Desarrollo de La Tesis

I. PLAN DE INVESTIGACIN.
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1.1. Realidad Problemtica
El delito de Seduccin es una figura crimingena que a

pesar de su trascendencia e importancia en relacin al
bien jurdico que protege, no resulta demasiado recurrente
en nuestro medio; sin embargo, por la trascendencia social
que conlleva es un fenmeno delictivo que amerita
especial reproche social que obliga a efectivizar una
correcta persecucin penal, mas aun si se tiene en cuenta
que en nuestra sociedad se observa con mucha frecuencia
que las jvenes mujeres, cuyas edades oscilan entre los
catorce y dieciocho aos de edad,
sostienen relaciones
sexuales con seres humanos masculinos que utilizan el

engao o las promesas para convencer a las adolescentes
de practicar el acto sexual y as obtener un favor sexual de
stas; sin embargo, por mltiples razones, entre las que
destacan las vergenza, la creencia religiosa y la cultura
educacional, no llegan a
poner en conocimiento de las
autoridades pertinentes el hecho delictivo consumado, lo

que en definitiva imposibilita aplicar un adecuado control
social y activar el aparato estatal para realizar una
necesaria persecucin penal por existir un comportamiento
contrario
las
expectativas
normativas.
Pero,
la
problemtica operacional de los autores del hecho materia

de anlisis no se restringe al mero engao o promesa de
matrimonio; por el contrario, nuestra sociedad pluricultural
muestra que el matrimonio legalmente constituido ha
decado en su reconociendo como institucin, habindose
incrementado el ndice de parejas que deciden hacer vida
en comn sin celebrar el acto jurdico matrimonial, cuya
informalidad hace visible la existencia de una convivencia,
la
cual
como
fenmeno
es
regulado
por
nuestro
ordenamiento legal, a quien en la medida de su duracin o

permanencia se le otorga una naturaleza matrimonial; por
ello, el tema de la seduccin tambin debe ser entendido
para aquellos comportamientos humanos donde medie la
promesa
del
autor
del
hecho
para
realizar
vida
convivencial con la vctima; siendo as, a travs de una

interpretacin extensiva y extrasistemtica de la norma
penal, se debe entender que la promesa de matrimonio
infiere tanto al matrimonio formalmente realizado como a
la
relacin
convivencial,
presupuestos
lgicos
de
comportamientos que forman parte de la estructura

objetiva del tipo penal signado con el numeral 175 del
Cdigo Penal.
En los ltimos aos, se han calificado como delito de
Seduccin, todas aquellas situaciones en las cuales existe
una relacin sexual con una menor de edad, que ha

prestado su consentimiento para su consumacin, y por
tanto no existen los presupuestos para que se configure el
delito
de
Violacin
Sexual;
es
decir
que,
para
su
calificacin, se ha soslayado el hecho de que la menor

debe prestar su consentimiento en virtud a un engao
inferido por el autor; la voluntad de sta y por tanto su
consentimiento se basan en una falsedad, una percepcin
equvoca de la realidad lograda mediante la astucia del
agente.
Pero,
en nuestro contexto
fenomenolgico
social se
presentan comportamientos de seduccin que trascienden

la esfera protectora de la norma penal, porque la
objetividad
del
comportamiento
presenta
mayores
elementos que hacen desbordar el carcter preventivo y

sancionador de la norma penal, siendo necesaria una
revisin y un anlisis doctrinal - fctico de la norma penal
incoada para lograr delimitar correctamente otro tipo de
comportamiento que si bien se configura parcialmente en
el tipo bsico, presenta mayores elementos que puede
agravar el comportamiento. Por ello, la existencia de una
relacin de parentesco o de dependencia entre el autor y
la vctima debe ser tomada en cuenta para la graduacin
de la pena y para la implementacin de una poltica
criminal preventiva en el sistema penal, ya que ello implica

que el autor del delito aprovecha de la condicin que
ostenta y que le permite obtener el acercamiento con la
vctima (nivel de confianza) que se encuentra indefensa
ante tal proximidad y le brinda mayores posibilidades para
lograr debilitar la voluntad de sta precisamente por la
relacin de subordinacin y de confianza en que se
encuentra; y por otro lado, debe considerarse tambin que
precisamente
dependencia
por
el
la
relacin
agente
de
debera
parentesco
encontrarse
en
de
una
posicin que le inspire la proteccin y un deber de cuidado

hacia la vctima en razn a su minora de edad y la falta de
madurez suficiente para poder decidir libremente sobre el
ejercicio de su sexualidad; por ello, al evidenciar dentro del
contexto social comportamientos seductorios cuyos autor
es un pariente de la vctima o una persona que se
encuentra
encargado
de
su
cuidado,
nos
obliga
plantearnos la problemtica del delito de seduccin, el cual

lejos de la parcial eficacia que muestra su tipo bsico
contenido en el artculo 175, debe sealar un presupuesto
normativo en base a expectativas de prevenir y sancionar
las posibles seducciones que puedan efectuar un pariente
de
la
vctima
cuyo
vnculo
familiar
se
encuentre
debidamente acreditado; o de aquellas personas que
mantienen una posicin, cargo o relacin de dependencia

con la vctima, que motive el depositar en l su confianza.
Al referir los casos que se presentan en la realidad y que
ameritan ser expuestos y objeto de acucioso estudio, es
necesario proteger la identidad de las menores de edad
vctimas de este tipo de delito, pero aun sin revelar
detalles identificatorios, es posible afirmar que existen
casos especialmente complejos y dolorosos, como aquel
referido a la menor de edad que es seducida por su
padrastro o conviviente de su madre, y que deja el hogar
familiar para formar una nueva unin convivencial con
ste; o aquel otro caso de la menor de edad que es
seducida por el hijo del conviviente de su madre, quien
aprovecha la proximidad, familiaridad y la confianza de la
menor, para lograr el acceso carnal sin que medie en ello
mas intencin que la simple satisfaccin sexual.
Como resulta evidente, la problemtica social se muestra
real y sus expectativas exigen que el sistema penal las
convierta en una expectativa social que viabilice un
adecuado
control
comportamientos
social,
se
tipifiquen
buscando
que
adecuadamente,
los
sin
desmerecer la labor que hasta la fecha ha venido

realizando
el
tipo
bsico
de
seduccin
cuando
se
presentaron problemticas como las descritas y que

forman el objeto de estudio.
1.1.2 Antecedentes
El presente proyecto de investigacin cientfica,
La
Relacin de parentesco o de dependencia entre el autor y

la
vctima
del
delito
de
Seduccin,
no
Registra
Antecedentes, por lo que se espera que el contenido de la

presente logre alcanzar las perspectivas trazadas y sirva
como gua para un mejor entendimiento de la problemtica
antes mencionada; as como tambin, sirva de base para
posteriores estudios sobre la materia.
La
criminalizacin
de
la
seduccin
estupro
fraudulento no es pacfica en la doctrina, por lo general ha

estado vinculada a crticas relativas al inconveniente afn
moralizador del legislador, tangible en el artculo 201 del
Cdigo Penal de 1924 que consideraba como vctima slo
a la mujer de conducta irreprochable; elemento emprico
cultural que la jurisprudencia peruana interpret de formas
diversas, por lo general asociado a la condicin fsica de la
virginidad,
condiciones
morales
de
difcil
aprehensin, como conducta honesta o reputacin

moral.
Con el fin de superar tales inconvenientes, la reforma de

1991 incrimin la prctica sexual con una persona en
general, de 14 a menos de 18 aos de edad que,
consciente mediante engao (artculo 175). La ley N
26357 de 28 de Septiembre de 1994 extendi la conducta
tpica al acto anlogo y agrav el mximo de la pena
privativa de libertad, de dos a tres aos, al igual que los
lmites de la pena alternativa de prestacin de servicios
comunitario.
Subsisten otras crticas relacionadas con la necesidad de la
intervencin penal. Se realiza un cuestionamiento al hecho
que una persona de 14 a 18 aos a la que la norma penal
le concede el goce de la libertad sexual. Merece una
proteccin frente a los engaos que puede sufrir en el
ejercicio de dicha libertad. Una respuesta positiva a esta
cuestin, llevada a sus extremos, quizs debera conducir
a extender indefinidamente la proteccin contra los
engaos relevantes. Si es posible estafar patrimonialmente
mediante "engao bastante, a personas de 15, 40 60
aos (artculo 196). Existe alguna razn para limitar la
edad del engaado en el mbito sexual?, merece el
patrimonio una mayor tutela frente a la libertad sexual?;
por qu no criminalizar tambin el uso de engao para
realizar una prctica sexual distinta al acto vaginal o

anlogo en el caso de personas mayores de 18 aos?
Lo ms preocupante se observa en la aplicacin del tipo de
seduccin, comnmente utilizado como frmula de dos a
tres aos. Al igual que los limites de la pena alternativa de
prestacin de; escape judicial para no imponer la pena
del delito de agresin sexual mediante coaccin (artculo
170), realizado contra una persona de 14 a menos de 18
aos. A estos atentados graves contra el principio de
legalidad se aaden la resurreccin de un elemento tpico
ya
derogado
en
1991
la
persistencia
de
una
interpretacin contra legem. Aunque el artculo 175 del

Cdigo Penal de 1991 elimin la referencia a la vctima
mujer de conducta irreprochable que prevea el artculo
201 del Cdigo Penal de 1924. Esta exigencia moral
incompatible con la concepcin igualitaria del bien jurdico
an subsiste en la jurisprudencia.
De otro lado, contraviniendo el principio de tipicidad, sta
contina limitando el engao tpico de la seduccin a la
llamada promesa de matrimonio, condicin ajena al tipo
objetivo del artculo 175 que tampoco se encontraba en el
Cdigo Penal de 1924 (artculo 201) ni el Cdigo Penal de
1863 (artculo 270), de modo que su supervivencia
obedece nicamente a una actitud judicial conservadora

cuando no discriminatoria.
1.1.3
Justificacin
a) Terica
Como
justificacin
suficiente,
se
considera
la
elaboracin de una investigacin cientfica en torno a la

problemtica surgida por la expedicin de sentencias
con una adecuada valoracin o no, la condicin del
autor y la situacin de la vctima en el Delito de
Seduccin, dado que en nuestra legislacin no se hace
referencia alguna a las relaciones de parentesco o de
dependencia entre el autor y la victima en estos delitos.
b) Metodolgica
Se utilizar el diseo descriptivo, as como el mtodo de

anlisis y sntesis, siguiendo el modelo lgico de
contrastacin
jurdica,
toda
vez
que
se
analizar
realidades problemticas, con el planteamiento del

problema e hiptesis con respuesta a priori a la
interrogante planteada.
c) Prctica
10
Se considera que el proyecto de investigacin cientfica

resulta
viable,
pues
se
cuenta
con
los
medios
materiales y humanos suficientes para hacer realidad la

contrastacin de la hiptesis. Se justifica el esfuerzo
que se haga en una investigacin de esta naturaleza
porque nos llevar a descubrir si efectivamente se
debera valorar o no la relacin de parentesco o de
dependencia entre autor y vctima; y ms aun, si
debera considerarse como circunstancia agravante del
Delito de Seduccin, y as tipificar estos actos dentro de
nuestra legislacin penal.
1.1.4
Problema
Es necesario incluir como parte objetiva del delito de

seduccin la relacin de parentesco o de dependencia
entre el autor y vctima; en pos de un efectivo control
social y una correcta sancin penal?
II.- MARCO TERICO.

En los delitos contra la libertad sexual que nuestro Cdigo Penal
vigente tipifica, se protege a ste bien jurdico castigando aquellas
conductas que tienen por fin lograr el acceso o trato carnal con
otra persona sin su consentimiento o viciando ste.
11
Sin embargo, creemos que para un fin tan importante como es

evaluar y reprimir la conducta sexual del agente respecto a su
vctima, no es muy adecuada la conceptualizacin y designacin
que sobre estas conductas adopta nuestro cdigo. De esta
manera, nuestra jurisprudencia y doctrina nacional acepta la sola
penetracin (total o parcial) del rgano sexual masculino en la
cavidad vaginal para considerar realizado el acto sexual; y
respecto del supuesto "acto anlogo", se identifica a ste con el
coito anal por que reviste igual gravedad que el coito vaginal por
tener connotaciones similares.
No estamos de acuerdo con ello por que a nuestro entender es una
visin limitada y cede fcilmente a los elementos materiales que
constituyen
inmediatamente
el
aspecto
fsico
del
acto,
no
considerando su ontologa, que en este caso se resume, creemos,

en sus fines.
En nuestro ordenamiento jurdico, el tratamiento del delito de
seduccin
ha
venido
sufriendo
una
serie
de
cambios.
La
criminalizacin de la seduccin o estupro fraudulento ha

estado propensa en todo momento de nuestra historia jurdicopenal a crticas relativas al espritu moralizador, no encontrando
dichas crticas, en muchos casos, respuesta del legislador. En el
Cdigo Penal de 1924, el artculo 201 prescriba lo siguiente:
Ser reprimido con prisin no mayor de dos aos, el que sedujere
y tuviere el acto carnal con una joven, de conducta irreprochable,
12
de
ms
de
diecisis
aos
menos
de
veintin
aos.
Posteriormente, el 9 de abril de 1974, mediante Decreto Ley N

20583, se modific este tipo penal y qued de la siguiente
manera: Ser reprimido con prisin no mayor de dos aos, el que
sedujere y tuviere el acto carnal con una joven, de conducta
irreprochable, de ms de catorce aos y menos de dieciocho,
siempre que no medie la circunstancia agravante prevista en el
tercer prrafo del artculo 199, en cuyo caso la pena ser de
prisin no menor de dos aos. Como podemos observar, el
cambio se manifest respecto a los lmites cronolgicos del delito
en cuestin, as tambin se agreg una circunstancia agravante, la
misma que constitua la relacin existente entre el agente y la
vctima, a saber: si la segunda era discpulo, aprendiz o domstico
del primero, o su descendiente, su hijo adoptivo o hijo de cnyuge
o conviviente, o su hermano, pupilo o un nio confiado a su
cuidado u hospedado. En ambos casos destaca especialmente la
presencia de la frase conducta irreprochable, un elemento
emprico-cultural que la jurisprudencia peruana interpret de
diversas formas que, por lo general, siempre estaba asociado a la
condicin fsica de la virginidad1 o a condiciones morales de
Art. 175 Cdigo Penal Peruano, que con la ltima modificacin que introdujo la Ley 26357 del
08/06/2004 ha ampliado el mbito de lo punible a la introduccin de objetos o partes del cuerpo
y que actualmente tiene el siguiente tenor: El que, mediante engao tiene acceso carnal por
va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos ser (...).
13
difcil aprehensin, como conducta honesta o, la tan mencionada

a lo largo del tiempo por nuestros mayores, reputacin moral.2
Con la finalidad de superar los inconvenientes mencionados, as
como dar un trato igualitario a todas las personas sin distincin de
sexo o condicin, la reforma de 1991 incrimin la prctica sexual
con una persona, en general, de catorce aos y menos de
dieciocho aos de edad, y sustituy la accin tpica de seducir a
una joven de conducta irreprochable por la de practicar el acto
sexual mediante engao. En efecto, la redaccin original del
artculo del Cdigo Penal de 1991 estableci lo siguiente: El que,
mediante engao, practica el acto sexual con una persona de
catorce aos y menos de dieciocho, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas. Como
puede observarse, la innovacin se da en cuanto a la vctima o
sujeto
pasivo
del
delito,
la
misma
que
dejaba
de
ser
exclusivamente una mujer para ampliarse tanto a un hombre como

a una persona del sexo femenino. Sobre ello, la Constitucin
peruana de 1993 establece la igualdad entre la mujer y el varn, y
prohbe toda forma de discriminacin por motivo de sexo (artculo
2.2),3
declaracin
internacionales
acorde
con
los
mltiples
ratificados
por
el
Per
que
instrumentos
desarrollan
ampliamente tales preceptos,4 entre los que cabe citar la

2
SCS DE 30-3-1937, RT 1937, p. 183; SCS de 2-1-1972, AJ 1973, p. 170.

S del 9 JP de 13-7.1994, exp. 201-94. ROY, p. 102-105.
4
Bernales Ballesteros. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. 4 ed. Lima, 1998, p. 120.
Bermdez Valdivia. Alcances constitucionales del derecho a la igualad de la mujer. En: La
3
14
Constitucin Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra la mujer5 o Convencin de Belem do Par.6 Pero
pese al carcter vinculante de este marco normativo, en el terreno
legislativo y en la prctica,7 se aprecian por el contrario diversas
manifestaciones de discriminacin jurdica, 8 de la que no puede
excluirse evidentemente el Derecho penal.9
El
delito de Seduccin esta tipificado en el Art. 175 del Cdigo
Penal cuyo texto original es el siguiente: El que, mediante

engao, practica el acto sexual u otro anlogo con una persona de
catorce aos y menor de dieciocho, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de
servicio comunitario de treinta a setentiocho jornadas. Sin
embargo, este artculo ha sido materia de modificacin al igual que
los delitos de Violacin Sexual, en el sentido en que se precisa lo
que debe entenderse por acto sexual o acto anlogo, manteniendo
su vigencia en lo referente a la pena a imponerse.
Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II. Lima, 1995, pp. 31 y ss.

5
CAJ/Manuela Ramos. Instrumentos internacionales de proteccin de los derechos de la Mujer.
Lima 1997. Zamora. La proteccin de los Derechos Humanos de la Mujer. En Foro
internacional: La Defensora del Pueblo. Lima, 1996, pp. 151 y ss. Bermdez Valdivia.
Proteccin internacional de los Derechos de la mujeres En: Sobre gnero, cit., pp. 71 y ss.
Tamayo Len. Discriminacin contra la mujer y estndares internacionales de Derechos
Humanos, ibid., pp. 99 y ss. CAJ. Proteccin de los Derechos Humanos. Definiciones operativas.
Lima, 1997, pp. 282-288.
6
Adoptada mediante la Resolucin de la Asamblea General de la ONU N 34/180 de 18-12-79,
en vigor desde el 3-9-81 y ratificada por Per mediante la Res. Leg. N 23432 de 20-8-82.
7
Aprobada mediante Resolucin de la OEA de 9-6-94 y ratificada por Per mediante la Reg.
Leg. N 26583 de 7-3-96. Mantilla Falcn. El sistema interamericano de proteccin de los
Derechos Humanos: la Convencin para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer (Convencin de Belem do Par) En: Sobre gnero cit., pp. 81 y ss.
8
Precisa ARCILA ARENAS. Gnero y sistema penal: a propsito de la ley 360 de 1997, NFP 60
(1999), P. 42, como no basta la neutralidad formal de la ley si no se interpreta tambin
conforme al Principio de igualdad.
9
15
Por ello, la criminalizacin, sea primaria o secundaria, del delito de

seduccin debe realizarse en estricto respeto de los derechos de
los ciudadanos y con la plena conviccin que se debe buscar
salvaguardar el orden social interno a travs de la verificacin de
un efectivo control social; por ello, toda criminalizacin debe
realizarse en estricto respeto de los principios de legalidad y
lesividad,
sin
descuidar
el
principio
de
humanidad,
como
presupuestos fundamentales del derecho penal contemporneo.
2.1.- El Principio de Legalidad.

Este principio se constituye en el pilar fundamental que
orienta la actuacin del Derecho Penal en general y se explica
en la necesidad que presenta el estado, para cumplir con la
tarea de persecucin penal, de acudir a los medios ms
severos que dispone el ordenamiento jurdico, interviniendo
de manera drstica en elementales derechos del hombre.
Nuestra Constitucin Poltica del Per que data de 1993,
recoge dentro de su estructura dogmtica la proteccin de los
derechos del ciudadano, siendo una de las forma de expresin
de dicha seguridad la implementacin del principio de
legalidad, por lo cual en el Artculo 2, inciso 24, literal d) de
la referida Carta suprema normativa se prescribe que nadie
ser procesado ni condenado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley,
16
de manera expresa e inequvoca, con infraccin punible; y

sancionado como pena no prevista en la ley.
Desde su aspecto formal, el Principio de Legalidad se expresa
con el aforismo NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE
(no hay crimen ni pena, sin ley previa), aspecto este que se
constituye en una de las grandes conquistas de la revolucin
francesa; aforismo que fue expresado en primer lugar por el
profesor A. Von FEUERBACH,10 quien vino a reflejar y a
precisar su contenido, as como delimit aquella necesidad
porque se realice su implementacin dentro del ordenamiento
constitucional y jurdico penal de los estados democrticos.
Su principal antecedente data de pocas anteriores a la
ilustracin, dentro de la cual destacan instrumentos polticos
como la Magna Charta Libertatum Inglesa11 de Juan Sin Tierra,
de 1915, y la Constitutio Criminalis Carolina Germnica la
cual data de 1532 (no prohiba la analoga contra el reo),
quienes no poseen el Principio de Legalidad desde su
planteamiento moderno.
En su sentido actual, conforme lo expresa el profesor MIR
PUIG, el Principio de Legalidad se deriv de un principio de
la Teora del Contrato social y presupona una divisin poltica
basada en la divisin de poderes, en la que la ley fuese
Vid. A. von Feuerbach, Lehrbuch, 23. Pero debe advertirse que literalmente Feuerbach no
se refiri a la componente nullum crimen sine lege, por mucho que se inclua en su
pensamiento: cfr. Jescheck, Lehrbuch, 2 ed., p. 104; Cattaneo, Feuerbach, pp. 446 ss. Citado
por MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. Barcelona-Espaa, Ed. TECFOTO S.L.,
4ta e., 1996, p. 75.
11
As, la Carta Magna Inglesa no exclua la costumbre y, al parecer, tena significado de
garanta procesal. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General, Ob. Cit, p. 75.
10
17
competencia exclusiva de los representantes del pueblo..., 12

con lo cual se determina una necesidad de vigencia e
intervencin por parte del Principio de Legalidad en la fase
conductiva y operacional del Derecho Penal.
Desde el punto de vista formal, la legalidad significa que la
nica fuente productora de la ley penal en el sistema peruano
son los rganos constitucionalmente habilitados y, la nica
ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme al
procedimiento que establece la propia Constitucin Poltica de
nuestro Estado, dejando de lado liminarmente la posibilidad
de que la doctrina, la jurisprudencia y la costumbre puedan
otorgar una especie de habilitacin del poder punitivo; sin
que con ello se trate de desmerecer la influencia de los usos y
costumbres nacionales dentro del derecho penal, los cuales
sirven para establecer los lmites de la tipicidad penal cuando
la propia ley, tcita o expresa, se remite a ellos; por ello, no
se debe dejar de lado el hecho que un tipo penal no debe
constituirse en un instrumento para que el poder sorprenda a
los ciudadanos con su arbitrariedad, pues su vigencia dentro
de una determinada sociedad obedece a la necesidad de
controlar y prevenir la realizacin de aquellos fenmenos
sociales que interrumpen e impiden el cumplimiento de los
roles de los actores sociales.
12
Loc. Cit., p. 75.
18
Despus
de
lo
comentado
se
puede
afirmar
que
la
denominacin de Principio de Legalidad se justifica por

cuanto la intervencin punitiva del estado, al configurar las
conductas
punibles
determinar
ejecutar
sus
consecuencias (penas y medidas de seguridad), debe regirse

