TCC Tutelas de Urgência

MIRIAM CORTEZ
DA (IR)REVERSIBILIDADE DAS TUTELAS DE

URGNCIA
Telmaco Borba - PR
2013
MIRIAM CORTEZ

URGNCIA
Monografia apresentada ao Curso de
Direito, da Faculdade de Telmaco Borba,
como requisito parcial de concluso de
curso.
Orientador: Prof. Esp. Ren Francisco
Hellman
Telmaco Borba - PR
2013
COR
Cortez, Miriam
Da (ir)reversibilidade das tutelas de urgncia /Miriam Cortez.
Telmaco Borba, PR : [s.n], 2013.
76f.
Orientador: Esp. Ren Francisco Hellman.
Monografia (TCC) Faculdade de Telmaco Borba.
Bibliografia: 76f.
1. Tutelas de urgncia. 2.Tutela Antecipada 3. reversibilidade
4. Direitos fundamentais. I.Hellman, Ren F.. II. Faculdade
de Telmaco Borba.
CDD 347.2
MIRIAM CORTEZ

URGNCIA
Monografia apresentada ao Curso de

Direito, da Faculdade de Telmaco Borba,
como requisito parcial de concluso de
curso.
COMISSO EXAMINADORA
______________________________________
Prof. Esp. Ren Francisco Hellman
Faculdade de Telmaco Borba
______________________________________
Prof. Giuliano Tramontim Lacerda
______________________________________
Prof.Cludia Haas
Telmaco Borba, ____ de___________ de 20__
A Deus, aos meus pais, meu esposo e filhos,
companheiros de todas as horas...
AGRADECIMENTOS
Agradeo primeiramente a Deus pelo dom da vida e por ter me proporcionado a
oportunidade de concluir mais um curso de graduao, com xito.
A minha famlia, meu esposo Joo de Jesus Carneiro Neto e meus filhos Pedro
Lucas Cortez Carneiro e Pietra Cortez Carneiro, pela pacincia, compreenso,
confiana e motivao que me dedicaram ao longo desses cinco anos de batalha.
Ao Prof. Orientador Ren Francisco Hellman, mestre dedicado, brao amigo de
todas as etapas deste trabalho, sempre com pacincia, dedicao, empenho,
cuidado e, principalmente, com confiana no produto de nossos esforos conjuntos.
Aos meus pais Elizeu Cortez e Ruteli Maria Banks Cortez pelas oraes e palavras
de incentivo, assim como os meus segundos pais (sogros) Joo Carneiro Jnior e
Ivanilda Costa Carneiro por terem acreditado no meu sonho e me incentivado a lutar
por ele.
Aos amigos e colegas, pelo companheirismo, lutas, desentendimentos e momentos
felizes que passamos juntos ao longo desta caminhada. Pela fora e pela vibrao
em relao a esta jornada.
Aos professores e colegas de Curso, os quais contriburam significativamente para o
meu crescimento pessoal e profissional, pois juntos trilhamos uma etapa importante
de nossas vidas.
A todos que, com boa inteno, colaboraram para a realizao e finalizao deste
trabalho.
Bendize, minha alma, ao SENHOR,

e tudo o que h em mim bendiga o seu santo nome.
Bendize, minha alma, ao Senhor, e no
te esqueas de nenhum de seus
benefcios.
Ele o que perdoa todas as tuas
iniquidades, que sara todas as tuas
enfermidades,
Que redime a tua vida da perdio; que te
coroa de benignidade e de misericrdia,
Que farta a tua boca de bens, de sorte
que a tua mocidade se renova como a da
guia.
O Senhor faz justia e juzo a todos os
oprimidos.
Salmos 103:1-6.
CORTEZ, Miriam. Da (ir)reversibilidade das tutelas de urgncia. 2013.Monografia

(Trabalho de Concluso de Curso) Faculdade de Telmaco Borba.
RESUMO
O presente trabalho tem como tema central a anlise do instituto da antecipao de
tutela, mais especificamente acerca da problemtica que envolve a irreversibilidade
do provimento, bice concesso da medida, previsto no 2 do artigo 273 do
Cdigo de Processo Civil, e que causa grandes discusses doutrinrias e
jurisprudenciais acerca do conflito de interesses que tal dispositivo gera. Para tanto
sero analisados os conceitos e distines entre normas, regras e princpios, os
eventuais conflitos que podem surgir entre eles e, os mtodos de soluo destes. Da
mesma forma sero abordados os conceitos dos novos direitos fundamentais no
processo civil como a efetividade, celeridade e acesso justia, investigando-se
como estes so tratados em relao ao tema em questo e, com base neles verificar
a aplicao do instituto em comento, ainda que irreversveis os seus efeitos. A
origem e evoluo histrica do instituto sero expostos, assim como os seus
fundamentos e requisitos, e seus desdobramentos para concesso. E, por fim as
diferenas entre a revogabilidade do provimento e a irreversibilidade de seus efeitos.
O objetivo do presente estudo verificar se a irreversibilidade do provimento
antecipado deve realmente ser bice concesso da medida considerando-se os
princpios constitucionais do acesso justia, da celeridade e da efetividade. Sendo
assim, sero expostos os posicionamentos doutrinrios acerca do tema.
Palavras-chave: tutelas de urgncia; tutela antecipada; reversibilidade; direitos
fundamentais.
CORTEZ, Miriam. The (ir)reversibility of urgency tutelages. 2013. Monograph

(Course Conclusion Report) Telmaco Borba College.
ABSTRACT
The present report has as theme the analysis about the institute of tutelages
anticipation, more exactly about the problematic relating to the irreversibility of
providing which is an obstacle to grant the judicial order, as provided in the article
273, 2nd, of Civil Procedure Code, and what causes great doctrinarian and
jurisprudential discussions about the conflict of interesting which is produced by this
legal rule. For this, it will be analyzed the concepts and differences among norms,
rules and principles, the occasional conflicts which may rise among them and the
methods of resolving. Likewise it will be talked about the concepts of new
fundamental rights, as like effectiveness, celerity and access to the justice,
researching how these ones are treated relating to this subject and based on them to
verify the applying of that institute even irreversible its effects. The origin and historic
evolution of this institute will be exposed, besides the fundaments and requisites and
its range for granting. And, in the end, it will be talked about the differences between
the providing and irreversibility of its effects. The aim of present study is verify
whether the irreversibility of the anticipated providing is an obstacle for granting the
judicial order, considering the constitutional principles of access to the justice, of
celerity and of effectiveness. Therefore, it will be exposed the doctrinarian positioning
about the theme.
KEYWORDS: tutelage of urgency; anticipated tutelage; reversibility; fundamental
rights.
SUMRIO
1. INTRODUO.........................................................................................
2. NORMAS, REGRAS E PRINCPIOS.......................................................
2.1. Conceituao........................................................................................
2.2. Importncia da distino entre normas, regras e princpios.................
2.3. Coliso entre normas e critrios de soluo de conflitos.....................
3. NOVAS LINHAS DO PROCESSO CIVIL: CELERIDADE,
EFETIVIDADE E O ACESSO JUSTIA..................................................
3.1. Acesso justia como direito fundamental...........................................
3.2. Celeridade como fundamento de efetividade do acesso justia........
3.3. O conflito entre direitos fundamentais..................................................
4. DO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA..........................................
4.1. Do surgimento da Tutela Antecipada no ordenamento jurdico
brasileiro.......................................................................................................
4.2. Da evoluo histrica da Tutela Antecipada no ordenamento jurdico
estrangeiro...................................................................................................
4.3. Requisitos necessrios para a concesso da atual Tutela Antecipada
art. 273 do CPC........................................................................................
4.4. Da revogabilidade do provimento e da irreversibilidade dos seus
efeitos..........................................................................................................
CONSIDERAES FINAIS.........................................................................
REFERNCIAS............................................................................................
11
13
13
15
19
29
29
33
39
44
44
47
54
61
66
68
11
1. INTRODUO
O processo o meio pelo qual se busca a satisfao de um direito lesado

ou que sofre ameaa de leso. Sendo assim, desde que o Estado assumiu para si a
responsabilidade de resolver os conflitos de interesses entre os homens, iniciou-se
a busca pela efetividade da prestao jurisdicional.
E nessa busca os legisladores vm criando institutos com o intuito de
prestar, de forma clere e efetiva, a tutela aos jurisdicionados. Dentro deste
processo de evoluo histrica do direito que surgiu o instituto em questo, o qual
passou por algumas alteraes at se chegar redao atual.
A grande preocupao da processualstica moderna tem se voltado para a
efetividade do processo e, quando se fala em efetividade, no se est falando
somente de uma deciso justa, mas uma deciso justa, em um processo clere, e
isso tem sido motivo de preocupao devido a muitos fatores, e um deles e, no
presente caso o mais importante, o da morosidade da justia.
Neste trabalho se far um estudo acerca do instituto da antecipao de
tutela, mais especificamente acerca da problemtica da irreversibilidade do
provimento pressuposto negativo da antecipao de tutela - o qual causou muitas
discusses doutrinrias, devido ao conflito entre direitos fundamentais que surge
em decorrncia de sua aplicao.
A inteno do legislador com a criao do referido instituto no foi a de
obstar ou violar o princpio do acesso justia, mas atender a outro princpio
constitucional da efetividade da prestao jurisdicional. No entanto, h que se
ressaltar que o conflito aparente entre os princpios pode ser resolvido pelo
magistrado no momento da deciso utilizando-se de outros princpios como o
princpio da proporcionalidade e da razoabilidade.
Considerando que a irreversibilidade se descortinou como bice
concesso da tutela antecipada quando pe em conflito, alm dos interesses
divergentes das partes, tambm direitos fundamentais como o acesso justia e a
segurana jurdica, ou ainda entre o acesso justia e a efetividade e celeridade do
processo que se busca, atravs deste trabalho, verificar se h possibilidade de ser
concedida a tutela antecipada mesmo sendo irreversveis seus efeitos.
O mtodo de pesquisa utilizado foi o indutivo qualitativo, desta forma, a fim
12
de melhor entender o tema, o trabalho ser dividido em trs captulos, sendo que no
primeiro sero abordadas as diferenas entre norma, regra e princpios ou direitos
fundamentais e quais so os mtodos de soluo de conflitos existentes.
No segundo captulo sero abordados temas importantes e fundamentais
para o estudo da antecipao de tutela que so os novos paradigmas da
processualstica moderna, ou seja, os novos direitos fundamentais como o acesso
justia, a efetividade e a celeridade do provimento jurisdicional.
No terceiro captulo adentrar-se- s questes relativas ao instituto em
questo, pontuando seu conceito, sua evoluo histrica no Brasil e no mundo,
como tambm e, principalmente, seus requisitos, dentre eles o da revogabilidade do
provimento e a irreversibilidade dos seus efeitos.
O trabalho foi desenvolvido mediante pesquisa bibliogrfica, tendo sido
consultados todo tipo de material disponvel sobre o tema como livros, artigos,
monografias, peridicos, etc.
13
2. NORMAS: REGRAS E PRINCPIOS
2.1 Conceituao
O sistema jurdico brasileiro composto por normas, princpios e regras,

sendo estes espcies do gnero norma. No raramente estes termos so
confundidos em seus significados, portanto, de extrema importncia que se proceda
respectiva distino.
O conceito de regra, encontrado em Canotilho, dispe que se trata de norma
imperativa que prescreve uma exigncia que deve ou no ser cumprida e,
considerando tratar-se de norma de aplicao especfica, no comporta excees,
ou se aplica completamente ou no se aplica 1.
Para Amaral Jnior, as regras so prescries especficas que estabelecem
pressupostos e consequncias determinadas, ou seja, a regra formulada para ser
aplicada a uma situao especfica, diferentemente dos princpios 2.
Os princpios, por sua vez, tratam-se de normas com um mbito maior de
generalidade, ou seja, no h uma aplicao especfica. Segundo Abbagnano, a
palavra princpio significa ponto de partida e fundamento de um processo qualquer 3.
Sundfeld define os princpios como ideias centrais de um sistema, ao qual
do sentido lgico, harmnico e racional, permitindo a compreenso de seu modo de
se organizar4.
Segundo os ensinamentos de Bertoncini 5, o carter normativo dos princpios
1
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra : Almedina,

2000. In: TAMADA, Marcio Yukio. Princpios e regras: diferenas. In: mbito Jurdico, Rio Grande,
XV, n. 97, fev 2012. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em mar 2013.
2
AMARAL JNIOR, Alberto do. A Boa-f e o Controle das Clusulas Contratuais Abusivas nas
Relaes de Consumo. In: BENJAMIN, Antonio Herman de V. Revista de Direito do Consumidor, Vol.
6., So Paulo: RT, 1993. In: TAMADA, Marcio Yukio. Princpios e regras: diferenas. In: mbito
Jurdico, Rio Grande, XV, n. 97, fev 2012. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso
em mar 2013.
3
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. In: KHON,
Edgar. Princpios e regras e sua identificao na viso de Robert Alexy. Disponvel em:
http://www.boletimjuridico.com.br. Acesso em mar 2013.
4
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e Contrato Administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. In:
TAMADA, Marcio Yukio. Princpios e regras: diferenas. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XV, n.
97, fev 2012. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em mar 2013.
5
BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Princpios de Direito Administrativo Brasileiro.
1. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. In: TAMADA, Marcio Yukio. Princpios e regras: diferenas.
In: mbito Jurdico, Rio Grande, XV, n. 97, fev 2012. Disponvel em: <http://www.ambito-
14
passou por um lento processo de evoluo na doutrina, passando por trs fases, a
saber: a fase jusnaturalista, juspositivista e ps-positivista.
Na primeira fase, jusnaturalista, os princpios, embora fossem considerados
como mximas fundamentais, com uma importante dimenso tico-valorativa, sua
normatividade era quase nula, ou seja, no integravam o direito como normas
jurdicas.
J na segunda fase, a juspositivista, os princpios passam a ser vistos como
fontes secundrias e subsidirias das leis, conferindo-lhes maior eficcia e delas so
derivados. No entanto, embora j inseridos no ordenamento jurdico, ainda no so
considerados norma jurdica, portanto, sem qualquer relevncia jurdica 6.
Na terceira fase, conhecida como a fase do ps-positivismo, que foi
atribuda normatividade aos princpios, tendo como precursor Crisafulli, em 1952, o
qual conferia aos princpios dupla eficcia, imediata e mediata. Assim, poderiam vir
expressos no ordenamento jurdico ou ainda de forma implcita, desempenhando
papel fundamental na interpretao do direito, devido ao seu carter axiolgico 7.
Robert Alexy8 baseia a diferena entre regras e princpios em trs teses: a
primeira defende que nenhum dos critrios existentes suficiente para a distino,
haja vista a existncia de muitas diferenas e semelhanas, as quais impossibilitam
uma distino em apenas duas classes.
A segunda tese tem como argumento de seus seguidores que o grau de
generalidade critrio suficiente para a distino entre princpios e regras. Para
Alexy esta tese frgil, pois considera que somente o critrio de generalizao
insuficiente para distinguir as regras levando-se em conta que ambas prescrevem o
que devido, logo, outros critrios devem ser utilizados 9.
A terceira tese, tida como correta por Alexy, defende que devem ser
adotados os critrios de grau de generalidade e grau qualitativo para a distino
precisa entre princpios e regras, sendo insuficiente somente um deles 10.
juridico.com.br. Acesso em mar 2013.
6
Op. Cit. BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Princpios de...
7
CRISAFULLI, Vzio. La Constituzione e sue Disposizionidi Principio. Milo, 1952. p. 15. Apud
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 257. Disponvel em:
http://siaibib01.univali.br. Acesso em abr 2013.
8
ALEXY, Robert. Derecho e razn prtica. Mxico: Fon- tamara, 1993. In: AMORIM, Letcia
Balsamo. A distino entre regras e princpios segundo Robert Alexy esboos e crticas.
Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em abr 2013.
9
Op Cit. ALEXY, Robert. Derecho e razn prtica. Mxico: Fon- tamara, 1993. In: AMORIM, Letcia
Balsamo. A distino...
10
Op Cit. ALEXY, Robert. Derecho e razn prtica. Mxico: Fon- tamara, 1993. In: AMORIM, Letcia
Balsamo. A distino...
15
Bertoncinni leciona acerca da importncia da organizao do sistema

jurdico em princpios e regras no limitado somente a um ou a outro. Ressalta que
se a organizao do sistema fosse pautada somente em regras, haveria, com
certeza, um caos, pois o ordenamento seria extremamente rgido e fechado e no
acompanharia as exigncias de uma sociedade dinmica, em constante evoluo 11.
Continua Bertoncinni, citando Canotilho 12, que, da mesma forma haveria
problemas se o ordenamento jurdico fosse composto somente por princpios, pois
considerado o seu elevado grau de abstrao, isso geraria grande insegurana
jurdica, j que so voltados a um modo secundrio de prescrio de
comportamentos.
2.2 Importncia da distino entre os conceitos de normas, regras e

princpios:
Segundo Robert Alexy13, a confuso de significados entre normas, regras e

princpios se d pelo fato de que os princpios e as regras, enquanto espcies do
gnero norma, desempenham o mesmo papel, ou seja, todos prescrevem o que
devido.
Mello14 ensina que atravs dos princpios que se pode compreender a
lgica e a racionalidade do sistema normativo e das diferentes partes que compem
o sistema jurdico positivo. Para tanto, divide os princpios em trs espcies, a saber:
os princpios gerais do direito, os princpios constitucionais e os princpios
infraconstitucionais.
Enquanto para Mello15 os princpios gerais do direito so inspirados no
sentido de equidade, correspondendo s normas de direito natural e verdades
11
BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Princpios de Direito Administrativo Brasileiro.

1. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. Apud CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional. 5ed.
Coimbra: Almedina, 1991. In: TAMADA, Marcio Yukio. Princpios e regras: diferenas. In: mbito
Jurdico, Rio Grande, XV, n. 97, fev 2012. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso
em mar 2013.
12
Op Cit. BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Princpios de ...
13
Op. Cit. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte...
14
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. ref. amp. e atual. So
Paulo: Malheiros Editores, 2003. In: KHON, Edgar. Soluo da coliso de princpios e conflito de
regras. Disponvel em: http://www.boletimjuridico.com.br. Acesso em mar 2013.
15
Op. Cit. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo...
16
jurdicas universais e imutveis, para Streck 16 estes somente adquirem um

significado quando considerados em conjunto com o restante do sistema jurdico.
Em relao aos princpios constitucionais, Mello 17 ensina que so aquelas
normas contidas na Constituio, as quais visam garantir Direitos Fundamentais ou
Direitos Humanos. J Streck18 acredita na existncia destes deduzida pela coerncia
e contexto das normas explcitas.
Por fim, os princpios infraconstitucionais, segundo Mello 19, so aqueles
positivados e implcitos na legislao infraconstitucional.
importante que se faa a distino entre os termos por ser comum a
ocorrncia de conflito entre regras, entre regras e princpios e entre princpios, para
que, valendo-se dos instrumentos colocados disposio do intrprete seja pela
doutrina de Dworkin20, ou a teoria de Hart21, seja possvel a busca pela soluo mais
justa e adequada para o caso em concreto.
Primeiramente, de extrema importncia que o intrprete do direito construa
o seu marco terico, com sustentao em uma das duas teorias existentes acerca
da aplicao do direito, ou seja, na teoria positivista de Hart ou na teoria pspositivista de Dworkin.
A concepo ou teoria defendida por Dworkin 22, aquela que visualiza o
direito como um sistema formado tanto por princpios como por regras, e pela qual
os princpios passam a ter aplicao obrigatria para os juzes, de tal modo que
eles incorrem em erro ao no aplic-los quando pertinente.
E a outra concepo a teoria defendida por Hart 23, segundo a qual se
reconhece um poder discricionrio ao julgador, ou seja, este deve ir alm do direito,
fazendo-se valer dos princpios extralegais, criando um novo item de legislao, na
hiptese de uma situao no estar coberta por uma regra.
16
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. 5 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004. In: KHON, Edgar. Soluo da coliso de princpios e conflito de regras. Disponvel em:
http://www.boletimjuridico.com.br. Acesso em mar 2013.
17
18
Op. Cit. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise...
19
20
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2007. In: SANTOS JNIOR, Rubens Fernando Clamer dos. Princpios e regras: As lies
trazidas por Dworkin. Disponvel em: http://www.amatra4.org.br. Acesso em mar 2013.
21
HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. trad. A. Ribeiro Mendes. 5. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2007. In: SANTOS JNIOR, Rubens Fernando Clamer dos. Princpios e
regras: As lies trazidas por Dworkin. Disponvel em: http://www.amatra4.org.br. Acesso em abr
2013.
22
Op. Cit. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio...
23
Op. Cit. HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito...
17
No entanto, quando a regra preexiste, aplica-se a mesma concepo do pspositivismo jurdico de Dworkin, ou seja, no h que se falar em poder discricionrio
do juiz se h regra disponvel a ser enquadrada no caso concreto 24.
Para Robert Alexy25, a distino entre regras e princpios est baseada
primeiramente no critrio da generalidade, ou seja, enquanto os princpios so
normas dotadas de alto grau de generalidade, as regras possuem um baixo grau de
generalizao.
Na viso de Alexy26, o critrio da generalizao no suficiente para a
distino entre regras e princpios, pois no se resume somente na diferenciao de
grau, mas parte para os critrios de distino utilizados por Dworkin, ou seja, uma
diferenciao de tipo qualitativo.
J na viso de Dworkin27, o critrio da generalizao no deve ser utilizado
de forma absoluta, uma vez que existem regras que trazem em seu bojo termos com
conceitos indeterminados, aproximando-as dos princpios.
Para o jus filsofo americano28, a aplicao das regras baseia-se no tudo ou
nada, ou seja, ou uma regra serve para ser aplicada ou no, se aplicada, devem ser
suportadas as consequncias trazidas por esta deciso, enquanto que os princpios
so aplicados em razo de uma deciso e no a determinam, necessariamente.
Para Canotilho, as regras podem ser distinguidas dos princpios utilizando-se
de cinco critrios, a saber: o grau de abstrao, grau de determinabilidade, carter
de fundamentabilidade, proximidade da ideia de direito e natureza normogentica 29.
Quanto ao primeiro critrio que o grau de abstrao, leciona o jurista que
os princpios so normas com um grau mais elevado de abstrao do que as regras,
compartilhando da mesma viso de Alexy quando trata do critrio da generalidade 30.
J o grau de determinabilidade, o segundo critrio, dispe que os princpios,
por serem vagos e indeterminados, necessitam, no caso concreto de mediaes dos
24
Op. Cit. HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito...

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva da 5 edio
alem. So Paulo: Malheiros, 2008. In: In: SANTOS JNIOR, Rubens Fernando Clamer dos.
Princpios e regras: As lies trazidas por Dworkin. Disponvel em: http://www.amatra4.org.br. Acesso
em mar 2013.
26
Op. Cit. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais...
27
28
Op. Cit. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio...
29
CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional. 5ed. Coimbra: Almedina, 1991. In: MARTINOTTO,
Fernanda. Coliso de princpios e conflitos entre normas: breve exposio. Disponvel em:
http://conteudojuridico.com.br. Acesso em mar 2013.
30
Op. Cit. CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional...
25
18
operadores do direito para que se concretizem, enquanto que as normas, pela sua
especificidade, podem ser aplicadas diretamente 31.
O terceiro critrio, o carter de fundamentabilidade refere-se aos princpios
por sua natureza e hierarquia dentro do ordenamento jurdico, os quais
desempenham um papel fundamental no sistema das fontes por sua importncia
estruturante32.
Quanto proximidade da ideia de direito, o quarto critrio, tem-se que os
princpios so enraizados nas exigncias de justia (Dworkin 33) ou na ideia de direito
(Larenz34) como padres ou modelos juridicamente vinculantes, enquanto que as
regras igualmente so normas vinculantes, porm com contedo meramente
funcional.
Por fim, o ltimo critrio, da natureza normogentica, traz como funo dos
princpios esta sua natureza, ou seja, como sendo a base, o fundamento das regras
jurdicas.
Em se tratando, portanto, da unicidade do sistema composto por normas,
divididas em regras e princpios, h que se considerar o fato de ocorrerem, no
raramente, conflitos entre estas normas. E sendo assim, deve-se fazer uma anlise
do caso concreto para se aferir qual ser a soluo para tais colises ou conflitos,
conforme se ver no prximo tpico.
2.3 Coliso entre normas e critrios de soluo de conflitos
Considerando o exposto acima, podem ocorrer, em determinados casos,

conflitos entre regras ou ainda coliso entre princpios, para tanto, faz-se necessria
uma breve explanao dos critrios a serem utilizados para a soluo dos referidos
conflitos ou colises.
Acerca do conceito de antinomia assevera Diniz:
31

33
34
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 5. ed. (Traduo de Jos Lamego, reviso de
Ana Freitas). Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1983. In: DAL COL, Helder Martinez.
Classificao das normas jurdicas e sua anlise nos planos da validade, existncia e eficcia.
Disponvel em: http://jus.com.br. Acesso em mar 2013.
32
19
Antinomia o conflito entre duas normas, dois princpios, ou de uma norma e um
princpio geral de direito em sua aplicao prtica a um caso particular. a
presena de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas dever
ser aplicada ao caso singular.35
Quando isso ocorre, o aplicador do direito deve levar em considerao

alguns pontos para solucionar o conflito ou a coliso, levando-se em considerao a
estrutura e organizao do ordenamento jurdico brasileiro.
Acerca do tema leciona Vilanova que, diante de uma viso formal-jurdica,
cada Estado um sistema com interdependncia e unicidade. Logo, a norma
fundamental hipottica de um determinado sistema no excede um outro 36.
Considerando os ensinamentos de Hans Kelsen acerca da estrutura
universal, escalonada e hierrquica do ordenamento jurdico, esta hierarquizao de
normas se encontra em uma dicotomia de norma superior-fundante e a norma
inferior-fundada, sendo que a primeira regula e institui a criao e os mtodos
utilizados na segunda, direcionando-as37.
Assim, inevitavelmente surge a indagao: qual norma orienta a prpria
norma superior-fundante? Existe uma norma superior norma superior-fundante?
Que norma a originou, a orientou? Segundo Kelsen nesse momento que nasce a
norma hipottica fundamental, a princpio, com a funo de desvincular o direito das
dedues, dos pensamentos metafsicos38.
Kelsen a considera como:
(...) um pensamento, uma pressuposio situada em um plano superior e
inacessvel, estando alm do ordenamento jurdico, mas, ela quem confere,
segundo o autor, validade a todo o ordenamento jurdico, sendo assim, o ponto
de partida do processo de criao do direito positivado. Deste modo a norma posta
tem sua validade embasada em uma norma que no pertence ao direito positivo,
estando aquela funcionando como critrios e limites impostos ao positivismo
jurdico.39
Assim, na clssica formulao de Kelsen, adotada tambm no ordenamento

jurdico brasileiro, ou seja, um sistema aberto e hierrquico, no qual existem
35
DINIZ, M. H. Conflito de Normas. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1998.

VILANOVA. Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. 2 ed. So Paulo: Max
Limonad, 1997. In: LIMA, Suzana Rocha Fana da Cunha. Consideraes sobre a norma
hipottica fundamental. Disponvel em: http://jus.com.br. Acesso em mai. 2013.
37
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, So Paulo, 1987. In: SOARES, Amanda;
OLIVEIRA, Gabriela e MORAES, Muryel. Teoria Pura do Direito: a hierarquizao das normas.
Disponvel em http://www.arcos.org.br. Acesso em mai. 2013.
38
Op. Cit. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito...
39
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, So Paulo, 1987. In: SOARES, Amanda;
OLIVEIRA, Gabriela e MORAES, Muryel. Teoria pura do direito: a hierarquizao das normas.
Disponvel em: http://www.arcos.org.br. Acesso em mai. 2013.
36
20
normas de diferentes valores, ocupando cada norma uma posio intersistemtica,

formando um todo harmnico40, com interdependncia de funes e diferentes nveis
normativos de forma que:
uma norma para ser vlida preciso que busque seu fundamento de validade em
uma norma superior, e assim por diante, de tal forma que todas as normas cuja
validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um
sistema de normas, uma ordem normativa.41
Kelsen justifica a existncia da norma hipottica fundamental pela diviso do

mundo humano em reino das leis natureza e reino das leis culturais, na qual a norma
hipottica fundamental seria o arbtrio do homem frente s leis naturais, para com
isso demonstrar sua importncia como pressuposto fundamental lgico de todo
sistema jurdico posto, pois o direito sempre hipottico e tem sempre como
pressuposto a capacidade de liberdade do ser humano. 42
Assim, na viso de Vilanova, a norma fundamental uma proposio de
metalinguagem, que no est ao lado das outras proposies do Direito positivo,
no proveio de nenhuma fonte tcnica e, carece de contedo concreto
e, relativamente matria das normas positivas, forma condicionante delas (forma
cognoscente, hiptese epistemolgica)43.
Nesse sentido insta salientar que, sendo o direito um ato de vontade, ele tem
como finalidade disciplinar condutas, e no caso da norma hipottica, isso ocorre no
atravs de uma vontade particular, mas atravs de sua prpria condio de
essencialidade - ser um juzo hipottico puro, possvel para todos os sujeitos por ele
abarcados, colocado acima das normas postas -, somente assim h a possibilidade
das proposies de cunho normativo.44
Aps esta breve explanao acerca da estrutura do ordenamento jurdico e,
retornando ao tema das antinomias e, com base na Teoria Geral do Direito, Marcus
Cludio Acquaviva aponta a origem da palavra Antinomia como sendo do grego Anti
= oposio + nomos = norma, conceituando-a, assim como "Conflito entre duas
normas jurdicas, cuja soluo no se acha prevista na ordem jurdica." 45
40
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurdica. 3 ed. Malheiros, So Paulo, 1993

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 ed. Martins Fontes, So Paulo, 1995.
42
Op Cit. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito...
43
VILANOVA. Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. In: LIMA, Susana
Rocha Frana da Cunha. Consideraes sobre a norma hipottica fundamental. Jus Navigandi,
Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001 . Disponvel em: <http://jus.com.br. Acesso em mai. 2013.
44
COUTO, Anderson Eduardo. Kelsen, a norma hipottica fundamental e a especificidade do
objeto jurdico. Disponvel em: http://mundodeespuma-coutocircuito.blogspot.com.br. Acesso em
mai. 2013.
41
45
AQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio acadmico de direito. So Paulo: Jurdica Brasileira,
21
Bobbio menciona que esta se configura quando, no mesmo ordenamento

jurdico, haja duas normas na mesma hierarquia e com o mesmo mbito de
abrangncia, em confronto46.
Pode-se dizer assim que, para haver conflito normativo, as duas normas
devem ser vlidas, pois se uma delas no o for, no haver qualquer coliso. 47 O
aplicador do direito ficar num dilema, j que ter de escolher e sua opo por uma
das normas conflitantes implicaria a violao da outra. 48
A jurisprudncia prev algumas regras para a soluo das antinomias; mas
vale ressaltar que nem todas as antinomias so solveis. Costuma-se denominar as
antinomias solveis de aparentes, e as insolveis de reais.
Investigao criminal (incio). Delao (falta de assinatura). Anonimato (vedao).
Identificao posterior (irrelevncia). Incompatibilidade de normas (antinomia).1.
Em nosso conjunto de regras jurdicas, normas existem sobre sigilo, bem como
sobre informao; enfim, normas sobre segurana e normas sobre liberdade.2.
Havendo normas de opostas inspiraes ideolgicas -antinomia de princpio -, a
soluo do conflito (aparente) h de privilegiar a liberdade, porque a liberdade
anda frente dos outros bens da vida, salvo frente da prpria vida.3. " livre a
manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato" (Constituio, art. 5,
IV). vista disso, delao no assinada no pode dar incio a investigao
criminal. Requer o ordenamento jurdico brasileiro -e bom que assim requeira
-que tambm o processo preliminar -preparatrio da ao penal -seja iniciado sem
mcula.Constituio5IV4. Tampouco se admite, em razo de posterior
identificao do autor, venha baila a figura da ressurreio, porque, se
admissvel fosse, estar-se-ia admitindo o comportamento de quem se escondeu
para acusar.5. Agravo regimental improvido
(100 TO 2006/0244327-9, Relator: Ministro NILSON NAVES, Data de Julgamento:
04/03/2009, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicao: DJe 30/04/2009) 49
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SOLUO IMEDIATA. AGRAVO LEGAL.
DECISO AGRAVADA. POSSIBILIDADE. EXECUO FISCAL. CUSTAS
PROCESSUAIS. COMPETNCIA DELEGADA. DISTINO ENTRE VALORES
RESTRITOS TAXA JUDICIRIA E RELATIVOS A OUTRAS DESPESAS. LEIS
6.830/80 E 9.289/96. PREQUESTIONAMENTO..6.8309.289 So compatveis as
eficcias das disposies do artigo 39 da LEF e do artigo 1, 1, da Lei n
9.289/96, conforme revelam os critrios de hierarquia, de especialidade e temporal
de soluo de aparente antinomia entre as normas jurdicas.. A Fazenda Pblica,
embora sucumbente, isenta do pagamento de custas processuais,
2003. In: CAPEL FILHO, Hlio. Antinomias jurdicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n.
522, 11 dez. 2004 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/6014>. Acesso em mai. 2013.
46
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 9. ed., (Trad. Maria Celeste C. J. Santos).
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997. In: DAL COL, Helder Martinez. Classificao das
normas jurdicas e sua anlise nos planos da validade, existncia e eficcia. Disponvel em:
http://jus.com.br. Acesso em mar 2013.
47
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Editora UNB, 1994. In:
CAPEL FILHO, Hlio. Antinomias jurdicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 522, 11 dez. 2004 .
Disponvel em: <http://jus.com.br. Acesso em mai. 2013.
48
ROCHA, Andra Presas. O problema das antinomias na aplicao do Direito. Jus Navigandi,
Teresina, ano 15, n. 2494, 30 abr. 2010 . Disponvel em: <http://jus.com.br. Acesso em mai.
2013.
49
Disponvel em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4123135/agravo-regimental-na-sindicanciaagrg-na-sd-100-to-2006-0244327-9. Acesso em julh. 2013.
22
compreendidas como taxa judiciria, quando a execuo fiscal foi processada
perante a Justia Estadual, nos termos do artigo 39 da LEF.. Nos termos do artigo
1, 1, da Lei n 9.289/96 e do artigo 39, segunda parte, da LEF, as demais
despesas processuais so devidas pela Unio quando sucumbente, sendo o
pagamento diferido para o final da demanda e o seu quantum indicado pela
legislao estadual do local da prestao jurisdicional.. Vivel solver a lide
mediante deciso monocrtica quando o inconformismo manifestamente
inadmissvel ou improcedente, est prejudicado o seu objeto ou, ainda, estiver ele
em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal ou de Corte
superior.. Agravo legal parcialmente provido.39LEF1 19.28939LEF1
19.28939LEF
(0 RS 0035109-77.2010.404.0000, Relator: MARIA CRISTINA SARAIVA
FERREIRA E SILVA, Data de Julgamento: 02/03/2011, QUARTA TURMA, Data de
Publicao: D.E. 16/03/2011.50
Considerando as antinomias seja entre regras ou entre regras e princpios

ou ainda entre princpios, alguns doutrinadores, entre eles Bobbio, apontam trs
critrios clssicos de soluo de conflitos, os quais so aceitos quase que
universalmente.
No caso de conflito entre duas regras aplica-se um desses trs critrios, na
forma do tudo ou nada (no all or nothing termo de Dwokin), o cronolgico (lex
posterior derogat priori), o critrio hierrquico (lex superior derogat inferiori) e, por
ltimo, o critrio da especialidade (lex specialis derogat generali)51.
O critrio hierrquico divide-se em duas concepes, uma esttica e uma
dinmica, sendo que na hierarquia esttica, quando duas normas colidirem, aquela
que se encontra em estatura inferior - considerando-se a hierarquia das normas
representada na pirmide de Kelsen - dever ser eliminada, descartada do sistema
jurdico52.
A hierarquia dinmica s acontece quando, no caso concreto, ocorrer conflito
entre normas que esto no mesmo patamar de hierarquia. Neste caso, deve-se
utilizar a ponderao entre as normas, pois ambas tm o mesmo valor, o mesmo
peso, no se admitindo a excluso de uma delas, pelo contrrio, uma delas se
sobressair, porm as demais permanecero intactas 53.
O critrio cronolgico enfatiza que o conflito entre normas pode ser resolvido
de acordo com o momento de sua edio, ou seja, a norma mais recente revoga a
mais antiga, prevalecendo-se no momento de sua aplicao no caso concreto.
50
Disponvel em: http://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18629289/agravo-de-instrumento-ag-0-rs0035109-7720104040000-trf4. Acesso em julh. 2013.

