LOS DERECHOS PERMITIDOS A UNA DCADA

DE LA CONTRARREFORMA INDGENA: PROBLEMARIO

Magdalena Gmez*

INTRODUCCIN

Mi punto de partida es que en 2001 cerramos una etapa muy

fuerte en torno a la movilizacin poltica, la reivindicacin y el
debate en torno a los conceptos del derecho indgena (Gmez et
al., 1997, 2001, 2002, 2004 y 2005) y que los saldos que tenemos
permiten analizar la viabilidad de alcanzar la justiciabilidad1 del
derecho indgena a la luz de las restricciones que en el camino se
fueron colocando tanto a nivel nacional como internacional. En
este texto abordar algunos elementos que dan cuenta de las
tendencias y de los indicadores, que en ltima instancia muestran
la concrecin en la prctica de la razn de Estado que prevaleci
al decidir la mutilacin y la distorsin del alcance de la reforma en
materia indgena pactada en los Acuerdos de San Andrs Larranzar, en 1996.2
Cabe aclarar que no se trata de un informe exhaustivo. Las
referencias de apoyo, sin embargo, son significativas del estado de
la cuestin, si bien en lo general se refieren al mbito federal.
* Abogada mexicana, profesora de la Universidad Pedaggica Nacional, cuerpo acadmico Ciudadana, diversidad y educacin, integrante del grupo Paz
con Democracia. Colaboradora en la seccin de Opinin del peridico La
Jornada.
1 Por justiciabilidad interna nos referimos a la aplicacin en derecho nacional
de normas internacionales.
2 Estos acuerdos fueron el resultado de la Mesa Uno sobre Derechos y Cultura
Indgena realizada entre septiembre de 1995 y febrero de 1996, en el marco
del Dilogo y Negociacin del gobierno federal mexicano con el Ejrcito
Zapatista de Liberacin Nacional.

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Para ello, acercar la mirada a los indicadores bsicos: legislacin,

jurisprudencia y polticas pblicas, desde la lgica del accionar
del Estado. Colocar tambin la atencin en la dimensin internacional del derecho indgena, factor que se hace presente, si bien
todava con exiguos resultados en trminos de su impacto.
Una mencin especial en este recuento merecer la
problemtica de los recursos naturales, por ser el corazn de la
razn de Estado que se expres en la contrarreforma indgena de
2001. Analizar el vnculo de la minera en contraste con los
derechos de los pueblos indgenas, lo cual nos lleva a la reflexin
sobre la naturaleza de la propiedad indgena.
Brisna Caxaj (2008), acadmica guatemalteca, aborda el
concepto de derechos permitidos para sealar que el Estado ha
realizado una suerte de seleccin de derechos. Lo hace a partir del
aporte de Charles Hale en torno al indio permitido. As, seala
que hay derechos permitidos como el relativo a la educacin
bilinge e intercultural, en cambio, la prctica de la defensa del
territorio se constituye en un derecho prohibido, criminalizado.
Asumo como fecha clave el ao 2001, con la reforma al
Artculo 2 constitucional, y no 2007, en el que fue aprobada la
Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas. No se pretende devaluar dicha declaracin
emblemtica. La razn de ello es que para ese ao ya estaba en
curso en Mxico la etapa de los derechos permitidos, de la cual
dar cuenta, y la postura de nuestro pas en pro de la Declaracin
de la onu ya no guardaba riesgos internos para el Estado, pues se
haba construido una muralla para impedir la aplicacin de los
derechos colectivos, de los derechos de los pueblos indgenas. En
concordancia con ello, el gobierno enfatiza en sus informes a
organismos internacionales su disposicin a traducir dicho
instrumento a las lenguas indgenas. Es una accin necesaria, pero
inaceptable si se la ubica en lgica reduccionista, como parece
reflejar el conjunto de reformas y polticas posteriores a 2001.
Finalmente, ofrecer algunas reflexiones en perspectiva o a
manera de conclusiones preliminares.

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LA TRANSMUTACIN INDIGENISTA: GATOPARDISMO DE LAS

POLTICAS PBLICAS

Con el cambio de gobierno, el 5 de diciembre de 2000, el

Presidente Vicente Fox present al Senado como iniciativa de
reforma constitucional la propuesta Cocopa.3 Tras la movilizacin
de la Marcha del Color de la Tierra y la presentacin del EZLN
y del Congreso Nacional Indgena ante el Congreso de la Unin,
la Cmara de Senadores elabor un dictamen que luego fue
aprobado por la Cmara de Diputados y algunas legislaturas
estatales. Con base en dicho dictamen la comisin permanente del
Congreso de la Unin declar el 18 de julio de 2001 formalmente
aprobada la reforma constitucional, la cual fue publicada en el
Diario Oficial de la Federacin el 14 de agosto del mismo ao.4
As, tenemos que 2001 fue el ao de la contrarreforma indgena5, del aborto a la posibilidad de cumplir los Acuerdos de San
Andrs y con ello promover la paz en Chiapas y en todo Mxico.
Sin embargo, dicha contrarreforma le dio sentido a la continuidad
de la misma poltica indigenista, al elevar a rango constitucional
la ley que cre el Instituto Nacional Indigenista (INI) en 1948. La
clase poltica mexicana se mostr dispuesta a continuar tratando a
los pueblos indgenas como objetos de atencin antes que como
sujetos de derecho y por ello agreg el apartado B al nuevo texto
del Artculo 2 constitucional. Dicho apartado sirvi de vehculo
para el recambio institucional indigenista, que ofrece a los pueblos indgenas ms de lo mismo slo que con nuevo disfraz, con
base en un listado de programas sociales que a varias dcadas
3
4

En alusin a su promotora la Comisin de Concordia y Pacificacin (Cocopa)

integrada por legisladores de todos los partidos polticos.
Desarrollo ampliamente el anlisis de la reforma en la ponencia La Constitucionalidad Pendiente: anlisis del proceso mexicano de reformas en materia
indgena, 1992-2001, presentada en el Seminario sobre Tratados y otros
Acuerdos Constructivos sobre Pueblos Indgenas organizado por la Universidad
de Andaluca, Sevilla Espaa, del 9 al 13 de septiembre de 2001.
El trmino de contrarreforma se utiliza en lgica poltica en contraposicin
con el de la reforma que haba sido concertada en los Acuerdos de San Andrs
de 1996.