por el imperio de la ley, expresin de la voluntad general
segn las directrices de la filosofa que lo anima,13 con lo
cual el estado realiza una intervencin dentro de la sociedad
con el nimo de punir y prohibir ciertas conductas que se
constituyen en riesgosas para la sociedad; es por ello que, a
la funcin que realiza el estado en cumplimiento del Principio
de Legalidad, se le conoce como intervencin legalizada,
pues toca de lleno con la injerencia del estado en el mbito
punitivo, la cual limita y controla con miras a garantizar la
seguridad jurdica y logar los cometidos del Derecho penal
mismo.14 Es por ello que, a decir del profesor ARROYO, el
anlisis de las caractersticas y conformacin del Principio
de legalidad no es slo, entonces, una exigencia de seguridad
jurdica, que requiera slo la posibilidad de conocimiento
previo de los delitos y las penas, sino adems la garanta
poltica de que el ciudadano no podr verse sometido por
parte del estado ni de los jueces apenas que no admita el
pueblo;15 por lo cual se ejerce una especie de garanta y
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal: Parte General. Bogot
Colombia, Ed. TEMIS S.A., 2002, p. 57.
14
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual, Ob. Cit, p. 57.
15
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General..., Ob. Cit, p. 76.
13
19
limitacin tanto de la potestad punitiva que posee el Estado,

como del desenvolvimiento del Derecho Penal como ciencia
jurdico y social.
Asimismo,
el
Principio
de
Legalidad
como
fundamento
orientador del control social y del ordenamiento jurdico

penal, dentro de su estructura posee cuatro tipos de
garantas: a) la garanta criminal, la cual exige que para que
se constituya delito una determinada conducta, sta debe
haberse determinado por la ley (nullum crimen sine lege); b)
la garanta penal, la cual requiere que la ley seale la pena
que corresponda al hecho (nulla poena sine lege); c) la
garanta jurisdiccional, la cual exige que la existencia del
delito y la imposicin de la pena se determinen por medio de
una sentencia judicial16 y segn el procedimiento legalmente
establecido; y, d) la garanta de ejecucin, la cual requiere
que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la
regule, es decir que dentro del ordenamiento jurdico penal
exista una gama de normas penales que contribuyan a que el
cumplimiento de las consecuencias jurdicas impuesta por el
agente de criminalizacin secundaria en base a lo establecido
por la norma penal, se realice bajo el pleno respeto de los
Derechos
Fundamentales
del
sentenciado
que
su
Cobo/Vives, PG, p. 59, exigen un juicio formal ante sus jueces naturales. MIR PUIG,
Santiago. Derecho Penal: Parte General, Ob. Cit, p. 77.
16
20
resocializacin se convierta en el elemento visible al final de

su condena.
Por otro lado, se imponen ciertos requisitos a la norma jurdico
penal para que sta pueda ejercer en forma acertada la
funcin
preventiva
dentro
de
la
sociedad,
consecuentemente pueda ofrecer a la misma las garantas

expuestas en el prrafo anterior. As pues, se determina que
del Principio de Legalidad (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine
Lege), se desprenden tres presupuestos importantes para el
desenvolvimiento
del
Derecho
Penal,
como
son:
a)
la
exigencia de una ley estricta (lex stricta); 17 b) la exigencia de

una ley previa (lex praevia);18 y, c) la exigencia de una ley
El principio de LEY ESTRICTA presupone una imposicin de un cierto grado de precisin de
la ley penal y excluye la analoga cuando perjudique al reo. El postulado de precisin de la ley
da lugar al llamado Mandato de Determinacin, que exige que la ley determina en forma
suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden
acarrear. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. Barcelona-Espaa, Ed.
TECFOTO S.L., 4ta e., 1996, p. 78. Ello significa, que se est realizando una especie de
proteccin al aspecto material del Principio de Legalidad, el cual trata de evitar la burla del
significado de seguridad y garanta de dicho principio, por lo que ello se tendra lugar si la ley
penal previa se limitase a utilizar clusulas generales absolutamente indeterminadas.
Con relacin a la analoga, lo que se prohbe es su aplicacin como integracin jurdica, ms no
se prohbe realizar una interpretacin analgica, pues sta muchas veces nos sirve para
determinar que es lo que dice el Derecho Penal en torno a una cuestin dudosa o problemtica,
sin que con ello se pretenda crear figuras penales o consecuencias jurdicas. El profesor
ZUGALDA, al analizar el contenido de la lex stricta, no duda en afirmar que el juez penal no
puede utilizar la analoga para considerar una conducta constitutiva de delito. La analoga
consiste en aplicar una norma jurdica a un caso que no est incluido en el tenor literal de la
norma pero que resulta muy similar a los que s estn previstos en ella, de forma que se le da el
mismo tratamiento jurdico, siendo por ello aceptable el hecho que desde Feuerbach
toda la doctrina ha considerado que la prohibicin de la analoga es una garanta constitucional
derivada del principio de legalidad penal y ha tenido tradicionalmente reconocimiento explcito
en la legislacin. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel y otros. Derecho Penal: Parte General.
Valencia Espaa, Ed. Tirant lo Blanch, 2002, pp. 264 265. Es por ello, desde una perspectiva
ontolgica, la prohibicin de la analoga in malam partem rige en trminos absolutos.
18
El principio de LEY PREVIA presupone que una ley penal rige para el futuro y no puede ser
aplicada a hechos consumados o perpetrados con anterioridad a su entrada en vigencia ni con
posterioridad a su derogatoria. Pero, tampoco esta prohibida la retroactividad de las leyes
penales ms favorables, las cuales vienen a suprimir algn delito o a atenuar su pena. El
problema central a solucionar por la lex praevia, se configura por el principio de tempus regit
actum, es decir, por la regla segn la cual los hechos se enjuician con arreglo a la ley que
estaba en vigor al momento de su realizacin, sin que con ello se pretenda desconocer la
eficacia del principio de retroactividad de la ley penal ms favorable, a travs del cual
aunque el hecho se haya realizado bajo la vigencia de una determinada ley, no se aplica la
regla tempus regit actum, sino que el hecho debe ser juzgado de conformidad con la ley
17
21
cierta (lex certa);19 los cuales deben actuar funcionalmente

para lograr una verdadera comprensin y funcin del Principio
de Legalidad. A ello, el profesor VELSQUEZ VELSQUEZ,
afirma que la determinacin de los presupuestos antes
descritos, existe un principio que se deriva en forma directa
de los presupuestos del principio del principio de legalidad, el
cual se denomina NULLUM CRIMEN, NULLA POENA, NULLA
MENSURA SINE LEGE SCRIPTA, STRICTA, CERTA ET PRAEVIA,20
la cual dentro de nuestro lxico espaol significa, no hay tipo
penal, pena, medida de seguridad sin ley escrita (lex
scripta),21 estricta, cierta y previa; siendo la inclusin del
aspecto de la ley escrita un criterio importante para la
determinacin de una real dimensin del principio de
legalidad, pues configura la necesidad de constituirse en una
posterior ms favorable, aunque sta ley no hubiera entrado en vigor todava en el momento de
realizarse el hecho. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel y otros. Derecho Penal: Parte General.
Valencia Espaa, Ed. Tirant lo Blanch, 2002, pp. 276 y 278.
19
El principio de LEY CIERTA presupone la exigencia de certeza, determinacin o taxatividad,
segn la cual tanto como las conductas punibles como las consecuencias jurdicas derivadas
de ellas, comprendidas las medidas de seguridad, deben estar consagradas de manera clara,
precisa y determinada en el derecho positivo. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual de
Derecho Penal: Parte General. Bogot Colombia, Ed. TEMIS S.A., 2002, p. 59. Por ello, la ley
penal, pese a su carcter generalizador, ha de describir de una manera precisa, clara y
exhaustiva, tanto la conducta prohibida como la pena con la que se conmina su realizacin.
Esta exigencia de lex certa se vincula estrechamente con la faceta garantista del principio de
legalidad, en el sentido de que slo si los delitos y las penas estn determinados con meridiana
claridad queda protegido el ciudadano de la arbitrariedad. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel y
otros. Derecho Penal: Parte General. Valencia Espaa, Ed. Tirant lo Blanch, 2002, p. 255.
20
21
El principio de ley escrita presupone que est prohibido acudir al derecho consuetudinario
para crear supuestos de hechos, penas o medidas de seguridad; por ello, podemos afirmar que
la costumbre no tiene eficacia de fuente constitutivas de figuras y sanciones de ndole penal,
ni permite imponerlas o aplicarlas. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual de
Derecho Penal: Parte General. Bogot Colombia, Ed. TEMIS S.A., 2002, p. 58. Por ello, es
aceptable la afirmacin expuesta por el profesor ZUGALDIA, cuando afirma que la
consecuencia ms obvia del principio de legalidad es la exclusin como fuente del Derecho
Penal de cualquier norma que no sea una norma escrita, por lo que se puede concluir
afirmando que en el mbito del Derecho Penal slo es fuente de Derecho la Ley. No es
posible que la consideracin de una conducta como delito o la imposicin de una pena se haga
en aplicacin de la costumbre o de principios generales del derecho. ZUGALDA ESPINAR, Jos
Miguel y otros. Derecho Penal: Parte General. Valencia Espaa, Ed. Tirant lo Blanch, 2002,
p. 243.
22
forma nica de expresin del derecho penal y de la

manifestacin del referido principio, dejndose as de lado
aquellas tentativas realizadas dirigidas a determinar que la
categora principista de la lex scripta se constituye en un
formalismo dentro de la actuacin de ste, pues se presupone
que de acuerdo a nuestro sistema romano-germnico, la
normas penales van a estar contenidas en leyes escritas,
descriptivas y formales, las mismas que se constituyen en el
accionar del derecho mismo; pero, desde nuestra perspectiva,
a pesar de existir aquella presuncin, es correcta la inclusin
como parte del principio de legalidad el principio de lex
scripta, por cuanto as deja de ser una mera presuncin y se
convierte en un realidad materia de respeto y proteccin
jurdica, y as la ley como fuente del derecho penal se
encargar en forma exclusiva de crearlo y de ejecutarlo,
conforme
los
parmetro
lgicos,
metodolgicos
teleolgicos que ella contenga.

Dentro del contexto jurdico penal, existe una diversidad de
normas penales que tratan de argumentar y hacer efectivo el
Principio de Legalidad, as como tambin existen normas que
estn dirigidas a regular aspectos extrapenales, como por
ejemplo las ordenanzas municipales, los decretos supremos,
entre otras; que no son otra cosa que la mera expresin y
conformacin de un conglomerado de aspectos normativos
23
que conforman el ordenamiento jurdico de nuestro pas, ms

no se constituyen en formas de expresin del Principio de
Legalidad. As tambin, dentro del propio ordenamiento penal
existen normas penales en blanco las cuales desde su
estructura lgica muestran una irrefutable sospecha de
lesividad al Principio de Legalidad Formal y adems, abren
...la puerta para la analoga y a la aplicacin retroactiva. 22
Pero,
las
nicas
leyes
penales
en
blancocuya
constitucionalidad es tolerable son las llamadas impropias,

osea, las que reenvan a otra norma emanada de la misma
fuente,23 siendo que este reenvo va a ser constitucional, y
por ende no viola los presupuestos sealados por el Principio
de Legalidad, por el Principio de no Retroactividad, entre
otros, siendo sta la causa por la que se considera la
elaboracin de leyes penales en blanco dentro de un
determinado ordenamiento jurdico penal, pues su carcter
impropio contribuye a lograr que no atenten contra la
prevalencia del principio de legalidad, y que de ste modo se
conviertan en tiles para el derecho penal en general.
Para concluir, es necesario resaltar la importancia del
Principio de Legalidad Formal dentro del Derecho penal, pues
ste le brinda los cimientos de actuacin y de lmite a la
Sostienen que afecta la legalidad y la divisin de poderes, MUOZ CONDE-GARCIA ARAN, p.
38; expresamente admite la analoga respecto de la ley integradora, Lewisch, Verfassung Und
Strafrrecht, p. 76. Citado por ZAFFARONI, Eugenio Ral; PLAGIA, Alejandro y BLOCAR, Alejandro.
Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires-Argentina, Ed. EDIAR, 2da. e., p. 116.
23
Cfr. FONTN BALESTRA, I, pp. 218 219; Blei, p. 98. Citado por ZAFFARONI, Eugenio Ral;
PLAGIA, Alejandro y BLOCAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte General. Buenos AiresArgentina, Ed. EDIAR, 2da. e., p. 116.
22
24
referida ciencia del derecho, con lo cual se plantean

estructuras basadas en el respeto de la persona humana y de
sus derechos, y en el ejercicio del poder punitivo por parte del
Estado, lo cual debe realizarse con lmites de actuacin; por
ello, gracias al Principio de Legalidad Formal que el Derecho
Penal puede realizar y cumplir su funcin a cabalidad.
2.2.- El Principio de Lesividad.

El Principio de Lesividad se constituye en uno de los
principales aforismos que limita el ejercicio de la potestad
punitiva del Estado, as como el accionar y aplicabilidad del
Derecho Penal en general; pues, consagra axiomas como la
daosidad social; el bien jurdico, la objetividad jurdica del
delito, la lesividad propiamente dicha y la ofensividad;
criterios que desde el punto de vista funcional y teleolgico,
debe
ser
cuidadosamente
distinguidos
de
la
categora
dogmtica de la antijuricidad, por cuanto esta ltima se

constituye en una realizacin de categoras contrarias al
ordenamiento jurdico. Dada la importancia del Principio de
Lesividad, nuestro ordenamiento jurdico penal en forma
expresa lo consagra en el Artculo IV del Titulo Preliminar del
Cdigo Penal de 1991, con lo cual ste instrumento sustantivo
muestra el inters por establecer una poltica criminal de
lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la
25
norma penal; es decir, que la teora de la penologa debe

estar orientada en base a los parmetros de peligrosidad y
lesin antes expuestos, por cuanto as se podr determinar
con objetividad la necesidad de proteccin de los bienes
jurdicos en base a la imposicin de una sancin penal.
As pues, el Principio de Lesividad se constituye en el ms
importante
de
los
lmites
materiales
que
nuestro
ordenamiento penal consagra, y es a travs de el cmo se

determina que la potestad punitiva ejercida por el Estado se
reduce a proteger derechos,24 con lo cual se recoge el
concepto personalista del derecho, es decir que el Derecho
Penal debe estar al servicio de la persona y no de cualquier
mito que la trascienda. Pero, a pesar que a la fecha no se
haya determinado en forma indubitable que efectivamente se
realice una proteccin de los bienes jurdicos mediante el
poder punitivo, se puede arribar a la conclusin que no es
posible admitir que algn poder criminalizante pretenda
imponer penas cuando no hay un derecho afectado, con lo
cual ms que la trascendencia
individual del derecho
lesionado por el penado (actor social infractor del bien

jurdico), tambin se lesiona los derechos de los cohabitantes
de ste, aspecto ste que determina que ms all de realizar
una vulneracin de derechos personales o colectivos, se
Estrada, Curso, p. 180. Citado por ZAFFARONI, Eugenio Ral; PLAGIA, Alejandro y BLOCAR,
Alejandro. Derecho Penal: Parte General, Ob. Cit, p. 127.
24
26
realiza una transformacin del modelo de estado social que

impera en una determinada nacin. Ahora bien, el estado
muchas veces atribuyndose una arbitraria e ilimitada funcin
punitiva pretende imponer una moral (a una determinada
sociedad), que se ajuste a sus parmetros ideolgicos,
conducta aquella que es contravenida por el Principio de
Lesividad, por cuanto ste desde su concepcin de injerencia
coactiva determina que la posicin del estado se convierta en
inmoral, por cuanto la moral pblica es producto de una
eleccin libre frente a la posibilidad de elegir otra cosa:
carece de mrito el que no pudo hacer algo diferente; 25
circunstancia por la que el Estado lejos de realizar un efectivo
y eficaz control social a travs de su potestad punitiva,
traiciona sus ideales de libertad y se convierte en un Estado
paternalista,
caracterstica
que
contribuye
que
su
inmoralidad se haga visible en cada acto de orientacin

social. Asimismo, el Estado como un ente supranacional tico
debe reconocer un mbito de libertad moral, posibilitando de
esta forma el mrito de sus habitantes, por cuanto si se
afirma que el derecho es moral, ello se realiza precisamente
por que la moralidad es la posibilidad (accionar) de lo inmoral,
lo cual a decir del profesor ZAFFARONI, la moral est
vinculada ntimamente a la distincin entre conciencia jurdica
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PLAGIA, Alejandro y BLOCAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte
General, p. 127.
25
27
y conciencia moral;26 por ello, las penas no pueden recaer

sobre conductas realizadas por los actores sociales como
miembros de un determinado status, en ejercicio de la
autonoma tica que el Estado debe garantizar, sino sobre las
que afectan el ejercicio de sta.
Ahora bien, el profesor VELSQUEZ VELSQUEZ, en su
tentativa de definir el Principio de Lesividad suele hacer
referencia al tradicional aforismo liberal que determina que
no hay delito sin dao, es decir que no existe una conducta
punible sin amenaza concreta o real, o dao para el bien
jurdico tutelado, pues el cometido del Derecho Penal no es
defender ideas morales, estticas o polticas, ni patrocinar
actividades sociales concretas;27 con lo cual se determina
que slo se constituye en viable la intervencin punitiva del
Estado para aquellas conductas que tengan trascendencia
social y que afecten las esferas de libertad ajenas, sin que le
sea permitido al Derecho Penal imponer sanciones a aquellas
conductas humanas que se constituyan en contrarias a la
tica, a la moral o a la esttica (social); por ello, el Estado
como orientador del sistema penal y ejecutor de la paz social
no puede establecer en forma arbitraria una moral, por el
La distincin entre moral y derecho es la obra cumbre del Iluminismo y empalma con la
tradicin del texto de Feuerbach, adoptado por el legislador argentino como modelo; en
especial es claro el traductor alemn de Beccaria (Hommel, Des Herrn Marquis von Beccaria
Unsterbliches werk von Verbrechen und Strafen; Kssig, Philosophische Gedanken ber das
Criminal recht, pp. 39, 41, 121 y 162, atentamente estudiado y citado por Feuerbach en su
revisin. Citado por ZAFFARONI, Eugenio Ral; PLAGIA, Alejandro y BLOCAR, Alejandro.
Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires-Argentina, Ed. EDIAR, 2da. e., p. 127.
27
26
28
contrario, en su lugar debe garantizar un mbito de libertad

moral, cuya consecuencia debe ser que las penas no pueden
recaer sobre acciones humanas que se constituyan en el
ejercicio de dicha libertad.
Uno de los principales principios que consagra el Principio de
Lesividad es el Principio de la Proteccin del Bien Jurdico
(fundamento liberal y finalista del Derecho Penal), el cual
contribuye a la realizacin y cumplimiento del Principio de
Legalidad, por cuanto a travs de ste se determina la accin
humana materia de persecucin penal, deslumbrndose de
sta manera la vulnerabilidad de algn bien tutelado por el
ordenamiento jurdico, as como se establece la sancin
exigible por la lesin o puesta en peligro del antes referido
bien. Muchos estudiosos del derecho han pretendido a lo
largo de su historia, definir28 al bien jurdico, y sus esfuerzos
El bien jurdico tutelado, a lo largo de su evolucin ha sido analizado y conceptualizado
teniendo en cuenta ideologas filosficas y pensamientos propios del derecho penal, para lo cual
diversos maestros han enunciado criterios de conceptualizacin. El profesor J. M. F.
BIRNBAUM, expuso que cuando se habla del bien jurdico se hace referencia a determinados
valores sociales que, segn la opinin del legislador, merecen especial proteccin, como sucede
con la vida, el patrimonio, etc.; siendo que para el referido maestro los bienes jurdicos se
encontraban ms all del derecho, eran trascendentes, pues haban sido dados por la
naturaleza y el desarrollo social, obligndose el estado y el derecho a reconocerlos. El profesor
K. BINDING sostuvo que el bien jurdico se hallaba dentro de la norma jurdica, es inmanente a
ella, entendindolo como a todo aquello que a los ojos del legislador es de valor para el
mantenimiento de la vida sana de la comunidad. El profesor FRANK VON LISZT, sostuvo que
los bienes jurdicos eran inters vitales para el individuo y la comunidad surgidos de la vida, y
que era tarea del ordenamiento jurdico protegerlos; con lo cual se retornaba a una concepcin
trascendente del bien jurdico aunque ahora orientada hacia la poltica criminal. El profesor
HANS WELZEL, afirm que el bien jurdico era todo estado social deseable que el Derecho
Penal quiere resguardar de lesiones, entendiendo que el orden social es la suma de los bienes
jurdicos; obviando otorgarle el papel protagnico que se le ha otorgado en la actualidad. El
profesor M. MARX, sostiene que el bien jurdico equivale a aquellos presupuestos que la
persona necesita para su propia realizacin en la vida social. El profesor CLAUS ROXIN, desde
una perspectiva funcionalista moderada, afirma que los bienes jurdicos son circunstancias
dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un
sistema social global, estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema. El profesor HONIG, desde su reconocida filosofa
neokantiana, afirma que el bien jurdico es el fin reconocido por el legislador en los preceptos
penales individuales en su forma ms sucinta o bien como un sistema categorial con el cual el
28
29
han devenido en muy importantes para el desarrollo del

referido principio, siendo que en la actualidad, en momentos
que el principio del bien jurdico ha alcanzado un desarrollo
esplendoroso dentro de los ordenamientos jurdicos penales
de los diferentes estados, asumimos como las definiciones
ms aceptables, desde el punto de vista formal y material, a
los enunciados expuestos por el profesor MEZGER, quien
afirm que hay numerosos delitos en los que no es posible
demostrar la lesin de un derecho subjetivo y en los que, sin
embargo, se lesiona o pone en peligro un bien jurdico; 29 pero
dicha concepcin fue ampliada formalmente por el profesor
ROCCO, quien expresamente afirm que el bien jurdico, se
puede definir como todo valor de la vida humana protegido
por el derecho,30 con lo cual la idea del bien jurdico pasa a
ser asumida como una idea de valor, la cual necesariamente
viene a ser la base de todo el sistema jurdico, por que si se
tiene en cuenta que la aspiracin del Derecho Penal es
vigorizar y garantizar los valores de la accin, se puede dar
como vlida la afirmacin expuesta por los profesores
HASSEMER y MUOZ CONDE, quienes en el ao 1989
pensamiento jurdico se esfuerza en captar el sentido y el fin de cada una de las prescripciones
penales. Pero la inquietud por el anlisis del bien jurdico no se ha circunscrito en el enunciado
de fundamentos conceptuales, sino que por ello se ha determinado la necesidad de una
implementacin de una teora del bien jurdico, para lo cual el profesor W. HASSEMER, expresa
que el cometido de sta teora es sentar las bases de una poltica de bienes jurdicos, una
teora del bien jurdico orientada a la praxis que tenga como primera tarea desarrollar los
conocimientos de la experiencia cientfica. Citado por VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando.
Manual de Derecho Penal: Parte General. Bogot Colombia, Ed. TEMIS S.A., 2002, p. 50.
29
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn: Parte General. Santiago de Chile Chile, Edit.
Jurdica de Chile, Trad. por Bustos Yez, 1976, p. 399.
30
ROCCO, p. 261. Citado por PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal I: Estudio
Programtico de la Parte General. Lima Per, Ed. GRIJLEY, 2da. e., Junio, 1995, p. 74.
30
expusieron que la intervencin del Derecho penal es cernir

determinados valores ticos-sociales del fuero interno y
tratarlos
dentro
de
los
marcos
compatibles
que
son
justamente los principios de legalidad y proteccin de los

