Derecho Civil Preliminar, UGM

Teora sobre la condicin del Nasciturus y sus

expectativas sucesorias segn cada una de ellas
Por Gustavo Adolfo Westemeier Tuki
Profesor Francisco Samper Polo

La jurisprudencia se ha referido a la condicin del que est por nacer, dando

entrada a la duda de Si es o no persona? y por consiguiente, qu ocurre con
los derechos que a este le pertenecen? Para dar solucin a esta problemtica
aparecen tres teoras, la primera nos dice derechamente que el nasciturus no
es persona, la segunda se refiere a que no es persona, pero que a pesar de
eso tiene personalidad (capacidad de goce, entendida como la capacidad para
adquirir derechos y obligaciones) y la tercera teora reconoce de manera
inmediata la calidad de persona del nonato.
La primera teora nos dice que no es persona, porque no ha nacido, sino que
slo ha sido concebido y por ende no cumple con los requisitos para ser
persona (como la capacidad de autodeterminarse por ejemplo) e incluso se
apela a que sera parte de la madre (como lo reconoce la legislacin francesa),
no distinguindolo como un individuo completamente distinto de sta ltima.
Como consecuencia se entiende que no existe a la luz del derecho como tal,
trayendo con s, la problemtica de qu ocurre con los derechos del
nasciturus, que de llegar a ser persona, debera entrar a gozar? como lo sera
en el caso de llegar a ser heredero por ejemplo, respecto a esto, la teora dice
que (recogiendo la teora moderna de los patrimonios en contravencin con la
clsica) el patrimonio est destinado a un fin y que por ende no necesitara de
un titular (as como lo afirmaba la teora clsica en donde se habla de un
patrimonio que necesariamente est ligado a un titular), es por esto que se dice
que el patrimonio se basta a si mismo como titular y que lo importante es el fin
al cual esta destinado, ms que a quin pertenece. El problema que acarrea

esta teora es que tiende a que, frente al nonato, sus derechos sean vulnerado,
al considerarlo una parte de la madre (la cual tendra total y libre disposicin
sobre el nasciturus) o que al no considerrsele persona, en cuyo caso, las
arbitrariedades podran ser aun mayor que con el caso anterior (el de la
madre).
Por otra parte est la teora que reconoce que el nasciturus es persona al
momento de la concepcin, esta es denominada Teora de la concepcin, la
que es planteada por la patrstica (entre los cuales se hayan autores como S.
Agustn, S. Jernimo y Tertuliano) en conjunto con Casajs en Espaa, sta
nos dice que el nasciturus ya es persona tras la concepcin, entendindose
esto, debido a que tendra alma y sera propicio a realizar movimientos propios
(siendo posible su completa individualizacin respecto de la madre como un
individuo distinto). Esta teora acarrea consigo el problema de que se
complejiza mucho el hecho de determinar el momento de su existencia
(radicado en la concepcin, en si basta con considerase al momento de la
anidacin, la separacin de los protoncleos o al momento de la unin de los
gamentos), que por ejemplo para efectos sucesorios tendra una gran
importancia, porque debido a la fecha de la muerte del causante y la entrada en
vigencia del testamento de este, se determinara la entrada (de igual manera)
en goce de ste derecho (del cual como persona sera titular, pero que tendra
como consecuencia la casi imposibilidad de determinar el cundo habra
entrado el nonato en beneficio de estos).
Por ltimo la tercera teora nos dice que el que nasciturus no es persona,
pero que a pesar de eso tiene personalidad, entendida esta como la capacidad
de goce, (se le finge o adelanta la condicin de ser persona para efectos de la
obtencin de derechos y algunas prerrogativas relacionadas con el derecho),
esto tiene sus races en la jurisprudencia romana, la cual nos habla de que se
entiende por nacido el ya concebido, sobre todo si es en materia sucesoria o si
se trata de la obtencin de beneficios, en relacin a ste ltimo. A causa de
esto se puede decir que el nonato podra adquirir derechos y ser protegido por
el hecho de entenderse como persona (como ficcin de derecho). En materia
sucesoria (respecto del derecho romano) se dice que se tomaba como nacido
el hijo concebido porque de esta manera, el causante al realizar su testamento
y considerando al nasciturus como futuro sui tras su muerte, si ste no fuese

