacin a lo
dispuesto por el artculo 69 de la Constitucin Nacional (anterior ART . 61): Ningn
senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede
ser ARRESTADO ; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de
algn crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se
dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho.
La norma tiene su origen en el artculo 36 de la Constitucin de 1826, y Soler
interpreta que la pena de reclusin ha venido a asumir el carcter de pena aflictiva o
infamante. Siendo as su mantenimiento sera necesario para poder efectuar las
distinciones previstas por el precepto constitucional, que de otro MODO
no podra
aplicarse.
Segn el criterio del Dr. Terragni, no existe obstculo constitucional para que
haya una sola pena privativa de libertad. Si as lo dispusiese la ley, el artculo 69
de la primera mitad del siglo pasado traan una clasificacin de las penas y entre las
aflictivas se encontraban, adems de otras hoy desaparecidas, las de privacin de
libertad ms duras y las de inhabilitacin. Esa gravedad y la manera que la pena
repercute sobre la fama o el sufrimiento del encierro, seguiran sirviendo a los fines de
interpretacin.
CUESTIN REGULADA
1) Principios rectores de
privativa de libertad.
2) Progresividad
perodos.
3) SALIDAS
del
la
sistema
ejecucin
ARTCULOS
de
penitenciario:
transitorias y semilibertad.
la
pena
distintos
1 a 11
12 a 15, 27
16 a 26
54 a 56
5) PROGRAMA
30 y 31
de prelibertad.
28 y 29
32 a 54
- prisin domiciliaria,
- prisin DISCONTINUA ,
- semidetencin,
- trabajos para la comunidad.
Libertad Condicional:
La ltima etapa del perodo de prueba comienza con el otorgamiento de la
libertad condicional, institucin regulada por los artculos 13 a 17 del Cdigo Penal. Sus
antecedentes nacionales parten del Proyecto Tejedor que prevea la posibilidad de
conceder la gracia, luego de un perodo de cumplimiento de la pena y habiendo
observado buena conducta. La idea estaba tomada del Cdigo de Baviera, impulsada
por razones de humanidad y como un estmulo al buen comportamiento. Sin embargo,
no era un derecho adquirido por el condenado, sino una posibilidad de OBTENER
la
remisin de parte del tiempo de la pena. Lo mismo resultaba de las disposiciones del
Cdigo de 1886. En consecuencia no se la diferenciaba del indulto o conmutacin, que
son facultades constitucionales del Poder Ejecutivo; aunque hubo opiniones que
consideraban que el derecho de gracia se lo atribua el Cdigo Penal al Poder Judicial.
El Proyecto de 1891, INSPIRADO
poca, es el primero que trata acerca de la libertad condicional, sentando las bases de
la redaccin que las disposiciones respectivas tomaron el Cdigo de 1921. Esas reglas
tuvieron expresin ms precisa en el proyecto de 1906. La Comisin Redactora, que
integraron Diego Saavedra, Francisco J. Beazley, Rodolfo Rivarola, Cornelio Moyano
Gacita, Norberto Piero y Jos Mara Ramos Meja, fundamenta as la iniciativa: "Otra
institucin adoptada hoy casi universalmente y que tambin proponemos, es la
libertad condicional de los penados que hayan dado prueba de una positiva reforma.
suspender sus efectos, cuando ella ha dado los resultados buscados". Se adhiere a las
palabras del informe presentado a la Cmara de representantes de Blgica en
1888: "Durante la excarcelacin del condenado, ella es un estmulo de buena
conducta, un germen de enmienda, una prima ofrecida al detenido arrepentido.
Despus de OBTENIDA
Pto. B:
De LAS PENAS
pecuniarias.
LA PENA DE MULTA:
Se trata de una pena que afecta el patrimonio del condenado pues impone la
obligacin de pagar la suma de DINERO
se produce
en favor del Estado y no quita la posibilidad de que en otros regmenes o en una futura
reforma se establezca un sistema de multa reparatoria, que cobraran la vctima o su
familia. Por supuesto que este instituto hara desdibujar las fronteras, hoy ntidas,
entre multa e indemnizacin de daos y perjuicios.
Siendo la multa una pena, participa de las caractersticas de toda pena; es
decir, consiste en un mal, que priva o afecta bienes jurdicos del condenado y que se
la multa
la insistencia no
pblica, lo que est demostrado pues no puede perseguirse su cobro sobre la masa
hereditaria; aparte que el condenado no puede compensar su importe con crditos que
tenga contra el Estado.
La importancia de la multa como pena es indiscutible desde la ptica polticocriminal, como lo demuestran los antecedentes histricos y la presencia cada vez ms
preponderante en prcticamente todo el mundo. En cuanto a nuestro Cdigo Penal hay
que recordar que se trata de la segunda pena en orden de gravedad, precedida slo
por las privativas de libertad (artculos 5 y 57). Por eso llama la atencin que el
legislador argentino (habitualmente tan propenso a aumentar las escalas de las penas
privativas de libertad, es un intil intento de contrarrestar de esa manera la
delincuencia) no haya mejorado los mecanismos para que la pena de multa cumpla
efectivamente su significativo rol.
