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TEORIA

GERAL DO DIREITO PENAL I


DPM0111 Teoria Geral do Direito Penal I
Prof. Doutor Pierpaolo Cruz Bottini
1 Semestre de 2013 Sala 22 Turma 186
Anotaes: Isac Silveira da Costa (isac.costa@gmail.com)
Verso: 2.0 (10/6/2013)

Contedo
1.

2.

Introduo e Metodologia Dogmtica. ........................................................................................................................................... 3


1.1.

Perspectivas do Direito Penal .................................................................................................................................................. 3

1.2.

Cdigo Penal .................................................................................................................................................................................... 3

1.3.

Antecedentes Histricos ............................................................................................................................................................ 3

1.4.

Precursores da Escola Clssica ................................................................................................................................................ 4

Escolas do Direito Penal....................................................................................................................................................................... 5


2.1.

A Escola Clssica: Contratualistas .......................................................................................................................................... 5

2.2.

A Escola Clssica: Racionalismo Categrico ....................................................................................................................... 6

2.3.

Crtica ao Direito Penal Categrico ........................................................................................................................................ 7

2.4.

A Sociedade no Incio do Sculo XX e o Positivismo Naturalista ............................................................................... 7

2.5.

Crtica ao Positivismo Naturalista (Preveno Especial) ............................................................................................. 8

2.6.

Sistema LisztBeling ..................................................................................................................................................................... 9

2.7.

Neokantismo ................................................................................................................................................................................... 9

2.7.1.

Teoria psicolgiconormativa da culpabilidade .................................................................................................. 10

2.8.

Finalismo ....................................................................................................................................................................................... 10

2.9.

Crtica ao Sistema Finalista .................................................................................................................................................... 12

2.10.

Direito Penal Contemporneo ......................................................................................................................................... 12

2.10.1. Sociedade de Risco ........................................................................................................................................................... 12


2.10.2. Politizao do Judicirio ................................................................................................................................................ 13
2.10.3. Caractersticas do Direito Penal Contemporneo ............................................................................................... 14
2.10.4. Escola de Frankfurt (Garantismo) ............................................................................................................................. 14
2.10.5. Abolicionismo .................................................................................................................................................................... 14
2.10.6. Funcionalismo ................................................................................................................................................................... 15
3.

Teoria do Bem Jurdico Penal. ........................................................................................................................................................ 17

4.

Limites do Direito Penal. .................................................................................................................................................................. 18


4.1.

Critrios para definir a tolerncia a ataques a bens jurdicos. ................................................................................ 18

4.1.1.

Ofensividade ....................................................................................................................................................................... 18

4.1.2.

Fragmentariedade ............................................................................................................................................................ 18

4.1.3.

Culpabilidade ..................................................................................................................................................................... 18

4.1.4.

Utilidade ............................................................................................................................................................................... 18

4.1.5.

Subsidiariedade ................................................................................................................................................................. 19

4.2.

Formas de proteo: proporcionalidade e legalidade. ............................................................................................... 19


1

5.

4.2.1.

Proporcionalidade ........................................................................................................................................................... 19

4.2.2.

Legalidade ........................................................................................................................................................................... 20

Legalidade ............................................................................................................................................................................................... 20
5.1

Taxatividade ............................................................................................................................................................................ 20

5.2.

Irretroatividade e lei penal no tempo ........................................................................................................................... 21

5.3.

Territorialidade e lei penal no espao .......................................................................................................................... 23

5.4.
6.

Interpretao da Lei Penal ..................................................................................................................................................... 24

Teoria do Delito: Tipicidade ............................................................................................................................................................ 25


6.1.

Comportamento .......................................................................................................................................................................... 25

6.2.

Resultado ....................................................................................................................................................................................... 26

6.3.

Nexo de Imputao .................................................................................................................................................................... 27

6.4.

Pensamento clssico: teoria da equivalncia de condies ...................................................................................... 27

6.5.

Neokantismo: causalidade adequada. ............................................................................................................................... 28

6.6.

Finalismo: Dolo ou Culpa ........................................................................................................................................................ 29

6.7.

Funcionalismo: a Teoria da Imputao Objetiva ........................................................................................................... 29

6.7.1.

Criao de risco de resultado ...................................................................................................................................... 30

6.7.2.

Risco no permitido ........................................................................................................................................................ 30

6.7.3.

Reflexo do risco no permitido criado no resultado ....................................................................................... 31

6.7.4.

Incluso do Resultado no mbito de Abrangncia da Norma de Cuidado ............................................... 31

6.8.

Adequao tpica ........................................................................................................................................................................ 31

6.9.

Elementos subjetivos da tipicidade: dolo e culpa ......................................................................................................... 33

6.9.1.

Dolo ........................................................................................................................................................................................ 33

6.9.2.

Culpa ...................................................................................................................................................................................... 34

1. Introduo e Metodologia Dogmtica.


Definies: crime e pena. Perspectivas do Direito Penal: legislao, dogmtica, criminologia e poltica criminal.
Cdigo Penal: estrutura. Evoluo histrica do pensamento dogmtico.
Fazse mister no estudo do direito a percepo dos interesses, da ideologia e da estrutura social que geram a
regra jurdica. Os institutos jurdicos so um produto da evoluo (ou involuo) histrica. Alguns livros so
fundamentais para o auxlio do desenvolvimento da prpria ideologia, que ser relevante no estudo dos
diversos ramos do direito e na aplicao da lei:

Razes do Brasil e Casa Grande e Senzala, de Srgio Buarque de Holanda.


Os Donos do Poder, de Raymundo Faoro.
Formao do Brasil Contemporneo, de Caio Prado Jnior.

Afinal, o que o direito penal? Tratase do direito do crime e da pena. Para a melhor compreenso destes
conceitos (crime e pena), recorremos ao socilogo alemo Niklas Luhmann, para o qual as expectativas sobre o
comportamento dos demais indivduos em uma sociedade imprescindvel para o seu adequado
funcionamento. Estas expectativas precisam ser preservadas diante de sua frustrao diante da
demonstrao de anormalidade, deve haver reao. Neste sentido, o crime todo comportamento considerado
intolervel, segundo um critrio estabelecido pela sociedade. A reao frustrao das expectativas a pena, a
qual deve ser proporcional relevncia da expectativa. Assim, a definio de crimes e penas depende dos
valores da sociedade, que possuam relevncia para a manuteno das expectativas e assegurem seu
funcionamento.

1.1. Perspectivas do Direito Penal


Conforme o objeto em foco, podemos ter as seguintes perspectivas no estudo do direito penal:

Legislao: o foco a lei.


Dogmtica: o foco a interpretao da lei; por dogmtica entendese a sistematizao de conceitos,
princpios, ideologias. Objetiva preencher lacunas e determinar conceitos, consiste em um estudo do
direito positivo. Nesta perspectiva, temos diversas correntes de pensamento: causalista, finalista e da
imputao objetiva.
Criminologia: o foco a realidade emprica; realizase a observao emprica do impacto do crime e do
criminoso da sociedade, com, por exemplo, coleta de dados sobre a incidncia de determinados crimes
aps a vigncia de determinada lei que criminalizou dada conduta ou tornoua mais gravosa.
Poltica Criminal: o foco obter uma proposta de aprimoramento do sistema, tratase de uma
perspectiva propositiva. Ocupase de valorar a legislao a partir dos fins a que ela se pretende,
propondo leis alternativas.

1.2. Cdigo Penal


O Cdigo Penal o Decreto 2.848/1940, constitudo de uma Parte Geral (arts. 1 a 120) e de uma Parte Especial.
Alm disso, h a Legislao Penal Especial, com leis esparsas tratando de matria penal, como, por exemplo, a
Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998) e a Lei de Lavagem de
Dinheiro (Lei 9.613/1998). No site do Planalto, possvel visualizar a legislao de matria criminal atravs do
link:
http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacaoporassunto/crimesesegurancapublicateste#content

1.3. Antecedentes Histricos


Arbitrariedade e desproporcionalidade das penas. Aspectos histricos. Legitimao terica para a aplicao de
penas. Contrato social versus direito natural.
3

Na prhistria do direito penal, antes da Idade Mdia (at o sculo V), no havia uma abordagem sistematizada
ou uma preocupao com uma legitimao terica para a aplicao de penas, que eram arbitrrias e
desproporcionais, com carter de vingana e no como instrumento de manuteno da sociedade. Houve lapsos
de racionalidade, como o Cdigo de Hamurabi (sculo XIX a.C.) com a lei de talio (olho por olho, dente por
dente), atravs da qual se estabelecia um limite para a punio aplicvel ao indivduo. Por mais brbara que tal
lei possa parecer, representou a primeira manifestao do princpio da proporcionalidade.
Um dos aspectos que caracteriza a evoluo de um povo a separao entre os poderes poltico, jurdico e
religioso. Com a evoluo dos povos, temos novos desenvolvimentos em momentos histricos subsequentes. Na
Idade Mdia ocorreu a fragmentao das fontes jurdicas pela pulverizao do poder, o que deixaria de ser a
regra apenas com a ascenso da burguesia na poca moderna, com sua busca por uniformidade jurdica para
viabilizar a concretizao de seus negcios. No perodo medieval tambm tivemos lapsos de racionalidade
como o Corpus Iuris Civilis (sculo VI) e o Cdigo Visigodo (Sculo VII).
Com o Absolutismo, ainda no havia grande legitimao terica. Com a unificao do poder, h o incio de uma
sistematizao legal, ainda incipiente, dentre as quais podemos citar as Ordenaes Afonsinas (sculo XV), as
Ordenaes Manuelinas (sculo XVI) e as Ordenaes Filipinas durante o domnio espanhol sobre Portugal.
Nestas legislaes, a pena ainda era demasiadamente desproporcional conduta criminosa.
No final do sculo XVIII, surgem teorias polticas sobre a legitimidade do exerccio do poder, agora em bases
distintas do direito divino da poca absolutista. Neste sentido, destacase a teoria do contrato social de
Rousseau. Os homens se renem, cansados da guerra de todos contra todos. O Poder Legislativo passa a ter
prevalncia sobre os demais, dedicandose a um detalhamento preciso das regras jurdicas, dada a desconfiana
da interpretao pelos juzes (o juiz a boca da lei). Por exemplo, a Lei da Boa Razo de 1769 probe o juiz de
interpretar a lei em Portugal.
Os crescentes interesses econmicos da burguesia demandavam maior estabilidade e segurana jurdica. Um
cenrio de instabilidade jurdicopoltica poderia representar um controle arbitrrio pela maioria. Em
contraponto ao contrato social, surgem as teorias do direito natural, preconizando a existncia de direitos
assegurados a todo ser humano, independentes de vontade de poder, transcendendo a vontade humana. Tais
direitos no poderiam ser objeto de limitao pela maioria. Neste sentido, o principal direito defendido era o de
propriedade, o que representava a essncia dos interesses burgueses. Surge a divergncia entre os
contratualistas e os naturalistas.

1.4. Precursores da Escola Clssica


Surgimento de leis penais mais humanas. Busca pela legitimidade terica do estabelecimento de crimes e
cominao de penas. A contribuio de Beccaria.
No tocante ao direito penal, h rechao s prticas absolutistas atravs de um movimento poltico por leis
penais mais humanas. Em 1786 abolida a pena de morte na Toscana. Surgem cdigos penais mais racionais,
como o Cdigo da Baviera (1813) e o Cdigo Criminal do Imprio no Brasil (1830).
Para os contratualistas, a legitimidade terica do estabelecimento de crimes e cominao de penas estava
no contrato social (falase pela primeira vez na legitimidade do direito penal). A obra Dos Delitos e Das Penas
(1764), de Cesare Beccaria, representa no uma doutrina do direito penal, mas um manifesto poltico que, de
forma pioneira, enuncia o princpio da legalidade: no h crime sem lei anterior que o defina. Ainda, o
princpio da proporcionalidade tornase essencial, uma vez que um sistema penal s seria eficaz se as penas
fossem proporcionais aos crimes. O contrato social precisa ser racional. Na mesma linha de pensamento, h a
obra de Mello Freire, Instituies do Direito Criminal Portugus (1794). a manifestao do Iluminismo no
direito penal.
At aquele momento, a legislao penal tinha razes no pensamento medieval e respondia a uma concepo
teocrtica de poder. A crise poltica do sculo XVIII ocasionara um notvel endurecimento da justia penal, o
que representava uma contradio com respeito s ideias filosficas vigentes, que defendiam uma sociedade
cujo ponto de partida era o indivduo e sua liberdade. A obra de Beccaria um livro crtico, que hoje seria
includo no contexto da Poltica Criminal. Seu ponto de partida o contrato social. Suas crticas tm como base
4

o controle da arbitrariedade (pelo princpio da legalidade), a desvinculao entre delito e pecado e a


consagrao da humanizao das penas. Estes princpios inspiraram o direito penal liberal: penas humanas,
abolio da tortura, igualdade perante a lei e proporcionalidade entre delito e pena.

2. Escolas do Direito Penal.


No sculo XIX h um embate filosfico. Para os contratualistas, o direito tem legitimidade no contrato social. Os
categricos tm receio de que tudo seja decidido pela maioria, h valores que so imanentes ao ser humano, a
despeito da vontade da maioria: os direitos naturais. Este embate filosfico ocorre tambm no mbito do direito
penal. Recordando a teoria da preveno geral negativa: todos somos potenciais delinquentes, por isso
vamos estabelecer penas que nos inibam no que diz respeito a cometer crimes.

2.1. A Escola Clssica: Contratualistas


Feuerbach: pena como coao psicolgica. Preveno geral negativa.
Como vimos anteriormente, para os contratualistas, a legitimidade terica do estabelecimento de crimes e
cominao de penas estava no contrato social. Aquele que rompe com o contrato social d ao soberano a
possibilidade de punilo da forma como bem entender. O pensamento de Beccaria inspirou a Escola Clssica,
essencialmente vinculada a Carmignani, Rossi e Carrara na Itlia. Outros de seus expoentes foram Feuerbach e
Bentham na Alemanha e Inglaterra, respectivamente. Na Escola Clssica encontramos contratualistas e
jusnaturalistas.
O mtodo empregado pelos autores clssicos foi racionalista, abstrato e dedutivo. Buscam critrios vlidos para
qualquer tempo e qualquer lugar. Carrara considerava que o delito era a infrao da lei do Estado, que deveria
se pautar pela lei natural. Assim, no se trata de um direito positivo, mas de um direito ideal que deve ser
elaborado com a ajuda da razo, do qual as leis estatais devem extrair seu contedo. As construes da Escola
Clssica esto vinculadas legalidade e a humanizao da sano penal, esta ltima consequncia da
valorizao do homem perante o poder estatal, postulado fundamental do pensamento liberal. Havia
divergncia entre os clssicos quanto finalidade da pena: Rossi defendia a pena como retribuio, enquanto
Carmignani aspira a um fim claramente preventivo.
Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach foi o autor do Cdigo da Baviera de 1813 e desenvolveu a teoria da
pena, estabelecendo uma fundamentao, uma justificativa para as aes do estado. Conforme a teoria da
preveno geral negativa, as penas servem para fazer com que as pessoas no cometam crimes so uma
ameaa, uma intimidao ao indivduo. A pena, desta forma, tem funo social e motivao poltica. preveno
geral porque endereada sociedade e no ao indivduo (preveno especial). Justapondose preveno
geral negativa (intimidao, coao psicolgica), h a preveno geral positiva, afirmando os valores da
sociedade, tranquilizando seus membros no sentido de que h meios de prevenir o crime.
Resumo do pensamento de Feuerbach:

O fundamento da sociedade civil para garantir a todos a liberdade recproca a unio da vontade e da
energia dos indivduos.
O Estado organizado por uma vontade conjunta e visa criar uma condio jurdica, isto , a existncia
conjunta dos homens conforme a lei e o direito.
Toda forma de leso jurdica contradiz o objetivo do Estado, que possui o direito e o dever de criar
institutos que possam impedir as leses jurdicas.
O Estado pode ter institutos de coao fsica com anterioridade ou posterioridade a uma leso jurdica.
Porm, a coao fsica insuficiente para proteger direitos irreparveis. Assim, deve existir outra
forma de coao, que no pressuponha o prconhecimento da leso. Esta coao deve ser psicolgica.
As contravenes tm sua causa psicolgica na sensualidade. O impulso sensual pode ser cancelado se o
indivduo souber que receber um mal maior que a frustrao de no satisfazer seu impulso.
Para obter este efeito, deve haver uma lei que estabelea a consequncia para a conduta e a demonstrao
da sua relao com a realidade (aplicao efetiva da lei).
5

A razo pela qual existe a norma penal a preservao da liberdade recproca de todos mediante o
cancelamento do impulso sensual dirigido s leses jurdicas.
O objetivo da cominao da pena a intimidao de todos, enquanto potenciais protagonistas de leses
jurdicas. Objetivo de sua aplicao dar fundamento efetivo cominao legal.
O fundamento jurdico da cominao da pena sua conformidade com a liberdade jurdica do condenado. A
razo que permite ao Estado cominar penalmente a necessidade de assegurar o direito de todos. O
fundamento jurdico da aplicao da pena a prvia cominao legal.
O mal, como consequncia jurdica necessria, se vincular a uma leso jurdica determinada
mediante uma lei.

Kant viria a criticar o uso da pena como forma de coao psicolgica, apresenta o problema tico do utilitarismo
penal. Sua viso foi ratificada pela histria, em situaes em que a ameaa de atrocidades cometidas pela
maioria se concretizou e gerou situaes de totalitarismo pela atuao do legislativo.