bienes jurdicos;31 con lo cual se convierte en permisible y
justificada la labor de las prohibiciones y mandatos que
establece el Derecho Penal. Desde el punto de vista material,
los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, expresan
que el bien jurdico adquiere una gran importancia, por
cuanto se constituye en el corazn del delito, sienta las
bases
de
una
nocin
material,
factor
decisivo
en
la
interpretacin, elaboracin de la teora jurdica del delito y,

sobre todo, de los distintos tipos en singular; 32 con lo cual se
determina la permisibilidad de la vigencia del principio de
Ofensividad o Lesividad, el cual se expresa en el axioma
nullum crimen sine inuria, siendo por ello coherente la
afirmacin que expresa que el delito, pues, conlleva, la
exteriorizacin y materialidad de un hecho, y al mismo
tiempo, que con tal hecho se daa un bien jurdico
protegido.33
Contrario a la teora del bien jurdico, se expone la concepcin
del profesor Gnther JAKOBS, quien desde un punto de
HASSEMER, Winfried/MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la Criminologa y al
Derecho Penal. Valencia Espaa, Ed. Tirant lo Blanch, 1989, p. 102.
32
COBO DEL ROSAL, Manuel/VIVES ANTN, Toms. Derecho Penal: Parte General. Valencia
Espaa, Ed. Tirant lo Blanch, 1991, p. 247.
33
COBO DEL ROSAL, Manuel/VIVES ANTN, Toms. Derecho Penal: Parte General, p. 247.
31
31
partida funcionalista, descarta alguna importancia atribuida a

la teora del bien jurdico, determinando que lo que importa
para el Derecho Penal es la infraccin de deberes como
cometido de la norma penal, por cuanto la accin humana
infractora de la norma penal se realiza por el incumplimiento
de un rol asignado o asumido por el actor social, siendo la
conclusin que el Estado como titular de la potestad punitiva
protege slo la vigencia de las normas, la cual se constituye
en la firmeza ante la defraudacin de las expectativas y la
daosidad social;34 criterio que es asumido por el Derecho
Penal Funcional, sin desconocer por cierto la importancia de la
teora del bien jurdico, la cual en la actualidad se constituye
en la orientadora de nuestro ordenamiento penal. Pero, por
efectos
metodolgicos,
en
la
presente
investigacin
obviaremos el sumergirnos en la discusin del objeto de

proteccin del Derecho Penal.
As pues, el concepto de bien jurdico es nuclear en el
Derecho Penal para la realizacin del Principio de Lesividad,
pero dentro de su estructura se presenta una problemtica
dirigida a lograr el equiparamiento del bien jurdico lesionado
con
bien
jurdico
tutelado,
conceptos
sustancialmente
diferentes en el mbito del derecho; pues, resulta difcil de

probar el hecho que la ley penal tutele un bien jurdico, por
cuanto lo nico verificable es que criminaliza un conflicto que
34
32
lo lesiona o pone en peligro; siendo decisin de la agencia

poltica criminalizante el hecho que aquel conflicto devenga
en una tutela, sin descuidar para ello la circunstancia que
dicho hecho debe ser verificado, y su verificacin no puede
tener lugar a travs de la ley sino en la realidad social; por
ello, se puede afirmar que el Derecho Penal slo verifica la
criminalizacin primaria y la pretensin discursiva tutelar de
la agencia poltica, dejando a la tutela en el campo de la
sociologa, pues resulta difcil sostener una especie de tutela
del bien jurdico ofendido por parte del Derecho Penal, por
cuanto no se puede restablecer el bien jurdico lesionado o
puesto en peligro a su estado original, siendo solamente
posible otorgar una especie de amparo a la referida lesin o al
referido peligro.
Por ello, la funcin del Derecho Penal es tutelar los bienes
o valores que por su importancia el legislador a erigido en
intereses merecedores de especial proteccin, sean de
carcter individual o colectivo. 35 As pues, al concepto de
bien jurdico se le asignan tres tareas importantes: a) la
funcin sistematizadora, pues el Cdigo Penal consagra los
diversos hechos punibles describindolos y clasificndolos en
atencin a un determinado bien jurdico, el cual cumple un
innegable cometido de sistematizacin del derecho penal
vigente y se constituye en concepto medular de la ciencia
35
Loc. Cit, p. 48.
33
penal; b) la funcin de orientacin para la interpretacin de la

ley penal, pues cuando se logra precisar cual es el bien
jurdico protegido al regular una determinada figura delictiva,
la interpretacin lgica con base en el elemento teleolgico
permite excluir del tipo penal las conductas que no lesionan o
amenazan efectivamente el bien jurdico tutelado por la ley, o
que siendo tpicas, se excluye la antijuricidad de ellas por ser
slo contrarias al ordenamiento en apariencia; y, c) la funcin
de delimitacin para el legislador y el juez, por la cual, para el
primero, demarca la rbita de su intervencin, permitindole
actuar slo cuando sea imprescindible para la proteccin de
los bienes vitales y para la convivencia de la sociedad; y para
el segundo, puesto que debe tener el bien jurdico como
criterio para medir la pena dentro de los marcos sealados
por la ley; por lo cual, el grado del injusto es una de las
pautas
de
tasacin
de
la
sancin.
Por
ello,
resulta
imprescindible dentro de nuestra sociedad resquebrajada de

valores, la implementacin de la teora del bien jurdico, por
cuanto nuestro ordenamiento jurdico se rige en base al
criterio del principio del bien jurdico, resultando imposible el
implementar la teora de infraccin de deberes o de la
proteccin de la vigencia de la norma, pues nuestra
idiosincrasia no se encuentra preparada para aceptar un
sistema funcional valorativo del Derecho Penal, a pesar de
34
constituirse, a criterio personal, en un sistema adecuado para

el desenvolvimiento del derecho penal en general.
Para concluir, se puede afirmar que si la razn de ser de la
creacin del tipo penal es la proteccin de bienes jurdicos
frente acciones que le pongan en peligro, lo menoscaben o lo
lesionen, mal pueden concebirse figuras legales en las cuales
ello no suceda, aunque pensar en contrario sera admitir la
punicin de meras infracciones al deber, fundamento del
Derecho Penal, que como se ha acotado en lneas anteriores,
su cualidad valorativa muestra su difcil acceso a nuestra
idiosincrasia social. Por ello, el Derecho Penal como sistema
jurdico basado en una determinada poltica criminal no puede
legitimar su intervencin punitiva cuando no media por lo
menos un conflicto jurdico; es decir, que no se haya realizado
la afectacin de un bien jurdico total o parcialmente ajeno,
sea este individual o colectivo; lo cual se constituye en un
lmite importante tanto de la actividad jurdica del Derecho
Penal, as como de la potestad punitiva del estado, por cuanto
ellas no pueden ejercerse si es que no se identifica una lesin
o una puesta en peligro de un bien jurdico protegido
determinado.
2.3.- La Sociedad y los Valores.
35
El derecho penal como elemento de desarrollo y armonizacin

social, plantea criterios filosficos de orientacin, los mismos
que desde sus perspectivas individuales le brindan los
mecanismos de comprensin y solucin de los diversos
fenmenos sociales conflictivos que se presentan como
consecuencia del interactuar social; as pues, el funcionalismo
se muestra como una ideologa filosfica que se manifiesta
desde dos vertientes idealistas, las que tienden a oponerse
en cuanto a la argumentacin y aplicabilidad de su poltica
criminal; nos referimos al funcionalismo valorativo y al
funcionalismo formal. En ese orden de ideas, y restringiendo
el anlisis del presente tem a la dogmtica del funcionalismo
valorativo, es correcto sealar que sta perspectiva ms all
de
realizar
una
desvinculacin
directa
de
la
filosofa
ontolgica orientadora del pensamiento penal y de vincularse

con la filosofa teleolgica del mismo, propone la aplicacin
de un sistema de derecho penal en base a criterios
estrictamente
sociales
valorativos,
pues
para
dicha
concepcin, la norma penal y consecuentemente el sistema

penal como estructura organizada de categoras jurdicas,
est dirigido a analizar, investigar y brindar una solucin a
aquellos fenmenos sociales conflictivos, quienes por su
propia idiosincrasia, dentro de su configuracin presentan
36
una influencia directa del sistema de valores imperante en la

sociedad.
Ante ello, referirse a sociedad es aludir a una estructura
organizada en base a roles, dentro de la cual se va a realizar
una convivencia totalmente accesible para el mundo de
desarrollo cultural. Y, es precisamente dentro de dicha
estructura denominada sociedad donde existen, en forma
conjunta con las personas o actores sociales, un conjunto de
reglas internas que orientan el actuar de los mismos y, que se
convierten en reguladoras de la convivencia, las que tienen
por caracterstica principal el no estar escritas, pero que
poseen un carcter orientador muy estricto; nos referimos a
los
valores
propiamente
dichos,
los
mismos
que
se
constituyen en parmetros de orientacin personal, y que se

encuentran
organizados
en
base
una
escala;
configuraciones que dada su importancia dentro de la

sociedad, han sido dogmatizadas por el derecho penal, por
cuanto valga la redundancia-- inspiran la conducta de los
actores sociales que conviven en una determinada sociedad,
pues es a travs de stos como los miembros de la sociedad
podrn alcanzar una adecuada convivencia y un adecuado
desarrollo psicolgico y sociolgico, aspecto con el cual se
podr sopesar la realizacin de conductas delictivas, por
cuanto la calidad personal y grupal del actor social se
37
constituir en base de orientacin y actuacin dentro de su

seno social.
Por ello, el finalismo como estructura de derecho, propugna
que se enfoque la configuracin del derecho penal a la
solucin de los fenmenos sociales conflictivos atendiendo a
las finalidades valorativas propias de la sociedad donde se
desarrolla la competencia tica y moral del actor social,
pudindose inclusive realizar una valoracin previa del
fenmeno en particular, pues as se garantizar en forma
directa y sin mediar aplicabilidad alguna, la concordancia
necesaria que debe existir entre consecuencia sistemtica y
correccin
material.
Por
tanto,
para
el
funcionalismo
valorativo, lo que importa dentro del derecho penal es la

sociedad como estructura organizada y jerarquizada, dentro
de la cual se realiza un desenvolvimiento directo de los
actores sociales, sea individual o colectivo, con lo que los
riesgos de vulnerabilidad de la norma penal vigente y lesin o
puesta en peligro del bien jurdico protegido aumentan en
forma desproporcionada; pues, teniendo en cuenta que la
sola realizacin de una conducta por parte de un miembro de
la sociedad deviene en riesgosa, el peligro de la lesin o
puesta en peligro de los bienes jurdicos protegidos por la
norma penal se muestra constante.
38
Es por ello que, se trata de lograr el mantenimiento de un

sistema social que ha generado por diferenciacin un sistema
jurdico, asumiendo un punto de partida neutral entre el
sujeto libre y la escala de valores que se acoge en una
sociedad; por lo que, para que exista funcionalismo es
necesario que exista una sociedad en funcionamiento, pues si
ello no existe, no hay nada ms que un cmulo casual de
individuos humanos que al carecer de algo comn de carcter
vinculante, no conocen mundo objetivo, y por ello no pueden
traspasar
el
mundo
de
sus
respectivas
percepciones
individuales;36 donde la norma penal a pesar de encontrarse

estructurada en base a criterios empricos y aspectos
valorativos, sufrir un declive en su correlacin funcional, por
cuanto su vigencia dependera de la ejecucin de conductas
que lejos de importarles los fenmenos valorativos, se
inclinaran por la configuracin de criterios subjetivos, donde
las
perspectivas
de
adecuacin
individual
aislada
de
configuraciones sociales conllevan a la implementacin de un

caos social.
Con relacin a la sociedad, al finalismo le importa que sta se
comporte a la altura de las exigencias propias del derecho
penal, por cuanto necesita contar con ella como cimiento
para
estructurar
su
planteamiento
en
base
sus
JAKOBS, Gnther. Bases para una Teora Funcional del Derecho Penal. Lima-Per,
PALESTRA EDITORES., Agosto, 2000, p. 28.
36
39
configuraciones y en base a sus perspectivas de desarrollo e

incremento operacional; pues, es precisamente dentro de ella
donde, sin discusin, se producirn los fenmenos sociales
conflictivos; y, es precisamente dentro de sta donde deber
actuar
el
derecho
coyunturales
penal
para
estructurales
corregir
que
en
su
aquellas
fallas
momento
se
produzcan. No obstante, para la sociedad el sujeto o individuo

se determina en el elemento de constitucin y conservacin
estructural, pues son stos los que conformarn el sistema de
adecuacin y el sistema de respeto a sus parmetros y reglas
de convivencia; reglas que al adecuarse a la subjetividad, se
convierten en dogmas de observancia obligatoria, no slo
para el individuo, sino tambin para el derecho penal en
general; pues, a decir del profesor JAKOBS, la subjetividad
concreta siempre se desarrolla en una socialidad;37 para lo
que debe existir una sociedad en perfecto funcionamiento,
pues de no ser as, faltaran las condiciones empricas de
subjetividad. Por ello, es deber resaltar que el funcionalismo
valorativo como filosofa no est atado a un modelo social
determinado, sino que ste puede o debe, para su verdadero
y correcto funcionamiento, ser adecuado a las estructuras
sociales determinadas a las cuales se va a aplicar; y, debe
adecuarse segn los criterios de desarrollo, comunicacin e
Exhaustivamente, FORST, Kontexte der Gerechtigkeit, 1994, pp. 20 y ss. Citado por JAKOBS,
Gnther. Bases, Ob. Cit, p. 27.
37
40
implementacin
valorativa
que
genere
como
fenmeno
aquella sociedad que sirve de cimiento para la adecuacin del

antes citado sistema penal.
Con relacin a los valores, en atencin al punto de partida
teleolgico-normativo
planteado
por
el
funcionalismo
valorativo, se reafirma una necesidad intrnseca del derecho

penal y de la sociedad de realizar construcciones dogmticosociales que se encuentren acordes con los valores acogidos
por cada uno de los actores sociales, e institucionalizados
dentro de su prescripcin subjetiva, los cuales desde el ser en
esencia del individuo social y desde las adscripciones
empricas, son recogidos por la estructura social como
aquellos
dogmas personales que orientan la actuacin
individual de cada actor social, los cuales en su conjunto e

interrelacin logran conformar una escala valorativa que se
constituye en el eje de funcionamiento de la propia sociedad,
pues son parmetros de orientacin social a cuya finalidad se
orienta la conducta de los seres humanos adscritos a su
entorno. Por ello, el derecho penal al plasmar su actuacin en
base a criterios sociales, no puede ni debe omitir la
configuracin dentro de su estructura de aquellos valores,
que ms que constituirse en orientadores del pensamiento y
actuar social, se constituyen en ideales de comportamiento
humano, de los cuales la misma sociedad necesita para
41
mantener una real configuracin; as pues, CLAUS ROXN

asume a la escala valorativa de la sociedad como aquel ente
organizado que determina los parmetros de actuacin de los
actores sociales y que determina frenos a la consumacin de
alguna conducta contraria a sus parmetros, por cuanto as
se constatar una realizacin correcta de las finalidades
sociales; por ello, afirma que un moderno sistema del
Derecho penal ha de estar estructurado teleolgicamente, o
sea construido atendiendo a finalidades valorativas; 38 por
cuanto stas son las que contribuirn a que el derecho penal
como estructura se adecue a las necesidades sociales, y que
su actuacin dentro de la sociedad se institucionalice dentro
del marco de necesidad controlativa existente en ella.
Consiguientemente, y para concluir, la sociedad dentro de
una estructura dogmtica funcional se convierte en el
elemento
fundamental
de
actuacin
de
sta;
y,
es
precisamente ella la que posee en forma inherente los valores

especficos
determinados
que
van
orientar
el
desenvolvimiento de sta y del derecho penal, pues aquellos

orientan el accionar de los actores sociales que hacen
realidad la configuracin de una determinada sociedad.
2.3.1.-
Persona versus Sujeto.
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General: Fundamentos de la Estructura de la

teora del delito. Madrid-Espaa, Ed. CIVITAS S.A., T I, 1997, p. 217.
38
42
El Derecho penal como estructura y como ente de

control, reacciona en forma directa frente a aquellas
modalidades de perturbacin social que tienden a
convertirse en fenmenos sociales conflictivos (sean
coyunturales
disolverse
comportamiento
estructurales),
adecuarse
requeridos
los
los
por
cuales
para
estndares
la
sociedad,
de
se
requiere que al sujeto se le identifique y conceptualice

como ente social; es decir, para que se logre aplicar
una correccin adecuada a los fenmenos sociales
conflictivos, es preciso que al sujeto como medio de
realizacin social, se le enfoque desde conceptos
sociales, desde conceptos de sujeto mediador por lo
social, donde la persona se constituya en el mbito de
realizacin de cometidos dentro de una estructura
socialmente identificada. Entonces, la norma penal
aparece
como
el
instrumento
jurdico
capaz
de
controlar las peculiaridades subjetivas y objetivas de

los actores sociales; por ello, el profesor ARMIN
KAUFMANN,39 con su especial programa de socialidad
plantea que el modo adecuado para solucionar una
perturbacin social no se determina por el enfoque de
Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie , 1954, pp. 3 y ss, 102 y ss., 160 y ss;
idem., Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, pp. 2 y ss., 35 y ss.; ZIELINSKI, Handlungsund Erfolgsunwert im Unrechtshegrif, 1973, pp. 121 y ss.; citado por JAKOBS, Gnther. Bases
para una Teora Funcional del Derecho Penal. Lima-Per, PALESTRA EDITORES., Agosto,
2000, p. 38.
39
43
los conceptos de un sujeto aislado, de sus facultades y

de una norma imaginada, pues la solucin adecuada
se obtiene a partir de la configuracin y aplicacin de
conceptos sociales, por cuanto dentro de la socialidad
es donde el sujeto podr visualizar su cometido final
como miembro de la estructura social, y podr asumir
con responsabilidad y compromiso su funcin dentro
de la sociedad; as pues, el profesor JAKOBS no duda
en expresar que hay que partir de los conceptos
de sujeto mediado por lo social, es decir, de la
persona, del mbito de cometido adscrito; 40 pues se
debe partir de la institucionalizacin de la competencia
y de la norma, en cuanto a expectativa social
imperante
capaz
de
brindar
solucin
los
fenmenos descritos.
No
obstante,
ser
persona
significa
tener
que
representar un papel, pues dentro de la sociedad

cada persona o ente valorativo en forma libre asume
un rol especfico, el cual se encuentra ntimamente
relacionado
con
sus
cualidades
calidades
indiscutibles reconocidas por la sociedad; roles que se

constituyen en el desenvolvimiento personal de la
persona en cumplimiento de los valores socialmente
asumidos. Por ello, persona es la mscara, es decir,
40
JAKOBS, Gnther. Bases, Ob. Cit, p. 38.
44
precisamente no es la expresin de la subjetividad de

su portador,41 sino que es representacin de una
competencia socialmente comprensible; 42 pues, toda
sociedad comienza con la creacin de un mundo
objetivo,
el
mismo
que
en
su
interactuacin
conglomera individuos representados e interactuados

comunicativamente, para los cuales la realizacin de
un hecho que perturba la sociedad se constituye en
contrario a su escala valorativa, y contraria a la norma
penal, por cuanto es sta la que existe formalmente
dentro de la sociedad, y la que contiene por adhesin
los valores adscritos socialmente. En tanto, persona
significa tener que representar un papel, pues es la
representacin
de
una
competencia
socialmente
comprensible, por cuanto al tener ella una estructura

netamente objetiva, se forma una relacin de lazos
estrechamente
unidos
que
pasan
formar
la
denominada estructura social.

Hablar de sujeto nos impulsa en forma directa al
anlisis de la subjetividad del ser humano, la cual
HOBBES, Leviathan (The English Works, editados por MOLESWORTH, tomo 3, reimpresin
1962), p. 148 (Captulo 16); FORST (nota 14), p. 430; LUHMANN, Wissenschaft (nota 27), p. 33:
Las personas son estructuras de las autopoesis de sistemas sociales; adopta una postura
ms mediadora, idem., Aufklrung (nota 1), pp. 142 y ss., 153; Las personas sirven al
acoplamiento estructural de sistemas psquicos y sociales; GURJEWITSCH, Das Individuum im
europischen Mittelalter, 1994, pp. 116 y ss., 117 y s. Citado por JAKOBS, Gnther. Bases para
una Teora Funcional del Derecho Penal. Lima-Per, PALESTRA EDITORES., Agosto, 2000, p.
38.
42
Respecto del uso no siempre uniforme de persona en el lenguaje jurdico clsico,
RHEINFELDER, Das Wort persona, 1928 (suplemento 77 de la Zeitschrift fr romanische
Philologie), pp. 148 y ss. (tambin pp. 6 y ss). Citado por JAKOBS, Gnther. Bases para una
Teora Funcional del Derecho Penal. Lima-Per, PALESTRA EDITORES., Agosto, 2000, p. 38.
41
45
nunca le es atribuida a otro de moda directo, sino

siempre a travs de manifestaciones, es decir, de
objetivaciones que deben ser interpretadas en el
contexto
de
las
dems
manifestaciones
concurrentes;43 en cuanto, si se toma en forma

aislada la interpretacin del comportamiento de un ser
humano puede realizarse de distintas maneras. Por
ello, y realizando un desarrollo del pensamiento del
profesor
LUHMANN,
se
puede
afirmar
que
la
configuracin de la subjetividad se manifiesta por

cuanto un comportamiento actual de otro slo
puede ser interpretado en atencin a su posible
sentido subjetivo cuando se conoce exactamente la
vida del sujeto que lo realiza;44 e incluso cuando se
fundamente de modo slido sta interpretacin, lo
subjetivo en s mismo sigue siendo inaccesible; 45
siendo por ello indispensable determinar de modo
objetivo qu es lo que significa un comportamiento, si
significa una infraccin de la norma o algo inocuo; en
tanto debe desarrollarse un patrn conforme al cual
pueda mostrarse el significado vinculante de cualquier
comportamiento, y si se quiere que ste patrn
cree orden, ste no puede asumir el caos de la masa
Loc. Cit, p. 39.
LUHMANN, Gesellschaftsstruktur und Semantik (nota 1), p. 254; dem., Soziale Systeme,
1984, pp. 430 y ss. (sobre el rol). Citado por JAKOBS, Gnther. Bases, Ob. Cit, p. 39.
45
Loc. Cit, p. 39.
43
44
46
de peculiaridades subjetivas, sino que ha de orientarse

sobre la base de estndares, roles y estructuras
objetivas;46 bases en las cuales los valores sociales y
los parmetros de interaccin se deben convertir en
los limitadores y orientadores de la comunicacin
social.
As pues, la competencia de la persona dentro de los
fenmenos
sociales
conflictivos
no
se
determina
conforme a preferencias subjetivas, sino sobre la base

de una medida objetiva, pues la sociedad se organiza
en forma compleja y su estructura se encuentra en el
mundo operacional, dentro del cual la produccin de
riesgos y el incumplimiento de deberes se muestra
como consecuente y de necesaria limitacin y control.
La
persona
el
sujeto
se
constituyen
en dos
elementos importantes para la determinacin de los

fenmenos conflictivos y del interactuar social, pues si
la persona es la representacin de una competencia
socialmente comprensible,
sujeto es una
calidad
intrnseca del ser humano, la cual no le puede ser

atribuido a otro modo directo si no slo a travs de
manifestaciones; de objetivaciones que deben ser
interpretadas
en
el
contexto
de
las
dems
manifestaciones concurrentes. Para el funcionalismo