instituido en el testamento (heredndolo o desheredndolo) se cometera

praeteritio, causando la ruptura del testamento y convocando a la sucesin de
manera intestada, para esto fue que la jurisprudencia le adelant la calidad de
persona, entendindolo como nacido, para as, evitar la cada del testamento
por ruptura. Tambin se reconoce la calidad de futura persona con la missio in
possessionem ventris nomine, accin concedida por el pretor a modo de
embargo de los bienes que entraran a ser parte del patrimonio del nasciturus,
esto sin contar que adems el curatos ventris poda solicitar la bonorum
possesio de los bienes o parte de la herencia de la cual se haba visto
beneficiado el nonato lo que le permite adquirir derechos que se encuentran en
suspenso hasta el momento de su nacimiento. Actualmente y a modo de
influencia de esta teora, la jurisprudencia de la Argentina, del Per y de Chile
entre otros han adoptado ste sistema en su ordenamiento jurdico. El profesor
Patricio Zapata (en relacin a lo que adopta el sistema chileno), nos
entrega una nocin de que se entiende por sujeto del derecho,
diciendo que () son sujetos de derecho las personas, sean estas
naturales o jurdicas (Art. 54 del Cdigo Civil). Es sujeto o persona todo ser
capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones. La calidad de persona
supone la capacidad o al menos la potencia- de querer y obrar, cualidades
que slo se manifiestan en el hombre (persona natural) (..). (1), es aqu donde
se puede ver con claridad que supuesto es el que adopta el Cdigo Civil
chileno y por ende el ordenamiento jurdico nacional, esto tambin en relacin
al artculo 55 del Cdigo Civil que habla que son personas naturales todos los
individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o
condicin. El artculo 74 de Cdigo Civil nos dice que la existencia legal
comienza con el nacimiento, entendido esto como la separacin completa de la
madre y el haber vivido al menos un momento siquiera (con estos elementos se
entiende que nace a la luz del derecho [aceptndose de igual manera la teora
de la vitalidad] y es una persona natural la cual se entiende segn el concepto
dado por el artculo 55 ) y que como contrapartida se entender que el no
haber vivido siquiera un momento, el haber muerto en el vientre materno o que
no haya ocurrido una separacin completa, reputara la inexistencia de la
criatura, es por esto que el Cdigo Civil chileno hace la distincin entre la
existencia natural (que se inicia con la concepcin y la cual protege en virtud

del artculo 75) y la legal (que comienza con el nacimiento). De igual manera a
partir del artculo 77, se establece que el nonato podr adquirir derechos, pero
estos se encontrarn en suspenso hasta el momento de su nacimiento, en
donde podr entrar en completo goce de estos no desde el momento que haya
nacido, sino que desde el momento en que haya entrado en goce de estos
derechos, es decir, se produce un efecto retroactivo del goce de la persona, es
por esto que la criatura si fuese heredera, este derecho entrara en su
patrimonio por medio de la capacidad de goce, pero se mantendra sujeto a
una condicin suspensiva, hasta que ocurriese su existencia legal, tras la cual
entrara en goce de los derechos provenientes de la herencia de manera plena
(en el caso de no ocurrir su nacimiento, se entender que nunca existi y por lo
tanto se entender que los beneficiados concurrirn como si el nasciturus no
hubiese existido a la vida del derecho).
Es importante hacer referencia a que hay ciertas corrientes (que se ven
incluso en la jurisprudencia de Chile) que se empean en confundir el termino
persona con la personalidad, asociando a la capacidad de goce con lo que es
la persona humana, lo cual dificulta de manera arraigada el poder distinguir un
trmino de otro y de alguna manera confundiendo las corrientes tericas que
giran en torno a la condicin del nonato.

Bibliografa

El derecho a la vida del nasciturus en la legislacin chilena y comparada,

Solange Doyharabal Casse, Revista Chilena de Derecho, Vol. 21 N2
pp. 307 - 319 (1994).

Sentencia del Tribunal Constitucional "Pldora del Da Despus",

Santiago, dieciocho de abril de dos mil ocho.
(1) (Persona y embrin humano. Nuevos problemas legales y su
solucin en el derecho chileno. Revista Chilena de Derecho, Vol. 15,
Ns.2-3, 1988, p. 377). Pg. 121.

XIV CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO, Tema

IV. Proteccin al concebido y los problemas modernos provenientes de
la fecundacin extracorprea, Situacin Jurdica del Nasciturus: en el
Derecho Romano y en la legislacin Argentina. Ponencia de los
Profesores Mirta N. Keegan y Andrs E. Guilln.

Cdigo Civil, Dcimo Octava Edicin, Santiago de Chile, 27 de Enero de

2009, Editorial Jurdica de Chile.

http://www.mercaba.org/FICHAS/arvo.net/persona_06.htm