Aparte de la primaca que NATURALMENTE
multa
afecta
afectadoTRADUCINDOSE
de
una
manera
parcial
el
patrimonio
del
tiene que tener en cuenta lo dispuesto por los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal
argentino y adems especialmente: "la situacin econmica del penado".
No puede ser de otra forma pues la confiscacin general de bienes est
expresamente prohibida por la Constitucin Nacional: "... la confiscacin de bienes
queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino" (ART . 17). Esta disposicin,
como muchas otras de la Ley Fundamental, tiene su razn de ser en los
acontecimientos previos a la reunin de la Asamblea constituyente de 1853, cuando se
usaba la confiscacin de bienes "como eficaz arma poltica de persecucin y
escarmiento".
La pena de multa tiene que guardar correspondencia con la ndole del hecho
ilcito cometido; en otras palabras: no todos los delitos deben ser reprimidos de esta
manera. El legislador debe conducirse de manera tal que los bienes jurdicos afectados
por el acto y los perjudicados por el delito tengan afinidad. As se resguarda la base
tica de la punicin y al mismo tiempo se cumplen los fines de la prevencin general.
La multa debe ser divisible para que pueda proporcionarse al grado de injusto y
de culpabilidad y a los recursos del condenado. Nuestro Cdigo Penal sigue este
sistema, incluso cuando no establece el mnimo y el mximo en cantidades
determinadas sino QUE HACE depender los topes de otras pautas. El artculo 262
reprime: "con multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustrado" al funcionario
pblico que por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
deberes de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin
de caudales o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le haya SIDO
confiada en razn de su cargo.
Las ventajas de la divisibilidad de la multa fueron aprovechadas desde los
primeros antecedentes de nuestro Cdigo Penal, los que, a pesar de mantener en
general el sistema de las penas fijas, no lo hicieron respecto de la multa. Tejedor
prevea que la multa sera siempre proporcionada a los bienes, empleo o industria del
delincuente y que los jueces podran recorrer la extensin en que la ley permite
imponerla, consultando para determinar en cada caso su cuanta, a ms del caudal,
facultades o industria del culpable, las circunstancias atenuantes y agravantes del
hecho.
FIJACIN DE LA MULTA:
Como se ha visto ya, una de las dificultades mayores consiste en individualizar
la pena, de manera tal que se respete el principio de igualdad, pues una cantidad que
para un millonario no significa nada, para un obrero puede representar el descalabro
del ajustado plan de distribucin de sus menguados ingresos.
En ese sentido el Cdigo Penal vigente dispone de un mecanismo que, aunque
imperfecto, procura encontrar una solucin justa: En primer lugar establece que la
multa correspondiente a los diversos hechos calificados como delitos en la Parte
Especial no sea una cantidad fija sino que oscile entre un mnimo y un mximo, por lo
general indicando esos topes en moneda de CURSO
108, 110, 129, 136, 155, 156, 159, 175, 175 bis, 203, 204, 242, 247, 249, 252, 253,
254, 255, 269, 270, 271, 281, 284, 286, 290, 301 bis).
Excepcionalmente la multa no tiene lmites fijados en cantidades determinadas
sino un porcentaje del valor sustrado, pero an en este caso oscila entre un mnimo y
un mximo (ART . 262). En el caso del falso testimonio mediando cohecho la pena se
agrava con el duplo de la cantidad ofrecida o recibida (ART . 276).
Esas pautas corresponden a lo que se denomina "individualizacin legislativa",
que se hace en razn de la naturaleza del injusto y apreciando en general el GRADO
de culpabilidad que normalmente concurre a la realizacin de cada hecho tpico. Como
viramos al tratar la leccin anterior.
Pero pasando a la etapa de la individualizacin judicial, el Cdigo prev el uso de
reglas referidas a LAS PENAS
las que se encuentran en los artculos 40 y 41. El primero ordena considerar las
circunstancias atenuantes o agravantes y el segundo establece cules son ellas en su
aspecto objetivo (inciso 1) y subjetivo (inc. 2). Aparte de esas reglas generales el
Cdigo prev una especial para la pena de multa, la individualizacin debe hacerse
teniendo en cuenta la situacin econmica del penado (ART . 21).
De manera que el tribunal cuenta con una amplia gama de posibilidades para
individualizar la multa entre los mnimos y los mximos previstos por las disposiciones
especiales. Es claro que la mayora de las circunstancias previstas por el art. 41 son
ambivalentes, pueden ser atenuantes en un caso y agravantes en otro. Tambin
resulta indudable que la situacin econmica del penado puede ser precaria, lo que
llevar la fijacin hacia el mnimo; o puede ser holgada, lo que permitir llegar al
mximo.