46
Ibidem.
47
valorativo, lo importante es el ser humano, tanto como

persona como sujeto, pues la persona es aquella que
ejerce una competencia dentro de la sociedad y la que
mantiene inherente a ella la escala de valores personal
y social; en cambio, sujeto es aquel que realiza las
manifestaciones en el contexto objetivo, las cuales se
constituyen en las expresiones objetivas dentro de la
sociedad derivadas de la calidad de persona, a partir
de
la
cual
se
identificar
el
nivel
de
las
manifestaciones expresadas.
2.3.2.Para
La Persona y su Rol.
el
funcionalismo
valorativo,
la
persona
se
constituye en el ente idneo a cuya actuacin resulta

la adecuacin de la norma. As pues, la persona existe
dentro de una sociedad la cual se determina en la
medida en que dentro de ella se realice en forma
efectiva el discurso de la comunicacin, pues de ser
ste correcto y de efectuarse en base a parmetros
normativos, se lograr la adecuacin de la conducta
efectuada
por
la
persona
los
requerimientos
normativos y sociales imperantes. No obstante, sin

nimos de redundar en la definicin de persona, se
puede sealar que persona es aquella a quien se le
48
adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del

derecho, por cuanto ella no acta conforme al
esquema individual de satisfaccin e insatisfaccin,
sino conforme a un esquema de deber y espacio de
libertad;47 deberes y espacio de libertad que se
constituyen en dogmas normativos, los cuales orientan
la conducta de los actores sociales y los roles
asumidos voluntariamente por stos.
La sociedad como estructura debidamente organizada
y legalizada a travs de normas reales, se encuentra
configurada en base a valores, costumbres, dogmas
morales, dogmas ticos, etc.; los cuales determinan
preponderantemente
la
naturaleza
fines
de
actuacin de la sociedad. Los valores establecen los

parmetros de actuacin social, los mismos que desde
su esencia emiten la necesidad de cumplimiento de
roles,
los
cuales
son
atribuidos
asumidos
voluntariamente por los actores sociales en atencin a

sus
cualidades
calidades
personales;
y,
precisamente con el cumplimiento de dichos roles es

como cada uno de los actores sociales mantendr una
fidelidad y una identidad normativa dentro de nuestro
contexto
jurdico
legal;
pues,
por
encontrarse
estructurado --el Derecho Penal-- en base a roles que

47
JAKOBS, Gnther. Bases, Ob. Cit, p. 64.
49
derivan de los valores sociales, la norma penal recoge

sin discusin las finalidades de dichos valores, en
tanto que las normas penales afectan a personas
competentes para su vulneracin, siendo competente
para ello aquel de cuyo rol forma parte el no lesionar o
el no incumplir un deber socialmente adquirido y
asumido.
Por ello, aquella persona que no hace nada que
contradiga su rol normativo, tampoco defrauda una
expectativa
socialmente
elaborada
sino
que
se
conduce del modo adecuado y aceptado por la

sociedad.
El
contenido
del
rol,
as
queda
determinado por los institutos de la imputabilidad

objetiva dicho con mayor exactitud, de la teora de la
conducta no permitida--, que entre tanto ha sido
objeto
de
un
desarrollo
que
ha
quedado
condensado;48 pues, quien lleva a cabo una conducta

dentro del riesgo permitido permanece dentro de su
rol y se aleja de la esfera de punibilidad por
responsabilidad penal. Pero, no se espera de todos y
cada uno de los integrantes de la sociedad que eviten
toda lesin de un bien jurdico; sino, se espera ello slo
de aquel al que ello le incumbe, y en esa medida el
JAKOBS, Gnther/CANCIO MELIA, Manuel. El Sistema Funcionalista en el Derecho Penal.

Lima-Per, Ed. GRIJLEY S.A., Septiembre, 2000, p. 48.
48
50
ciudadano suficiente por aquello que le compete. As

pues, la atribucin de responsabilidad penal en funcin
a la teora de imputacin objetiva es el reconocimiento
de un orden establecido en funcin de roles; es decir,
en funcin de las relaciones entre personas y en
funcin de determinadas expectativas normativas.
El rol de la persona como miembro de una sociedad se
determina como aquel deber fundamental que la
persona o actor social debe cumplir fielmente para que
con su comportamiento no se tenga por vulnerada una
especfica norma penal; asumindose dichos deberes
en base a una escala de valores que cada estructura
social mantiene y propugna respetar; por cuanto,
desde ellos nacer la escala y estructura de cada rol,
tanto personal y social, y es en base a stos como
dichos roles cumplirn su funcin de armoniosidad del
Derecho Penal y de la sociedad.
Para el derecho penal funcional valorativo, la persona
que no hace nada que contradiga su rol (legal),
tampoco defrauda una expectativa, sino que se
conduce de modo socialmente adecuado; cuando
adquiere relevancia causal respecto a la lesin de un
bien;49 debindose aclarar que al referirnos a la no
defraudacin de una expectativa no se alude al hecho
49
JAKOBS, Gnther/CANCIO MELIA, Manuel. El Sistema Funcionalista, Ob. Cit, p. 48.
51
que la sociedad est siempre a la espera
del
incumplimiento de los roles especficos e individuales;

sino, por el contrario, ella siempre est preparada para
asumir conductas que, a pesar del conocimiento de
antijuricidad y contrariedad con la norma, muchas
veces se realizan, con lo cual se causa un dao a la
estructura social; dejndose as de lado la clsica
teora de los imperativos, que hasta antes de sta
concepcin (funcionalismo), fue aquella que orient la
solucin de los problemas sociales que tuviesen
relevancia penal.
2.4.- La Teora del Comportamiento.

A lo largo de la historia del derecho penal se ha planteado
una problemtica de la accin difcil de eludir, por cuanto se
constituye en la etapa principal para la determinacin de la
necesidad de punibilidad de un hecho. As pues, la conducta
humana como subcategora de la teora del delito y como
parte integrante del mismo, ha sido enfocada histricamente
como accin, la misma que en atencin a las ideologas
imperantes en la poca en que se planteaba el problema,
optaba por criterios de aplicacin diversos con relacin al
anlisis del actuar de la persona humana; es as que, la
preocupacin de los tericos del derecho penal se enmarc en
52
la necesidad de elaborar un concepto de accin que

contribuya
que
ste,
dogmticamente
estructurado,
encuentre un punto de partida idneo en el anlisis del delito;

en tanto, se despreocuparon inicialmente por argumentar en
forma correcta la accin como conducta derivada de una
persona humana, y slo se dedicaron a encontrar la
posibilidad de conceptualizar una categora jurdica que les
brinde alternativas de aplicabilidad del derecho penal.
Pero, el origen del concepto de accin no se remonta a
pocas contemporneas, por el contrario, su origen se sita,
generalmente en la filosofa del derecho de HEGEL, 50 para
quien la accin es la exteriorizacin de la voluntad como
subjetiva y moral, que contiene la relacin esencial al
concepto como deber;51 expresin con la que se inici una
argumentacin de sta en base a criterios importantes de
estructura y definicin, como son la voluntad del sujeto y la
moral de ste; adems de agregarle criterios netamente
valorativos, como es el caso de los deberes de hacer y de no
hacer. El profesor FEUERBACH, en su anlisis de la dogmtica
penal, an no inclua en forma independiente una discusin
respetable del concepto de accin; es por ello que se le
considera al profesor HEGEL como el padre del concepto
Vid. ROXN, C., Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., vol. I, Munich, 1992, pg. 137; RADBRUCH,
G., Der Handlungsbegrif in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssistem (1903), reimpresin,
Darmstadt, 1967, pgs. 84 y ss. Y 101 y ss. Citado por VIVES ANTN, Toms T. Fundamentos
del Sistema Penal. Valencia Espaa, Ed. Tirant lo Blanc, 1996, p. 103.
51
Grundlinien der Philosophie des Rechts, (1821), 113. Citado por VIVES ANTN, Toms T.
Fundamentos, Ob. Cit, p. 103.
50
53
jurdico penal de la accin, a pesar que dada la configuracin

de su enunciado, muchas veces se oblig a hablar de
acciones respecto a seres incapaces de deber. As pues,
HEGEL afirm: El derecho de la voluntad es reconocer en
su hecho nicamente como accin suya, y tener slo en la
culpabilidad, aquello que sabe de sus presupuestos en su
finalidad, lo que de ello haba en su dolo.- El hecho slo puede
ser imputado como culpabilidad de la voluntad; 52 con lo que
se evidencia en forma indubitable la tendencia dogmtica de
equiparar la accin a la imputacin del hecho completo,
llegndose incluso slo a considerarse a accin a la conducta
dolosa. BINDING tambin analiz la accin, aunque con
enunciados enmarcados en una concepcin total de ilicitud,
desde donde parece imposible admitir un injusto no culpable;
as pues, expuso que la accin es la realizacin de la
voluntad
jurdicamente
relevante;53
es
decir,
aquella
conducta que se enmarque fuera del contexto del derecho

resulta jurdicamente indiferente a ste. Posteriormente, los
principales discpulos de HEGEL (Abegg, Kstlin, Berner y
Hlschner), plantearon la accin materializando una inclusin
directa de la imprudencia en su concepto, pero aspiraron
realizar una separacin entre el concepto de accin y el
concepto de imputacin al hecho total, objetivo que se
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General: Fundamentos de la Estructura de la
teora del delito. Madrid-Espaa, Ed. CIVITAS S.A., T I, 1997, p. 235-236.
53
Vid. KAUFMANN, ARMIN, Teora de las normas, Buenos Aires, 1977, pg. 32. Citado por VIVES
ANTN, Toms T. Fundamentos, Ob. Cit, p. 103.
52
54
ejecut
lentamente,
llegndose
implementar
en
sus
primeros pasos; ante ello, BERNER, dejando constancia que

para conceptualizar la accin se debe partir de la afirmacin
que el delito es accin, expone que el concepto de accin
ha
de
ser
la
firme
osamenta
que
determine
la
estructuracin de la teora del delito; 54 mostrando as una

defensa directa de su planteamiento por la divisin y
separacin
del
concepto
de
accin
del
concepto
de
imputacin; pero, BERNER no profundiz certeramente en el

anlisis de la conducta como accin, dejando su proposicin
en meros enunciados doctrinales, que para la poca se
constituan en novedosos y evolutivos. Asimismo, LUDEN cuyo
pensamiento se asemejaba mucho al expuesto por BERNER,
seal que se puede encontrar una divisin del delito;
afirmacin que ms all de constituirse en una aproximacin
directa a los proyectos sistemticos del siglo XX, se convierte
en una sorprendente construccin jurdica, en cuanto para la
poca tal enunciado devena en un visible avance de la
dogmtica penal; as, LUDEN distingui tres aspectos para la
conceptualizacin de la accin: a) la existencia de un
fenmeno delictivo, provocado por una accin humana; b) la
consecuente antijuricidad de esa accin; y, c) la cualidad
dolosa o culposa de esa accin; 55 aunque se err en el
BERNER, Grundlinien der kriminalistischen Imputationslehre, 1843, Prlogo, p. VIII. Citado por
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, Ob. Cit, p. 236.
55
LUDEN, Strafrechtliche Abhandlungen, 1840, t. II, 110, 130. Citado por ROXIN, Claus.
Derecho Penal: Parte General, Ob. Cit, p. 236.
54
55
aspecto que no se logr separar accin y tipo, pero se elabor

la triparticin que caracteriza los planteamientos del derecho
penal
actual.
En
los
tems
siguientes
se
analizar
detalladamente las concepciones filosficas-penales de la

accin,
determinaremos
la
aplicable
nuestro
planteamiento de imputacin objetiva.

As pues, la accin a lo largo de su historia y hasta nuestros
das, ha sido entendida como gnero de la especie delito, y
su concepto independientemente de la filosofa penal que lo
oriente, debe ser un elemento idneo para lograr satisfacer
el requerimiento de una clara funcin poltica que este
(concepto de accin), cumple; dado que es de elemental
racionalidad que cualquier pretensin de ejercicio del poder
punitivo se asiente sobre la accin de una persona; 56 pues,
es precisamente aquella accin realizada por el individuo la
que
produce
fenmenos
sociales
conflictivos
aunque
tambin se pueden materializar fenmenos sociales no

conflictivos, de poco inters para el derecho penal; de
relevancia e importancia para el derecho penal y para el
poder punitivo, por cuanto stos son los que el Estado, en
pleno ejercicio de su potestad punitiva, debe controlar y
Se lo ha reconocido en todos los tiempos y latitudes; Cfr. Mouyart de Vouglans, T. I., p.2;
Mayer, M.E., Lehrbuch, pp. 13 y 57; Cousio Mae Iver, p. 564; Nez, I, p. 219; Barbero Santos,
p. 121; Manzini I, p. 649; Bellavista, p. 5 y ss.; Cunha Luna, p. 75; Pannain, I, p. 318; Bettiol, p.
249; Malamud Goti, La tenencia, p. 859; Zaffaroni-Cavallero, p. 249 y ss. Citados por
General. Buenos Aires-Argentina, Ed. EDIAR, 2da. e., p. 399.
56
56
prevenir; en tanto, en su solucin y correccin, ste debe

utilizar la racionalidad jurdica y social.
Para el derecho penal funcional, la accin es un efecto de
comunicacin que se realiza entre personas, donde los
valores que estas reconocen dentro de su estatus individual y
social se instituyen en ejes de la voluntad subjetiva y objetiva
del
actor
social.
As
pues,
el
profesor
FERNANDEZ
CARRASQUILLA, sin nimo de enmarcar su definicin en una

ideologa filosfica determinada, afirma que genricamente
se puede entender a la accin como una conducta o
comportamiento humano voluntario, esto es, manifestacin
de voluntad en el mundo externo social; 57 pues, la accin
resulta ser en forma nica una expresin social en s misma,
en tanto consiste en una interferencia intersubjetiva que
real o potencialmente afecta la conducta de los otros,
permitindola
impidindola;58
siendo
que
dicha
interferencia de los actores sociales actuantes y realizadores

de su rol conforme a derecho no es nada fsico, sino un
proceso de interaccin por el sentido; es decir, un proceso de
comunicacin de valores. Ante ello, la accin se materializa
en tanto se convierte en un flujo de valoraciones que se
desarrollan en el ceno de la sociedad, a cuya objetivacin se
manifiestan como expresiones de la voluntad del sujeto.
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental. Santa Fe de Bogot
Colombia, Ed. TEMIS S.A., T. II, 1998, p. 132.
58
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob. Cit, p. 132.
57
57
Consecuentemente, los valores son los fines que la accin

trae al mundo social, y tambin lo nico que el actor social
busca con ella; por ende, para que exista accin dentro de la
sociedad se debe partir de la afirmacin que los valores no
existen de manera simplemente ideal, sino que se cristalizan
como un sentido encarnado en una forma material. El valor se
adhiere de esta manera a ciertas cosas, que adquieren por
esto el carcter de cosas valiosas por cuya posesin o
destruccin se lucha dentro de la sociedad. Por ello,
atendiendo que la accin como expresin de la voluntad de la
persona o sujeto enraizado dentro de un marco social,
persigue un fin; se puede reconocer como vlida aquella
expresin que determina que un fin sin valor, para la
voluntad no puede ser;59 expresin que se reafirma en la
expresin vertida por LUHMANN, quien manifest que los
fines son y han de seguir siendo efectos a los que se figura
como valiosos y cuya realizacin es problemtica; 60 en tanto
que un fin es un valor que la voluntad se ha propuesto
alcanzar por medio de la accin; y, una accin voluntaria no
es otra cosa que una pretensin valorativa de la voluntad.
As pues, se verifica una ntima relacin que existe entre
accin y valor, en tanto que la accin se verifica como la
realizacin de la voluntad en base a sus valores y a los fines
Loc. Cit, p. 132.
Cfr., HEINRICH HENKEL, Introduccin a la filosofa del derecho, Trad. de Enrique
GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, 1964, pgs. 24 y ss Citado por FERNANDEZ CARRASQUILLA, Ob.
Cit, p. 132.
59
60
58
que stos persiguen; el valor se verifica como el orientador y

gua de la accin, pues le brinda los parmetros de expresin
objetiva y subjetiva. No obstante, la accin es la prctica de
los valores y los valores son el alma de la accin; por ello,
resulta un tanto imposible el negar a la accin una influencia
valorativa, y es imposible separar a la accin de la escala de
valores que recoge la persona o sujeto que materializa la
accin a travs de su conducta externa; por ello, el estudio de
la accin debe estar siempre enmarcado al de los valores;
pues, independientemente de la concepcin funcionalista
valorativa orientadora del presente anlisis, la filosofa
que adopte el anlisis de la accin, no podr negar a sta la
categora imperante de los valores en su estructura, y no
podr separar a la accin de la aplicacin valorativa, pues son
parte integrantes del actuar personal.
En tanto, habindose establecido la importancia de los
valores en el anlisis de la accin, surge la siguiente
interrogante: es conveniente referirse al desvalor de la
accin? Directamente, el desvalor se constituye en una
conducta que mantiene desviada su comunicacin valorativa;
en tanto, al hacer mencin a la accin como categora jurdica
que posee dentro de su configuracin una escala valorativa
que la orienta; aquella que se constituye en contraria a
derecho y alejada de los parmetros valorativos asumidos por
59
el actor social, se materializa en un desvalor de la accin. En

ese sentido, WELZEL en sus planteamientos originales de
accin parti de los presupuestos de desvalor de la accin y
de desvalor del resultado o sobre el estado de cosas, y
manifest que la lesin de un bien jurdico (el desvalor del
resultado) adquiere significado jurdico-penal slo en el marco
de una accin personalmente antijurdica (dentro del desvalor
de la accin);61 enfocando as al desvalor de la accin
como el desvalor general que se le puede otorgar a una
conducta contraria a los valores que orientan su realizacin.
De lo expuesto por WELZEL, se observ una necesidad de no
subjetivizar directamente los conceptos de desvalor de
accin y el de desvalor del resultado, por lo que los
profesores ARMIN KAUFMANN62 y RUDOLPHI,63 identificaron y
esbozaron la necesidad de separar ambos conceptos, siendo
precisamente stos lo que influenciaron directamente en el
logro de tal cometido, obtenindose un resultado positivo a
tal tarea jurdica; pues, en la actualidad se habla de desvalor
de la accin y de desvalor del resultado en forma separada
e individual; en tanto, por tal efecto, se afirma que para
que se d plenamente el desvalor de accin del delito de
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, p. 62. Citado por HIRSCH, Hans Joachim.
Derecho penal. Obras completas: Libro homenaje. Buenos Aires Argentina. Ed.
RUBINZAL CULZONI EDITORES, T. III, 2002, p. 235.
62
KAUFMANN, Armin, ZStW 80 (1968), ps. 34, 50 y ss.; el mismo, Festschrift fr Welzel, 1974,
ps. 393, 403, 411. Citado por HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal. Obras completas,
Ob. Cit, p. 237.
63
RUDOLPHI, Festschrift fr Maurach, 1972, ps. 51, 54 y ss., 64 y ss., 69, 70. Citado por HIRSCH,
Hans Joachim. Derecho penal. Obras completas, Ob. Cit, p. 237.
61
60
resultado bastara con que el autor crea haber hecho todo lo

necesario para la realizacin del resultado. 64
As, el profesor MARCELO SANCINETTI hace referencia que se
identifica una similitud en el anlisis del desvalor de la accin
al anlisis de la teora del ilcito, atrevindose a afirmar que
como el ilcito se fundamenta exclusivamente en el
desvalor de accin, as tambin su exclusin depende,
nicamente, del valor
de accin:
el
llamado
dolo
de
justificacin;65 es decir, aquella persona o actor social que

enmarque su accionar dentro de su escala valorativa se aleja
directamente de algn indicio de calificacin delictiva; es
decir, si la persona o sujeto manifiesta su voluntad de
acuerdo a sus presupuestos valorativos, su conducta se
encuentra exenta de la calidad de ilcita, en tanto que el valor
en ella inmerso se ha respetado de acuerdo a las expectativas
sociales; por tanto, a una conducta humana que presente
dichas caractersticas se le podr exentar de ser calificada
como desvalorativa, en tanto mantiene excluida de su
estructura el rango de ilicitud que es sancionado por el
derecho penal. As pues, resulta adecuado para el anlisis de
la conducta humana y de sus valores, citar aquella expresin
valor-accin vertida por el profesor SANCINETTI, quien afirma
Loc. Cit, p. 237.
Esta denominacin (en parte, chocante), en Sancinetti, Casos (1. Ed., 1975), p. 50; as
tambin, modernamente, Jakobs, Strafrecht, 11/21. Ya en Kaufmann se lea la expresin: dolo
de legtima defensa (Normentheorie, p. 258 [teora de las normas, p. 344]). En ese sentido,
SANCINETTI, Marcelo A. Teora del delito y disvalor de accin. Buenos Aires Argentina, Ed
HAMMURABI SRL, reimpresin 1ra. e., enero, 2001, p. 525.
64
65
61
que es as como la accin y slo la accin subyace a la

valoracin de contraria a derecho, as tambin nicamente
esta accin subyace a la valoracin de adecuada a derecho,
es decir, que sobre esta accin ser impartido un juicio
positivo de valor, que slo puede verificarse en la medida en
que la accin est orientada a la realizacin de una situacin
de hecho plena de valor;66 lo cual nos permite afirmar
categricamente que el disvalor de la accin constituye el
ilcito, y el valor de sta produce la exclusin del mismo.
No obstante, es preciso sealar que para la materializacin de
la accin, debe existir un plano bsico y estructural que
acepte y asuma a esta como categora de realizacin social,
resultado adecuado el plano sociedad; por ello, deviene en
correcta la expresin de JAKOBS cuando alude que el
concepto de accin no se busca antes de la sociedad, sino
dentro de la sociedad;67 resultando as imprescindible que en
el mbito del concepto de la accin, lo decisivo es interpretar
la realidad social, hacerla comprensible en la medida en que
est relacionada con el derecho penal; por cuanto, el
concepto jurdico penal de accin debe combinar sociedad
y derecho penal;68 pues, de no existir aquella vinculacin
accin-sociedad-derecho penal, resultara intil implementar
SANCINETTI, Marcelo A. Ob. Cit, p. 525.
JAKOBS, Gnther. Bases, p. 78.
68
Es sta una afirmacin poco habitual desde que terminase la poca de los hegelianos (cfr. las
referencias de v. Bubnof [n. 2], pp. 36 y ss.) En JAKOBS, Gnther. Estudios de Derecho Penal.
Madrid-Espaa, Ed. CIVITAS S.A., 1997, p. 102. Asimismo, tambin en JAKOBS, Gnther.
Bases, Ob. Cit, p. 78 y 79.
66
67
62
una filosofa del derecho que argumente en forma acertada a