2.2. A Escola Clssica: Racionalismo Categrico


Pena: intimidao ou retribuio? Contexto histrico: necessidade de segurana pela burguesia e desconfiana do
Judicirio. O problema tico da funo social da pena. A proposta de um clculo racional para a retribuio justa
pela prtica de um crime. A busca racional do imperativo categrico e a elitizao da produo jurdica.
O racionalista categrico no v segurana no contrato social. O direito penal pode virar injusto e
desproporcional. preciso encontrar outro fundamento para a idia de crime e de pena. A sistemtica do direito
penal desenvolvida atravs da filosofia kantiana. Kant desenvolve a noo de imperativo categrico: existem
princpios e valores que tm eficcia e validade independente de sua utilidade concreta. Estes valores decorrem
da ideia de justia, os quais podem ou no ter alguma repercusso social. Em algum lugar fora do mundo fsico,
h o mundo metafsico. Neste mundo ideal, so inscritos todos os valores absolutos: os imperativos
categricos, tudo o que bom, tudo o que ruim, tudo o que certo, tudo o que errado. O conceito de justia
est inscrito neste plano ideal, onde tambm esto inscritas as consequncias para quem pratica o mal. Estas
noes sempre existiram e sempre existiro.
Para Kant, o que vemos mera sombra do conceito de justia inscrito no mundo metafsico. Por isso, devemos
sempre evoluir para nos aproximarmos cada vez mais destes valores absolutos. A legislao perfeita pode
atravessar sculos e ser aplicada em todas as sociedades sem necessitar de mudanas. Como conhecer o que
justo? Atravs do mtodo lgicoracional. Como calcular a pena? Conforme um clculo racional para a
retribuio justa pela prtica do crime.
Esta determinao da pena no guarda relao com a vontade da maioria, apenas com uma discusso jurdica. O
processo lgicoracional suficiente para se aproximar da legislao perfeita, buscando uma racionalidade
cada vez maior que independe da sociedade e do momento histrico. Carrara, Rossi e Joaquim Augusto de
Camargo foram defensores desta idia. a busca racional do imperativo categrico.
No incio do sculo XIX, havia dificuldade na definio das instituies, bem como traumas decorrentes do
Terror. Formavase o imprio napolenico. Estas circunstncias, aliadas oferta ideolgica de estabilidade,
estavam alinhadas com os interesses da burguesia, a maior interessada na estabilidade poltica e jurdica.
Enquanto para os contratualistas a pena tinha carter de intimidao, para os categricos a pena era
vista como uma retribuio. O uso do corpo e da liberdade da pessoa para uma funo social no era tico.
Uma pena tica seria apenas uma retribuio exata, justa, proporcional. A pena, assim, no teria finalidade
alguma, no serve de ameaa ou de ressocializao. Era um mero castigo proporcional ao mal praticado uma
retribuio justa. Para que existe a pena? Porque no possvel abrir mo do direito penal, a um mal se aplica
outro mal, mantendo o racionalismo categrico. A no retribuio a uma prtica de injustia injusta. Para
Kant, enfim, o direito penal no se presta a nenhum fim poltico. Esta noo oferece um direito penal estvel,
seguro.
A alegoria da ilha: se todos os habitantes de uma ilha tomassem conhecimento de que viria uma onda dentro
de alguns dias capaz de matar a todos ali viventes, ainda assim deveriam ser executados aqueles que tivessem
6

sido condenados morte. Mesmo que todos fossem morrer dali a alguns dias, a execuo da pena de morte dos
condenados seria justa e necessria.
A realizao desta ideia resulta em uma aristocratizao (quem define o que justo?), uma elitizao da
produo jurdica. Os estudos acadmicos acabam por ser responsveis pela elaborao das leis penas, que
viro a ser ratificadas pelo parlamento. Fogese, assim, da deciso da maioria. A recepo das ideias kantianas
pode ser explicada fundamentalmente pelo momento histrico em que foram desenvolvidas: a necessidade de
segurana pela burguesia e a desconfiana do Judicirio.
O castigo s aplicvel a algum que teve a opo de fazer o bem ou o mal, e escolheu livremente fazer o mal. A
teoria da pena como retribuio tem que necessariamente pressupor a existncia do livre arbtrio.
Os imperativos categricos pautaram o direito penal em todo o sculo XIX, superando o contratualismo.

2.3. Crtica ao Direito Penal Categrico


O clculo racional como instrumento da elite. Impossibilidade de demonstrar a existncia dos valores absolutos. A
questo do livre arbtrio.
Em 1830, no meio deste embate jusfilosfico, o Brasil passa a ter o primeiro diploma penal, o Cdigo Criminal
do Imprio, escrito por Bernardo Pereira de Vasconcelos. Tratase de um cdigo penal humano, abrandando a
legislao penal, praticamente abolindo a pena de morte e reduzindo as punies corporais. Ainda, um cdigo
bastante categrico e racionalista, apresentando uma peculiaridade no que diz respeito fixao das penas:
para cada crime so cominadas trs penas (uma mnima, uma mdia e uma mxima) a possibilidade de o juiz
fazer poltica com a pena reduzida.
O racionalismo categrico pode servir de instrumento pela elite nica habilitada a definir o que justo que
pode utilizar o clculo racional para definir como bom aquilo que lhe seja favorvel e como mau o que seja
desfavorvel. Ainda, os valores absolutos podem no existir, podem ser artificialmente criados conforme os
interesses de quem est apto a produzir o direito. o problema da impossibilidade de demonstrar a existncia
dos valores absolutos.
No comeo do sculo XX, o carter absoluto de vrios valores passa a ser questionado. O desenvolvimento da
cincia sugere que o mtodo emprico pode ser mais eficaz que a mera presuno da existncia de um valor
absoluto e imutvel. As crises sociais desafiam a capacidade de organizao decorrente da pretensa segurana
dos imperativos categricos.
possvel demonstrar que o ser humano efetivamente possui livre arbtrio? Sua presuno fundamental para
as ideias de Kant. pouco provvel que exista um mundo prdeterminado com base em elementos estruturais
de carter totalmente aleatrio: a Fsica Quntica pode algum dia demonstrar a existncia do livre arbtrio.
Porm, a ideia da pena como retribuio deixa de ter utilidade em funo da incapacidade de demonstrao do
livre arbtrio.

2.4. A Sociedade no Incio do Sculo XX e o Positivismo Naturalista


Elementos das sociedades no incio do sculo XX: urbanizao, aumento da criminalidade, intensificao das
reivindicaes sociais, desenvolvimento cientfico (em especial as cincias naturais). a crise do Estado liberal,
incapaz de tratar de problemas concretos. Na filosofia, surge o positivismo naturalista. August Comte aponta a
ineficcia dos imperativos categricos para resolver problemas, louva o mtodo emprico (com observaes da
realidade e catalogao sistemtica dos fatos, nos brindando com uma cincia muito mais til e eficaz) e sugere
a adoo da abordagem das cincias naturais para a construo das cincias sociais. Leis permanentes, seguras
e estveis no seriam encontradas na metafsica, mas sim na realidade, observada, medida, catalogada.
Os pensadores do direito penal comeam a abandonar o racionalismo categrico e passam a adotar o
positivismo naturalista penal. Lombroso, Ferri e Garofalo percebem que o contrato social no pode
fundamentar o direito penal porque suas bases so muito inseguras e constatam que os valores absolutos no
existem. Se a funo do direito penal combater a criminalidade, mudase o foco de estudo: Quem o
7

criminoso? Como ele se comporta? Qual a razo da prtica do crime? A que classe social pertence? Tais
questes serviram de base para a coleta de informaes que viabilizariam a criao de um direito penal que
seja eficaz. com o positivismo naturalista, principalmente o italiano, que surge a cincia da Criminologia.
Lombroso o primeiro a falar sobre as condies da priso e a possibilidade de reabilitao, que para ele reside
num tratamento mdico, j que o problema biolgico e a criminalidade, uma patologia. A abordagem da
criminologia clssica, porm, permitia generalizaes racistas ou voltadas para fins polticos distorcidos. Teve
durao efmera, sendo substituda logo aps a Primeira Guerra Mundial.
A concluso a de que o criminoso um doente e a pena tem que ter um sentido de cura, de
ressocializao. Criase uma nova teoria da pena. Os criminosos so levados a cometer o crime por uma srie
de fatores biolgicos e sociais que podem ser avaliados at antes de os crimes serem cometidos. A noo de
crime e castigo pressupunha livre arbtrio. Diante da observao emprica, existe, na verdade, um
determinismo: ningum escolhe cometer um crime. O criminoso um produto das circunstncias, por isso a
pena no pode ser um castigo, uma retribuio, deve ser um tratamento, uma medida de segurana. Temos a
teoria da preveno especial negativa (se irrecupervel, o indivduo retirado da sociedade) e a teoria da
preveno especial positiva (se recupervel, o indivduo recebe tratamento) [NOTA: VERIFICAR AS
ANOTAES SOBRE ESTAS TEORIAS NA BIBLIOGRAFIA]. A condenao anloga prescrio de um remdio.
A dimenso da pena dada pela cincia. O irrecupervel deve ser excludo da sociedade. Ainda, possvel ter
uma medida prdelitiva com atuao preventiva em grupos que possuem propenso ao delito.
Na Itlia, desenvolveuse o Positivismo Criminolgico, voltado ao estudo do delito e do delinquente como
realidades naturais, caracterizado essencialmente pelo uso de um mtodo experimental. Na Alemanha tivemos
o Positivismo Jurdico, cujo centro de suas anlises foi a norma jurdica, subdividindose em JurdicoPenal,
JurdicoNormativista e JurdicoSociolgico (Von Liszt).

2.5. Crtica ao Positivismo Naturalista (Preveno Especial)


A medida da pena. Determinao da ressocializao pela cincia. Problema tico: exigncia de comportamento
versus imposio de valores. Contradio: ressocializao atravs do isolamento. Reincidncia.
A ideia da pena como tratamento tem influncia na nossa legislao at hoje. A noo de progresso de regime,
embora muito criticada, que o preso, aps ser retirado da sociedade, possa ser reintegrado socialmente. A
pena vista como possibilidade de ressocializao foi um legado direto do positivismo naturalista. Se a nica
funo da pena ressocializar, quais problemas isto pode representar?
A segurana decorrente do racionalismo pode ser perdida quando a medida da pena deixa de ser a
proporcionalidade, de ser calcada na gravidade da conduta e passa a ser determinada pela cincia como o
tempo necessrio para a ressocializao. Haveria capacidade cientfica, liberdade de ingerncia e
imparcialidade no estabelecimento da medida destas penas? A deciso de retorno sociedade jurdica, se a
pena foi a merecida e no se houve cura ou no (resposta que a cincia no tem, inclusive reconhecendo sua
incapacidade). Tambm h um problema na impossibilidade de demonstrar o determinismo positivista.
Neste caso seria possvel uma pena perptua para um cleptomanaco. Outro problema o de crimes polticos.
Uma vez passado o contexto poltico no qual os atos de criminosos polticos, tiranos e torturadores, a pena no
pode ser aplicada a eles, pois seno teria a funo de intimidar os demais, para que no voltassem a cometer o
crime. Neste caso, teramos no a preveno especial, mas sim a preveno geral (pena como ameaa).
H tambm um problema tico na preveno especial. Consideremos um anarquista, dissociado, desagregado
dos valores sociais, que no acredita na propriedade privada ou no Estado. Aps ser preso, quando poder ser
ressocializado? Se, ao final da pena, ele ainda no cr na propriedade privada, no estaria curado, no teria
introjetado os valores, no h como saber se ele manifestar sua crena a no ser se ele for reintegrado
sociedade. No possvel impor o pensamento da sociedade a uma pessoa. possvel apenas exigir um
comportamento.
Observandose o ndice de reincidncia, constatase que a pena como tratamento ineficaz. H uma
contradio em termos ao procurarmos ressocializar algum isolandoo da sociedade. A questo principal a
privao da liberdade.
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2.6. Sistema LisztBeling


Limites cincia pelo juiz e pelo legislador. Lei como garantia do criminoso. Teoria do delito: tipicidade,
antijuridicidade (causa de justificao na lei) e culpabilidade (dolo, culpa, imputabilidade).
O Cdigo de 1890 de Batista Pereira foi duramente criticado, pois seu iderio no era positivista naturalista.
Entre o final do sculo XIX e incio do sculo XX, von Liszt desenvolve uma forma de pensar bastante original e
importante para o sistema penal. Tratavase de um crtico do sistema penal racionalista, que se fundamentava
em valores absolutos. Identificou que faltava alguma coisa no positivismo. No era possvel abrir mo da cincia
penal em prol dos cientistas. O estabelecimento do limite da atuao das cincias naturais deveria ser
estabelecido pelo juiz e pelo legislador. A criminologia e a realidade social so fundamentais para a anlise da
criminalidade e a prescrio de remdios. Tudo o que a cincia tem a dizer sobre o combate criminalidade
deve ser colocado na lei, que pode ser aplicada e interpretada sobre o ru, o criminoso, o doente. O juiz e o
legislador podem evitar o abuso da cincia sobre a integridade fsica do criminoso. A lei o limite infranquevel
entre a poltica criminal e o ru. O cdigo penal a Carta Magna do Delinquente, sua garantia.
Beling e Liszt formulam a teoria do delito. At aquele momento o foco do estudo dos penalistas era a pena:
diante de um delito temos uma consequncia jurdica. Para eles, a funo da pena a ressocializao, mas
procura responder uma pergunta anterior o que o delito? Procuram um conceito de crime aplicvel a
qualquer pas, qualquer legislao. Quais as caractersticas de um comportamento que permitem chamlo de
crime?

Tipicidade. O primeiro critrio de anlise determinar se o comportamento est necessariamente


descrito na lei, a despeito da motivao do legislador para inclulo na lei. Para von Liszt, a tipicidade
algo neutro, isento de valorao (certo/errado, justo/injusto).
Antijuridicidade. O segundo critrio se o ato pode ser considerado justo ou injusto (antijurdico), se
existe ou no uma causa de justificao para aquele comportamento tpico. Qual o critrio de valorao
do que justo ou injusto? A causa de justificao deve ser encontrada na lei, tornando este critrio
eminentemente formal.
Culpabilidade. O foco passa para o agente que praticou o ato jurdico e temos a teoria psicolgica da
culpabilidade s h uma hiptese de escusar o sujeito da culpa: no haver dolo (inteno) e culpa
(imprudncia, negligncia, impercia). No h nenhuma relao psicolgica com aquele resultado. Resta
avaliar as consequncias para o inimputvel (criana, louco) para o sistema no h culpabilidade, pois
no tm desenvolvimento mental incompleto ou retardado, no possuem capacidade de agir com dolo
ou com culpa. A imputabilidade um pressuposto do dolo ou da culpa.

2.7. Neokantismo
Limitaes da cincia. Necessidade de valorao para a compreenso da sociedade. Valores culturais como
parmetro de valorao: normatizao do sistema penal. Dogmtica: orientao para o intrprete da lei.
Contribuies do neokantismo para a teoria do delito. Tipicidade como indcio de antijuridicidade. Ausncia de
ofensividade social e o conceito de antijuridicidade material.
O deslumbramento com a cincia que antecedeu a Primeira Guerra Mundial substitudo pelo ceticismo. Nota
se que o mtodo cientfico incapaz de fundamentar o que bom ou ruim. A aparente neutralidade da cincia e
de suas constataes no passa de uma anlise ideologizada disfarada. A cincia sem um sistema de valorao
incapaz de modelar a sociedade. [Recomendao de leitura: Zvevo A Incosncincia de Zeno]
Toda cincia tem uma carga de subjetividade. O cientista (o ser que estuda) coloca sua carga de valor, de ideias
no objeto que estuda. Ocorre um resgate da autonomia das cincias humanas em termos de direito penal.
Autores como Mezger sugerem que a fundamentao de um sistema penal provm de um sistema metafsico de
imperativos categricos ou de uma anlise cientfica da realidade.
At ento, a nica forma de caracterizao de algo como bom ou ruim era o sistema de Kant, no qual os valores
provinham da metafsica (que vimos ser indemonstrvel). O legislador utilizar os valores culturais de uma
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sociedade para efetuar a valorao: normatizao do sistema penal. A lei no perfeita, tem lacunas. Portanto,
necessrio criar uma cincia que orientar o intrprete da lei a dogmtica. Os valores mais intolerveis de
uma sociedade so trazidos para a lei e identificados como crime. A soluo de dvidas que venham a surgir na
interpretao da lei residir nos mesmos valores utilizados na criao da lei.
Esta abordagem ajuda a enriquecer a teoria do delito, embora sua aplicao sem nenhum tipo de filtro tenha
justificado as atrocidades cometidas pelo nazismo. Na tipicidade, h um indcio de antijuricidade. A tipicidade
a ratio cognoscendi. Esta distino tem implicaes no processo penal: o nus da prova do ru para provar
que o ato que cometeu tem justificao, uma vez que a tipicidade traz em si o indcio de antijuridicidade. No
sistema LisztBeling o ru absolvido mesmo se no comprovar a causa de justificao, mas no sistema
neokantista no. A presuno de inocncia existe para a caracterizao da tipicidade, mas na caracterizao da
antijuridicidade, h presuno de culpa.
Antijuridicidade: ausncia de causa de justificao. A ausncia de ofensividade social (ofensa aos valores sociais
vigentes) tambm pode ser uma causa de justificao esta pode ser supralegal. Temos a antijuridicidade
formal (previso legal da causa de jusitifcao, j prevista por von Liszt e Beling) e a antijuridicidade material
(contribuio do neokantismo). Cada juiz entender da sua forma os valores sociais vigentes.

2.7.1.

Teoria psicolgiconormativa da culpabilidade

Imputabilidade, dolo normativo e inexigibilidade de conduta diversa.


Por fim, analisemos a contribuio do neokantismo discusso da culpabilidade (ponto de partida a teoria
psicolgica da culpabilidade). Recordamos que o inimputvel no tinha capacidade de ter dolo ou culpa. A
interpretao pelo neokantismo modifica o conceito, indicando que h culpa ou dolo, mas no h capacidade de
compreender a norma ou capacidade de ter autocontrole no h desenvolvimento mental completo.
Assim, o primeiro elemento da culpabilidade a imputabilidade. Distinta a situao do sujeito que no tem
culpa e no tem dolo. O segundo elemento o dolo normativo: s posso ter inteno se eu tiver cincia de que
aquela conduta ilcita conscincia e vontade da ilicitude. Aqui se inicia a discusso sobre o conhecimento ou
no do direito (erro de direito). Exemplo: argentino que vende lana perfume, caador que mata
acidentalmente um amigo durante caada noite. A terceira hiptese de excluso da culpabilidade para os
neokantistas a inexigibilidade de conduta diversa. No haveria causa de justificao com base no estado de
necessidade, pois, quando o perigo uma agresso humana, a reao deve ser contra o agressor no contra um
terceiro.
Em suma, os neokantistas transformam culpabilidade em reprovao do comportamento. Tratase de um
conceito normativo, que s pode ser concretizado como conhecimento dos valores culturais da sociedade. A
agregao de valores normatiza a teoria do delito.
A principal dificuldade do neokantismo a constatao de quais so os valores culturais vigentes. O
problema agravado em sociedades pouco homogneas e surge o risco de fundamentao com lgica
inabalvel que viabiliza sistemas de totalitarismo. A Histria comprovou que o neokantismo serviu
oportunamente para fundamentar o nazismo. Com a indemonstrabilidade dos imperativos categricos de Kant
e a impossibilidade de constatao dos valores culturais no neokantismo, vse que ambos os sistemas tm
como falhas fundamentais o carter etreo das suas bases de valorao.

