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INTRODUCCION
1.
neo. Las normas consuetudinarias fueron la base de gran parte del ius gentium y del ius
civile, sobre el cual la jurisprudencia desarroll la interpretatio. La Ley (lex), era para los
romanos la norma solemnemente votada por el pueblo reunido en los comicios (quod populus
iubet arque constituit) sobre la rogatio de un magistrado. A las leyes llegaron a ser
equiparados los plebiscita que eran votados por la plebe reunida en los concilia. Fundamental importancia tuvo en el desenvolvimiento del derecho romano la Lex XII tabularum
que fue la primera, nica y parcial codificacin oficial que la historia jurdica romana conoce
hasta las de Teodosio II y Justiniano cerca de un milenio despus. Si se excepta, sin
embargo, aquella ley y algunas otras de la edad republicana y augustea esta fuente de
produccin no tuvo una funcin preponderante en la formacin y desarrollo del derecho
privado. Por otra parte las ltimas leyes votadas por el pueblo no van ms all del e. 1 despus de C. En el curso de la edad imperial el puesto de la
lex es ocupado por los senado-consultos y por las constituciones imperiales, de los que
pronto hablaremos entendida como ciencia jurdica, tuvo para el desarrollo del derecho
romano una importancia enorme. En un principio monopolio del colegio de los pontfice., y
despus laicizada a partir del siglo IV a. de C., lleg la jurisprudencia de los vteres a ;batir
las bases del ius civile con la interpretatio de las normas consuetudinarias y de las XII
Tablas. El jurista era en Roma iuris conditor~ y algunas fuentes hacen en efecto derivar el
ius civile exclusivamente de la creacin de los juristas.
Otras veces, ms que componiendo obras jurdicas, stos participaban en el progreso del
derecho con indicar a los litigantes los medios procesales para hacer valer sus pretensiones
(agere), con sugerirle esquemas de resoluciones a las partes contrayentes (cavere) y con dar
respuestas a consultas de particulares y magistrados (respondere). Esta ltima actividad
asume tambin un carcter oficial cuando los emperadores, a partir de Augusto, concedieron
a los ms acreditados juristas el ius respondendi ex autoritate principie, esto es, poder dar
respuestas que vinculaban la decisin del juez y cuya eficacia termin por extenderse ms
all del caso visto. El emperador Adriano estableci que la opinin concorde de los juristas
tuviese valor de ley. Entre el centenar de juristasde los que nos ha llegado el recuerdo,
mencionamos aqu slo algunos de los ms importantes en la edad republicana: Quinto
Mucio Escvola y Servio Sulpicio; en el s. I d. de C., Laheon, Capiton, Maeurio Sabino,
Cassio, Prculo, Javoleno; en el s. II, Celso, Juliano, Pomponio, Africano, Gayo, Marcelo; en
el s. III, Papiniano, Ulpiano, Paulo, Marciano y Modestino, En el s. I florecen dos escuelas
llamadas de los Sabinianos y de los Proculeyanos, que fueron fundadas respectivamente por
Capiton y Labeon y tomaron el nombre de Maeurio Sabino y de Prculo: las disputas entre
tales escuelas se perpetuaron por toda la poca clsica y a ellas hicieron referencia los juristas
posteriores. Los trabajos de stas consistan principalmente en comentarios sobre el ius
civile (que en la edad clsica tomaban como base las exposiciones que haban hecho Q.
Mucio Escvola y Sabino y as, pues, se llamaron libri ad Q. Mucium e libri ad Sabinum),
en comentarios al edicto del pretor Urbano (llamados libr ad Sahinum), y en comentarios
monogrficos sobre leyes o institutos particulares. Gran des-arrollo tuvieron tambin las
selecciones de respuestas y controversias. No faltaban tampoco tratados generales (libri
digestorum), libros de definiciones,, de reglas y obras didcticas, en particular libri o
commentari institutionum. Con la llegada de la monarqua absoluta la jurisprudencia decae.
