DOI: http://dx.doi.org/10.5007/1677-2954.

2011v10n3p115

CONFLITOS ENTRE DIREITOS E ALTERNATIVAS PONDERAO.

A TEORIA DOS DIREITOS DE DWORKIN REAVALIADA
CONFLICTS OF RIGHTS AND ALTERNATIVES TO BALANCING. DWORKIN'S
THEORY OF RIGHTS REASSESSED
MARINA VELASCO
(UFRJ / Brasil)
RESUMO
Aps fazer consideraes gerais sobre o uso estendido do juzo de ponderao nas decises judiciais envolvendo
conflitos entre direitos, o artigo, em primeiro lugar, caracteriza as duas formas bsicas que o raciocnio prtico pode
assumir nos casos de conflito entre princpios morais em geral e argumenta contra a ideia de que a ponderao seja o
procedimento mais apropriado para lidar com o conflito. Em segundo lugar, no caso especfico do conflito entre
direitos, revisa e defende a concepo dos direitos de Dworkin como uma alternativa genuna ponderao.
Palavras-chave: Conflitos entre direitos. Ponderao. Teoria dos direitos. R. Dworkin.

ABSTRACT
After constating the spreading use of balancing in judicial decisions involving conflicts of rights, two basic forms of
practical reasoning in cases of conflict of moral principles are distinguished and it is argued against the idea of
balancing as the most adequate way of resolve the conflict. In the specific case of conflicts of rights, it is revised and
defended Dworkins conception of rights as a genuine alternative to balancing.
Key-words: Conflicts of rights. Balancing. Theories of rights. R. Dworkin.

A ideia de que os direitos fundamentais devam ser ponderados quando entram em conflito
goza de ampla aceitao. Na prtica jurdica atual especialmente nos tribunais supremos e, mais
ainda, nas cortes supranacionais frequente as decises judiciais se basearem na realizao de
uma operao de ponderao ou sopeso (em ingls: balancing) que avalia o peso relativo de
enunciados normativos que se reconhecem como vlidos e conflitantes na situao particular.1
Alm do mais, como questo de fato, conflitos normativos seja entre direitos, seja entre direitos
e bens coletivos parecem ser cada vez mais frequentes.
Conflitos normativos no constituram uma questo que merecesse ateno na poca da
grande codificao jurdica, nem no auge do pensamento positivista.2 Acontece que cdigos
conformados por normas que tm forma de regra tm menos peso na argumentao jurdica
atual; freqente os juzes apelarem diretamente para princpios da Constituio na hora de

ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

116

justificar suas decises, no apenas nas altas instncias da justia, mas em todos os ramos do
direito. Esse fenmeno chamado de descodificao do direito, ou de constitucionalizao,
segundo o processo seja observado em uma ou outra direo , um fato indiscutvel da nossa
poca. No contexto de uma Constituio materializada, conformada por diversos tipos de
princpios direitos fundamentais, valores e diretrizes de denso contedo normativo , de uma
constituio onipresente que se pretende vinculante e eficaz em todas as reas jurdicas, inclusive
nas relaes horizontais de direito privado a tarefa de aplicao da lei supe um esforo de
interpretao e argumentao especialmente refinado.
Assim as coisas, as democracias constitucionais nas ltimas dcadas parecem demandar uma
nova Teoria do Direito que v alm dos moldes positivistas na medida em que a ordem
normativa j no concebida como um sistema de regras, mas de princpios. As decises
judiciais dependem de argumentos mais complexos, que vo alm do uso do esquema lgicodedutivo, e exigiriam por parte do juiz o uso da racionalidade teleolgica: o domnio de
complexas tcnicas de ponderao de bens e valores. Nesse contexto, alguns consideram o juzo
de ponderao uma pea essencial do constitucionalismo contemporneo (tambm chamado de
neo-constitucionalismo).3
Para muitos juristas diferentemente dos filsofos, entre os quais h alguns mais reticentes
o juzo de ponderao no apenas seria o mtodo mais apropriado para resolver conflitos entre
direitos, mas seria o nico mtodo possvel. Assim, para Robert Alexy, o mais influente defensor
da ponderao na atualidade, conceber os direitos fundamentais como princpios significa
entende-los como mandados de otimizao e, por essa mesma causa, como sujeitos a um juzo
de ponderao cada vez que entram em conflito.4 O juzo de ponderao exprime-se assim:
quanto maior o grau de no satisfao ou interferncia de um princpio, maior deve ser a
importncia em se satisfazer o outro.
Claramente, o juzo de ponderao um juzo de valor comparativo. O que comparado o
grau de importncia da realizao de um princpio (seja um direito seja um bem) e o grau de
interferncia ou no satisfao do outro. Avalia-se se as vantagens que se seguem da satisfao
de um princpio compensam as perdas que se seguem da interferncia no outro. O juzo de
ponderao representa uma exigncia de maximizar a realizao dos valores envolvidos no
conflito e, portanto, minimizar qualquer interferncia nos direitos fundamentais, sem importar o
tipo de razes pelas quais a interferncia feita.5
ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

