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INTRODUCCIN
E LA SIMPLE observacin y cotejo que se pueda realizar a las descripciones tpicas contenidas en el libro segundo de la legislacin
penal, se advierte que la punibilidad prevista para stas, presupone
la consumacin del ilcito respectivo, sin embargo, la legislacin tambin
prev la posibilidad de aplicar sanciones a actos previos o encaminados a la
consumacin del delito, debido a la peligrosidad que revela la conducta del
agente y el riesgo en que se coloca el bien jurdico tutelado.
La sancin puede acontecer porque el propio legislador, se adelanta a
actos que revelan en s la posibilidad de daar determinado objeto jurdico
o bien por que los mismos se han desarrollado a tal grado, que ponen en
peligro un bien tutelado jurdicamente. En este orden de ideas, encontramos
actos preliminares o preparatorios a determinada nalidad tpica, que de
manera excepcional son punibles, por ejemplo, el artculo 251 del Cdigo
Penal para el Distrito Federal que sanciona a quien porte, fabrique, importe
o acopie sin un n lcito, instrumentos que puedan ser utilizados para agredir y que no tengan aplicacin en actividades laborales o recreativas, atendiendo a las referencias de tiempo, modo y lugar. Como se observa en la
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Como se observa, la ley penal asume una postura eclctica entre el criterio objetivo y el subjetivo, para justicar la punibilidad en la tentativa. En
efecto, la ley recoge el criterio subjetivo al demandar la denicin legal,
la resolucin de cometer un delito, lo que ratica el aspecto doloso de la
accin, perfeccionado por el criterio objetivo plasmado en la ley, al establecer
que la tentativa exige, adems del citado aspecto intelectual, la realizacin
en parte o total de actos ejecutivos que deberan producir el resultado.
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Sptima poca
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
Tomo: 169-174 Segunda Parte
Pgina: 154
TENTATIVA PUNIBLE, CONDICIONES DE LA. Segn el artculo 12 del
Cdigo Penal Federal, la tentativa es punible cuando se ejecuten hechos
encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito, si ste
no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Como se aprecia
de esta denicin, los elementos que integran la naturaleza de la tentativa
son a) un elemento moral o subjetivo que consiste en la intencin dirigida a
cometer un delito; b) un elemento material u objetivo, que consiste en actos
desarrollados por el agente tendiente a la ejecucin del delito, y c) un resultado no vericado por causas ajenas a la voluntad del sujeto. Asentado lo
anterior, resulta evidente que la tentativa punible, para surtirse, requiere no
de meras actitudes que hagan suponer que se va a cometer un delito, sino de
actos positivos que constituyan un principio de ejecucin, es decir, de iniciacin de un delito que no llega a su n lesivo por el concurso de una tercera
fuerza que lo impide y que es ajena a la voluntad del delincuente. Estos actos
que son ya un inicio de penetracin en el ncleo del tipo, a que la tentativa se
reere, han de ser realizados empleando el agente un medio objetivo idneo
a causar lesin en el bien jurdico tutelado, conforme a su determinacin
subjetiva previa; lo que no ocurre cuando slo se trata de actos meramente
preparatorios, previos a la ejecucin.
Amparo directo 5627/82. Joel Rosales Villa. 26 de enero de 1983. Cinco
votos. Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos.
Octava poca
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin
Tomo: 77, mayo de 1994
Tesis: VI.2. J/275
Pgina: 74
TENTATIVA. ELEMENTOS DEL DELITO DE. La tentativa se integra con
dos elementos, el subjetivo consistente en la intencin dirigida a cometer un
delito y el objetivo consistente en los actos realizados por el agente y que
deben ser de naturaleza ejecutiva, y un resultado no vericado por causas
ajenas a la voluntad del sujeto.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
Amparo en revisin 323/91. Pedro Tlalmis Robles. 13 de agosto de 1991.
Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario:
Humberto Schettino Reyna.
