UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO Y PROCESAL
CICLO II/2014

TEMA: ENSAYO SOBRE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS HECHAS AL NASCITURUS Y

CONCEPTURUS
CURSO: DERECHO CIVIL: SUCESIONES
GRUPO: C-III

PRESENTADO POR:
ESTUDIANTES:

CARN:

PLATERO BARRERA, EDGARD VLADIMIR

PB12007

DOCENTE: LIC. CLAUDIA JEANNETTE VIDES LANDAVERDE

CIUDAD UNIVERSITARIA, lunes 8 de septiembre de 2014.

ENSAYO SOBRE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS HECHAS AL NASCITURUS Y

CONCEPTURUS
Para que una disposicin hereditaria surta plenos efectos es necesario que el asignatario o dicho en
otras palabras el favorecido con la sucesin rena ciertos requisitos, que por estar ligados a su
persona se les llaman requisitos subjetivos1, de entre los cuales tenemos (i) la capacidad; (ii) la
dignidad; y (iii) ser persona cierta y determinada; bajo este ltimo requisito se construye el tema de
este ensayo, el cual es verificar si esta regla admite alguna excepcin con el tema ya muy discutido
en la doctrina de los nasciturus y los concepturus, por tanto, sobre la premisa que partiremos en este
ensayo es sobre si las asignaciones testamentarias hechas al nasciturus y al concepturus
tienen efecto?; siendo preciso examinarlo desde un punto de vista constitucional y civil, tomando en
consideracin adems de criterios dogmticos, los jurdicos que regula nuestra legislacin en
general, empezando el anlisis con el tema de los nasciturus, para luego concluir con el argumento
ms complejo de los concepturus.
En primer lugar, es necesario dejar claro que debemos entender por nasciturus, el cual es vocablo
de origen latino, que deriva a su vez del latn nacer, significando al que va a nacer o al por
nacer, esto es, al engendrado, no nacido an2. Desde la fecundacin, este individuo de la especie
humana tiene el potencial gentico que, con un desarrollo adecuado y en un proceso ininterrumpido,
lo llevar a expresarlo en sus diversas etapas biolgicas y psicolgicas hasta su muerte. Ahora bien,
nos surge una interrogante ESTE INDIVIDUO ES UNA PERSONA?; desde una perspectiva
biolgica, si nos apoyamos en su caudal gentico que posee desde el momento de la fecundacin,
podemos afirmar que su A.D.N determinar que es un ser humano y no otra cosa3.
As, en el mismo orden de ideas traigo a cuenta lo preceptuado en nuestro artculo uno, inciso dos
de la Constitucin Poltica el cual prescribe que asimismo reconoce como persona humana a todo
ser humano desde el instante de la concepcin el cual no obstante poseer rango constitucional,
obedece a motivos filosficos, biolgicos y humanistas; ms que a un sentido patrimonial,
propio del Derecho Privado (en suma del Derecho Civil), y esto lo infiero haciendo uso de la

ROMERO CARRILLO, Roberto. Nociones de Derecho Hereditario. Segunda Edicin, Universidad de El Salvador, San
Salvador, 1988, p. 27.
2 DOLORES LOYARTE, Adriana. Procreacin Humana Artificial: Un Desafo Biotico. Edicin de Palma, Buenos Aires,
1995, pp. 189-190.
3 Ibd. p. 206.
1

interpretacin teleolgica de la norma4 dado que en el considerando primero del decreto por el cual
se reformo dicho artculo se expres que el derecho humano ms fundamental y bien jurdico ms
preciado es la vida humana y ningn otro derecho tiene sentido si no se protege ste frreamente; la
falta de la debida proteccin de la vida humana resquebraja en su misma base el estado de
derecho y la paz social5; y el considerando segundo del mismo decreto prescribi que el orden
jurdico salvadoreo debe reconocer esa realidad, y en consecuencia, proteger la vida humana
desde su concepcin, incluyendo disposiciones Constitucionales, en concordancia con normas
expresas del Pacto Internacional de Derechos Civiles, y Polticos de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, y de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Lo que significa que en
nuestro orden jurdico, se reconoce biolgicamente la vida desde el instante de la concepcin, pero
este reconocimiento se hace a efectos de proteger la vida del nasciturus, pero no otros derechos,
como los patrimoniales que regula nuestra Legislacin Civil; esto mismo tambin lo colige nuestra
honorable Sala de lo Constitucional al decir que la nocin de persona en el texto constitucional
no debe identificarse con su equivalente en el Derecho Civil, pues en la Constitucin habr
que interpretarlo desde el trasfondo humanista o personalista, el cual es una concepcin
filosfica en la que la funcin del derecho es garantizar la libertad de cada individuo, de forma que se
le permita realizar libremente sus fines y la funcin del Estado es organizar y poner en marcha la
cooperacin social, armonizar los intereses individuales y colectivos con miras a obtener el bien
comn6. Como consecuencia, si pretendemos analizar si las asignaciones hechas al nasciturus
tienen efecto, debemos de hacerlo consultando y examinando estrictamente la legislacin y
dogmtica civil y no la constitucional, puesto que esta ltima, como se mencion en el presente
prrafo, solo reconoce aptitud al nasciturus a efectos de protegerle de cualquier amenaza externa
que atente contra su derecho a la vida; alejndose en todo caso, de la esfera patrimonial que lo
protege el cual es objetivo indispensable establecer en este ensayo.