51
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 7 ed. Unb, Braslia, 1996. In: LIMA, George
Marmelstein. A hierarquia entre princpios e a coliso de normas constitucionais. Disponvel em:
http://jus.com.br. Acesso em mai. 2013.
52
Op. Cit. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico...
53
23
Segue-se aqui o princpio da Lex posterior derogat priori54.

Por fim, o critrio da especialidade tem por finalidade dirimir os conflitos
existentes entre uma norma geral e uma especfica, nestes casos, prevalece a
norma especfica55.
H que ressaltar que no h hierarquia entre normas constitucionais e
infraconstitucionais, nesse sentido, assim se manifesta Geraldo Ataliba:
O sistema jurdico (...) se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual
algumas normas descansam em outras, as quais, por sua vez, repousam em
princpios que, de seu lado, se assentam em outros princpios mais importantes.
Dessa hierarquia decorre que os princpios maiores fixam as diretrizes gerais do
sistema e subordinam os princpios menores. Estes subordinam certas regras que,
sua vez, submetem outras (...)56
Frise-se que no h hierarquia jurdica entre princpios e regras

constitucionais se levado em considerao o princpio da unicidade do sistema
jurdico.57 Existe hierarquia entre normas constitucionais e infraconstitucionais, e
quando h conflito entre estas ltimas, os critrios adotados so aqueles elencados
por Bobbio e j mencionados anteriormente.
A hierarquia existente entre normas constitucionais se d to somente no
campo axiolgico, ou seja, leva-se em considerao o valor atribudo a cada uma no
momento de sua aplicao.
Considerando o escalonamento axiolgico entre normas constitucionais, os
eventuais conflitos entre elas existentes no seriam passveis de resoluo pelos
critrios elencados por Bobbio, estes no seriam suficientes e eficazes para a
resoluo do conflito. Sendo assim, a doutrina estrangeira desenvolveu duas
solues, as quais so amplamente utilizadas pelos Tribunais ptrios, a saber, o
critrio da concordncia prtica e o critrio da dimenso de peso ou importncia 58.
54

56
apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So
Paulo, 1999, p. 165. In: LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princpios e a coliso de
normas constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002 . Disponvel
em: <http://jus.com.br. Acesso em: 24 mar. 2013.
57
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2 ed. Saraiva, So Paulo,
1998. In: LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princpios e a coliso de normas
constitucionais. Jus
Navigandi,
Teresina, ano
7, n.
54, 1 fev. 2002 .
Disponvel
em: <http://jus.com.br/artigos/2625>. Acesso em ago. 2013.
58
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem
versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, Ed.2008. In:
LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princpios e a coliso de normas constitucionais. Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002 . Disponvel em: <http://jus.com.br. Acesso em: 24 mar.
2013.
55
24
Diante de ambos os critrios o princpio da proporcionalidade desponta

como um meta-princpio para resoluo destes conflitos. Devem tais critrios ser
aplicados sucessivamente, ou seja, primeiramente aplica-se o critrio da
concordncia prtica e, no sendo possvel a concordncia, sacrifica-se,
minimamente, o princpio com peso menor aps dimensionar o peso e a importncia
entre os princpios em questo59.
O princpio da concordncia prtica ou harmonizao, segundo seu
idealizador Hesse, visa a harmonizao dos direitos fundamentais em conflito pelo
juzo de ponderao, a fim de preserv-los e concretiz-los ao mximo 60.
Acerca do tema, leciona Lerche que, havendo coliso entre normas jurdicas
de hierarquia constitucional, deve-se buscar a otimizao entre direitos e valores em
jogo, estabelecendo uma concordncia prtica, ou seja, buscando o melhor
equilbrio possvel entre os princpios colidentes 61.
H, portanto, na lio do referido doutrinador, um processo de ponderao
pelo qual no se busca a prevalncia absoluta de um valor sobre outro, mas sim
uma tentativa de aplicao simultnea e compatibilizada de normas, ainda que uma
delas tenha que ser atenuada no caso concreto.
O segundo critrio de dimenso de peso e importncia, fornecido por
Dworkin, se funda no argumento de que os princpios possuem uma dimenso de
peso e importncia que as regras no possuem 62.
Isso se explica pelo fato de que havendo conflito entre as regras, aplica-se
uma e exclui-se a outra, ou seja, no h valorao de uma em detrimento da outra
para que ambas permaneam.
Logo, tem-se que os princpios, quando colidentes, permanecem ambos,
enquanto que as regras colidentes ou antinmicas excluem-se. insustentvel a
existncia simultnea de regras contraditrias, por este motivo o critrio de soluo
de conflito o tudo ou nada.
Conforme a lio de CANOTILHO:
59
LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princpios e a coliso de normas constitucionais. Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002 . Disponvel em: <http://jus.com.br. Acesso em julh.
2013.
60
Op. Cit. FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso...
61
Op. Cit. FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso...
62
LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princpios e a coliso de normas
constitucionais. apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista
dos Tribunais, So Paulo, 1999. Disponvel em: http://jus.com.br. Acesso em julh. 2013.
25
a especificidade, contedo, extenso e alcance prprios de cada princpio no
exigem nem admitem o sacrifcio unilateral de um princpio em relao aos outros,
antes reclamam a harmonizao dos mesmos, de modo a obter-se a mxima
efetividade de todos eles.63
Assim, atentando-se para o princpio da unicidade do sistema jurdico que

se buscam os critrios para soluo de conflitos. Conforme se viu nos tpicos acima,
quando ocorre conflito entre princpios, nasce para o aplicador/intrprete do direito
um poder discricionrio de ponderao, o qual no se encontra insculpido em
qualquer tese ou lei, seno na subjetividade do julgador.
Esta uma crtica ferrenha feita a este mtodo de soluo de conflito
chamado de dimenso de peso e importncia, o qual leva em considerao a
ponderao no momento da valorao dos princpios sub judice, sob o argumento
de que esta discricionariedade conferida ao julgador gera insegurana jurdica.
No entanto, considera-se que este argumento frgil, no havendo que se
falar em insegurana jurdica se considerado o fato de que toda deciso deve ser
fundamentada.
Critica-se ainda o fato de que os tribunais tm se utilizado erroneamente da
ponderao na soluo de conflitos entre princpios quando fundamentam suas
decises somente neste meta-princpio, deixando de lado outras fontes. Neste ponto
a crtica merece ser acolhida, haja vista ser este princpio apenas um critrio de
soluo de conflitos e no fundamento de uma deciso.
Nesse sentido so os ensinamentos de Lnio Luiz Streck, concordando com
Habermas em relao ponderao, sobre o uso discricionrio da ponderao, pois
segundo Habermas no se deve ponderar valores, nem em abstrato, nem em
concreto. Para Streck, neste caso, a proporcionalidade seria o nome a ser dado
necessidade de coerncia e integridade de qualquer deciso (...) 64.
Para Alexy, a ponderao no constitui um mtodo que permita um controle
racional, abrindo espao para um subjetivismo judicial. 65 Sob esse argumento, por
no oferecer critrios que determinem qual princpio tem maior peso ou importncia,
63
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra : Almedina,

2000. In: TAMADA, Marcio Yukio. Princpios e regras: diferenas. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XV,
n. 97, fev 2012. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em mar 2013.
64
STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica, Neoconstitucionalismo e o problema da

discricionariedade dos juzes. Disponvel em: http://www.anima-opet.com.br. Acesso em julh. 2013.
65
ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no
estado de direito democrtico, Revista de Direito Administrativo n 217, 1999. In: FERREIRA,
Natalia Braga. Nota sobre a Teoria dos princpios de Robert Alexy. Disponvel em:
http://www.periodicos.pucminas.br. Acesso em julh 2013.
26
a ponderao no impe parmetros racionais e objetivos que vinculem a deciso e

previnam o arbtrio, conferindo discricionariedade exacerbada aos juzes.
Acerca da irracionalidade e subjetivismo da ponderao leciona Friederich
Mller que:
Tal procedimento no satisfaz as exigncias, imperativas no Estado de Direito e
nele efetivamente satisfactveis, a uma formao da deciso e representao da
fundamentao, controlvel em termos de objetividade da cincia jurdica no
quadro da concretizao da constituio e do ordenamento jurdico
infraconstitucional. O teor material normativo de prescries constitucionais
cumprido muito mais e de forma mais condizente com o Estado de Direito com a
ajuda dos pontos de vista da hermenutica e metodicamente diferenciadores e
estruturantes da anlise do mbito da norma e com uma formulao
substancialmente mais precisa dos elementos de concretizao do processo
prtico de gerao do direito, a ser efetuada, do que com representaes
necessariamente formais de ponderao, que consequentemente insinuam no
fundo uma reserva de juzo [Urteilsvorbehalt] em todas as normas constitucionais,
do que com categorias de valores, sistemas de valores e valorao,
necessariamente vagas e conducentes a insinuaes ideolgicas.66
Nessa esteira, cabe ressaltar que a ponderao deve ser operacionalizada

mediante o princpio da proporcionalidade, pois nas palavras de Sarmento a
ponderao de interesses no representa uma forma de decisionismo judicial
disfarado, j que seu mtodo pauta-se pelo princpio da proporcionalidade, cujos
critrios podem ser aferidos com certa objetividade. 67
O mesmo autor afirma a importncia do princpio da proporcionalidade, ao
dizer que as restries devem ser arbitradas mediante o emprego do princpio da
proporcionalidade
em
sua
trplice
proporcionalidade em sentido estrito.

Estes
subprincpios
dimenso-
adequao,
necessidade
princpio
da
68
intrinsecamente
ligados
ao
proporcionalidade so os prprios critrios objetivos desta quando utilizada na

ponderao de valores. O primeiro deles, a adequao, deve ser utilizada para aferir
se as medidas adotadas so apropriadas ao alcance da finalidade prevista no
mandamento.69
66
MLLER, Friederich. 1999. In: FERREIRA, Natlia Braga. Notas sobre a Teoria dos Princpios de
Robert Alexy. Revista Eletrnica do Curso de Direito PUC Minas Serro, Belo Horizonte, n. 2, p.
117-142, set. 2010. ISSN 2176-977X. Disponvel em: <http://periodicos.pucminas.br. Acesso julh
2013.
67
SARMENTO, Daniel. GALDINO, Flvio. Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao
professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. In: LOPES, Lorena Duarte Santos.
Coliso de Direitos Fundamentais: viso do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso julh 2013.
68
Op. Cit. SARMENTO, Daniel. GALDINO, Flvio. Direitos Fundamentais...
69
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia DF: Livraria e Editora
27
O subprincpio da necessidade impe ao julgador que se observe da deciso

a ser tomada, se dentre todas quelas aptas obteno do fim pretendido a
menos gravosa, a que trar menor prejuzo s partes envolvidas, aquela que
restrinja ou limite menos possvel os direitos e garantias fundamentais do cidado.
70
Na lio de Suzana de Toledo Barros:

O pressuposto do princpio da necessidade que a medida restritiva seja
indispensvel para a consecuo do prprio ou de outro direito fundamental e que
no possa ser substituda por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa. 71
O princpio da proporcionalidade tem grande importncia quando da soluo

da coliso entre princpios constitucionais, pois segundo leciona o professor Paulo
Bonavides, lembrando os ensinamentos de Pierre Muller:
o princpio da proporcionalidade a regra fundamental a que devem obedecer
tanto os que exercem quanto os que padecem o poder." Sua funo primordial
estabelecer critrios para as limitaes liberdade individual. O princpio
da proporcionalidade, em ultima anlise, uma limitao restrio dos direitos e
garantias fundamentais.72
Segundo Robert Alexy, o fundamento ao princpio da ponderao reside nos

princpios
de
direito
fundamental,
sem
que
se
exclua,
contudo,
outras
fundamentaes como os princpios do Estado de Direito, a prtica jurisprudencial e

o conceito de justia.73
Tem-se, portanto, que o princpio da proporcionalidade quando utilizado no
momento da ponderao entre princpios constitucionais em coliso, limita o poder
de atuao, ou seja, limita a discricionariedade e subjetivismo do julgador quanto ao
contedo da deciso, pois enquanto a ponderao d lugar ao subjetivismo
exacerbado, a proporcionalidade impe critrios objetivos para a ponderao.
Braslia Jurdica, 1996. In: CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. A resoluo das colises entre
princpios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003 . Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/3682>. Acesso em julh 2013.
70
Op. Cit. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e ...
71
Op. Cit. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade ...
72
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
In: RABELO, Nayara Viana. O princpio constitucional da proporcionalidade como sustentculo
da priso provisria. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3025, 13 out. 2011. Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/20216>. Acesso em julh. 2013.
73
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993. In: CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. A resoluo das colises entre
princpios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003 . Disponvel
28
3 NOVAS LINHAS DO PROCESSO CIVIL: CELERIDADE, EFETIVIDADE E O

ACESSO JUSTIA
3.1 Acesso justia como direito fundamental
O processo civil brasileiro tem incorporado, ao longo da histria, as grandes

ideias nascidas na Europa, obviamente que no com o mesmo compasso devido s
diferenas de civilizao e grau de desenvolvimento.
74
No entanto, devido civilizao lusitana, o processo permaneceu durante

os primeiros quarenta anos da Repblica com formalismo exacerbado, excees e
recursos numerosos, sujeito a nulidades em grande escala. 75
O cdigo de processo civil brasileiro, editado em 1973 e vigente at os dias
atuais, tinha como objetivos principais a administrao da justia, fidelidade
finalidade do processo que a ordem pblica e a satisfao do interesse pblico na
composio dos conflitos.76
Dentre os dispositivos acerca da prestao jurisdicional, foi conferida
essencialidade celeridade processual, este era o ideal entre todos os mecanismos
e propsitos do CPC de 1973.77
Todavia esse ideal ainda no pode ser atingido e o clamor por um processo
clere tomou tamanha proporo que levou o legislador a inovar criando remdios
74
THEODORO JNIOR, Humberto. Celeridade e Efetividade da Prestao Jurisdicional.

Insuficincia da reforma das leis processuais. Disponvel em: http://www.abdpc.org.br. Acesso em
julh 2013.
75
Op. Cit. THEODORO JNIOR, Humberto. Celeridade e Efetividade da Prestao Jurisdicional...
76
77
29
processuais em legislao extravagante e editando alteraes no cdigo de

processo civil.78
Desde ento todas as alteraes feitas no referido codex tm se voltado
para a celeridade da tutela jurisdicional, por meio da simplificao dos
procedimentos, com o intuito de conferir maior efetividade prestao jurisdicional. 79
Dentre as mais importantes alteraes e inovaes est a generalizao das
medidas de antecipao de tutela previstas nos artigos 273 e 461 do CPC, as quais
so objeto de estudo do presente trabalho, e sero tratadas em captulo prprio. 80
Todas estas alteraes conduziram o processo civil brasileiro, com base no
processo civil europeu, a conferir ao litigante ampla tutela de urgncia, definindo
direitos controvertidos dentro do prprio processo de conhecimento (ordinrio), ato
no mais reservado ao processo de execuo, seja por meio do poder geral de
cautela, da fungibilidade das medidas de urgncia, da antecipao dos efeitos da
tutela jurisdicional de cunho satisfativo ou das medidas cautelares de carter
conservativo etc. 81
Mesmo em meio a tantas alteraes e inovaes no mbito do processo civil
buscando dar celeridade soluo de litgios, a crise no sistema processual
universal. As crticas so sempre as mesmas, a lentido da prestao jurisdicional,
at mesmo daqueles que saem vitoriosos, pois muitas vezes a tutela tardia no traz
mais os efeitos desejados.82
O acesso justia antigamente, era apenas formal, sem efetividade, ou seja,
o Estado Liberal restringia-se a declarar os direitos humanos, permanecia inerte em
relao efetividade da tutela jurisdicional, prevalecendo o sistema de justia
denominado laissez-faire.83
A partir do sculo XX o que o acesso justia despontava como uma
questo de interesse pblico, pois o Estado Social de Direito reconheceu novos
direitos sociais, no mais somente declarando-os, mas efetivando-os como direitos
fundamentais, criando mecanismos operacionais.84
78
Op. Cit. THEODORO JNIOR, Humberto.