Todo ello lleva a la conviccin de que el legislador argentino ha explotado al
mximo las alternativas del sistema que ha elegido. Sobre todo es elogiable el que se
haya apartado de la rigidez inherente a la tradicin espaola de asignar un valor fijo a
las circunstancias agravantes y atenuantes, el que, adems, llev a incorporar al uso
un sistema de tablas para saber en definitiva cmo jugaban para la graduacin la
posibilidad de concurrencia de agravantes y atenuantes.
Al tener el tribunal, conforme al Cdigo vigente, esa amplia posibilidad de
individualizar la pena, debe utilizarla con sabidura, y adems debe dar a conocer los
motivos QUE
LA MULTA COMPLEMENTARIA:
Conforme al ART . 22 bis si el delito ha sido cometido con nimo de lucro podr
agregarse a la pena privativa de libertad una multa an cuando no est especialmente
prevista, o lo est slo en forma alternativa con aqulla.
Los antecedentes del precepto ya los he recordado. Corresponde ahora
interpretarlo: el legislador ha querido reprimir con una pena correlativa aquellos
hechos en los cuales el autor ha perseguido obtener un beneficio econmico, una
ventaja de orden patrimonial. No es necesario QUE
subjetivo QUE
Hay figuras penales en las cuales el nimo de lucro est expresamente previsto, como
es el caso de los artculos 125 y 126, y en l no puede agregarse el plus de penalidad
que implica el art. 22 bis. Fuera de esas hiptesis no puede afirmarse, sin examinar el
caso concreto, que concurra siempre el nimo de lucro ni siquiera en el delito de hurto.
Cuando el tribunal encuentra que las necesidades de la individualizacin de la
sancin hace necesario aplicar la multa, que se contrapone al nimo de lucro, har uso
de la posibilidad que le brinda el art. 22 bis.
En la prctica no se le saca a esta posibilidad todo el provecho que puede
brindar. Es probable que influya en ese desuso el problema de la desactualizacin
permanente del monto de la multa, debido a los distintos proceso inflacionarios
acaecidos en nuestro pas.
PAGO Y CONVERSIN :
Conforme al artculo 21 el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la
sentencia. Los cdigos de procedimientos reglan el trmite. El de Santa Fe dispone que
el importe de las multas debe ser depositado a la orden del tribunal de la causa dentro
del plazo que aqul seale. Vencido el mismo, sin que el depsito se hubiere efectuado,
se remitirn los antecedentes al Ministerio Fiscal el que proceder por va de apremio
ante el tribunal de la causa. Siendo imposible el pago, el juez o el tribunal proceder
con arreglo a los artculos 21 y 22 del Cdigo Penal (ART . 562).
La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo
hace"sufrir prisin que no exceder de ao y medio" (ART . 21 C.P.).
La consecuencia aparece, hasta aqu, drstica. Existiendo dinero de por medio la falta
de pago puede deberse a distintas razones: en un extremo ubicaramos al individuo
que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que queriendo hacerlo no puede. Y estas
dos hiptesis reciben su congruente solucin en la ley: el tribunal, antes de
transformar la multa en prisin procurar la satisfaccin de la primera, hacindola
efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado (ART . 21).
Con el espritu de evitar en lo posible la conversin en prisin, puede
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre,
siempre que se presente ocasin para ello (art. 21).
Se entiende por trabajo libre el que se realiza en favor del Estado. Ese es el
sentido que se le dio a la norma, segn he recordado ms arriba. Peco en su Proyecto
mediante trabajo o pagando en cuotas. Lo que la ley quiere es que se pague la multa o
se ejecute; recin cuando estos medios se tornan ineficaces, y como una posibilidad
ltima antes de CONVERTIR
en cierta manera
condiciones de seguir cumpliendo, sera factible que solicitase el pago del resto
mediante el trabajo libre. Tampoco existira obstculo en cambiar, si existen razones
para ello, el monto de las cuotas y el plazo para el pago.
El cumplimiento de la condena por cuotas tiene influencia en orden a la
prescripcin de la pena, que no corre porque la pena se est ejecutando.
Ella
comienza a operarse desde el quebrantamiento (art. 66 C.P.). Quiere decir que la falta
de cumplimiento del plan de pago concedido determinar la conversin en prisin,
salvo
que
haya
transcurrido
prescripcin. CONVERTIDA
desde
el
quebrantamiento
el
plazo
de
que trataba de impedir esa consecuencia, y slo cesar el encierro una vez cumplido el
perodo que se le fijara o en el momento en que se satisficiera la multa (art. 22 C.P.).
Un caso especial puede presentarse cuando la multa se impone conjuntamente
con reclusin o prisin efectiva, o cuando se lo hace como complementaria, en virtud
de lo dispuesto por el art. 22 bis. En este caso la sentencia debe fijar el plazo para el
pago de manera tal que empiece a correr luego de cumplida la pena privativa de
libertad; pues salvo casos de notoria solvencia, lo ms probable es que el internado en
un establecimiento penitenciario no pueda pagarla, lo que hara ineludible la
conversin.