En la prctica continuaron realizndose, en la edad postclsica, selecciones, eptomes,
parfrasis, anotaciones, pero ningn gran jurista continu la actividad creadora que haba
caracterizado a la antigua jurisprudencia. Un signo de esta decadencia fue dado por la as
llamada Legge delle citazioni (Ley de Citas) de Teodosio II, que por las exigencias de la
prctica atribua eficacia de ley a las obras de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo, estableciendo
tambin el modo de determinar la mayora en lo que fue llamado tribunale di morti. Slo en
el s. y-vi aparecieron algunas escuelas jurdicas en la parte oriental del imperio que, por otra
parte, desarrollaron slo una actividad modesta con anotaciones y resmenes de textos
clsicos. Sin embargo, Justiniano, en la realizacin de su codificacin, tuvo la ayuda
de algunos eminentes juristas, cuales fueron Triboniano, Tefilo y Doroteo. Pero en el
derecho justinianeo los poderes de la jurisprudencia llegaron a estar fuertemente limitados,
excluyndose asi, pues, toda funcin creadora.
Los edictos (edicta) de los magistrados eran las enunciaciones en un principio
orales y despus escritas en el lbum depositado en los forosde los Criterios a los cuales
los magistrados se hubieran atenido en el ejercicio de su jurisdiccin durante el ao de su
cargo. El edicto de mayor importancia fue el del praetor Urbanus, colega menor de los
cnsules, creado en el a. 367 a. de C. para la administracin de la
justicia (iurisdictio), en el cual, en el 242 a. de C., se ampar
un praetor peregrinus para las controversias entre los ciudadanos y extranjeros. Los edictos
estaban fundamentados sobre el imperium del magistrado que los promulgaba.
Edictum perpetuum se llamaba aquel que duraba por todo el ao del cargo; edictumn
repentinum el emanado para cualquier caso especial. Una lex Cornelia del 67 a. de C.
Dispone que el magistrado no poda ius dicere en disconformidad del propio edicto. Cada
pretor fue por largo tiempo libre de dar al propio edicto el contenido que estimara, pero las
normas que haban dado buena prueba me transferan de uno a otro y esto, que era recogido
por el sucesor, fue llamado edictum traslaticium. Se form as un cuerpo estable de normas
que constituy la base del ius honorarium o pretorio, definido como ius quod praetores
introduxerum adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utiitatem
publicami. El derecho pretorio acab por dar vida a un sistema jurdico que completaba y a
menudo se contrapona al ius civile. Originado por la iurisdictio del pretor este sistema
no atribua derechos como los que podan nacer slo del ius civile, sino que se concretaba
en una serie de medios judiciales bastante numerosos que el pretor acordaba para proteger
situaciones y relaciones no reguladas en todo o en parte por el derecho civil o regulados por
ste de una manera no conforme a las mutables exigencias de los tiempos. El edicto pretodo
deviene as el ms potente instrumento de transformacin y evolucin del derecho romano y
mantiene esta funcin hasta cuando el emperador Adriano hacia ei 129 d. de C. Hace
redactar, por el jurista Saldo Giuliano, un texto definitivo de todos los edictos precedentes,
que viene reeditado anualmente por los pretores al tomar posesin de su cargo sin posteriores
modificaciones, por lo que se le llama, en un sentido nuevo, ~edictum perpetuum. El
derecho honorado estaba ntimamente ligado al proceso formulario. Este fue sustituido en la
edad postclsica por la cognitio extra ordinem y ello hace venir a menos la razn del
dualismo entre el ius civile y el ius honorarium. Edictos autnticos fueron tambin dados
por el pretor peregrino, por los ediles curules que tenan jurisdiccin sobre los mercados y
por los magistrados provinciales. Sin embargo, estos edictos como el del pretor Urbano,
dejaron de ser publicados con la transformacin de la organizacin estatal en la monarqua
absoluta.
Los senadoconsultos (senatus consulta), esto es: las deliberaciones del senado, asumieron a
veces, desde el inicio de la edad imperial, carcter normativo y as se acab por darles valor
de ley. Con la prdida de la efectividad de las leyes comiciales la actividad legislativa del
Senado fue aumentando, pero por otra parte se transform en una aprobacin formal y
despus en una simple labor de conocimiento de las propuestas hechas por el emperador
mediante una oratio iii senantum habita; o una epistula. Tambin esta fuente, sin
embargo,
qued
sin
fuerza
en
el
curso
del
perodo
clsico.