80
81
82
79
83
Celeridade e Efetividade da Prestao Jurisdicional...

CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso Justia. Srgio Antnio Fabris Editor. Porto
Alegre: 1988. In: HALBRITTER, Luciana de Oliveira Leal. O acesso justia e a celeridade na
tutela jurisdicional. Disponvel em: HTTP://WWW.EGOV.UFSC.BR. Acesso em junh 2013.
84
Op. Cit. CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso Justia...
30
Nesse sentido, aduz Armelin que o que passa, portanto, a ter salutar
importncia o reconhecimento do acesso justia como um instrumento capaz de
garantir os novos direitos individuais e sociais, j que a titularidade desses, sem os
mecanismos adequados de reivindicao, se tornaria uma prerrogativa incua. 85
Na mesma linha de pensamento, Dinamarco, leciona que o cidado, muito
alm do acesso ao Poder Judicirio, deva ter um acesso efetivo justia:
o acesso justia , mais do que o ingresso no processo e aos meios que ele
oferece, modo de buscar eficientemente, na medida da razo de cada um,
situaes e bens da vida que por outro caminho no se poderiam obter. Seja
porque a lei veda a satisfao voluntria de dadas pretenses (v.g., anulao de
casamento), seja porque a pessoa de quem se poderia esperar a satisfao no
satisfez (inadimplemento), quem no vier a juzo ou no puder faz-lo, renunciar
quilo que aspira. Em outras palavras, no ter acesso ordem jurdica justa nos
casos em que, por fs ou por nefas, sem o processo no possa sequer chegar at
o processo.86
Ressalte-se que o acesso justia se inseriu como princpio constitucional

no sistema jurdico brasileiro quando o homem viu a necessidade de se proteger
contra o prprio Estado Liberal, ento o constitucionalismo moderno, com a
separao dos poderes e a limitao do Estado a questes de ordem pblica e
mnima interveno na esfera privada, inseriu em seu bojo tal previso. 87
O acesso justia tem se feito presente nas Constituies brasileiras desde
a Carta de 1946, quando em seu texto foi includo o seguinte dispositivo: A lei no
poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito
individual.88
O princpio pressupe a possibilidade de que todos, indistintamente, possam
pleitear as suas demandas junto aos rgos do Poder Judicirio, desde que
obedecidas as regras estabelecidas pela legislao processual para o exerccio do
direito.89
85
ARMELIN, Donaldo. O acesso justia. Revista da Procuradoria Geral do Estado, So Paulo, v. 31,
p.172-173, 1989. In: MENDONA, Fabiana Salvador Gaspar. Do poder judicirio: racionalidade,
celeridade e efetividade no mbito estadual. Disponvel em: http://tjsc25.tjsc.jus.br. Acesso em julh
2013.
86
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
1999. In: MENDONA, Fabiana Salvador Gaspar. Do poder judicirio: racionalidade, celeridade e
efetividade no mbito estadual. Disponvel em: http://tjsc25.tjsc.jus.br. Acesso em julh 2013.
87
PAGANI, Fernando Mattos. Acesso justia um princpio em busca de efetivao. Curitiba:
Juru, 2009. In: ROCHA, Jos Cludio, ALVES, Cristiano Cruz. O acesso justia: ao poder
judicirio ou ordem jurdica justa?. Disponvel em: http://democraciaejustica.org. Acesso em julh
2013.
88
BRASIL. Constituio (1946). Constituio dos Estados Unidos do Brasil, 1946, art. 5 inciso
XXXV. Disponvel em: www.planalto.gov.br. Acesso em julh 2013.
89
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto
31
Para o doutrinador Alexandre Cesar, o acesso justia um direito

fundamental e essencial consolidao da cidadania, primordial efetividade dos
direitos humanos, considerando-se que o cidado tem necessidade de mecanismos
prprios e adequados para a efetivao de seus direitos. 90
Por haver previso expressa na Constituio Federal de 1988 e, em
decorrncia da hermenutica constitucional encabeada por Dworkin e Alexy,
Norberto Bobbio, um dos nomes mais importantes na hermenutica moderna,
classifica o acesso justia como princpio constitucional. 91
No Brasil, dentre todas as constituies existentes a que mais se preocupou
com o acesso justia foi a Constituio de 1988, mais especificamente em seu
artigo 5.
O legislador constituinte colocou disposio dos indivduos uma srie de
instrumentos ou, para alguns doutrinadores, remdios que visam a garantia dos
direitos fundamentais atravs da provocao da atividade jurisdicional do Estado,
denominados aes constitucionais.
Nas lies de Nelson Nery Jnior acerca do tema [...] todos tm acesso
justia para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatria relativamente a um
direito. Esto aqui contemplados no s os direitos individuais, como tambm os
difusos e coletivos.92
Como pode se observar a preocupao central da processualstica moderna
tem sido o ideal de acesso justia, e para que o processo cumpra seu papel neste
ideal, deve se apresentar como instrumento de efetividade.
Assim, pode-se conceituar o direito fundamental de acesso justia como a
proclamao dos direitos de todos bem como o acesso ao judicirio, efetivado com
sua plena funcionalidade, ratificando o exerccio da cidadania.
Segundo Cappelletti e Garth:
Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002. In: BORGES, Jos Carlos. Acesso justia. Disponvel em:
http://www.jurisway.org.br. Acesso em julh 2013.
90
CESAR, Alexandre. Acesso justia e cidadania. Cuiab: Editora Universitria, 2002. In:
AHRENS, Maria Ceclia Weigert Lomelino de Freitas. Os direitos fundamentais do acesso justia
e da razovel durao do processo e a arbitragem. Disponvel em: www.trt9.jus.br. Acesso em julh
2013.
91
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. In: ROCHA, Jos Cludio;
ALVES, Cristiano Cruz. O acesso justia: Ao Poder Judicirio ou Ordem jurdica justa?
Disponvel em: http://www.fumec.br. Acesso em julh 2013.
92
NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de processo civil comentado e
legislao extravagante. 10 ed. rev., ampl. e atual. At 1 de outubro de 2007 : So Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 2007. In:
32
A expresso acesso justia reconhecidamente de difcil definio, mas serve
para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual
as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os
auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos;
segundo, ele deve produzir resultados que sejam individualmente e justos.93
Em sentido mais amplo, utiliza-se o termo acesso justia tambm como

assistncia jurdica, como uma justia eficaz, acessvel a todos. Assim, Cappelletti e
Garth definem:
O acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o
mais bsico dos direitos humanos - de um sistema jurdico moderno e igualitrio
que pretende garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos. 94
O enfoque da doutrina em relao ao acesso justia o acesso ao Poder

Judicirio como instrumento de realizao da justia, porm alguns doutrinadores
como Andr Ramos Tavares e Fernando Pagani Mattos, afirmam que o conceito
muito mais amplo e abrangente, envolvendo, alm do acesso ao Poder Judicirio,
tambm a assistncia judiciria, a inafastabilidade do Poder Judicirio, a celeridade
processual e o devido processo legal.95
A busca da igualdade e da justia pelo Estado Democrtico de Direito tem se
pautado na garantia de vias de acesso efetivo, porm tem encontrado entraves que
obstam a efetividade do acesso como, por exemplo, a efetiva desigualdade das
partes, a insuficincia de informaes para reconhecimento e guarda de direitos, o
fator tempo, o fator psicolgico, o desconhecimento sobre a estrutura burocrtica do
Estado, o respeito s formalidades processuais e aos prprios entraves provenientes
da estrutura do Poder Judicirio, ainda o alto valor dos servios judiciais e uma
legislao a respeito do tema defasada e lacunosa, dentre outros. 96
3.2 Celeridade como fundamento de efetividade do acesso justia
93
CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Ed. Srgio Antonio Fabris, 1988. In: NASCIMENTO, Meirilane Santana. Acesso
justia: abismo, populao e judicirio. Disponvel em: http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso
em julh 2013.
94
Op. Cit. CAPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso justia...
95
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva. e PAGANI,
Fernando Mattos. Acesso justia: um princpio em busca de efetivao. Curitiba: Juru, 2009.
In: ROCHA, Jos Cludio; ALVES, Cristiano Cruz. O acesso justia: Ao Poder Judicirio ou
Ordem jurdica justa? Disponvel em: http://www.fumec.br. Acesso em julh 2013.
96
MOURA JNIOR, Leonardo Antonio de. Os direitos fundamentais e o efetivo acesso justia.
Disponvel em: http://www.pgj.ce.gov.br. Acesso em julh 2013.
33
Atualmente, em que pese haver previso constitucional de celeridade do

processo, insculpida no art. 5, inciso LXXVIII a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao. o descompasso entre a demanda e a
oferta dos servios judicirios frustra a garantia constitucional de acesso justia. 97
Acerca deste princpio da celeridade processual insculpido na Carta Magna
leciona o professor Candido Rangel Dinamarco em relao incluso da tutela
antecipada no cdigo de processo civil:
Constitui objetivo da Reforma a ampliao de acesso justia, naquele significado
generoso de acesso ordem jurdica justa. O legislador, consciente de inmeros
bices ilegtimos plenitude da promessa constitucional de tutela jurisdicional
efetiva, vem procurando elimina-los ou minimiza-los, de modo a oferecer aos
usurios do sistema processual um processo mais aderente s necessidades
atuais da populao. [...] Da porque, o objetivo central da Reforma o acesso
justia.98
O titular do direito, no entanto, devido crise enfrentada pelo judicirio,

encontra dificuldade de chegar s suas portas e obter os meios capazes de lhe
proporcionar a entrega da prestao jurisdicional de forma justa, clere e eficiente.
A lentido na tramitao do feito era entendida no passado como uma
garantia de que a deciso seria efetivamente justa, por ter o processo seguido todos
os trmites legais, ou seja, sem que pudessem ser antecipados os efeitos da
deciso, como ocorre atualmente por meio de institutos como a antecipao de
tutela, sem pular qualquer etapa do processo, ainda que provisoriamente.
Todavia, essa lentido com o passar do tempo e com a evoluo
tecnolgica, industrial, dos meios de comunicao, dos sistemas financeiros e da
economia, tornou-se um dos maiores problemas ao acesso justia, por no trazer
efetividade tutela jurisdicional j que o nmero e a diversidade de demandas
aumentaram, assim como o nmero de recursos processuais.
Sendo assim, cumpre salientar o fato de que, atualmente, a lentido do
processo deixou de ser garantia de deciso justa, mas se tornou um entrave
garantia de efetividade da tutela jurisdicional, no somente por passar por todas as
97
PERROT, Roger. O processo civil francs na vspera do sculo XXI. Trad. de Barbosa
Moreira, Rev. Forense, v. 342. In: THEODORO JNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da
prestao jurisdicional. Insuficincias das reformas das leis processuais. Disponvel em:
http://www.abdpc.org.br. Acesso em julh 2013.
98
DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10 ed., So Paulo: Malheiros,
2002. In: SPINA, Aurlio. Tutela antecipada como instrumento de efetividade processual.
Disponvel em: http://www.jurisway.org.br. Acesso em julh 2013.
34
etapas do processo, mas por ser tardia, muitas vezes, dando mais importncia s
formas processuais que aos direitos fundamentais.
Desta forma, a celeridade, que outrora era apenas exceo, agora se torna o
ponto crucial, pois a lentido do processo tornou-se o maior inimigo da efetividade e
do acesso justia atualmente, uma vez que quanto mais demorado for o processo,
menor ser a utilidade do vencedor de poder usufruir o bem da vida.
Para Watanabe necessrio que o processo tenha plena e total aderncia
realidade scio jurdica a que se destina, cumprindo sua primordial vocao que
a de servir de instrumento efetiva realizao dos direitos. 99
Pode-se perceber nitidamente que a celeridade e efetividade esto
intimamente ligadas, atreladas ao princpio constitucional de acesso justia. Da
mesma forma, em termos gerais, o conceito de efetividade est ligado capacidade
de realizar algo de forma apropriada, com o intuito de se obter o fim almejado
reunindo, concomitantemente, a eficcia e a eficincia que, embora sejam termos
semelhantes tm conceitos distintos.
A distino, portanto entre os conceitos de eficincia e eficcia que a
aquela se trata da capacidade de produzir algo ou um efeito desejado, enquanto que
a esta ltima trata de se preocupar com o efeito produzido, que ele seja o adequado,
til para aquilo que se pretendeu, pois algo pode ser eficiente, porm, no
necessariamente eficaz. 100
Na lio de Canotilho, a justia tardia equivale a uma denegao da justia,
ou seja, a prestao jurisdicional em tempo adequado no se trata de justia
acelerada, esta se d quando h diminuio de garantias materiais que podem
conduzir a uma justia pronta, mas materialmente injusta. 101
Diante disso, cabe trazer baila a lio de Guagliariello, o qual pondera que
os direitos ao processo clere e o contraditrio no devem conflitar-se entre si, mas
buscar a harmonia com o fito de atingir a efetivao da tutela jurisdicional. 102
99
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. So Paulo: Central de Publicaes

Jurdicas, 1999. In: MENDONA, Fabiana Salvador Gaspar. Do poder judicirio: racionalidade,
celeridade e efetividade no mbito estadual. Disponvel em: http://tjsc25.tjsc.jus.br. Acesso em julh
2013.
100
SPINA, Aurlio. Antecipao de Tutela como um instrumento de Efetividade Processual. Disponvel
em: http://www.jurisway.org.br. Acesso em julh 2013.
101
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra:
Ed. Almedina, 2003. In: SOUZA, Marlene Marlei. A efetividade da jurisdio. Disponvel em:
http://www.administradores.com.br. Acesso em julh 2013.
102
GUAGLIARIELLO, Glucio. Efetividade da Jurisdio: razovel durao do processo.
<htttp://www.tex.proc.br> Acesso em: 15 mar. 2008. In: SOUZA, Marlene Marlei. A efetividade da
jurisdio. Disponvel em: http://www.administradores.com.br. Acesso em julh 2013.
35
Analisando-se a ligao entre os conceitos de eficincia e eficcia em

consonncia com o princpio constitucional da efetividade, conclui-se que se faz
necessrio busca pela efetividade e essa busca nada mais do que colocar no
plano da realidade o fato, o direito material tutelado (pretenso) em sincronismo
com o meio, o direito formal (processo) hbil a tornar real a pretenso deduzida em
juzo.103
Em outras palavras, simplificando toda a celeuma acima tratada, o legislador
ptrio, ento, inseriu no Cdigo de Processo Civil o instituto da antecipao de
tutela, como um poderoso instrumento de efetividade processual, reunindo em si
tudo o que se espera da tutela jurisdicional, ou seja, a efetividade, celeridade,
eficcia, eficincia, acessibilidade e segurana jurdica.
104
Em apropriada sntese sobre o tema a lio de Bedaque:

A efetividade significa que todos devem ter pleno acesso atividade estatal, sem
qualquer bice (effettivit soggettiva); tm a seu dispor meios adequados
(effettivit tcnica) para a obteno de um resultado til (effettivit qualitativa), isto
, suficiente para assegurar aquela determinada situao da vida pelo
ordenamento jurdico material (effettivit oggettiva).105
neste mesmo sentido que o professor Kazuo Watanabe comenta que a

tutela
jurisdicional
atualmente
dever
se
basear no
trinmio
adequao-
tempestividade-efetividade, pois somente assim o processo ser capaz de produzir o

efeito mais justo e atender aos anseios do povo a uma ordem jurdica justa e
efetiva.106
Da mesma ideia coaduna Aurlio Spina: atravs de uma processualstica
audaz e tenaz que se alcanar a to almejada efetividade jurisdicional de fato,
tempestiva, adequada, eficaz e justa.107
Nas lies do processualista Mitidiero, a efetividade da tutela jurisdicional
traduz uma preocupao com a especificidade e a tempestividade da proteo
103
SPINA, Aurlia. Antecipao de Tutela como Instrumento de Efetividade Processual. Disponvel