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El tercer prrafo del artculo 12 del Cdigo Penal Federal, regula el desistimiento en los siguientes trminos:
Si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la consumacin del delito, no se impondr pena o medida de seguridad alguna por
lo que a ste se reere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos
ejecutados u omitidos que constituyan por s mismo delitos.
En relacin al desistimiento, seala el Cdigo Penal para el Distrito
Federal.
Artculo 21. (Desistimiento y arrepentimiento). Si el sujeto desiste espontneamente de la ejecucin o impide la consumacin del delito, no se le impondr pena o medida de seguridad alguna por lo que a ste se reere, a no ser
que los actos ejecutados constituyan por s mismos algn delito diferente, en
cuyo caso se le impondr la pena o mediada sealada para ste.
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1 SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, 3a. reimpresin, Buenos Aires, tipogrca
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Una vez concluidos los actos preparatorios, procedern los eventos ejecutivos, los cuales en trminos generales, s tienen relevancia penal y
presentan a su vez dos aspectos: la tentativa y la consumacin. Para que un
comportamiento sea considerado en grado de tentativa, requiere al menos
un principio de ejecucin representado en el texto legal, cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente
los actos ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que
deberan evitarlo.
II. DELIMITACIN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y DE TENTATIVA
Para intentar deslindar el comienzo de ejecucin, relevante para el derecho
penal o tentativa y discriminarlo de los denominados actos preparatorios,
que generalmente no son castigados, se han elaborado diversas soluciones
(como la teora de la posibilidad del desistimiento, la cronolgica, la psicolgica, la casustica, de la causalidad, etctera), destacando la teora formal
objetiva, material objetiva, del plan concreto del autor y la subjetiva. Debe
sealarse que la denominacin de las citadas teoras obedece a su marcada
inclinacin, ya sea en el plano interno o externo, sin embargo, lo anterior
no signica que se desechen aspectos de naturaleza psicolgica o bien de
carcter externo, pues su clasicacin obedece a que los criterios tericos
de mrito, presentan cierta tendencia en la disquisicin por distinguir los
actos preparatorios de los ejecutivos.
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PAVN VASCONCELOS, Francisco, Breve ensayo sobre la tentativa, 6a. ed., Porra, 2003,
p. 68.
4 Cfr. RODRGUEZ MUOZ, Tratado de Mezger II, pp. 238-239, en nota.
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[...] se arma por esta variante doctrinaria que esos actos anteriores
ponen o crean un peligro para el bien jurdico, y as se podr armar, por
ejemplo, que preparar el caf con la sustancia en cuestin ya es tentativa de
violacin, porque ese acto puso en peligro el bien jurdicamente tutelado por
esta gura penal.
Ahora nos preguntamos lo siguiente: y si alguien sostiene que ese acto
no pone en peligro el bien jurdico, cmo verica tal situacin?, cmo le
demuestra al juez que no hay peligro?
En otras palabras, lo que nos preocupa sobremanera es saber cul es la
pauta sobre la que se arma la existencia o ausencia de peligro, pues tenemos
la impresin que caen en un razonamiento que lleva a un crculo vicioso,
ya que se discurre sosteniendo que: Hay tentativa porque hay peligro y
porque hay peligro hay tentativa. Pero esto es grave para una aplicacin
del derecho que pretenda o aspire a tener un grado respetable de racionalidad. Concretamente, entendemos que armar o negar la existencia de tentativa, tomando como razn o fundamento la existencia de peligro, es un
mecanismo con apariencia de razonamiento, pero que en realidad no es tal,
pues el mismo es prcticamente indemostrable y en consecuencia incontro5
lable.
Teora del plan concreto del autor. Para especicar la inmediatez de
la conducta en la realizacin del tipo, se ha acuado otra modalidad, que
se fundamenta en el plan concreto del autor. Para esta hiptesis, se estar
vinculando de inmediato a la accin tpica, dependiendo de los trazos que
intelectualmente ha ideado el agente, la tentativa comienza con aquella
actividad con la cual el autor, segn su plan delictivo, se pone en relacin
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inmediata con la realizacin del tipo delictivo.