la accin si no se asegura un correcto funcionamiento del
plano estructural y material de su actuacin, y si no se
verifica la idoneidad de la agencia a cargo de su calificacin.
As tambin, y para concluir, es preciso sealar que en la
dogmtica penal, a la accin se le reconocen cuatro
funciones69 importantes dentro de la teora del delito, las
cuales en su conjunto logran equiparar satisfactoriamente la
labor calificativa y la labor de adecuacin. Estas funciones
son: a) la funcin de clasificacin o clasificadora; 70 b) la
funcin de instrumento de conexin o de unin; 71 c) la
funcin de delimitacin;72 y, d) la funcin de punto de
referencia, en tanto sirve para precisar el tiempo y lugar de
Vid. JAKOBS, Gnther. Estudios de Derecho Penal, p. 102; ZAFFARONI, PLAGIA y BLOCAR.
Derecho Penal: Parte General., p. 400; JAKOBS, Gnther. Bases para una Teora
Funcional del Derecho Penal, pp. 78 y 79; VIVES ANTN, Toms T. Fundamentos del
Sistema Penal, p. 105 y ss.; FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal
Fundamental. Tomo. II, p. 134 y ss.; VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho
Penal: Parte General, p. 231 y ss.
70
Por cuanto la accin, desde el punto de vista de su significacin lgica se convierte en la idea
fundamental de la teora del delito, pues rene y aglutina todas las formas de aparicin del
comportamiento humano penalmente relevantes, sean comisivas u omisivas, dolosas o
culposas. As, la conducta es el sujeto del cual los dems elementos especficos de la
construccin no son ms predicados o atribuidos. En ese sentido, Jakobs, p. 156 y ss. En
General. Buenos Aires-Argentina, Ed. EDIAR, 2da. e., p. 400. Asimismo, VELSQUEZ
VELSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal: Parte General. Bogot-Colombia, Ed.
TEMIS S.A., Enero, 2002, p. 231.
71
Puesto que, la accin, dada su significacin sistemtica, se torna en el elemento de vnculo o
de relacin, de puente o enlace entre las diversas categoras del concepto de delito,
considerado dogmticamente. En ese sentido, tambin, Luzn pea, op. et loc. cit.; en
General. Buenos Aires-Argentina, Ed. EDIAR, 2da. e., p. 400.
72
En tanto que, la accin, en virtud de su significacin prctica se torna en el elemento lmite a
partir del cual se excluyen aquellas formas de comportamiento carentes en todo caso de
relevancia jurdico penal, esto es, las llamadas causales de inexistencia o de exclusin de la
conducta; es pues, este elemento el llamado a definir si un comportamiento determinado le
interesa o no al derecho penal. Destaca esta funcin, MAIHOFER, Der Hanlungsbegriff, p. 6 y ss.;
Jescheck-Weigend, p. 219. En ZAFFARONI, Eugenio Ral; PLAGIA, Alejandro y BLOCAR, Alejandro.
Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires-Argentina, Ed. EDIAR, 2da. e., p. 400. Asimismo,
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal: Parte General. BogotColombia, Ed. TEMIS S.A., Enero, 2002, p. 231.
69
63
comisin del hecho, as como para determinar cundo se est

enfrente a una unidad o pluralidad de acciones en la teora de
los concursos. Con la delimitacin de tales funciones, el
derecho penal, en armona con la sociedad, podr encontrar
en la accin el elemento idneo para aspirar la efectivizacin
de una real capacidad aplicativa e interpretativa de los
factores y fenmenos sociales. En ese sentido, se puede
alegar que existe una estrecha vinculacin entre conducta
humana y los valores sociales, en tanto que sin valores la
accin se convertira en un acto mecnico carente de
subjetividad, y sin accin los valores observaran frustrada su
capacidad objetiva de orientacin social; consecuentemente,
deviene
en
adecuado
el
identificar
como
estructuras
interdependientes a la accin, a la sociedad y al derecho

penal.
A continuacin expondremos un anlisis detallado y sinttico
de la teora personal de la accin que inspira el pensamiento
finalista del derecho penal; la cual luego del eminente fracaso
de la teora final de la accin fue propuesta por el profesor
Claus ROXN a consecuencia de los estudios post finalistas del
derecho penal.
2.4.1.-
La Teora Personal de la Accin.
64
En contraposicin con las concepciones filosficas

tradicionales de la accin, que ponen nfasis en el
carcter ntico o real de la conducta salvo la teora
social de la accin, surge la perspectiva enunciativa
de CLAUS ROXN, quien centra su visin en la
elaboracin de un concepto de accin puramente
normativo y personal, dentro del cual se engloben
todas las perspectivas de actuacin del ser, como ente
individual y social; es decir, se preocup en elaborar
un enunciado que recoja en su estructura conductas
inspiradas por el actuar comisivo, omisivo, doloso y
culposo o imprudente.
Pero, previa a la elaboracin roxiniana de la connotada
en el derecho penal alemn teora personal de la
accin, se elaboraron bocetos enunciativos que ya
mostraban
una
aparente
necesidad
de
conceptualizar e identificar a la accin como un acto

derivado del actuar personal. Entre los principales
estudios o planteamientos pre-roxinianos de la teora
personal
realizados
de
la
por
accin
ARMIN
destacan
los
KAUFMANN,
enunciados
HRUSCHKA,
RUDOLPHI y KINDHUSER, quienes se constituyen en

los principales tericos de elaboracin conceptual
primigenia de la teora personal de la accin. As, el
65
profesor A. KAUFMANN, en el ao 1966 enunci que la

accin es la objetivacin de la persona;73 con lo que
demostr
una
tendencia
objetivista
de
su
pensamiento, en tanto para l la conducta voluntaria

se muestra exteriorizada con la manifestacin propia
expuesta por el ser titular de la realizacin de la
conducta. En ese sentido, HRUSCHKA enlazando su
investigacin con las perspectivas de la filosofa moral
anglosajona, expuso que accin es la aplicacin de
una regla por un sujeto, y a ese respecto, puede
tratarse de reglas de la experiencia, de la lgica, de la
gramtica, de un juego, etc.;74 pero, an dichas
expresiones, el concepto expuesto segua siendo
demasiado
estrecho,
en
ocasiones
demasiado
amplio: demasiado estrecho en tanto no se ajustaba a

las omisiones; y, demasiado amplio por que la ideacin
de un plan delictivo seguramente es una aplicacin de
reglas, pero por falta de manifestacin precisamente
no es una accin. En otras palabras, el defecto
aplicativo de la exposicin de HRUSCHKA deviene en el
Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Ob. Cit, p. 238. Asimismo, en ese sentido, tambin
se afirma que va en la direccin aqu emprendida las reflexiones de Maiwald, ZStW 86 (1974),
655, que sin embargo renuncia conscientemente a desarrollar un concepto propio de accin.
Vid. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General: Fundamentos de la Estructura de la
teora del delito. Madrid-Espaa, Ed. CIVITAS S.A., T I, 1997, p. 253. El propio ROXN expresa
que no se pudo seguir completamente a Arthur KAUFMANN en sus precisiones concretas en el
sentido de que actuar ha de ser la configuracin responsable y con sentido de la realidad con
consecuencias causales dominables por la voluntad, en tanto Kaufmann restringe
excesivamente el concepto personal de accin al vincularlo a la libertad.
74
Hruschka, Strukturen der Zurechnung, 1976, 13. Vid. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte
General: Fundamentos de la Estructura de la teora del delito. Madrid-Espaa, Ed.
CIVITAS S.A., T I, 1997, p. 254.
73
66
hecho que ste presta excesiva atencin al hecho que

toda
aplicacin
de
una
regla
presupone
la
conciencia de la aplicacin de la regla.75

Por otro lado, el profesor RUDOLPHI entendi a la
accin como una expresin de categoras personales,
en tanto estas se manifiestan en el mundo exterior y
producen fenmenos de inters para el derecho penal;
as, expuso que accin es reprochabilidad personal; 76
en tanto la expresin o exteriorizacin del dato
personal
se
muestra
consecuencia
del
actuar
psquico del individuo, la misma que de encontrarse

contraria a las valoraciones personales, se convierte
en
reprochable
por
el
derecho
penal;
pero,
no
profundiza adecuadamente el carcter persona de su

concepcin en cuanto utiliza nicamente la acepcin
semnticamente dicho trmino, a travs del cual slo
se hace referencia a una cualidad del ser individual,
omitindose as hacer referencia a aquel estado
anmico-psicolgico del ser que posee el individuo
como persona, aspecto que si recoge la expresin
personalidad.
Asimismo, e influenciado en forma directa por la
filosofa
del
lenguaje,
el
profesor
KINDHUSER
Para un enjuiciamiento crtico de la posicin de HRUSCHKA cfr. las recensiones de

STRATENWERTH, ZStW 91 (1979), 906 ss., y KPER, GA 1978, 158 ss., as como KINDHUSER,
1980, 197 ss. Vid. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, Ob. Cit, p. 254.
76
Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Ob. Cit, p. 238.
75
67
desarrolla el concepto de accin intencional, segn el

cual accin es un hacer decidible, mediante el cual
el
agente
est
en
condiciones
de
provocar
un
acontecimiento. Peculiaridades se presentan en las

acciones
omisivas,
en
cuanto
que
en
ellas
los
resultados de la accin no son acontecimientos sino

acciones;77 asumiendo en este contexto, que por la
palabra decidibilidad se quiere significar que el hacer
puede ser objeto de una posible decisin, lo que no
sucede en los movimientos involuntarios, en tanto
stos escapan de la subjetividad del sujeto; por ello, y
en
atencin
sus
peculiares
aspiraciones
conceptualistas en base a la decisin interna del ser,

se conviene que este enunciado se acerca mucho a los
planteamientos de una teora personal de la accin
elaborada
por
analizaremos,
ROXN
que
pudindosele
continuacin
considerar
como
el
antecedente directo de la misma.

El profesor CLAUS ROXN parte de un concepto de
accin ajustado a su funcin, pues enuncia que accin
es manifestacin de la voluntad; 78 lo que en su
desarrollo esplendoroso significa que accin es todo
lo que se puede atribuir a un ser humano como centro
KINDHUSER, 1980, 202 s. (casi textualmente coincidente en pp. 175, 211, 213, 214, 215,
216). Vid. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, Ob. Cit, p. 254.
78
Loc. Cit, p. 252.
77
68
anmico-espiritual de accin,79 y eso falta en caso de

efectos que parten nicamente de la esfera corporal
(somtica80), del hombre o del mbito material, vital
y animal del ser,81 sin estar sometidos al control del
yo, de la instancia conductora anmico-espiritual del
ser humano;82 por la cual, todas las manifestaciones
que no pueden ser dominadas o dominables por la
voluntad y la conciencia, no pueden ser calificadas
como manifestaciones de la personalidad, y por lo
tanto su trascendencia social se desva del contenido
de una accin. As, a decir del propio ROXN, es
evidente que los pensamientos y los impulsos de la
voluntad pertenecen a la esfera espiritual-anmica de
la persona, pero en tanto permanecen en lo interno,
no son manifestaciones de la personalidad y por tanto
no son acciones.83
As, sta concepcin de la accin resulta ser muy
atractiva para la dogmtica penal, en tanto se
constituye
en
el
elemento
fundamental
de
la
El mismo ROXN expuso: as ya, casi textualmente, mi definicin en RADBRUCH-GS, 1968,

262. Vid. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General: Fundamentos de la Estructura de
la teora del delito. Madrid-Espaa, Ed. CIVITAS S.A., T I, 1997, p. 252.
80
Cfr. Maiwald, ZStW 86 (1974), 635. Vid. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General:
Fundamentos de la Estructura de la teora del delito. Madrid-Espaa, Ed. CIVITAS S.A., T
I, 1997, p. 252.
81
Arthur KAUFMANN, H. MAYER-FS, 1966, 106. En cambio, Michaelowa, 1968, 82, califica como
accin toda manifestacin humana del ser, aunque se trate de un mero producto corporal sin
participacin psquica; pero con ello se coloca la accin al mismo nivel que los efectos de la
naturaleza y ya no puede cumplir su funcin de delimitacin y de enlace. Vid. ROXIN, Claus.
Derecho Penal: Parte General: Fundamentos de la Estructura de la teora del delito.
Madrid-Espaa, Ed. CIVITAS S.A., T I, 1997, p. 252.
82
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, Ob. Cit, p. 252.
83
Loc. Cit, p. 252.
79
69
construccin de la conducta punible, pues todas las

acciones dolosas, culposas, comisivas u omisivas son
expresin de una personalidad; constituyndose en
elemento bsico de la punibilidad. Por otro lado, este
concepto tiende a constituirse en elemento de enlace
o unin, en cuanto se enlaza con la forma prejurdica
de entender a la accin, sin distanciarse de la
concepcin ordinaria de la vida de un modo naturalista
(movimiento muscular), o normativista (no evitacin
evitable),
que
simultneamente
abarca
grficamente el fragmento de la realidad relevante

para una primera y previa valoracin jurdica. 84 Pero, a
decir del propio ROXN, tambin resulta ser cierto que
el concepto de manifestacin de la personalidad no
es completamente neutral en todos los casos frente al
elemento valorativo que supone el tipo, pues en el
mbito de la omisin dicho concepto tampoco puede
prescindir sin excepciones de la valoracin jurdica; 85
y en algunos casos de omisiones86 no es posible
separar
accin
de
tipo,
de
modo
tal
que
la
Loc. Cit, p. 256.

Ibidem.
86
En ese sentido, Gallas, ZStW 67 (1955), 9-12, expuso que esto sucede en todas las
omisiones, dado que las expectativas extrajurdicas no pueden fundamentar la concurrencia
de una omisin en sentido jurdico (loc. Cit., 10). Pero de ese modo la concurrencia de una
omisin en sentido jurdico se restringe de antemano, sin necesidad e inconsecuentemente, a
las omisiones tpicas, mientras que, en cambio, en los delitos comisivos tambin se reconocen
acciones pretpicas como acciones en sentido jurdico. Vid. ROXIN, Claus. Derecho Penal:
Parte General: Fundamentos de la Estructura de la teora del delito. Madrid-Espaa, Ed.
CIVITAS S.A., T I, 1997, p. 257.
84
85
70
comprobacin de la accin ha de adherirse al tipo;

aspecto que desde su enunciado le ha costado el
esbozo de numerosas crticas por parte de sus
detractores, los mismos que le niegan importancia en
tanto
no
permite,
en
la
generalidad
de
su
configuracin como elemento bsico, identificar en

forma individual a la accin, en tanto para realizar su
comprensin y comprobacin es necesario recurrir a la
teora del tipo, y de una u otra forma, a la teora del
injusto, con lo cual se estara retornando a los
presupuestos de dicotoma de RADBRUCH.87
No obstante, a decir de ROXN, la teora personal de la
accin tambin se constituye en un elemento lmite en
la comprobacin de la accin, en tanto describe en
forma acertada un criterio decisivo para la delimitacin
entre accin y falta de accin; 88 pero, dicha funcin
tambin se encuentra limitada, pues si en algunas
conductas omisivas la accin se verifica desde el
anlisis del tipo, la determinacin de una posible falta
de accin en dichas conductas (omisivas), tambin
quedan supeditadas al acoplamiento comprobativo
que se realice de la accin desde una determinada
concepcin del tipo, y consecuentemente del injusto.
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PLAGIA, Alejandro y BLOCAR, Alejandro. Derecho Penal:
Parte General., Ob. Cit, p. 412.
88
En ese sentido, vid. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General: Fundamentos de la
Estructura de la teora del delito. Madrid-Espaa, Ed. CIVITAS S.A., T I, 1997, p. 257. y ss.
87
71
Por tales afirmaciones, esta concepcin de accin a

pesar que su creador busc consolidar un concepto de
accin extremadamente abarcativo, que comprenda el
sustrato
real
de
todas
las
formas
de
comportamiento, se equivoca en su configuracin

funcional, por cuanto se aleja de la filosofa del
teleologismo jurdico, y se centra en la argumentacin
de una comprobacin de la accin desde calidades
anmico-espirituales, descuidando dos caracterstica
fundamentales del funcionalismo: el sistema donde se
desarrolla la accin y la realidad social como base
fctica de actuacin del individuo o ser individual;
pues, conforme a su estructura, se le tiende a
identificar o familiarizar con la teora final de la accin
de WELZEL. Por ello, resulta correcta la opinin de los
profesores MUOZ CONDE y GARCA ARN, cuando
manifiestan que el concepto personal de la accin no
excluye la validez del concepto final de accin como
concepto prejurdico, lo nico que demuestra es que
ste, por s mismo, no puede servir de nico criterio
para determinar el concepto de accin jurdicamente
relevante. Por eso es necesario, adems, recurrir a
criterios valorativos extrados de las propias normas
72
jurdicas que seleccionan aquella parte de la accin

que les interesa.89
La teora personal de la accin, a pesar de constituirse
en un avance importante para el derecho penal, es
asumida
como fundamento metodolgico por las
perspectivas
funcionalistas
valorativas
en
tanto
reacciona frente a fenmenos sociales orientados por

la escala de valores imperantes en la sociedad donde
sta se aplica, los cuales se van constituir en el plano o
base material de actuacin de los actores sociales; es
decir, en tanto categora de la personalidad, a la
accin o conducta del ser individual se le debe
identificar como una expresin valorativa de las
perspectiva de objetivizacin personal, a cuyo actuar
se produce la modificacin del mundo exterior; y, dado
que dichos valores se encuentran acogidos por una
norma penal, la vulnerabilidad de la vigencia de sta
acontece la consecuente vulnerabilidad de los valores
personales que ella recoge dentro se su mbito de
proteccin.
2.5.- El Delito de Seduccin.
MUOZ CONDE, Francisco/GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal: Parte General.

Valencia Espaa, Ed. Tirant lo Blanch, 5ta e., 2002, p. 215.
89
73
El tipo penal materia de anlisis ha sufrido, posteriormente a

su promulgacin y vigencia, diversas modificaciones. El
artculo 1 de la Ley N 26357, del 23 de septiembre de 1994,
incorpor
las
relaciones
sexuales
contra
natura
como
conductas punibles para este delito y, finalmente, la Ley N

26357, del 8 de junio de 2004, ha ampliado el mbito de lo
punible a la introduccin de objetos o partes del cuerpo. En la
actualidad, la redaccin del tipo penal de seduccin tiene el
siguiente tenor: El que, mediante engao tiene acceso
carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una
persona de catorce aos y menos de dieciocho aos, (...).
De todo el recorrido histrico-legislativo que hemos efectuado
en tems precedentes se puede concluirse que el delito de
seduccin ha tenido siempre un mismo fin de proteccin por
parte del legislador en los delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales. Y este fin no es ms que la proteccin
de la libertad sexual restringida que tienen los menores de
catorce a dieciocho aos, en tanto su inexperiencia y la falta
de desarrollo completo de su capacidad volitiva, les impide
que por s mismos puedan ejercer de manera plena su
libertad sexual.90 Ahora bien, frente a esta proteccin penal
resulta inevitable que se formulen algunas interrogantes
90
Defensora del Pueblo. La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana: las voces
de las vctimas, En: transparencia, responsabilidad y buen gobierno. Lima, 1999, pp. 530-536,
tambin pp. 157-160, 722. Zaffaroni. La mujer y el poder ejecutivo, En: Vsquez (ed.).
Vigiladas y castigadas. Lima. 1993, pp. 19-25.
74
como: qu tan objetivo tiene que ser el engao para poder

hablar de un delito de seduccin?, existe alguna razn para
limitar la edad del engaado en el mbito sexual? y es
necesario delimitar factores de parentesco o dependencia
entre autor y vctima del delito de seduccin para agravar la
pena? Estas tres interrogantes son, bsicamente, el eje
central
del
presente
trabajo
que,
modestamente,
expondremos con la finalidad de dar una solucin objetiva a

la incoada problemtica.
Ley 28704 (2006)

Recientemente en virtud de la ley 28704, publicado el cinco
de abril del ao dos mil seis; se deroga la figura de la
seduccin pues se modifica la el art. 173 que regulaba la
violacin de menor de catorce aos; el mismo que deca: El
que tiene acceso carnal
con un menor de edad ser
reprimido:
1) Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena ser
cadena perpetua.
2) Si la vctima tiene siete aos a menos de diez, la pena no
ser menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
3) Si la vctima tiene de diez a menos de catorce, la pena
ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos
75
Pero con la ley 28704 del 05/04/06

El artculo 173 estipulo que: El que tiene acceso carnal con
un menor de edad ser reprimido con las siguientes penas
privativas de libertad:
1) Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena
ser de cadena perpetua.
2) S la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de
catorce, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor
de treinta y cinco.
3) S la vctima tiene entre catorce aos de edad y
menos de dieciocho, la pena ser no menor de
veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o
vnculo familiar que le d particular autoridad sobre
la vctima o le impulse a depositar en l su
confianza, la pena para los sucesos previstos en los
incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua.
Con la introduccin de este dispositivo normativo, se

impuso la violencia ope legis; que consista en que era nulo
el consentimiento del menor que oscila entre los catorce y
dieciocho aos de edad, y con ello es pues imposible
encontrar una figura que encaje en el delito de seduccin.
76
No obstante lo anterior en los dos aos siguientes se realiz

dos
acuerdos
plenarios,
que
buscaron
corregir
las
arbitrariedades de la ley 28704, reviviendo en suma la figura

de seduccin.
ACUERDO PLENARIO N7-2007/CJ-116 CONCORDANCIA

JURISPRUDENCIAL. ART 116 TUO LOPJ
Este acuerdo plenario como se menciona en el mismo decidi
tomar como referencia las Ejecutorias Supremas en las que la
aplicacin del inciso 3) del artculo 173 del Cdigo Penal
recaa sobre imputados mayores de 18 aos y menores de 21
aos de edad, a quienes se les impuso penas privativas de
libertad no menores de 25 aos.
En principio se reflexiona acerca del artculo 22, prrafo
segundo, del Cdigo Penal excluye el efecto atenuante que
dicha norma establece en su prrafo inicial;
Para luego analizar el artculo 173, inciso 3), del Cdigo
Penal sobre la cual enjuicia que incorpora una prohibicin y
una penalidad excesivas en relacin con otros delitos
similares. Es as, por ejemplo, que el delito de abuso
deshonesto o actos contra el pudor de menores, tipificado en
el artculo 176 A del citado Cdigo considera atpica la
realizacin de tales actos si hay consentimiento y el sujeto
pasivo tiene catorce o ms aos de edad. De igual manera, el
artculo 179 A del texto punitivo slo reprime con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
aos, al que mediante una prestacin econmica o ventaja
de cualquier naturaleza, tiene acceso carnal por va vaginal,
77
anal o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo

objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas con una persona de catorce y menor de dieciocho aos.
Finalmente, el artculo 175 del aludido Cdigo sanciona con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
aos, a quien mediante engao tiene acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuero
por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce
aos y menos de dieciocho aos.
Se Invoca como argumento de posicin crtica de las normas
aludidas anteriormente al principio de proporcionalidad o de
prohibicin de o en exceso, incorporado positivamente en el
artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, por ello
sostiene que si el legislador reprime con penas privativas de
libertad no mayores de seis aos las relaciones sexuales que
mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para
ello engao, contraprestacin econmica
o ventaja de
cualquier naturaleza, el rgano jurisdiccional no debe tratar

con mayor severidad por lo contradictorio e implicante que
ello significara desde las propias normas penales vigentes- a
quien realiza prcticas sexuales con una persona mayor de
catorce aos y menor de dieciocho aos de edad que preste
su pleno consentimiento para dicha relacin sin que medie
ninguna presin o vicio de conciencia.
11. En la bsqueda de criterios atenuantes de estas figuras el
acuerdo
plenario
enuncia
factores
complementarios
de
atenuacin como los siguientes:

a) Que la diferencia etrea entre los sujetos activo y pasivo
no sea excesiva.
78
b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vnculo

sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente.
c) Que las costumbres y percepcin cultural de los sujetos
postule la realizacin de prcticas sexuales o de convivencia
a temprana edad.
d) La admisin o aceptacin voluntaria en la causa por el
sujeto activo de las prcticas sexuales realizadas.
Asimismo consideran que deber atenuarse la pena, en los
casos del artculo 173,inciso 3), del Cdigo Penal hasta los
lmites considerados para los delitos tipificados en los
artculos 175 y 179 A del Cdigo acotado que tratan de
conductas semejantes, en las que incluso como se ha
indicado- median el engao y la prestacin econmica como
determinantes de la prctica sexual antijurdica.
Finalmente los magistrados reconocen la vigencia y rigurosa
aplicacin de los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil
que establecen la plena capacidad de las personas mayores
de dieciocho aos de edad, y que las personas mayores de
diecisis aos tienen una incapacidad relativa. En ese
contexto consideran que la tutela sexual absoluta slo est
radicada en las mujeres menores de catorce aos, ya que
pasada dicha edad esa tutela se relativiza y cesa por el
matrimonio, segn las disposiciones pertinentes del Cdigo
Civil. Entonces, cuando la relacin sexual sea voluntaria y el
sujeto pasivo tiene entre diecisis y dieciocho aos de edad,
es aplicable el artculo 20, inciso 10), del Cdigo Penal que
regula la institucin del consentimiento, en tanto se den los
presupuestos legales penales y civiles correspondientes.
79
ACUERDO
PLENARIO
4-2008/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL. ART 116 TUO LOPJ