104
Op. Cit. SPINA, Aurlio. Antecipao de Tutela como Instrumento...
105
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas sumrias e
de urgncia (tentativa de sistematizao). 3 ed., rev. e ampl.. So Paulo, Malheiros, 2003. In:
SPINA, Aurlio. Antecipao de Tutela como Instrumento de Efetividade Processual. Disponvel
106
CANDIDO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10 ed., So Paulo: Malheiros,
2002. In: SPINA, Aurlio. Antecipao de Tutela como Instrumento de Efetividade Processual.
107
Op. Cit. SPINA, Aurlia. Antecipao de Tutela como Instrumento...
36
judicial. 108
Segundo Mitidiero, dever constitucional do Estado a oferta de meios,
atravs do processo, para a outorga da proteo efetiva e tempestiva das partes,
pois quanto mais demorada a tutela, maior ser o dano experimentado pela parte
que tem razo. Deve, portanto, o resultado da demanda ser o mais aderente
possvel ao direito material, em tempo razovel s partes. 109
A prestao jurisdicional efetiva aquela que reclama uma prestao
jurisdicional tempestiva, sem deixar de lado o ideal de justia e do devido processo
legal, pois segundo Mitidiero consiste no vnculo teleolgico entre meio e fim, entre
o instrumento processual e a tutela prometida pela Constituio ao direito
material.110
Embora o Estado seja responsvel por permitir aos jurisdicionados obterem
uma resposta jurisdicional tempestiva e efetiva, mediante tcnicas processuais
(meios e procedimentos), isso se torna difcil na medida em que a necessidade de
tempestividade se modifica de acordo com as mudanas ocorridas na sociedade e
dos prprios direitos, como tambm o fato de que o Estado apresenta dificuldades
em se estruturar de modo a atender a todos de forma efetiva.
111
Assim, tem-se que a efetividade processual uma garantia constitucional

prevista no Artigo 5, inciso XXXV, o qual proclama o princpio da inafastabilidade da
jurisdio, assim como seu adjunto, mas no menos importante, princpio do livre
acesso justia, que garante o direito tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e
adequada. 112
Em relao ao direito tutela antecipada, os professores Luiz Guilherme
Marinoni e Daniel Mitidiero afirmam que est compreendido no direito fundamental
tutela jurisdicional adequada e efetiva, disposta no art. 5, XXXV, da CRFB.
Alguns doutrinadores afirmam que o art. 273 do CPC uma resposta do
legislador infraconstitucional ao seu imperativo de organizar um processo civil capaz
de outorgar a tutela jurisdicional e efetiva aos direitos. 113
108
MITIDIERO, Daniel. In: SOUZA, Marlene Marlei. A efetividade da jurisdio. Disponvel em:
109
Op. Cit. MITIDIERO, Daniel. In: SOUZA, Marlene Marlei. A efetividade da jurisdio...
110
Op. Cit. MITIDIERO, Daniel. In: SOUZA, Marlene Marlei. A efetividade da jurisdio...
111
MARINONI, Luiz Guilherme. O Custo e o Tempo do Processo Civil Brasileiro.
<htttp://www.mundojurdico.adv.br> Publicado em: 02 set. 2005. In: SOUZA, Marlene Marlei. A
efetividade da jurisdio. Disponvel em: http://www.administradores.com.br. Acesso em julh 2013.
112
Op. Cit. SPINA, Aurlio. Antecipao de Tutela como Instrumento...
113
CINTRA, A. C. A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R., Teoria geral do processo. 21 ed. rev. e
atual., de acordo com a EC 45, de (08.12.2004), So Paulo-SP: Malheiros. 2005. In: SPINA, Aurlia.
37
Cabe salientar, portanto que a efetividade do processo dependente,

segundo os desgnios do legislador, da aderncia dos procedimentos causa.
Porm muitos so os obstculos efetividade da tutela jurisdicional, os quais criam
um estorvo ordem jurdica justa.
Nesse sentido vale salientar que se deve privilegiar a efetividade da tutela
jurisdicional, da qual a tutela antecipada um poderoso instrumento de auxlio e
concretizao de uma ordem jurdica justa (adequada, eficaz e tempestiva).
Acerca do tema so as lies do notvel processualista Ovdio A. Baptista:
Se suprssemos de um determinado ordenamento jurdico a tutela de aparncia,
impondo ao julgador o dever de julgar somente depois de ouvir ambas as partes,
permitindo-lhes a produo de todas as provas que cada uma delas fosse capaz
de trazer ao processo, certamente correramos o risco de obter, no final da
demanda, uma sentena primorosa no aspecto formal e assentada num juzo de
veracidade do mais elevado grau, que, no entanto, poderia ser intil, sob o ponto
de vista da efetividade do direito reclamado pelo autor vitorioso [...].114
Em apertada sntese, finaliza o autor seu raciocnio com a sbia frase: O

que ganhssemos em segurana teramos perdido em efetividade do direito. 115
Deve-se ressaltar que surge nesse contexto uma indagao em relao
segurana jurdica de se conceder a tutela antecipada, em juzo de cognio
sumria, se isso no traria prejuzos parte adversa. No entanto, no obstante, o
aparente prejuzo segurana jurdica no encontra apoio frente necessidade de
se alcanar a efetiva prestao da tutela jurisdicional, sendo que, a verdadeira
segurana jurdica ser efetivamente alcanada se a prestao jurisdicional for
adequada, tempestiva e eficaz, sem o longo caminho percorrido no rito moroso que
precede a cognio plena e exauriente.
neste mesmo sentido o entendimento do professor Ovdio A. Baptista:
[...] a tendncia moderna orienta-se no sentido de dar maior relevncia
efetividade dos direitos reconhecidos pela ordem jurdica, com o correspondente
sacrifcio da segurana obtida com o processo ordinrio de cognio plena .116
Antecipao de Tutela como Instrumento de Efetividade Processual. Disponvel em:
114
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de
urgncia), volume 3. 3 ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. In: SPINA,
Aurlio. Antecipao de Tutela como Instrumento de Efetividade Processual. Disponvel em:
115
Op. Cit. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil:...
116
urgncia), volume 3. 3 ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. In: SPINA,
Aurlio. Antecipao de Tutela como Instrumento de Efetividade Processual. Disponvel em:
38
Conforme j restou devidamente evidenciado o instituto da antecipao de

tutela despontou como instrumento processual capaz de conferir tutela jurisdicional
celeridade e efetividade tanto almejadas pelas partes como tambm pelo legislador.
No entanto, no se olvide que se est diante de um conflito aparente de
normas, de um lado o direito constitucional de acesso justia e de outro o direito
antecipao de tutela, complicando ainda mais a situao quando se fala em
reversibilidade da tutela antecipada.
Diante dessa problemtica, necessrio relembrar os critrios de soluo de
conflito entre normas, j tratados no captulo anterior, para que seja resolvido o
impasse que se d quando, no momento de decidir pela concesso ou no da
antecipao da tutela, diante de sua reversibilidade ou irreversibilidade, o
magistrado decida de forma justa e efetiva.
3.3 O conflito entre direitos fundamentais
Com relao s situaes que envolvem tutela antecipada, comum haver

conflitos de direitos fundamentais, e estes ocorrem, na lio de Canotilho (...)
quando o exerccio de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o
exerccio do direito fundamental por parte de outro titular, vez que o contraditrio e
ampla defesa so mitigados em favor de outros direitos, notadamente da efetividade
da prestao jurisdicional.117
Em busca da efetividade da prestao da tutela jurisdicional, a reforma do
sistema processual em 13 de dezembro de 1994, pela lei 8.952, incluiu o 2 no art.
273 do Cdigo de Processo Cvel que diz: ... no se conceder a antecipao da
tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado,
conciliando a exigncia da rapidez com a segurana jurdica. Este instituto foi, sem
sombra de dvidas, uma das modificaes mais importantes introduzidas pela
reforma do Cdigo de Processo Civil de 1994.118
117
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria ftica dos efeitos da tutela
antecipada. Disponvel em: www.ambitojuridico.com.br. Acesso em julh 2013.
118
AMARAL, Priscila Cristina. Irreversibilidade da tutela antecipada. Disponvel em: http://www.ambitojuridico.com.br. Acesso em julh 2013.
39
Isso se explica pelo fato de que se rompeu a ideia do passado de que a

tutela antecipada no se compatibilizava com a cautela do juzo.
Com a
regulamentao da tutela antecipatria, colocou-se um fim resistncia, pelo no

acautelamento, concesso de provimentos que adiantam efeitos de futuras
sentenas declaratrias, constitutivas ou condenatrias.
Ainda que como pressuposto negativo da tutela antecipada, o legislador
criou a irreversibilidade da tutela antecipada para que esta providncia fosse
deferida pelos magistrados. E por se tratar de um requisito da tutela antecipada, a
reversibilidade necessita de flexibilizao da norma para atender a situaes
excepcionais, quando sua aplicao rgida seria sacrificante para a prpria tutela
jurisdicional.
H de se reconhecer que o problema da irreversibilidade est ligado a um
direito fundamental das partes interessadas na lide, a segurana jurdica, porm o
que no pode tambm ser ignorado pelo Poder Judicirio o fato de que o autor
sofre ameaa de um dano irreparvel. Desta forma, de acordo com princpio da
proporcionalidade, ante o conflito levado aos autos pelas partes, deve-se proceder
avaliao dos interesses em jogo e dar prevalncia aquele que ostentar maior
relevncia e expresso.
Partindo da premissa de que os atos legislativos devem respeitar o princpio
da proporcionalidade, resta saber se o indeferimento em caso de irreversibilidade
resiste ao teste da proporcionalidade.
Canotilho, acerca da coliso dos direitos fundamentais, ressalta que deve
haver harmonizao entre as regras do direito constitucional em conflito, com a
consequente prevalncia de um em face de outro, quando necessrio. Segue
dizendo ainda, todavia, que esta relao de prevalncia s pode ser aplicada em
situaes concretas, pois s nestas condies legtimo dizer que um direito tem
mais peso que outro (...).119
Isso no quer dizer que est se desrespeitando ou desmerecendo direitos,
ou sacrificando um em detrimento de outro, mas sim dosando a razoabilidade dos
119
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Almedina, 1999.
In: ROLIM, Luciano Sampaio Gomes. Coliso de direitos fundamentais e princpio da
proporcionalidade. Jus
Navigandi,
Teresina, ano
7, n.
56, 1 abr. 2002 .
Disponvel
em: <http://jus.com.br. Acesso em ago. 2013.
40
interesses em jogo, pois, em se tratando de direitos fundamentais, h maior

proporo de irrenunciabilidade, imprescritibilidade e indisponibilidade.
Deve-se levar ainda em considerao o fato de que o juiz no pode
desconsiderar as diretrizes da Constituio Federal, com base na literalidade da
norma processual, nesse sentido o princpio da proporcionalidade funciona como um
instrumento de inibio do arbtrio ou abuso de poder.
Faz-se necessrio, portanto, saber se, no havendo possibilidade de
retornar ao status quo ante, o juiz estar sempre impedido de antecipar os efeitos da
tutela, ou se existem critrios que devem ser levados em considerao na
ponderao de interesses quando as tutelas forem irreversveis.
So as perguntas que se levantam: O requisito da irreversibilidade da tutela
pode ou no ser aplicado de forma absoluta? H no indeferimento do pedido de
antecipao de tutela, quando for esta irreversvel, algum excesso legislativo? H
possibilidade do Judicirio, num Estado Democrtico de Direito, desconsiderar
dogmas legais, uma vez que no se pode simplesmente desobedecer as escolhas
do legislador sem passar pelo crivo da Constituio?
Como tornar, ento, as decises racionalmente justificantes, ou como devem
ser sopesados os interesses divergentes?
Nesses casos faz-se imprescindvel
buscar nos princpios da proporcionalidade, razoabilidade e a tcnica da ponderao

a resoluo da questo da irreversibilidade, haja vista que, dentro desta questo,
tais princpios e tcnica completam-se, alm de que, para ponderar interesses
necessrio identificar quais so os interesses em conflito, valor-los conforme o
caso concreto e decidir, fundamentadamente, sobre a prevalncia de um deles sobre
o outro.
Acerca da regra da proporcionalidade como mtodo de soluo de conflitos
leciona Luiz Guilherme Marinoni:
a regra da proporcionalidade constitui um mtodo para a soluo de conflitos entre
direitos que contm uma limitao imanente diante de direitos de igual porte e,
dessa forma, tambm pode auxiliar na soluo de conflitos de bens diante da
tutela antecipatria.120
120
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela: 10. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo :
Editora Revista dos Tribunais, 2008. In: GASPERONI, Marcos Mendes Lisot Marthos. A
irreversibilidade do provimento antecipado. Uma anlise do 2 do artigo 273 do Cdigo de Processo
Civil. Disponvel em: http://www.jurisway.org.br. Acesso em ago. 2013.
41
Diversos so os posicionamentos acerca do tema, alguns doutrinadores

entendem que este pressuposto negativo da irreversibilidade no deveria existir,
outros entendem que deveria se fazer um tipo de filtragem constitucional no
podendo ser aplicado de modo absoluto.
Tais posicionamentos referem-se ao fato de que, em alguns casos
concretos, o indeferimento da tutela antecipada pela irreversibilidade da medida
poderia trazer mais desvantagens do que vantagens, alm do que parece afrontar o
art. 5, XXXV da Constituio Federal, como tambm a garantia fundamental da
prestao jurisdicional.
Nesses casos, por exemplo, o dano para o autor seria igualmente
irreversvel e o seu prejuzo maior do que o prejuzo do ru, assim estaria sendo
negado ao autor o direito fundamental a uma tutela jurisdicional tempestiva, mesmo
que no tivesse razo.
No entanto, h que se reconhecer que o fim almejado pelo legislador
legtimo, pois antecipar irreversivelmente a tutela seria antecipar a sucumbncia do
ru sem lhe assegurar o exerccio do seu direito fundamental de se defender,
tornando assim, intil o prosseguimento do processo. Desta forma, o entendimento
do legislador, por certo, foi que o equilbrio entre a antecipao da tutela seria lcita
somente quando ela prpria no deixasse nascer a possibilidade de um dano
irreparvel.
Deve, portanto, a regra insculpida no 2 do art. 273 do Cdigo de Processo
Civil ser interpretada luz da Constituio Federal, para que no sejam afetadas as
garantias constitucionais, da qual a tutela jurisdicional efetiva e tempestiva faz parte,
assim sendo no ser necessria a declarao de inconstitucionalidade da norma j
que ser aproveitada pela interpretao em sintonia com a Constituio.
121
A resposta para a indagao acerca da aplicao ou no da irreversibilidade

que, como j observado, no pode ser interpretada de forma absoluta, pois, na
prtica, o juiz valendo-se dos princpios acima mencionados e da tcnica da
ponderao, mesmo diante da irreversibilidade, poder antecipar os efeitos da
tutela, atentando-se para o bem jurdico a ser protegido, sob pena de perecimento
de direitos.122
121
NETTO, Fernando Gama de Miranda. A Ponderao de Interesses na Tutela de Urgncia

Irreversvel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. In: AMARAL, Priscila Cristina. Irreversibilidade da
Tutela Antecipada. Disponvel em: http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em ago 2013.
122
COSTA, Geraldo Gonalves da. Antecipao da Tutela e da Execuo em face das Reformas
do Cdigo de Processo Civil. Prtica Jurdica, So Paulo, n.83. In: AMARAL, Priscila Cristina.
42
4. DO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA
4.1 Do surgimento da Tutela Antecipada no ordenamento jurdico brasileiro
Desde que existe a sociedade existem conflitos, dentre eles a busca por
conforto, segurana e melhores condies de vida aos familiares, dentre outros e,
nessa busca incessante, o homem, por vezes, acaba encontrando resistncia em
outro homem, que tambm busca seus ideais, nesse momento, nasce o conflito de
interesses.
Surgindo o conflito, busca-se, ento, a soluo atravs de uma composio
amigvel, ou quando isso no possvel, sacrifica-se o direito de um em detrimento
do outro.
No incio da sociedade, quando no havia ainda a figura do Estado, ou se
Irreversibilidade da Tutela Antecipada. Disponvel em: http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso
em ago 2013.
43
existisse no tinha capacidade de solucionar os conflitos havidos entre seus

membros, os conflitos eram resolvidos pelos prprios litigantes, por meio da
autocomposio.
A sociedade evoluiu e com ela aumentaram a diversidade e quantidade de
conflitos at que o Estado assumiu a funo de soluciona-los. Frise-se que esta
funo j estava intrnseca, a funo de proteo do grupo contra agresses
externas.
O processo de soluo de conflitos experimentou vrias fases ao longo da
histria, desde quando o juiz era um lder de tribo e, com autoridade moral,
solucionava verbalmente as desavenas entre seus membros, at chegar s cortes
modernas.
Com o intuito de oferecer maior segurana composio de conflitos, foi
institudo um processo formal e criada uma estrutura hierrquica sofisticada. Com
isso a funo jurisdicional foi burocratizada, e o fator tempo foi se tornando, ao longo
da histria, preponderante j que os objetivos do processo so a segurana e a
eficincia.
Pois bem, conforme os anos foram se passando, foram aumentando os
litgios e a demanda tomou tamanha proporo, dentre outros fatores, que a
estrutura judiciria j no mais suficientemente eficiente na composio de litgios.
Nesse momento, o legislador se atenta para o fato de que a Justia Civil
havia se tornado uma justia elitista, afastada da grande populao, a qual evitava
recorrer ao judicirio por no cumprir este o que prometia em razo de sua lentido,
dentre outros fatores. 123
O direito a uma prestao jurisdicional, conforme a lio de Almeida,
Talamini e Wambier, o direito a uma proteo efetiva e eficaz, que tanto poder ser
concedida por meio de sentena transitada em julgado, quanto por outro tipo de
deciso judicial, desde que apta e capaz de dar rendimento efetivo norma
constitucional. 124
123
MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso do direito de defesa e parte incontroversa da

demanda. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da
tutela antecipada e as propostas do projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 18, n. 3477, 7 jan. 2013 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/23397>. Acesso em
ago. 2013.
124
ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso
avanado de processo civil. 9 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007. v.1. In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da tutela antecipada e as propostas do
projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3477, 7 jan. 2013 .
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/23397>. Acesso em ago. 2013.
44
Pode-se afirmar, portanto, que a antecipao de tutela consiste em um

fenmeno processual de razes constitucionais, se considerado o fato de que a
aplicao do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional depende da
efetividade e eficcia da tutela prestada.
Conforme
foi
125
mencionado
no
segundo
captulo,
drama
da
processualstica moderna a morosidade do judicirio, que tem muitas vezes

causado prejuzo s partes. Assim, o legislador ptrio, busca criar medidas
alternativas e diferenciadas de proteo a interesses em litgio, conferindo s partes
o mximo de celeridade, efetividade e segurana na concesso da tutela
jurisdicional.
Dentre as tentativas do legislador em buscar meios para conferir ao
processo e tutela jurisdicional maior celeridade e efetividade, em 1994, atravs da
Lei 8.952, o Cdigo Civil sofreu uma importante alterao, mais especificamente em
seu artigo 273, o qual passou a ter a seguinte redao:
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru.
1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as
razes do seu convencimento.
2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
3 A execuo da tutela antecipada observar, no que couber, o disposto nos
incisos II e III do art. 588.
4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em
deciso fundamentada.
5 Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final
julgamento.
O mesmo artigo sofreu nova alterao em 2002, com a Lei 10.444, alterando
o pargrafo 3 e incluindo dois pargrafos.
Estas alteraes introduzidas no Cdigo de Processo Civil pela reforma de
1994, segundo ensinamentos de Almeida, Talamini e Wambier, envolveram, sem
dvida, certa dose de risco que precisava ser corrido, em prol de um processo apto
a gerar resultados mais adequados.
126
Para os processualistas, o risco maior era o de se cometer injustias