117

Nesse artigo pretendo me opor a esse grande movimento dos ponderadores. Embora a questo
do conflito entre normas que tm forma de princpio (por oposio a normas que tm forma de
regra) aparea na filosofia do direito como tema candente apenas em tempos relativamente
recentes, na filosofia moral tem sido discutida desde mais longa data, porque tal a forma que
tomam os conflitos (ou dilemas) morais em geral. Assim como acontece no caso dos conflitos
morais, a maneira de resolver os conflitos entre direitos vai depender da concepo do raciocnio
prtico que seja pressuposta.
Em primeiro lugar (I), caracterizarei as duas formas bsicas que o raciocnio prtico pode
assumir em casos de conflito entre princpios morais em geral e argumentarei contra a ideia de
que a ponderao seja o procedimento mais apropriado para lidar com o conflito. Em segundo
lugar (II), no caso especfico do conflito entre direitos, revisarei uma posio alternativa
ponderao muitas vezes mal-interpretada: a que se segue da concepo dos direitos de Ronald
Dworkin.6

Nos dilemas morais mostra-se de modo dramtico o tipo de coliso normativa que nos
interessar examinar. s vezes chamada de coliso externa, situacional ou contingente,
porque no se manifesta nas relaciones entre as normas em abstrato, mas apenas na situao
concreta de aplicao: duas normas vlidas conduzem a dois juzos de dever singulares
incompatveis e sobrepostos, a duas obrigaes simultneas impossveis de serem cumpridas.
Tomemos um exemplo muito usado para discutir estas questes, e que tem se tornado j
o exemplo padro. Prometi a um amigo a ir a sua festa, mas agora acontece que outro amigo
est doente e reclama minha presena. Em meu sistema normativo regem simultaneamente duas
obrigaes: devem-se cumprir as promessas e devem-se ajudar os amigos em caso de
necessidade. Em abstrato, no h nenhuma contradio entre essas duas normas; elas so
perfeitamente compatveis. No entanto, apenas em determinadas situaes elas entram em
conflito. Dado que o conflito no pode ser resolvido declarando a invalidade de uma das normas,
necessrio decidir qual delas vai ter prioridade nas circunstncias concretas.
O que torna especialmente difcil este tipo de conflito normativo que ele no pode ser
resolvido apelando para algum critrio que permita colocar as normas em uma ordem
ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

118

lexicogrfica. Esta a razo pela qual o tema tem sido to discutido na Filosofia do Direito dos
ltimos anos. Os critrios tradicionalmente aplicados no Direito para a resoluo de antinomias
no podem ser aplicados nestes casos de conflito entre princpios, justamente porque as normas
no tm a forma de regras: nem o critrio hierrquico (a lei superior revoga a lei inferior), nem o
cronolgico (a lei posterior revoga a lei anterior), nem o de especialidade (a lei especial revoga a
lei geral). Temos aqui um conflito entre duas normas vlidas que continuam sendo vlidas aps
tomada a deciso. No possvel definir em abstrato a contradio, nem prever com certeza as
situaes nas quais as normas entraro em coliso. Apenas no caso concreto possvel perceber
que as normas colidem, e apenas nesse caso concreto teremos de justificar a razo da opo
prioritria por uma norma ou por outra. Alm do mais, a norma priorizada em uma situao
concreta pode no ser a mesma escolhida diante de outra situao em que as mesmas duas
normas voltam a colidir. Eis por que sustenta-se a necessidade de ponderar a respeito do
que, nas circunstncias, seria correto fazer.
Existe a tendncia inveterada a considerar que, dado qualquer conflito entre dois
princpios, inevitvel ponderar para podermos decidir o que devemos fazer. H um sentido em
que isso bvio, se com isso entendemos a considerao e avaliao da importncia das razes
relevantes. Precisamos refletir e justificar a deciso luz das diversas exigncias que nos so
colocadas na situao, mas a ideia de um sopeso pode mascarar o verdadeiro funcionamento
das razes.
Com a ideia de ponderao (em ingls, balancing ou weighing; em alemo, Abwgung)
costuma entrar em cena uma poderosa metfora, que pelo menos to antiga quanto a ideia de
justia: a metfora do peso, e concomitantemente, de uma balana que estabelece o peso. uma
metfora que parece irresistvel, mas no deixa de ser uma metfora e por isso tem que ser
sempre interpretada. Decidir algo racionalmente significa poder justificar a deciso sobre a base
de razes, mas as razes so enunciados lingusticos, e os enunciados lingusticos no pesam.
Como medir o peso das razes?
Em princpio, no h problema nenhum em chamar de ponderao o procedimento que
consiste em avaliar a relevncia (o peso) das razes em confronto. Algum nome temos de dar a
isso que fazemos quando temos de decidir o que fazer e avaliamos diferentes tipos de razes para
justificar a escolha. Nada mais natural em este contexto que fazer uma distino entre, por
exemplo, razes prima facie vlidas em favor de realizar uma ao e razes ponderadas. A
ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