2.8. Finalismo
Contexto histrico. Pensamento estruturalista. O papel do constitucionalismo e dos tratados universais de direitos
humanos. A perspectiva ontolgica de Welzel.
Aps a Segunda Guerra Mundial, surge a prxima escola penal, que perduraria at meados dos anos 60.
Naquele momento, aumenta a desconfiana no Poder Legislativo, que perde legitimidade pela conivncia com
os horrores da guerra. O direito constitucional ganha enorme fora, estabelecendo matrias que no so
passveis de legislao pelo Legislativo: regras que so hierarquicamente superiores s leis. Concretizase a
hierarquia das normas, com a Constituio em posio suprema e tambm surgem as clusulas ptreas. Ainda,
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os Estados se esforam para assinar tratados internacionais, universais sobre direitos humanos. o resgate de
direitos imutveis, transcendentais e universais, assemelhandose com os imperativos categricos de Kant
quando refutou o contrato social. As bases so as mesmas: a busca por segurana e estabilidade, agora com
base no constitucionalismo e nos tratados universais de direitos humanos.
Ganha fora na filosofia o pensamento estruturalista. A base do raciocnio humano a mesma em todo e
qualquer povo. O mesmo aplicase base das relaes sociais e base das linguagens. Lacan tambm oferece
uma base psicolgica de todo o ser humano que a mesma. H um esforo coletivo na tentativa de descoberta
de elementos comuns em todas as sociedades. Estes elementos seriam, efetivamente, imperativos categricos
ancorados na realidade, na natureza das coisas e no na metafsica. O estruturalismo contribuiu para o
surgimento da escola penal do finalismo, cujo principal expoente foi Welzel.
No que consiste o finalismo? preciso ancorar o direito penal em algo estvel. Os imperativos categricos no
existem. Os valores culturais so muito instveis. Welzel decidiu ancorar o direito penal na natureza das coisas,
procurando achar o que h em comum em todos os seres humanos. Sua construo a partir de uma
perspectiva ontolgica, na viso do homem como ele e no em um homem idealizado. o foco nas
estruturas lgicoobjetivas do homem, de todas as pocas, de todos os povos. Esta natureza deve servir de
parmetro e referncia para o legislador. a estrutura comum a todos os ordenamentos jurdicos.
Este pensamento revoluciona a teoria do delito. A quem se dirige a norma penal? Ao ser humano em geral, pela
voluntariedade do seu comportamento, capacidade de dirigir a sua ao. Conclui que a norma penal s pode se
dirigir a comportamentos humanos voluntrios e direcionados a uma finalidade (no pode se dirigir a
comportamentos sem dolo e sem culpa). Assim como a norma no pode se dirigir a elementos da natureza, no
pode determinar que no se pode causar a morte de algum sem dolo ou sem culpa, pois seria igualmente intil
o comportamento no pode ser direcionado, uma tragdia no passvel de proibio. O legislador s pode
proibir aes finais, com finalidade de causar resultado danoso ou ento fruto de imprudncia.
Impacto do pensamento de Welzel na Teoria do Delito. Incluso de dolo e culpa na tipicidade: aspecto objetivo e
subjetivo. Dolo natural.
Tipicidade comportamento descrito na lei como crime. Um homicdio sem dolo e sem culpa no um
comportamento descrito na lei como crime da mesma forma como se subentende que o no matar no se
aplica a um leo. A no previso legal explcita de dolo ou culpa no contradiz a natureza das coisas: no faria
sentido existir esta previso explcita, pois s possvel proibir o que proibvel. necessrio que seja uma
ao final, intencional ou, ao menos, imprudente. O dolo e a culpa so retirados da culpabilidade e
passam a fazer parte do tipo penal. A ao humana que no dolosa nem culposa no proibvel pela norma.
Assim a tipicidade tem dois aspectos: objetivo e subjetivo. O observador externo faz a anlise objetiva,
verificando a norma penal. Na anlise subjetiva, buscase determinar se o sujeito teve dolo ou culpa. Se no h
dolo ou culpa, no h crime. O dolo a vontade do resultado, a inteno de praticar aquele fato, a despeito do
conhecimento do indivduo acerca da licitude ou no da conduta. Para o finalismo, o dolo diverso do dolo
normativo do neokantismo (vontade e conscincia da ilicitude), consistindo apenas na vontade o dolo
natural.
Culpabilidade. Quais as hipteses pelas quais algum que praticou um injusto penal (ato tpico e antijurdico)
desculpado? A imputabillidade permanece, assim como no neokantismo. Dolo e culpa no so mais causas de
desculpa, passando a excluir a tipicidade. Resta a potencial conscincia do ilcito. A potencial conscincia
difere do conhecimento da lei desconhecer a lei no exonera o sujeito da responsabilidade pois, alm de no
conhecer a lei, o sujeito no possui nenhum motivo para suspeitar de que est praticando algo errado, por mais
diligente que seja. Tais hipteses so raras, mas existem. Por exemplo, no Direito Empresarial, uma empresa
que contrata um parecer de um departamento jurdico que acaba por aprovar uma atividade ilcita. Neste caso,
excluise a culpabilidade (erro de proibio1).

1 CP Erro sobre a ilicitude do fato:


Art. 21 O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel,
poder diminula de um sexto a um tero.

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Por fim, a terceira e ltima hiptese de excluso da culpabilidade a inexigibilidade de conduta diversa. H
aqui uma pequena diferena, mas fundamental. No juzo neokantista, buscavamse os valores culturais para
decidir. Welzel no se baseia nos valores culturais e prope que a deciso sobre se havia inexigibilidade ou no
deve ser fundado em algo estvel em todas as culturas e em todos os tempos definese como critrio o poder
de atuar de outro modo. Diante do caso concreto, ponderase sobre se o indivduo poderia, de fato, se
comportar de maneira diversa. preciso presumir uma liberdade de opo de ao, com uma alternativa que
no violaria a norma. Tornamos ao problema de provar a existncia do livre arbtrio. possvel encontrar uma
justificativa determinstica e causal para qualquer comportamento.
A parte geral do Cdigo Penal, que trata da teoria do delito e que reformada em 1984, essencialmente
finalista.

2.9. Crtica ao Sistema Finalista


A fundamentao da culpabilidade em um livre arbtrio indemonstrvel uma falha significativa. Ainda, todo
o pensamento de Welzel baseiase no fato de que a norma penal s pode proibir comportamentos humanos
finais. H um tipo de imprudncia que no comportamento final, mas criminalizada pela norma penal
finalista. Exemplo: algum que acelera um carro sem perceber que excedeu o limite de velocidade e atropela
algum pela norma brasileira um homicdio culposo, mas no houve inteno de ser imprudente. Outro
exemplo o de algum que dirige um carro emprestado e desconhece se h algum problema no freio, e, por
conta disso, acaba por ser responsvel por um acidente. Nestes casos no h uma ao final na acepo de
Welzel, e necessrio recorrer a um pensamento diferente a fim de justificar a imprudncia inconsciente.

2.10.

Direito Penal Contemporneo

2.10.1.

Sociedade de Risco

Teoria da Sociedade de Risco. Caractersticas dos riscos contemporneos. Procedncia humana. Potencial lesivo,
ao preventiva e crimes de perigo. Democratizao do risco. Sensao da proximidade do risco. Paradoxo do
risco. Legislador como gestor de riscos. Politizao do Judicirio.
A compreenso da sociedade contempornea recorre Sociologia. A Teoria da Sociedade de Risco, de Ulrich
Beck e Giddens, oferece as bases que nos permitem entender as transformaes pelas quais passa o Direito
Penal. A sociedade em que vivemos hoje caracterizada como uma sociedade de risco (cf. Balman). Temos uma
sociedade com alto avano tecnolgico e um sistema econmico de livre concorrncia os agentes, para se
manterem no mercado, precisam inovar incessantemente produzindo produtos mais baratos com menor custo
e maior qualidade, utilizandose para isto de uma extrema evoluo da cincia. Paradoxalmente, a mesma
cincia no capaz de desenvolver instrumentos que permitam medir a periculosidade destes novos produtos.
Vivemos uma sensao de proximidade de risco muito grande. Por conta da heterogeneidade do
desenvolvimento cientfico, oferecendo produtos sem oferecer uma mtrica de periculosidade, h a sensao de
que vivemos um risco muito maior ao qual estamos efetivamente submetidos. Este o pano de fundo para o
desenvolvimento do direito penal contemporneo.
Quais as caractersticas dos riscos contemporneos? Os principais riscos aos quais nossos avs estavam
submetidos e que difere dos riscos atuais eram, por exemplo, as doenas (menor expectativa de vida) e guerras.
Atualmente, um dos maiores riscos que corremos o de sermos atropelados. Hodiernamente, a fonte do risco
o prprio ser humano, produzido na prpria sociedade. A procedncia humana a primeira grande
caracterstica dos riscos contemporneos: agresso, acidentes de trnsito, dano ambiental, etc.
O direito penal no era capaz de gerenciar um risco do passado. Porm, pela procedncia humana dos riscos
contemporneos, possvel produzir normas penais que possam mitiglos. O direito penal, assim, passa a ser
visto como um instrumento de gesto de risco, sendo expandido para mbitos nos quais no era considerado
anteriormente. Surge a tendncia de ampliao do direito penal.


Pargrafo nico Considerase evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe
era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

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H outra caracterstica dos riscos de procedncia humana contemporneos que diferem dos riscos de igual
natureza em pocas remotas furto, roubo, agresso, homicdio, entre outros , todos com poder de destruio
muito pequenos quando comparados aos riscos de hoje como, por exemplo, a possibilidade de destruio de
regies inteiras por acidentes nucleares ou outras formas de dano ambiental. Assim, esta segunda caracterstica
a magnitude do potencial lesivo.
A partir do momento em que o resultado lesivo passa a ser altamente destrutivo, insuportvel, intolervel, o
direito penal passa a tentar agir preventivamente. Buscase a antecipao da punio do comportamento, sem
esperar o resultado. Surgem os crimes de perigo. Simples comportamentos, independentemente de terem
gerado resultados, passam a ser criminalizados. O direito penal no se limita mais aos crimes de resultado.
Porte ilegal de arma, conduo de veculo estando embriagado... crimes de resultado passam a ser substitudos
por crimes de perigo, pois a sociedade est cada vez menos tolerantes a resultados lesivos.
A terceira caracterstica dos riscos contemporneos tem nautreza poltica: os novos riscos so democrticos
em relao aos riscos anteriores. Por exemplo, num cenrio de risco ambiental, quem produzia e se beneficia do
risco conseguia se distanciar deste no caso de instalao de uma indstria altamente poluidora. Atualmente,
ocorreu uma democratizao relativa destes riscos, impossibilitando este distanciamento efeito
bumerangue de Beck. A classe econmica dominante, produtora de um discurso poltico mais forte, se sente
incomodada com os novos riscos, passando a desenvolver um discurso pela reduo destes riscos.
Democratizase com o risco, o discurso pela sua reduo. O efeito imediato deste discurso o reforo do direito
penal, com sua expanso. Surgem as leis de crimes ambientais. O Poder Legislativo atingido de forma muito
mais forte, passando a responder de forma mais rpida a esta demanda.
A quarta caracterstica mais importante o efeito de intensificao do risco produzida pelos meios de
comunicao de massa (miditicos). Passa a ser possvel vivenciar o risco sem estar fisicamente prximo dele.
Surge, ainda, o paradoxo do risco: ao mesmo tempo em que a sociedade clama pela reduo do risco, no
capaz de abrir mo do conforto produzido por este mesmo risco. O conforto provm de uma atividade cujos
resultados representam um risco obscuro. Vivemos uma espcie de esquizofrenia social, no sabendo o que
fazer com os novos riscos. H uma brutal dificuldade em limitar a tolerncia ao risco e o grau de descarte do
conforto que possumos.
O paradoxo do risco traz uma srie de consequncias para a organizao poltica e jurdica da sociedade.
Algum deve estabelecer a linha entre o risco permitido e o no permitido: o gestor de riscos. H vrios
gestores de riscos, pblicos e privados, na sociedade, sendo que o gestor primrio de riscos no modelo poltico
o legislador, atravs da criao da lei.

2.10.2.

Politizao do Judicirio

Em uma sociedade plural e heterognea, h grande dificuldade em se chegar a um consenso. A dificuldade de


obteno de quorum para a aprovao de um texto legal requer concesses, resultando em um texto cada vez
mais abrangente e de ampla interpretao. Assim, passa a ser mais comum a existncia de textos legais mais
imprecisos e abrangentes. Um exemplo no ligado ao direito penal: discusso do descanso semanal
remunerado do trabalhador partidos de esquerda queriam o descanso aos domingos, partidos mais ligados
aos sindicatos patronais queriam que o dia fosse deliberao de assembleias coletivas. O consenso obtido foi o
descanso ser preferencialmente aos domingos. Assim, o texto comporta as duas interpretaes. Este
resultado (possibilidade de mltiplas interpretaes) tem um efeito colateral importante: o nus poltico de
uma deciso final transferido ao Judicirio, que passa a ficar cada vez mais politizado.
Outro exemplo: o legislativo abriu mo de definir o que gerir de forma temerria uma instituio financeira. A
edio de normas em branco, carentes de contedo, transfere ao Executivo o encargo de definir o sentido
destas normas. A funo poltica de preencher o contedo da norma, assim, transferida do Legislativo para o
Executivo e o Judicirio. Em particular, este ltimo passa a estar mais envolvido nas decises polticas
fundamentais da sociedade, que deveriam estar sendo tratadas pelo Legislativo. O problema central da
politizao do Judicirio a sua falta de legitimidade, pois seus membros no so eleitos. [Recomendao de
Leitura: Lus Moreira A Politizao do Judicirio]

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O Judicirio tenta suprir este dficit de legitimidade pelo que Haberle chama de sociedade aberta dos
intrpretes da constituio as decises polticas se disfaram como interpretaes da constituio. A Corte
Constitucional convoca a sociedade civil para a discusso. Isto feito, por exemplo, atravs de audincias
pblicas. Outro instituto, talvez ainda mais usado, o amicus curiae entidades da sociedade civil com
capacidade intelectual, contedo para contribuir com a discusso em pauta.

2.10.3.

Caractersticas do Direito Penal Contemporneo

Neste contexto, o Legislador comea a produzir uma legislao penal diferente da que existia at ento. Os tipos
penais definidos a partir dos anos 80 so peculiares, sendo caracterizados por aspectos como:

Preveno: a maior parte dos crimes passa a ser crimes de perigo. Os crimes de resultado lesivo perdem
espao.
Impreciso: as normas penais deixam de ser taxativas, passam a ser mais imprecisas em termos
tcnicos, isto significa a produo cada vez maior de tipos penais abertos ou normas penais em branco,
usando expresses como probidade, honra delegam a outras pessoas a definio do crime.
Proteo de bens jurdicos coletivos em detrimento dos individuais: os novos tipos penais passam a
proteger o meio ambiente, o trnsito, a ordem econmica, a livre concorrncia cada vez menos h uma
vtima identificvel.
Direito penal expansivo: a partir do momento em que se constata que os principais riscos so
produzidos pelo homem, o direito penal passa a ser gestor de riscos, embora, em alguns momentos, o
legislador tenha uma postura de despenalizao.

Diante deste novo direito penal, o que ir fazer a cincia jurdica as escolas penais? No estudo das escolas
penais, a partir do modelo de sociedade, procuramos entender como a escola penal tenta se adequar aquela
sociedade.
Quais as propostas de construo de um sistema penal para a sociedade de risco? O direito penal deve ou no
deve se tornar um gestor de riscos da sociedade? Est a questo que as escolas penais a partir dos anos 70
procura responder.

2.10.4.

Escola de Frankfurt (Garantismo)

um apanhado de vrios professores alemes, no se confunde com a escola filosfica de Frankfurt


(desdobramento do marxismo). Estes professores no se reconhecem enquanto Escola de Frankfurt, alegando
diferenas no seu pensamento, mas, para fins didticos, so agrupados sob um mesmo rtulo.
Destacamse: Hassemer e Naucke. O direito penal no um instrumento idneo para gerir os riscos da
sociedade. S se destina a resolver coisas muito claras: roubo, estupro, homicdio. No adianta tipificar crimes
de perigo, normas imprecisas, proteger direitos coletivos. So se trata de inadmissibilidade deste carter, mas
sim de inadequao da expanso do direito penal para fazer frente a todos os riscos da sociedade. A funo
ideal do direito penal o seu ncleo duro os crimes de resultado descritos com preciso. O direito penal
deve ser mnimo.
necessrio um novo ramo do direito direito de interveno , capaz de fixar, de uma maneira mais fluida,
mais imprecisa e dinmica deve tratar os riscos. Reparao de dano, multa, impedimentos. uma espcie de
direito administrativo, pois no tem pena de priso a agressividade do direito penal se restringe aos crimes
tradicionais.
A principal crtica a esta abordagem est relacionada ao seu corte social, pois, partindo do pressuposto de que
os crimes tradicionais so realizados por sujeitos de classes sociais mais baixas, afastase a agressividade
inerente ao direito penal das pessoas de classes mais altas, mais propensas a cometerem crimes de perigo.
Gracia Martin (Prolegmenos Para a Luta da Modernizao do Direito Penal) enfatiza este corte social,
criticando o pensamento da Escola de Frankfurt.

2.10.5.

Abolicionismo
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Sua proposta abolir o direito penal. Seus maiores representantes so Hulsman e Nils Christie. A discusso do
direito penal reducionista (no consegue conhecer o que crime), porque no traduz as condies sociais que
resultaram naquela situao. extremamente maniquesta e superficial, no resolve a raiz do conflito. A funo
do direito penal proteger um bem jurdico, por isso, intil e contraproducente, pois contribui para lesionar
outros bens jurdicos na sua aplicao. Os efeitos colaterais podem ser mais graves que o benefcio trazido pelo
remdio. Por ltimo, o direito penal no cumpre nenhuma das funcionalidades da pena ameaar (no
possvel provar que ameaa), ressocializar ( possvel provar que no ressocializa).
Este instrumento reducionista e contraproducente s existe para estigmatizar uma parte da populao e deix
la margem da sociedade com alguma justificativa. At que ponto no o direito penal que produz o
criminoso? O crime algo ontolgico, pertence ao mundo do deverser e no do ser.
O problema do abolicionismo propositivo: no apresenta uma soluo. Ainda, o direito penal tem uma funo
de satisfao da ira popular institucionaliza o sentimento de vingana. Abolir o direito penal seria eliminar
uma garantia do criminoso.

2.10.6.