125
Op. Cit. ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Luiz
Rodrigues. Curso avanado de processo civil...
126
45
derivadas de uma resposta jurisdicional intempestiva, e menor o risco de injustias

advindo da incorreta antecipao de tutela e, para dirimir este ltimo risco que
foram estabelecidos requisitos para a concesso da tutela antecipada, os quais
sero analisados posteriormente.127
Para Marinoni e Arenhart, no h efetividade sem riscos, e o que a
antecipao de tutela permite perceber que no somente a ao pode causar
prejuzos, mas tambm a omisso. E arrematam lecionando que o remdio surgiu
para eliminar um mal que j est instalado, uma vez que o tempo do processo
sempre prejudicou o autor que tem razo.128
Estes foram os motivos pelos quais o legislador criou o instituto da tutela
antecipada, com o fito de proporcionar parte efetividade na prestao jurisdicional,
por meio da celeridade, sem ferir, no entanto, os direitos da parte adversa.
Pode-se dizer, ento, que o instituto da antecipao de tutela tem amparo
constitucional j que intimamente ligado ao princpio da razovel durao do
processo, dentre outros, como tambm fora criado com bases constitucionais a fim
de garantir segurana, proteo, efetividade, eficincia, eficcia e celeridade parte
que recorre ao judicirio para buscar a tutela de seus direitos.
4.2 Da evoluo histrica da tutela antecipada no ordenamento jurdico

estrangeiro
A atual tutela antecipada se assemelhava tutela interdital romana, j que a

figura do pretor antecipava a execuo ou o mandamento no prprio processo
cognitivo, independentemente de processo autnomo, mediante uma ordem liminar,
com uma cognio sumria das afirmaes do autor, se feitas conforme o dito.
127
129
128
ARENHART, Srgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de conhecimento. 7 ed. rev. e
atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. . In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da
Teresina, ano 18, n. 3477, 7 jan. 2013 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/23397>. Acesso em
ago. 2013.
129
CRUZ, Andr Luiz Vinhas da. A evoluo histrica das tutelas de urgncia: breves notas de Roma
Idade Mdia. In: mbito Jurdico, Rio Grande, VIII, n. 22, ago 2005. Disponvel em:
<http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em ago 2013.
46
Esta descoberta romana dos interditos se deu no final da Idade Mdia e

incio do perodo renascentista e, em boa parte deveu-se ao aparecimento de novas
relaes jurdicas, com novas modalidades de conflitos de interesses, principalmente
mercantis, como tambm pela necessidade de que fossem supridas as recentes
peculiaridades do direito substancial, ou seja, o surgimento dos ttulos executivos.
So indicados, portanto, como antecedentes da tutela cautelar, pois semelhantes s
liminares atuais, contendo ordem de tutela provisria. 130
O interdito se caracterizava como sendo uma forma de tutela de urgncia de
cunho satisfativo e carter provisrio, baseado em juzo de verossimilhana e
probabilidade, para a obteno da pretenso inicial do autor de forma imediata. O
procedimento do interdito era sumrio, clere, realizado somente in iure, firmando
sua deciso provisoriamente sobre um juzo de verossimilhana e probabilidade das
alegaes do autor. 131
Tais mandados germnicos j albergavam em si noes a respeito do
"periculum in mora" e "fumus boni iuris", e podiam ser expedidos com ou sem
clusula justificativa, constituindo-se assim, como fundamento principal das atuais
medidas cautelares, e do prprio mandado de segurana.
132
A Igreja Catlica marcou presena atravs dos glosadores com o advento do

processo romano-cannico ("processo comum"), porm viu-se que o mesmo era
moroso, excessivamente formal e complicado. Assim, o procedimento sumrio surge
mais simplificado por influncia da Decretal de Clemente V, de 1306, alcunhada
Clementina Saepe, pela regra decretal in procedendo, atuava-se simpliciter et de
plano ac sine strepita et figura judiciis.133
Na Frana o processo civil tambm foi simplificado com o surgimento do
absolutismo
monrquico,
as
ordennance
(ordenaes
rgias),
aboliam
as
formalidades do processo romano-cannico, tendo como caractersticas marcantes a

simplicidade, a oralidade, a publicidade e a ampla dispositividade. No novo Cdigo
de Processo Civil foram adotadas as denominadas Ordonnances de rfrs,
consideradas uma regulamentao de urgncia que permite ao juiz no encarregado
da ao principal, levar a efeito medidas necessrias sua efetividade, dispostas no
130
Op. Cit. CRUZ, Andr Luiz Vinhas da. A evoluo histrica das tutelas de urgncia:...
CORSI, Heitor Cavagnolli. A origem da Tutela Antecipada e o seu tratamento nos pases
estrangeiros. Disponvel em: http://bdjur.stj.gov.br. Acesso em ago. 2013.
132
Op. Cit. CRUZ, Andr Luiz Vinhas da. A evoluo histrica das tutelas de urgncia:...
133
Op. Cit. CRUZ, Andr Luiz Vinhas da. A evoluo histrica das tutelas de urgncia:..
131
47
artigo 484.134
Em 1807 o Code de Procedure Civile praticamente transcreveu a famosa
Ordonnance de 1667 de Lus XIV e, influenciou os Cdigos da Blgica, Rssia,
Holanda, e, indiretamente, o Cdigo Italiano de 1865, a Zivilprocessordnung alem
de 1877 e o Regulamento Processual Austraco de 1895. 135
Um caso tpico de antecipao de tutela encontrado tambm no artigo 940
do ZPO Cdigo de Processo Civil da Alemanha, que regula temporariamente uma
relao jurdica. No uma garantia da pretenso, mas sim, da relao jurdica
litigiosa.136
O mesmo diploma legal alemo tambm prev, em seu 935, verdadeira
medida cautelar atpica, de fim conservativo, pois pretende evitar qualquer forma de
alterao ou modificao do objeto da chamada Individualleistungen, ou em outras
palavras, das prestaes dirigidas dao ou consignao de um determinado
bem ou a um certo fazer ou no fazer do devedor.137
Por fora das diversas invases, at por rabes, um extrato do sistema
romano, o processo civil foi influenciado pelo Cdigo de Alarico de 506 (Breviarum
Aalaricianum ou Aniani) na pennsula Ibrica e, depois pelo Cdigo visigtico,
tambm conhecido como Fuero Juzgo ou Forum Judicum, de 693, este diploma de
fundo romano-gtico.138
O Cdigo Visigtico, tambm conhecido como Fuero Juzgo, como outras
Cartas Forais foram substitudas, em Portugal, pelas Ordenaes Afonsinas de
1446, que
foram
revogadas em 1521
pelas Ordenaes Manuelinas e,
posteriormente, j influenciando o perodo colonial brasileiro, vieram as Ordenaes

Filipinas, as quais tratavam da parte processual em seu livro III.
139
Na ustria, assim como na Alemanha, o sistema processual caracterizava-se

pelo poder de cautela do juiz diante das vrias exigncias de forma de tutela
preventiva dos direitos, no havendo limitao concesso da tutela antecipatria,
134
BENASSE, M. A. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade. Campinas: Bookseller, 2001, p.

44; FADEL, S. S. Antecipao da tutela no processo civil. So Paulo: Dialtica, 1998. In: CARDOSO,
Vanessa Ulian. Tutela antecipada e alimentos. Disponvel em: http://intertemas.unitoledo.br. Acesso
em ago. 2013.
135
136
137
138
139
FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996. In: CRUZ, Andr
Luiz Vinhas da. A evoluo histrica das tutelas de urgncia: breves notas de Roma Idade Mdia.
In: mbito Jurdico, Rio Grande, VIII, n. 22, ago 2005. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br. Acesso em ago 2013.
48
exceto se o caso sub judice admitisse a execuo forada.140

Nos Estados Unidos e na Inglaterra pode o juiz, no caso concreto, ditar
provimentos que previnam ou reprimam qualquer ameaa tutela jurisdicional, como
tambm estabelecer remdios processuais que melhor previnam o direito das partes
em litgio, com o objetivo de garantir a efetividade processual.
141
Na Itlia, somente a partir de 1942 com a reforma processual que foi

introduzido um captulo prprio para tratar das medidas cautelares, depois de grande
presso e insatisfao doutrinria e jurisprudencial que foram tratadas, mas at
ento no havia previso de medidas cautelares atpicas.
142
O artigo 700 do Codex Italiano traz em seu bojo evidentemente a celeridade

dos provimentos cautelares como um remdio til e eficaz para assegurar a medida
definitiva e combater a morosidade processual e, aps inmeras discusses sobre o
alcance da tutela antecipada, entendeu a jurisprudncia italiana que o referido artigo
compatvel com a antecipao total dos efeitos da sentena. 143
No ordenamento jurdico brasileiro as medidas cautelares fora introduzidas,
primeiramente, segundo disposies das Ordenaes do Reino de Portugal at o
ano de 1850, quando surgiu o Regulamento n. 137. 144
Em 1939, j com o advento da Repblica, o Cdigo de Processo Civil, em
seu artigo 675 disciplinava sobre as medidas cautelares, as quais foram substitudas
somente em 1973, com o advento do atual diploma processual, que trata da matria
nos artigos 798 e 799.145
neste Cdigo de Processo Civil de 1973 e, vigente at os dias atuais, que
foi introduzida uma forma especial de tutela antecipatria, disposta no artigo 330, o
julgamento antecipado da lide.146 Foi neste ambiente de aperfeioamento e evoluo
das medidas cautelares, verificado com a reforma do Cdigo de Processo Civil em
1994, que surgiu a tutela antecipada prevista nos artigos 273 e 461, 3, no sistema
processual ptrio. 147
140
CARDOSO,
Vanessa
Ulian.
Tutela
antecipada
e
alimentos.
Disponvel
em:
http://intertemas.unitoledo.br. Acesso em ago. 2013.
141
Op. Cit. CARDOSO, Vanessa Ulian. Tutela antecipada e alimentos...
142
143
144
145
146
BENASSE, Marcos Antnio. Tutela antecipada em caso de irreversibilidade. Campinas: Bookseller,
2001. In: CARDOSO, Vanessa Ulian. Tutela antecipada e alimentos. Disponvel em:
147
49
Cumpre esclarecer que antes da reforma de 1994 o ordenamento jurdico j

previa mecanismos processuais especficos que viabilizavam a antecipao dos
efeitos executivos da tutela, ainda que de forma esparsa como, por exemplo, as
aes possessrias, alimentos provisionais e em mandado de segurana. 148
Todavia, somente com a referida reforma processual pelo advento da Lei
8952/1994 que o legislador deu uma nova redao ao artigo 273 do CPC e
consagrou a possibilidade ao juiz de antecipar, genericamente, os efeitos da tutela
definitiva de mrito em qualquer processo de conhecimento, eliminando-se todas as
controvrsias acerca do real alcance do poder geral de cautela. 149
No projeto do Novo Cdigo de Processo Civil uma das principais mudanas
est no tratamento dispensado tutela antecipada e a tutela cautelar, j que trata
dos dois tipos de tutela como tutelas de urgncia, no mais em um livro destinado ao
processo cautelar como tambm os procedimentos cautelares especficos, ambas
so tratadas no mesmo ttulo juntamente com a nova tutela de evidncia.
150
Este tratamento semelhante entre as duas espcies de tutela foi apenas

consolidado no projeto, pois j estava previsto, atravs do 7, do artigo 273, do
CPC, em 2002, a fungibilidade das tutelas de urgncia. 151 o que se pode observar
na leitura do art. 283 do Projeto, abaixo transcrito:
Art. 283. Para a concesso de tutela de urgncia, sero exigidos elementos que
evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstrao de risco de
dano irreparvel ou de difcil reparao. 152
Arruda Alvim assim distingue a tutela de urgncia da tutela da evidncia:

Em suma, a principal diferena entre a tutela de urgncia e a tutela da evidncia
reside no fato de que, em relao tutela da evidncia no h a necessidade de
demonstrar o periculum in mora, tal como ocorre na tutela de urgncia, pois se
trata de situaes em que a evidncia do direito j se encontra configurada nos
autos. Tambm no se h que falar, propriamente, em fumus boni iuris, porquanto
a ausncia de defesa consistente (CPC, art. 273, II) ou de controvrsia sobre o
148
CUNHA, Andr Luiz Ferreira. Noes bsicas acerca do instituto da antecipao da tutela no
processo civil brasileiro. Disponvel em: http://www.juspodivm.com.br. Acesso em ago. 2013.
149
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da Tutela. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. In: CUNHA,
Andr Luiz Ferreira. Noes bsicas acerca do instituto da antecipao da tutela no processo civil
brasileiro. Disponvel em: http://www.juspodivm.com.br. Acesso em ago. 2013.
150
MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da tutela antecipada e as propostas do projeto de novo
Cdigo de Processo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3477, 7 jan. 2013 . Disponvel
151
Op. Cit. MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da tutela antecipada e as propostas do projeto
de novo Cdigo de Processo Civil...
152
BRASIL, Projeto de Lei n. 166, de 08 de junho de 2010
50
pedido ou parte dele (CPC, art. 273, 6), denotam, mais que a plausibilidade do
direito autorizada por cognio superficial ou sumria , a prpria verificao de
sua existncia, fundada em cognio judicial exauriente. 153
Em relao aos procedimentos, embora tenha o projeto do novo CPC

abolido o livro sobre as medidas cautelares, h no livro das tutelas de urgncia dois
tipos de procedimentos para elas, a saber, o das medidas requeridas em carter
antecedente (semelhante ao processo cautelar preparatrio), com algumas
alteraes e, o das medidas requeridas em carter incidental.
154
Dentre as modificaes em relao s tutelas requeridas em carter

antecedente, transcreve-se o artigo 288 e seus pargrafos do Projeto:
Art. 288. No sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo requerente

presumir-se-o aceitos pelo requerido como verdadeiros, caso em que o juiz
decidir dentro de cinco dias.
1 Contestada a medida no prazo legal, o juiz designar audincia de instruo e
julgamento, caso haja prova a ser nela produzida.
2 Concedida a medida em carter liminar e no havendo impugnao, aps sua
efetivao integral, o juiz extinguir o processo, conservando a sua eficcia.155
Observa-se da redao do referido artigo que foi conferida maior fora e

estabilidade da tutela concedida quando o requerido deixar de impugnar, aps a
efetivao integral da liminar, podendo ser extinto o processo antecedente, porm
mantida a eficcia da medida deferida.
No entanto, o pargrafo segundo do artigo seguinte (299) do Projeto dispe
que a liminar deferida no ter fora de coisa julgada material, apenas formal,
podendo ser revogada por outra deciso proferida em processo a ser posteriormente
instaurado por qualquer das partes.
153
156
2007. v.1. In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da tutela antecipada e as propostas do
154
155
BRASIL, Projeto de Lei n. 166, de 08 de junho de 2010.
156
51
2 Nas hipteses previstas no art. 289, 2 e 3, as medidas de urgncia
conservaro seus efeitos enquanto no revogadas por deciso de mrito proferida
em ao ajuizada por qualquer das partes. 157
O artigo 285 do Projeto estabelece as hipteses de concesso da chamada

tutela da evidncia que, apesar de ser tratada como um novo instituto trata-se, na
verdade, da tutela antecipada que no fundada na urgncia, mas sim na maior
evidncia do direito veiculado por uma das partes.
158
Como j mencionado, o artigo 285 estabelece as hipteses de concesso da

tutela de evidncia, quando dispensada a demonstrao da urgncia para a
concesso da tutela antecipada:
Art. 285. Ser dispensada a demonstrao de risco de dano irreparvel ou de

difcil reparao quando:
I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do requerido;
II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso,
caso em que a soluo ser definitiva;
III - a inicial for instruda com prova documental irrefutvel do direito alegado pelo
autor a que o ru no oponha prova inequvoca; ou
IV - a matria for unicamente de direito e houver jurisprudncia firmada em
julgamento de casos repetitivos ou smula vinculante.
Pargrafo nico. Independer igualmente de prvia comprovao de risco de dano
a ordem liminar, sob cominao de multa diria, de entrega do objeto custodiado,
sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutrio em prova documental
adequada do depsito legal ou convencional. 159
Em
se
tratando
de
irreversibilidade
do
provimento
antecipado,
irreversibilidade ftica, conforme aduzem os doutrinadores, o projeto do novo CPC

no faz qualquer meno a este pressuposto negativo, assim como ocorre no artigo
461, 3 do atual CPC. 160
No havendo previso textual deste requisito da reversibilidade e, conforme
j mencionado nos captulos anteriores, devero ser ponderados os valores em jogo
atravs dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade para que o juiz possa
conceder ou denegar as medidas urgentes.
157
BRASIL, Projeto de Lei n. 166, de 08 de junho de 2010

159
BRASIL, Projeto de Lei n. 166, de 08 de junho de 2010.
160
158
52
4.3 Requisitos necessrios para a concesso da atual Tutela Antecipada