Las constituciones imperiales (constitutiones principum) eran las disposiciones normativas
de los emperadores que en el curso de la edad imperial terminaron por ser la principal fuente
siempre
ms
terico
el ius civile, y en un plano ms prctico el ius honorarium.
El proceso formulario que haba dado vida a este dualismo
deba
necesariamente
perpetuarlo
sin
poderlo
superar.
Toda
la jurisprudencia romana se haba elaborado en torno a sus
propios
esquemas
y
aparentemente
ello
se
reflejaba
todava
por la ndole especial de su composicin, en muchos puntos
de
la
misma
codificacin
de
Justiniano.
Sin
embargo,
desde
la
edad
postclsica
haba
comenzado
la
sntesis;
el
dualismo
tenda a desaparecer y con l fueron cayendo todas las teoras
del pasado, que el derecho clsico haba ya superado en el
campo
prctico,
a travs
del
ius
honorarium,
la
elaboracin
jurisprudencial,
y
el
~ius
extraordinarimn,
fundado
sobre
las
Constituciones
imperiales
y
sobre
la
cognitio
extra
ordinem.
Cuando
Justiniano
orden
a
sus
comisionados
recopilar
los
antiguos vestigios del derecho de Roma detrayendo de ello il
troppo el vano (lo mucho y lo poco) para hacer un cuerpo
de normas vivas y actuales, tuvieron que actualizarlos mediante
un nmero determinado de retoques y de notas a los textos
originales.
La
crtica
moderna
ha
sabido,
con
finisima
agudeza, individualizar la mayor parte de este complejo de interpolaciones, algunas de las cuales provienen de glosas y modificaciones aportadas en el curso de la edad postclaica por los
estudiosos privados; al dar la valoracin
del fenmeno advertimos la influencia de elementos extraos a la tradicin romana. Otros factores han
cooperado indudablemente; entre ellos destaca por su grandeza e importancia el influjo del
Cristianismo. Pero en la mayor parte de los casos, en verdad, donde ms a menudo se ha
credo hallar el triunfo de la influencia provincial o de las escuelas bizantinas, las pretendidas
innovaciones no son otra cosa que la prolongacin del antiguo derecho, de modo que ello
refleja precisamente la evolucin sucesiva y el proceso de fusin y de sntesis que se haba
venido actuando en la prctica de los ltimos siglos.
Cuanto hemos dicho hasta aqu muestra como del derecho romano no se puede hoy hacer
una exposicim~ puramente dogmtica en la cual nos limitemos a reconstruir el sistema
justinianeo, sino que es necesario proceder a una exposicin histrica, que permita, en cuanto
sea posible, considerar los institutos en su formacin y en su desarrollo a travs de los siglos.
4. NOCIONES Y DIVISIONES ROMANAS DEL DERECHO
El trmino ius designa para los romanos tanto el derecho en sentido
objetivo, entendido ste como norma, cuanto el derecho en sentido subjetivo, esto es, como
facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurdico a un sujeto. Correlativamente al
concepto de ius en sentido subjetivo estaba el de actio, esto es, del medio procesal
mediante el cual el ordenamiento jurdico aseguraba a los individuos la tutela y la realizacin
de los derechos subjetivos a ellos atribuidos. Los dos conceptos estaban as ntimamente
unidos tanto que con frecuencia la existencia de todo derecho subjetivo, y gran parte del
derecho romano, se fueron creando a travs del reconocimiento y la atribucin de actiones.
De aqu la enorme importancia que asumieron en el derecho romano las formas del
procedimiento, todo el ordenamiento procesal, constituyendo la base de la formacin y del
desarrollo de los nuevos derechos subjetivos.
Un clebre pasaje romano define el derecho como ars boni et aequi, y otro determina su
contenido con estas palabras: riuris praecepta sunt hace honeste vivere, alterum nom
laedere, sunt cuique trihuere. La identificacin entre deberes morales y deberes jurdicos no
era, sin embargo, completa porque no todo lo que era jurdicamente lcito corresponda a las
normas ticas (nom omne quod hect honestum est).