Este acuerdo plenario se pronuncia sobre las Ejecutorias
Supremas que analizan y deciden sobre la aplicacin del
artculo 173 inciso 3) del Cdigo Penal, modificado por Ley
N 28704, referido al delito de violacin de menores de edad,
entre catorce y dieciocho aos, y el Acuerdo Plenario N 72007/CJ-116, del diecisis de noviembre de dos mil siete.
Especficamente los temas materia de anlisis se refieren a:
(1) la ampliacin de la no punibibilidad en el supuesto
de relaciones sexuales voluntarias con un menor
de edad entre catorce y diecisis aos:
El artculo 20, inciso 10), del Cdigo Penal establece
como una causal de exencin de pena la circunstancia
que el titular del bien jurdico protegido de libre
disposicin, en este caso el sujeto pasivo, haya prestado
su consentimiento para la afectacin de dicho bien.
libertad sexual la capacidad legalmente reconocida que
tiene una persona para autodeterminarse en el mbito de
su sexualidad, y como indemnidad sexual la preservacin
de la sexualidad de una persona cuando no est en
condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores
e incapaces. En ambos casos es evidente que el
fundamento
material
de
las
infracciones
que
las
comprende es el derecho a una actividad sexual en

libertad. Bajo estas premisas, corresponde establecer,
desde la Constitucin y las normas legales vigentes,
desde qu edad una persona tiene libertad para disponer
de su sexualidad y, por consiguiente, hasta cundo el
80
Estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas

a la vulneracin de la indemnidad sexual. El Cdigo Civil,
aparentemente, determina ese punto al establecer en sus
artculos 44, 46 y 241 que la persona mayor de
diecisis y menor de dieciocho aos de edad es incapaz
relativa,
que
est
en
condiciones
de
contraer
matrimonio.
(2)
la
aplicacin
de
responsabilidad
restringida
cuando el autor tiene entre dieciocho y veintin aos

de edad;
En su interpretacin los magistrados afirman que
jueces
penales,
pronunciarse,
si
estn
as
lo
plenamente
juzgan
habilitados
conveniente,
por
Los
a
la
inaplicacin del prrafo segundo del artculo 22 del Cdigo

Penal,
si
estiman
discriminacin
que
dicha
desigualdad
de
norma
trato
introduce
irrazonable
una
y
desproporcionada, sin fundamentacin objetiva suficiente-,

que impide un resultado jurdico legtimo.
Se asevera que tambin
debe establecerse si para los
casos de delitos de violacin de la libertad sexual se aplica

o no la atenuacin de pena por responsabilidad restringida,
al colisionar el segundo prrafo del artculo veintids del
Cdigo sustantivo con el principio derecho fundamental de
igualdad ante la Ley. El artculo 22 del Cdigo Penal,
modificado por la Ley nmero veintisiete mil veinticuatro,
del veinticinco de diciembre de mil novecientos noventa y
ocho, establece en su primer prrafo la regla general. Dice:
Podr reducirse prudencialmente la pena sealada para el
hecho punible cometido cuando el agente tenga ms de
81
dieciocho y menos de veintin aos, o ms de sesenta y

cinco aos, al momento de realizar la infraccin.
Interpretan a su vez que dicho artculo en su segundo
prrafo introduce diversas excepciones en funcin al delito
cometido, no a la culpabilidad del autor y a la necesidad
preventiva de pena, como pudiera parecer coherente con el
fundamento
material
de
la
imputabilidad.
As,
Est
excluido el agente que haya incurrido en delito de violacin

de la libertad sexual, [...] y otro delito sancionado con pena
privativa de libertad no menor de veinticinco aos o cadena
perpetua.
Finalmente se menciona que existe pronunciamiento de la
Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema que,
desaprobando una sentencia consultada que hizo control
difuso e inaplic dicho segundo prrafo del artculo
veintids del Cdigo Penal, declar que dicha norma penal
no se contrapone a la Constitucin. Esa decisin obliga a
establecer si tiene, a su vez, carcter vinculante; y, por
ende, si clausura la discusin judicial.
(3) el alcance del fundamento jurdico undcimo del
Acuerdo Plenario anotado lneas arriba, referido a
factores complementarios de atenuacin de la pena.
Se precisa aqu la determinacin de la vigencia del
fundamento undcimo fundamento jurdico del Acuerdo
Plenario N 7-2007/CJ-116.
En principio se enfatiza que al haberse dejado establecida
la exencin de responsabilidad penal para toda relacin
82
sexual voluntaria
con adolescentes que cuentan con
catorce aos de edad o ms, carece de trascendencia la

diferencia de edades que haya entre sujeto activo y
pasivo o el vnculo sentimental que exista entre
ellos, en tanto en cuanto no medie violencia, grave
amenaza o engao este ltimo slo relevante en el delito
de seduccin-.
Asimismo se alega que la ausencia de consentimiento
vlidamente prestado por el sujeto pasivo, ha de acudirse al
conjunto de circunstancias del caso concreto.
Consideran
tambin
que
las
pautas
culturales,
las
costumbres o la cultura en la que el agente ha formado su

personalidad han de ser consideradas por el juez conforme
a los recaudos de la causa y a sus caractersticas
personales y condicin social. Y no desestiman la posibilidad
de que el Juez podr tomar en cuenta su declaracin y
valorarla conforme a los efectos atenuatorios que establece
el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales,
siempre que se cumplan los presupuestos y requisitos
correspondientes. Por todo ello los mencionados factores
complementarios de atenuacin, que en el citado Acuerdo
Plenario se destacaron, han perdido vigencia.
Nocin de Abuso Sexual y
2.5.1.-
Seduccin.
Basados en lo expuesto, sostenemos que el acto
sexual tiene peculiaridades que lo distinguen sobre
cualquier otra conducta sexual. Debe ser entendido en
83
el contexto de la naturaleza humana y en su funcin

natural de reproduccin, por ello es aqul acto idneo
cuya
fisiologa
representa
futuro
la
unvoca
posibilidad de garantizar la descendencia. Esto ltimo

funda su importancia e identidad.
Anotado lo anterior, podemos definir el acto sexual
como aquella conducta consensual consistente en el
acceso
carnal
por
va
vaginal,
fisiolgicamente
perfeccionado eyaculacin-, con fines reproductivos;

es decir, toda accin de introducir una parte del cuerpo
del autor en el cuerpo de la vctima.
A contrario sensu, cualquier otra conducta sexual ya
no
ser
un
acto
sexual
propiamente,
ya
que,
abundando an ms, no cumplir con alguna de las

tres caractersticas citadas: la consensualidad, que sea
un coito vaginal y que tenga fines reproductivos.
Sin embargo, no puede desconocerse como propio al
acto sexual verdadero el placer que su realizacin
proporciona. Es ste el punto de encuentro del acto
sexual y las acciones sexuales, por ello es preciso
esclarecer sus diferencias.
Primero dejemos por sentado que toda conducta
humana sexual que se deriva de la esencialidad del
acto sexual, es una accin sexual. Si en el acto sexual,
84
que por naturaleza es bipartito y consensual, se busca

la procreacin e insisto a este propsito se obtiene
placer sensual; cuando a travs de la misma accin
slo se busca la obtencin de placer, ste (el acto
sexual), se desnaturaliza y pasa a ser una mera accin
sexual
consensual.
Entonces, a partir de lo anterior, conceptuamos a las

acciones
conductas
sexuales
como
sexuales
una
amplia
degeneradas,
gama
que
de
buscan
proporcionar al actor o actores, placer sensual y/o

placer morboso.
Por
ejemplo,
es
una
accin
sexual
realizar
el
perfeccionamiento fisiolgico del coito vaginal si el

varn tiene puesto un preservativo o si la mujer est
bajo
los
influjos
hormonales
de
las
pldoras
unilaterales
son
impunes
anticonceptivas.
Las
acciones
sexuales
cuando implican nicamente a su actor, verbigracia la

masturbacin genital que implica (en su medida) un
medio de satisfaccin sexual para quien la practica;
adems, en forma especfica el delito de violacin
sexual que afecta la libertad de la vctima no exige que
exista eyaculacin por parte del autor, pues la
objetividad y normatividad del tipo 170 del Catlogo
85
Jurdico no exige tal requerimiento, siendo un requisito

para su consumacin la mera penetracin y prctica
mnima; con fines probabilsticas y en aplicacin de la
teora de la prueba penal se ha instituido que la prueba
de biologa forense en temas de violacin sexual
informa con grado mximo de probabilidad sobre la
autora parcial del evento, pues adems se deben
acreditar los factores de violacin, como son la
violencia o grave amenaza que puede existir contra la
vctima. Pero, la conducta sexual ocasiona alarma
social
ha
merecido
tipificacin
cuando
su
unilateralidad abarca a otras personas; por ejemplo los

delitos de violacin sexual, actos contra el pudor y
seduccin.
Es necesario hacer una precisin respecto al delito de
seduccin. En l se ha prestado consentimiento para la
realizacin de la accin sexual, pero el consentimiento
del menor es resultado del error al cual ha sido
motivado por efecto del engao del que ha sido
vctima, por ello su asentimiento est viciado, y por
tanto la unilateralidad desvalorada en la obtencin de
placer
se
conserva.
Trataremos tambin sobre el poco precisado "acto

sexual anlogo" que a nuestro entender no existe y es
86
confundido con la accin sexual anloga al acto sexual,

que es nica y es el coito anal.
Fundamentamos la no existencia del "acto sexual
anlogo" en que el acto sexual verdadero debe
realizarse con la eyaculacin en la cavidad vaginal
para iniciar la posibilidad de procrear, y aunque la
eyaculacin se produzca en la cavidad anal, jams de
esta manera se tendr siquiera una posibilidad de
procreacin,
por
lo
que
no
existen
los
fines
reproductivos.
Esta distincin se basa en la diferencia en los fines de
ambas conductas, ya que el primero es un fin
orientado a la reproduccin, y el segundo es un fin que
busca el placer, ya sea de uno slo de los actores o de
ambos.
Sin embargo, consideramos que el acceso carnal por
va anal es la nica accin sexual anloga al acto
sexual en los aspectos fsicos, porque existe la
posibilidad de reacciones erticas similares a las
obtenidas en el coito vaginal, ya que el ano, al igual
que
la
vagina,
est
suficientemente
dotado
de
glndulas y terminaciones nerviosas que coadyuvaran

a generar sensaciones muy parecidas a las del acto
sexual.
87
Si con el "acto anlogo" se pretende dejar una clusula

abierta a todos los comportamientos que atentan,
ponen en peligro o lesionan al bien jurdico libertad o
indemnidad sexual; creemos que la comprensin del
concepto de accin sexual desde los fines que
persigue lo hace an de mejor y ms amplia manera,
pues con su identificacin plena se pone de relieve el
dolo del agresor, evaluando tambin las circunstancias
agravantes, de presentarse stas. Creemos que si el
juez tuviere un concepto teleolgico de lo que es el
acto sexual comprendera el desvalor de una accin
sexual anloga a dicho acto de necesidad humana
natural; y que por un inters egosta ha vejado de tan
denigrante manera a la vctima vulnerando tambin su
dignidad.
Creemos
que
dar
las
conductas
sexuales
su
verdadera significacin a partir del objetivo que

persiguen
es
empezar
el
camino
para
tipificar
expresamente acciones sexuales como la introduccin

de objetos por la va vaginal o anal, el obligar a la
vctima a practicar en el agresor alguna conducta
sexual
el
mismo
acoso
sexual.
En resumidas cuentas queremos hacer un aporte a

nuestro derecho penal sexual, para hacerlo ms
88
humano a travs de la humanizacin de sus conceptos

ya que trata con personas y con la expresin de estas
personas en sus conductas sexuales.
Bien Jurdico Protegido.
2.5.2.-
La prohibicin de mantener contactos de naturaleza

sexual con menores se fundamenta en la ineptitud del
nio falta de madurez mental- para entender el
significado fisiolgico y cultural del acto sexual y de las
acciones sexuales, pero adems se funda en la
necesidad de garantizar el normal desarrollo emocional
y social del menor, como puede entenderse del
Principio de Inters Superior del Nio y del Adolescente
que consagra el artculo IX del Ttulo Preliminar de la
Ley N 27337.
La incapacidad del menor antes aludida es una
presuncin
legal
que
no
admite
argumento
en
contrario que desvirte el delito, malogrando la

eventual precocidad psicofsica que tuviere el menor o
su
consentimiento.
El bien jurdico protegido que es vulnerado por este

supuesto, es un inters que la jurisprudencia ha
distinguido
como
similar
una
indemnidad
intangibilidad sexual, y que nosotros entendemos
89
como el derecho que tiene toda persona que no ejerce

la libertad sexual, de mantener a buen recaudo su
reserva sexual, lo cual es concrecin del mandato
supremo consignado en el artculo segundo (primer
inciso, ab initio) de la Carta Constitucional de 1993.
La indemnidad sexual entonces, como puede verse, es
un bien jurdico que abarca a la libertad sexual, ya que
esta ltima la ejercen personas con capacidad jurdica
para consentir una conducta sexual, sin embargo, qu
pasara si no se reconoce indemnidad sexual a la
persona menor de edad, a aquella privada de razn o
que por cualquier otra causa no puede evitar el abuso
sexual?... Se estara reconociendo tcitamente, como
lo hace el Cdigo Penal, que todas ellas tienen
"libertad" sexual cuando por el concepto que al
respecto hemos ensayado en nota al pie, esto es
incorrecto.
En la situacin que analizamos, lo evidente es que el
requerimiento sexual del menor al ser una induccin
sobre
el
sujeto
agente,
constituye
un
elemento
negativo de la tipicidad de cualquiera de los tipos

penales que salvaguardan la libertad sexual (y en
forma
an
no
declarada,
la
indemnidad
sexual
tambin), por lo cual, vista la conducta desde el
90
principio de legalidad (Artculo II del Ttulo Preliminar

del Cdigo Penal), que es el principio rector del Estado
de Derecho, el hecho sera atpico y penalmente
irrelevante.
S es cierto, no hay antijuridicidad formal, pero existe
efectivamente la lesin a un bien jurdico protegido,
amparado
por
el
Estado,
por
ello
existe
la
antijuridicidad material; se ha cumplido con el requisito

sine qua non para la pena que exige el artculo IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, pero por el principio
de legalidad, que ahora se torna garantista en nueva
acepcin slo para el sujeto agente, se declara la
conducta atpica e impune por consiguiente. Nosotros
nos preguntamos entonces qu garanta tiene la
vctima?
Creemos que de la sola lectura del principio de
legalidad y el de lesividad se colige la preponderancia
del segundo por que est orientado a garantizar
verdaderamente la justicia tanto al agresor sexual
como a la vctima, ya que el primero slo responder
por sus actos penalmente imputables y la segunda
ver en el proceso que el dao que ha sufrido no
quedar impune.
91
Tipicidad Subjetiva.
2.5.3.-
Para que este comportamiento sea imputable al sujeto

se precisa del dolo, y esto es as por que al ser
instigado, la idea es trasladada hacia la persona del
sujeto agente, quien es ahora su titular y decide si
ejecuta o no lo que se le propone, es decir tiene el
dominio sobre el hecho que se le pide realizar.
Se requiere que el sujeto agente sea mayor de edad,
que sepa que la persona que le propone el trato sexual
es menor de edad y que asumiendo esta circunstancia
decida y ejecute la accin sexual.
Sin embargo, puede darse el caso de un error de
percepcin sobre la edad del menor, lo que constituye
un error de tipo, o el caso en que se cree que la
conducta, que se sabe ilcita, se torna permitida por el
requerimiento permisivo del menor, lo cual es un error
sobre las causas de justificacin, como se conoce en
doctrina. Y en el grado mximo de error, el sujeto
agente puede pensar que su accionar es lcito, lo cual
es un error de prohibicin sobre la materia punible.
Sin embargo, el objeto de la conciencia de lo injusto no
es el conocimiento del precepto jurdico vulnerado ni
de la punibilidad del hecho. Basta por el contrario, que
el autor sepa que su comportamiento contradice las
92
exigencias
del
orden
comunitario
que,
por
consiguiente, se haya prohibido jurdicamente. En

otras palabras, es suficiente el conocimiento de la
antijuridicidad material como conocimiento a modo del
profano.
Pero tratemos los casos de error antes mencionados.
Creemos que el error de tipo sobre la edad del menor
es vencible ya que actuando con mayor diligencia se
puede salir de l y saber al menos por intuicin que el
hecho no est permitido; en el caso de que se acceda
y consume accin sexual sobre el menor, el hecho
puede imputarse a ttulo de dolo eventual, pues
creemos que el agente pudo percatarse de la minora
de edad del sujeto pasivo pero asumi el riesgo y
actu. Sobre el error en las causas de justificacin,
sostenemos que el actuar diligente cubre el aspecto de
la conciencia del invlido consentimiento y permisin
de personas menores de edad sobre materias de trato
sexual, mxime si el instigado es una persona mayor
de
edad.
El error de prohibicin sobre la norma y el error de

prohibicin culturalmente condicionado nos plantean
un problema an ms complejo, que puede verse
desde
muchas
aristas,
93
pero
nosotros
nos
concentraremos en la razn del desconocimiento de la

norma prohibitiva, que segn creemos se debe a que
las conductas socialmente daosas, que deben ser por
ello mismo las ms conocidas por las personas, no
pueden estar sujetas a la presuncin de que son
conocidas con su sola publicacin en el diario oficial y
desde el da siguiente, esto cuestiona el ambiente
garantista en el que se debe desarrollar la sociedad,
pues no se puede juzgar a alguien si comete algo que
cree estar bien porque en su comunidad est bien
hacerlo. Sin embargo, para el caso que analizamos,
creemos que tener trato sexual con un menor de edad
es perceptible por lo menos como reprobable en
cualquier ambiente social, y as no descartamos lo
previsto en el artculo 15 del Cdigo Penal in fine,
cuando establece una atenuacin de la pena debido a
estas causas.
Tipicidad Objetiva.
2.5.4.-
En nuestra actualidad, un sector de juristas peruanos

apoya la posicin referida a que el delito de seduccin
debe
seguir
existiendo
en
nuestro
ordenamiento
jurdico. Por otro lado, otro sector cree que esta una
figura no tiene razn de ser, y que, muy por el
94
contrario, simplemente debera excluirse. As, pues, al

querer encontrar alguna referencia en una legislacin
muy similar a la nuestra es que decidimos comparar
este tipo penal con la legislacin argentina y realmente
nos sorprendi el no encontrar, en ningn caso, algn
delito que tenga como mvil la figura del engao. Es
as como encontramos en el Cdigo Penal argentino,
en el titulo III (Delitos contra la integridad sexual),
Capitulo II, podemos observar en el artculo 120, 91 una
figura que antes de la reforma que introdujo la ley
25.087 se la denominaba Estupro.92 Este tipo penal,
contemplado en el art. 120, tena lugar cuando un
sujeto acceda carnalmente a otra y esta ltima era
mayor de trece y menor de diecisis aos. El Derecho
Penal argentino castiga aqu al sujeto activo que, en
razn de su mayora de edad, se aprovecha de la
inmadurez sexual de la victima, y es precisamente este
el presupuesto objetivo del tipo penal. En este sentido,
lo que se debe probar es que el sujeto pasivo al
91
Sin perjuicio de que la Doctrina intercambie con facilidad el elenco de daos respecto a unos
sujetos u otros. Por lo dems, es destacable que la Doctrina rehuya precisar tales daos
respecto a los privados de sentidos. Vanse Carmona (1996), p. 300, 338, 341, 348; Muoz
Conde, (1999), p. 196-199, 223, 224, 227, 231; Orts Berenguer, (1999), p. 937, 967; PE. P. 213,
259, 262, si bien con algunas reservas sobre la adecuacin del concepto de indemnidad para
abarcar todos estos efectos; Gonzlez-Cullar Garca, p. 2165, 2250; Gonzlez Rus. (1996), p.
324, 347, 354 y ss.
92
120.* [Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de
las acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del artculo 119 con una persona
menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de
edad del autor, su relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia
equivalente, siempre que no resultare un delito ms severamente penado.
La pena ser de prisin o reclusin de seis a diez aos si mediare alguna de las circunstancias
previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto prrafo del artculo 119.
95
momento de la configuracin del hecho era realmente

sexualmente inmadura y que esta circunstancia fue
aprovechada dolosamente por el sujeto activo para, de
esta forma, acceder carnalmente a la vctima, ms
haya del consentimiento de la misma. En este caso, se
le debe aplicar una pena que oscila entre los 3 a 6
aos de prisin o reclusin. Lo importante a aclarar es
que bajo ningn punto de vista el tipo presume la
inmadurez de le vctima,93 pues todo lo contrario, sta
debe ser probada, ya que si se configura el delito slo
en el presupuesto de las edades respecto a los sujetos
participantes del hecho y se comprueba de que la
vctima no es sexualmente inmadura o sindolo el
sujeto activo no se aprovecha de este mvil, el hecho
en cuestin es evidentemente atpico. Pasando a
explicar de alguna forma lo vertido en el tipo penal
argentino y el sentido que le da a ste, podramos
empezar diciendo que encontramos una diferencia
muy notoria con el delito de seduccin de nuestro
Cdigo y que este tipo penal, comparado con nuestro
ordenamiento jurdico, no sera otro ms que el delito
de violacin de un menor de catorce aos de edad (art.
173 CP94 con la diferencia que en el Cdigo penal
93
Mas all que la denominacin estupro ya no se puntualiza as el tipo legal existe todava, y el
mismo esta contemplado en el Art. 120.
94
Vase la Ejecutoria del Tribunal de Casacin Penal de la Prov. de Buenos Aires, causa N 5717
"O., Cristian Andrs s/ recurso de casacin". En la parte de Pero s resulta indispensable la
96
Argentino comprende desde los diecisis aos y en el