Funcionalismo

uma tentativa original de construo de um sistema penal. Todas as escolas penais tentam construir um
sistema, definir as fontes do legislador e do intrprete. Fontes vistas at aqui:

Direito clssico: valores absolutos e metafsicos.


Neokantismo: valores culturais.
Finalismo: natureza das coisas identificao da estrutura igual em todos os direitos penais de todo o
mundo aes finais do ser humano.

O funcionalismo parte de uma negao: os valores absolutos (direito penal clssico, metafsico) e o finalismo
no funcionam. Nada que absoluto e imutvel humano no existem valores absolutos nem no reino da
metafsica nem na natureza das coisas. Ainda, crimes culposos no so crimes finais. Pessoas jurdicas,
desprovidas de inteno, passam a ser punidas. O finalismo falacioso.
O fundamento para a construo do sistema penal a sociedade valores relativos, como os culturais. Assim, a
base do funcionalismo o neokantismo. Os valores sociais so de difcil apreenso, so intangveis por isso a
fundamentao do sistema deve ser os valores funcionais tudo aquilo que importante para a sociedade
continuar funcionando. Hoje, a constituio o ponto de partida para examinar como a sociedade funciona. O
direito penal no muda a sociedade, ele a acompanha o que a muda a poltica. Tem a funo nica de manter
o status quo. Usualmente, os fatores de mudana de uma sociedade so crimes, so valores desfuncionais. Uma
vez transformada a sociedade, so descriminalizados.
Valores como liberdade de expresso, pluralismo, proibio do racismo, so valores necessrios para o
funcionamento da sociedade. Os valores sociais so o ponto de partida para a elaborao da lei e sua
interpretao. So a base da dogmtica penal.
H dois tipos de funcionalismo: o radical (Jakobs) e o moderado (ou teleolgico, Roxin).
Funcionalismo radical (Jakobs). Os principais pontos de funcionamento da sociedade devem ser identificados,
para que possa ser construda a legislao e a dogmtica. Recorre ao pensamento do socilogo Niklas Luhmann,
onde a sociedade conhecida pelas expectativas de comportamento dos agentes sociais. H expectativas que, se
forem reiteradamente frustradas, trazem uma perturbao social, que pode comprometer o funcionamento da
sociedade. Neste sentido, o direito penal tem funo de proteger expectativas de comportamento cuja
frustrao gere uma disfuncionalidade. Apesar de sua frustrao, as expectativas devem continuar vlidas. A
ideia no ameaar, mas reforar a validade de expectativas.
Crtica: os valores funcionais so to imprecisos quanto os valores culturais. No h garantia de que sejam
democrticos, racionais, no impedem um regime totalitrio. A perspectiva funcional no est dada a um
modelo funcional determinado falar que o direito penal funcional no diz nada sobre seu contedo. No h
compromisso com uma sociedade adequada esta definida pela poltica. Qualquer tipo de direito penal pode
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ser legitimado. Exemplo: direito penal do inimigo poucas garantias para as pessoas que no querem pertencer
sociedade, que querem disfuncionalizla por conta da ameaa do terrorismo.
Funcionalismo teleolgico. Roxin vai alm do pensamento de Jakobs, no se conforma com o direito penal para
qualquer tipo de sociedade. Concretiza sua opo poltica pelo Estado Democrtico de Direito. O nico direito
penal legtimo o deste tipo de sociedade. Iniciase a busca pelos valores funcionais do Estado Democrtico de
Direito, caracterizado essencialmente pela proteo dignidade da pessoa humana liberdade de
autodeterminao (o espao de um indivduo vai at onde comea o espao do outro).
Assim, a funo do direito penal no a proteo de expectativas, mas sim do espao de dignidade. A funo do
direito penal a proteo de todos os bens jurdicos relevantes para garantir a dignidade da pessoa humana.
Exemplos: vida, propriedade, honra, liberdade de religio, liberdade de expresso, integridade fsica. No se
admite um direito penal simblico, pois a necessidade de segurana pode ser imensa a ponto de entrar na
esfera de dignidade dos indivduos.
Quando colocado em funcionamento, o direito penal acompanhado do cerceamento da liberdade. H um
paradoxo: o principal instrumento para garantir a dignidade das pessoas excludente de dignidade. Iniciase
um processo dialtico, uma contraposio/tenso/conflito constante, buscando a mxima proteo da
dignidade humana e uma mnima restrio dignidade humana (efeito colateral do direito penal). o mximo
de proteo com o mnimo de custo. a poltica criminal, o pensamento constante do legislador e do
intrprete para alcanar o equilbrio na referida tenso dialtica.
Surge uma teoria da pena baseada nas anteriores a aplicao da pena tem trs fases (uma ideia fragmentada,
com limitaes internas):

A previso legal da pena pelo legislador (funo de preveno geral ameaa e tranquilizao), sendo
que tem que ser proporcional gravidade do crime (teoria da retribuio como limite da pena).
A determinao da pena pelo juglador, aplicada ao criminoso no caso concreto a retribuio.
A execuo da pena tem a prevalncia da preveno especial, com a tentativa de ressocializao dentro
do tempo estipulado para a pena. A retribuio limita a preveno especial.

Matria para a prova bimestral: Captulos 1, 3, 4, 5, 12 e 13 do Tratado de Direito Penal do Cezar Roberto
Bittencourt.

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3. Teoria do Bem Jurdico Penal.


Funo do direito penal. A proteo de bens jurdicos que mantenham a sociedade em funcionamento (Jakobs) e
que sejam relevantes para a autodeterminao das pessoas, excluindo comportamentos que no tenham impacto
para a dignidade da pessoa humana. Bens jurdicos individuais e coletivos. Natureza jurdica dos bens coletivos:
autonomia ou referencial antropolgico? A questo da criminalizao dos maus tratos aos animais e do incesto.
Relevncia da teoria do bem jurdico: referencial crtico, sistematizao da legislao penal e anlise de
proporcionalidade. Distino entre bem jurdico e objeto jurdico.
Qual a funo do direito penal? Esta a primeira pergunta da dogmtica penal. Partimos da premissa
funcionalista: a funo do direito penal manter o funcionamento da sociedade (ideia de Jakobs)2. A sociedade
brasileira um Estado Democrtico de Direito, que protege a dignidade humana (liberdade de
autodeterminao das pessoas) e o pluralismo. preciso proteger bens jurdicos fundamentais que
mantenham esta sociedade funcionando e que sejam relevantes para a autodeterminao das pessoas. Um bem
jurdico sempre ter um referente antropolgico.
A Constituio o ponto de partida para informar valores importantes para a dignidade da pessoa humana.
Porm um rol exemplificativo destes valores. Ser um conceito material de bem jurdico, mesmo estando fora
da Constituio, seja, pelo ponto de vista do legislador, fundamental para a dignidade da pessoa humana, desde
que esta relevncia possa ser demonstrada. Embora abrangente, a noo de bem jurdico permite que sejam
excludos do direito penal (critrio negativo) uma srie de comportamentos que no tenham nenhum impacto
para a dignidade da pessoa humana. Moral, religio e poltica no so passveis de tutela pelo direito
penal. A tica intersubjetiva, compartilhada pelos indivduos. A moral individual, so valores que no
precisam ser compartilhados para ter vigncia. Qualquer comportamento do outro que esteja dentro de sua
esfera de privacidade no afeta o direito penal.
Existem dois tipos de bens jurdicos: individuais (um titular perfeitamente identificado) e coletivos (no tm
um titular claramente identificado, pode ser um grupo ou comunidade ou a sociedade inteira). H duas
propostas sobre a natureza jurdica dos bens coletivos: h os que pregam a sua completa autonomia e os
que defendem o bem jurdico com referente antropolgico. Os primeiros afirmam que o bem jurdico coletivo
existe por si, protegido por ele mesmo, independentemente de outra considerao, no por sua importncia
para o ser humano. No h necessidade de identificar qualquer interesse humano por trs, ainda que
indiretamente. A outra corrente defende que o bem jurdico protegido porque, mediata ou imediatamente,
est relacionado a um interesse humano. Essa diferenciao, aparentemente de natureza acadmica,
fundamental na prtica. Se no adotado um referencial antropolgico, possvel ocorrer a espiritualizao do
bem jurdico (mais amplo, etreo, vago). Caso contrrio, a mensagem para o legislador mais clara: necessrio
justificar por que o bem jurdico relevante para o ser humano para que seja protegido.
A criminalizao dos maus tratos aos animais: caso fosse adotado o referencial antropolgico, seria
necessrio utilizar o direito penal para punir quem tem clandestinamente um casal de micoslees dourados e
os maltrata? Tal conduta seria lesiva dignidade da pessoa humana? Esta questo suscita a discusso quanto
crise que atravessamos hoje no que diz respeito ao conceito de bem jurdico. Em diversos pases h discusso
quanto proteo de bens jurdicos que no afetam a dignidade da pessoa humana. Em especial, a
criminalizao de maus tratos aos animais e do incesto so pontos relevantes nesta discusso. Roxin tentou por
muito tempo justificar o interesse humano na proteo dos animais: a punio parte da base de que o legislador
criou uma espcie de solidariedade entre as criaturas, elevando os animais a outro patamar. Posteriormente,
Roxin admitiu que existem crimes que no tm um bem jurdico com referente antropolgico. A sua teoria,
ento, colocada em xeque. Na Alemanha o incesto considerado crime e, aps longa discusso na corte
constitucional alem, teve o bem jurdico fundamentado no interesse de geraes vindouras (possibilidade
de doena dos descendentes).
A teoria do bem jurdico relevante porque fornece um referencial crtico para a legislao. Ainda,
importante para realizar uma sistematizao da legislao penal. A partir da ideia de bem jurdico, possvel
fazer uma anlise de proporcionalidade das penas (ex. o bem jurdico vida , em princpio, mais relevante
que o patrimnio, com respeito dignidade da pessoa humana).

2 Para Welzel, a funo do direito penal introjetar valores nas pessoas, sendo, portanto, uma funo pedaggica.

17

Questo terminolgica: bem jurdico (geral) x objeto jurdico (concreto, materializao do bem jurdico).

4. Limites do Direito Penal.


4.1. Critrios para definir a tolerncia a ataques a bens jurdicos.
Tolerncia a ataques a bens jurdicos. A tenso dialtica entre o mximo de proteo e o mnimo de restrio
dignidade da pessoa humana. Ofensividade (sem preveno excessiva). Fragmentariedade (proteo fragmentada
e no absoluta, comportamentos humanos e dissensuais). Culpabilidade (dolo ou imprudncia). Utilidade (eficcia
na proteo do bem jurdico). Subsidiariedade (ultima ratio). Princpios como mensagem ao legislador sobre
contedo a ser tratado pelo direito penal.
Excessos no direito penal podem ser lesivos dignidade da pessoa humana, exatamente aquilo que ele deveria
proteger. Nesta linha dialtica (mximo de proteo com o mnimo de restrio), preciso estabelecer os
limites do direito penal.
A proteo de bens jurdicos fundamentais dignidade da pessoa humana o ponto de partida para a
definio dos limites do direito penal. Um indivduo que deixa de pagar uma dvida comete um crime? H
alguns ataques a bens jurdicos que so tolerveis, enquanto outros so intolerveis. Assim, a questo passa a
ser: quais so os ataques a bens jurdicos que chamam a ateno do direito penal? Em segundo lugar, quais as
formas de proteo aplicveis? Neste contexto, discutiremos os seguintes princpios: ofensividade,
fragmentariedade, culpabilidade, utilidade e subsidiariedade. Com respeito s formas de proteo discutiremos
os princpios da proporcionalidade e legalidade. Estes princpios so mensagens ao legislador com respeito a
quais condutas devero ser foco do direito penal.

4.1.1.

Ofensividade

S so passveis de criminalizao condutas que lesionem ou coloquem em perigo um bem jurdico. A ideia
evitar um direito penal que faa futurologia, que adote medidas excessivamente preventivas, antecipando
demais a punio. Quo prximo o comportamento est de lesionar um bem jurdico? um critrio de
ponderao.

4.1.2.

Fragmentariedade

Ser que todo comportamento que lesiona um bem jurdico objeto do direito penal? O direito penal s deve
ser utilizado para evitar comportamentos humanos e dissensuais (sem a vontade do titular do bem jurdico),
isto , intolerveis. O bem jurdico no protegido de maneira absoluta, mas sim de maneira
fragmentada apenas ataques intolerveis. No caso do bem jurdico vida e do bem jurdico integridade
fsica (este, a partir de determinada gravidade), o direito penal desconsidera a concordncia do titular do bem
jurdico. Por esta razo, o auxlio ao suicdio e o trfico de rgos so criminalizados. O bem jurdico
considerado to relevante que tratado como indisponvel.

4.1.3.

Culpabilidade

S possvel punir comportamentos direcionados leso do bem jurdico. Comportamentos fortuitos, fatos
involuntrios, tragdia no so passveis de proibio. H situaes de leso a um bem jurdico sem
consentimento do seu titular que no so relevantes para o direito penal. Assim, so relevantes apenas leses a
bens jurdicos decorrentes de comportamentos humanos dissensuais com dolo ou imprudncia. este
princpio que impede a responsabilidade objetiva no direito penal (responsabilizao por um resultado
danoso pelo qual no se tem dolo ou culpa).

4.1.4.

Utilidade

A medida mais grave (agressiva, violenta) existente no ordenamento jurdico deve ser eficaz na proteo do
bem jurdico. preciso demonstrar que a medida adotada tem potencial para reduzir o nmero de crimes ela
deve ser til. A utilidade um critrio polticocriminal.
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4.1.5.

Subsidiariedade

Ser que ainda h um ltimo limite ao direito penal? Mesmo que eu tenha todos os requisitos e elementos
anteriores, ainda assim, o direito penal s pode ser usado quando no exista nenhum outro instrumento
poltico ou jurdico que gere os mesmos efeitos. preciso demonstrar que o direito penal, efetivamente, o
nico instrumento que vai proteger o bem jurdico diante daquele tipo de leso.
Todos os limites esto ligados ao carter de ultima ratio do direito penal. Para a criao de uma norma penal,
preciso seguir estes limites. preciso, agora, estabelecer uma consequncia para aquele comportamento.

4.2. Formas de proteo: proporcionalidade e legalidade.


Formas de proteo. Proporcionalidade: proximidade de leso ao bem jurdico, gravidade da conduta,
ofensividade e culpabilidade. A possibilidade de desproporcionalidade pela preveno geral negativa e pela
utilidade. A proporcionalidade como parmetro de controle de constitucionalidade. O princpio da proteo
deficiente pelo direito penal.

4.2.1.

Proporcionalidade

A pena deve ser proporcional gravidade do crime, da violao do bem jurdico. um parmetro passvel de
controle de constitucionalidade. A gravidade est relacionada importncia do bem jurdico, da
autodeterminao da pessoa. preciso distinguir a pena para o homicdio consumado do homicdio tentado.
Assim, para um mesmo bem jurdico, pode ser utilizado como critrio de proporcionalidade a
proximidade da leso ao bem jurdico. Ainda, a culpabilidade tambm pode ser utilizada como critrio
quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Assim, trs critrios podem ser utilizados: gravidade da conduta,
ofensividade e culpabilidade.
A utilidade como critrio de proporcionalidade pode resultar em uma situao na qual se estabelea uma pena
maior para uma leso de gravidade menor s para que esta pena seja mais til. o mesmo problema j
comentado quanto possibilidade de desproporcionalidade decorrente da preveno geral negativa. Exemplo
de desproporcionalidade no direito penal positivo: desrespeito aos direitos autorais tem a mesma pena que o
homicdio simples. O crime de leso a planta ornamental tem a mesma pena da leso corporal leve. A conduta
de dirigir embriagado tem a mesma pena que a do crime de constrangimento ilegal. O STF tem dado sinais,
ainda tmidos, de que vai levar a proporcionalidade como critrio para controle de constitucionalidade.
A dificuldade era decorrente do fato de que o princpio no explcito no texto da constituio. Pode ser
declarada inconstitucional uma lei que estabelece uma pena gravosa demais (desproporcional).

Controleeconstitucionalidadedasleispenais.Mandatosconstitucionaisdecriminalizao:AConstituiode1988contmumsignificativo
elencodenormasque,emprincpio,nooutorgamdireitos,masque,antes,determinamacriminalizaodecondutas(CF,art.5,XLI,XLII,
XLIII,XLIV;art.7,X;art.227,4).Emtodasessasnormaspossvelidentificarummandatodecriminalizaoexpresso,tendoemvistaos
bensevaloresenvolvidos.Osdireitosfundamentaisnopodemserconsideradosapenascomoproibiesdeinterveno(Eingriffsverbote),
expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Podese dizer que os direitos fundamentais expressam no apenas uma
proibiodoexcesso(bermassverbote),comotambmpodemsertraduzidoscomoproibiesdeproteoinsuficienteouimperativosde
tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalizao, portanto, impem ao legislador, para o seu devido
cumprimento, o dever de observncia do princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e como proibio de proteo
insuficiente.(HC104.410,Rel.Min.GilmarMendes,julgamentoem632012,SegundaTurma,DJEde2732012.)3

Princpio da proteo deficiente: a CF prev em determinados dispositivos que o legislador penal proteja
determinados bens jurdicos. Se o legislador no utilizar ou utilizar de forma deficitria o direito penal, tambm
h espao para controle de constitucionalidade, pelo fato de a proteo oferecida pela norma ser insuficiente. A
descriminalizao de um comportamento pode ser declarada inconstitucional pelo STF, se o bem jurdico
protegido for considerado como relevante para que seja protegido pelo direito penal.


3 ntegra disponvel em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1851040

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LEIXNORMA:umparnteseterminolgico
Qualadiferenaentreleienorma?Normaacomunicao,adeterminao,aorientaoquevemdotextolegal.Este,naverdade,um
instrumento de linguagem que contm a norma a forma de expresso da norma. Em regra, toda lei tem pelo menos duas normas
subjacentes.Ex.CPart.121ascomunicaesso:nomatarparatodosesealgummatar,apenade6a20anos,estaltimadirigida
aoaplicadordodireito.Normapenalocontedo,amatria,aquiloqueolegisladorquerdizer(menslegislatoris).Muitasvezesotextolegal
permitevriasinterpretaes.Nofim,quemdizanormapenalconcretaojuiz,aointerpretarotextolegal,procurandoanormaemsineste
texto.
Odireitopenalumacinciadialtica,humconflitopermanenteentreosseusinstitutos.Afunododireitopenalprotegerbensjurdicos,
masdentrodecertoslimites,poishoriscodeatingirosprpriosbensjurdicosquedesejaproteger.Certosataquesabensjurdicospodem
ter relevncia e os parmetros para a construo da norma incriminadora: ofensividade, fragmentariedade, culpabilidade, utilidade e
subsidiariedade. Assim, podem ser determinados os comportamentos intolerveis. At aqui nos encontramos no mbito do Legislativo,
estabelecendo bens jurdicos e condutas passveis de criminalizao. Na sequncia, precisa ser estabelecida a sano penal, que deve ser
proporcionalimportnciadobemjurdico,lesividadedacondutaeculpabilidade,entreoutrosparmetros.Emboranoestejaexpresso
naConstituio,oprincpiodaproporcionalidadereconhecidopeloSTFcomoparmetrodecontroledeconstitucionalidadedasnormas.