Esta consecuencia de ningn MODO
opina que para resolver el tema se debe acudir a lo dispuesto por los artculos 22 y 24
del Cdigo Penal; o sea tomar las pautas del CMPUTO
de la Constitucin Nacional.
La solucin para los problemas que plantean los distintos perodos inflacionarios
en los cuales se vio inmerso nuestro pas, debe buscarse por el lado de la implantacin
del sistema de los das-multa, con una regulacin previsora que contemple la
posibilidad de ir adecuando el importe de cada da-multa a la situacin del condenado,
que puede cambiar a travs del tiempo. De manera tal que no quede desactualizada la
cifra por la inflacin ni se TRANSFORME
Pto. C:
De LAS PENAS
inhabilitacin.
de
inhabilitacin,
salvo
casos
muy
especiales.
Incluso
es
frecuente
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular, o por
nombramiento de autoridad competente".
En lo que respecta a las comisiones pblicas son tales las que, sin tener las
caractersticas de una relacin de permanencia con la administracin, implican el
desempeo de una gestin pblica determinada. Puede ser el caso de quien es
nombrado asesor para una determinada actuacin, como jurado de un concurso, como
apoderado de un pleito internacional de la Nacin, etc.
El inciso 2 debe entenderse como la privacin del derecho de votar en las
elecciones que tienen por finalidad constituir los poderes del estado nacional, de los
estados provinciales y de las municipalidades. Y adems todos aquellos cuerpos para
cuya integracin las autoridades pblicas convoquen a la ciudadana. Abarca tanto la
posibilidad de elegir como la de ser elegido, por lo que el inhabilitado no podr
presentarse como CANDIDATO .
A travs del proceso legislativo se han manifestado las dificultades de la
redaccin originaria del inciso 4. Se argument que no poda privarse de la jubilacin
porque era un derecho adquirido a travs de muchos aos de aportes, lo que
indirectamente pareci sopesar el legislador, pues en una etapa de ese proceso, luego
por no atender
al origen del precepto: la jubilacin, pensin o goce de montepo de los que habl por
primera vez el Proyecto de 1891, no son la misma cosa que las jubilaciones y
pensiones previstas en las leyes de la Seguridad Social. Se referan a premios y
recompensas por servicios prestados a la comunidad. Eran beneficios graciables, no la
conclusin de un ciclo de aportes afectados a determinadas Cajas. Por eso era
perfectamente coherente que se quitasen aquellas prebendas que "importan una
recompensa a los buenos funcionarios" (P. 1891).
El
uso
de
las
palabras
"jubilaciones
pensiones"
para
identificar
las
considerar
asimismo
criterios
sobre
cmo
se COMPUTA
la
de
predeterminados los derechos que quedarn afectados con su imposicin. Por ese
sentido de prevencin especial que esta pena tiene, dirigida a limitar las actividades
del sujeto en el mbito en que ha delinquido, puede adquirir formas sumamente
variadas, no determinadas de antemano por la ley, sino de una manera muy general.
A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitacin especial se castiga una
accin que constituye una violacin de los deberes de conducta que impone un empleo,
cargo, profesin o derecho, con las caractersticas que luego veremos. La seleccin de
los derechos de que priva queda en mayor medida, que en el caso de la inhabilitacin
absoluta, en manos del tribunal; ello es as debido al grado de relativa imprecisin a
que antes referido.
obtener la resocializacin
del delincuente.
Asimismo procura, por mecanismos indirectos, proteger a la comunidad del
accionar de individuos peligrosos, lo que tambin, y en otros supuestos, buscan
conseguir las medidas de seguridad. En el caso de la inhabilitacin, al individuo
condenado se le quita la posibilidad de ejercer, durante la condena, las actividades que
estaba realizando en el momento de cometerse el hecho ilcito.
Hay una prohibicin de futuro, porque no slo priva del empleo, etc., sino que
incapacita para obtener otro del mismo gnero durante la condena. Sin embargo la
interpretacin debe ser restrictiva, como toda otra que se refiera a la privacin de
derechos, pues cuando la ley se refiere al "mismo gnero", no est BUSCANDO
otra
cosa que impedir actividades similares, pero no alcanza a las parecidas, mientras que
el ejercicio de stas ltimas no signifique una burla al sentido natural de la imposicin
de la pena. Aqu se debe poner en juego la prudencia en la emisin de la norma
individual, pues si sta prohibe ms all de lo razonable, se corre el riesgo de
transformar la inhabilitacin especial en una pena paralizante de la actividad del
sancionado.