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de prismo le haban dado tan malos resultados. Sin duda, entre

algunos legisladores existe la percepcin tradicional de que lo que
cuentan son las polticas pblicas, las llamadas obligaciones del
Estado, que en el lenguaje de la exposicin de motivos abordan
como acciones y no como derechos, con lo cual no se les puede
acusar de mentir (Gmez 2009: 327-341).6
En 2003, qued claro que hay indigenismo para rato. En la
lgica de la innovacin se decret el agotamiento institucional
del INI y se cre la Comisin Nacional para el Desarrollo de los
Pueblos Indgenas (CDI), que se sum a la estrategia oficial de
aplicar la contrarreforma indgena y darle al diferendo poltico
con el EZLN y los pueblos un carcter de cosa juzgada. En ella
prevalece la visin de los pueblos indgenas como pobres objeto
de asistencia y no como sujetos de derecho y se festeja que la
nueva institucin no est sectorizada con ninguna dependencia
porque eso favorece la transversalidad de las polticas pblicas
en esta materia.
Puntualmente, de qu hablamos? Ya en la ley del ini de 1948,
en su Artculo 12 se enunciaba su facultad de coordinar las acciones del conjunto de la administracin pblica, lo cual nunca se
logr. La CDI, en cambio, se asume como instancia de consulta
de la administracin pblica, es decir, sustituye y usurpa la titularidad de un derecho que el Convenio 169 de la OIT otorga a los
pueblos (Cruz, 2008). Pretende coadyuvar al ejercicio de la libre
determinacin y autonoma de los pueblos y comunidades indgenas y proponer y promover las medidas que se requieran para el
cumplimiento de lo dispuesto en el apartado B del Artculo 2 de la
Constitucin. Es decir, que en el ejercicio de la autonoma de los
pueblos a la que coadyuvar, los sustituye.7

La CDI se organiza con criterios modernos, asentando en la

planeacin su principal instancia, realizando convenios e interlocucin con el resto de la administracin pblica. En los hechos, esta
nueva dinmica est provocando divisin en las comunidades, pues
propicia una oleada de intervenciones y proyectos que, al margen de
su viabilidad, no son decididos por los pueblos desde sus instancias
representativas propias. Cada dependencia y sector llega a promover
sus comits de manera tal que la organizacin indgena se pulveriza y
se confronta. Esto no parece inocente, pues este activismo oficial
destruye liderazgos y se arroga una representatividad artificial. No es
casual que se privilegie el trabajo en las zonas que mayor trabajo
propio y esfuerzo autonmico han desarrollado.
Los mecanismos de insercin y de bsqueda de legitimacin son
diversos. Por ejemplo, a propuesta gubernamental, lderes que han
acompaado el proceso autonmico acuden a instancias internacionales sin que su designacin haya pasado por la decisin de los
pueblos. Este activismo es muy riesgoso. Est en juego una operacin de Estado y no es una ms, pues busca sacarle el agua a la
autonoma. El llamado combate a la pobreza logra paliativos que le
permiten limitados mrgenes de legitimacin ante la clientela
favorecida por sus acciones. Pero aqu la pobreza y su abatimiento no
son el fin sino el medio para penetrar los procesos y dividirlos.
Si nos atenemos al presupuesto de la CDI, encontramos cifras poco
claras, pues no se deslinda su presupuesto del que dicen aplicar las
dependencias a proyectos indgenas. A partir de 2003, con la danza
de los millones se ha pretendido marcar el contraste con la anterior
poltica indigenista; sin embargo, las abultadas cifras dispersas en las
diversas secretaras auguran todo menos transparencia.
Por otra parte, en la lgica de colocar el acento en el apartado
B del Artculo 2 constitucional, aparte de la CDI se crearon espacios institucionales como la Coordinacin General de Educacin

En el manuscrito La Reforma Mutilada (en prensa) explico que la fraccin del

pri en el Senado asumi la elaboracin de la propuesta de lo que sera el nuevo
Artculo 2 constitucional, en acuerdo con las otras fracciones. En ella
participaban destacados pristas que haban estado a cargo de polticas pblicas,
y su experiencia no se compadeci de la implicacin de la autonoma. Lo
importante eran los programas de atencin a la pobreza y a ello le dieron
prioridad en el apartado B que no formaba parte de la iniciativa Cocopa.
Es de lamentar que en Mxico se observe la institucionalizacin de una poltica
que restringe el deber de consultar, convirtiendo tal obligacin en un ejerci-

cio propio de la planeacin de instituciones pblicas, que se traduce, en ltima

instancia, en la realizacin de foros para recabar opiniones. Ello se expresa en la
reivindicacin del Artculo 26 constitucional cuyas consultas van orientadas a la
elaboracin sexenal de Planes de Gobierno sin su necesaria articulacin con los
elementos propios de una consulta para pueblos indgenas.

640

641

Intercultural Bilinge dentro de la Secretara de Educacin

Pblica, adems de once universidades interculturales as como el
Instituto Nacional de Lenguas Indgenas. Lneas importantes sin
duda, pero que no guardan relacin alguna con la supuesta libre
determinacin y autonoma que se reconoci a los pueblos indgenas. Sin embargo, entran en la lgica de los derechos permitidos.
En conjunto, estas acciones constituyen lo que se ha denominado
el neoindigenismo.
EL SENTIDO DE LALEGISLACIN: EL INDIGENISMO
ENCOMENDERO

En este apartado compartir la reflexin en trminos de la viabilidad de la justiciabilidad de los derechos indgenas, tratando de
responder a la pregunta: a qu le dan derecho los derechos
reconocidos a los pueblos indgenas?
A partir del saldo expresado en el texto del Artculo 2 constitucional, observamos dos bloques de leyes, ambos precedidos de
la postura poltica que impuso la razn de Estado para as evitar
que los pueblos indgenas se constituyeran como entidades de
derecho pblico, lo cual les dara la posibilidad de concretar el
ejercicio de la libre determinacin y autonoma y de contar con el
uso y disfrute de los recursos naturales en sus territorios.
El primer bloque de leyes lo integra la emisin de legislacin
que se refiere a materias ligadas a recursos naturales, como es el
caso de la minera, sin que aparezca como reglamentaria del
Artculo 2 constitucional. El segundo bloque se refiere a las iniciativas en proceso en el contexto propiamente indgena. Por otra
parte, tenemos el derecho internacional, de manera relevante el
Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Normativas cuya justiciabilidad interna se ve fortalecida con la reciente reforma al
Artculo 1 constitucional: Las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin

y con los tratados internacionales en la materia favoreciendo en

todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.8
Ya para 1992 estaba planteado el debate en torno al reconocimiento de los derechos de los pueblos. El vaco jurdico constitucional se empez a cubrir con la ratificacin en 1990 del Convenio 169 de la OIT y con la reforma al prrafo primero del Artculo
4 constitucional, el 28 de enero de 1992, en el que, si bien se
reconoce el carcter pluricultural de la nacin mexicana, se relega
y delega en la ley la proteccin y promocin del desarrollo de
sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas especficas de organizacin social, con lo cual le quita fuerza a unos
derechos que requeriran reconocimiento directo en la Constitucin. Por otra parte, el enunciado de derechos omite el derecho a
la autonoma, los derechos polticos y los relativos al sistema interno de regulacin de conflictos, entre otros. Tres semanas antes
de la adicin indgena al Artculo 4 constitucional, el 6 de enero
de 1992, se promulg la reforma de fondo al Artculo 27 constitucional en el cual, entre otros planteamientos, se sentaron las bases
para que las tierras entraran al mercado y se rigieran por la ley de
la oferta y la demanda. Entrar al mercado y al mundo del derecho
civil y mercantil significa que los titulares de la tierra pueden
rentar, vender o asociarse, entre otras facultades (Gmez, 1997).
En la fraccin VII del nuevo artculo se indica que la ley
proteger la integridad de las tierras de los grupos indgenas y la
Ley Agraria declar en su Artculo 106 del captulo sobre la
comunidad que las tierras que corresponden a los grupos
indgenas debern ser protegidas por las autoridades, en los
trminos de la ley que reglamente el Artculo 4 y el segundo
prrafo de la fraccin VII del Artculo 27 constitucional. Ley
que, por cierto, nunca existi.
Dos aos antes se haba logrado la aprobacin del Convenio
169 de la OIT. En las actas de las sesiones de trabajo en las que se
elabor el convenio consta que los representantes mexicanos
tuvieron mucho que ver al limitar el alcance del convenio con respecto a los recursos naturales. Esto coincide con una declaracin

642

Decreto del 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federacin.