4.2.2.

Legalidade

A legalidade ser discutida no tpico a seguir.

5. Legalidade
Legalidade. Contornos formais: lei ordinria. Contornos materiais: taxatividade, irretroatividade, territorialidade.
Taxatividade: tipo penal indeterminado e norma penal em branco. Lei penal no tempo: irretroatividade, formas de
alterao da lei (abolitio criminis, novatio legis in pejus, novatio legis in melius, criminalizao), ultraatividade
da lei excepcional ou temporria, crimes instantneos e permanentes (tempo do crime). Territorialidade: princpio
da territorialidade temperada, extraterritorialidade incondicionada, extraterritorialidade condicionada, excees
restritivas territorialidade, lugar do crime (ubiquidade).
O ltimo elemento a ser estudado o princpio da legalidade, o mais bsico, o mais simples de todos: no h
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (CF, art. 5, XXXIX e CP, art. 1). O
ltimo limite a legalidade: o comportamento s ser transformado em crime quando houver previso legal. O
contexto histrico do surgimento deste princpio foi a desconfiana do Judicirio, da necessidade de se dar
segurana aos ideais burgueses. Desde a Constituio do Imprio, o princpio da legalidade j estava presente
no nosso ordenamento jurdico.
Por mais intolervel, por mais imoral que seja um comportamento, no crime se no houver previso legal.
No passado, ocorreu uma discusso sobre a cola em concurso pblico. Tal comportamento no se inseria em
nenhum tipo penal e o STJ no tinha outra opo a no ser absolver os acusados, fazendo com que a sociedade
entrasse em crise.
A legalidade tem contornos formais e materiais. O contorno formal da legalidade o estabelecimento da
espcie de texto legal que tem a exclusividade de portar o crime e a pena, que a lei ordinria. Sequer a
Constituio cria tipos penais ela menciona os crimes de terrorismo, mas, por no haver lei ordinria
tipificando crimes de terrorismo, no h tal crime em nosso ordenamento jurdico.
H limites materiais (de contedo) da legalidade. Passaremos a estudar estes limites nas prximas sees.

5.1 Taxatividade
Taxatividade (ou princpio da lex certa). A lei que define este crime, produzida por um processo legislativo
regular, precisa definir o comportamento de maneira correta, precisa, taxativa, precisa ter contornos bem
definidos. A ideia inibir a produo de leis vagas, imprecisas. Isto no significa que o legislador no possa
utilizar de tcnicas4 como:

4 Se utilizadas de forma exagerada, podem afetar a prpria ideia de legalidade, deixando margem de atuao ampla demais

para o juiz.

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Tipo penal indeterminado. Para descrever o comportamento criminoso, o legislador utiliza elementos
imprecisos ou carentes de determinao. Exemplo: crime de injria injuriar algum, ofendendolhe a
honra, dignidade e o decoro. Estes termos so carentes de interpretao, remetem o juiz a um
trabalho de reflexo maior sobre seu contedo semntico. Usar este recurso no significa dizer que o
comportamento no foi definido com preciso. A norma por trs da lei penal pode ser visualizada.
Porm, alguns tipos penais so excessivamente abertos (ex. gesto temerria de instituies
financeiras).
Norma penal em branco. um tipo penal propositadamente incompleto. O legislador remete a outra
autoridade a competncia para regulamentar certa conduta. Exemplo clssico: trfico de drogas. As
drogas proibidas no so explicitadas pela lei, devem ser especificadas pelo Poder Executivo (este
mecanismo d maior agilidade para a incluso de novas substncias). No art. 60 da Lei Ambiental
proibido descumprir ordem relevante de autoridade ambiental. Aqui delegada autoridade a
descrio completa do comportamento criminoso. Tambm estamos no campo da norma penal em
branco, porm h violao da segurana da legalidade.

O uso destes mecanismos no afeta, necessariamente, a taxatividade. Se h excesso, h margem para discusso
da legitimidade do tipo penal indeterminado ou da norma penal em branco.

5.2. Irretroatividade e lei penal no tempo


A lei deve ser anterior prtica do crime. O inverso no verdadeiro: se hoje pratico um comportamento que
crime, uma despenalizao futura afeta os comportamentos anteriores lei em que ocorre. A lei pode
retroagir para beneficiar o ru. Se um dado bem jurdico deixou de ser importante do ponto de vista da
preveno, no h sentido em continuar apenando aquele sujeito. A lei se mostrou inexpressiva para o
funcionamento da sociedade.
H exceo retroatividade de leis excepcionais e temporrias (em situaes especficas, a conduta
necessariamente tinha de ser criminalizada).

CF,art.5,XL.Aleipenalnoretroagir,salvoparabeneficiaroru.
CP,Leipenalnotempo
Art. 2 Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos
penaisdasentenacondenatria.
PargrafonicoAleiposterior,quedequalquermodofavoreceroagente,aplicaseaosfatosanteriores,aindaquedecididosporsentena
condenatriatransitadaemjulgado.

H quatro hipteses de alterao da lei.

Abolitio criminis. A conduta deixou de ser crime. H retroatividade. Quem j cumpriu a pena volta a ter
primariedade. Para quem est cumprindo a pena, cessam seus efeitos. Discusso: se a Anvisa exclui
inadvertidamente uma droga da lista de substncias proibidas, chegando a publicar tal lista, todos
aqueles que estavam sendo processados pela droga excluda deixam de ser afetados (extino da
punibilidade). [VER QUADRO A SEGUIR]
Novatio legis in pejus. O comportamento continua sendo crime, mas a pena aumentada, diminudo o
benefcio ou dificultase a progresso do regime. No h retroatividade.
Novatio legis in melius. A situao do ru abrandada, criada causa de diminuio, criase um
atenuante. H retroatividade.
Criminalizao. O comportamento no era crime e passou a ser. No h retroatividade.

AbolitioCriminiseCloretodeEtila
A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de denunciado pela suposta prtica do delito de trfico ilcito de
substnciaentorpecente(Lei6.368/76,art.12)emrazodetersidoflagrado,em18.2.98,comercializandofrascosdecloretodeetila(lana
perfume).Tratavasedewritemquesediscutiaaocorrncia,ouno,deabolitiocriminisquantoaocloretodeetilaanteaedioderesoluo
daAgnciaNacionaldeVigilnciaSanitriaANVISAque,8diasapsohaverexcludoda lista desubstnciasentorpecentes,novamenteo
inclura em tal listagem. Inicialmente, assinalouse que o Brasil adota o sistema de enumerao legal das substncias entorpecentes para a
complementaodotipopenalembrancorelativoaotrficodeentorpecentes.Acrescentousequeoart.36daLei6.368/76(vigentepoca

21

dos fatos) determinava fossem consideradas entorpecentes, ou capazes de determinar dependncia fsica ou psquica, as substncias que
assimtivessemsidoespecificadasemleiouatodoServioNacionaldeFiscalizaodaMedicinaeFarmciadoMinistriodaSadesucedida
pelaANVISA.ConsignousequeoproblemasurgiracomaResoluoANVISARDC104,de7.12.2000,queretiraraocloretodeetiladaListaF2
listadassubstnciaspsicotrpicasdeusoproscritonoBrasil,daPortariaSVS/MS344,de12.5.98parainclulonaLista D2listade
insumos utilizados como precursores para fabricao e sntese de entorpecentes e/ou psicotrpicos. Ocorre que aquela primeira resoluo
fora editada pelo diretorpresidente da ANVISA, ad referendum da diretoria colegiada (Decreto 3.029/99, art. 13, IV), no sendo tal ato
referendado, o que ensejara a reedio da Resoluo 104, cujo novo texto inserira o cloreto de etila na lista de substncias psicotrpicas
(15.12.2000).
(...)
AduziusequeofatodeaprimeiraversodaResoluoANVISARDC104notersidoposteriormentereferendadapelorgocolegiadono
lheafastariaavignciaentresuapublicaonoDirioOficialdaUnioDOUearealizaodasessoplenria,umavezquenosecuidariade
ato administrativo complexo, e sim de ato simples, mas com carter precrio, decorrente da vontade de um nico rgo Diretoria da
ANVISA,representado,excepcionalmente,porseudiretorpresidente.Salientousequeopropsitodanormaregimentaldocitadorgo
seriaasseguraraodiretorpresidenteavignciaimediatadoato,nashiptesesemqueaguardarareuniodorgocolegiadolhespudesse
fulminar a utilidade. Por conseguinte, assentouse que, sendo formalmente vlida, a resoluo editada pelo diretorpresidente produzira
efeitosatarepublicao,comtextoabsolutamentediverso.Repeliuseafundamentaodadecisoimpugnadanosentidodequefaltariaao
ato praticado pelo diretorpresidente o requisito de urgncia, dado que a mera leitura do prembulo da resoluo confirmaria a presena
desse pressuposto e que a primeira edio da resoluo no fora objeto de impugnao judicial, no tendo sua legalidade diretamente
questionada. Assim, diante da repercusso do ato administrativo na tipicidade penal e, em homenagem ao princpio da legalidade penal,
considerouse que a manuteno do ato seria menos prejudicial ao interesse pblico do que a sua invalidao. Rejeitouse, tambm, a
ocorrnciadeerromaterial,corrigidopelanovaediodaresoluo,aqualsignificara,paraefeitosdoart.12daLei6.368/76,conferirnovo
sentido expresso substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com
determinaolegalouregulamentar,elementodanormapenalincriminadora.Concluiusequeatribuireficciaretroativanovaredaoda
ResoluoANVISARDC104quetornouadefinirocloretodeetilacomosubstnciapsicotrpicarepresentariaflagranteviolaoaoart.
5,XL,daCF.Emsuma,assentouseque,apartirde7.12.2000at15.12.2000,oconsumo,oporteouotrficodaaludidasubstnciajno
seriam alcanados pela Lei de Drogas e, tendo em conta a disposio da lei constitucional mais benfica, que se deveria julgar extinta a
punibilidadedosagentesquepraticaramquaisquerdaquelascondutasantesde7.12.2000.
HC94397/BA,rel.Min.CezarPeluso,9.3.2010.(HC94397)


Se h uma situao em que a lei no alterada, mas ocorreu mudana na jurisprudncia dos tribunais,
passando a ter uma interpretao mais branda, possvel utilizar os mesmos efeitos ou no? Nada impede que
seja solicitada uma nova apreciao com base na jurisprudncia alterada. A ideia da retroatividade da lei
mais benfica tambm pode ser aplicada no caso de mudana de jurisprudncia.
E se a nova lei, ao mesmo tempo, mais benfica e mais prejudicial? Isto aconteceu na Lei de Drogas, no caso do
trfico: na lei antiga (6.368/1976) a pena era de 3 a 15 anos e na lei nova (11.343/2006) aumentou para 5 a 15
anos (novation legis in pejus), mas trouxe um artigo que estabelece uma causa de diminuio de pena de 1/3 a
2/3 que no existia na lei anterior (novatio legis in melius). A combinao de leis (com os dispositivos que
favorecem o ru) inovao, criao de uma terceira lei. O STF decidiu ser possvel esta combinao de leis5.
Lei excepcional ou temporria. Neste caso, vigora a ultraatividade dos seus termos a pessoa continuar
respondendo pelo crime cometido o tempo rege o ato (tempus regit actum)6. So leis que preveem no seu
prprio texto um dispositivo de extino, o tempo de seu trmino, de perda de validade. Exemplo: em um
perodo de fome, elaborada uma lei que criminaliza a especulao envolvendo alimentos se o perodo de
crise acaba, o criminoso continua respondendo independentemente do fato de a conduta no ser mais
crime. A nica forma de garantir a eficcia destas leis a ultraatividade.
Tempo do crime. Para que uma lei seja aplicada na prtica, preciso determinar o momento em que o crime
foi cometido qual o critrio utilizado para dizer o momento da prtica do crime, o tempo do crime. CP, art. 4:
Considerase praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.
Com respeito ao tempo, h dois tipos de crime: instantneos e permanentes. Crime instantneo o que se
consuma no momento de sua prtica. O crime permanente o que se prolonga no tempo, sua execuo,

5 O voto do Min. Ricardo Lewandowski no RE 596152/SP pode ser lida em

http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo646.htm#transcricao1

6 CP, Lei excepcional ou temporria

Art. 3 A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a
determinaram, aplicase ao fato praticado durante sua vigncia.

22

consumao, o ato criminoso se prolonga no tempo. Temos a Smula 711 do STF: A lei penal mais grave
aplicase ao crime permanente se sua vigncia anterior cessao da permanncia. Se enquanto eu estiver
praticando o crime, ocorre uma novation legis in pejus, aplicase a lei mais gravosa.
H dificuldade na determinao do carter instantneo ou permanente nos crimes de lavagem de dinheiro e
ocultao de cadver.

5.3. Territorialidade e lei penal no espao

CP,Territorialidade
Art. 5 Aplicase a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio
nacional.
1Paraosefeitospenais,consideramsecomoextensodoterritrionacionalasembarcaeseaeronavesbrasileiras,denaturezapblica
ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de
propriedadeprivada,queseachem,respectivamente,noespaoareocorrespondenteouemaltomar.
2tambmaplicvelaleibrasileiraaoscrimespraticadosabordodeaeronavesouembarcaesestrangeirasdepropriedadeprivada,
achandose aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do
Brasil.
Lugardocrime
Art.6Considerasepraticadoocrimenolugaremqueocorreuaaoouomisso,notodoouemparte,bemcomoondeseproduziuou
deveriaproduzirseoresultado.

Dificuldade: crimes transacionais. O princpio que vigora o da territorialidade. A regra geral que a lei penal
brasileira vigora no territrio nacional. H excees expansivas e limitativas o princpio da
territorialidade temperada. Espao areo e mar territorial so considerados territrio brasileiro. Devem ser
consideradas as excees expansivas do 1 do art. 5. H hipteses de extraterritorialidade no art. 7 do CP.
Extraterritorialidade incondicionada. So crimes que afetam de maneira grave a soberania nacional. Aplica
se a lei brasileira, ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro.

Princpio da proteo real: crime contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica.


Crimes contra o patrimnio e a f pblica dos entes federados, empresa pblica, sociedade de economia
mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico.
Crimes contra a Administrao Pblica, por quem est a seu servio.
Princpio da justia universal: genocdio, se agente brasileiro ou domiciliado no Brasil, no importa
onde o crime tenha sido cometido. Idealmente, todo pas deveria ter uma regra semelhante.

Extraterritorialidade condicionada. No vale automaticamente a lei brasileira, h condies que precisam


ser verificadas. As situaes so especificadas no art. 7, II.

Crimes que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir.


Princpio da nacionalidade ativa e da nacionalidade passiva7: crimes praticados por brasileiro e contra
brasileiro (estes requerem condies adicionais, do 3 do art. 7).
Crimes praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados.

As condies so ( 2 do art. 7):

Entrada do agente no territrio nacional.


Princpio da dupla tipicidade: fato ser punvel tambm no pas em que foi praticado.
Crimes para os quais a lei brasileira autoriza a extradio.
No absolvio ou cumprimento de pena no estrangeiro.
No ter havido perdo no estrangeiro ou extino da punibilidade, segundo a lei mais favorvel.


7 O brasileiro como sujeito passivo situao de extraterritorialidade hipercondicionada, tratada no 3 do art. 7.
Cumulativamente aos requisitos da extraterritorialidade condicionada, h tambm necessidade de no ter sido pedida ou
negada a extradio do estrangeiro que cometeu o crime contra brasileiro e tenha havido requisio do Ministro da Justia.

23

Excees restritivas territorialidade. O crime praticado dentro do pas, mas o Brasil abre mo de sua
soberania e no se aplica a lei brasileira. Isto pode ocorrer por tratado ou conveno (caput do art. 5). o caso
da Conveno de Viena. Os agentes diplomticos possuem a chamada imunidade diplomtica para estas
pessoas no vale a lei penal brasileira, mas a lei penal do Estado de origem. O que acontece na embaixada a
garantia de que a autoridade brasileira s entrar com autorizao do embaixador no extenso de
territrio, territrio brasileiro.
Lugar do crime. O critrio adotado pelo CP o da ubiquidade, conforme o art. 6. Considerase tanto o local
onde ocorreu a ao ou omisso, quanto o local onde se produziu ou deveria ter sido produzido o resultado. o
critrio mais amplo possvel, para evitar que detalhes formais impeam a lei brasileira de ser aplicada.

5.4. Interpretao da Lei Penal


Tipos quanto ao intrprete: autntica, judicial e doutrinria. Tipos quanto forma: gramatical, ontolgica,
histrica, sistemtica, normativa. Impossibilidade de analogia para leis penais. Distino entre analogia,
interpretao analgica e interpretao extensiva. Analogia em favor do ru.
A lei penal lacunosa. O papel do intrprete entender qual a norma por trs da lei penal, buscar o sentido e
alcance da norma. H outros instrumentos, alm da literalidade da lei (interpretao gramatical), que podem
ser utilizados.
Formas de interpretao quanto ao intrprete:

Interpretao autntica: quando a prpria lei se interpreta. Ex. funcionrio pblico para fins penais (art.
327).
Interpretao judicial: feita pelo Poder Judicirio, cria a chamada jurisprudncia.
Interpretao doutrinria: feita pelos acadmicos, juristas, pensadores do direito.

