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Intervention de M.

Jean-Marc Sauvé, Vice-Président du Conseil d’Etat

Colloque « Convergence numérique, convergence juridique ? »

Ministère de la Culture et de la Communication,


Salon des Maréchaux
Mardi 28 novembre 2006, 14 h 15
Thème de l’après-midi : « Droit des médias, convergence numérique et codification de la
communication »

Monsieur le Président,
Mesdames, Messieurs,

C’est avec plaisir que j’ai accepté de participer à ce colloque qui vient à son heure et qui est
organisé conjointement par le ministère de la culture et de la communication et le Conseil
d’Etat. La séance de cet après-midi est consacrée au thème « Droit des médias, convergence
numérique et codification de la communication ».

La question posée est celle, je crois, de savoir si une évolution économique et technologique
majeure – certains parlent de révolution – peut fragiliser un édifice juridique au point de le
rendre inopérant, sinon nuisible. Je précise d’emblée que tel n’est pas mon sentiment et que
le droit français, sous l’impulsion du législateur, a su jusqu’à présent adapter ses catégories
sans sacrifier ni les grands principes, ni son originalité.

Pour autant, entre l’idée de catégories immuables mais suffisamment plastiques pour
s’adapter sans heurt à l’évolution du monde et le sentiment entretenu par d’autres d’une
révolution sur le point de saper les fondations de l’édifice, il n’est pas inutile de s’interroger
en juriste sur le phénomène de « convergence numérique » qui a donné son nom à ce
colloque. Ce sont notamment les modalités d’exercice d’une liberté publique, que la
déclaration des droits de l’homme (article 11) qualifie elle-même d’une des plus précieuses, la
liberté d’expression et son corollaire contemporain, le pluralisme, qui sont en jeu.
A cet égard, j’évoquerai d’abord la continuité des principes fondateurs du droit de la
communication, dont la pertinence doit être réaffirmée (I.). Mais l’évolution des techniques,
qui précède aujourd’hui celle du droit, doit nous conduire à réfléchir aux moyens de faire
vivre ces principes selon des modalités foncièrement nouvelles (II.)

Continuité des principes

Si la convergence est avant tout le constat, prosaïque, de la banalisation des technologies


numériques dans notre société, elle représente également pour le juriste une innovation
certaine. Alors qu’autrefois, chaque vecteur de communication était exclusivement consacré
soit à la communication au public (presse, télévision), soit à la correspondance privée (postes,
téléphone), la technologie numérique, elle, véhicule indifféremment communication au
public ou correspondance privée. Fallait-il en déduire que cette distinction était obsolète ?

Le Conseil d’Etat, dans son rapport de 1998 sur « Internet et les réseaux numériques »,
soulignait au contraire la force de la distinction et préconisait non de créer des principes
nouveaux applicables aux seuls nouveaux services mais plutôt d’adapter le droit pour mieux
assurer la pérennité des principes. A cet égard, la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans
l’économie numérique a apporté une clarification utile, en réaffirmant l’application des
principes de la loi du 29 juillet 1881 à l’ensemble des vecteurs de la communication au
public, et notamment l’Internet (« communication au public en ligne »).

Ces grands principes d’inspiration libérale, comme le délai de prescription raccourci, ont
été également renforcés par la décision du Conseil constitutionnel relative à la loi pour la
confiance dans l’économie numérique (CC, 10 juin 2004 - Décision n° 2004-496 DC). Sans
exclure des modalités distinctes selon l’importance des publics touchés par telle ou telle
technologie, le Conseil constitutionnel unifie la date de point de départ du délai de
prescription des délits de presse (et du droit de réponse) sur Internet et dans la presse écrite.
Par la même décision, il rappelle que la reconnaissance du courrier électronique comme objet
de droit ne modifie en rien la distinction entre communication au public et correspondance
privée consacrée par la jurisprudence et, ultérieurement, la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991
relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques.

2
La continuité des grands principes de la liberté de communication s’est accompagnée d’une
clarification, et non d’une révolution, des compétences des autorités en charge du secteur.
Par la loi du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de
communication audiovisuelle, le CSA voit sa compétence centrée sur les « contenus », la
radio et la télévision gagnant ainsi pour la première fois une définition législative1.
L’ARCEP, pour sa part, se voit confier le monopole de la régulation des « tuyaux », à la seule
exception des fréquences hertziennes réservées au CSA.

