LEGISLAZIONE
RIFORME
Affidamento, estinzione forzata dell’in house
di Renato Perticarari
Prende il via
A
deguamento ai principi comunitari e
incentivazione alla liberalizzazione:
la settima modifica sembrano questi gli obiettivi che la
nuova, verrebbe da dire ennesima, disci-
in tre anni plina in materia di servizi pubblici locali
della disciplina intende perseguire. Nel comunicato che
la Presidenza del Consiglio ha emesso
dei servizi quando ha licenziato il decreto legge si
legge «modifica la normativa in materia
pubblici locali. di servizi pubblici locali di rilevanza eco-
Per le forti nomica, così da adeguare la disciplina
all’ordinamento comunitario e incremen-
ricadute sociali tare la spinta liberalizzatrice in un qua-
dro regolatorio certo e chiaro, che incenti-
che produce va l’iniziativa dei soggetti privati, riduce
i costi per le pubbliche amministrazioni
il settore avrebbe e garantisce la migliore qualità dei servi-
invece bisogno zi resi agli utenti». Vediamo, quindi, se e
come tali obiettivi vengono perseguiti
di una stabilizzazione con le nuova disciplina.
Ebbene, tali norme vengono introdotte
normativa con l’articolo 15 del decreto. In particola-
di medio-lungo periodo re si interviene sull’articolo 23-bis del Dl
112/2008 poi convertito con la legge
133/2008. Come si vede, siamo alla mo-
difica - peraltro non marginale - di nor-
me varate appena un anno fa. Questo, di
per sé, appare oggettivamente un proble-
ma. Il settore delle utilities, forse più di
altri per le forti ricadute sociali che pro-
duce, avrebbe necessità di una stabilizza-
zione normativa di medio-lungo periodo
e non di mutamenti che, invero, si vanno
producendo con cadenze molto ravvicina-
te. Basti pensare che nel corso degli ulti-
mi tre anni il settore dei servizi pubblici
locali è stato interessato, a vario titolo,
dalle seguenti normative che vengono so-
lo citate per estremi e, per economia di
spazio, senza entrare nei loro contenuti:
Ÿ Dl 223/2006: articolo 13 “Decreto Ber-
sani” sulle società che erogano servizi
strumentali;
Ÿ Legge 296/2006: articolo 1 comma
734 legge finanziaria 2007, sui vincoli
alla nomina degli amministratori di so-
cietà miste;
Ÿ Legge 244/2007: articolo 3 comma 27
legge finanziaria 2008, sul divieto per
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gli enti di detenere partecipazioni in
società che non perseguono fini istitu-
zionali;
Ÿ Dl 112/2008: articolo 18 in materia di
assunzioni del personale delle società
miste e, appunto, articolo 23-bis;
Ÿ Dl 78/2009: articolo 17 che modifica
il Dl 112/2008;
Ÿ Legge 69/2009: di modifica dell’artico-
lo 3 comma 27 legge finanziaria 2008;
Ÿ Legge 102/2009: che modifica il Dl
78/2009.
Come si vede, un bel groviglio di norme
tale da mettere a dura prova qualsivoglia
struttura amministrativa.
Torniamo, quindi, all’esame del Dl
“varato” il 9 settembre, con la speranza
di non dover tornare a breve a commenta-
re ulteriori novità legislative.