Art. 273, do CPC
Antes de adentrar aos requisitos necessrios para a concesso da tutela

antecipada, impende distinguir as tutelas de urgncia, pois so trs as espcies
delas, a saber, a tutela cautelar, a tutela antecipada e a tutela inibitria. Cada uma
delas tem seus requisitos especficos, sem contar os requisitos gerais, exigidos para
a concesso de qualquer tutela de urgncia, ou seja, o fumus boni iuris e o
periculum in mora.
Segundo leciona Marinoni, a tutela cautelar pode ser incidental ou
preparatria, sendo que no primeiro ajuizada nos autos de um processo principal,
apensada a este e, o segundo caso ajuizada para assegurar alguma situao
imprescindvel para a propositura da ao principal competente. Este tipo vem
tratado em livro prprio no CPC e sua existncia est intimamente ligada
existncia, presente ou futura, de um processo principal. 161
Enquanto a tutela cautelar visa garantir o bem da vida em discusso, a tutela
antecipada, ao contrrio, representa verdadeira antecipao do mrito da demanda,
efetivo gozo do bem da vida solicitado na inicial, total ou parcialmente. 162
Assim, nas lies de Almeida, Talamini e Wambier, a distino que
predomina est na finalidade das tutelas, ou seja, enquanto a tutela cautelar evita ou
minimiza o risco de eficcia do provimento final, a tutela antecipada pressupe
direito que, desde logo, aparece evidente e, desde logo deve ser especialmente
tutelado pelo sistema, embora esta, frequentemente, tenha tambm a funo de
preservar a eficcia do provimento final. 163
161

demanda. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da
Teresina, ano 18, n. 3477, 7 jan. 2013 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/23397>. Acesso
em ago. 2013.
162
Op. Cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso do direito de defesa e parte incontroversa da
demanda...
163
2007. v.1.In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da tutela antecipada e as propostas do
53
Devidamente feitas as devidas distines, prossegue-se, ento analisando

os requisitos para a antecipao de tutela, os quais a doutrina, didaticamente, divide
em pressupostos positivos e pressupostos negativos e, alguns ainda em
pressupostos alternativos.
Da simples interpretao do artigo 273, caput, do CPC pode-se inferir que
dois so os requisitos indispensveis e cumulativos para que seja concedida a
antecipao da tutela, quais sejam, a prova inequvoca e a verossimilhana, e ainda
da urgncia ou da evidncia.
Na tutela antecipada com base na urgncia, os fundamentos de sua
concesso so o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao e o perigo de
ilcito, enquanto que na tutela de evidncia a concesso justifica-se pelo abuso do
direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru, ou ainda pela
inexistncia de parte incontroversa na demanda.
Na lio de Didier Jr. e Braga, existe uma grande diferena entre os
requisitos da tutela antecipada e da tutela cautelar, ou seja, entre o requisito da
prova inequvoca para a concesso da tutela antecipada e o requisito da fumaa do
bom direito (fumus boni iuris) para concesso da tutela cautelar, pois a prova
inequvoca no deve dar margem dubiedade, deve estar apoiada em prova
preexistente, clara e evidente no sentido de realmente convencer o juiz da
verossimilhana das alegaes, enquanto que a fumaa do bom direito trata-se de
sombra ou contornos de um possvel direito. 164
Na lio de Zavaschi, a prova inequvoca deve ser entendida como uma
prova robusta que, embora no mbito da cognio sumria, aproxime, seguramente,
o juzo de probabilidade, do juzo de verdade. 165
Continua Zavaschi, agora em relao ao requisito da verossimilhana,
lecionando que em decorrncia do requisito da prova inequvoca o julgador deve
convencer-se da verossimilhana que se refere ao fundamento de direito para que
possa conceder ou no a tutela antecipada 166, pois o juzo de verossimilhana
164
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil.
Vol.2. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2009. In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da tutela
antecipada e as propostas do projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Jus Navigandi,
em ago. 2013.
165
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de tutela. 4 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2005. In:
166
Op. Cit. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de tutela...
54
aquele que permite chegar a uma verdade provvel sobre os fatos apresentados
pelo autor. 167
No entendimento de Humberto Theodoro Jnior a verossimilhana refere-se
no apenas existncia do direito subjetivo material, mas tambm e, principalmente,
a todo o quadro ftico invocado pela parte que pretende a antecipao da tutela,
portanto, a verossimilhana se configurar somente quando apontar para uma
probabilidade muito grande de que as alegaes do autor so verdadeiras.
168
Marinoni e Arenhart vo ainda mais longe, para eles o juiz deve levar em
considerao, quando da exigncia da verossimilhana, o valor do bem jurdico
ameaado, a dificuldade do autor em provar sua alegao, a credibilidade desta, de
acordo com as regras de experincia e, a prpria urgncia.
169
Seguem ainda lecionando que no se deve pensar na tutela antecipada

como aquela tutela concedida em tempo inferior ao necessrio para o trmino do
processo, mas levando-se em conta o fato de que a produo de provas a
principal responsvel pelo gasto de tempo no processo, na antecipao de tutela
admite-se sua concesso antes que as provas requeridas pelas partes tenham sido
produzidas. 170
nestes casos que se observa ainda mais a profundidade do requisito da
prova inequvoca, pois esta deve significar prova formalmente perfeita, cujo tempo
de produo e imediatidade da concesso da tutela so compatveis.
Alm dos requisitos fundamentais e cumulativos, dispostos no caput do
artigo 273 do CPC, para a concesso da tutela antecipada existem os requisitos
denominados pela doutrina alternativos, ou seja, aqueles dispostos nos incisos I e II
do referido artigo, que so o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao e o
abuso de direito ou de defesa ou ainda o manifesto propsito protelatrio do ru.
O requisito disposto no primeiro inciso do artigo 273 do CPC, na lio de
Zavaschi, evidencia a ideia de urgncia e, por tratar-se de antecipao assecuratria
167
Op. Cit. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito
processual civil...
168
THEODORO JUNIOR, Humberto. Aspectos polmicos da antecipao de tutela. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997. In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da tutela antecipada e as
propostas do projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n.
3477, 7 jan. 2013 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/23397>. Acesso em ago. 2013.
169
ARENHART, Srgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de conhecimento. 7 ed. rev. e
atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da
em ago. 2013.
170
Op. Cit. ARENHART, Srgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de conhecimento...
55
o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao deve ser concreto e no mera

hiptese, como tambm deve ser atual e grave. 171
Nesse sentido, ressalta Theodoro Jnior que:
Receio fundado o que no provm de simples temor subjetivo da parte, mas que
nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o
juzo de verossimilhana, ou de grande probabilidade em torno do risco de
prejuzo grave (...). indispensvel a ocorrncia do risco de dano anormal, cuja
consumao possa comprometer, substancialmente, a satisfao do direito
subjetivo da parte. 172
Alm dos requisitos necessrios e de um dos requisitos alternativos, existe

ainda um requisito negativo, o qual se encontra disposto no pargrafo segundo do
artigo 273 do CPC. Diz-se negativo porque sendo irreversvel o provimento
antecipado, em regra, no deve haver antecipao de tutela.
Todavia, como j mencionado anteriormente, a irreversibilidade no deve ser
aplicada de forma absoluta, ou seja, o juiz deve sempre ponderar os valores em
questo a fim de verificar se, no caso concreto, a antecipao da tutela traria
maiores prejuzos ao ru ou ao autor.
Considerando que esta discusso j foi tratada no captulo anterior,
prosseguir-se- ento com a anlise deste requisito negativo da irreversibilidade da
tutela antecipada, pois segundo alguns doutrinadores, como Teresa Arruda Alvim
Wambier, deve-se averiguar se tal irreversibilidade ftica ou jurdica.
Esse o entendimento da autora acerca do tema:
No fundo irreversvel no uma qualidade do provimento na medida em que
toda deciso num determinado sentido comporta deciso em sentido contrrio
mas da consequncia ftica que dele resulta, pois esta que poder correr o risco
de no ser resposta no status quo ante, ou no s-lo em toda a sua inteireza, ou
s-lo somente a elevadssimo custo, que a parte por ele beneficiada no teria
condies de suportar.173
Na lio de Nelson Nery Jnior, compartilhada por Alexandre Freitas

Cmara, h uma impropriedade tcnica no termo irreversibilidade do provimento,
171
172
THEODORO JUNIOR, Humberto. Aspectos polmicos da antecipao de tutela...
173
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polmicos da antecipao da tutela. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. In: AMARAL, Priscila Cristina. Irreversibilidade da tutela antecipada.
In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 89, junh. 2011. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br. Acesso em ago. 2013.
56
pois o provimento nunca irreversvel, mas provisrio e revogvel, o que pode ser
irreversvel so as consequncias de fato ocorridas pela execuo da medida. 174
Acerca do tema leciona Zavascki:
Antecipar irreversivelmente significa a antecipar a prpria vitria definitiva do autor,

sem assegurar ao ru o exerccio do seu direito fundamental de se defender,
exerccio este que, ante a irreversibilidade da situao de fato, tornar-se-ia
absolutamente intil, como intil seria, nesses casos, o prosseguimento do prprio
processo. 175
Em sentido contrrio o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni para

quem h diferena entre irreversibilidade do provimento e irreversibilidade ftica das
consequncias do provimento. Para o autor alguns doutrinadores interpretam
erroneamente estes dois termos, que no se misturam.176
Conforme j foi dito e se refora neste momento da discusso, a
irreversibilidade do provimento no deve ser aplicada de forma absoluta no
momento da concesso ou no da tutela antecipada, deve ser relativizada, j que a
inteno do legislador, quando da criao do referido instituto era a de resguardar os
direitos das partes litigantes.
Saliente-se que, nestes casos, sempre que houver um confronto entre o
risco de dano irreparvel ao direito do autor e risco de irreversibilidade da medida
antecipatria, o juiz deve valer-se da ponderao dos bens jurdicos em confronto,
pois no se pode sacrificar o direito provvel de um em detrimento de provvel
situao de irreversibilidade.
Nesse sentido so os ensinamentos de Yarshell:
A irreversibilidade, como se tem sustentado com acerto, fato que pode atuar
tanto para a concesso, quanto para a denegao da tutela antecipada. Em casos
de conflito de valores, portanto, ser preciso confrontar os benefcio e malefcios
174
CMARA, Alexandre Freitas, Lies de Direito Processual Civil. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2008; e NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil
Comentado e Legislao Extravagante. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. In: AMARAL,
Priscila Cristina. Irreversibilidade da tutela antecipada. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 89,
junh. 2011. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em ago. 2013.
175
176
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil Vol. II: Processo
de Conhecimento.7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. In: AMARAL, Priscila Cristina.
Irreversibilidade da tutela antecipada. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 89, junh. 2011.
Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em ago. 2013.
57
da concesso e da denegao, recorrendo ao denominado princpio da
proporcionalidade; o que, se no resolve inteira e satisfatoriamente essa
complexa questo, representa, pelo menos, a busca de um critrio atento
preservao da efetividade dos provimentos jurisdicionais. 177
Complementa o autor ainda enfatizando a excepcionalidade da

antecipao de tutela quando seus efeitos forem irreversveis para que,
somente quando no caso concreto seja indispensvel ao no
perecimento de um direito constitucional considerado de maior
relevncia. 178
Nesse sentido vale afirmar que o direito positivo no pode ser privado
de meios necessrios para reagir a situaes inesperadas, assim
muitas vezes o irreversvel a nica resposta ao risco do irreparvel.
E, por fim, ainda h uma possibilidade de antecipao de tutela, trazida
pela Lei 10.444/2002, quando acrescentou mais dois pargrafos ao
artigo 273 do CPC, mais especificamente o pargrafo 6 quando um ou
mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
A antecipao de tutela fundada em pedido incontroverso tem como
fundamento
evitar
que
prestao
jurisdicional
de
um
direito
manifestamente evidente, ligado a outro direito, controvertido, seja

retardado, por circunstncias meramente processuais. 179
No entendimento de Zavaschi o pedido ser tido como incontroverso
quando, na convico do juiz, for verossmil, ou seja, incontroverso
seria o indiscutvel.
180
Para Marinoni o 6 do artigo 273 do CPC a base para os direitos

evidentes uma vez que incontroverso o direito que se torna evidente
no curso do processo, exigindo, em razo disso, imediata tutela.
177
181
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao de tutela especfica nas obrigaes de declarao de

vontade, no sistema do CPC. Aspectos polmicos da antecipao de tutela. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997. In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da tutela antecipada e as
propostas do projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n.
3477, 7 jan. 2013 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/23397>. Acesso em ago. 2013.
178
Op. Cit. YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao de tutela especfica nas obrigaes de
declarao de vontade, no sistema do CPC...
179
180
Op. Cit. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de tutela...
181
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: crtica e propostas. 1 ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da
58
Acerca do tema leciona Mitidiero:

Caracterizando-se o direito a um processo com durao razovel como um direito
a um processo sem dilaes indevidas, resta claro que qualquer ato processual
posterior incontrovrsia fctico-jurdica constitui uma dilao indevida no curso
da causa, sendo, pois, desautorizada pela nossa Constituio. Com efeito, se a
incontrovrsia denota um juzo de certeza (e, portanto, tomado sob cognio
exauriente), no h como sustentar, na perspectiva da teoria dos direitos
fundamentais (que precisamente a perspectiva do Estado Constitucional), que o
art. 273, 6, CPC, d azo a uma simples antecipao (provisria) dos efeitos da
sentena. De modo nenhum. Rigorosamente, o art. 273, 6, CPC, tem de ser
interprestado em conformidade com o direito fundamental a um processo com
durao razovel. Da deflui naturalmente a sua impostao como um julgamento
definitivo da parcela incontroversa da demanda...182
Segundo Marinoni surge aqui outro conflito de normas, pois se um dos

pedidos est maduro para julgamento, por qualquer dos motivos
ensejadores (art. 330, CPC), deve prevalecer o princpio fundamental da
razovel durao do processo em detrimento do princpio da unicidade do
julgamento no direito processual brasileiro.
183
Pelo exposto observa-se que a tarefa do juiz quando da anlise do pedido

de antecipao da tutela complexa e criteriosa j que, nessas situaes,
tem o dever de decidir com justia e efetividade, porm sua fundamentao
ser baseada em juzo de cognio sumria. A tarefa torna-se ainda mais
complexa quando, conforme j mencionado anteriormente, ter que verificar
quais direitos esto em jogo para ento, atravs da ponderao destes
valores, decidir se pode e deve ser deferida a medida.
V-se aqui, neste ponto do trabalho, a ntida importncia da distino entre o
gnero normas e suas espcies, as regras e os princpios, bem como os
critrios de soluo trazidos pela doutrina, vistos j no primeiro captulo, pois
no momento da deciso acerca do pedido de antecipao o magistrado
estar diante de um tpico caso de coliso entre princpios, como tambm do
conflito entre princpios e regras.
em ago. 2013.
182
MITIDIERO, Daniel. Processo civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007. In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da tutela antecipada e as propostas do projeto
de novo Cdigo de Processo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3477, 7 jan. 2013 . Disponvel
183
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: crtica e propostas. 1 ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. In: MOYSES, Natlia Hallit. Anlise do instituto da
em ago. 2013.
59
Esses conflitos e colises referem-se aos direitos fundamentais com os

quais a processualstica moderna tem muito se preocupado h algum tempo,
quais sejam: o acesso justia, a celeridade e a efetividade da prestao
jurisdicional, j tratados no segundo captulo deste trabalho.
Como se v a problemtica da irreversibilidade da tutela antecipada, tida por
parte da doutrina como bice concesso da medida, bem como
instrumento de violao aos direitos fundamentais do acesso justia, da
celeridade e efetividade da prestao jurisdicional, no o que parece, ou
seja, a inteno do legislador no foi criar normas inconstitucionais, mas
garantir s partes que as falhas do judicirio ou do processo no lhe traro
prejuzo maior que aquele experimentado quando da violao de seus
direitos.
4.4 Da revogabilidade do provimento e da irreversibilidade dos seus efeitos
Considerando-se que a tutela antecipada tem por finalidade conceder

parte, total ou parcialmente, os efeitos do provimento requerido, ela tambm pode
ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada, conforme
disposio do 4 do artigo 273 do CPC: 4 - A tutela antecipada poder ser
revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
Esta modificao ou revogao autorizada pelo fato de que a medida tem
carter provisrio e interlocutrio e por no se submeter ao regime de imutabilidade
da coisa julgada, desde que se verifique alguma circunstncia superveniente,
relacionada com a matria objeto da lide, hbil a sustentar a sua reversibilidade.
Na lio de Figueira Jnior, deve haver mudana no estado ftico e esta
deve ser capaz de acarretar o desaparecimento, surgimento ou modificao da
situao emergencial que lhe serviu de pressuposto, ou, no estado da prova, de
forma que modifique o juzo referente aos fatos e ao direito afirmado. 184
184
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios Novssima Reforma do CPC. Rio de Janeiro:
Forense, 2002. In: RODRIGO LOPES, Hlisson. A irreversibilidade do provimento e a concesso da
tutela antecipada. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 93, out 2011. Disponvel em:
<http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em ago. 2013.
60
Para Fbio Silva Costa a revogao da medida, alm das situaes acima
citadas por Figueira Jnior deve ainda ser vinculada ao requerimento da parte
interessada, a qual deve fornecer a motivao adequada para a devida revogao,
ou seja, a razo de ser do pedido.
185
Em sentido contrrio a este posicionamento est Reis Friede, para quem a