Al revs, si se le deja hacer sin lmites rigurosos, la pena caer en el vaco, pues
salvo casos muy especiales, la imaginacin aplicada permitir suplir con ventaja la
actividad impedida. Trasladando estas nociones a un terreno ms explcito tenemos:
que es posible inhabilitar para conducir vehculos si el delito se ha cometido usando
alguno, pero no contemplara la necesidad de la limitacin, la prohibicin de conducir
cualquier vehculo, pues la variedad de stos y las distintas habilidades que se requiere
para guiarlos, hace que la diferencia con los automotores resulte grande como para
pensar en una restriccin genrica.
Cuando la ley se refiere a: "empleo o cargo", est aludiendo a la relacin de
derecho pblico. No PUEDE SER
siendo
discontinuas,
espontneas,
producto
de
pura
ficcin,
se
impide (y por el contrario, ser el caso de ms fcil solucin) que se trate de una
atribucin especfica, como en el supuesto de una concesin administrativa.
Una cuestin diferente se plantea cuando nos interrogamos acerca de si es
posible que la inhabilitacin se refiera a una actividad que el sujeto no estaba
ejercitando en el momento del hecho. Vale decir, que la pena sea simplemente
impeditiva. La ley no aclara especficamente el punto, pero hay una exigencia implcita
que hace que la pena se refiera a la esfera de actividad lcita de cuyo ejercicio el delito
provenga lo que se deduce de las FIGURAS
juez imponer inhabilitacin para realizar una actividad que la ley no habilita al sujeto
para realizarla. Menos si la actividad est prohibida para todos. Pero depender de
cada caso y por eso no es posible dar una solucin a priori.
Cuando la pena se refiere a derechos polticos, la sentencia tiene que establecer
sobre cules recae. La inhabilitacin especial no afecta la funcin electoral, o la
eligibilidad en block, sino en relacin a cada orden electoral o de gobierno.
La inhabilitacin especial debera significar la prohibicin de ejercer durante la
condena el empleo, cargo o profesin "en cuyo ejercicio se cometi el hecho punible",
segn lo deca expresamente y con acierto el Proyecto de 1891. As tendra que
consignarse asimismo en los preceptos de la Parte Especial que conminan acciones
ilcitas con esa pena. Esto sera lo verdaderamente coherente con el fin de la pena de
inhabilitacin especial, pues ella tiene que implicar la prevencin en los mbitos de
conducta vinculados con el delito cometido. La seleccin de los derechos de que se
priva al condenado debe quedar, como ahora, en manos del tribunal, pero teniendo
presente la limitacin antedicha.
podr prolongarla de seis meses a cinco aos ms". Citaba como fuentes al Cdigo de
Italia (ART . 31) y al de Suiza (ART . 54).
El Anteproyecto Soler dispona, por su parte, que el juez deba imponer
inhabilitacin especial cuando el hecho cometido importara violacin o menosprecio de
los derechos y deberes correspondientes, o incompetencia o abuso de las profesiones o
actividades cuyo ejercicio dependiera de una autorizacin, licencia o habilitacin del
poder pblico (ART . 65). Soler lo explicaba as: "En vez de sancionar en cada caso de
modo expreso la inhabilitacin, el sistema adoptado responde a la naturaleza accesoria
de esta sancin; se aplica sobre la base de la existencia de cualquier infraccin,
siempre que el delito se vincule con una esfera de derechos o deberes de los que son
materia de inhabilitacin o con el ejercicio de una profesin o actividad reglamentadas
y el hecho muestre menosprecio, incompetencia o abuso.
"Establecido que la suspencin del cumplimiento de la pena de prisin se refiere
solamente a sta, y que tiene por fin especfico el de evitar, cuando ello sea
conveniente, el ingreso a un establecimiento penal, resulta claro que no hay tal
suspensin de la inhabilitacin. Si el hecho presenta los caracteres QUE HACEN
aplicable la pena accesoria, esta debe ser impuesta en todo caso.
"La inhabilitacin asume diferentes matices, segn el caso, pues va de un carcter
claramente penal, como ser, por ejemplo, la prdida de la capacidad de ser elegido,
hasta formas en las que el predominio de fines de seguridad es manifiesto, como
ocurre en el caso de la inhabilitacin para conducir vehculos automotores. Esta ltima
circunstancia, sin embargo, no es motivo suficiente para desconocer su carcter penal,
ya que en toda pena coexisten o concurren motivos de prevencin y de seguridad
generales. Esto ocurre an en la ejecucin de las penas privativas de libertad: no se
encierra a un condenado para hacerlo sufrir, sino para seguridad (C.N. 18)".
La ley 17.567 introdujo el artculo 20 bis sin que se le haya dado al ser
sancionada una fundamentacin especial. La norma perdi su eficacia con la sancin
de la ley 20.509 y la recobr con la ley 21.338, mantenindose en la ley 23.077 e
integrando, por supuesto, el texto ordenado de la ley 11.179 segn el decreto 3.992
del 21 de diciembre de 1984.