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que hiciera con posterioridad el entonces Secretario de Reforma

Agraria, Arturo Warman, a propsito de la iniciativa del ex presidente Ernesto Zedillo en materia indgena, la cual se present en
1998 al Senado para supuestamente cumplir con los Acuerdos de
San Andrs, y que fue impugnada por el EZLN y el movimiento
indgena (Gmez, 2001). La estrategia de difusin de esta iniciativa presidencial se acompa de una entrevista a Arturo Warman
quien afirm:
Hay un instrumento, el Convenio 169 de la OIT, que es el
nico instrumento internacional sobre pueblos indgenas,
ms su antecedente el Convenio 107. Slo 10 pases del
mundo han ratificado el Convenio 169. Para Mxico, la
ratificacin del Convenio 169 nos planteaba cosas obvias,
ya resueltas en nuestra legislacin. Para nosotros el convenio no implicaba el propsito de cambio, sino cosas que ya
habamos hecho en la historia, como la Reforma Agraria,
como consagrar la igualdad jurdica de todos los mexicanos
ante la ley, como proponernos constitucionalmente el
bienestar y la igualdad de oportunidades. Entonces, la firma
del convenio fue aprobada por el Senado. Los trminos de
este Convenio 169 para nosotros eran historia. El debate en
el Senado fue casi mnimo, es decir, se estaba proponiendo
que a los pueblos indgenas se les reconociera el derecho a
la tierra que ocupan. Nosotros hicimos en 1917 ese reconocimiento; entonces creo que es un instrumento importante,
pero que en distintos pases tiene distinto efecto.
Y quienes tratan de aducir ese convenio como una motivacin para el cambio, como lo ms avanzado, pues estn
atrasados. Es un convenio bueno, muy bueno, pero yo dira
que Mxico lo firm ms bien como un acto de solidaridad
hacia pases que estaban ms atrs que nosotros. Ahora presentar el Convenio 169 como la mxima aspiracin de justicia indgena creo que es una exageracin sin fundamento,

como creo que tambin necesitamos volver a interiorizar en

nuestra propia historia, en nuestra propia diversidad.9
Es un hecho que en nuestro pas de manera especial se ha
practicado una visin defensiva frente a las normas internacionales. Qu se puede decir ante un alegato que se hace en 1998 sin
mencionar que despus de la ratificacin del Convenio 169 de la
oit se modific el Artculo 27 constitucional con una orientacin
que no guarda congruencia alguna con el contenido de dicho
convenio en materia de tierras y territorios? Cmo se sostiene la
afirmacin oficial de que en 2001 se cumplieron los Acuerdos de
San Andrs y se est por encima del derecho internacional, cuando se limita al sujeto de derecho supuestamente reconocido y se
condiciona el acceso al uso y al disfrute de recursos naturales de
por s acotado a la comunidad indgena?
En los cabildeos para la aprobacin de la Declaracin de la onu
sobre derechos de los pueblos indgenas tambin hubo activismo
mexicano. ste fue precedido de la difusin de informaciones en
esos espacios acerca de que nuestra Constitucin era la nica que
hablaba de autonoma y libre determinacin. Sin embargo,
prcticamente todos los espacios de seguimiento y control de
Naciones Unidas le han planteado a Mxico la necesidad de
revisar la reforma constitucional de 2001.
PRIMER BLOQUE: REFORMAS RELATIVAS ARECURSOS
NATURALES

En una muy brevsima reconstruccin, desde la poca colonial se

instaur la tesis de los derechos reales en torno a la propiedad del
subsuelo. Es decir, desde entonces se planteaba que era la Corona
a la que le correspondan los derechos sobre la propiedad del subsuelo, y esto se explica por el peso enorme que en toda la Colonia
tuvo la expansin de la minera. En el porfiriato10 se da el debate

9 El Nacional, Suplemento, 16 de marzo de 1998, p. 12.

10 Periodo presidencial del general Porfirio Daz de 1876 a 1911, quien lleg a la
presidencia con un gran prestigio despus de haber peleado en el bando

644

645

contra esta tesis de los derechos reales a consecuencia de la fuerte

tendencia favorable a la inversin extranjera. Se realizaron sucesivas reformas al cdigo minero para favorecer la tesis contraria a
la de los derechos reales, en el sentido de que quien es propietario
de la superficie lo es tambin del subsuelo. Cabe decir que esta
postura est vigente en la legislacin anglosajona, pues en Estados
Unidos de Amrica, quien es propietario de la superficie lo es del
subsuelo. Durante el porfiriato, la poltica era entregar al capital
extranjero todo el control de los recursos. Los debates que en
torno a ello se dieron se nutran de una suerte de nacionalismo
econmico. Encontramos pues que la regulacin del Artculo 27
constitucional en 1917 se corresponda con un sentido nacionalista, al sealar a la nacin como propietaria originaria y establecer
que slo se podra acceder a los recursos del subsuelo mediante
una concesin para ubicarlo en el terreno de la minera. Ello nos
lleva a volver la mirada hacia 1938, con la expropiacin petrolera
decretada por el presidente Lzaro Crdenas contra las compaas
que desde el porfiriato se haban enquistado en el territorio sin
necesariamente regresar al Estado ni las regalas, ni la posibilidad
de usufructuar los recursos.
Con estos antecedentes, hoy en da nacionalistas de viejo cuo
diran que es altamente riesgoso cuestionar el principio de que la
propiedad de los recursos naturales corresponde originariamente a
la nacin. Sin embargo, en las ltimas dcadas, y particularmen-

liberal en la Guerra de Reforma y contra la intervencin francesa; fue un

gobierno oligrquico y dictatorial que fortaleci al Estado y pacific al pas,
favoreciendo la concentracin de la tierra en grandes haciendas productivas a
partir del despojo de comunidades indgenas y de la sujecin del campesinado
bajo relaciones serviles. Moderniz al pas abrindolo al capital extranjero en
minera, agricultura, petrleo, entre otros rubros, e impuls la industria nacional
y el comercio a travs de la expansin de vas frreas y otros medios de
comunicacin. Adopt la filosofa positivista que fue el sustento de su poltica
de expansin de la instruccin pblica laica, gratuita y obligatoria, apoy el
desarrollo de la ciencia y las artes. Favoreci la recuperacin del poder que el
clero haba perdido con las Leyes de Reforma y el fortalecimiento de una nueva
lite a partir de la corrupcin. El descontento generado por la pobreza, la
corrupcin, el fraude electoral y la represin produjo una crisis social que llev
al estallido revolucionario de 1910.