Cdigo penal peruano desde los catorce aos. As
tambin la interpretacin que le dan a esa figura va
dirigida a que el sujeto agente se aprovecha tanto de
la edad, inexperiencia sexual as como de la inmadurez
de la vctima. Algo que particularmente nos llama la
atencin es que la doctrina argentina considera que la
inexperiencia
sexual
de
la
vctima
no
se
debe
presumir, sino, muy por el contrario, sta se debe

probar. Consideramos pues, que no es lo correcto
debido a que no hay ninguna necesidad de probarla en
el sentido de que en este tipo penal lo reprochable es
el engao objetivamente relevante para una menor
ms no la experiencia o inexperiencia, sea cual fuere el
caso, de la vctima. En suma, creemos que el Cdigo
penal argentino protege cronolgicamente un poco
ms al menor de edad con este tipo penal, ya que deja
de lado la figura del engao y por ningn mvil
consiente el acceso carnal con un menor de diecisis
aos haya consentimiento o no y de haberlo as este
sea viciado. As tambin, y sobre el delito de seduccin
en concreto, podemos decir que en el Cdigo penal
argentino no encontramos una figura que pueda
prueba de la obtencin viciada del consentimiento en razn de un estado de inmadurez sexual
de la vctima que, si bien puede resultar habitual en personas de entre 13 y 16 aos, no
corresponde que sea presumido
97
asemejarse con la nuestra y pasan de un delito de

estupro a uno de violacin sexual.
Si bien nuestro tipo penal no es del todo claro o, mejor
dicho, no convence a la totalidad de nuestros juristas,
y en mayor medida lo referido a la inmadurez de la
vctima, pues, de igual forma, existe una fuerte
discusin acerca de que si la mujer casada, viuda o
divorciada poda ser o no sujeto pasivo de este delito.
La gran mayora de la doctrina se inclina por la
segunda opcin, afirmando que el estado civil de estas
personas impide imaginar su inexperiencia sexual y un
posible engao que pueda perjudicar su libertad
sexual.
En
nuestro
pas,
estas
opiniones
fueron
recogidas por la doctrina debido a la existencia, tal

como
lo
indicamos
anteriormente,
del
normativo
"conducta
irreprochable"
en
derogado,
el
mismo
que
implicaba,
elemento
el
Cdigo
entre
sus
diferentes significados, castidad. Sin embargo, la

discusin sigue en pie, puesto que es difcil pensar en
una mujer (o un hombre) con tales caractersticas
(casada, viuda o divorciada) que no tenga un mnimo
de experiencia en sus relaciones sociales para poder
ser inducidas a error.
98
Por nuestra parte, pensamos que estos supuestos no

deben ser juzgados apriorsticamente, puesto que, en
ocasiones, una mujer o un hombre casado, viudo o
divorciado, entre catorce y dieciocho aos de edad,
pueden verse inducidos a error. Pensemos en la
posibilidad de aquel hombre que, con la finalidad de
tener relaciones sexuales, promete a una viuda que va
a mantener econmicamente a ella y a sus hijos,
incumpliendo a sabiendas su promesa. De igual
manera, deben resolverse los casos en que medie una
retribucin econmica, como, por ejemplo, la prostituta
que al ser engaada por el cliente con la promesa de
pago realiza el acto sexual. En este caso, la conducta
del cliente estara encajando perfectamente en el
delito de seduccin, por cuanto el tipo no exige
ninguna condicin a la vctima. Asimismo, el bien
jurdico no hace ninguna distincin sobre qu personas
van a beneficiarse con su proteccin. Una posicin de
tal naturaleza debe estar no slo despojada de todo
prejuicio, sino sustentada en la propia descripcin
tpica y en el bien jurdico que se protege. Es as, como
podemos apreciar que para cada caso en concreto es
necesaria una valoracin muy objetiva del engao
99
vertido
sobre
la
vctima,
as
como
analizar
las
circunstancias particulares que puede poseer sta.
Elemento Material.
2.5.4.1.-
El elemento material consiste en practicar el

acto sexual u otro anlogo con una persona
mayor de catorce aos y menor de dieciocho,
con su consentimiento mediante engao. Se
le llama seducida a la vctima porque no pudo
resistir a los ruegos, lgrimas y ternura de un
pretendiente, conquistando simpata a travs
de astucias, artificios y sobre todo mediante
engao que arrastren a la vctima al acto
sexual.
Algunos
le
llaman
Estupro,
nosotros
preferimos llamarle seduccin ya que si bien

es cierto no sea el nomen iuris ms perfecto;
sin embargo, diversamente se entiende as en
la doctrina y legislacin comparada.
Lo ms importante de este delito no es el acto
sexual u otro anlogo en si, sino el medio
empleado
para
engao.
100
conseguirlo
que
es
el
Un menor sin experiencia en asuntos sexuales

podra aceptar como algo natural conductas
que no lo son.
El Engao.
2.5.4.2.-
En el delito de seduccin, a diferencia de los

dems delitos contra la libertad sexual que
encontramos
en
nuestro
ordenamiento
jurdico, el agente no emplea violencia ni

grave amenaza contra la vctima menor de
edad, o la pone en estado de inconsciencia o
en
imposibilidad
de
resistir.
Tampoco
se
aprovecha de que la vctima sea menor de

catorce aos o que sufra de anomala psquica
y mucho menos se aprovecha de la situacin
de dependencia, autoridad o vigilancia que
tiene con ella. En este delito, el sujeto activo
utiliza como medio para lograr el acceso
carnal con la vctima el engao.
Empero, qu es lo que debe entenderse por
engao? El contenido semntico que se le
otorga al engao es el de dar a la mentira
apariencia de verdad o el inducir a otro a
tener por cierto lo que no lo es, valindose de
101
palabras o de obras aparentes o fingidas.95

Otro concepto nos dice que por engao hay
que entender la anttesis de la verdad;
engaar es hacer creer a alguien mediante
palabras o de cualquier otra manera algo que
no es verdad, de tal modo que preste su
consentimiento para el acto sexual. Todo lo
dicho, sin embargo, slo nos puede servir de
un punto de partida o de referencia, ya que
cualquier
engao
no
puede
considerarse
relevante para fundar la intervencin del

Derecho
penal,
en
el
cumplimiento
del
principio de intervencin mnima. Sobre esto

ltimo debemos precisar que el engao a
utilizar por el sujeto activo para lograr el
acceso carnal con una persona adolescente,
deber producir un error esencial en el sujeto
pasivo, provocando con ello una percepcin
equivocada
manifestacin
de
de
la
la
realidad
voluntad
una
viciada,
producto del cual consienta el acceso carnal.

En consecuencia, para que un engao sea de
considerable intensidad o gravedad, debe
95
La SCS DE 5-3-1975, p. 403, seal que en este delito se protege el inters de la menor de
conducta irreprochable que puede ser fcil vctima del engao o ceder a impulsos reprobables
por carecer de suficiente madurez para darse cuenta cabal del significado de sus actos
sexuales.
102
tratarse de un engao lo suficientemente

racional y adecuado a las circunstancias y
caractersticas de la persona como para que
el
sujeto
activo
pueda
lograr
sus
fines
propuestos.
El tipo penal materia de anlisis exige para la
realizacin objetiva que el agente induzca en
error a la vctima y logra el acceso carnal; el
engao, pues, no debe tener la finalidad de
conseguir el consentimiento de la vctima sino
facilitar la realizacin del acceso sexual.
Desde este punto de vista, creemos que en
realidad, el engao est dirigido a conseguir
el consentimiento de la vctima, y ste
efectivamente se da pero de una forma
viciada. Creemos que la facilitacin de la
realizacin del acceso carnal no es ms que la
consecuencia de un consentimiento viciado,
previamente concedido por el sujeto pasivo,
ya que si pensramos que el accionar del
sujeto activo estuvo dirigido a facilitar la
realizacin del acceso sexual, sin antes haber
logrado un consentimiento viciado por parte
de la vctima, no podramos hablar en sentido
103
estricto de un delito de seduccin, sino ms

bien de una violacin de la libertad sexual. Sin
embargo, algunos autores piensan que si una
persona
aprovecha
el
error
en
que
se
encuentra otra, no comete seduccin, debido

a que el engao implica exclusivamente una
accin positiva. As sera el caso del que se
aprovecha del error de aquella persona que
cree, debido a la oscuridad, que quien se
acerca es su pareja sentimental y hasta imita
la voz de ste y yace carnalmente con ella. No
obstante, hay que precisar que el engao no
se encuentra contemplado como un medio de
realizacin del delito de violacin sexual del
artculo 170 del Cdigo Penal, por lo cual la
conducta que nos sirve de ejemplo sera
atpica. Podra discutirse si esta conducta es
subsumible en el artculo 171 del Cdigo
penal, en la medida que se ha puesto a la
persona en incapacidad de resistir, pero esta
cuestin no es el objeto del presente trabajo.
Debemos precisar, tambin, que en el caso en
comentario la persona cae en el engao, en
cambio en el ejemplo que acabamos de
104
expresar la persona se encuentra ya en un

estado de imposibilidad y es ste el que
aprovecha
el
sujeto
agente
para
yacer
carnalmente con la vctima.

El
engao
seduccin
relevante
puede
positivamente,
sino
para
el
delito
configurarse
tambin
de
no
de
slo
manera
omisiva. El trmino engao implica tambin

aprovecharse del error inicial de la vctima;
esto en virtud a una interpretacin teleolgica
que se debe hacer del tipo, toda vez que se
trata de proteger la libertad sexual de los
ciudadanos, fin que el Estado se propone a
travs de la ley penal. Opinar lo contrario
implicara dejar un campo de impunidad y de
desproteccin a tan importante bien jurdico.
Por otro lado, para verificar qu tan relevante
ha sido el engao utilizado por el sujeto activo
se debe tener en consideracin dos puntos.
En primer lugar, la relacin entre el engao
provocado y la vulneracin a la libertad sexual
siempre tiene que ser la de causaefecto y, en
segundo lugar, es necesario que se realice
una imputacin objetiva del resultado, para lo
105
cual
debe
comprobarse
que
tal
engao
provoc un riesgo jurdico-penal relevante

para la produccin de un resultado lesivo
contra la libertad sexual de una persona
adolescente.96
Tradicionalmente, el trmino "engao" se
limitaba nicamente a la falsa promesa de
matrimonio, y esto obedeca a que una mujer
de
conducta
irreprochable
(tal
como
lo
requera el Cdigo derogado) slo poda ser

inducida a error por una promesa de dicha
naturaleza.97 En la doctrina nacional algunos
autores afirman que tal promesa slo podra
calificarse como engao cuando existe una
verdadera inminencia del matrimonio que
podra llegar incluso a su simulacin, 98 porque
una promesa no puede engaar a nadie. Para
pronunciarnos al respecto se nos presentara
la necesidad de remitirnos a lo que se
entiende por "engao" y, tal y como ya lo
hemos explicado en prrafos precedentes a
De all el trmino seduccin; se-ducere: conducir fuera del camino.
Orts Berenguer en Vives Antn (Coord)/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/Gonzles
Cussac, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, 1996, pp. 221.
98
La promesa matrimonial como medio comisito del estupro o seduccin, slo se previ en
el art. 368 del Anteproyecto del CO de 1877 y en el art. 180 del Proyecto de CP de 1916, pero
no fue contemplada en la redaccin definitiva del art. 201 del CP de 1924, aunque reapareci
en el art. 237 del Proyecto de CP de 1928. Son pocos los cdigos penales que actualmente
restringen el engao a la promesa de matrimonio, por ejemplo el uruguayo (art. 275 pf. 1).
96
97
106
ste,
concluiramos
con
una
respuesta
afirmativa al problema de que si la promesa

de
matrimonio
engaoso,
constituye
puesto
que
no
los
medio
elementos
normativos son objeto de valoracin jurdico y

social y "deben interpretarse conforme al fin
de proteccin de cada precepto penal".99
Siendo
as,
no
matrimonio
slo
la
constituira
inminencia
engao;
del
tambin
abarcara el mostrarse ante los dems para

reforzar a la vctima la creencia de que el
matrimonio
se
realizar,
mantener
un
romance pblico e incluso la simple promesa

de matrimonio sin formalidad alguna puede
constituir engao, siempre y cuando sta est
acompaada
de
acciones,
datos
circunstancias objetivas.
En este sentido, es que no podemos dar a
cualquier engao una relevancia jurdicopenal como para que el Derecho penal acte.
No se puede hablar de un engao tpico, por
ejemplo, la simple seduccin que consiste en
persuadir o cautivar el nimo del sujeto con
quien se pretende tener relaciones, sea con
99
Noguera Ramos. Los delitos contra la libertad sexual, Lima, 1995.
107
detalles, gestos, palabras o caricias. Si en los

casos mencionados, el sujeto activo convence
al sujeto pasivo y logra su consentimiento
para realizar el acceso carnal, no se puede
afirmar un engao jurdico-penal relevante,
por consiguiente, tampoco la configuracin
del delito en comentario.
As
tambin,
conjunto
de
cuando
el
mentiras
engao
no
sea
un
relevantes,
no
estamos en la obligacin de aceptarlas como

un delito de seduccin sexual. Por ejemplo,
decir que se quiere, que se adora o que se
ama a una persona adolescente, siendo ello
falso, para lograr tener acceso carnal con
ella, no configura el mencionado ilcito penal,
ya
que
consideramos
necesariamente
tiene
que
que
el
ser
engao
lo
ms
relevante y pegado a la verdad, de tal forma

que ste sea el nico medio capaz de obtener
el consentimiento del sujeto pasivo, el cual
lgicamente ser viciado.
Empero, si bien el engao debe, en principio,
tener aspecto de realidad y ser creble para el
adolescente promedio, deben tomarse en
108
cuenta tambin las condiciones personales de

la vctima que la hacen ms vulnerable al
engao (vg. su situacin socio-cultural, edad,
personalidad, dficit intelectual, escaso nivel
de
instruccin,
grado
de
sugestin,
las
relaciones existentes entre la vctima y el

autor que despiertan mayor confianza, etc.),
las que, por lo general, son aprovechadas por
el sujeto activo del delito para lograr sus
propsitos ilcitos. Por ello, engaos que
podran
aparecer
promedio
como
para
el
ineficaces,
adolescente
en
el
caso
particular pueden dar lugar a un delito de

seduccin. Esta afirmacin no niega que
existan engaos socialmente permitidos y,
por
lo
tanto,
no
relevantes
jurdico-
penalmente, pero pone de manifiesto que en

algunos casos existen engaos que, pese a
ser
inadecuados
para
el
adolescente
promedio, si lo sern para la particular

vctima.100
Por todo esto es que no se comparte la
opinin jurisprudencial de un sector de los
100
ROXN, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Traduccin a la segunda edicin alemana por
Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid,
1997, pp.
109
agentes de criminalizacin secundaria porque

estimamos que uno de los supuestos de
engao en el delito de seduccin es el que
aprovechndose de su parecido fsico con la
pareja sentimental o sexual de la vctima, la
sustituye hacindose pasar por ella (induccin
a un error sobre la identidad o in personam).
Empero,
no
podemos
limitarlo
nica
exclusivamente a este caso, ya que, tal y

como ya lo hemos explicado, existen otros
engaos que tambin pueden ser relevantes
y, por consiguiente, ser encuadrados dentro
tipo penal de la seduccin sexual (art. 175
Cdigo
Penal).
ordenamiento
Distinto
jurdico
sera
nos
si
nuestro
haga
alusin
directa de engao por sustitucin de pareja,

pues, este no es el caso, ya que se tiene que
tener en cuenta que el espritu de la norma en
el delito de seduccin es evitar que un sujeto
tenga relaciones sexuales con una persona,
engandole, pero no slo de esa forma, sino
tambin aprovechando los errores, es decir
usando
activo
cualquier
medio
(promesa)
110
fraudulento,
sea
sea
pasivo
(aprovechamiento del error), pues, ambos

tienen semejante valor jurdico-penal. Esto
entendido desde la perspectiva de que el
alcance de los trminos en Derecho penal se
determina teleolgicamente, en atencin al
fin de proteccin de la norma. Evidentemente
sta no ha sido la voluntad de legislador y no
puede
sustituirse
arbitrariamente
por
el
juzgador.
2.5.4.3.-
Lmite
cronolgico
en
Delito
el
de
Seduccin.
En
nuestro
ordenamiento
jurdico
encontramos en varios tipos penales que el

legislador establece lmites cronolgicos. El
tipo penal de seduccin no escapa a esto y lo
que busca es dar a entender que todas las
personas a partir de los catorce aos y hasta
antes de cumplir la mayora de edad, estn
expuestas a los engaos que pueden utilizar
los
adultos
111
con
el
fin
de
obtener
su
consentimiento y de esa forma tener acceso

carnal con stas.
En el delito de seduccin lo que se afecta es
el libre y normal proceso de formacin de la
voluntad de las personas mayores de catorce
y menores de dieciocho aos de edad, pues
se considera que entre estas edades las bases
psquicas, intelectuales e inhibitorias de los
adolescentes
an
no
han
terminado
de
formarse. Y es, precisamente, esto lo que los

convierte
en
sujetos
susceptibles
los
engaos de personas mayores de edad. Por lo

tanto, el bien jurdico que se protege no es la
libertad sexual, sino la indemnidad sexual. La
libertad sexual se proteger slo en el caso de
que el sujeto pasivo o agraviado fuese una
persona mayor de edad.
El concepto de indemnidad sexual es, sin
embargo, uno sobre cuyos contenidos nunca
ha existido acuerdo101 y que posee, adems,
una preocupante tendencia a intercambiarse
con otros trminos que se pretenden, al
menos
en
101
principio,
semnticamente
Vase en Actualidad Jurdica Ed. N 137 Seccin Jurisprudencia penal comentada p. 123124.
112
distintos.102 Un claro precedente del trmino

ahora
legalmente
intangibilidad
acuado
sexual,
es
el
introducida
en
de
la
doctrina espaola por influencia de la italiana

a fines de los setenta e inicios de los ochenta,
y que expresara una extendida opinin social
en virtud de la cual ciertas personas, dadas
las cualidades en ellas concurrentes o la
situacin en la que se encuentran, son
sexualmente
intocables,
esto
es,
deben
permanecer completamente al margen de

experiencias sexuales.103 Este concepto, no
obstante,
se
ha
ido
paulatinamente
estimando de un modo no del todo concreto,

sinnimo del de indemnidad sexual,104 que es
el que, finalmente, ha predominado. 105 Con l
se
quiere
reflejar
el
inters
determinadas
personas,
especialmente
vulnerables
en
que
consideradas
por
sus
condiciones personales o situaciones, queden

102
Aluden tambin a su imprecisin, Orts Berenguer, (1995), p. 213, 234; Cuerda Arnau, p. 216.
Seala los riesgos de confundir el concepto intangibilidad con el de indemnidad, Garca
Albero, p.52.
104
Vanse Muoz Conde, (1999), p. 196-199, 224, quien no deja de reconocer que tal punto de
vista social est condicionado por diversos tabes que no siempre se ven avalados por las
opiniones cientficas sobre los efectos del ejercicio de la sexualidad por menores e incapaces;
Carmona, (1996), p. 300, quien lo extiende exclusivamente a menores de 13 aos y
trastornados mentales; GONZLEZ-CULLAR GARCA, p. 2159, 2165, 2220, 2256, 2259, 2271.
105
Parten de la sinonimia, Muoz Conde, (1999), p. 196-199, 224; Carmona, (1996), p. 300, 303,
321-322; GONZLEZ-CULLAR GARCA, p. 2159, 2160, 2165. En realidad, de ella parte la propia
Exposicin de motivos de la L. O. 11/99 de reforma del Ttulo VIII cuando equipara indemnidad
con integridad sexual.
103
113
exentas de cualquier dao que pueda derivar

de una experiencia sexual.
Pues bien, como observamos, el legislador lo
que busca es la proteccin de la indemnidad
sexual de las personas entre catorce
dieciocho aos por estar ms propensas al

engao de un mayor de edad. Empero,
cules pueden ser los perjuicios susceptibles
de causarse producto de este engao en un
menor? Una respuesta que podemos dar a
ello es que destacan las alteraciones que la
confrontacin sexual puede originar en el
adecuado
normal
desarrollo
de
su
personalidad o, ms especficamente, de su
proceso
de
formacin
perturbaciones
derivadas
de
de
la
su
sexual,
equilibrio
de
las
psquico
incomprensin
del
comportamiento. El nfasis se ubica en las

repercusiones negativas que tales contactos
sexuales pueden tener en su normal proceso
de socializacin, dada su incapacidad para
controlar sus instintos y su fcil conversin en
114
meros objetos sexuales para disfrute de otras

personas.106
Por otro lado y sin nimos de redundar en el
anlisis
explicativo
del
tema,
se
puede
considerarse engao tpico el usar el parecido

fsico de la pareja de una persona, como lo
hace
la
Sala
Suprema,
para
acceder
carnalmente a ella, por qu limitarla a los

menores entre catorce a dieciocho aos?
Consideramos que esta limitacin hecha por
la referida Sala, debera ser considerada como
un delito que se pueda cometer en general
por cualquier persona y no tan slo que
proteja
dieciocho
los
menores
aos,
pues,
entre
en
el
catorce
delito
y
de
seduccin es un elemento determinante en la

interpretacin del tipo, est referido a un
engao que afecta de forma especial a estos
menores. Si bien es cierto, a esa edad ya
existe una cierta libertad sexual, empero, no
se ejerce an con suficiente responsabilidad.
En ese sentido, es lgico que el engao tpico
se refiera nica y exclusivamente al que se
106
Aluden a este concepto, Muoz Conde, (1999), p. 196-199, 223, 224, 225; Carmona, (1996),
p. 300, 321 y ss.; GONZLEZ-CULLAR GARCA, CP, 2159, 2160, 2165, 2256, 2259, 2271;
GONZLEZ RUS. (1996), p. 324, 354, 356, 359, 361; GIMBERNAT ORDEIG, p. 19.
115
hace para convencer a un menor entre las

edades referidas.
Estimamos que comnmente se comete un
error al interpretar el engao tpico en el
delito de seduccin, ya que en nuestra
realidad
podemos
observar
que
se
dan
muchsimos casos que pueden, sin ningn

problema, encuadrar dentro del tipo penal, el
cual es motivo del presente comentario. Por
ejemplo, y en primera lnea, se encuentra el
caso de la falsa promesa de matrimonio. Pero
vayamos ms all de sta; el caso en el que
el sujeto activo finge o simula la celebracin
de
un
matrimonio,
contratando
falsos
testigos, falso sacerdote, y hasta realizando

falsos trmites para ello, a fin de que la
vctima adolescente, teniendo la seguridad de
que
ya
es
su
cnyuge,
preste
su
consentimiento a la prctica del acto sexual.