Classificao quanto forma de interpretao8:

Gramatical: o limite lingustico do teor literal do texto. No direito penal, o marco legal fundamental.
Quanto mais fraco for o direito penal, menos arbitrrio ser o Estado. A analogia no possvel no
direito penal.
Ontolgica: interpretao de acordo com a natureza, a realidade das coisas, o mundo do ser. Se a
legislao fala que o doente mental inimputvel. O termo doente mental interpretado de forma
ontolgica, procurase na natureza das coisas o seu significado, buscase na rea mdica a definio do
que seja doente mental. No h margem para criatividade, pode haver necessidade, inclusive, de
parecer tcnico. O mundo do ser, porm, diz muito pouco sobre o que reputao, honra, dignidade.
Histrica: procurar desvendar o que o legislador quis quando da elaborao da norma. Exemplo:
discusso da definio de crime poltico na Lei de Anistia.
Sistemtica: analisase o ordenamento jurdico como um sistema, a norma deve ser compatvel com
outras normas. Problema: se crime poltico a tortura, e o pas d abrigo a quem cometa crime
poltico, os torturadores de outros pases podem se refugiar no pas. Se o Brasil assina um tratado se
comprometendo com o combate tortura, se a Constituio indica que tal crime insuscetvel de
anistia, pode haver uma incompatibilidade.
Normativa: a norma interpretada de acordo com valores culturais ou funcionais (interpretao
normativa cultural e interpretao normativa funcional, respectivamente).

O nico mtodo no utilizado no direito penal a analogia. No permitido sair dos limites do sentido
literal da norma. Exemlo: CP, art. 213 crime de estupro: o texto antigo referiase ao constrangimento de
mulher; o legislador mudou o texto para constranger algum. A analogia, porm, no se confunde com
interpretao analgica nem com interpretao extensiva.
Interpretao analgica. quando a prpria lei permite uma espcie de analogia. Vejamos o exemplo de um
tipo penal aberto que ilustra a situao:

8 Todas as formas so vlidas e no se excluem.

24


CP,art.61Socircunstnciasquesempreagravamapena,quandonoconstituemouqualificamocrime:
(...)IIteroindivduocometido:(...)
d)comempregodeveneno,fogo,explosivo,torturaououtromeioinsidiosooucruel,oudequepodiaresultarperigocomum;

Atravs do tipo penal aberto, uma situao no prevista na lei pode ser trazida para a sua literalidade (outro
meio insidioso ou cruel) pelo legislador. Na analogia stricto sensu, a situao no prevista na lei determinada
pelo juiz.
Interpretao extensiva. Ocorre no tipo penal aberto, isto , na lei penal que possui um termo que comporta
vrias interpretaes. Quando o juiz interpreta um tipo penal aberto, pode obter um resultado mais restritivo
ou mais expansivo. Dizse que ocorre interpretao extensiva quando o juiz opta por uma interpretao
mais abrangente. Exemplo: furto subtrair coisa alheia mvel. Na legislao anterior, havia um problema para
o caso de desvio de energia eltrica, que poderia ser tida como coisa alheia mvel (de forma mais expansiva) ou
no (forma mais restritiva). A primeira interpretao extensiva, pois, diante do termo dbio, se escolhe o
significado mais abrangente.
Assim, a regra o no cabimento de analogia no direito penal. Porm, h uma exceo: possvel valerse da
analogia em favor do ru. Exemplo: aborto s no crime quando a gravidez decorrente de estupro ou
quando gerar risco de morte para a me. Certa vez, houve abuso sexual que no chegou conjuno carnal mas
resultou em gravidez, havendo apenas atentado violento ao pudor, em termos tcnicos. No fim, decidiuse que a
situao significativamente prxima da conjuno carnal, viabilizando a analogia com o estupro para escusar
a r de ter cometido o aborto (beneficila).

6. Teoria do Delito: Tipicidade


Vimos a finalidade do direito penal e seus princpios limitadores. A prxima etapa do estudo consiste em
analisar todos os delitos previstos na legislao e identificar as caractersticas comuns destes comportamentos.
A dogmtica procurar orientar os passos necessrios para este processo de identificao.
Todos os tipos penais possuem uma estrutura muito parecida, possuindo os seguintes elementos (objetivos):

Comportamento
Resultado
Nexo de imputao
Adequao tpica (previso na legislao penal como crime)

6.1. Comportamento
Pensadores tentaram por muito tempo identificar um mnimo denominador comum entre todos os crimes. Von
Liszt sugeriu um movimento exterior corporal como elemento comum, uma noo falha para crimes de
omisso. A busca pelo critrio unificador do comportamento mostrouse incua na prtica. Quem chegou mais
perto disto foi Jakobs: eu nunca vou conseguir encontrar um comportamento ativo que abarque todos os
crimes, por conta dos crimes de omisso na verdade, todos os crimes so de omisso: criar um risco ou
colocarse em uma situao de impedir um risco e no evitar a produo do resultado.

Desistnciavoluntriaearrependimentoeficaz
Art.15Oagenteque,voluntariamente,desistedeprosseguirnaexecuoouimpedequeoresultadoseproduza,srespondepelosatosj
praticados.


Desde Welzel, sabemos que o comportamento , necessariamente, humano e voluntrio. No faz parte da
tipicidade a vis absoluta (coao fsica absoluta), o comportamento reflexo e o comportamento inconsciente.
25

6.2. Resultado
A funo do direito penal proteger bens jurdicos. O comportamento s ser relevante para o direito penal se
produzir um resultado. possvel haver, assim, quatro espcies de crime:

Crime de resultado lesivo: lesiona um objeto jurdico. Em geral, exigem uma percia, um corpo de
delito para verificao de afetao do objeto jurdico. Exemplo: homicdio.
Crime de perigo concreto: o comportamento quase afeta/lesiona um bem jurdico concreto (est no
raio da ao). Exemplo: CP, art. 130 perigo de contgio venrio. CP, art. 250 crime de incndio.
Crime de perigo abstrato: descrevese apenas a ao criminosa, se fazer meno a nenhum resultado
lesivo ou de perigo. Exemplo: dirigir embriagado, trfico de drogas, porte de armas.
Crime de periculosidade (perigo abstrato concreto): preciso demonstrar que a ao, embora no
tenha lesionado ningum, tinha a capacidade ou potencial de lesar algum. A mera conduta tem
capacidade, ainda que em abstrato, para lesionar um bem jurdico. Exemplo: dirigir embriagado na
legislao anterior (expondo a incolumidade de outrem a risco).

Importante: a diferena prtica entre crime de perigo abstrato e crime de periculosidade que neste possvel
demonstrar se a conduta foi incua, o que no possvel naquele.
Ser que a tcnica do legislador de definir crimes de perigo abstrato condizente com a tese de que o direito
penal visa proteger bens jurdicos relacionados dignidade da pessoa humana? A mera conduta sequer oferece
perigo potencial a um bem jurdico. H trs respostas para esta questo:

Inconstitucionalidade. Os crimes de perigo abstrato so todos inconstitucionais, so incompatveis


com as diretrizes constitucionais da lesividade, com a dignidade da pessoa humana. Esta ideia no faz
sentido: a prpria constituio prev em seu texto um crime de perigo abstrato (trfico de drogas).
Plena aceitao. perfeitamente possvel ao legislador criar tantos crimes de perigo abstrato quanto
desejar, pois todos lesionam, de certa forma, a ordem pblica enquanto bem jurdico. Como qualquer
comportamento pode afetar a ordem pblica, o conceito de bem jurdico perde seu carter limitador.
Interpretao conforme. Os tipos penais devem ser interpretados de forma restritiva, sendo
equiparados aos crimes de periculosidade. Na interpretao, o crime de perigo abstrato deve ser
considerado como se fosse um crime de periculosidade, exigindose a descrio de um risco hipottico a
um bem jurdico. Um comportamento absolutamente incuo ao bem jurdico afastado do direito penal.

Recapitulando: os tipos penas descrevem um comportamento humano e voluntrio. Todo tipo pena descreve,
ainda, um resultado: crime de resultado, crime de perigo, crime de perigo abstrato concreto (periculosidade,
conduta idnea para produzir um resultado, potencialmente lesiva), crime de perigo abstrato puro
(criminalizao de mero comportamento). Uma posio que comea a ganhar espao nos tribunais que
os crimes de perigo abstrato tm que ser interpretado como crimes de periculosidade, pois o
ordenamento jurdico visa proteger bens jurdicos. necessrio demonstrar que h uma capacidade, ainda
que hipottica, de produzir um dano.
O resultado pode ser de leso, de perigo concreto, de periculosidade e, mais do que isso, tem que ser
dissensual, ou seja, no pode haver consentimento, consenso da vtima do crime, o titular do bem jurdico
afetado. S h turbao de expectativas que afetem o funcionamento da sociedade se no houver
consentimento, que desempenha um papel muito relevante no direito penal.
Embora o consenso afaste a tipicidade na maior parte dos crimes, quando nos encontramos diante de situaes
tabu, mais especificamente quando h violao da vida ou da integridade fsica a partir de uma determinada
intensidade, nosso legislador transforma o consentimento em algo irrelevante.



26

6.3. Nexo de Imputao


Pensamento clssico: Busca por nexo causal. Teoria da equivalncia de condies (condition sine qua non) e
sublimao mental. Limitaes: Concausas relativamente independentes, causalidade hipottica, risco permitido
(adequao social), regresso ao infinito. Neokantismo: causalidade adequada (adequao causal). Prognose
objetivoposterior. Finalismo: determinao do nexo de imputao pelo dolo ou culpa. Funcionalismo: Teoria da
Imputao Objetiva.
Por fim, preciso demonstrar que o resultado seja imputado quele comportamento. O nexo de imputao deve
ser identificado, mas o critrio para tanto no bvio. H muito de bom senso, intuio no entendimento da
complexidade desta questo.
Discorreremos sobre o assunto nas prximas sees.

6.4. Pensamento clssico: teoria da equivalncia de condies


O critrio mais intuitivo a busca de um nexo causal: causa e efeito. Esta a resposta do direito penal clssico,
atravs da proposta de Julius Glazer, que desenvolveu uma regra simples para a constatao deste nexo causal:
conditio sine qua non (teoria da equivalncia das condies) o resultado s estar relacionado com a ao,
se esta for a condio sem a qual o resultado no existira. o mtodo da sublimao mental: se a ao for
sublimada mentalmente e o resultado deixar de existir, no h nexo causal. uma operao quase matemtica,
fsica, naturalista. O art. 13 do Cdigo Penal adota esta medida.

Art. 13 O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considerase causa a ao ou
omissosemaqualoresultadonoteriaocorrido.

um critrio transparente, objetivo, limpo. Mas h situaes que esta teoria no resolve: as situaes
concausas relativamente independentes. Concausa sempre que a produo de um resultado depende
de mais de um comportamento. Concausa absolutamente independente: A coloca veneno no copo de B, e C
faz o mesmo. A e C produzem o resultado, mas no possvel determinar quem exatamente. Ambos sero
condenados apenas pelo homicdio tentado, a menos que estejam em concurso.
Quando h concausas relativamente independentes possvel chegar a resultados injustos com a busca
do nexo causal proposta pela teoria clssica. Se A atira na perna de B e, enquanto levado por uma
ambulncia para o hospital, esta sofre um acidente, pega fogo e B more. As duas causas, relativamente
independentes, apenas chegam ao resultado da morte de B quando somadas. O ato de A atirar na perna de B,
quando suspenso mentalmente, elimina o fato de B estar na ambulncia, logo B no morreria. Assim,
causalmente, A produziu a morte de B, embora no parea um resultado justo.
Um exemplo mais absurdo e caricato seria o de B se recuperar do tiro, mas fica manco. No futuro, B, por
dificuldades de locomoo atropelado. Assim, pelo fato de A ter atirado em B, e B ter sido atropelado e
morrer, h um nexo de causalidade entre a ao de A e o resultado (morte de B). Assim, aquele ato poderia
produzir consequncias para o resto da vida de B.
H problemas tambm na situao de causalidade hipottica (cursos causais patolgicos). Este seria o caso do
fuzilamento e do carrasco da pena de morte. Suponha que um general do exrcito nazista receba uma ordem de
um superior para fuzilar um judeu e que haja possibilidade de conduta diversa. E que o general obedea a
ordem. Poderamos alegar que, na supresso mental daquele ato, o resultado ainda seria produzido (pois
outros estariam dispostos a obedecer a ordem, no caso de o general ter se escusado de cumprila). No outro
caso, um carrasco poderia ser empurrado pelo pai de uma vtima que desejasse ele mesmo apertar o boto para
executar o criminoso que matou seu filho. Assim, o resultado seria gerado mesmo se o pai no tivesse praticado
aquele ato (o carrasco o faria).
H, ainda, um terceiro problema, que o do risco permitido ou da adequao social. H comportamentos
adequados socialmente nos quais h uma relao causal de imputao. Para que a sociedade continue
27

funcionando, certa exposio de bens jurdicos ao risco tolervel em troca de benefcios trazidos pelas
evolues tecnolgicas. Suponha que algum esteja dirigindo seu veculo de forma prudente e algum pule na
frente do seu carro. Pela teoria da equivalncia das condies, h homicdio. A despeito da ausncia de dolo ou
culpa (aspectos subjetivos) da forma como isto ocorreu no h sentido em falar que h caracterizao do
elemento objetivo da tipicidade. Porm, a supresso do pulo da vtima no resultaria em sua morte, logo a ao
essencial para a produo do resultado e constatase o nexo causal. Pela teoria clssica, no h valorao das
concausas, no podemos dizer que uma mais relevante com a outra.
O quarto problema o regresso ao infinito. No h limite para o retorno causal. O fabricante de uma arma
poderia ser imputado no encadeamento de causas que produziram um homicdio. H uma equivalncia de
condies que leva a uma expanso desmesurada do nexo de imputao.
A escola clssica tem medo de valorar, no podendo deixar ao juiz a interpretao sobre qual causa mais
importante, por isso estabelece um critrio matemtico.

6.5. Neokantismo: causalidade adequada.


A principal caracterstica do sistema dogmtico do neokantismo a valorao, os valores culturais so trazidos
para dentro deste sistema. Para o neokantismo, a teoria clssica carece de uma correo normativa, carece de
valorao para produzir resultados mais justos, mais adequados e resolver alguns dos problemas comentados
anteriormente.
A relao de causa e efeito o ponto de partida. Mas isso no basta, pelo regresso ao infinito. preciso
estabelecer um critrio para determinar a causa mais relevante para a produo do resultado. O resultado tem
causas e condies causa tudo aquilo que produz o resultado, condio aquilo que nos interessa.
Temos a chamada causalidade adequada ou adequao causal. aquela cuja previsibilidade patente na
produo do resultado. A causa, no momento de sua realizao, era previsvel. Do ponto de vista do agente, a
causa adequada para a produo do resultado. Como podemos medir a previsibilidade? Como determinamos se
era de se esperar que a causa produzisse o resultado? Nos valemos de um mtodo denominado prognose
objetivoposterior: o juiz da causa, olhando o caso em um momento posterior, se coloca no lugar do agente, no
momento em que ele agiu e se pergunta se naquelas circunstncias, com os conhecimentos especiais que
detinha, era previsvel ou no a produo do resultado.
O regresso ao infinito resolvido com este mtodo. A atira em B, matandoo. H relao causal. O juiz
colocase no lugar de A e se pergunta: ao atirar em algum previsvel que esta pessoa v morrer? Sim, ento a
causa adequada. Agora, no caso de um vendedor de armas, possvel determinar a previsibilidade? Depende
do caso concreto. preciso determinar os conhecimentos especiais daquele agente. Se o vendedor for amigo de
quem compra a arma e sabe que a pessoa tem planos de matar a sua mulher, ento a venda da arma uma
causa adequada. H em sua conduta uma relao causal. Colocase um valor (normatizao) para a conduta. Se
algum d um susto em uma pessoa, e esta morre de um ataque cardaco. H relao causal. H previsibilidade?
Depende do caso concreto. Se quem d o susto conhecia a priori a condio de cardaco da vtima, ento h nexo
causal. O critrio de valorao, assim, resolve o problema do regresso ao infinito.
O problema das concausas relativmente independentes tambm resolvido por este mdoto.
Novamente, a previsibilidade depende do conhecimento especial do agente.
Em todas as teorias que partem da conditio sine qua non no possvel resolver a causalidade hipottica. A
supresso mental do ato do pai da vtima que se coloca frente do carrasco no afasta o resultado. Ainda que
seja previsvel que, ao apertar o boto, o condenado fosse executado, no h relao causal no sentido da teoria
da equivalncia de condies.
H relao causal na questo do risco permitido (condutor prudente que atropela algum). Mas h um talvez
em termos de previsibilidade, pois a definio de previsibilidade vaga. Inerentemente, ao dirigir, o condutor
coloca a vida de pessoas em risco. Outros podem afirmar que, enquanto o condutor respeita as normas, no
previsvel um acidente.
28

6.6. Finalismo: Dolo ou Culpa


O finalismo traz o dolo e a culpa para a tipicidade, por razes estruturalistas e ontolgicas. Welzel e o finalismo
respondem a questo do nexo de imputao. A etapa principal do pensamento de Welzel a utilizao do dolo e
culpa nesta resposta: o nexo de imputao determinado quando a ao causou o resultado e quando h
dolo ou culpa. Devemos lembrar que Welzel no leva em conta valores culturais, portanto no discutia a
relevncia das causas.
O regresso ao infinito resolvido: o vendedor da arma causou o homicdio ou no? Depende. Causalmente,
sim. S que no nos perguntaremos mais acerca da previsibilidade, mas sim se houve inteno ou imprudncia
por parte do vendedor. No h nexo de imputao com respeito ao pai do homicida, pela ausncia de inteno.
Concausas relativamente independentes: o dolo era matar com um tiro e no com o incndio da ambulncia.
Porm, a previsibilidade no faz parte do sistema de Welzel. preciso criar uma explicao adicional na teoria,
pois devemos atentar sobre a forma pela qual o agente tinha a inteno de matar a vtima. Outro exemplo: A
atira em B trs vezes e, por crer que B est morto, o enterra. B estava vivo, mas morreu por asfixia. Teria A
inteno de matar B com tiros ou por asfixia ao enterrlo vivo? A resposta da dogmtica, quando muito clara,
poder gerar injustias. Mas pode ser to complexa que acaba por dificultar a vida do intrprete.
Causa hipottica: novamente, assim como as propostas anteriores, por partirem da relao causal, no
resolvem esta questo.
Risco permitido: o condutor prudente no seria punido por no ter dolo ou culpa, resolvendo a questo. Seria
condenado pela teoria clssica. Poderia ser condenado pelo neokantismo. Mas no seria condenado pelo
finalismo.