Con esta disposicin, as como con la que prev la multa sin sujecin a lo
dispuesto en la Parte Especial (ART . 21 bis.), el Cdigo recepta un sistema de penas
de la Parte Especial, no
tiene
de las posibilidades que supone el ejercicio de una profesin, tambin se puede incurrir
en un hecho culposo.
La forma en que est regulada la inhabilitacin especial complementaria hace
que pueda imponerse en otro orden de derechos, distintos de los previstos en la Parte
Especial, cuando la inhabilitacin est incluida en el CATLOGO
de penas. Y lo mismo
el tiempo
traduzca su redencin moral, como dice Peco, aunque esta exigencia se revela excesiva
si se piensa en que es imposible de conseguir, a veces, y de probar, siempre.
En lo que respecta a la reparacin de LOS
no fueron suficientes para satisfacerlos. Por lo que la regla debe ser interpretada
racionalmente; esto es, como posibilidad relativa, adecuada a la situacin econmica
del condenado y a las responsabilidades de toda ndole que tenga, adems de la
obligacin de indemnizar.
Para conceder la rehabilitacin el condenado a inhabilitacin especial debe
haber remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena
los objetivos de la pena, pues demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad
de su reinsercin dentro de las pautas del comportamiento social deseable. En algunas
profesiones u oficios no es difcil la prueba de esa preocupacin en procura de corregir
los vicios que llevaron al delito. En otros supuestos tal comprobacin resulta
totalmente imposible, cuando falta una forma institucionalizada de acceder al ejercicio
de la actividad de la que deriv el resultado tpico. Por eso se ha dicho que no debera
excluirse la posibilidad de exigir un ttulo, certificado, licencia o habilitacin, que
revelen que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El
tribunal puede disponer que se realicen los exmenes que fuesen conducentes para la
finalidad perseguida.
Por ltimo es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en
nuevos abusos. Pese a la forma en que est redactada la ley, la apreciacin no puede
ser simplemente subjetiva y discrecional por PARTE
la
Pto. 1:
Penas Accesorias.
Por Sebastin Jos Amadeo[1]
CONCEPTO :
1) Penas PRINCIPALES : son las que se aplican autnomamente, esto es, con
independencia de la aplicacin de otras. A saber:
a- Privativas de la libertad (reclusin, prisin),
b- Patrimoniales (multa),
c- Privativas de derechos (inhabilitacin).
supuesto, C.P.).
poderes del
de prosperar la
discute
la
constitucionalidad
de
este
inciso.
Quienes
sostienen
su
DURACIN:
El tiempo de la inhabilitacin accesoria coincide con el de la pena privativa de
libertad impuesta.
Sin embargo, la ley otorga al juez la posibilidad de prolongarla hasta tres aos
ms, de acuerdo con la ndole del delito. Pero, entonces, dicha prolongacin (que se
cuenta a partir del momento en que se cumple la pena PRINCIPAL ) tiene que ser
expresamente dispuesta en la sentencia, pues de lo contrario, procede slo en aquella
medida. Y debe tenerse en cuenta que la sentencia tendr que tener suficiente
fundamentacin.
Con respecto a la expresin: ndole del delito, el legislador no se refiere aqu
slo a la naturaleza objetiva del delito, sino tambin al mvil del autor y a sus
condiciones personales, como reflejo de su indignidad para ejercer los derechos que la
inhabilitacin suspende.
SUSPENSIN:
La inhabilitacin se suspende durante los perodos de libertad condicional y de
libertad asistida. As lo prev el ART . 220 de la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa
de la Libertad N 24.660, a saber:
Las inhabilitaciones del artculo 12 del Cdigo Penal quedarn suspendidas
cuando el condenado se reintegrare a la vida libre mediante libertad condicional o
libertad asistida.
Ello implica que esta pena slo resulta efectiva en los casos de encierro,
extinguindose junto con la pena PRINCIPAL
EXTINCIN:
La inhabilitacin absoluta se extingue luego de transcurrido el trmino de la
condena. Si la condena es a reclusin o prisin perpetua, la inhabilitacin se extingue
pasado el plazo de cinco aos al que se refiere el ART . 13 del C.P., sin que la libertad
condicional haya SIDO
revocada.
han
a- Los objetos adquiridos con los efectos del delito: Ej.: DINERO
que se
como
los efectos del delito pueden eventualmente ser sustituidos, recayendo el comiso, en
tal caso, sobre los ELEMENTOS
b- Los INSTRUMENTOS
que provocan un ACCIDENTE
que lo reemplazan.
de un delito culposo: as, por ejemplo, el auto o moto
de trnsito con lesionados o fallecidos no se decomisan
puesto que se interpreta que no son cosas que han servido intencionalmente en s
mismas para cometer el hecho. En efecto:
- Se dice que la palabra instrumento requiere una connotacin psquica de
intencionalidad, COSA QUE
de
personalidad de la pena).