La adaptacin del derecho a las exigencias de las relaciones humanas venia expresada con el
trmino aequitas, que signific en un principio igualdad y as, pues, justicia, aunque aqu
tenga un sentido riguroso. Con frecuencia la aequitas se contrapona al mismo ius al
mostrarse este demasiado riguroso o, bien, en un determinado momento histrico superado
por la conciencia social. En la edad cristiana el concepto de aequitas asume un contenido
de mayor humanidad y llega a ser equivalente de benignitas, humanitas, clementia,
afirmndose en todo el campo del derecho (in omnibu.s rebus praecipuasn esse iustitiae
aequitatisque quam stricti iUris rationem).
Segn el objeto de las normas, el derecho distinguase en ius publicum
y ius privatum. Pblico era el derecho que referase a la estructura del estado romano y a su
organizacin; privado era, por el contrari, el derecho que iba referido a los intereses de los
individuos (publicum est ius quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad
singulorum utilitatem).
Se advierte, sin embargo, que entre las normas reguladoras de las relaciones privadas
existan algunas referidas a un inters general: tambin ellas eran llamadas de ius publicum
y vala para ellas la regla de que ius publicum privatorum pactis mutad non potest.
Ya hemos acentuado la pluralidad de los sistemas jurdicos que se fueron formando en el
desarrollo del derecho romano. En relacin a ellos se dan varias clasificaciones y contraposiciones.
Ius civile y Ius honorarium. Es la divisin verdaderamente
fundamental de toda la edad clsica. Ius civile era el sistema ms antiguo fundado sobre la
costumbre y la interpretacin de los juristas. La formacin del ius civile fue por mucho
tiempo extraa al Estado y en este sentido el ius se contrapone a la lex. Gradualmente la
nocin de tina civile se va ampliando hasta comprender tambin las normas creadas por la
lexa y por todas las otras fuentes, excepcin hecha de aquellas emanadas del pretor. El ius
civile se contrapone as, pues, esencialmente al ius honorarium, dando vida a un dualismo
sobre el cual se construye gran parte del derecho romano. Este dualismo fue sustancialmente
superado en el derecho justinianeo, en el cual se realiz, como ya hemos dicho, la fusin
entre las normas civiles y las pretorias. Por otra parte, con frecuencia, la contraposicin fue
terminolgicamente conservada y signos del antiguo dualisi~o se enuen. tran todava en la
estructura de muchos institutos, no slo en el derecho justinianeo sino tambin en las
codificaciones modernas.
Ius extraordinarium; as era llamado el derecho que se fue creando por la
prctica de la cognitio extra ordinem y por las constituciones imperiales. La expresin era
usada cuando se quera poner de relieve la contraposicin de este nuevo derecho, bien sea al
antiguo ius civile, bien sea al ms honorarium. Pero con frecuencia era absorbido por el
ius civile, en la progresiva expansin de ste. lus gentium; era el complejo de las normas
consuetudinarias que los romanos tenan en comn con los otros pueblos y de las cuales eran
partcipes tambin los extranjeros. En este sentido el ius gentium se contrapona al ius
civile que se reservaba tan slo para los cives. No obstante, en la contraposicin ius
civile-ius honorarium, el primero comprenda tambin al ius gentium. Y de hecho, en la
poa clsica, muchos institutos del ius gentium acabaron por ser considerados como parte
integrante del ius civile. La distincin fue, sin embargo, perdiendo importancia a medida
que se extenda la ciudadana romana.
Ius naturale; era tanto el derecho correspondiente a la exigencia de la justicia innata en el
hombre, cuanto el derecho que naca de la esencia misma de las cosas y de las relaciones
La libertad era definida como la facultad natural de hacer aquello que se quera,
inmune a ser impedido por la fuerza o por el derecho. Nacan libres, y as, pues, eran
ingenui, los nacidos de madre libre bien que fuese sta a su vez libre o bien que fuese
liberta. En el derecho clsico los concebidos en matrimonio legtimo nacan libres, aunque la
madre en el momento del parto hubiera cado en la esclavitud. Con posterioridad, para
favorecer la libertad favore libertatis), se acoge el principio de que existiese o no
matrimonio, el nacido fuese libre si la madre hubiera sido libre en cualquier momento desde
la concepcin al parto. El ingenuo que hubiese
cado en la esclavitud y despus se
hubiera libertado de ella volva a ser considerado como tal. A esta condicin de ingenui
llegaron a ser admitidos los libertos a los que el emperador les hubiese concedido el dna
aureorum anulorum, esto es: llevar el anillo de oro de los caballeros y a aqullos a los cuales
les hubiera sido atribuida la snatalimn restitutio. En las Novelas justinianeas viene por fin
acordado el conceder a todos los libertos la posibilidad de alcanzar la libertad (in. genui).