119

questo relevante a ser discutida como isso feito, ou seja, qual a forma de raciocnio prtico
que nesses casos usada.
Entendo que podemos distinguir basicamente duas formas de raciocnio: teleolgica e
deontolgica. Enquanto que no primeiro caso trata-se de chegar a uma deciso se sopesando bens
ou valores, no segundo caso trata-se de produzir um argumento de adequao que mostre que a
deciso se ajusta ao caso luz do sistema normativo. No primeiro caso, a deciso
consequencialista e obedece logica do bem. Trata-se de achar a melhor soluo, a tima. No
segundo caso, procura-se a soluo correta; o raciocnio obedece lgica do dever. A
perspectiva teleolgica pode no achar muita diferena entre uma deliberao em primeira pessoa
sobre o que seria bom fazer ou sobre o que seria correto fazer em uma dada situao, mas a
perspectiva deontolgica v aqui duas perguntas ou questes diferentes: a questo do bom e a
questo do correto.
Foi David Ross quem introduziu ideia de obrigaes (ou deveres) prima facie em
oposio a obrigaes (ou deveres) definitivos, justamente como a inteno expressa de dar conta
da situao de conflito de uma maneira melhor do que a perspectiva consequencialista. E foi o
exemplo introduzido por ele que passou a ser usado como exemplo padro para discutir os
conflitos normativos: E quando penso que correto aliviar a dor ao custo de no cumprir a
promessa, no porque penso que produzirei um bem maior, mas porque penso que, nas
circunstncias, esse o dever que mais propriamente um dever.7 Ross nem sempre parece
consistente no que entende por obrigao prima facie, mas a obrigao definitiva surge
claramente de uma avaliao no consequencialista de razes, que no consiste em uma operao
de sopeso dos valores envolvidos.
Vejamos como se apresenta o cenrio do conflito normativo para outra perspectiva
deontolgica, a kantiana. Pode parecer paradoxal se perguntar como Kant se representa a situao
de conflito, por que, a rigor, o nico lugar em toda sua obra que faz referncia ao conflito de
obrigaes para negar que este possa existir.8 No pode haver conflito entre obrigaes,
sustenta Kant, porque objetivamente no h conflito. O conflito est no sujeito, e um conflito
entre razes para estar obrigado [Verplichtungsgrnde]. A obrigao propriamente dita o
juzo de dever singular definitivo surge apenas da deliberao; no existe com anterioridade a
ela. Por isso no h para Kant, propriamente falando, conflito de deveres:

ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

120

[c]ontudo, podem muito bem concorrer em um sujeito e numa regra que ele se prescreva,
duas razes de obrigao (rationes obligandi), mas tais que uma ou outra no baste para
obrigar (rationes obligandi non obligantes); e ento uma delas no dever. Quando se
apresentam duas razes dessa maneira em oposio, a filosofia prtica no diz que a
obrigao mais forte vence (fortior obligatio vincit), mas sim que o razo de obrigao
mais forte domina o campo (fortior obligandi ratio vincit).9

O conflito, para Kant, no entre obrigaes, mas entre razes de obrigao. Se o conflito fosse
entre obrigaes independentes, ele teria de ser resolvido por meio de um sopeso ou ponderao
que atribusse a cada uma um peso diferente. Em um conflito caraterizado dessa maneira a
obrigao mais forte vence. Alm do mais, ao se tomar a deciso, a obrigao preterida
continuaria de algum modo exercendo seu peso no campo, um peso menor, talvez merecendo por
isso uma compensao. Mas em um conflito entre razes para obrigaes a razo mais forte
no vence da mesma maneira. Kant diz que ela domina o campo. A metfora sugere que a
razo mais fraca no pode ocupar o campo de maneira alguma. Ela no tem peso efetivo nas
circunstncias, nem menor. A obrigao que surge da deliberao uma razo decisiva para agir
que apaga as razes opostas.
Certamente, o agente kantiano dispe de um princpio de deliberao, o imperativo
categrico, que funciona como um teste para saber se uma ao pretendida moralmente correta,
mas interessa salientar aqui que, da perspectiva kantiana, possvel se representar a situao
deliberativa como a tentativa de achar um tipo de ao que satisfaa melhor as mltiplas
exigncias e princpios que se apresentam como relevantes na situao, e no de ponderar o peso
de princpios independentes.10
Um outro cenrio completamente diferente apresenta-se para o agente que opera apenas
com a forma do raciocnio teleolgico. Nos casos de conflito entre duas obrigaes, ele dever
pesar razes independentes e julgar o que seja melhor ou pior fazer. Fazer o correto ser fazer o
melhor: maximizar a realizao das alternativas. H varias possibilidades aqui. Muitas vezes os
conflitos morais adotam a forma de conflitos de desejos ou preferncias. Neste cenrio, a
obrigao que ficou para trs costuma ter um efeito residual. Era um dos valores em conflito, e
continua valendo.11 Facilmente surge neste cenrio uma metfora econmica. A obrigao
preterida que neste cenrio era mesmo uma obrigao, e no uma razo para obrigao tem
que ser compensada de alguma maneira, j que o agente no a cumpriu. Houve uma omisso e,
portanto, alguma dvida a ser paga. Um agente responsvel deve fazer o balancete. Neste
cenrio, justificar racionalmente uma deciso sempre poder ser uma questo de grau; haver um
ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