Si diceva, dunque, che l’articolo 15 del
decreto ha introdotto modifiche all’artico-
lo 23-bis del Dl 112/2008. In particolare
sono stati sostituiti i commi 2, 3 e 4. È
stato inserito un nuovo comma 4-bis. So-
no stati sostituiti i commi 8 e 9 e parzial-
mente modificato il comma 10. Ecco in
dettaglio:
- nuovo comma 2: il decreto recepisce
un orientamento maturato ormai sia nella
giurisprudenza comunitaria che naziona-
le riguardo l’opportunità che, ove si opti
per l’affidamento del servizio a società
mista pubblico-privata, si possa evitare
la “doppia gara”: quella per la scelta del
socio privato e poi quella per lo svolgi-
mento del servizio. In realtà, la norma
sembra individuare tale metodo quale
unico modello organizzativo per il caso
di affidamento a società miste, con ciò
superando anche le previsioni del
“vecchio” articolo 113 comma 5 del Dl-
gs 267/2000. Ovverosia, laddove si inten-
da procedere ad affidamento mediante
costituzione di società miste, questo po-
trà d’ora in poi avvenire solo a favore di
“società a partecipazione mista pubblica
e privata a condizione che la selezione
del socio avvenga mediante procedure
competitive a evidenza pubblica, nel ri-
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spetto dei principi di cui alla lettera a)
del presente comma, le quali abbiano ad
oggetto, al tempo stesso, la qualità di
socio e l’attribuzione dei compiti operati-
vi connessi alla gestione del servizio e
che al socio sia attribuita una partecipa-
zione non inferiore al 40 per cento”. È
una previsione assolutamente opportuna
che riduce ad unum le procedure che,
tuttavia, dovranno essere riempite di
maggiori contenuti. Infatti, dovendo sce-
gliere un socio-esecutore, è inevitabile
che il bando di selezione dovrà contempe-
rare, contenendoli entrambi, i requisiti
propri del soggetto-socio e quelli del sog-
getto-operatore. Sembra inevitabile an-
che il ricorso a una procedura di selezio-
ne che ha preponderanti caratteristiche di
appalto di servizi da aggiudicare con il
metodo dell’economicamente più vantag-
gioso, dove potranno giocare un ruolo
(stante la finalità di selezionare un sog-
getto che sia anche socio) non seconda-
rio elementi connessi alla affidabilità eco-
nomica e societaria o, perché no?, il so-
vrapprezzo offerto sulle azioni da sotto-
scrivere.
A questo la norma aggiunge l’obbligo di
una partecipazione privata non inferiore
al 40% del capitale sociale. È da ritenere
che ciò sia stato previsto in ossequio alla
affermata esigenza della “spinta liberaliz-
zatrice” in tema di servizi pubblici locali,
ma forse anche per evitare che il privato
possa tentare di aggiudicarsi l’esecuzio-
ne del servizio con un chip societario
semi-simbolico;
- nuovi commi 3, 4 e 4-bis: questi com-
mi vanno esaminati congiuntamente in
quanto disciplinano, in buona sostanza,
un’unica controversa fattispecie: quella
dell’affidamento in house. Si può forse
affermare che, finalmente, si va decretan-
do la morte dell’in house; una vera stortu-
ra del sistema.
Ebbene, l’articolo 23-bis, comma 3, pre-
vedeva, in estrema sintesi, che in deroga
all’affidamento a favore di «imprenditori
o di società in qualunque forma costituite
individuati mediante procedure competi-
tive ad evidenza pubblica», fosse possibi-
le - in presenza di «peculiari caratteristi-
che economiche, sociali, ambientali e ge-
omorfologiche del contesto territoriale di
riferimento» che non permettessero «un
efficace e utile ricorso al mercato» - un
affidamento purché rispettoso «dei princi-
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LEGISLAZIONE
RIFORME
Le modifiche in pillole
Società miste senza “doppia gara”. Procedura di evidenza pubblica unica per la scelta
Comma 2 del socio che sia anche soggetto esecutore del servizio. Partecipazione privata non
inferiore al 40%
Il ricorso all’in house è eccezionale. Obbligatoria comunque la totale partecipazione
Comma 3 pubblica, il controllo analogo come definito in ambito comunitario, la prevalenza