Artculo 19, inciso dos del Cdigo Civil. La llamada interpretacin teleolgica es la que consiste en investigar el fin
(telos) practico de las normas particulares independientemente de la intencin del legislador cuando ha regulado
expresamente la relacin (el caso concreto), y cuando la regulacin falta, el criterio para la determinacin de la norma
mejor adaptada al caso se deduce de las necesidades mismas, de la observacin objetiva y positiva de los hechos, de la
ponderacin concreta de las exigencias reales y de las utilidades prcticas. Vid. CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho
Civil Espaol: Comn Y Foral. Editorial Reus, Madrid, 1980, p. 121.
5 Decreto Legislativo N 541, publicado en el D.O. N 32, Tomo N 342. Fecha: 16 de febrero de 1999.
6 SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Inconstitucionalidad. N de Referencia: 18-1998. Fecha: 20/11/2007.
Considerando IV. 1. A
4

El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables (nasciturus pro iam
habetur); como es sabido por todos los conocedores del Derecho Privado, el artculo 72 del Cdigo
Civil establece que el nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido
para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca en las condiciones que expresa el
mismo artculo 72, disponindose que para los efectos civiles solo se reputar nacido la criatura
separada completamente de su madre, y que haya sobrevivido tan solo un momento despus de esa
separacin. Un concebido mientras permanece en el claustro materno, carece de existencia propia y
por tanto de subjetividad jurdica; en el momento mismo del nacimiento adquiere el nacido
subjetividad jurdica.
La regla general que prescribe que para adquirir un derecho, cualquiera que fuere, es preciso existir
cuando se abre, puesto que en ese momento se radica el derecho y no es posible que se radique en
el vaco7, admite singular excepcin en el caso de los nasciturus puesto que estos aunque no gocen
de existencia fsica palpable, gozan del principio general sealado en el prrafo anterior, el cual
adems de ser recogido en los artculos 75 y 484 del Cdigo Civil (por solo citar algunos ejemplos)
encuentra especial regulacin dentro del Libro Tercero de nuestro Cdigo Civil de las Sucesiones,
en el artculo 963, inciso tres el cual prescribe que las asignaciones a personas que al tiempo de
abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si
existiesen dichas personas antes de expirar los treinta aos subsiguientes a la apertura de la
sucesin. Lo que nos indica que en cuanto a la regla de ser persona cierta y determinada segn el
cual el asignatario debe existir natural o jurdicamente al tiempo de deferrsele la asignacin, se
justifica ampliamente, pues en nuestro Cdigo quien no tiene existencia no es persona, y quien no
es persona no puede ser titular de derechos. Sin embargo, para suceder de acuerdo al art. 75 de
nuestro Cdigo Civil no es necesario existir legalmente; basta con la existencia natural, es
decir, que es suficiente con que la criatura est concebida para que tenga la capacidad de suceder.
La necesidad de que el heredero exista in rerum natura al morir su causante no implica problema
alguno de capacidad para suceder, como se pudiera sostener; para algunos autores, la inexistencia
de quien es llamado a una sucesin al abrirse sta, no provoca simple incapacidad sucesoria, sino
algo ms importante o completamente distinto; para que una persona pueda calificarse de capaz o
de incapaz es preciso antes que exista; la incapacidad, como la capacidad,

presupone

la

BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel. Prcis de Droit Civile. Tomo II, Editorial Tecnos, Paris, 1905, p. 39