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te desde las reformas del gobierno de Salinas de Gortari en 1992, se

dio un vuelco a esta visin en el momento en que se reform el
Artculo 27 de la Constitucin y se posibilit no slo la entrada de
las tierras al mercado, sino tambin que sociedades mercantiles
con capital extranjero puedan asociarse, tomar acciones y tener
control sobre los recursos. Esa reforma se publicit y se debati
como fin del reparto agrario, sin reconocer que se trataba de un
proyecto de corte desnacionalizador que dio base a una serie de
reformas legislativas, entre ellas las relativas a la Ley Minera con
todo un planteamiento de apertura a la inversin.
Respecto a la reforma a la Ley Minera de 2005, recordemos
que ya se haba aprobado la reforma constitucional al Artculo 2
en 2001, y haba pasado todo el proceso de debate sobre los acuerdos de San Andrs. Se inici entonces el proceso que he analizado
en trminos de que el Estado percibi que frente a los derechos
haba que disear una suerte de estrategia defensiva gatopardista:
cambiar para que nada cambie. De esta manera, en el Artculo 13
de la Ley Minera se establece que los pueblos indgenas tienen
derecho preferente frente a una solicitud de una concesin minera,
siempre y cuando igualen la oferta en trminos tcnicos y
financieros. Suena a burla, y ms vala que no hubieran
mencionado nada, pero lo hacen con la idea de sealar que estn
reglamentando los derechos de los pueblos indgenas como
preferentes.
En esa reforma a la Ley Minera se establece que las inversiones extranjeras directas pueden llegar a cien por ciento, con 50
aos de vigencia a las concesiones mineras, prorrogables hasta por
otros 50 aos. No se establecen lmites a la superficie concesionada, se permite la transmisin a terceros en torno a la titularidad de
los derechos que de ella deriven, se concursan pblicamente proyectos mineros y se simplifica el otorgamiento de las concesiones.
Incluso se establece que en una sola concesin se puede incluir
tanto la exploracin como la explotacin en el caso de las minas.
Por otra parte, tambin encontramos que el Estado, aparte de
las concesiones, tiene la facultad o el mecanismo estratgico adicional de la expropiacin, o sea, si se logra que se retire una concesin o que se la niegue, el Estado puede expropiar. La ley de expropiacin en realidad est en el sentido nacionalista del general
647

Lzaro Crdenas: el inters nacional est por encima de cualquier

otra consideracin. Lo que tenemos ahora que preguntarnos es
cul es el inters nacional?
Ante todo esto, simplemente recordemos que el acceso a recursos naturales segn el Artculo 2 constitucional, no puede afectar
o menoscabar los derechos adquiridos por terceros. Esa cerrajera
nos pone a pensar en la viabilidad de la naturaleza de esos
derechos.
La paradoja es que los recursos naturales siguen asignados al
dominio directo de la nacin pero las normas secundarias estn
orientadas para que el gobierno malbarate estos recursos. Estn
absolutamente abiertos y en lgica de mercado la minera es un
ejemplo significativo, pero estn tambin los megaproyectos.
SEGUNDO BLOQUE: EMISIN DE LEGISLACIN REGLAMENTARIA
DEL ARTCULO 2 CONSTITUCIONAL

En primer lugar tenemos la legislacin de soporte a nuevas instituciones: Ley de la Comisin Nacional para el Desarrollo de los
Pueblos Indgenas, de 2003, Ley General de Derechos Lingsticos de los Pueblos Indgenas, de 2003 y Ley del Instituto Nacional
de Lenguas Indgenas.
En este contexto se han aprobado otras reformas.11 La primera
de ellas relativa al presupuesto, en la cual encontramos el reconocimiento del problema que fue sealado en el apartado de polticas
pblicas:
[] los diferentes instrumentos de desglose del Presupuesto
de Egresos de la Federacin para el Ejercicio Fiscal de 2007
(pef, 2007), slo permiten identificar el destino de
aproximadamente el 25%, de los 28 mil 882 millones 662
mil 187 pesos, que constituyen el total de las erogaciones de
las dependencias y entidades para atender a la poblacin
indgena.
11 La LXI Legislatura, 9 de febrero de 2010. Se adiciona un ltimo prrafo al inciso
j) de la fraccin ii, del Artculo 41 de la Ley Federal de Presupuesto y
Responsabilidad Hacendaria.

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Por ello se adicion respecto al proyecto de Presupuesto de

Egresos:
Las previsiones de gasto que correspondan a la atencin de
la poblacin indgena, en los trminos del apartado B del
Artculo 2 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos; asimismo, las previsiones de gasto de los
programas especiales cuyos recursos se encuentren
previstos en distintos ramos y, en su caso, en los flujos de
efectivo de las entidades.
LAS REFORMAS PARAEL INDIGENISMO ENCOMENDERO

Por otra parte, desde la marginalidad de la Comisin de Asuntos

Indgenas en ambas cmaras se negocian y se aprueban reformas
aparentemente inofensivas, pero que reflejan al indigenismo
encomendero diseado en 2001 para vaciar de sentido a la autonoma y libre determinacin de los pueblos indgenas. Se reforma
la ley que cre la Comisin de Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI) a fin de otorgarle facultades que tienen un claro sentido
antiautonmico. El 3 de marzo de 2011, la Cmara de Diputados
aprob por amplsima mayora (359 votos en pro, 30 en contra y
tres abstenciones) que el consejo consultivo de la CDI ser presidido por un representante indgena electo democrticamente en
sesin plenaria del Consejo, y que ste formar parte de la Junta
de Gobierno integrada por el alfabeto de las dependencias pblicas. Ya vena del Senado la iniciativa, as que pasa al Ejecutivo
para su promulgacin. Pensaron las y los diputados en serio que
con semejante propuesta se garantiza la representacin indgena,
cuando dicho consejo se nombra mediante una convocatoria y no
con la decisin de los pueblos a travs de sus formas propias de
organizacin social y poltica? Ese mismo da lograron otra
aprobacin, ms reveladora an, que sera turnada a los Senadores. Con 378 votos a favor, tres en contra y trece abstenciones,
acordaron la creacin del Registro Nacional de Pueblos y Comunidades Indgenas, y la CDI, no el Instituto Nacional de Estadstica
y Geografa (INEGI) como en todo caso procedera, estar a cargo
de elaborar dicho registro en coordinacin con los estados. La
justificacin para ello fue la planeacin de las polticas pblicas,
649

como si de verdad el Estado garantizara cobertura universal en

materia de derechos. Y, la autoidentificacin como derecho de
los pueblos? Se afianza en la ley a un Estado de beneficiarios ms
que de sujetos de derecho.
Otra reforma es la del 22 de junio de 2011. En el Diario Oficial
de la Federacin se public la relativa al Artculo 164 de la Ley
Agraria, aprobada el 31 de marzo de 2011: los tribunales
considerarn los usos y costumbres de los pueblos o comunidades
indgenas a los que pertenezcan mientras no contravengan lo dispuesto por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y esta ley, a la vez que se garantizar el derecho al traductor.
Es importante observar que la aplicacin de esta norma depende
de instancias especializadas que no forman parte del sector agrario
y estn sujetas a la disponibilidad presupuestal, en este caso, del
Instituto Nacional de Lenguas Indgenas.
EL DERECHO A LA CONSULTA: UNA TRAYECTORIA ERRTICA Y
UNA CENTRALIDAD QUE ELUDE SU CARCTER PROCEDIMENTAL

Lo primero que habr que preguntarnos es: cmo fue que se

coloc en el centro el derecho a la consulta?12 La pregunta es
especialmente importante en Amrica Latina, donde los grandes
debates nacionales e internacionales se dieron sobre la
fundamentacin de los derechos colectivos, el concepto de pueblo
indgena, el derecho al territorio, a la libre determinacin y a la
autonoma, derivado de ellos el derecho a los recursos naturales
en sus tierras y territorios.
De pronto pareciera olvidarse que la consulta es un derecho
adjetivo, procedimental, y no un fin en s mismo, como algunos
12 Conferencia Internacional del Trabajo, 100 Reunin, 2011 Informe de la
Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones
Observacin General del Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales,
(Convenio169 de la oit). La Comisin ha estado examinando las memorias
detalladas sobre dicho Convenio desde que ste entr en vigor en 1991. La
Comisin constata que hasta la fecha 22 pases lo han ratificado. Asimismo,
toma nota de que una de las cuestiones que se ha examinado con ms frecuencia
desde que el Convenio se adopt est relacionada con la obligacin de
consultar.