dell’attività svolta a favore dell’ente socio
Obbligo del parere preventivo dell’Agcm sugli affidamenti in house. Formazione del
Comma 4
silenzio-assenso decorsi 60 giorni dalla richiesta
Fissazione con delibera dell’Agcm di soglie oltre le quali gli affidamenti in house
Comma 4-bis risultano comunque rilevanti per il mercato
Nuovo regime transitorio per le gestioni in essere. Vincolo alla dismissione delle quote
Comma 8 sociali in mano pubblica nelle società quotate entro il tetto del 30 per cento
Le società già affidatarie di servizi pubblici locali soggiacciono all’obbligo di svolgere solo
i servizi affidati ab origine, nel territorio di competenza, e solo per gli enti soci. Divieto
Comma 9
di partecipare a gare indette da altri enti. Facoltà di partecipare alle gare indette per
l’affidamento dei servizi a loro già affidati
Le società in house o miste affidatarie di servizi pubblici locali soggiacciono al patto di
Comma 10 stabilità interno e all’obbligo di procedure di evidenza pubblica per l’acquisto di beni e
servizi
pi della disciplina comunitaria». Tale ge-
nerico, e forse volutamente ambiguo, rife-
rimento ai principi della disciplina comu-
nitaria era stato generalmente interpreta-
to dagli Enti locali come un sostanziale
via libera all’in house, metodo di affida-
mento pur contemplato dalla disciplina
comunitaria, sul presupposto che fosse
sempre e comunque facile appellarsi alla
sussistenza di peculiari caratteristiche
economiche, sociali, ambientali e geo-
morfologiche del contesto territoriale di
riferimento. Un via libera, in realtà, che
invece finiva già allora per scontrarsi con
gli esiti (pressoché tutti negativi) dei pa-
reri emessi dall’Autorità garante per la
concorrenza e il mercato cui gli Enti loca-
li si sono numerosamente rivolti in base
a quanto previsto dall’originario comma
4 dell’articolo 23-bis. Tale comma, infat-
ti, prevedeva, per tali casi, l’obbligo del-
l’ente sia di dare adeguata pubblicità alla
scelta di usare l’in house, sia di relaziona-
re all’Autorità in merito alla verifica svol-
ta circa l’interesse del mercato all’affida-
mento del servizio mediante gare aperte.
I nuovi commi 3 e 4, se da un lato esco-
no dall’equivoco parlando esplicitamen-
te di “gestione in house”, dall’altro enfa-
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tizzano ancor più l’eccezionalità del ri-
corso a tale tipo di affidamento le cui
caratteristiche, peraltro, vengono più
esattamente definite.
Infatti, con il nuovo comma 3 il Legisla-
tore ha ritenuto necessario qualificare
con il termine “eccezionali” le situazioni
per le quali, ferma restando la necessità
Il decreto recepisce delle «peculiari caratteristiche economi-
che, sociali, ambientali e geomorfologi-
un orientamento che del contesto territoriale di riferimen-
to», è ammissibile la deroga agli affida-
maturato ormai sia menti ordinari (quelli con gara). Tale vo-
nella giurisprudenza Ue luta qualificazione di eccezionalità non
può non far pensare alla volontà di rende-
che nazionale: re ancor più stringenti le limitazioni al
ricorso a tale affidamento. Non solo, la
prevista una sola gara norma richiama espressamente la necessi-
per le società miste tà che la società affidataria in house sia
totalmente pubblica e «abbia i requisiti
a condizione richiesti dall’ordinamento comunitario
per la gestione in house e comunque nel
che la selezione rispetto dei principi della disciplina co-
munitaria in materia di controllo analogo
del socio avvenga sulla società e di prevalenza dell’attività
mediante procedura svolta dalla stessa con l’ente o gli enti
pubblici che la controllano».
competitiva a evidenza Il nuovo comma 4, invece, si segnala per
una modifica che appare assolutamente
pubblica nel rispetto contestabile, in quanto chiaramente in
dei principi stabiliti contrasto con quelli che sono stati enun-
ciati come obiettivi delle modificazioni
introdotte alla disciplina dei SS.PP.LL.
sulla strada dell’apertura al mercato.