corrente dominante defende que a antecipao de tutela por no constituir uma
forma de cognio exauriente, pode, a qualquer momento, ser revogada, no todo ou
em parte, por iniciativa do prprio julgador, quando este note que a medida foi
concedida sem a plena obedincia dos requisitos autorizadores. Frise-se que a
medida pode ser revogada a qualquer momento, desde que no tenha sido
confirmada expressa ou tacitamente em sentena. 186
No se pode deixar de lado as lies de Carreira Alvim acerca do:
Exatamente, porque a antecipao de tutela no constitui, ainda, a deciso da
causa o que s ocorrer com a deciso de mrito, aps regular instruo do feito,
com observncia do contraditrio, foroso reconhecer que se trata de um
provimento precrio, no sentido de que emitido base de um juzo provvel,
mas tambm provisrio, juzo pronunciado, rebus sic stantibus, que pode ou no
se confirmar. No entanto, trata-se de um provimento emitido a requerimento de
uma das partes (o autor), para valer em face da outra (o ru), pelo que a sua
revogao ou modificao, a qualquer tempo, tal como previsto no 4 do art. 273
do CPC, depende, em princpio, igualmente, de requerimento da parte, no
podendo o juiz, em regra, neste caso, proceder ex propria autoritate. Se no so
concedidas de ofcio, no podem ser modificadas ou revogadas de ofcio. 187
Desta sorte cabe ao juiz no s dizer se esto ou no presentes os

requisitos autorizadores da providncia emergencial, mas tambm apontar com
preciso e, de acordo com os elementos probatrios e teses jurdicas, j coligidos e
formulados, onde e quais so os elementos de sua convico. 188
No mesmo sentido a lio de Luiz Orione Neto:
185
COSTA, Fbio Silva. Tutela Antecipada. 1 ed., So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. In:
RODRIGO LOPES, Hlisson. A irreversibilidade do provimento e a concesso da tutela antecipada.
In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 93, out 2011. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br. Acesso em ago. 2013.
186
FRIEDE, Reis. Tutela Antecipada, Tutela Especfica e Tutela Cautelas. 5 ed., Belo Horizonte:
Del Rey, 1999. In: RODRIGO LOPES, Hlisson. A irreversibilidade do provimento e a concesso da
187
CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Antecipada na Reforma Processual. 2 ed., Curitiba: Juru,
1999. In: RODRIGO LOPES, Hlisson. A irreversibilidade do provimento e a concesso da tutela
antecipada. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 93, out 2011. Disponvel em:
188
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios Novssima Reforma do CPC. Rio de Janeiro:
Forense, 2002. In: RODRIGO LOPES, Hlisson. A irreversibilidade do provimento e a concesso da
61
Portanto, no se pode confundir irreversibilidade com satisfatividade. A

antecipao dos efeitos reversveis satisfativa, isto , proporciona a fruio, total
ou parcial, do bem da vida reclamado pelo autor da demanda.
A satisfatividade, todavia, pode ter consequncia reversvel ou irreversvel no
plano dos fatos. Ser reversvel quando permitir a recomposio integral da
situao ftica anterior ao seu deferimento e irreversvel na situao inversa.
Insista-se no ponto: a reversibilidade diz com os fatos decorrentes do cumprimento
da deciso, e no com a deciso em si mesma.
Esta, a deciso, sempre reversvel, ainda que sejam irreversveis as
consequncias fticas decorrentes de seu cumprimento. reversibilidade jurdica
(revogabilidade da deciso) deve sempre corresponder o retorno ftico ao status
quo ante.189
nesse ponto que se d a complexidade da questo, pois o magistrado

deve preservar seguro o ncleo essencial do direito fundamental segurana
jurdica, ou seja, deve assegurar meios para que haja possibilidade de reverso
efetiva ao status quo ante no apenas formal, mas na realidade ftica.
No fosse assim, o legislador no teria tomado o cuidado de prever a no
concesso da medida diante da irreversibilidade ftica, ou, como bem adverte Teori
Albino Zavascki, o perigo de dano no teria sido eliminado, mas apenas deslocado,
da esfera do autor para a do ru.
Em se tratando de irreversibilidade de efeitos fticos do provimento, segue
ainda lecionando Luiz Orione Neto:
Outra formula que pode ser adotada pelo juiz quando defrontar-se no caso
concreto com o risco da irreversibilidade dos efeitos fticos do provimento, est na
adoo se o caso comportar da antecipao parcial como forma de evitamento
da irreversibilidade de efeitos.
Essa soluo, que no direito brasileiro esposada por Antnio Cludio da Costa
Machado, defendida na doutrina italiana por juristas de escol que, atentos
exigncia de que o provimento antecipatrio no esbarre no obstculo da
irreversibilidade, apontam o caminho da antecipao parcial de efeitos como o
recurso tcnico de que se deve valer o magistrado.190
Pode-se inferir da interpretao do artigo 273 do CPC que o juiz livre para
optar por qualquer um dos efeitos antecipveis, j que no h critrios prestabelecidos para aferir o grau de antecipao, total ou parcial. Basta, portanto, que
o provimento seja adequado a assegurar o direito perseguido em juzo, amenizando
ou at mesmo neutralizando a ameaa de dano irreparvel ou de difcil reparao.
Para o juiz do extinto Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais Ernane
189
NETO, Luiz Orione. Tratado das Liminares. Vol l., So Paulo: Lejus, 2000. In: SILVA, William Lopes
da. Irreversibilidade na antecipao da tutela. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n.
3597, 7 maio 2013 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/24382>. Acesso em: ago. 2013.
190
Op. Cit. NETO, Luiz Orione. Tratado das Liminares. Vol l., So Paulo: Lejus, 2000.In: SILVA,
William Lopes da. Irreversibilidade na antecipao da tutela...
62
Fidelis dos Santos, atual desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas

Gerais, seguindo o pensamento de Srgio Bermudes, a irreversibilidade dos efeitos
do provimento jurisdicional critrio impeditivo da antecipao uma vez que esta se
traduz na impossibilidade material de se voltarem as coisas ao estado anterior.191
No entanto, a corrente doutrinrio majoritria tem entendimento contrrio ao
do eminente jurista mineiro como, por exemplo, Nelson Nery Jr. para o qual se deve
relativizar o conceito de irreversibilidade, pois no se trata de bice intransponvel
concesso da antecipao da prestao jurisdicional. 192
Prossegue ainda o autor afirmando que:
A norma fala da inadmissibilidade da concesso da tutela antecipada, quando o
provimento for irreversvel. O provimento nunca irreversvel, porque provisrio
e revogvel. O que pode ser irreversvel so as consequncias de fato ocorridas
pela execuo da medida.193
Para Alexandre Freitas Cmara a norma, apesar de sua expresso literal,

no se trata de irreversibilidade do provimento jurisdicional que antecipa a tutela, j
que pode ser revogado ou modificado a qualquer tempo, logo, este no pode ser
irreversvel.194
Acerca do tema oportuno ressaltar a lio de Joo Batista Lopes:
evidente que quando se fala em reversibilidade, no se pode pensar em apenas
duas situaes, de modo que ou a medida seja reversvel ou irreversvel.
possvel que a reversibilidade seja de difcil realizao ou demande tempo,
dinheiro e muita atividade processual. Assim, possvel apurar no caso concreto o
quanto a medida pode ser mais ou menos facilmente reversvel. A sustao de
protesto reversvel com uma simples penada, cassando a deciso e liberando o
cartrio extrajudicial a prosseguir com as anotaes devidas; a suspenso de
realizao de algum ato processual pedida, por exemplo, em embargos de
terceiro, mandado de segurana, ou medidas cautelares, igualmente pode ser
reversvel sem grande dificuldade. So estes exemplos algumas das situaes em
que a reversibilidade da medida atinge o seu maior grau, trazendo, como nico
gravame parte contrria o decurso do tempo.
191
SANTOS, Ernani Fidelis dos. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey,
1996. In: SILVA, William Lopes da. Irreversibilidade na antecipao da tutela. Jus Navigandi,
Teresina, ano 18, n. 3597, 7 maio 2013 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/24382>. Acesso
em: ago. 2013.
192
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e
Legislao Extravagante. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. In: AMARAL, Prscila
Cristina. Irreversibilidade da tutela antecipada. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011.
Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em ago 2013.
193
Op. Cit. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil
Comentado e Legislao Extravagante...
194
CMARA, Alexandre Freitas, Lies de Direito Processual Civil. 17 ed.Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2008. In: AMARAL, Priscila Cristina. Irreversibilidade da tutela antecipada. In: mbito Jurdico,
Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso em ago
2013.
63
H situaes, que tambm fica ntida a irreversibilidade, como por exemplo nas
aes de despejo.
Executando o despejo, no h como reparar o mal causado, nem retornar ao
status quo ante. Nas locaes residenciais, mais visvel a irreversibilidade, uma
vez que, cumprido o mandado judicial, o inquilino ter que procurar outro imvel
para acomodar sua famlia, do que resultam danos e transtornos evidentes. Mas
nas locaes no residenciais tambm h perigo de irreversibilidade uma vez que,
o comerciante, o industrial ou o profissional liberal, uma vez desalojado do imvel,
dificilmente recuperar a clientela e o ritmo anterior dos negcios. E eventual
indenizao futura, se mostra incapaz de repor as coisas ao estado anterior.195
Observa-se pelas lies doutrinrias que existe uma impropriedade tcnica

em relao expresso da norma contida no artigo 273, 2 do CPC, quando trata
da impossibilidade de concesso do provimento quando este for irreversvel, pois
irreversvel no o provimento em si, mas sim os seus efeitos. O que existe a
revogao da medida, esta pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo,
conforme previso expressa do 4 do mesmo artigo.
Esclarecido este ponto, pode-se falar, ento, da irreversibilidade como bice
concesso da medida, e neste ponto e sob este prisma da irreversibilidade ftica
e no jurdica que o juiz deve mensurar os valores em questo, para decidir pela
concesso ou no medida.
O juzo de valor feito pelo magistrado no momento da deciso deve pautarse na possibilidade de retorno da situao ftica ao status quo ante com base na
ponderao, como j mencionado anteriormente, dos valores em questo.
5. CONSIDERAES FINAIS
Os princpios constitucionais nem sempre foram vistos e preservados como

atualmente, ou seja, passaram por vrias fases ao longo dos anos at que
comearam a ser vistos como a base de um ordenamento jurdico, a ideia central de
um sistema.
O princpio do acesso justia aquele que garante a todos,
indistintamente, a tutela de seus direitos e, como se viu no segundo captulo, este
princpio se despontou na Constituio de 1946, quando o homem percebeu a
necessidade de se defender do prprio Estado.
Assim, este princpio despontou-se como ideal de justia e efetividade da
195
LOPES, Joo Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. In: AMARAL, Priscila Cristina. Irreversibilidade da tutela antecipada. In: mbito
Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br. Acesso
em ago 2013.
64
prestao jurisdicional e preocupao da processualstica moderna, haja vista a

crescente demanda de litgios no judicirio, entre outros fatores que tem servido de
bices ao referido princpio.
Visando conferir maior efetividade tutela jurisdicional, em ateno ao
princpio do acesso justia, o legislador buscou meios processuais alternativos
para a outorga da prestao efetiva e tempestiva, dentre eles, o objeto de estudo do
presente trabalho, o instituto da tutela antecipada.
Como se pode observar dos estudos realizados acerca do tema, este
instituto foi criado com a inteno de amenizar os problemas causados pela lentido
no trmite dos feitos, o que, muitas vezes, causa prejuzos parte a quem assiste
razo.
Surge, no entanto, uma indagao a respeito da aplicao do instituto em
tela se considerado somente o direito constitucional do autor a uma tutela
jurisdicional tempestiva e efetiva, em ateno ao princpio constitucional do acesso
justia. Porm, no se deve esquecer o direito fundamental da parte adversa
segurana jurdica, a certeza de que a concesso da tutela sem ter se findado o
processo, possa ser reversvel.
neste ponto que reside toda a discusso e o objeto de estudo do presente
trabalho, ou seja, o conflito entre direitos fundamentais, a coliso entre princpios
constitucionais e isso se inicia no prprio artigo que prev a concesso da tutela
antecipada, art. 273 do Cdigo de Processo Civil.
O caput do referido artigo prev a possibilidade de antecipao de tutela,
quando preenchidos os requisitos legais j expostos no desenvolvimento do
trabalho, assim como prev tambm a possibilidade de modificao ou revogao
do provimento a qualquer momento e, contraditoriamente, no 4 veda a
concesso quando o provimento for irreversvel.
Ao mesmo tempo em que o artigo 273 do CPC prev a possibilidade de
antecipao da tutela, o mesmo dispositivo, com base na irreversibilidade do
provimento, veda sua concesso. Assim, se a aplicao desta regra for absoluta,
sem que sejam ponderadas as particularidades da situao ftica posta em exame,
em cada caso, haver violao ao princpio do acesso justia.
E, ainda, dentro da temtica da irreversibilidade do provimento tem-se a
discusso
doutrinria
acerca
da
impropriedade
tcnica
da
expresso
irreversibilidade do provimento, pois a doutrina majoritria defende a ideia de o
65
provimento no pode ser irreversvel porque pode ser modificado ou revogado a

qualquer momento, irreversvel so seus efeitos.
Logo, para que o magistrado possa decidir, diante da irreversibilidade ftica,
ou seja, da impossibilidade de retornar ao status quo ante, acerca da antecipao,
deve-se utilizar dos critrios de soluo de conflitos expostos no primeiro captulo,
mais especificamente o da ponderao j que, neste caso, trata-se de coliso entre
princpios fundamentais, valendo-se ainda da proporcionalidade e da razoabilidade,
at mesmo como limites de sua discricionariedade no momento da deciso.
Deve-se ressaltar que o legislador no teve a inteno de criar normas
conflitantes ou inconstitucionais quando criou o instituto da antecipao de tutela
tampouco uma afronta aos princpios constitucionais, cernes do ordenamento
jurdico, mas sim garantir o ncleo essencial dos direitos fundamentais a uma
ordem justa, adequada e efetiva.
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18, n.
3477, 7 jan. 2013 .
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MIRIAM CORTEZ

DA (IR)REVERSIBILIDADE DAS TUTELAS DE

DA (IR)REVERSIBILIDADE DAS TUTELAS DE

DA (IR)REVERSIBILIDADE DAS TUTELAS DE

Monografia apresentada ao Curso de

Telmaco Borba, ____ de___________ de 20__

A Deus, aos meus pais, meu esposo e filhos,

companheiros de todas as horas...

Bendize, minha alma, ao SENHOR,

CORTEZ, Miriam. Da (ir)reversibilidade das tutelas de urgncia. 2013.Monografia

CORTEZ, Miriam. The (ir)reversibility of urgency tutelages. 2013. Monograph

O processo o meio pelo qual se busca a satisfao de um direito lesado

2. NORMAS: REGRAS E PRINCPIOS

O sistema jurdico brasileiro composto por normas, princpios e regras,

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra : Almedina,

Bertoncinni leciona acerca da importncia da organizao do sistema

2.2 Importncia da distino entre os conceitos de normas, regras e

Segundo Robert Alexy13, a confuso de significados entre normas, regras e

BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Princpios de Direito Administrativo Brasileiro.

jurdicas universais e imutveis, para Streck 16 estes somente adquirem um

Op. Cit. HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito...

Considerando o exposto acima, podem ocorrer, em determinados casos,

Op. Cit. CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional...

Quando isso ocorre, o aplicador do direito deve levar em considerao

Assim, na clssica formulao de Kelsen, adotada tambm no ordenamento

DINIZ, M. H. Conflito de Normas. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1998.

normas de diferentes valores, ocupando cada norma uma posio intersistemtica,

Kelsen justifica a existncia da norma hipottica fundamental pela diviso do

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurdica. 3 ed. Malheiros, So Paulo, 1993

AQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio acadmico de direito. So Paulo: Jurdica Brasileira,

Bobbio menciona que esta se configura quando, no mesmo ordenamento

Considerando as antinomias seja entre regras ou entre regras e princpios

Disponvel em: http://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18629289/agravo-de-instrumento-ag-0-rs0035109-7720104040000-trf4. Acesso em julh. 2013.

Segue-se aqui o princpio da Lex posterior derogat priori54.

Frise-se que no h hierarquia jurdica entre princpios e regras

Op. Cit. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico...

Diante de ambos os critrios o princpio da proporcionalidade desponta

Assim, atentando-se para o princpio da unicidade do sistema jurdico que

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra : Almedina,

STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica, Neoconstitucionalismo e o problema da

a ponderao no impe parmetros racionais e objetivos que vinculem a deciso e

Nessa esteira, cabe ressaltar que a ponderao deve ser operacionalizada

proporcionalidade em sentido estrito.

proporcionalidade so os prprios critrios objetivos desta quando utilizada na

O subprincpio da necessidade impe ao julgador que se observe da deciso

Na lio de Suzana de Toledo Barros:

O princpio da proporcionalidade tem grande importncia quando da soluo

Segundo Robert Alexy, o fundamento ao princpio da ponderao reside nos

fundamentaes como os princpios do Estado de Direito, a prtica jurisprudencial e

3 NOVAS LINHAS DO PROCESSO CIVIL: CELERIDADE, EFETIVIDADE E O

3.1 Acesso justia como direito fundamental

O processo civil brasileiro tem incorporado, ao longo da histria, as grandes

No entanto, devido civilizao lusitana, o processo permaneceu durante

THEODORO JNIOR, Humberto. Celeridade e Efetividade da Prestao Jurisdicional.

processuais em legislao extravagante e editando alteraes no cdigo de

Op. Cit. THEODORO JNIOR, Humberto.

Celeridade e Efetividade da Prestao Jurisdicional...

Ressalte-se que o acesso justia se inseriu como princpio constitucional

Para o doutrinador Alexandre Cesar, o acesso justia um direito

Em sentido mais amplo, utiliza-se o termo acesso justia tambm como

O enfoque da doutrina em relao ao acesso justia o acesso ao Poder

3.2 Celeridade como fundamento de efetividade do acesso justia

Telmaco Borba, de_____ de 20