650

planteamientos parecen sugerir. Sera, en el mejor de los casos, el

derecho al debido proceso. Los derechos sustantivos implicados,
por el contrario, son los arriba enunciados. Si es as la cuestin,
bien podemos seguirnos preguntando sobre la pertinencia de sustituir en los hechos los derechos sustantivos, sin destacar que los
Estados, cuando incumplen la consulta, violan el derecho al territorio, a la autonoma y a la libre determinacin. Son muchos los
problemas implicados en el enfoque sobre el derecho a la
consulta, existe jurisprudencia muy diversa y criterios expresados
desde los rganos de control del sistema de Naciones Unidas. Se
ha insistido en la lgica de que la consulta se oriente a la
construccin de acuerdos, lo cual de parte de los Estados plantea
serias objeciones. Una de ellas, la ms lgida, dira yo, es la
relativa a la situacin que se genera cuando la consulta no
concluye con un acuerdo, con el consentimiento de un pueblo para
que el Estado de manera directa, o a travs de una concesin,
realice un determinado proyecto, defina una poltica pblica, o
bien se emita determinada legislacin. En ese caso se dice de parte
estatal que la consulta no entraa un derecho de veto. Y aqu nos
encontramos frente a un tema que ser necesario abordar en todas
sus implicaciones, el relativo al vnculo de la consulta con el
derecho de propiedad. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) marc un parteaguas a travs de la sentencia en
el caso Awas Tigni, donde si bien seal que se otorg una
concesin sin consulta, ante todo abon en la reflexin
fundamental sobre el derecho de propiedad de las comunidades
indgenas. El importante estudio de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos sobre tierras ancestrales y recursos
naturales13 arroja luces sobre esta problemtica. Detengmonos
en este punto para revisar sus tesis centrales:
Los pueblos indgenas y tribales tienen formas de vida nicas, y su cosmovisin se basa en su estrecha relacin con la
tierra. Las tierras tradicionalmente utilizadas y ocupadas
13 Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales, Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, 2010.

651

por ellos son un factor primordial de su vitalidad fsica,

cultural y espiritual.
Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no
es meramente una cuestin de posesin y produccin sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futuras.
Los territorios ancestrales tienen un profundo valor espiritual para los pueblos indgenas y tribales. Adems, los
pueblos indgenas y tribales consideran que ciertos lugares,
fenmenos o recursos naturales son especialmente sagrados
de conformidad con su tradicin, y requieren especial
proteccin.
Los territorios y recursos naturales de los pueblos indgenas
y tribales son un elemento constitutivo de su cosmovisin y
su religiosidad, dado que para ellos, los conceptos de
familia y de religin se conectan ntimamente con los
lugares donde los cementerios ancestrales, los lugares de
significado e importancia religiosos y los patrones de parentesco se han desarrollado a partir de la ocupacin y uso
de sus territorios fsicos.
En sntesis, la CIDH plantea fuertes desafos a la normatividad
mexicana y ofrece criterios de interpretacin que habr que hacer
valer en el contexto del Artculo 1 constitucional reformado.
Regresando a la consulta, si hemos sealado que el territorio es
un concepto ms amplio que la mera tenencia de la tierra, qu
implicacin concreta tiene el hecho de que dos instrumentos internacionales, como son el Convenio 169 de la OIT y la referida
declaracin de la ONU, reconozcan ese derecho?
El territorio indgena no tendra por qu sujetarse al concepto
de propiedad privada. Sin embargo, en los hechos nos encontramos con el caso de que los propietarios privados tienen mltiples
mecanismos para proteger su derecho y con ellos no se habla del
derecho a la consulta. Se ha sealado que tambin en estos casos
existe, por ejemplo, la expropiacin por causa de utilidad pblica.
En efecto. Pero la llamada utilidad pblica debe fundarse y tiene
652

un carcter excepcional, adems de sealarse la previa indemnizacin. De cualquier forma, colocando el enfoque en la naturaleza
del derecho sustantivo de los pueblos indgenas, le daramos otra
dimensin al debate ms all de los foros, las encuestas, su
sistematizacin y la creacin de instancias que los realicen. Y no
nos confundamos: es distinto que se haga una propuesta a quien
tiene un derecho reconocido, en este caso los pueblos indgenas, y
ellos decidan si la aceptan o no. No se trata de un derecho de veto,
es un derecho a secas, ni ms ni menos. Vetar significara detener
una decisin ya tomada por alguien distinto a quien tiene la titularidad del derecho, as sea el Estado o la trasnacional que obtuvo
una concesin. Nos vamos a encontrar que as como se ha marcado la ciudadana de primera y la de segunda, en clave indgena,
ahora estamos ante derechos de primera y derechos de segunda?
En el derecho interno no est considerado de manera expresa el
derecho a la consulta, pues se le ha pretendido mimetizar en el
Artculo 26 constitucional, que establece la consulta popular
respecto al sistema nacional de planeacin democrtica y al sexenal Plan Nacional de Desarrollo. En la contrahechura de 2001
incluyeron en el apartado B del Artculo 2 constitucional fraccin
ix: Consultar a los pueblos indgenas en la elaboracin del Plan
Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en su
caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen.
sa es la supuesta base jurdica, sin importarles la que proviene
del derecho internacional. Y es en ella que se han inspirado las
instancias del Ejecutivo y el Legislativo para hacer como que garantizan un derecho procedimental, esto es, un mecanismo para
que se respeten los derechos sustantivos de los pueblos indgenas.
La llamada consulta popular supone interlocucin con la
poblacin en general para incorporar sus aspiraciones en materia
de desarrollo y planeacin democrtica. De ah deriv la prctica
de realizar foros temticos dirigidos al pblico en general, sin mecanismos de seguimiento sobre los planteamientos presentados. Se
observa con preocupacin que criterios similares fueron trasladados al Congreso y a las polticas pblicas respecto a consultar
a pueblos indgenas como un procedimiento. Pomposamente en
la CDI denominan sistema nacional de consulta al hecho de or653