121

mais e um menos, uma aproximao maior ou menor a um fim e, eventualmente, uma

compensao de um mal menor por um bem maior.
Temos caracterizado as duas formas bsicas que o raciocnio prtico pode assumir em
casos de conflito entre princpios morais em geral. As razes pelas quais considero a perspectiva
deontolgica mais apropriada para lidar com tais conflitos tm a ver tanto com a concepo do
agente quanto com a concepo do mundo moral. A perspectiva deontolgica favorece uma viso
do mundo moral como um sistema normativo coerente, e uma concepo de um agente unificado
que mantm coerncia narrativa. A perspectiva teleolgica, pelo contrrio, pressupe o mundo
moral constitudo por uma constelao de valores que, por seu prprio conceito, no precisam
conformar um todo coerente.12 O agente tambm no precisa ter coerncia narrativa, e parece
mais difcil que possa mant-la.
Ora, pode-se colocar em dvida que estas consideraes a respeito das diferenas entre a
perspectiva teleolgica e deontolgica perante os conflitos normativos sejam suficientes para
defender uma determinada concepo da moral, mas considero que so suficientemente fortes
para defender uma concepo plausvel do Direito, qual seja, uma concepo que favorea uma
viso coerente do sistema normativo e uma viso unificada e consistente do agente decisor.
Podemos ilustrar esta tese considerando as trs possveis atitudes a serem adotadas
perante um conflito normativo:
1. O conflito trgico: no podemos justificar nenhuma escolha como correta.
2. Uma escolha pode ser justificada como correta, mas h perda.
3. Uma escolha pode ser justificada como correta, e no h propriamente perda.
Note-se que h trs possibilidades de conceitualizar os conflitos para o deontologista, mas apenas
duas para o teleologista. A terceira possibilidade no pode ser cogitada pelo teleologista quando
existe um conflito entre direitos.
Na segunda parte do artigo a seguir comentarei brevemente a concepo deontolgica dos
direitos de Dworkin, que no apenas permite, mas exige que seja realizada a terceira
possibilidade no caso de conflito entre os direitos fundamentais mais importantes.

ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

122

II

Qualquer que seja a opinio que merea a teoria dos direitos de Dworkin, deve-se
reconhecer que foi a sua contribuio no contexto da crtica concepo do direito de Hart
que sentou as bases para a longa discusso na filosofia do direito acerca do papel dos princpios
que j leva mais de trs dcadas.13
De um ponto de vista estrutural, princpios so definidos por oposio s regras, ambos
sendo espcies do gnero normas. Enquanto as regras estabelecem explicitamente as condies
nas quais devem ser aplicadas e exigem um cumprimento pleno, os princpios so enunciados
abertos e indeterminados quanto s condies de sua aplicao. Eles prprios no indicam as
circunstncias nas quais devem ser aplicados. Dworkin distinguia cuidadosamente entre
princpios e diretrizes (policies), sendo estas ltimas normas que estabelecem fins a serem
alcanados, i. e., exigem a realizao de um estado de coisas, razo pela qual sempre podem ser
realizadas de forma gradual.
Como manifesto, Alexy entende por princpios o que Dworkin entendia por diretrizes
(policies). Dada essa concepo dos princpios como diretrizes como mandados de otimizao
, obvio que qualquer conflito entre eles ser interpretado como exigindo a ponderao dos
valores em conflito, de modo que a nica maneira racional de resolv-lo passar por maximizar a
realizao de ambos os valores. Nesse contexto, racional ser achar um ponto timo em que as
exigncias que ambos colocam possam ser realizadas na maior medida possvel. A grande
questo por que temos de conceber todos os princpios tendo essa estrutura.
Se levarmos em conta no a dimenso estrutural recentemente salientada, mas o aspecto
que as normas apresentam para o raciocnio prtico do agente aquele sentido destacado por Raz
segundo o qual as normas se apresentam como razes para agir , poderemos ver com toda
clareza que nem todo princpio precisa ter a forma de uma diretriz.
Como se apresentam as normas enquanto razes para agir? Desta perspectiva, certamente,
uma grande diviso pode ser feita entre normas que tm a forma de regras e normas que no tem
essa forma, e que ento chamamos de princpio. Regras apresentam-se como razes para agir
protegidas ou, na terminologia de Raz, excludentes.14 Elas constituem uma razo de primeira
ordem para realizar a ao exigida, e uma razo de segunda ordem para excluir qualquer
deliberao independente de parte do destinatrio da norma acerca dos argumentos em prol ou
ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