Par ailleurs, sous l’impulsion européenne, la loi du 9 juillet 2004 marque l’entrée dans une
phase nouvelle de la régulation des ex-« télécoms », où le droit commun de la concurrence
a vocation à se substituer progressivement à une régulation sectorielle spécifique.

Des deux lois de 2004, on retiendra qu’il n’est pas de « fusion des droits » à attendre. Il
existe et il existera toujours une différence de nature fondamentale entre, d’une part, la
réglementation d’une liberté publique -la liberté d’expression et de communication au
public- qui est l’objet premier, tant de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse que de
la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et, d’autre part,
l’organisation d’un secteur économique, le secteur des télécommunications, aujourd’hui très
marqué par la transition qui s’opère, sous l’impulsion européenne, d’un régime de monopole
public à un régime de libre concurrence. D’un côté, la protection de la liberté d’expression,
du pluralisme et de la qualité des contenus repose sur une législation pérenne. De l’autre, un
ensemble de règles de durée plus limitée doit accompagner la structuration des marchés.

Modalités nouvelles

Faut-il pour autant, rassurés sur la pérennité des principes du droit français, nous satisfaire de
la construction juridique issue des lois de 2004 ? La chose est impossible, on le sait.

L’étude demandée par le Premier Ministre sur la codification du droit de la communication a


été l’occasion pour le Conseil d’Etat d’esquisser les évolutions à venir.

1
Sur les problèmes du nouveau champ de compétence du CSA : voir annexe 1.

3
En premier lieu, l’imbrication des textes relatifs au « contenant » et au « contenu » n’est pas
une nouveauté dans notre droit, bien au contraire. Pour sanctionner les excès de l’expression
en public, la loi du 29 juillet 1881 elle-même tient compte des personnes concernées
(l’entreprise de presse et son directeur de la publication) ou du support matériel (les
exemplaires du journal remis au dépôt légal ou les lieux exclusivement destinés à recevoir des
affiches). Les dispositions de la loi de 1986 relatives à la répartition des fréquences
audiovisuelles procèdent de la même nécessité et l’ère numérique n’échappe pas à cette
logique, comme le montrent les dispositions autonomes de la loi sur la confiance dans
l’économie numérique, qui2 font peser la responsabilité à raison de la publication sur les
intermédiaires techniques. L’imbrication des textes va d’ailleurs croissant. Trois cas de
saisine obligatoire du CSA par l’ARCEP sont prévus par le code des postes et
communications électroniques (CPCE), alors que la loi du 30 septembre 1986 prévoit deux
cas de saisine obligatoire de l’ARCEP par le CSA. Surtout, la mise en cause de la
responsabilité à raison des contenus publiés est prévue pour chaque vecteur de
communication selon des modalités proches mais inscrites dans quatre textes différents : loi
de 1881, loi de 1986, loi du 21 juin 2004, CPCE.

En deuxième lieu, l’arrivée des opérateurs de télécommunications sur le marché des droits de
retransmission des grandes compétitions sportives ou, plus récemment, sur celui de la
production cinématographique, pourrait soulever des inquiétudes sur le maintien de la
concurrence comme du pluralisme. Alors que les préoccupations de concurrence horizontale
dans le secteur des médias sont anciennes, elles prennent un tour nouveau avec des
phénomènes d’intégration verticale dont la portée n’est pas encore facile à apprécier.

En troisième lieu, rien n’illustre mieux les difficultés nées de la convergence que
l’organisation actuelle de la gestion des fréquences hertziennes. On sait que la délivrance
des autorisations d’usage des fréquences hertziennes par le CSA traduit l’importance qui
s’attache à la défense des objectifs de pluralité des médias, de diversité culturelle et de service
public, au-delà des seules considérations de marché.