ganizar diversos foros, sin referencias a construir acuerdos con

instancias representativas de los pueblos indgenas, previos a la
autorizacin de proyectos que han de desarrollarse en las tierras y
territorios que actualmente ocupan.
Uno de los principios bsicos del derecho a la consulta previa
es que se realice mediante la buena fe. Lamentablemente este
principio tico jurdico est ausente. De pronto los legisladores
recordaron que tendran que hacer como que consultaban antes de
presentar un proyecto de ley, y convirtieron cuatro iniciativas
previas, inconsultas, en un texto formalmente presentado al que
denominan Anteproyecto de Ley Federal de Consulta a Pueblos y
Comunidades Indgenas.14
En este anteproyecto se asume, sin decirlo, el carcter no vinculatorio de los resultados de la consulta. Por ello establece la propuesta de un procedimiento jurdico para lograr certidumbre.
Segn sus autores, mediante una jurisdiccin voluntaria le daran
obligatoriedad a los resultados de la consulta y si ello no se respeta, tramitaran un amparo. Este aspecto tiene que ver con la reticencia a reconocer que en primera instancia los derechos de los
pueblos deben respetarse y que sus titulares son libres de autorizar
o no un proyecto que el Estado pretenda realizar en sus territorios.
Se afinan una serie de propuestas, todas con muy alto riesgo de
que se firmen con los participantes en las consultas, convenios a
los que se les otorga el carcter de derecho pblico. As,
curndose en salud sealan: Las controversias que se susciten
con motivo de su interpretacin y cumplimiento, sern resueltas
por los tribunales del mbito y materia que corresponda. Estarn
listos los pueblos para pelear por la representatividad de quienes
pacten en su nombre?

14 La primera de ellas, la llamada Ley de Consulta a Pueblos y Comunidades

Indgenas, del 4 agosto de 2003, fue aprobada en el Senado el 14 de diciembre
de 2005 y enviada formalmente a la Cmara de Diputados. Las otras iniciativas
formales y en proceso de dictamen son la Ley del Sistema de Consulta a Pueblos
y Comunidades Indgenas, del 27 de abril de 2004; la Ley General del Sistema
Nacional de Consulta Indgena, del 18 de septiembre de 2008, y la Ley Federal
de Consulta a Pueblos y Comunidades Indgenas, del 25 de marzo de 2010.

654

JURISPRUDENCIA ENTRE EL INDIVIDUO Y EL PUEBLO

Para ubicar nuestro punto de partida sealamos que en 1997 el entonces ministro de la Corte Juventino Castro y Castro, reconoci
que:
[] los antecedentes jurisprudenciales mexicanos todos de
orden federal, y sus precedentes relativos, no resultan
abundantes y dignos de resaltar en forma muy especial. Ello
es prueba de que pocos conflictos se han tratado a este
respecto, e desafortunadamente ello no significa el buen
manejo de dichos conflictos, sino por el contrario la poca
lucha de las organizaciones indgenas por establecer un
mejor trato para esos compatriotas nuestros en posicin
disminuida. En la misma ocasin, el ministro Castro y
Castro dio cuenta de dos precedentes jurisprudenciales, uno
relativo al amparo en revisin 178/90, fallado el 5 de
septiembre de 1990, donde se reafirm el reconocimiento de
la garanta de audiencia que tienen las comunidades indgenas, cuando se les pretenda privar o afectar sus bienes
que guarden un estado comunal; y otro Amparo directo
4344/72, resuelto el 4 de abril de 1973, que rechaz que a
las personas de raza (sic) indgena se les pudiera considerar
incapacitados para los efectos de la ley penal.15
Ah est el reconocimiento de una ausencia de justiciabilidad,
con una explicacin cargada de racismo. Sin embargo, no era la
primera ocasin que los pueblos indgenas acudan a la Corte. Lo
hicieron ya en 1882, y el clebre ministro Ignacio Vallarta
consider que las comunidades indgenas no tenan personalidad
jurdica, pues las leyes de reforma les haban colocado como propietarios individuales.16
15 Memoria del Seminario Internacional de Administracin de Justicia y Pueblos
Indgenas, La Paz, Bolivia, 1998, pp.123-124.
16 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el siglo xix, Mxico 1998 Vallarta
Ignacio, Cuestiones Constitucionales, Votos. Imprenta de Francisco Daz de
Len, 1879-1883 iv, pp. 49-83.

655

En 2001, por primera vez en la historia del pas, la Suprema Corte

de Justicia de la Nacin (SCJN) recibi y admiti como un alud,
331 controversias constitucionales impugnando el procedimiento
de reformas a la Constitucin promovidas por autoridades de
municipios con alta presencia indgena, en virtud de que son ellos
quienes tienen tal posibilidad, no as los pueblos y sus comunidades
que siguen privados de personalidad jurdica (Gmez, 2004).
En una sesin de Pleno cerrada, realizada el 6 de septiembre de
2002, ocho de once ministros consideraron que la Corte no tiene
facultad para revisar los procedimientos de reformas a la Constitucin; por ello, dejaron libre el camino al rgano reformador, mal
llamado Constituyente Permanente, para hacer con la Constitucin
lo que quisiera tanto en la forma como en el fondo. Renunciaron
con ello a la posibilidad de ejercer una funcin controladora, al
sealar que dicho rgano no es susceptible de ningn tipo de
control judicial. La implicacin indgena de su decisin no fue
considerada. En contraste, recuerdo a dos autoridades indgenas
que opinaban sobre las controversias; la primera deca confiada, s
va a dar justicia por eso as se llama, mientras que la otra preguntaba quin los nombra a ellos? Al mencionar el Congreso,
respondi y quieren que decida contra el que los pone?17
Cinco aos despus, la SCJN dio un adicional paso atrs al desechar por infundadas 44 controversias constitucionales presenta-das
por municipios de los Estados de Hidalgo, Puebla, Oaxaca, San
Luis Potos y Chiapas contra la aprobacin de las leyes federales de
Telecomunicaciones y de Radio y Televisin, mejor conocidas
como Ley Televisa. La Corte no reconoci a los municipios legitimidad para presentar controversias en favor de las comunidades indgenas y declar que la controversia constitucional no es el medio
para impugnar una omisin legislativa18, y que los ayuntamientos
17 Expresadas en reunin de autoridades indgenas promoventes de las controversias,
Oaxaca, Oax, 22 de febrero de 2002.
18 59/2006, 15 de octubre de 2007. Si bien reconocieron que en cumplimiento del
Artculo 2 constitucional el Legislativo tiene sobre s el imperativo de dictar
normas que prevean de manera especfica el rgimen legal que permita la
explotacin del espectro radioelctrico con la participacin indgena sealando
omisin legislativa.

656

no tienen inters legtimo para impugnar posibles violaciones cometidas en perjuicio de los pueblos indgenas. Este mismo criterio
fue ratificado en la controversia 60/2008 el 27 de enero de 2011,
promovida por el municipio de Tepoztln, Morelos, contra el reglamento a la Ley de Organismos Genticamente Modificados, la cual
fue desechada. Se abund en sealar que dentro de sus facultades a
los municipios no les corresponde la defensa de los derechos de los
pueblos indgenas y que no cualquier municipio es municipio
indgena, aun cuando tenga dentro comunidades indgenas.19
En aos recientes, la scjn ha emitido varias tesis aisladas20 relativas al Artculo 2 constitucional, la mayora sobre el derecho al
traductor, consideradas por la propia Corte como no vinculantes,
simples criterios orientadores: sobre el derecho al traductor como
expresin del principio de autorreivindicacin.21 Se trata de una
interpretacin de la norma constitucional para pueblos indgenas
(Artculo 2) a partir del discurso pronunciado por los legisladores
en el momento de su aprobacin sin referencia a normas internacionales.22 Esta postura fue modificada de forma drstica el 30 de
enero de 201323 al vulnerar el derecho a la autorreivindicacin;
se anot que:
Cuando exista sospecha fundada en el rgano ministerial o
en el juzgador de que una persona pertenece a una comunidad indgena, de oficio, debern ordenar una evaluacin sustantiva de la cuestin, adoptando una postura activa
pro-derechos, a fin de determinar si la persona sujeta a una
19 Estos argumentos fueron expresados por el ministro Jos Ramn Coso mientras
que la ministra Olga Snchez Cordero expres un voto particular disidente de este
criterio pues consider que el Artculo 2 constitucional s faculta a los
municipios.
20 Son resoluciones sobre un caso, porque para configurarse como tesis jurisprudenciales se requieren cinco tesis aisladas que vayan en el mismo sentido.
21 Amparo Directo en revisin 1624, Tesis aislada XVI adems Amparo Directo en
revisin 1767/2002. 12 de marzo de 2003 que reitera el cumplimiento de las
disposiciones existentes en materia penal.
22 Amparo Directo en revisin 1624, Tesis aislada XVII.
23 Amparos Directos 1.17.38.51 y 54/2012.