La esclavitud tena su principal fundamento en la cautividad de guerra que
haca esclavos a los captivi. Era un matituto de ius gentiuni, definido como contra
naturam, porque se reconoca que por derecho natural todos los hombres eran libres e
iguales. No obstante, desde un principio
hasta la edad justinianea, la esclavitud fue siempre admitida en el mundo romano, como en
casi todos los otros pueblos de la antiguedad, y considerada plenamente legtima segn el
derecho positivo.
El esclavo era considerado como una res, y as, pues, como objeto y no sujeto de
derecho; sobre l se poda constituir la propiedad, el usufructo, la prenda y como tal cosa
poda ser v~ndido, arrendaao, donado, posedo. Totalmente privado de capacidad jurdica
(servirle caput nullum ius habet), no poda ser titular de derechos de familia, de propiedad, de
obligaciones, de sucesin, ni poda promover o ser citado en juicio. Por lo tanto no era
posible el matrimonio entre libres y esclavos, ni entre esclavos mismos, sino slo uniones de
hecho (contubernium), aunque s permanentes; y con los nacidos de estas uniones no se
estableca vnculo alguno de parentesco, siguiendo ellos en todo caso la condicin de la
madre. Por otra parte el esclavo no tena un patrimonio propio; y si teniendo la capacidad de
hacer, realizaba vlidas adquisiciones, stas iban directa y necesariamente a su propietario
(quodcumque per servum adquinitur, id domino adquinitur), que, por otro lado, no poda ser
obligado por los .negocios del propio esclavo (melior condicio nostra per servos fien potest,
deterior fien non potest). Por otra parte bajo ci mismo aspecto era considerado como honibre
y su personalidad reconocida. Esto suceda especialmente en el campo del derecho sacro y
para el dereho penal pblico: respecto al primero no se haca regla de distinci6n entre libres y
esclavos, y en cuanto al segundo el esclavo era responsable por loE crmenes cometidos. Para
los delitos privados, por el contra no, responda el propietario, que poda, sin embargo,
librars de su responsabilidad consignando al ofendido al culpablE
La condena penal, por la cual los condenados a muerte o a trabajos forzados eran
considerados s~servi poenae. En el derecho justinianeo, sin embargo, tal esclavitud iba referida slo a la pena capital.
La venta. Partiendo del principio de que el ciudadano, por lo general, no poda ser
esclavo en Roma, antiguamente, la venta deba realizarse trans Tiberim, esto es, fuera del
territorio romano. Podan ser vendidos como esclavos los filiifamilias por el padre, los
ladrones cogidos en flagrante delito, los deudores insolventes (addictis), los desertores y
aquellos que no se inscriban en el censo (incensi). Pero todos estos motivos dejaron de ser
considerados en la Edad Clsica.
Por otra parte llegaban a ser esclavos del adquirente: el hombre libre mayor de veinte aos
que a sabiendas se hubiese hecho vender por un supuesto propietario para participar del
precio de esta venta, por otra parte nula; del antiguo seor:
el esclavo libertado que se hubiese mostrado ingrato hacia l; del seor del esclavo ajeno: la
mujer libre que con el esclavo mismo mantuviese relaciones no obstante la prohibicin del
dominus. Este ltimo caso, decretado por el Senado Consulto Claudiano, fue abolido por
Justiniano.
El esclavo poda alcanzar la libertad por la manumissio, esto es: por un acto de
voluntad del patrn o por una causa reconocida por la ley.
Las manumisiones podan ser civiles o pretorias.
A) Las manumisiones civiles se daban en forma solemne y eran de tres gneros: censu,
vindicta y testamento.