Infatti, con il nuovo comma 4, se da un
lato si chiarisce, qualora ve ne fosse biso-
gno, che il parere da emettere da parte
dell’AGCM è “preventivo” rispetto alla
scelta definitiva di affidamento, dall’al-
tro si afferma che, in caso di mancata
emissione entro 60 giorni dalla richiesta,
il parere deve intendersi come favorevo-
le. La formazione di tale sorta di silen-
zio-assenso appare criticabile e foriera di
distorsioni, se non altro per la possibilità
che l’AGCM, gravata di innumerevoli
richieste, possa, per oggettive difficoltà
di gestione del suo lavoro, rilasciare
“involontari” pareri favorevoli. La tutela
del mercato e della concorrenza non può
essere lasciata alle incertezze di una buro-
crazia per quanto attenta. Non si vedono
quindi che tre soluzioni: a) allungare di
molto il termine di 60 giorni; b) dotare
l’AGCM di adeguate strutture per evita-
re il problema di sovraccarico; oppure, e
sembra la via migliore, c) far discendere
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alla mancata emissione del parere non il
silenzio-assenso ma il silenzio-rifiuto
cui, semmai, ci si potrà opporre dinanzi
al giudice amministrativo.
Ciò detto, il Legislatore, a riprova del
maggior rigore con cui si intende guarda-
re all’affidamento in house e restringere
i casi di possibile parere favorevole del-
l’AGCM, ha anche introdotto il nuovo
comma 4-bis con il quale si attribuisce
all’Autorità garante della concorrenza e
del mercato il compito di individuare,
con propria deliberazione, «le soglie ol-
tre le quali gli affidamenti di servizi pub-
blici locali assumono rilevanza ai fini
dell’espressione del parere di cui al com-
ma 4».
È ovvia, stante il richiamo al criterio
delle soglie per l’espressione del parere
in merito alla rilevanza degli affidamenti
rispetto al mercato, la volontà di delinea-
re un quadro ove tale rilevanza viene
correlata alla valutazione di valori che
possono o meno risultare irrilevanti ri-
spetto al mercato. È da ritenere, quindi,
che l’AGCM potrà fissare soglie, seppu-
re variabili in relazione ai vari servizi,
sotto alle quali - per la loro relativa mo-
destia - possa risultare indifferente per il
mercato l’affidamento in house.
- nuovo comma 8: il comma ridefinisce
il quadro del regime transitorio per le
gestioni in essere, non conformi a quanto
stabilito nei commi 2 e 3, stabilendo
quanto segue:
a) le gestioni in house (purché confor-
mi ai principi comunitari in materia di in
house) in essere alla data del 22 agosto
2008 cessano improrogabilmente, e sen-
za bisogno di deliberazione dell’ente affi-
dante, il 31 dicembre 2011;
b) le gestioni affidate direttamente a
società miste, ove il socio sia stato scelto
con procedura di evidenza pubblica ma
non si tratti di “socio-esecutore” (quindi,
con gara che non sia stata svolta anche a
questo fine), cessano improrogabilmen-
te, e senza bisogno di deliberazione del-
l’ente affidante, il 31 dicembre 2011;
c) le gestioni affidate direttamente a
società miste, ove il socio sia stato scelto
con procedura di evidenza pubblica ma
si tratti di “socio-esecutore” (quindi, con
gara svolta anche a questo fine), cessano
alla scadenza del contratto di servizio in
vigore;
d) le gestioni dirette in essere alla da-
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ta del 1˚ ottobre 2003 in capo a società
miste già quotate a quella data, nonché a
società dalle stesse controllate ai sensi
dell’articolo 2359 codice civile, cessano
alla scadenza del contratto di servizio,
purché la partecipazione pubblica si ridu-
ca anche progressivamente a una quota
non superiore al 30% entro il 31 dicem-
bre 2012. Ove ciò non avvenga, gli affi-
damenti cessano improrogabilmente, e
senza bisogno di deliberazione dell’ente
affidante, il 31 dicembre 2012. È eviden-
te, quindi, la volontà - anche sanzionato-
ria - di liberalizzare/privatizzare questo
settore di attività, aprendo maggiormente
al mercato privato la partecipazione nel-
le multi-utilities quotate, fino a imporre
che “il pubblico” vada in minoranza nel-
le Assemblee societarie. Non è chi non
veda la rilevanza che tale previsione po-
trà avere per veri e propri “attori” della
nostra Borsa e quali ricadute potrà ancor
più avere sugli equilibri di governance e,
anche, sui bilanci degli Enti locali che
detengono ora partecipazioni importanti
in tali società quotate;
e) tutte le altre gestioni che non rientra-
no nella casistica precedente cessano im-
prorogabilmente, e senza bisogno di deli-
berazione dell’ente affidante, il 31 dicem-
bre 2010.