6.7. Funcionalismo: a Teoria da Imputao Objetiva


Criao de risco de resultado. Risco no permitido: violao de normas de cuidado (ordenamento jurdico, regras
tcnicas profissionais, deveres normais de diligncia), previsibilidade, utilidade social do comportamento. Reflexo
do risco criado no resultado. Incluso do resultado no mbito de abrangncia da norma de cuidado.
A nossa lei no indica nenhuma teoria em especial. No Brasil, a doutrina dividese entre o pensamento finalista
e a teoria da imputao objetiva. O fundamento original desta teoria o neokantismo, sua ideia bsica
valorar o nexo de imputao no qualquer valor, mas os que so importantes para o funcionamento da
sociedade.
Um dos critrios utilizados por Welzel era o dolo ou culpa. Roxin afirma que a conscincia do agente no
relevante, a caracterizao da situao objetiva, uma relao de risco. Por isso o nome da teoria imputao
objetiva.
A sociedade se explica pela teoria do risco. O segredo para determinar o funcionamento da sociedade o nvel
de tolerncia ao risco: queremos o mnimo de risco com o mximo de conforto (o paradoxo do risco). Um
resultado s pode ser imputado a uma conduta, no se ele causa a conduta pois se partirmos da relao
causal, no conseguiremos resolver os problemas da causalidade hipottica mas atravs de um critrio de
risco: a conduta relevante para o direito penal sempre que criar um risco no permitido de produo do
resultado (uma sofisticao do conceito de previsibilidade). Vamos desenvolver este raciocnio em etapas. Os
instrumentos so menos claros para se trabalhar, mas constituem um critrio dogmtico que viabilize uma
deciso mais justa.
A teoria da imputao objetiva pressupe quatro elementos para chegarmos resposta sobre a existncia do
nexo causal: criao de risco de resultado, risco no permitido, reflexo do risco criado no resultado, o qual deve
estar no mbito de abrangncia da norma de cuidado.

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6.7.1.

Criao de risco de resultado

preciso demonstrar que o comportamento criou o risco do resultado. Exemplo dado por Roxin: se A v que
uma velhinha vai ser atropelada por um nibus e a empurra com o intuito de salvla, porm ela cai e quebra
um dente. Esta leso corporal, embora com dolo, no criou um risco. uma anlise absolutamente objetiva: a
prognose objetvoposterior colocamonos no lugar do agente e nos perguntamos se esta ao criou ou no
criou um risco de resultado.
A extino total do risco pode derivar apenas do fim do funcionamento da sociedade. A criao de risco
apenas um primeiro requisito, necessrio, mas no suficiente. E no todo risco que interessa ao direito
penal.

6.7.2.

Risco no permitido

o que interessa ao direito penal. O critrio para determinar se o risco criado permitido ou no a norma. O
risco no permitido aquele que viola as normas de cuidado. Um risco produzido dentro das normas de
cuidado, mesmo que produza um resultado danoso, no h imputao de interesse do direito penal este s h
quando as normas de cuidado so violadas, quando o limite de tolerncia da sociedade ultrapassado. Se
produzido um resultado dentro do risco permitido, o agente no imputvel. Se produzido um resultado fora
do risco permitido, o agente imputvel.
As normas de cuidado que devem ser seguidas podem ser encontradas, em primeiro lugar, no ordenamento
jurdico (todos os atos expedidos pelo poder pblico9). H tambm outras normas, fora do ordenamento
jurdico, que so de cuidado por exemplo, um mdico que no esteriliza seu bisturi. Temos as regras tcnicas
profissionais (lex artis). Por fim, h um terceiro grupo de normas de cuidado, demasiado aberto (tudo que
vago no direito penal demasiado perigoso), que so os deveres normais de diligncia10. So regras que vm
do bom senso, que, se descumpridas, levam o agente a responder pelo resultado produzido. Se, ao dirigir, o
condutor v uma bola, deve desacelerar porque atrs de uma bola costuma vir uma criana. Esta possibilidade
suficiente para criar uma norma de cuidado?
A previsibilidade11 o primeiro critrio para avaliar esta situao. Ao sair de carro na rua, previsvel que se
possa gerar leso a terceiros. A questo determinar o grau de previsibilidade exigido. Quanto maior a
previsibilidade maior a norma de cuidado. O segundo critrio a utilidade social do comportamento. O
comportamento era necessrio ou de utilidade social escassa? Quanto mais previsvel o resultado danoso e
quanto menos socialmente til, mais se considera violada a norma de conduta.
Atravessar um sinal verde: previsibilidade baixa de atropelar algum e alta utilidade social de eu continuar
seguindo e no parar (o trnsito flui). Continuar acelerando ao ver uma bola cruzando a rua: alta
previsibilidade de atropelar uma criana e baixa utilidade social (no ir atrapalhar o trnsito se eu reduzir).
Ao analisar estes critrios, o juiz transformase em legislador, criando uma norma de cuidado adhoc.
Vimos que, para o neokantismo, a previsibilidade era avaliada pelo conhecimento especfico do agente. A
capacidade do agente de perceber o perigo como mais ou menos previsvel deve ser levada em considerao?
Devemos nos perguntar se esta capacidade deve tomar como parmetro de referncia o homem mdio ou o
sujeito concreto da situao? E se este sujeito tiver uma capacidade menor de perceber o perigo?
A maioria da doutrina, a despeito de considervel discusso, chegou ao consenso de que para identificar a
previsibilidade, devo me colocar no lugar do sujeito, com seus conhecimentos especiais e, caso tenha uma
capacidade maior (com respeito ao homem mdio) de perceber os riscos e perigos, esta capacidade deve ser
levada em considerao. Quanto maior o conhecimento, maior a norma de cuidado. IMPORTANTE: se h uma
incapacidade de compreenso ou de conhecimento, a doutrina majoritria afirma ser exigvel a norma de
cuidado, porm possvel desculplo. Neste caso, no se trata de uma questo de tipicidade, mas sim de

9 Sempre que eu for exercer uma atividade arriscada, eu preciso conhecer as normas de cuidado daquela atividade. No

possvel conhecer todos os atos expedidos pelo poder pblico.

10 O resultado esperado era previsvel e a cessao da conduta no era uma exigncia insuportvel.
11 Roxin elabora a previsibilidade proposta pelo neokantismo.

30

culpabilidade. O nexo de imputao continua existindo. A pessoa mdia utilizada como parmetro de
referncia quando a capacidade do agente de perceber o perigo menor.

6.7.3.

Reflexo do risco no permitido criado no resultado

A questo seguinte : basta no cumprir uma norma de cuidado para que se tenha um crime? No preciso
apenas criar um risco no permitido. preciso que tal risco no permitido causado esteja refletido no
resultado. Se eu estivesse dentro/fora do risco permitido, este resultado aconteceria? um pensamento muito
prximo da teoria da conditio sine qua non.
S h imputao se o resultado foi causado pelo risco no permitido. Se for possvel demonstrar que o
resultado seria causado dentro do risco permitido, no h imputao. Por exemplo, necessrio demonstrar
que a morte de um paciente foi causada pelo uso de um bisturi no esterilizado (violao de dever normal de
diligncia): se o paciente morresse mesmo se o mdico usasse um bisturi esterilizado, no h imputao. O
crime violar a norma de conduta e causar um resultado por isso.
Qual a diferena deste raciocnio para a da conditio sine qua non? Todas as teorias partem do nexo causal. Aqui,
o ponto de partida a criao de um risco no permitido.

6.7.4.
Incluso do Resultado no mbito de Abrangncia da Norma de
Cuidado
Suponhamos que eu esteja dirigindo um carro em alta velocidade e passo prximo a uma idosa que, ao tentar se
afastar do carro, d um pulo e morre de um ataque cardaco. Temos a criao de um risco no permitido com
reflexo no resultado. Para evitar o alargamento da imputao, o risco no permitido deve ter causado um
resultado dentro do mbito de abrangncia da norma de cuidado.
O juiz deve considerar a norma de cuidado que foi violada e se perguntar: quais eram os resultados lesivos que
esta norma desejava evitar? No exemplo dado, ao estabelecer a velocidade mxima permitida, que tipo de
situao a norma deseja evitar (acidentes de trnsito)? Estaria dentro do mbito de situaes que ela deseja
evitar que uma idosa morresse de ataque cardaco por conta de um susto?
Um exemplo dado por Roxin o de dois carros A e B em uma rodovia, ambos sem farol com A dirigindo atrs de
B. Um terceiro carro C vem na contramo e causa um acidente, no qual todos em B e C morreram.
Analisemos o comportamento de A: h um comportamento humano, voluntrio que produz um resultado, h
criao de um risco no permitido que gerou o resultado. A acusao pode afirmar que se A estivesse com o
farol ligado faria com que B visse C. Qual a norma de cuidado que foi violada? Andar de farol aceso. Esta norma
existe para voc se identificar e no iluminar as coisas para os outros verem. Assim, A no pode ser imputado
porque o resultado no se inclua no mbito de abrangncia da norma de conduta que se lhe aplicava.
O mbito de abrangncia de uma norma de resultado embasada no princpio da precauo infinito.
Se os quatro elementos discutidos no forem encontrados cumulativamente, no h nexo de imputao.

6.8. Adequao tpica


Elementos do tipo penal: descritivos e normativos. Elementos normativos de ilicitude. Classificao dos tipos
penais. Tempo de consumao: instantneos e permanentes. Autonomia: autnomos e acessrios. Plurarilidade de
comportamentos: uninuclear e polinuclear. Descrio da conduta: ao livre e ao vinculada. Reiterao de
condutas: ao nica e crime habitual. Bem jurdico protegido: simples e pluriofensivo. Completude: completos e
incompletos. Tipos penais incompletos: norma penal em branco (prpria e imprpria) e norma penal em branco
ao contrrio.
Vamos tentar classificar os elementos dos tipos penas e os prprios tipos penais. Matar algum: matar um
elemento, assim como algum. Os elementos podem se dividir, de forma geral, em descritivos e normativos.
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Um elemento descritivo de um tipo penal aquele que no demanda grande juzo de valor ou esforo
hermenutico para compreender seu significado, chegando a ser praticamente autoexplicveis. Em
contrapartida, um elemento normativo demanda uma anlise interpretativa. Exemplo: CP, art. 140 crime de
injria, art. 233 ato obsceno. Dentre os elementos normativos, encontramos os chamados elementos
normativos de ilicitude. Exemplo: CP, art. 153 divulgar sem justa causa contedo de documento particular.
O juiz deve decidir sobre a licitude (justo ou injusto) ao mesmo tempo em que responde a pergunta sobre o ato
ser tpico ou no anlise da antijuridicidade simultnea anlise da tipicidade. Na prtica, esta classificao
importante em hipteses de erro.
Os tipos penais podem ser classificados de acordo com alguns critrios. Aqui h critrios extremamente
diversos conforme o autor utilizado. O que importa buscar as classificaes que sejam importantes para
resolver problemas prticos.
O primeiro critrio o tempo de consumao: h crimes instantneos e crimes permanentes. O tempo do
crime instantneo rpido. O tempo do crime permanente se alonga, um crime de gerndio, que est
acontecendo. A lei que vale para o crime permanente a vigente no momento da cessao da permanncia do
crime. Outra importncia prtica relativa prescrio. A prescrio do crime permanente iniciase a partir do
momento da cessao da permanncia. Um fator adicional a questo da priso em flagrante. Para um crime
permanente, a priso em flagrante pode ocorrer a qualquer momento durante a permanncia do crime. No
devemos confundir o crime permanente com o crime instantneo de efeitos permanentes (ex. homicdio)12.
A segunda classificao importante quanto autonomia. H os crimes principais ou autnomos e os crimes
acessrios. O crime principal no precisa de outro para existir. O crime acessrio s pode existir, s pode ser
verificado em decorrncia de outro. Um exemplo de crime acessrio o de receptao (art. 180) sujeito que
compra um produto que fruto de crime anterior. Outro crime acessrio clssico o de lavagem de dinheiro
(ocultao de dinheiro proveniente de um crime).
Ainda, podemos ter um tipo penal de ao nica ou uninuclear (descreve um nico comportamento) ou de
ao mltipla ou plurinuclear (descreve mais de um comportamento, vrias condutas, ex. trfico de drogas).
O crime qualificado uma tcnica de redao do tipo penal. Tratase de um tipo penal diverso.
Quanto descrio da conduta, h o crime de ao livre e o crime de ao vinculado. No crime de ao
livre, o legislador praticamente descreve o resultado, explicitando sua proibio. O exemplo clssico o
homicdio: proibido causar a morte de algum, no importa o modo. O comportamento no descrito com
detalhes. Aqui surgem os problemas de imputao objetiva, pois preciso determinar qual a causa
efetivamente relevante para o resultado. O crime de ao vinculada aquele em que o legislador escreve como
muito mais preciso e detalhe o comportamento. Exemplo: CP, art. 136.
Quanto reiterao de condutas, temos o crime de ao nica ou de conduta nica e o crime habitual. O
crime de ao nica configurase quando uma conduta praticada uma nica vez para consumlo. O crime
habitual em sua redao requer uma habitualidade, uma reiterao de comportamento uma nica ocorrncia
no chama a ateno do direito penal. Exemplo: CP, art. 284 curandeirismo. No caso do mensalo foi discutido
o crime de gesto fraudulenta seria este um crime de ato nico ou habitual? Gesto um ato nico ou
habitual?
Quanto ao bem jurdico protegido, temos o crime simples e o crime pluriofensivo. O crime simples aquele
que afeta um nico bem jurdico (homicdio, furto, leso corporal). Um tipo pluriofensivo o que afeta vrios
bens jurdicos (extorso mediante sequestro, latrocnio).
Quanto completude, integralidade do tipo penal, temos os tipos penais completos e incompletos. O tipo
penal completo aquele no qual todos os elementos so descritos de maneira ntegra, no necessrio de

12 Se o criminoso sequestrou uma criana e a inseriu em outra famlia, a permanncia do crime dura at que aquela pessoa
descubra que tenha sido sequestrada. Outro exemplo: fraude do INSS se algum morre e outra pessoa apresenta
documentao falsa e percebe os proventos de aposentadoria por vrios anos, tratase de um crime instantneo (de
falsidade ideolgica) de efeitos permanentes OU um crime permanente (o uso do documento falso se estende por todo o
perodo). Esta discusso chegou ao STF, cuja jurisprudncia atual a de que, se a falsificao em favor prprio, tratase
de um crime permanente; se em nome de terceiros, um crime instantneo de efeitos permanentes.

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nenhuma instncia, pessoa ou autoridade que precise completar os elementos, que podem ser integralmente
apreendidos na primeira leitura. O tipo penal incompleto aquele em relao uma das partes est em branco,
sendo necessrio procurar informaes em outro lugar para que sua integralidade seja compreendia. O
preceito primrio (comportamento) ou o secundrio (pena) esto em branco.
Temos duas espcies de tipos penas incompletos. Na norma penal em branco, o preceito penal primrio est
em branco, a descrio da conduta proibida. Temos a norma penal em branco imprpria e prpria. Uma norma
penal em branco imprpria quando quem preenche o tipo penal, dando a informao que lhe falta, uma lei
da mesma hierarquia da lei penal. Exemplo: crime de peculato o prprio cdigo penal define o que
funcionrio pblico (art. 324). A norma penal em branco prpria, problemtica e complicada, ocorre quando
o legislador delega a uma instncia administrativa o preenchimento da norma penal o caso da lei de drogas,
no qual um rgo do Poder Executivo ir dizer o que droga. Nestes casos, o legislador tem que ter muito
cuidado, pois o excesso pode afetar o principio da legalidade (cf. discusso sobre taxatividade). At mesmo
possvel criar um direito penal estadual ou municipal dependendo da forma de delegao.
Na norma penal em branco ao contrrio o preceito secundrio que est em branco. Exemplo: genocdio a
pena a mesma prevista para o homicdio qualificado. A delegao legislativa e no para uma instncia
administrativa, por isso sempre imprpria.

6.9. Elementos subjetivos da tipicidade: dolo e culpa


Desde Welzel, a identificao de um comportamento no depende dos quatro elementos anteriores apenas.
preciso entrar na mente do agente e identificar um aspecto subjetivo: o dolo13 e a culpa. Trataremos destes
conceitos no contexto do finalismo.

6.9.1.

Dolo

Teoria da vontade. Teoria da representao. Teoria do assentimento ou do consentimento. Dolo direto de primeiro
e de segundo grau. Dolo eventual. Momento do dolo.
Praticamente todos os crimes so dolosos no nosso sistema. A punio por imprudncia exceo, s
aparecendo quando o crime tambm punvel na sua forma dolosa.
A estrutura do crime doloso: como qualquer outro crime, possui um aspecto objetivo (conduta, resultado, nexo
de imputao, adequao tpica) e um aspecto subjetivo (dolo). A pergunta aqui: o que o dolo? Este
explicado pela teoria da vontade: dolo a inteno de produzir um resultado. Esta teoria produz alguma
dificuldade na caracterizao de comportamentos dolosos, no contemplando o dolo eventual (ex. o sujeito
que assume o risco de matar algum conscientemente). Por conta disso, criouse outra teoria a teoria da
representao que afirma que no importa se o agente quis ou no o resultado, e sim se o agente conhecia ou
sabia que estava produzindo um risco no permitido. Se o resultado acontecer, ento doloso. Assim, o dolo
eventual agregado ao conceito de dolo. Porm, esta teoria tornase ampla demais, caracterizando como doloso
outro comportamento: suponhamos que um indivduo est dirigindo na rodovia e quer ultrapassar algum em
uma curva, confiando em sua habilidade e destreza, e, errando em sua anlise, provoca um acidente e mata
algum. Neste caso, a situao se aproxima mais de dolo ou culpa? Veja que no h desejo de produzir o
resultado, no h indiferena em relao ao bem jurdico, h uma certeza, ainda que equivocada, que o bem
jurdico no ser afetado. Este o caso de culpa consciente.
Pela teoria da representao, sero considerados como crime doloso tanto o dolo eventual quanto a culpa
consciente, situaes muito diferentes; em especial esta ltima, do ponto de vista de poltica criminal, no
tenha a mesma gravidade.
Surge uma terceira teoria, a teoria do assentimento ou do consentimento: o crime doloso quando
representa ou h percepo da criao de um risco de afetar um bem jurdico e consentimento com respeito a

13 O dolo trazido para a tipicidade pelo finalismo apenas a vontade de praticar o ilcito dolo natural. A conscincia
permanece na culpabilidade como potencial conscincia do ilcito, ao lado da imputabilidade e a inexigibilidade de conduta
diversa.