La manumissio censu consista en la inscripcin del esclavo, con el consentimiento del
seor, en las listas del censo de los ciudadanos y lleg a ser poco considerada hacia el fin de
la repblica.
La manumissio vindicta consista en un supuesto proceso de reivindicacin de la
libertad del esclavo, promovido por un adsertor libertatis, delante de un magistrado. No
oponindose el .tdominus, el magistrado pronunciaba la addictio libertati. Esta forma se
fue simplificando, principalmente en el derecho justinianeo.
La manumissio testamento consista en la declaracin de
libertad hecha por el seor en el testamento; el esclavo era considerado libre desde el
momento en el cual la herencia era aceptada, y era considerado libre del difunto (lil,etus
orcinus). Si exista condicin o trmino, el esclavo permanecia entre tanto propiedad del
heredero, pero en situacin de statuliber, situacin que no perda aunque fuese alienado, y
era automticamente libre al efectuarse la condicin o al alcanzar el trmino. Tanihin en
este caso era considerado liberto del difunto. La libertad poda ser impuesta adems por
testamento con la imposicin al heredero o legatario de libertar (fideicommissa. ria libertas)
al esclavo heredado o tambin por la imposicin al heredero o al legatario de rescatar a un
esclavo ajeno. Sin embargo, la libertad no se consegua directamente del testamento sino del
acto de manumisin que el heredero o legatario tenan que efectuar y que haca adquirir al
esclavo su libertad. Cuando una de estas tres formas de manumisin civil era empleada y el
manumitente era dominus el esclavo era considerado libre y ciudadano romano. Normas
particulares regulaban la posicin del esclavo manumitido cuando otros tenan derechos
reales concurrentes con aqul del nianmnitente.
B) Por otra parte, junto a los modos civiles, se introdujeron en la prctica modos no
formales, con los cuales el dominus poda manifestar su voluntad de hacer cesar el estado
de esclavitud del siervo. Ellas no eran suficientes para considerar jure civili, libre al siervo,
ya que el pretor, por razones de equidad, impeda que sucesivamente el dominus o el
heredero de l pudieran reafirmar el derecho de propiedad, revocando la concesin.
Estos modos de manumisin no formal, que se llamaban pretorios por la proteccin
acordada por el pretor a los esclavos con ellos manumitidos eran de tres especies: inter amicos, que consista en la declaracin ante la presencia de amigos; per epistulam, que
consista en una carta dirigida al esclavo; per mensam, que consista en admitir al esclavo
como libre a la propia mesa. Una lex Lunia o unia Norbana, del final de la repblica y
principio del imperio, regul la situacin de hecho de estos esclavos manumitidos sin la
forma civil estableciendo que aqullos adquiran no la ciu
La condena penal, por la cual los condenados a muerte o a trabajos forzados eran
considerados s~servi poenae. En el derecho justinianeo, sin embargo, tal esclavitud iba referida slo a la pena capital.
La venta. Partiendo del principio de que el ciudadano, por lo general, no poda ser
esclavo en Roma, antiguamente, la venta deba realizarse trans Tiberim, esto es, fuera del
territorio romano. Podan ser vendidos como esclavos los filiifamilias por el padre, los
ladrones cogidos en flagrante delito, los deudores insolventes (addictis), los desertores y
aquellos que no se inscriban en el censo (incensi). Pero todos estos motivos dejaron de ser
considerados en la Edad Clsica.
Por otra parte llegaban a ser esclavos del adquirente: el hombre libre mayor de veinte aos
que a sabiendas se hubiese hecho vender por un supuesto propietario para participar del
precio de esta venta, por otra parte nula; del antiguo seor:
el esclavo libertado que se hubiese mostrado ingrato hacia l; del seor del esclavo ajeno: la
mujer libre que con el esclavo mismo mantuviese relaciones no obstante la prohibicin del
dominus. Este ltimo caso, decretado por el Senado Consulto Claudiano, fue abolido por
Justiniano.
El esclavo poda alcanzar la libertad por la manumissio, esto es: por un acto de
voluntad del patrn o por una causa reconocida por la ley.
Las manumisiones podan ser civiles o pretorias.
A) Las manumisiones civiles se daban en forma solemne y eran de tres gneros: censu,
vindicta y testamento.