123

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

contra realizar a ao exigida. Quando as normas so regras, elas mandam categoricamente no

sentido de que quando as condies de sua aplicao esto preenchidas os rgos de aplicao
excluem seu prprio julgamento e qualquer ponderao sobre as razes para sua aplicao. isto
precisamente o que no acontece com as normas que tm a forma de princpio.
No caso das normas que no so regras, e que chamamos de princpios, as condies de
sua aplicao no esto mencionadas. Como elas esto configuradas de forma aberta, sua
aplicao no apenas no exclui a deliberao, mas exige algum tipo de ponderao a respeito
da adequao de sua aplicao s circunstncias do caso, tambm luz de outros princpios
presumivelmente aplicveis. (Como obvio, estou usando aqui a palavra ponderar em um sentido
amplo). Claramente, parece haver dois casos aqui: o caso das diretrizes, que estabelecem fins a
serem alcanados e que sempre podem ser cumpridas em diferentes graus, e o caso de outro tipo
de princpio que, embora configurado de forma aberta, no estabelece propriamente um fim a ser
alcanado e no pode ser cumprido em diversos graus.
Podemos tomar como exemplo uma formulao do princpio de igualdade: O Estado no
poder fazer qualquer tipo de discriminao baseada em sexo, raa, religio, etc. Chamamos a
esta norma de princpio por causa da configurao aberta das condies de aplicao. Contudo,
h na norma uma descrio de uma conduta proibida, que no indeterminada. Temos uma
conduta qualificada como indevida o proibida: a ao de discriminar. A exigncia de um
cumprimento pleno. No faz sentido pensar em um cumprimento gradual (como se pudesse
significar dependendo dos princpios que operem em sentido contrrio, discrimine o menos
possvel). No que seja simples saber se, nas circunstncias, o princpio est sendo satisfeito
(cumprido) o no. Justamente, a discusso ou polmica girar em torno de se uma
determinada ao, no caso, constitui ou no discriminao. Mas essa uma questo de
interpretao, inevitvel em toda discusso substantiva.
Dworkin distingue duas classes de princpios: diretrizes e (por falta de um melhor nome,
o que podemos chamar de) princpios em sentido estrito.15 Enquanto as diretrizes tm uma
estrutura teleolgica, os princpios em sentido estrito tm uma estrutura deontolgica. Em se
aceitando esta distino entre dois tipos de princpios, no ser j necessrio nos representar todo
conflito como aquele que se apresenta entre dois valores que exigem serem maximizados.
A teoria dos direitos de Dworkin foi muitas vezes (mal) interpretada nos moldes da
ponderao. De fato, Dworkin responsvel de ter introduzido duas metforas que parecem
ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