existencia del sujeto en cuestin, y aseguran que en la transmisin mortis causa es requisito
fundamental que exista el llamado a recoger los frutos; no puede recibirlos quien no sea sujeto de
derecho, pues el causante, en el momento de fallecer, necesita encontrar a quin traspasar su
patrimonio; para ellos el asunto atae, a la existencia y no a la capacidad8.
En resumidas palabras, la existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse
la criatura completamente de la madre (art. 72 C). Con todo, la criatura simplemente concebida al
tiempo de abrirse la sucesin puede suceder. Los derechos que se le habran deferido si viviese
permanecern en suspenso hasta que el nacimiento se efecte. Si el nacimiento constituye un
principio de existencia (art. 75 C) el recin nacido entrar en el goce de los derechos como si
hubiese existido al tiempo en que se le defirieron. Por el contrario, si no constituye el nacimiento un
principio de existencia, bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece
antes de separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin, se
considerar como si la criatura no hubiese jams existido (art. 72 C). El concebido pero no
nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de que se efecte el nacimiento, de
que su existencia natural se convierta en existencia legal. Conforme a la regla del art. 74 C,
de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin. Se presume de derecho que la concepcin
ha precedido al nacimiento no menos de 180 das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la
medianoche en que principia el da del nacimiento. De este modo, el nacimiento deber efectuarse
no ms de 300 das despus del fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se
reputar concebido al tiempo de abrirse la sucesin9.
Por otro lado, dentro del anlisis ms complejo de la figura del concepturus el que ser concebido;
afirma Ermo Quisbert que es solo una idea, no una realidad al que excepcionalmente se le admite
derechos subjetivos, siempre y cuando emerjan de: (i) actos intervivos, especialmente las
donaciones; o (ii) actos mortis causa, sucesin testamentaria10. Este a diferencia del concebido
que, en cuanto futuro ser humano, es digno de proteccin, el nondum conceptus no es nada y
consecuentemente no puede, en principio, adquirir derechos ni ser titular de los mismos; de
ROCA SASTRE, Ramn. Eficacia de los Llamamientos Sucesorios a Favor de los Nasciturus. Revista de Derecho
Privado, Tomo XXX, Nmero 350, Espaa, 1946, p. 318.
9 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo Tres, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, p. 306.
10 QUISBERT, Ermo. Comienzo de la Personalidad de las Personas Naturales. Centro de Estudios de Derecho, La Paz,
Bolivia, 2010, p. 5
8

ah el surgimiento de distintas teoras que intentan explicar las disposiciones a favor de los
concepturus que sin embargo no las tratare por no ser ese el tema de mi ensayo11.
Roca Sastre afirma que los no concebidos al tiempo de la muerte del testador o intestado son
incapaces absolutos para suceder por testamento o sin l, teniendo, pues, tan solo tal capacidad los
nacidos o los concebidos al tiempo de la muerte del testador que nazcan despus con las
circunstancias de la ley12; sin embargo, nos hallamos lgicamente en el terreno de la sucesin
testamentaria, ya que en la sucesin intestada carece de sentido plantearnos la posibilidad de
existencia de vocacin y delacin a favor del nondum conceptus, pues la ley no llama a la
sucesin de una persona a quien ni siquiera ha sido concebido al momento de su muerte (Vid.
Art. 988 C).
Tradicionalmente se ha negado la capacidad del concepturus para suceder, esto debido a que si la
aptitud para suceder ha de apreciarse al tiempo de la apertura de la sucesin, y est coincide con la
muerte del causante, de todo ello se deduce que quien ni siquiera ha sido concebido carece de
capacidad por falta de existencia13; otro autor que se adhiere a esta tesis afirma que quien no es
persona al momento de la apertura de la sucesin, puesto que carece de capacidad adquisitiva,
simplemente no pude suceder por causa de muerte14; y as sucesivamente muchos otros autores de
la doctrina sostienen esta tesis que al resumir los argumentos a su favor podemos reagruparlas en
las tres siguientes15:
a) No es admisible una herencia sin titular: se considera, por principio, que no es posible que
una herencia, aunque sea slo por un tiempo, carezca de un titular, siquiera ste sea
interino.