Dndose tambin aqu ciertas excepciones:
a) Cuando el producto o el provecho del delito hubiese beneficiado a un tercero
a ttulo gratuito, el comiso se pronunciar contra ste.
b) Lo mismo suceder cuando se trate de cosas peligrosas para la seguridad
comn (en este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a ser indemnizado, si fuere
de buena fe).
c) Finalmente, cuando
el autor
actuado
como
de asistencia a la
vctima (ART . 23, prr. sexto, C.P.).(Artculo sustituido por ART . 1 de la Ley N
25.815, B.O. 01/12/2003)
B) Medidas cautelares:
El juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las
medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles,
C) Leyes especiales:
Existen
leyes
y DESIGNACIONES
especiales,
como
por
ejemplo:
la
Ley
de
Marcas
3)
LA INCAPACIDAD CIVIL
DE LOS PENADOS:
CONTENIDO:
En consecuencia, los penados con reclusin o prisin por ms de 3 aos:
1) Se encuentran privados de la patria potestad: ello importa la SUSPENSIN
de la patria potestad, pero no extingue la obligacin alimentaria.
En efecto, se afirma que desde el momento que el penado est separado de su
familia y fuera de su casa es indudable que no puede encontrarse en ejercicio de la
patria potestad, por ello es que sta se le suspende. No obstante, se ha decidido que
pueden actuar en juicios de tenencia de hijos, como manifestacin de su derecho
potencial a la patria potestad, cuyo ejercicio simplemente se encuentra suspendido.
2) Se encuentran privados de la administracin de sus bienes: respecto de ellos
son aplicables las reglas de la curatela civil para dementes y sordomudos.
3) Se encuentran privados de la disposicin de sus bienes por actos entre
vivos: de la frmula LEGAL
encuentran
Civil: laDESIGNACIN
de
sometidos
curador
la
depende
curatela
de
que
que
el
prev
penado
el
est
Cdigo
gozando
representacin
necesaria
(patria
potestad,
tutela
curatela),
no
ser
establecida.
Son
1043
C.C.) ab
initio (no
necesitan
previa
por el delito.
Por Sebastin Jos Amadeo[2]
NATURALEZA:
El delito implica un dao. Ese dao puede ser pblico o colectivo (la alarma
social, que determina la aplicacin de medidas propias del Derecho penal) o privado (el
cual da lugar a la restitucin y a la indemnizacin de daos y perjuicios).
Art. 29 C.P.:
La sentencia condenatoria podr ordenar:
1. La reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea
posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas necesarias.
2. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su
familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de
plena prueba.
3. El pago de las costas.
Cuando se comete un delito y el imputado es capturado por el sistema penal,
la sentencia condenatoria podr ordenar tres cosas:
1.- la reposicin al estado anterior (Ej.: devolucin de la cosa hurtada);
2.- la reparacin del dao, si se trata de un dao indemnizable en los trminos
del art. 1068 del Cdigo Civil (Ej.: pago de una suma determinada por la muerte de la
vctima); y
3.- el pago de las costas (esto es, los gastos del proceso).
La norma no establece un orden de reparacin, sino que cada inciso se refiere
a distintas especies de delitos. As, el inciso 1, a los delitos en que la restitucin al
estado anterior es posible (por ejemplo, en los delitos contra la propiedad); y el inciso
2, a los delitos en que esa restitucin es imposible (ej. delito contra la vida). En el
2) Indemnizacin:
Incluye dao material y moral. El dao material comprende dao emergente
(perjuicio efectivamente sufrido sobre el patrimonio) y lucro cesante (ganancias de que
fue privado el ofendido). El dao moral comprende los padecimientos y mortificaciones
en la seguridad personal o en el goce de bienes. Su monto depende de la prudente
apreciacin judicial.
3) Costas:
Comprende los gastos realizados en el proceso penal (honorarios de abogados,
peritos, etc.). Por regla se encuentran a cargo del vencido, por ende, es el condenado
quien tiene la obligacin de pagarlas.
En los casos en que se ha admitido una accin civil, la decisin se debe
integrar con las costas pertinentes, es decir, el pago de los gastos que el juicio insumi
al actor civil, incluyendo los honorarios de su abogado pues se entiende que la
reparacin del dao debe ser plena. En tal sentido, se ha dicho que si el damnificado
tuviera que cargar con ellas, la indemnizacin fijada se vera disminuida.
Ahora bien, se dice que el dao pblico da lugar a la pena y el dao privado a
la reparacin. Sin embargo, es necesario marcar ms detallada y ntidamente
las diferencias existentes entre la PENA y la REPARACIN:
Pena
Reparacin
de
se
la
a) Doctrina minoritaria:
Entendi que el art. 29 del C.P. derog el art. 1096 del C.C. (el cual haba
consagrado la separacin de la accin civil y penal), obligando a demandar la
reparacin en SEDE
penal.
mayoritaria
basada
en
la
expresin:
la
sentencia
civil
otorga mejores indemnizaciones pecuniarias que las que podra fijar un juez penal.