124

convidar essa leitura. De um lado, quando afirma que os princpios, diferentemente das regras,
tem uma dimenso de peso,16 e, de outro lado, quando usa a metfora dos direitos como
trunfos,17 i.e., como consideraes que, da mesma maneira que os baralhos, impem-se sobre
outro tipo de consideraes, especialmente sobre aquelas que tm a ver com o bem-estar
agregado. Muitos tm entendido esta metfora no sentido de que os direitos pesam mais na
balana, se sujeitando de todo modo lgica do bem. A ideia dos direitos como trunfos costuma
ser usada como um slogan que atribui aos direitos a funo de proteger interesses individuais
contra os interesses da comunidade, ou contra os interesses da maioria. Creio que essa
interpretao est errada. Se os direitos, para Dworkin, representam uma contribuio nica
moralidade poltica, isso os coloca em um plano diferente ao do raciocnio teleolgico
envolvendo interesses, razo pela qual a argumentao sobre os direitos difere em tipo da
argumentao sobre os bens.
A teoria dos direitos de Dworkin baseia-se numa concepo dos limites sobre o tipo de
razes que o Estado pode invocar na hora de justificar sua ao. A ideia do trunfo talvez a
metfora do trunfo no seja feliz serve para excluir certo tipo de razes para justificar polticas.
Esta aparece com mais clareza nos captulos 9 e 12 de Levando os direitos a srio, quando os
argumentos utilitaristas so criticados pelo fato de poder vir a incluir de modo camuflado
preferencias externas que envolvem crenas a respeito da superioridade do modo de vida de
determinados grupos sociais. Note-se, contudo, que, quando esse perigo no existe, os
argumentos utilitaristas so perfeitamente admitidos, por exemplo, para justificar polticas de
ao afirmativa.18 Segundo esta concepo dos direitos como trunfos, o que os direitos devem
garantir a independncia de cada pessoa dos preconceitos que outras pessoas possam ter sobre
ela. nesse sentido que eles funcionam trunfos, i,e., como limites, ou filtros, das razes que
podemos admitir para justificar polticas.
Ora, sempre podemos descrever os direitos como protegendo interesses, mas a teoria dos
direitos de Dworkin no corretamente entendida como uma teoria dos direitos como interesses
protegidos. Os interesses no so concebidos nesta teoria como insulados e protegidos contra
qualquer tipo de interferncia. Porque o problema no a interferncia, mas o tipo de razes em
que a interferncia se baseia. por isso que, para esta perspectiva, o relevante no minimizar
qualquer interferncia nos direitos por meio de uma ponderao que tente maximizar a realizao
dos direitos quando conflitam. O tipo de razo aduzida para a interferncia que importa. Para
ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

125

uma teoria como a de Dworkin, uma interferncia justificada em um direito no constitui uma
violao desse direito.
Note-se que, a rigor, para que possamos falar de um genuno conflito entre direitos e
no apenas de um conflito entre alternativas que envolvem pretenses de direito temos que
ter admitido que os direitos estavam ali j configurados, i. e., que mesmo quando um direito
possa vir a no ser reconhecido e garantido, era mesmo um direito genuno que estava em jogo, e
no simplesmente um fator a ser considerado para determinarmos quais direitos estavam em jogo.
luz da teoria de Dworkin muitos conflitos entre direitos podem vir a se revelar como
aparentes. Uma vez que o contedo de cada direito suficientemente especificado na situao, o
conflito se dissolve. O exemplo da liberdade especialmente importante neste aspecto. Costumase pensar que a liberdade de uma pessoa pode entrar facilmente em conflito com a liberdade de
outra pessoa, mas claro que isso sempre vai depender da concepo de liberdade que esteja
sendo pressuposta. Certamente, se entendermos a liberdade como o poder fazer o que se quer
sem ser obstaculizado por ningum (ou pela comunidade poltica), claro que qualquer
regulao que estabelea limites ou restries ser vista como um cerceamento ou violao da
liberdade.
Devemos a Isaiah Berlin a popularizao da distino (que j tinha sido estabelecida por
Benjamim Constant) entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos (ou liberdade
negativa). Em seu ltimo livro, Dworkin critica Berlin por assimilar a liberdade negativa a uma
ideia de liberdade total (total freedom) no sentido de poder fazer o que se quer sem sermos
obstaculizados por nada. Tal conceito de liberdade implausvel para Dworkin. Liberdade em
sentido estrito liberty, e no freedom, segundo distingue Dworkin aquela rea do poder
fazer o que quero que a comunidade poltica no pode legitimamente tirar. Desta perspectiva, a
definio do que seja a liberdade inevitavelmente normativa.19 De novo neste caso, no se trata
de ponderar quanto da liberdade pode ser legitimamente tirado quando conflita com outro valor,
mas de procurar uma concepo integrada dos direitos de maneira que conformem um sistema
coerente.

ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

126

Para finalizar gostaria de colocar um exemplo atual da realidade brasileira. Justamente por
esses dias passar para ser decidido em sesso plenria do STF o caso das aes afirmativas. So
duas aes que chegaram ao alto tribunal, uma delas um recurso extraordinrio interposto por um
estudante candidato a uma vaga em Administrao na Universidade Federal de Rio Grande do
Sul que se sentiu prejudicado pelo sistema de cotas implantado pela universidade pelo fato de no
ter sido admitido mesmo tendo notas mais altas que os beneficiados pelas cotas20 (um caso muito
similar ao caso Bakke nos EUA). Ora, sem dvida, o caso sempre poder ser caracterizado como
envolvendo um conflito a ser ponderado entre o interesse do estudante impetrante em no ser
discriminado negativamente por causa da raa e os interesses dos estudantes pertencentes
minoria em superar os efeitos adversos de uma longa discriminao. Mas o caso tambm pode, e
entendo que deve, ser resolvido fornecendo uma interpretao do significado que deve ser dado
ao princpio da igualdade na Constituio brasileira. Poder-se-ia interpretar, por exemplo como
vrios professores de minha faculdade o fazem , que o tratamento igual devido a cada cidado
probe toda e qualquer distino baseada na raa (e defender, ento, que o aluno impetrante ganhe
a ao), ou, pelo contrrio, poder-se-ia argumentar que uma interpretao adequada do princpio
constitucional da igualdade permite ou recomenda aes positivas para promover a igualdade tais
como essas polticas (e concluir, portanto, que o interesse do aluno impetrante no pode ser
derivado de uma interpretao apropriada da Constituio). Obviamente, a escolha entre as duas
opes envolve uma luta sobre o significado do principio constitucional da igualdade, mas que
outra coisa esperaramos que acontecesse quando um caso difcil chega ao Supremo Tribunal
Federal?

ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

127

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

Notas

O que na tradio do common law chama-se balancing corresponde ao que na tradio do civil law se entende por
proporcionalidade [Verhltnismassigkeit]. Ver Thomas A. Aleinikoff, "Constitutional law in the age of balancing,"
Yale Law Journal 96, no. n5 (1987). Mattias Kumm, "Constitutional rights as principles: On the structure and
domain of constitutional justice. A review essay on A Theory of Constitutional Rights," International Journal of
Constitutional Law 2, no. 3 (2004). Para interessantes crticas ao uso da ponderao, ver Baak Cali, "Balancing
Human Rights? Methodological Problems with Weights, Scales and Proportions," Human Rights Quarterly 29, no. 1
(2007) e Stavros Tsakyrakis, "Proportionality: An assault on human rights?", International Journal of Constitutional
Law 7, no. 3 (2009). No Brasil, o tema tem sido intensamente trabalhado na literatura de Direito Constitucional da
ltima dcada. Ver Gilmar Ferreira Mendes, O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal: novas leituras, Revista Dilogo Jurdico, Salvador CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, no.
5 agosto, 2001; Cludio Pereira de Souza Neto e Rafael Sarmento, A Constitucionalizao do Direito, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
2

Para uma interessante apresentao que mostra a importncia crescente da argumentao jurdica uma vez que o
modelo da codificao entra em crise, ver M. La Torre, "Theories of Legal Argumentation and Concepts of Law. An
Approximation," Ratio Juris 15, no. 4 (2002).

Luis Prieto Sanchs, Justicia constitucional y derechos fundamentales (Madrid: Trotta, 2003). p.216.

Robert Alexy, "Constitutional Rights, Balancing, and Rationality," Ratio Juris 16, no. 2 (2003).

A rigor, para Alexy, que recolhe a tradio do civil law, especialmente a desenvolvida na jusrisprudncia do
Tribunal Constitucional alemo, o juzo de ponderao faz parte do chamado princpio de proporcionalidade. Este
aparece como um conjunto articulado de trs subprincpios: idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito (este ltimo , propriamente, o juzo de ponderao). Cada um dos subprincpios exprime uma exigncia
gradual que qualquer interferncia nos direitos fundamentais deve cumprir para que possa ser considerada
justificada:
1.
segundo o subprincpio de idoneidade, qualquer interveno nos direitos fundamentais deve ser adequada
para alcanar um fim constitucionalmente legtimo (deve ser um bom meio para o fim);
2.
segundo o subprincpio de necessidade, a medida de interveno nos direitos fundamentais deve ser
necessria, no sentido de no existir uma outra alternativa, to eficaz quanto a primeira, mas menos gravosa para
outros princpios ou direitos afetados;
3.
segundo o subprincpio de proporcionalidade em sentido estrito, as vantagens que se obtm intervindo em
um direito fundamental devem compensar os sacrifcios que implica para seus titulares e para a sociedade em geral.
6

Outras importantes alternativas ponderao contemporneas so, por exemplo, a concepo deontolgica dos
direitos de J. Habermas (Jrgen Habermas, Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaats (Frankfurt: Suhrkamp, 1992); Direito e Democracia. Entre Facticidade e Validade
(Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997)., cap. 5) e a concepo de Rawls da prioridade das liberdades (J. Rawls,
Political liberalism, Columbia classics in philosophy (Columbia University Press, 2005)., cap. 8).
7

W. D. Ross, The Right and the Good (Indiana: Hackett Publishing Company, (1930) 1988), p. 18, traduo e
nfase minhas.

Tirando o polmico opsculo Sobre o presumido direito de mentir por amor humanidade, que no vou
considerar aqui. Na interpretao que desenvolvo apoio-me em B. Herman, The Practice of Moral Judgment
(Harvard University Press, 1993).