En efecto, acorde con esta teora, se debe partir de la accin tpica y cuestionarse el intrprete si conforme al plan del autor y no del espectador,
el sujeto ha penetrado directamente en la realizacin del hecho tpico, es
decir, si desde el punto de vista de la experiencia general, la accin resulta
una parte constitutiva de la conducta tpica (acorde al criterio de Welzel,
Jescheck, Schmidhaser). Esta teora puede resolver satisfactoriamente
casos en que, slo congruente con la programacin personal del autor, se
puede establecer el peligro que corri el bien jurdico tutelado.
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PESSOA NELSON R., La Tentativa. Distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin de delitos, 2a. ed., Buenos Aires Argentina, Hammurabi, 1998, pp. 46 y 47.
6 BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la Teora del Delito, 3a. ed., Buenos Aires,
Argentina, Hammurabi, 1994, p. 103.
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Por plan concreto del autor no debe entenderse una programacin sosticada o premeditada, sino simplemente dilucidar cmo tena proyectado el
sujeto la realizacin del hecho tpico y as establecer si de acuerdo con esa
representacin programada del agente, el comportamiento realizado est tan
estrechamente ligado a la accin tpica, que prcticamente no existe un eslabn intermedio importante para su realizacin. En efecto, podemos asegurar que no existen actos en abstracto que puedan considerarse en grado de
tentativa para matar, violar, robar, etctera, sino que estos comportamientos
podrn considerarse impunes o tentados a la luz del plan concreto del autor,
es decir, del anlisis del desarrollo de la conducta en un caso concreto, que
colocan a determinados actos de manera colindante con la realizacin del
ilcito.
La teora objetiva con el correctivo del plan concreto del autor, tiene la
ventaja de introducir un elemento individualizador del momento de relevancia del peligro, que es un dato subjetivo, pero que no subjetiviza el peligro,
porque su naturaleza es susceptible de ser valorada por un tercero en cuanto
a la determinacin de la proximidad inmediata a la realizacin tpica. As,
cuando una persona quiere envenenar a otra con una comida y coloca en
ella el veneno, depender del plan concreto si se la debe servir a la vctima
o si sta se la ha de servir directamente, para que haya en el primer caso,
an, un acto preparatorio y en el segundo una tentativa. Es decir, que la
referencia al plan del autor es un dato subjetivo que restringe la extensin
de otro objetivo, pero en ningn caso puede operar en forma independiente
al requerimiento de objetividad dado por la proximidad a la consumacin,
sino que debe complementarlo. De all que puede sinterizarse este criterio,
armando que la tentativa comienza con aquella actividad que inicia un
curso de accin peligroso para la lesin del bien jurdico (comienzo de
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realizacin del tipo de delito) segn el plan concreto del autor.
Finalmente, La Teora Subjetiva establece el comienzo de ejecucin
cuando la accin resulta inequvoca con la meta del propsito delictuoso,
con la imagen delictiva del agente. Esta teora radica en establecer al autor
del hecho como el punto medular para distinguir los actos preparatorios de
la tentativa, y se fundamenta en la representacin que tiene el agente de que
su accin amenaza directamente al bien jurdico tutelado. Dicha teora, no
tiene en la actualidad mayor relevancia al extender la punibilidad a actos
an difusos en el mundo fenomenolgico.
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La teora subjetiva comprende, a su vez la frmula de la irreversibilidad de la decisin expresada en la accin, la cual ensea que habr
comienzo de ejecucin cuando el agente ha actuado de tal forma que ya
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no quepa esperar reversin alguna.
Por otra parte, se sostuvo que hay tentativa cuando el dolo del delito ha
superado la prueba de fuego de la situacin critica. Esta teora no aclara
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cuando debe considerarse que la voluntad del autor lleg al punto crtico.