ART . 1106 C.C.: Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la accin
criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada,
conservar todos sus efectos.
b) Prioridad del juicio penal:
No puede haber condenacin en el juicio civil estando pendiente la accin
criminal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente,
supuestos que hacen imposible proseguir el juicio penal.
Art. 1101 C.C.: Si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o
fuere intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la
condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los casos siguientes:
1.- Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo
caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos.
2.- En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada
o continuada.
En sntesis, no puede haber condenacin en juicio civil mientras estuviere
pendiente la accin penal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o
estuviese ausente, es decir, de imposibilidad de avance de la causa penal.
La regla es que la accin civil queda detenida antes del fallo hasta tanto se
pronuncie definitivamente el juez penal.
que
absolucin penal no impide volver a tratar en sede civil la culpa, ya que lo que est
vedado por el art. 1103 es volver a alegar en juicio posterior la existencia del hecho
principal.
Art. 1103 C.C.:
Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el
juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin.
En sntesis, esta norma dispone que no puede alegarse en juicio civil el hecho
de que se hubiese absuelto en sede penal. Esto ltimo est limitado a lo declarado en
sede penal, sin perjuicio de que sea viable la accin civil sobre distinta base
imputativa.
Se discute qu ocurre respecto de los daos causados por una conducta
justificada. Para algunos se trata de un obrar lcito, no antijurdico, justamente porque
es una causa de justificacin y por ende, niegan la posibilidad del resarcimiento. Otros,
sostienen que por va del art. 907 del C.C. corresponde indemnizacin, pero no a ttulo
de
damnificado
por
un
acto
ilcito, sino
de
empobrecido
por
un hecho
de
e) Diversos Supuestos:
1.- Si la accin civil y penal se intentan conjuntamente en SEDE
penal: La
civil.
civil.
- Si hay absolucin por otras causas (ej. por prescripcin de la accin penal), es
posible el resarcimiento de daos.
damnificado directo priva a los damnificados indirectos de la accin que a ellos les
corresponde (art. 1100 C.C.).
2.- Transaccin: lo nico que puede ser objeto de la misma es la accin CIVIL
derivada del delito y no la accin penal (ART . 842 C.C.).
3.- Prescripcin: opera a los 2 aos de cometido el hecho ilcito (ART . 4037
C.C.).
Aunque esta opinin no es unnime en doctrina, otros autores sostienen que
la prescripcin de la accin civil para la reparacin de los daos causados por el delito,
tiene distintos trminos segn se trate de la restitucin del objeto o de la
indemnizacin: en el primer caso, la accin prescribe a los 10 aos (ART . 4023 C.C.)
y en el segundo a los 2 aos (art. 4037 C.C.).
El trmino de prescripcin comienza el da en que se produjo el dao a
indemnizar o se priv de la cosa objeto de restitucin, salvo que el damnificado no
haya conocido el dao o la privacin de la cosa, en cuyo caso el trmino corre desde el
da en que conoci o pudo conocer esas circunstancias, estando a cargo del
damnificado
la
prueba
de
las
circunstancias
que
impidieron OBTENER
ese
conocimiento.
Interrupcin:
El ejercicio de la accin penal por parte del damnificado no interrumpe la
prescripcin de la accin civil (slo la suspende). sta se interrumpe mediante todo
acto procesal (incluso dentro del proceso penal) que cumpla o no con los requisitos
procesales de una demanda, ponga de manifiesto la intencin inequvoca de mantener
el derecho CONTRA
el obligado (art. 3986 C.C.). Rige aqu la excepcin del art. 3987
del C.C.
Suspensin:
La suspensin de la prescripcin se rige por los arts. 3.980 a 3.982 bis del
C.C. Asimismo, en virtud del art. 1.101 del C.C., la prescripcin de la accin civil se
suspende desde el momento en que la causa civil queda para sentencia hasta el
momento en que la sentencia penal queda firme.
La accin civil no se extingue por muerte del imputado ni por amnista, ni por
extincin de la pena, aunque sea por indulto, ni por las excusas absolutorias (ej. art.
185 C.P.).
1) SOLIDARIDAD REPARATORIA:
Regla (ART . 31 C.P.): La obligacin de reparar el dao es solidaria ente
todos los RESPONSABLES
del delito.
regla es que nadie puede enriquecerse a costa de la violacin del derecho de otro).
En
este
sentido,
se
ha
sealado
que
slo
ciertos
encubridores
con
responsabilidad penal propia por el delito de encubrimiento que han recibido efectos
del delito gratuitamente, quedaran comprendidos en la norma. Aqu la obligacin no es
solidaria sino que la responsabilidad slo se extiende hasta la cuanta en que han
participado.
lugar a la