Entre las cuales tenemos (i) teora de la condicin; (ii) teora de los derechos sin sujeto; (iii) teora de la persona
incierta; (iv) teora del estado de pendencia; (v) teora de la expectativa de persona futura; y (vi) teora de la vinculacin
del bien jurdico a un titular futuro. Vid. ALCANTARA SAMPELAYO, Jos. Atribuciones Patrimoniales a Favor del
Concepturus. Revista de Derecho Privado, 1953, p. 95.
12 ROCA SASTRE, Ramn. Eficacia de los Llamamientos Sucesorios a Favor de los Nasciturus. Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1946, p. 317.
13 MADRIAN VZQUEZ, Marta. La Representacin Sucesoria en el Derecho Comn: Especial Atencin a su Aplicacin
en la Sucesin Testamentaria. Universidad de Santiago de Compostela: Facultad de Derecho, Espaa, 2008, p. 99.
14 COELLO GARCA, Hernn. La Sucesin Por Causa de Muerte. Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Polticas y
Sociales de la Universidad de Cuenca, Ecuador, 2002, p. 107.
15 LLED YAGE, Francisco y SNCHEZ SNCHEZ, Alicia. 25 Temas Ms Frecuentes en la Vida Prctica del Derecho
de Familia: Parte Sustantiva. Tomo Uno, Editorial Dykinson, Madrid, 2011, p. 47.
11

b) La incapacidad sucesoria: este es el principal argumento por los que sostienen esta tesis
tradicional, debido a la consideracin de que el no concebido a la muerte del causante no
ostenta capacidad sucesoria por falta de existencia.
c) Otros argumentos: para esta tesis el no concebido no es propiamente un incapaz;
sencillamente, no es una persona; y no puede suceder porque, al no existir al morir el
causante, no tendr capacidad, ya que en ese momento ha de ostentarse.
Por otra parte, adems de la tesis que niega las asignaciones testamentarias a favor del
concepturus; tambin se esgrimen dentro de la doctrina otros preceptos en favor de la validez de
dicha asignacin, las cuales sostienen la posibilidad de instituir directamente al concepturus; y entre
algunos de los argumentos que sustentan esta tesis favorable, tenemos los siguientes 16:
a) Si es posible que la herencia carezca durante un tiempo de titular; hasta que se verifique el
nacimiento, se encontrar yacente (pendente conditione): las expectativas del concepturus
estarn perfectamente aseguradas; como seala la doctrina, la herencia estar usufructuada
por otro o bajo su administracin; solo habr, por tanto, una demora en la efectividad de la
adquisicin, hasta que llegue el nacimiento.
b) La posibilidad de instituir directamente al concepturus: alejndonos ya de los criterios
dogmticos, y adentrndonos a lo preceptuado por nuestra Legislacin Civil, consideramos
al artculo 963, inciso 3 C; como el fundamento legal para adherirnos a esta tesis favorable
sobre las asignaciones hechas a los concepturus, dado que dicha disposicin se refiere a
asignatarios que al momento de la muerte del causante no existen, pero que dentro de
cierto tiempo llegan a existir. Ese cierto tiempo la ley lo establece en los treinta aos
subsiguientes a la abertura de la sucesin; para una mejor comprensin lo tratar de
explicar con un ejemplo: supongamos que Edgardo en su testamento instituye como su
heredero al primer hijo que nazca del matrimonio de Vladimir y Cristavel; pero resulta que
cuando Jos muere, Vladimir y Cristavel an no tienen hijos. Ser necesario, entonces,
dejar transcurrir los 30 aos fijados por la ley, y el primer hijo de Vladimir y Cristavel, si nace
dentro de ese lapso, ser el heredero de Edgardo. Lo caracterstico en esta excepcin es la
incertidumbre relativa al hecho de si Vladimir y Cristavel, para seguir con el ejemplo, tendrn

16

LLED YAGE, Francisco y SNCHEZ SNCHEZ, Alicia. Op cit. p. 49.

o no hijos. Esta incertidumbre no puede ser indefinida, y por ello nuestra ley le ha fijado el
plazo mximo de 30 aos, que es el trmino de la prescripcin adquisitiva o extintiva del
derecho de herencia (Art. 1191 y 2251 C).
Con las mismas palabras defiende Meza Barros la tesis que retoma nuestro Cdigo Civil al afirmar
que excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de abrirse la
sucesin, pero se espera que existan. La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir
el asignatario. Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin dao, el art. 963
previene que es menester que el asignatario llegue a existir antes de expirar los 30

aos

subsiguientes a la apertura de la sucesin"17.