III. LA TENTATIVA EN LA OMISIN
La actual ley penal federal en comparacin con su antecedente inmediato, reere expresamente a la tentativa en los delitos de omisin; lo que
para Jimnez Huerta no representa alguna novedad, pues cualquier caso
de tentativa activa u omisiva, estaba comprendida en la expresin
hechos contenida en el antiguo artculo 12, ya que la omisin comisiva
es incontrovertiblemente un hecho; y por cuanto se relaciona con la simple
omisin, obvio es que en sta no puede detentarse, habida cuenta de que su
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realizacin por s sola consuma el delito.
Muy discutible en la doctrina ha sido la posibilidad de considerar la
presencia de la tentativa en los delitos de omisin simple dolosos, debido
a las especiales caractersticas del contenido del disvalor de la conducta
y la imposibilidad de determinar el principio de ejecucin. En la doctrina
alemana, autores como Wessels, Maurach, Kauffman y Welzel la aceptan, y
sealan como ejemplo, el caso del sujeto que dolosamente omite el socorro
creyendo que se trata de una persona ya muerta, o sucientemente atendida
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por terceros.
No sucede lo mismo tratndose de los delitos de comisin por omisin,
en los que la tentativa es generalmente aceptada, a pesar de su dicultad
conceptual para deslindar la omisin preliminar, de los actos ejecutivos.
Normalmente el delito de comisin por omisin acepta la tentativa por
cuanto puede establecerse una separacin temporal entre la omisin y el
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SMOLIANSKI, Ricardo D., Manual de Derecho Penal Parte General, Buenos Aires
Argentina, Edit. AD-HOC, 2004, p. 228.
9 Ibidem. p. 229.
10 JIMNEZ HUERTA, Mariano, Derecho penal mexicano op. cit., p. 353.
11 Cfr. GONZLEZ DE LA VEGA, Ren, Tratado sobre la ley penal mexicana, t. I, Porra,
2003, p. 98.
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jurdico que protege el tipo pueda ser lesionado. La llamada tentativa imposible, esto es, aquella que carece de idoneidad para consumar el delito, no es
subsumible en el dispositivo amplicador del tipo contenido en el artculo 12
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del Cdigo Penal.
VI. COROLARIO
De lo anteriormente apuntado, se inere que el tema de la tentativa resulta
sumamente resbaloso. Desde nuestra perspectiva, la redaccin que actualmente contempla la ley penal mexicana ha sido positiva en comparacin
con sus antecedentes.
A nuestro modo de ver, la teora del plan concreto del autor es la que
resuelve con mejor precisin la delimitacin entre actos preparatorios y
ejecutivos o tentativa. Conforme a lo anteriormente apuntado, ser muy
importante analizar en el foro todo el contexto que se relaciona en un caso
concreto para dilucidar si el agente, conforme a su programacin personal,
ha realizado actos que caen dentro de la tentativa punible; considerando
tambin la proximidad y peligro que corri el objeto jurdico.
Finalmente, debe sealarse que en la prctica penal forense son contados
los casos en que se ejercita accin penal por algn delito tentado, debido
a que algunos agentes del ministerio pblico no alcanzan a comprender e
integrar una averiguacin, de la que no se deriva consecuencia alguna en el
mundo de los hechos; lo que lamentablemente denota falta de preparacin.
BIBLIOGRAFA
BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la Teora del Delito, Ed. Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, Argentina, reimpresin 1978.
_________, Manual de derecho penal, Bogot, Colombia, Temis, 1989.
JIMNEZ HUERTA, Mariano, Derecho penal mexicano, t. I, Porra, 1998.
PAVN VASCONCELOS, Francisco, Breve ensayo sobre la tentativa, 6a. ed.,
Porra, 2003.
PESSOA NELSON R., La Tentativa. Distincin entre actos preparatorios y
actos de ejecucin de delitos, 2a. ed., Buenos Aires, Argentina, Hammurabi,
1998.
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