657

investigacin o proceso tiene la calidad de indgena, a partir

de la ponderacin de diversos elementos: i) constancias de la
autoridad comunitaria, ii) una prueba pericial antropolgica,
iii) testimonios, iv) criterios etnolingsticos y/o, v) cualquier
otro medio que permita acreditar la pertenencia, arraigo,
identidad o sentamiento fsico a la comunidad indgena.
En conclusin, a toda persona sujeta a un proceso penal que
se ha autodeclarado indgena, deben procurrsele los
derechos que otorga el Artculo 2 constitucional. Para evitar fraudes a la ley e inseguridad jurdica, la Primera Sala
determina que la autoadscripcin como indgena deber
realizarse en las primeras etapas del proceso penal, sea ante
el Ministerio Pblico o durante la fase de preinstruccin;
por lo que si dicha manifestacin se realiza en la instruccin, primera o segunda instancias, o ante el Colegiado,
dicha manifestacin no detentar la fuerza suficiente para
reponer el procedimiento penal.
De paso tambin se consider que se ha magnificado el derecho a contar con un defensor que conozca la lengua y la cultura
indgena, como lo seala el referido Artculo 2 constitucional.
Es lamentable que no se deje el derecho a la autorreivindicacin
como un derecho absoluto, sin candados; utilizar expresiones
como sospecha de que alguien sea indgena o evitar fraudes a
la ley resulta altamente discriminatorio, inclusive plantear distinciones sobre el momento procesal en que una persona indgena se
reivindique como tal es incompatible con el supuesto respeto
irrestricto al debido proceso que la Corte esgrime en otros casos.
En estos casos no se otorg amparo liso y llano para que se
ordenara la liberacin sino que se aprovech para fijar criterios
restrictivos.
Por otra parte, en otra tesis anterior, se establece que la libre
determinacin y los llamados usos y costumbres deben subordinarse a la legislacin agraria, y se seala que:
[] se concluye que tanto la organizacin y funcionamiento de la asamblea general, como la eleccin del comisariado, son actividades que no forman parte del ejercicio del
658

derecho a la libre determinacin de los pueblos y comunidades indgenas, ya que el referido precepto constitucional
establece respecto de aquellas una reserva legal, la cual
debe atenderse, pues de lo contrario se correra el riesgo de
quebrantar la unidad nacional, lmite de aquel derecho.24
Otra tesis refiere al Artculo 2 constitucional, que reconoce el
principio territorial de los pueblos indgenas y el derecho preferente de las comunidades al uso y disfrute de los recursos
naturales de los lugares que ocupan lo que, desde luego, debe
hacerse en el marco constitucional que exige el respeto a derechos
adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad (es
decir, se reitera sin cuestionar la limitante del texto
constitucional).25 En el mismo caso se asienta otra tesis aislada,
sealando que:
[] ninguna ley secundaria puede limitar las disposiciones
constitucionales correspondientes; sin embargo, s son susceptibles de ser ampliadas por el legislador ordinario, ya sea
federal o local, en su reglamentacin, al pormenorizar la
norma constitucional que prevea el derecho pblico subjetivo a fin de procurarse su mejor aplicacin y observancia.
En consecuencia los Congresos Locales, al legislar sobre la
materia indgena y regular las instituciones relativas, en
trminos de lo dispuesto en el Artculo 2 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, deben hacerlo
bajo el criterio de que los que se otorgan en ella a la
poblacin indgena son derechos mnimos que deben ser
respetados para garantizar su efectividad, pero que pueden
ser ampliados para imprimir las caractersticas propias que
24 Amparo Directo 3- 2009 por el Presidente del Comisariado de Bienes Comunales de la Comunidad Indgena de Ocotepec, Morelos y otros. Tesis aislada
XVI /2010.
25 Amparo en revisin 123/2002. Comunidad Indgena de Zirahun, Municipio de
Salvador Escalante, Michoacn. 4 de octubre de 2002. Novena poca Instancia:
Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo
XVI, Noviembre de 2002, Tesis: 2, CXXXVIII/2002 p.445 Materia: Constitucional
Tesis aislada

659

mejor expresen las situaciones y aspiraciones de sus pueblos

indgenas, siempre que tal ampliacin se realice sin vulnerar el
marco constitucional al que dichos derechos se encuentran
sujetos.26
En conclusin observamos que prevalece una clara tendencia a
asumir la justiciabilidad relativa a derechos individuales. Los
derechos colectivos con ser constitucionales y contar con respaldo
en derecho internacional resultan subordinados a la legislacin
secundaria (por ejemplo, la Ley Agraria en el caso de Ocotepec),
contradiciendo la tesis de la propia de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) en el sentido de que los tratados internacionales estn
por encima de la legislacin secundaria y por debajo de la
Constitucin. Se observa el riesgo de sustitucin estatal en la
autonoma de los pueblos y comunidades indgenas. Uno de los
Ministros de la SCJN que se ha mostrado interesado en el tema
sostuvo (antes de pertenecer a tal instancia):
El derecho indgena ser incorporado al derecho nacional y
no a la inversa. Es decir, el derecho indgena ser el derecho
de, en principio, el 10% de la poblacin mexicana; sus
normas y resoluciones debern ser acordes con las normas
constitucionales, legales, reglamentarias, etc., de la Federacin, estados y municipios; los jueces nacionales llevarn a
cabo el control de la regularidad de estas ltimas normas,
por no sealar sino los casos ms importantes. En este sentido, conviene tener en cuenta que el derecho indgena tiene
una posicin complementaria o subordinada al derecho
nacional (Cosso y Roldn, 1999: 10).
Ante este sombro panorama nos encontramos con una resolucin alentadora para el caso de Chern, Michoacn, si bien no
exenta de contradicciones. Como bien sabemos este pueblo
purpecha est inmerso en un proceso autonmico generado mediante el detonante de la defensa de sus bosques, y para ello ha