En conclusin, la institucin jurdica del nasciturus y del concepturus constituyen excepciones a la
regla general de determinacin y certidumbre del asignatario o causahabiente; dado que, en el caso
del nasciturus al no haber nacido todava y por ende, no gozar de una existencia legal cierta (art. 72
C) goza del beneficio de que se le considera nacido para todos los efectos que le sean favorables;
esto dentro del orden civil (puesto que como lo dije anteriormente la interpretacin que del nasciturus
se hace constitucionalmente, teleolgicamente persigue otro objetivo, el cual es su proteccin a la
vida y dignidad), siendo indispensable en este caso solamente la existencia natural para poder ser
asignatario; de mayor complejidad resulta el tema del concepturus, que como lo analice en el
presente ensayo no goza de ni siquiera de una existencia natural, pero que en virtud del artculo 963
puede gozar del beneficio de ser asignatario, siempre y cuando este nazca y lo adquiera dentro del
trmino que existe para que el derecho de herencia prescriba (30 aos).
Como recomendacin a travs del anlisis llevado a cabo en mi ensayo, quiero hacer una especial
atencin a los notarios, que se capaciten en la redaccin y celebracin de los testamentos, y logren
tener as una mejor comprensin sobre la ltima voluntad del testador, cuando en sus disposiciones
de voluntad se encuentre una asignacin testamentaria a favor de un nasciturus, o inclusive, un
concepturus; y que como conocedores de la legislacin civil sepan asesorar sobre estas figuras,
para poder aportar con eso al principio de la autonoma de la voluntad, que rige nuestro sistema civil.

Mientras se espera la existencia del asignatario, los bienes que son objeto de la asignacin quedarn en poder de la
persona que el testador designe o de sus herederos. La asignacin puede importar un fideicomiso. Vid. MEZA
BARROS, Ramn. Manuel de Sucesin Por Causa de Muerte y Donaciones Entre Vivos. Novena Edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Chile, 2006, p. 21.
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REFERENCIAS
I. BIBLIOGRAFICAS
ALCANTARA SAMPELAYO, Jos. Atribuciones Patrimoniales a Favor del Concepturus. Revista de
Derecho Privado, 1953.
BARROS, Ramn. Manuel de Sucesin Por Causa de Muerte y Donaciones Entre Vivos. Novena
Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 2006.
BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel. Prcis de Droit Civile. Tomo II, Editorial Tecnos, Paris, 1905.
CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol: Comn Y Foral. Editorial Reus, Madrid, 1980.
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo Tres, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago.
COELLO GARCA, Hernn. La Sucesin Por Causa de Muerte. Facultad de Jurisprudencia y
Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad de Cuenca, Ecuador, 2002.
DOLORES LOYARTE, Adriana. Procreacin Humana Artificial: Un Desafo Biotico. Edicin de
Palma, Buenos Aires, 1995.
LLED YAGE, Francisco y SNCHEZ SNCHEZ, Alicia. 25 Temas Ms Frecuentes en la Vida
Prctica del Derecho de Familia: Parte Sustantiva. Tomo Uno, Editorial Dykinson, Madrid, 2011.
MADRIAN VZQUEZ, Marta. La Representacin Sucesoria en el Derecho Comn: Especial
Atencin a su Aplicacin en la Sucesin Testamentaria. Universidad de Santiago de Compostela:
Facultad de Derecho, Espaa, 2008.
QUISBERT, Ermo. Comienzo de la Personalidad de las Personas Naturales. Centro de Estudios de
Derecho, La Paz, Bolivia, 2010.
ROCA SASTRE, Ramn. Eficacia de los Llamamientos Sucesorios a Favor de los Nasciturus.
Revista de Derecho Privado, Tomo XXX, Nmero 350, Espaa, 1946.
ROCA SASTRE, Ramn. Eficacia de los Llamamientos Sucesorios a Favor de los Nasciturus.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946.
ROMERO CARRILLO, Roberto. Nociones de Derecho Hereditario. Segunda Edicin, Universidad de
El Salvador, San Salvador, 1988.
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II. JURISPRUDENCIALES
SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Inconstitucionalidad. N de Referencia: 18-1998.
Fecha: 20/11/2007. Considerando IV. 1. A
III. LEGALES
Decreto Legislativo N 541, publicado en el D.O. N 32, Tomo N 342. Fecha: 16 de febrero de
1999.

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