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este risco, violando uma norma de cuidado. Voc percebe que viola uma norma de cuidado, no entanto, voc
concorda com a possibilidade do resultado.
No art. 18, I, o Cdigo Penal adota tanto a teoria da vontade quanto a do consentimento14.
Vamos s classificaes do dolo. H o dolo direto e o dolo eventual.
O dolo direito a inteno de produzir um resultado. Mas este querer tem dois graus. O dolo direto de
primeiro grau constitudo de um elemento cognitivo e um elemento volitivo neste caso, sei que o meu
comportamento gerar um resultado e o objetivo principal era causar aquele resultado. Suponhamos, agora,
que um agente queira matar o Presidente da Repblica, que viajava em um avio com outras pessoas. Se o
resultado produzido, o dolo direto com respeito ao Presidente da Repblica de primeiro grau. Com respeito
aos demais, o dolo direto de segundo grau, porque, embora o elemento cognitivo seja to intenso quando o
anterior, o mesmo no ocorre com o elemento volitivo. O resultado consequncia necessria do plano
imediato, um efeito secundrio, colateral necessrio para a consecuo do objetivo. Esta distino tem
relevncia meramente doutrinria.
O dolo eventual algo ainda muito discutido na doutrina e de difcil comprovao na prtica. A ideia a
seguinte: h um elemento cognitivo com respeito ao conhecimento da produo de um risco no permitido. O
elemento volitivo, porm, ainda mais fraco do que o dolo direto de segundo grau. O resultado no desejado.
No h segurana de que ele ir acontecer ou no. No h desejo nem segurana a respeito da afetao do bem
jurdico. Se a percepo da criao de risco acompanhada de segurana de que o resultado no seria
produzido, ento no dolo eventual e sim culpa.
Imaginem um crime onde h diversas fases: cogitao, atos preparatrios, depois a execuo, o fim da execuo
e o resultado. Em qual destas fases o dolo deve estar presente para que tenha efeito? O dolo na cogitao ou no
ato preparatrio irrelevante (dolo antecedente). A partir da execuo, se houver dolo, ento este passa a ser
relevante, independente de acabar em outra etapa. Se o dolo acontece depois do fim da execuo (dolo
subsequente) no irrelevante. S importa o dolo se ele aconteceu durante a execuo, no comeo ou no meio.
Pode ocorrer de a execuo comear sem dolo, ainda assim sendo relevante.
O momento do dolo durante a execuo.

6.9.2.

Culpa

Admissibilidade de crime culposo apenas com previso expressa no tipo penal. Negligncia, imprudncia e
impercia. Crime culposo de perigo. Culpa consciente. Culpa inconsciente. Crime preterdoloso.
Cdigo Penal, art. 18, II: negligncia, imprudncia, impercia. O tipo penal foi produzido porque uma norma de
cuidado foi violada. Um risco no permitido de resultado foi criado. O paradigma de crime at os anos 1940 era
o crime doloso, com o sujeito de personalidade ruim que desejava o resultado. Quando comeam a figurar no
direito penal crimes ambientais, contra o consumidor, de gesto temerria de instituies financeiras, o
legislador leva em conta comportamentos desidiosos.
O crime culposo s admitido se previsto expressamente no tipo penal.
A doutrina procura diferenciar negligncia, imprudncia e impercia:

Negligncia: a norma de cuidado violada por omisso;


Imprudncia: o sujeito violou a norma de cuidado por ao;


14 Crime doloso

Art. 18 Dizse o crime:


I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzilo;
Crime culposo
II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.
Pargrafo nico Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o
pratica dolosamente.

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Impercia: o sujeito no tinha o conhecimento tcnico para atuar e, por isso, violou a norma de cuidado.

Havendo nexo de imputao entre a conduta e o resultado, ainda assim a punio aplicvel a ttulo de culpa.
Comportamento, resultado, nexo de imputao e adequao tpica se cumpridos estes quatro requisitos
objetivos, houve violao de dever de cuidado.
Existe crime culposo de perigo? Sim ver a previso para o crime de envenenamento de gua na modalidade
culposa.
H duas espcies de culpa: consciente e inconsciente.
Culpa consciente. H comportamento, resultado, nexo de imputao e adequao tpica. O elemento subjetivo
a cincia do agente acerca da criao de um risco no permitido de resultado, porm, tendo certeza que, por
uma qualidade, destreza ou sorte especial a ele, o bem jurdico no ser afetado. Exemplo: para o crime de
homicdio culposo, precisamos nos colocar no lugar do agente. Se houve inteno de matar, temos dolo direto.
Porm, o sujeito poderia ter percebido que estava criando o risco de matar algum, no desejava sua morte, e
no tinha certeza da produo do resultado. Neste caso, teramos o dolo eventual. Objetivamente, a culpa
consciente a mesma coisa que o dolo eventual, no entanto, h na culpa consciente a certeza de que algum no
seria morto. A diferena essencial entre dolo eventual e culpa consciente que neste, h a certeza, mesmo
que equivocada, de que o resultado no ser produzido. a diferena sobre tomar a deciso de afetar um bem
jurdico ou no. Intimamente, no h deciso contra o bem jurdico. A gradao de risco no permitido
dependendo da quantidade de normas de cuidado violadas pode ser levada em conta para definir os limites
desta certeza. Assim, a certeza ou no pode ser presumida.
Culpa inconsciente. A diferena com respeito culpa consciente est no elemento subjetivo. O sujeito cria o
risco no permitido, viola o dever de cuidado, mas sequer percebe que o fez. possvel punir algum sem
nenhum nexo psicolgico com o resultado? Sim, essa a posio do legislador e da doutrina.
Por que tais categorias so criadas pela dogmtica? Para trabalhar a regio fronteiria entre dolo eventual e
culpa consciente, com consequncias prticas relevantes.
Ainda no estudo da tipicidade subjetiva, temos crimes que no so dolosos nem culposos, so os crimes
preterdolosos. Consideremos o pargrafo 3 do art. 129 do CP.

Lesocorporal
Art.129.Ofenderaintegridadecorporalouasadedeoutrem:
Penadeteno,detrsmesesaumano.
(...)
Lesocorporalseguidademorte
3Seresultamorteeascircunstnciasevidenciamqueoagentenoqusoresultado,nemassumiuoriscodeproduzlo:
Penarecluso,dequatroadozeanos.

Assim crime preterdoloso o se inicia doloso mas tem um resultado intensificado alm da inteno do agente,
que acontece a ttulo de culpa. H dolo no antecedente e culpa no consequente.
Devemos levar em conta o art. 19 do Cdigo Penal:

Agravaopeloresultado
Art.19Peloresultadoqueagravaespecialmenteapena,srespondeoagentequeohouvercausadoaomenosculposamente.

Resumindo: todos os crimes tm os quatro elementos objetivos (conduta, resultado, nexo de imputao e
adequao tpica). Posto isso, devemos entrar na cabea do indivduo a fim de determinar se h dolo, culpa ou
preterdolo. Nos crimes dolosos, h alguns tipos penas que, alm do dolo, exigem um elemento subjetivo
especial dolo especfico. Para que se configurem, agregase outro motivo, finalidade ou objetivo para alm do
dolo. Por exemplo, crime de extorso mediante sequestro: cercear ou constranger a liberdade de algum com o
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intuito de obter alguma vantagem a ttulo de resgate. Percebemos claramente neste crime o elemento especial,
que no precisa se realizar na prtica, bastando que se demonstre sua existncia subjetiva, isto , que havia a
inteno. O ato considerado consumado, mesmo apenas com a inteno relacionada ao elemento especial. A
concretizao da inteno irrelevante para a caracterizao do tipo.
Resumo do semestre: A misso do direito penal a proteo de bens jurdicos fundamentais dignidade da
pessoa humana, dentro de limites que contenham excessos que violem exatamente o que se deseja proteger,
havendo uma tenso dialtica constante. Com este pano de fundo, estudamos a teoria do delito, que identifica
as caractersticas que fazem com que um comportamento seja considerado tpico, com a tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade.
Matria para a prova final: Captulos 2, 8, 9,10, 13, 14, 16, 17, 18 e 19 do Tratado de Direito Penal do Cezar
Roberto Bittencourt.

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Evoluohistricadadogmticapenal.EscolasPenais.
AntiguidadeeIdadeMdia Penasarbitrriasedesproporcionais.Lapsosderacionalidade:aleidetaliocomogarantiamnimadoindivduoe
manifestaoprimitivadoprincpiodaproporcionalidade.
IdadeModerna Fragmentaodopoderdoperodomedieval.Processogradualdedistinoentreospoderesreligioso,jurdicoe
poltico.Iniciaseasistematizaolegal,aindainicipiente.PenasaindadesproporcionaisnasOrdenaesAfonsinas,
ManuelinaseFilipinas.
SculoXVIII Teoriassobrealegitimidadedopoder.ContratosocialdeRousseau.PrevalnciadoLegislativo.Desconfianadojuiz,
quelimitadoaser"abocadalei".Surgimentododireitonaturalcomorespostaaosanseiosdaburguesia,receosade
controlearbitrriopelamaioriaeinteressadanatuteladapropriedade.Rechaosprticasabsolutistasepenasmais
humanas(cdigospenaismaisracionais).Penacomointimidao.
ClssicosPrecursorese CesareBeccariae"DosDelitoseDasPenas"comomanifestopolticoeprecursordosclssicos,enunciaoprincpioda
Contratualistas legalidadeedefendeoprincpiodaproporcionalidadeearacionalizaodocontratosocial.Posteriormente,Feuerbach
desenvolveateoriadapena,quepassaaterfunosocial(coaopsicolgica,teoriadaprevenogeralnegativa)e
motivaopoltica.
ClssicosRacionalismo Insegurananocontratosocial.Osfundamentospassamaserosimperativoscategricos.Ojustodeveserconhecido
Categrico pelomtodolgicoracionaleapenadevesercalculadacomoretribuiojustapelaprticadocrime.Esteprocesso
racional,independentedasociedadeedomomentohistrico,aproximasedalegislaoperfeita.Defensores:Carrara,
rossieJoaquimAugustodeCamargo.Penacomoretribuio.Oproblematicodoutilitarismopenal.Relevnciaao
longodosculoXIX.
CrticaaoDireitoPenal Clculoracionalcomoinstrumentodaelite.Indemonstrabilidadedaexistnciadosimperativoscategricos.
Categrico Impossibilidadededemonstraraexistnciadolivrearbtrio(basedateoriadapenacomoretribuio).
PositivismoNaturalista CrisedoEstadoliberalnoinciodosculoXX.AugustComtesugereaabordagemdascinciasnaturaisparaa
construodascinciassociais.Cultoaomtodocientfico.Contratosocialinseguroevaloresabsolutosnoexistem:
foconocriminoso(surgeaCriminologia).Teoriadaprevenoespecialpositivaenegativa:penacomotratamento
pararessocializao.Expoentes:Lombroso,FerrieGarofalo.
CrticaaoPositivismoNaturalista Dvidasobreadeterminaocientficadamedidadapena:casosextremoscomocleptomanacosecrimespolticos.
Determinaodaressocializaopelacincia.Problematico:exignciadecomportamentoversusimposiode
valores.Contradio:ressocializaoatravsdoisolamento.Reincidncia.
SistemaLisztBeling Limitescinciapelojuizepelolegislador.Leicomogarantiadocriminoso.Teoriadodelito:tipicidade,
antijuridicidade(causadejustificaonalei)eculpabilidade(dolo,culpa,imputabilidade).
Neokantismo Limitaesdacincia.Necessidadedevalorao.Valoressociaiscomoguiaparaolegislador.Dogmticacomoguia
paraointrprete.Normatizaodateoriadodelito.Presunodeinocncianatipicidade.Presunodeculpana
antijuridicidade.Antijuridicidadematerial:ausnciadeofensividadesocial.Culpabilidade:imputabilidade,dolo
normativoeinexigibilidadedecondutadiversa(combasenosvaloresculturaisvigentes).Expoente:Mezger.
CrticaaoNeokantismo Dificuldadedeconstatarosvaloressociaisvigentes.Carteretreodasbasesdevalorao.Lgicainabalvelque
viabilizasistemastotalitrios.
Finalismo Contextohistrico:buscaporseguranaeestabilidade,constitucionalismo,direitoshumanos.Pensamento
estruturalista.Elementoscomunsemtodasassociedades.PerspectivaontolgicadeWelzel.Aesfinais.Aspectos
objetivoesubjetivo(dolonatural)datipicidade.Culpabilidade:imputabilidade,potencialconscinciadoiltico,
inexigibilidadedecondutadiversa(poderdeatuardeoutromodo).Expoente:Welzel.
CrtciaaoFinalismo Impossibilidadededemonstrarolivrearbtrio.Imprudnciainconsciente.
SociedadedoRisco Inovaeseriscos.Caractersticasdosriscos:procednciahumana,magnitudedopotenciallesivo,democratizao
(efeitobumerangue)esensaodeproximidade.ParadoxodoRisco.Olegisladorcomogestorprimrioderiscos.
Politizaodojudicirio.
DireitoPenalContemporneo Naturezapreventiva:crimesdeperigoxcrimesderesultado.Impreciso.Proteodebensjurdicoscoletivos.
Expansividade.Questo:direitopenalparaasociedadederisco.
EscoladeFrankfurt(Garantismo) Expoentes:HassemereNaucke.Cartermnimododireitopenal(ncleoduro).Direitodeinterveno:flexvele
dinmico.Crtica:cortesocial.
Abolicionismo Expoentes:HulsmanneNilsChristie.Direitopenalintil,aoprotegerumbemjurdicolesaoutrosbensjurdicos.
Crtica:eliminaodegarantiadocriminoso,perdadainstitucionalizaodavingana,faltadepropostaalternativa.
Funcionalismo Base:neokantismo.Valoresfuncionais.Funcionalismoradical(Jakobs):proteodeexpectativascontrafrustraes
quegeremdesfuncionalidade(qualquertipodesociedade).Crtica:imprecisodosvaloresfuncionais,direitopenaldo
inimigo.Funcionalismoteleolgico(Roxin):opopolticapeloEstadoDemocrticodeDireito,mximaproteoe
mnimarestriodignidadedapessoahumana.Aplicaodapena:previsopelolegislador(prevenogeral),
determinaopelojulgador(retribuio),execuo(prevenoespecial)retribuiocomolimitantedapreveno
geraledaespecial.

Teoria do Bem Jurdico Penal

Funo do direito penal. A proteo de bens jurdicos que mantenham a sociedade em funcionamento (Jakobs) e que sejam relevantes
para a autodeterminao das pessoas, excluindo comportamentos que no tenham impacto para a dignidade da pessoa humana. Bens
jurdicos individuais e coletivos. Natureza jurdica dos bens coletivos: autonomia ou referencial antropolgico? A questo da
criminalizao dos maus tratos aos animais e do incesto. Relevncia da teoria do bem jurdico: referencial crtico, sistematizao da
legislao penal e anlise de proporcionalidade. Distino entre bem jurdico e objeto jurdico.

Tolerncia a ataques a bens jurdicos. A tenso dialtica entre o mximo de proteo e o mnimo de restrio dignidade da pessoa
humana. Ofensividade. Fragmentariedade. Culpabilidade. Utilidade. Subsidiariedade. Princpios como mensagem ao legislador sobre
contedo a ser tratado pelo direito penal.
Limites para as Consequncias Formas de proteo: proporcionalidade e legalidade. Proporcionalidade: proximidade de leso ao bem jurdico, gravidade da conduta,
da Norma Penal:
ofensividade e culpabilidade. A possibilidade de desproporcionalidade pela preveno geral negativa e pela utilidade. A
Proporcionalidade.
proporcionalidade como parmetro de controle de constitucionalidade. O princpio da proteo deficiente pelo direito penal.
Limites para a Criao da
Norma Penal

Limites para as Consequncias Legalidade. Contornos formais: lei ordinria. Contornos materiais: taxatividade, irretroatividade, territorialidade. Taxatividade: tipo
da Norma Penal: Legalidade
penal indeterminado e norma penal em branco. Lei penal no tempo: irretroatividade, formas de alterao da lei (abolitio criminis,
novatio legis in pejus, novatio legis in melius, criminalizao), ultra-atividade da lei excepcional ou temporria, crimes instantneos e
permanentes (tempo do crime). Territorialidade: princpio da territorialidade temperada, extraterritorialidade incondicionada,
extraterritorialidade condicionada, excees restritivas territorialidade, lugar do crime (ubiquidade).
Interpretao da Lei Penal

Teoria do Delito: Tipicidade

Tipos quanto ao intrprete: autntica, judicial e doutrinria. Tipos quanto forma: gramatical, ontolgica, histrica, sistemtica,
normativa. Impossibilidade de analogia para leis penais. Distino entre analogia, interpretao analgica e interpretao extensiva.
Analogia em favor do ru.
Elementos objetivos: comportamento, resultado, nexo de imputao e adequao tpica. Elementos subjetivos: dolo, culpa.

Comportamento

Comportamento humano e voluntrio: excluso da coao fsica absoluta, comportamento reflexo e comportamento inconsciente.

Resultado

Resultado dissensual: crimes de resultado lesivo, perigo concreto, perigo abstrato (mera conduta e sua legitimidade por no oferecer
perigo potencial a bem jurdico), periculosidade. Nexo de imputao entre o resultado e o comportamento.

Nexo de Imputao

Pensamento clssico: Busca por nexo causal. Teoria da equivalncia de condies (condition sine qua non) e sublimao mental.
Limitaes: Concausas relativamente independentes, causalidade hipottica, risco permitido (adequao social), regresso ao infinito.
Neokantismo: causalidade adequada (adequao causal). Prognose objetivo-posterior. Finalismo: determinao do nexo de imputao
pelo dolo ou culpa. Funcionalismo: Teoria da Imputao Objetiva.

Teoria da Imputao
Objetiva

Criao de risco de resultado. Risco no permitido: violao de normas de cuidado (ordenamento jurdico, regras tcnicas profissionais,
deveres normais de diligncia), previsibilidade, utilidade social do comportamento. Reflexo do risco criado no resultado. Incluso do
resultado no mbito de abrangncia da norma de cuidado.

Adequao Tpica

Elementos do tipo penal: descritivos e normativos. Elementos normativos de ilicitude. Classificao dos tipos penais. Tempo de
consumao: instantneos e permanentes. Autonomia: autnomos e acessrios. Plurarilidade de comportamentos: uninuclear e
polinuclear. Descrio da conduta: ao livre e ao vinculada. Reiterao de condutas: ao nica e crime habitual. Bem jurdico
protegido: simples e pluriofensivo. Completude: completos e incompletos. Tipos penais incompletos: norma penal em branco (prpria e
imprpria) e norma penal em branco ao contrrio.

Dolo

Teoria da vontade. Teoria da representao. Teoria do assentimento ou do consentimento. Dolo direto de primeiro e de segundo grau.
Dolo eventual. Momento do dolo.
Admissibilidade de crime culposo apenas com previso expressa no tipo penal. Negligncia, imprudncia e impercia. Crime culposo de
perigo. Culpa consciente. Culpa inconsciente. Crime preterdoloso.

Culpa