Imanuel Kant, A Metafsica dos Costumes (So Paulo: Edipro, 2003). Wenn zwei solcher Grunde einander
wiederstreiten, so sagt die praktische Philosophie nicht: dass die starkere Verbindlichkeit die Oberhand behalte
sondern der starkere Verpflichtungsgrund behalt den Platz.
ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

10

128

O. O'Neill, Bounds of justice (Cambridge University Press, 2000).

11

Barbara Herman (op. cit. em nota 8, p. 177) se refere a este trao da perspectiva teleolgica como o problema dos
trs Rs: remorso, restituio e resto (saldo).

12

No suficiente caracterizar a oposio entre o deontologista e o teleologista em termos da oposio entre normas
e valores. Tal como veremos no caso de Dworkin, o deontologista pode falar a linguagem dos valores ( inegvel que
as normas encarnam valores), mas a soluo do conflito o ajuste de valores que soluciona o conflito no
realizado por meio de uma ponderao.

13

R. Dworkin, Taking rights seriously (Harvard University Press, 1978); Law's empire (Belknap Press, 1986). H. L.
A. Hart, The concept of law, Clarendon law series (Clarendon Press, 1970).

14

J. Raz, Practical reason and norms (Oxford University Press, 1999). Agora em portugus: Razo Prtica e
Normas, Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

15

Dworkin, Taking rights seriously, p. 22. Ver Manuel y Manero Atienza, Juan, "Sobre principios y reglas," Doxa.
Cuadernos de Filosofa del Derecho, no. 10 (1991).
16

Ibidem.

17

Idem, p.xi.

18

A igualdade pode ser a finalidade de uma poltica; o que a igualdade enquanto poltica no pode violar a
igualdade enquanto direito. Trato essa questo em Marina Velasco, O que Justia? O justo e o injusto na pesquisa
filosfica. Um exemplo: as cotas raciais universitrias (Rio de Janeiro: Vieira & Lent, 2009).
19

Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs (Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 2011). P. 366.

20

Processo 597.285. Relator: Lewandosky. A outra uma arguio de descumprimento de preceito fundamental
interposta pelos democratas (DEM) contra a universidade de Braslia.

ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

129

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

Referncias Bibliogrficas
Aleinikoff, Thomas Alexander. "Constitutional Law in the Age of Balancing." Yale Law Journal
96, no. n5 (1987): 943-1005.
Alexy, Robert. "Constitutional Rights, Balancing, and Rationality." Ratio Juris 16, no. 2 (2003):
131-40.
Atienza, Manuel y Manero, Juan. "Sobre Principios Y Reglas." Doxa. Cuadernos de Filosofa del
Derecho,no. 10 (1991).
Cali, Baak. "Balancing Human Rights? Methodological Problems with Weights, Scales and
Proportions." Human Rights Quarterly 29, no. 1 (2007): 251-70.
Dworkin, R. Law's Empire: Belknap Press, 1986.
. Taking Rights Seriously: Harvard University Press, 1978.
Dworkin, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 2011.
Habermas, Jrgen. Faktizitt Und Geltung: Beitrge Zur Diskurstheorie Des Rechts Und Des
Demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt: Suhrkamp, 1992. (Direito e Democracia. Entre
Facticidade e Validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
Hart, H. L. A. The Concept of Law, Clarendon Law Series: Clarendon Press, 1970.
Herman, B. The Practice of Moral Judgment: Harvard University Press, 1993.
Kant, Imanuel. A Metafsica Dos Costumes. So Paulo: Edipro, 2003.
Kumm, Mattias. "Constitutional Rights as Principles: On the Structure and Domain of
Constitutional Justice. A Review Essay on a Theory of Constitutional Rights."
International Journal of Constitutional Law 2, no. 3 (2004): 574-96.
La Torre, M. "Theories of Legal Argumentation and Concepts of Law. An Approximation." Ratio
Juris 15, no. 4 (2002): 377-402.
O'Neill, O. Bounds of Justice: Cambridge University Press, 2000.
Pereira de Souza Neto, Claudio e Sarmento, Rafael. Constitucionalizao do Direito. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
Prieto Sanchs, Luis. Justicia Constitucional Y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2003.

ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.

VELASCO, M. Conflitos entre direitos e alternativas ponderao.

130

Rawls, J. Political Liberalism, Columbia Classics in Philosophy: Columbia University Press,

2005.
Raz, J. Practical Reason and Norms: Oxford University Press, 1999.
Ross, W. D. The Right and the Good. Indiana: Hackett Publishing Company, (1930) 1988.
Tsakyrakis, Stavros. "Proportionality: An Assault on Human Rights?" International Journal of
Constitutional Law 7, no. 3 (2009): 468-93.
Velasco, Marina. O Que Justia? O Justo E O Injusto Na Pesquisa Filosfica. Um Exemplo:
As Cotas Raciais Universitrias. Rio de Janeiro: Vieira & Lent, 2009.

ethic@ - Florianpolis, v. 10, n. 3, p. 115 - 130, Dez. 2011.