26 Ibidem.

660

fortalecido sus instancias de gobierno propio. En ese contexto, en

asamblea general el 1 de junio de 2011 se acord no participar ni
permitir el proceso ordinario de elecciones en la entidad y cinco
das despus, 2312 integrantes de los cuatro barrios del Chern
histrico solicitaron al Instituto Electoral de Michoacn la eleccin por usos y costumbres. Ante dicha instancia se presentaron
dos opiniones contrastantes, una suerte de peritaje tcnico sin tal
carcter, o bien tipo amicus curiae, como fue el caso de la
Opinin sobre la viabilidad, legalidad y constitucionalidad de la
eleccin por usos y costumbres en Chern, del jurista Orlando
Aragn. En contraste, Gonzalo Farrera, tambin jurista, opin que
slo con facultades expresas contenidas en una reforma futura a la
constitucin local se podra considerar la eleccin por usos y costumbres, citando el caso de Oaxaca. Tres meses despus, esta instancia, siguiendo a Farrera, seal que carece de atribuciones
para resolver sobre la celebracin de eleccin por el principio de
usos y costumbres como solicita la comunidad indgena de Chern (cg 38 211). Tras su impugnacin y paso por otra instancia,
la inconformidad ante tal acuerdo fue resuelta por la Sala Superior
del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (jdc9167/2011 del 2 de noviembre).
La argumentacin de la resolucin es impecable y a la vez emblemtica, pues se plantea con seriedad el problema de la justiciabilidad de los derechos de los pueblos indgenas. Para ello, se
recurre al sistema internacional de derechos humanos, en especial
a los instrumentos que explcitamente refieren el tema, como el
Convenio 169 de la oit y la Declaracin de Naciones Unidas sobre
Derechos de los Pueblos Indgenas, la doctrina sobre la libre
determinacin, la jurisprudencia interamericana y la propia del
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin en lo que
atae a comunidades indgenas. Y de manera destacada le da
sentido al control de convencionalidad, derivado de la reciente
reforma constitucional en materia de derechos humanos. Pese a
que formalmente resuelve un Juicio para la proteccin de los
derechos polticos de los ciudadanos, no se enreda o encubre en
el carcter individual de dichos derechos sino que da cuenta de la
organizacin social que expresan las voluntades ciudadanas que
661

acuden en busca de garantas de acceso a la justicia conforme a su

autorreivindicacin como integrantes de un pueblo indgena.
Retoma buena parte de la argumentacin ofrecida por Orlando
Aragn y se propone de manera explcita abandonar la posicin
que llama letrista, para adentrarse en los terrenos de la interpretacin favorable a Chern. Inclusive desecha el argumento de
que la inexistencia de legislacin secundaria podra impedir el
pleno ejercicio de los derechos humanos. Sin embargo, pese a tan
favorable resolucin, al final recupera uno de los principios rectores de la democracia electoral igualitaria, cuando reivindica
sin cuestionarlo la universalidad del sufragio que se traduce en a
cada ciudadano un voto. La libre determinacin no alcanza
para que una comunidad niegue el derecho a votar a determinados
integrantes, como se plantea en materia constitucional en cuanto a
suspensin de derechos polticos? Este posicionamiento se refleja
en su propuesta final para operativizar la decisin de anular el
acuerdo del tribunal electoral de Michoacn, elecciones en fecha
posterior a las ordinarias y validacin por el congreso local de sus
resultados. La libre determinacin se ve subordinada al Estado
cuando se ordena el mecanismo de consulta que organizar la
instancia electoral estatal para comprobar que la mayora en
Chern est de acuerdo con la eleccin por usos y costumbres.
Dnde qued la libre determinacin expresada en la asamblea
general que decidi la eleccin por usos y costumbres?
APUNTES DE CONCLUSIONES Y PERSPECTIVA

Encontramos que el gatopardismo indigenista es una plida caricatura de la verdadera poltica de Estado que est afectando a los
pueblos. Asistimos al reforzamiento de la privatizacin mediante
el otorgamiento de concesiones a empresas transnacionales
(Santos, 2002), en especfico las mineras. En los hechos se perfila
paulatinamente la desaparicin del espacio propio del derecho
pblico. Hoy nos encontramos con que el Estado abandon la
defensa de la soberana econmica nacional, asumiendo un papel
subsidiario-neoliberal. As tenemos que se ha consolidado el
proceso de liberalizacin de las legislaciones relativas al dominio
662

sobre recursos naturales mineros y energticos, provocando el

desmantelamiento de normas constitucionales y la anulacin del
ejercicio efectivo de la propiedad o dominio del Estado sobre los
recursos naturales, y en los hechos se est transfiriendo paulatinamente al capital privado trasnacional.
Hoy observamos que la institucionalidad del Estado funciona,
como histricamente lo hizo, a partir de la relacin con beneficiarios de diversos proyectos. Tambin igual que en el pasado, en
la prctica se ha depositado en una institucin, la CDI, la representacin de las polticas de Estado. La nocin de derechos
permitidos resulta muy pertinente, pues hay una clara lnea de
polticas, legislacin y jurisprudencia que privilegia los derechos
individuales al traductor, el uso de la lengua indgena, o la llamada educacin intercultural, si bien con resultados precarios.
Las nuevas instituciones no rompen con la lgica marginal. Se
reconoce desde espacios oficiales que en Mxico las condiciones
de desigualdad y hasta la discriminacin hacia los jvenes indgenas han provocado que en este momento dos o tres de cada cien
tengan estudios universitarios. A pesar de que el gobierno federal
ofrece apoyos econmicos a 35 000 estudiantes provenientes de
las comunidades indgenas, no son suficientes para solucionar la
exclusin hacia ese grupo.
En nuestro pas habitan 15.7 millones de personas que se autodefinen como indgenas, 9.1 millones de los cuales no habla lengua indgena alguna, mientras que 6.6 millones mantienen vivas
68 lenguas con ms de 364 variantes. La poblacin indgena tiene
en comn la prevalencia de elevados niveles de pobreza y marginacin, y rezagos en salud y educacin. La mayora, 76%, vive en
situacin de pobreza multidimensional (de acuerdo con la definicin del Coneval). Y 98% de localidades con presencia indgena
constituyen contextos de alta o muy alta marginacin. La tasa de
analfabetismo es tres veces ms alta que la media nacional y slo
2% o 3% de la poblacin tiene educacin en nivel superior.27
27 El Universal 21 de junio de 2011 .Datos referidos por Rodolfo Tuirn, subsecretario de Educacin Superior citando al inegi al inaugurar el Foro Inclusin
Social, Equidad y Polticas Pblicas en Educacin Superior: Dilogo de
Experiencias, organizado por el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores
de Antropologa Social.

663

Los pueblos, no obstante los derechos nominales con que ahora

cuentan, continan su resistencia con la proverbial energa que les
ha permitido su persistencia. Ante ello tenemos experiencias
organizativas que a pesar de contar con el respaldo del derecho,
los propios pueblos las reivindican como autonomas de hecho
para expresar su distanciamiento con los tres poderes del Estado.
Tales son los casos de las Juntas de Buen Gobierno en Chiapas y
de la Polica Comunitaria en Guerrero, as como las experiencias
ms recientes en Ostula y Chern en Michoacn, entre muchos
otros. Observamos que lejos de disminuir la distancia entre los
pueblos indgenas y el Estado, la brecha se ampla. Los pueblos
enfrentan los conflictos slo por la va de la denuncia y la organizacin lo que en ocasiones lleva a la criminalizacin de sus
lderes. En sntesis, el desafo consiste en transitar de los derechos
permitidos a los derechos plenos.
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