2
Dans la lignée de la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative
à la liberté de communication.

4
Mais l’apparition de la télévision mobile personnelle, qui est amenée à se développer à la fois
sur des bandes de fréquences de télécommunications et de fréquences audiovisuelles
terrestres, rend plus visible l’existence de modes de gestion tout à fait distincts du domaine
public hertzien3. Gratuité ou versement d’une redevance, conventionnement ou
autorisation : les modes d’occupation du domaine public par un service de télévision
varieront selon le régulateur en charge d’attribuer la fréquence. Par ailleurs, seul le dispositif
anti-concentration relatif aux fréquences assignées par le CSA tient compte de l’obligation de
garantir le respect du « pluralisme des courants de pensée et d’opinion » (CC, 1er juillet
2004 - Décision n° 2004-497 DC), objectif de valeur constitutionnelle issu de l’article 11 de la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et qui constitue le « fondement de la
démocratie » (CC, 26 juillet 1989 - Décision n° 89-259 DC). Ainsi, deux régimes juridiques
différents coexistent s’agissant de l’exploitation des fréquences transportant des services de
télévision et de radio sur le territoire français.

En quatrième lieu, l’interaction des deux droits va aller croissant. A l’échelon


communautaire, le champ de la directive « Télévision sans frontières » (1989) était exclusif de
celui de la directive « Commerce électronique » (2000), qui interdit toute régulation des
contenus pour les services dits de la société de l’information. La révision de la directive TVSF
devrait faire entrer dans son champ, en plus des services linéaires (télévision sur tous les
supports, en vertu du principe de neutralité technologique), dont le régime serait proche de
l’actuelle TVSF (obligations de contenu), les services non linéaires (comme la vidéo sur
demande sur le Web), qui seraient soumis à des obligations minimales, telles que
l’identification du fournisseur de contenu (éditeur) ou la protection des mineurs et de la
dignité de la personne humaine, voire à la promotion de contenus européens4.

En ce qui concerne les fréquences, il faut rappeler que l’instauration d’un marché de la
gestion du spectre radio-électrique dans l’Union européenne (enchères, marché secondaire)5
ne saurait être envisagée, si elle fait obstacle à la réalisation des objectifs de pluralité des
médias, de diversité culturelle et de service public6.

3
Sur le projet de loi relatif à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur, en
discussion au Parlement : voir annexe 4.
4
Sur la procédure de révision de la directive TVSF et la notion de « service (non-)linéaire » : voir annexe 2.
5
C’est l’approche envisagée par la Commission européenne dans une communication de septembre 2005.
6
Sur les difficultés du partage des compétences entre les deux régulateurs : voir l’entretien de M. Dominique
Baudis avec La Tribune, en annexe 3.

5
Enfin, le modèle français de financement des industries culturelles est également mis en
question. Faut-il intégrer les fournisseurs d’accès à l’Internet, voire les opérateurs de
télécommunications, dans le système de régulation et, notamment, dans le financement du
compte de soutien de l’industrie cinématographique (COSIP) ? Qui paiera la redevance
audiovisuelle ? Le régime économique de la presse doit-il s’appliquer à la presse en ligne ?

Conclusion

A maints égards, la « convergence numérique » renouvelle les services offerts, bouscule les
catégories juridiques et modifie nos perceptions. Plus que jamais, le juriste doit avoir l’œil
sur les contradictions et les insuffisances du droit en vigueur, soupçonné d’être en retard sur
une réalité en mouvement qui menace de le dépasser. Il doit faire face au sentiment
d’impuissance né notamment de la diffusion internationale des contenus et des coups qui
peuvent être portés aux mécanismes de régulation existants. Mais l’émergence de la technique
dans l’univers de la création et des médias est-elle vraiment un fait nouveau ?

Déjà, Paul Valéry considérait que « les nombreuses et étonnantes modifications de la


technique générale qui rendent toute prévision impossible dans aucun ordre, doivent
nécessairement affecter de plus en plus les destins de l’Art lui-même, en créant des moyens
tout inédits d’exercer la sensibilité7 ». Ne faut-il pas voir dans la « convergence
numérique » une invitation faite au créateur comme au journaliste de revisiter ses méthodes ?
Il en va de même à mes yeux du juriste et des gouvernants.

Le modèle français de protection du pluralisme et de la diversité culturelle a un bel avenir.


Fort de sa richesse, il n’attend que notre imagination et, probablement, une certaine liberté
intellectuelle, pour se réinventer, sans sacrifier, faut-il encore le répéter, aucun de ses grands
principes.

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7
Paul Valéry, « Notion générale de l’art », dans la Nouvelle Revue française, n° 266, 1er novembre 1935, p. 683-
693, reproduit dans Œuvres (1), Bibliothèque de la Pléiade, Gallimard, Paris 1957, p. 1404-1412.