- nuovo comma 9: il comma sembra
avere la natura di norma di chiusura ri-
spetto a un panorama che, per effetto
delle stratificazioni legislative che si so-
no prodotte, è molto variegato. In buona
sostanza, il comma dispone che le socie-
tà che già gestiscono, a qualunque titolo,
servizi pubblici locali (ivi comprese quel-
le che fossero costituite ai sensi del com-
ma 2 lettera b), nonché i soggetti cui è
affidata la gestione delle reti, degli im-
pianti e delle altre dotazioni patrimoniali
degli Enti locali, qualora separata dall’at-
tività di erogazione dei servizi, debbono
limitare la loro attività alla gestione dei
servizi affidati ab origine, restando negli
ambiti territoriali di competenza ratione
loci, e senza poter svolgere, né diretta-
mente, né tramite loro controllanti o altre
società che siano da esse controllate o
partecipate, servizi o attività per altri enti
pubblici o privati, né potendo partecipare
a gare indette da altri enti.
Viene, tuttavia, prevista una deroga a tali
limitazioni per i casi di società quotate in
mercati regolamentati (quindi, non solo
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RIFORME
la Borsa Italiana, ma anche, per esempio,
l’AIM per le piccole e medie imprese).
Tale deroga potrebbe essere una impor-
tante soluzione, praticabile per una note-
vole serie di operatori che vedrebbero
fortemente condizionata la loro attività
dalle limitazioni sopra indicate.
Infine, il comma prevede che gli affidata- Contestata la norma
ri diretti - ed è da ritenere che la norma si
riferisca alle gestioni di cui al comma 8, che introduce
cioè quelle già in essere - possano parte-
cipare alla prima gara indetta per lo svol- una sorta
gimento dei servizi a loro già affidati. di silenzio-assenso
- modifiche al comma 10: è stato rinvia-
to al 31 dicembre 2009 il termine conces- nel caso in cui
so al Governo per adottare uno o più
regolamenti attuativi della disciplina in- l’Autorità garante
trodotta con l’articolo 23-bis. In partico- per la concorrenza
lare prevedendo l’assoggettamento, tenu-
to conto delle scadenze transitorie fissate e il mercato
dal comma 8, degli affidatari in house
(ma anche delle società miste) di servizi non esprima
pubblici locali al patto di stabilità interno
e l’obbligo per tali società di applicare entro 60 giorni
procedure di evidenza pubblica per l’ac- dalla richiesta
quisto di beni e servizi e per l’assunzione
di personale. Due misure che, ove ve ne il parere preventivo
fosse bisogno, disincentivano, rendendo-
la oltremodo gravosa, la scelta dell’in sulla scelta definitiva
house. Da segnalare che, curiosamente, dell’affidamento
la norma sembra dimenticare i “lavori”
tra i settori per i quali obbligare le socie-
tà alle procedure di evidenza pubblica.
Ma è da ritenere una svista cui si rimedie-
rà in sede regolamentare.
Infine, merita segnalare che, con il com-
ma 2 dell’articolo 15 del decreto varato
il 9 settembre, si riporta sotto la compe-
tenza dell’AGCM il parere ex articolo
23-bis del Dl 112/2008, che l’articolo
9-bis comma 6 della legge 39/2009 (In-
terventi urgenti in favore delle popolazio-
ni colpite dagli eventi sismici nella regio-
ne Abruzzo nel mese di aprile 2009 e
ulteriori interventi urgenti di protezione
civile) le aveva sottratto in relazione al
«Programma nazionale per il coordina-
mento delle iniziative di monitoraggio,
verifica e consolidamento degli impianti
per la gestione dei servizi idrici», che il
ministero dell’Ambiente andrà ad adotta-
re per garantire l’efficienza degli impian-
ti per la gestione dei servizi idrici e la
salvaguardia delle risorse idriche nel ter-
ritorio nazionale, ai fini della prevenzio-
ne e del controllo degli effetti di eventi
sismici. l
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