Uno de los casos que con mayor frecuencia se
da en nuestra sociedad es el que mediante la
falsa promesa de que la agraviada recibir un
prstamo,
donacin
algn
beneficio
econmico a cambio de acceder a realizar el
116
acto sexual con este sujeto. Sobre este

ejemplo, tambin quisiramos precisar que
del engao que sufre la vctima, debe ser lo
suficientemente
objetivo
para
que
sea
relevante, ya que no podemos aceptar que

puede considerarse engao a una promesa de
algn beneficio econmico que viene de una
persona
que
es
de
una
condicin
extremadamente pobre y que sta situacin

es conocida con anterioridad por la vctima;
agregar adems, que acompaado, en este
caso en concreto, del engao, a este ejemplo
se le debe sumar el estado de necesidad que
atraviesa la persona, el sujeto se aprovecha
de ste y obtiene con mayor facilidad sus
propsitos, si el caso en concreto se realiza
con una objetividad como la expresamos en el
presente prrafo podramos concluir que si se
configura el lcito penal de seduccin.
Por consiguiente, como podemos apreciar en
cada uno de los casos expuestos, el engao
en el delito de seduccin no consiste en un
engao sobre el parecido fsico de la pareja
sexual. Debemos tener en cuenta en todo
117
momento la objetividad y racionalidad del

engao vertido sobre la agraviada y las
circunstancias objetivas y personales de sta
para as poder determinar si el engao es o
no relevante, as tambin tener siempre
presente que la edad se convierte en un
elemento fundamental del tipo y que es con
base en sta que el engao debe ser dirigido
por el sujeto agente.
La
2.5.4.4.-
Mutacin
como
Supuesto de Hecho.
Partimos por advertir que la sociedad no ha
mejorado a lo largo de la historia punitiva que
busca la prevencin general como uno de sus
fines. Los valores individuales y colectivos
ceden paso ante la corrosin moral de la
sociedad, que subrepticiamente aguarda a
que sus miembros legitimen comportamientos
bajo el rtulo de "adecuados socialmente" por
el transcurso del tiempo, o porque de esta
manera le es ms cmodo disimular su
fracaso en la produccin de personas tiles.
118
Agravando
esta
situacin
es
ahora
preocupante que el supuesto de hecho del

delito de seduccin haya experimentado una
mutacin, consistente en el accionar a favor
del sujeto agente por parte del menor,
desterrando ya el recurso al engao de este
ltimo, para lograr acceder sexualmente con
aquel. Esta situacin evidencia una grave
crisis en la calidad formativa de las personas,
mxime si con tanta precocidad tienen ya una
nocin desfigurada de lo que es el ejercicio de
la sexualidad. Debe entenderse que el instinto
sexual es una fuerza biolgica y dominante en
los seres vivos, en los animales y en el
hombre (...). En el hombre, esta fuerza natural
se canaliza bajo principios teleolgicos de
propagacin de la especie humana, en el
tiempo y en el espacio. Pero tambin debe
tenerse conciencia de que es el hombre el
nico
que
elementos
ha
aprendido
materiales
tergiversando
sus
nicamente de placer.
119
del
fines
realizar
acto
en
los
sexual
procura
Esto ltimo funda la necesidad de gobernar el

instinto sexual y limitar su goce a principios
de
control
social,
ticos
jurdicos,
imperativos que responden a normas de

convivencia social. Cuando estos principios se
infringen deliberadamente, se traducen en
conductas ilcitas, antijurdicas y punibles;
porque la ley penal resguarda con la amenaza
de la pena, ciertos bienes jurdicos de orden
sexual
como
es
la
libertad
sexual
indemnidad
(e
sexual).
Interesa al Estado preservar y defender las

buenas costumbres de orden tico y de las
prcticas sexuales, a fin de que no se alteren
las formas superiores de la vida colectiva,
evitndose de esta forma el relajamiento y
corrupcin de la moral pblica e individual,
degradacin que puede ser un obstculo para
el desarrollo econmico, social y espiritual de
la
Puesta
sociedad.
de
proteccin
relieve
a
la
la
importancia
libertad
de
la
indemnidad
sexuales, expondremos las implicancias de la
120
mutacin del supuesto de hecho del delito de

seduccin.
Existe
ahora
una
relacin
de causalidad
nueva, pues es el menor quien induce al

sujeto agente y crea, refuerza o determina en
ste la voluntad de realizar una accin sexual
de mutuo acuerdo que proporcionar a ambos
placer sensual.
Debemos
establecer
la
naturaleza
de
la
intervencin inductora del menor, ya que esto

nos precisar el rol de cada sujeto en la
accin
criminal.
Ya
que
el
menor
crea,
refuerza o determina la voluntad del agente,

su
comportamiento
se
encuadra
en
lo
prescrito por el artculo 24 del Cdigo Penal,

referido a la instigacin. Al determinar esto,
dejamos en claro quien es el sujeto agente o
autor de la accin desvalorada, lo cual recae
sobre la persona en quien se ha creado,
reforzado o determinado la voluntad de llevar
a cabo la accin sexual, ya que es sta en
ltima instancia la que tiene el dominio del
hecho.
Es importante mencionar que calificamos al
121
menor como inductor slo para esclarecer la

autora del hecho, ya que la categora de
"inductor"
del artculo
24 es propia
del
derecho penal "de adultos".

Debemos considerar adems, que en este
caso se advierte una nueva figura en la
persona del menor, que vendra a ser un
instigador vctima, absurdo aparente, pero
perfectamente posible teniendo en cuenta
que el requerimiento sexual que hace el
menor adolece de ignorancia respecto del
significado social y fisiolgico del acto sexual,
adems de no contar con capacidad jurdica
para consentir una accin sexual sobre l.
Inclusive, el menor no percibe la lesin a su
indemnidad
sexual
por
que
sta
no
se
manifiesta en el momento, ya que sus efectos

se harn notorios en el futuro, y por ello sern
an
ms
indelebles
atentatorios
la
estructura social bsica, que es la familia, ya

que el futuro ciudadano que ser el menor no
estar capacitado para sacar adelante a una.
La Autora.
2.5.5.-
122
Autor del delito de Seduccin puede ser cualquier

persona, sea hombre o mujer, cuya vctima ser
cualquier adolescente hombre o mujer- comprendido
entre los catorce y dieciocho aos. Se comprenden
tanto
las
relaciones
heterosexuales
como
las
homosexuales entre hombres.

El comportamiento consiste en realizar el acto sexual u
otro acto anlogo. Respecto al concepto de acto sexual
y acto anlogo, su definicin se remite a lo ya dicho
para el delito de violacin del artculo 170 del Cdigo
Penal y a lo analizado en la presente investigacin.
Al respecto, consideramos que el medio empleado
para consumar el delito de seduccin es el engao y
no la violencia o grave amenaza. Se considera engao
toda actividad destinada a presentar como verdadero
algo falso, capaz de inducir a error respecto de la
trascendencia o significacin de su consentimiento. Al
emplearse el trmino engao como medio para
cometer el delito en el antiguo Cdigo Penal se
hablaba de seduccin, se otorga un sentido ms
amplio a este delito que el que tradicionalmente vena
admitiendo la jurisprudencia, la cual se limita a incluir
en estos casos slo la falsa promesa de matrimonio.
123
En
este
delito
el
sujeto
pasivo
presta
su
consentimiento, aunque est viciado debido al engao.
Penalidad.
2.5.6.-
Nuestro ordenamiento penal establece que en el

supuesto de acreditarse la consumacin de un hecho
de seduccin que vulnere el carcter preventivo de la
norma penal vigente se impondr como sancin penal
una pena privativa de libertad no mayor de tres aos o
prestacin
de
servicio
comunitario
de
treinta
setentiocho jornadas; pero, siempre manejndose el

presupuesto lgico jurdico en el tipo bsico, conforme
se encuentra estructurado nuestro Cdigo Penal.
2.6.- La Relacin de Parentesco o de Dependencia.

Dentro de la esfera fenomenolgica en que se desarrolla
nuestra
sociedad
se
presentan
consumaciones
de
comportamientos que ameritan la calificacin delictiva por

seduccin; pero, en algunos de los presupuestos existe una
relacin entre autor y vctima del hecho crimingeno,
pudiendo ser una relacin de parentesco o una relacin de
dependencia entre ambos, lo que origina una eventual
confianza de la vctima y le permite formarse conviccin de
credibilidad sobre las propuestas engaosas efectuadas por el
124
autor o sujeto agente del delito. Es as, la realidad y la praxis

jurdica
nos
seduccin
ha
informa
existido
que
una
en
algunos
relacin
presupuestos
familiar
de
(padrastro,
hermanastro, primo, to, etc.) o una relacin de dependencia

(apoderado, tutor, profesor, etc.) que ha posibilitado que la
vctima del hecho delictivo se inclina por creer y aceptar
como vlidas las propuestas engaosas a futuro efectuadas
por el autor, cuyo fin ha sido mantener relaciones sexuales
con su vctima cuya edad oscila entre los catorce y menores
de dieciocho aos de edad. Es decir, el autor, a sabiendas que
las promesas nunca las cumplir, logra convencer a la vctima
para que preste su consentimiento en la prctica del acto
sexual; adems, a la objetividad del comportamiento se suma
el hecho que el autor conoce que su influencia hacia la
vctima es positivo por que ms all de una posible relacin
sentimental que exista, le posee confianza debido a la
relacin familiar o de dependencia que existe entre ambos, lo
que le hace formar una conviccin de credibilidad de las
propuestas que el autor efecta.
Por ello, nuestro ordenamiento penal especial conocedor de
tales presupuestos legales ha venido otorgando solucin a la
problemtica con la aplicacin a los casos concretos del tipo
bsico de seduccin contenido en el artculo 175 del Cdigo
penal, a pesar que ello significa una grave violacin a lo
125
establecido en el artculo II del Ttulo preliminar del Cdigo

penal, pues falta la especializacin del comportamiento y la
determinacin de una pena especial para el autor del hecho
delictivo descrito; en tal sentido, en estricto respeto del
principio
de
legalidad
considerando
la
necesaria
aplicabilidad del principio de lesividad, somos conscientes

que en nuestro entorno social existe una expectativa social
mucho ms especfica en torno al delito de seduccin que
hasta
la
fecha
no
logra
ser
concretizada
como
una
expectativa normativa, lo que obliga a irrogarnos una

necesidad de criminalizacin de los factores especiales del
comportamiento
materia
de
investigacin;
por
ello,
concluimos que es necesario que nuestros agentes de

criminalizacin primaria asuman su rol social y efectivicen
una criminalizacin de los comportamientos materia de
anlisis, con el objetivo de salvaguardar correctamente el
derecho a la libertad sexual de la vctima y se viabilice una
especial y adecuada sancin penal para el infractor de una
norma penal especial, a cuyo violacin preventiva general se
erija la necesidad que su infractor soporte los costes que ella
misma presupone.
2.7.- Propuesta Legislativa.
126
Nuestro Cdigo Penal sustantivo recoge en su estructura

sustantiva el artculo 175, en el cual se realiza el tratamiento
del delito de Seduccin, cuyo tipo bsico ha sido redactado
como:
El que, mediante engao tiene acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una
persona de catorce aos y menos de dieciocho aos,
ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos
Pero, a nuestro criterio y como correlato conclusivo de la

presente investigacin, sostenemos que se debe incluir un
segundo prrafo en el artculo antes descritos destinado a
especializar un tipo de comportamiento y a agravar la
sancin penal por su materializacin, el cual guarde relacin
con la relacin de parentesco o la relacin de dependencia
que puede existir entre autor y vctima del hecho delictivo.
En
ese
contexto,
consideramos
enunciamos
como
propuesta legislativa del segundo prrafo del artculo 175

del Cdigo penal el siguiente enunciado:
Si el agente tuviere una posicin, cargo o vnculo
familiar que le otorgue particular autoridad sobre la
vctima o le impulse a depositar en l su confianza
127
para viabilizar el engao, la pena privativa de libertad

ser no menor de cinco ni mayor de diez, y de
doscientos a trescientos veinte das multa.
Como resulta evidente, la propuesta expuesta versa en
forma sucinta y especfica en los presupuestos de relacin
de parentesco o dependencia que puede existir entre autor
y vctima, esperando que en busca de la eficacia del
sistema penal y de la materializacin de un correcto control
social, se evale en tema en los poderes del Estado y los
agentes de criminalizacin primaria dotados de un equipo
de trabajo multidisplinario realicen un estudio antropolgico
del
tema
cuyo
resultado
evidencia
la
necesidad
criminalizando, para salvaguardar el derecho a la libertad

sexual e idoneidad cultural de la vctima del delito
analizado.
III.- HIPTESIS.
Es necesario incluir como parte objetiva del delito de Seduccin la
relacin de parentesco o de dependencia entre autor y vctima del
delito, porque ello viabilizar un efectivo control social
aplicar una correcta sancin penal.
3.1.-
Variable Dependiente.
Control social.
Sancin penal.
128
y permitir
3.2.-
Variable Independiente.
Relacin de Parentesco en el delito de seduccin.

Relacin de Dependencia en el delito de seduccin.
IV.- OBJETIVOS.
4.1.-
Objetivos Generales.
Analizar por qu se debe valorar la relacin de parentesco
o de dependencia entre autor y vctima al realizarse la

tipificacin del comportamiento y cual es la consecuencia
inmediata en mrito a la aplicacin del principio de
legalidad.
Analizar en qu medida se debe valorar la relacin de
parentesco o de dependencia entre autor y vctima al

realizarse la tipificacin del comportamiento y cual es la
consecuencia inmediata en mrito a la aplicacin del
principio de legalidad.
4.2.-
Objetivos Especficos.
Viabilizar un enfoque doctrinal y fctico de las expectativas
sociales
que
normativas
urgen
en
se
torno
criminalicen
a
la
en
expectativas
consumacin
de
comportamientos de seduccin cuando existe vnculo de

parentesco o dependencia entre autor y vctima.
129
Proponer una frmula legislativa dirigida a lograr la
especialidad en el comportamiento delictivo, donde se

tengan en cuenta criterios de criminalidad, punibilidad y
trascendencia social.
Delimitar los presupuestos aplicativos de la presente
investigacin,
sealando
posibles
comportamientos
subsumibles en la hiptesis enunciada y la naturaleza de la

frmula legal.
V.-
MATERIALES Y MTODOS.
5.1.- Material de Estudio.
a) Poblacin (N)
Estar
constituida
por
20
unidades
de
anlisis
de
jurisprudencias del medio distribuidos de la siguiente

manera:
Expedientes
Total de Poblacin
20
20
Las jurisprudencias tomadas como muestrario han servido

de cimiento fctico para determinar que en el entorno
social existe la consumacin de comportamientos de
seduccin
donde el agente
guarda
una relacin
de
parentesco o de dependencia con la vctima; a partir de lo

cual se erigi la presente investigacin.
5.2.- Mtodos y Tcnicas.

130
5.2.1.-
Mtodos
Generales.
Mtodo Deductivo.
Es el planteamiento de los temas ms generales,
hasta llegar al aspecto concreto y especfico del
problema.
Mtodo Inductivo.
Contrario al mtodo deductivo, presentando los
aspectos particulares que nos conduzcan hacia los
aspectos ms generales.
Mtodo Especial:
Anlisis
Desagregando
los
elementos
del
problema
existente, para examinarlos detenidamente.
Sntesis
Integrando las partes o elementos constitutivos
en un todo racional.
Mtodo Hermenutico
131
El mtodo hermenutico jurdico se constituir

como
uno
de
emplearemos
los
en
mtodos
nuestra
importantes
investigacin,
que
ya
que
mediante su uso interpretaremos las conclusiones de

las posibles circunstancias agravantes del Delito de
Seduccin. Diseo:
Corresponde a una investigacin descriptiva de la
siguiente frmula:
A-------------------------------B
Donde:
A = Relacin de Parentesco o de dependencia entre
autor y vctima.
B= Situacin de subordinacin y confianza, Minora

de edad y la falta de madurez, Aspectos socio
econmicos
5.2.2.-
Tcnicas
de
Informacin.
Tcnicas de Recoleccin de Datos.
Utilizaremos
bibliogrfica
la
o
tcnica
de
documental
(a
la
investigacin
travs
de
fichas
bibliogrficas, para recolectar informacin terica) y la
132
investigacin en internet, las cuales servirn para

elaborar e incrementar el marco terico y doctrinal de
nuestro estudio.
En el desarrollo del presente proyecto fe investigacin
cientfica analizaremos la doctrina, la dogmtica
penal, as como la legislacin nacional y extranjera,
posibilitando de esta manera la concentracin y
recoleccin de datos para realizar la investigacin.
Tcnica de Encuesta
En el recojo de informacin a magistrados y abogados
penalistas,
efectos
de
indagar
el
grado
de
conocimiento en la materia y su aplicacin en el rea

jurisdiccional.
Para procesar informacin

Tcnica de fichaje, para las teoras, doctrinas y
antecedentes del tema.
A) Instrumentos de Informacin
Para recoger Informacin.

-
Protocolo de anlisis de contenido, que sirvan

de gua para interpretar el caso.
133
Cuestionario de encuestas, para la indagacin

en la bsqueda de datos en la investigacin.
Fichas de Registro:
Bibliogrficas (referidas al autor y su
obra).
Hemerogrficas.-
En
el
registro
de
revistas o diarios.
-
Fichas de Investigacin Bibliogrfica.
Textuales.-
En
la
trascripcin
de
un
pensamiento o idea.
-
De Comentario.- Que refleja aporte del autor.
De Resumen.- Para la sntesis de ideas ms

sustanciales.
Combinadas.- Como textuales, ms resumen.
B) Para procesar Informacin:

-
Cuadros.
Tablas.
Barras.
VI.- CONTRASTACIN Y VERIFICACIN DE HIPTESIS.

De acuerdo a la exposicin doctrinal expuesta en los fundamentos
tericos que inspiran el marco dogmtico, se evidencia la
134
necesidad de implementar en nuestro Cdigo Penal peruano una

criminalizacin
ms
especial
de
aquellos
comportamientos
humanos que evidencian; adems de los presupuestos objetivos

del artculo 175 del Cdigo Penal, otros presupuestos adicionales
que influiran en la determinacin de responsabilidad penal y en la
graduacin
de
la
pena;
por
ello,
consideramos
que
es
correctamente necesario que el tipo penal 175 del Cdigo sea

reargumentado y se implemente en su estructura un segundo
prrafo que exponga una criminalizacin del delito de seduccin
tendiente a identificar una relacin de parentesco o dependencia
entre autor o vctima del delito, con lo cual realmente se
evidenciar un efectivo control social, se viabilizar una adecuada
labor de tipificacin de las conductas y se aplicarn sanciones ms
especficas conforme lo establecera el agente de criminalizacin,
lo
cual
estar
encaminado
lograr
que
las
expectativas
normativas configuradas se muestren como una esfera protectora

del propio sistema penal.
VII.- CONCLUSIONES.
Calificar a un acto como delito de seduccin por el simple
parecido fsico como nico supuesto de engao tpico significa
asumir una interpretacin errnea del tipo penal, ya que, como
lo hemos demostrado en el presente comentario, el engao es
135
sobre el consentimiento de la vctima, no sobre la identidad del

autor. Por esta razn, una verdadera interpretacin del tipo
pasa por una correcta valoracin objetiva de cada uno de los
casos en particular que se puede dar, as como a las
circunstancias.
El Principio de sujecin normativa previsto en el artculo II del
Ttulo Preliminar del CP, exige la sujecin del juez a la ley no
slo como punto de referencia, sino como el nico criterio
vlido en el momento de pronunciar una decisin jurisdiccional.
La legitimidad de las sentencias se plasma cuando stas logran
sujetarse al tenor de la ley o se mantienen dentro de su sentido
literal posible. A los jueces penales les est especialmente
prohibido crear delitos o inventar penas.
En
torno
al
delito
de
seduccin,
en
la
praxis
existen
comportamientos que evidencias un nivel de parentesco o

dependencia entre autor y vctima, los mismos que deben ser
analizados y reestructurados en el sistema penal, con el
objetivo de satisfacer a la sociedad con la implementacin de
una frmula legal mas especial que individualice e identifique
caractersticas especiales de criminalizacin y culpabilidad.
Finalmente, sobre la ley penal, muy aparte de las diferencias
que pueda existir con otras legislaciones, creemos que an
existiendo el tipo penal de seduccin quedan, sin embargo,
136
muchos supuestos que nuestra legislacin ha dejado de

proteger. En este sentido, sobre la base del caso bajo
comentario cabe la reflexin final: si admitimos que una
persona menor de edad, casada, viuda o divorciada, puede ser
sujeto pasivo del delito de seduccin ya que no se puede
valorar subjetivamente la inmadurez de una persona, por qu
entonces no pensar que este engao, siempre y cuando sea
objetivamente valorado, puede obtener tambin un efecto
relevante para el Derecho penal como consentimiento viciado
de una persona mayor de edad?
137
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139

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I. PLAN DE INVESTIGACIN.

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El delito de Seduccin es una figura crimingena que a

sexuales con seres humanos masculinos que utilizan el

poner en conocimiento de las

autoridades pertinentes el hecho delictivo consumado, lo

problemtica operacional de los autores del hecho materia

ordenamiento legal, a quien en la medida de su duracin o

convivencial con la vctima; siendo as, a travs de una

comportamientos que forman parte de la estructura

una relacin sexual con una menor de edad, que ha

calificacin, se ha soslayado el hecho de que la menor

presentan comportamientos de seduccin que trascienden

elementos que hacen desbordar el carcter preventivo y

criminal preventiva en el sistema penal, ya que ello implica

posicin que le inspire la proteccin y un deber de cuidado

plantearnos la problemtica del delito de seduccin, el cual

debidamente acreditado; o de aquellas personas que

mantienen una posicin, cargo o relacin de dependencia

desmerecer la labor que hasta la fecha ha venido

presentaron problemticas como las descritas y que

El presente proyecto de investigacin cientfica,

Relacin de parentesco o de dependencia entre el autor y

Antecedentes, por lo que se espera que el contenido de la

fraudulento no es pacfica en la doctrina, por lo general ha

aprehensin, como conducta honesta o reputacin

Con el fin de superar tales inconvenientes, la reforma de

realizar una prctica sexual distinta al acto vaginal o

interpretacin contra legem. Aunque el artculo 175 del

obedece nicamente a una actitud judicial conservadora

elaboracin de una investigacin cientfica en torno a la

Se utilizar el diseo descriptivo, as como el mtodo de

realidades problemticas, con el planteamiento del

Se considera que el proyecto de investigacin cientfica

materiales y humanos suficientes para hacer realidad la

Es necesario incluir como parte objetiva del delito de

II.- MARCO TERICO.

Sin embargo, creemos que para un fin tan importante como es

considerando su ontologa, que en este caso se resume, creemos,

criminalizacin de la seduccin o estupro fraudulento ha

Posteriormente, el 9 de abril de 1974, mediante Decreto Ley N

difcil aprehensin, como conducta honesta o, la tan mencionada

exclusivamente una mujer para ampliarse tanto a un hombre como

ampliamente tales preceptos,4 entre los que cabe citar la

SCS DE 30-3-1937, RT 1937, p. 183; SCS de 2-1-1972, AJ 1973, p. 170.

Constitucin Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la

delito de Seduccin esta tipificado en el Art. 175 del Cdigo

Penal cuyo texto original es el siguiente: El que, mediante

Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II. Lima, 1995, pp. 31 y ss.

Por ello, la criminalizacin, sea primaria o secundaria, del delito de

presupuestos fundamentales del derecho penal contemporneo.

2.1.- El Principio de Legalidad.

de manera expresa e inequvoca, con infraccin punible; y

competencia exclusiva de los representantes del pueblo..., 12

Loc. Cit., p. 75.

denominacin de Principio de Legalidad se justifica por

consecuencias (penas y medidas de seguridad), debe regirse

limitacin tanto de la potestad punitiva que posee el Estado,

orientador del control social y del ordenamiento jurdico

resocializacin se convierta en el elemento visible al final de

consecuentemente pueda ofrecer a la misma las garantas

exigencia de una ley estricta (lex stricta); 17 b) la exigencia de

cierta (lex certa);19 los cuales deben actuar funcionalmente