La manumissio censu consista en la inscripcin del esclavo, con el consentimiento del
seor, en las listas del censo de los ciudadanos y lleg a ser poco considerada hacia el fin de
la repblica.
La manumissio vindicta consista en un supuesto proceso de reivindicacin de la
libertad del esclavo, promovido por un adsertor libertatis, delante de un magistrado. No
oponindose el dominus, el magistrado pronunciaba la addictio libertati. Esta forma se
fue simplificando, principalmente en el derecho justinianeo.
La manumissio testamento consista en la declaracin de
libertad hecha por el seor en el testamento; el esclavo era considerado libre desde el
momento en el cual la herencia era aceptada, y era considerado libre del difunto (lil,etus
orcinus). Si exista condicin o trmino, el esclavo permanecia entre tanto propiedad del
heredero, pero en situacin de statuliber, situacin que no perda aunque fuese alienado, y
era automticamente libre al efectuarse la condicin o al alcanzar el trmino. Tanihin en
este caso era considerado liberto del difunto. La libertad poda ser impuesta adems por
testamento con la imposicin al heredero o legatario de libertar (fideicommissa. ria libertas)
al esclavo heredado o tambin por la imposicin al heredero o al legatario de rescatar a un
esclavo ajeno. Sin embargo, la libertad no se consegua directamente del testamento sino del
acto de manumisin que el heredero o legatario tenan que efectuar y que haca adquirir al
esclavo su libertad. Cuando una de estas tres formas de manumisin civil era empleada y el
manumitente era dominus el esclavo era considerado libre y ciudadano romano. Normas
particulares regulaban la posicin del esclavo manumitido cuando otros tenan derechos
reales concurrentes con aqul del manumitente.
B) Por otra parte, junto a los modos civiles, se introdujeron en la prctica modos no
formales, con los cuales el dominus poda manifestar su voluntad de hacer cesar el estado
de esclavitud del siervo. Ellas no eran suficientes para considerar jure civili, libre al siervo,
ya que el pretor, por razones de equidad, impeda que sucesivamente el dominus o el
heredero de l pudieran reafirmar el derecho de propiedad, revocando la concesin.
Estos modos de manumisin no formal, que se llamaban pretorios por la proteccin
acordada por el pretor a los esclavos con ellos manumitidos eran de tres especies: inter amicos, que consista en la declaracin ante la presencia de amigos; per epistulam, que
consista en una carta dirigida al esclavo; per mensam, que consista en admitir al esclavo
como libre a la propia mesa. Una lex Lunia o unia Norbana, del final de la repblica y
principio del imperio, regul la situacin de hecho de estos esclavos manumitidos sin la
forma civil estableciendo que aqullos adquiran no la ciu
dadana romana, sino una condicin anloga a la de los datini coloniari de la cual
hablaremos pronto y para distinguirlos de los cuales fueron llamados latini iunianh. Ella les
atribuy la capacidad patrimonial para actos entre vivos, pero no podan disponer por
testamento de sus bienes, los cuales por expresa disposicin de la ley recaan sobre el antiguo
seor, de donde se dice que vivan libres y moran esclavos. Tambin de diversos modos, en
especial por las concesiones pblicas, podan alcanzar la ciudadana romana. Justiniano
aboli la condicin de los datini iuniani y admiti que la voluntad del dominus as, pues,
manifestada ante la presencia de cinco testigos hiciese libre y ciudadano al esclavo.
A estos modos no formales se le sumaron otros en el derecho postclsico y justinianeo,
como la manumissio in ecclesia, es decir: la declaracin realizada delante de la autoridad
eclesistica; el haber llamado ~fiIius al esclavo en un acto pblico; el haber consentido el
matrimonio de la esclava dotndola, etc.
En el derecho clsico estaban en vigor dos leyes del tiempo de Augusto que por fines
polticos y morales limitaron los abusos de las manumisiones: la lex Fufia Caninia y la lex
Aelia Sentia. La primera restringe las nlanumisiones testamentarias, fijando el nmero en
proporcin a los esclavos que se tenan~, con un mtximo de cien, nominalmente indica dos.
La segunda establece una serie de prescripciones acer~ de la edad mnima del manumitente
(20 aos) y del esclavo (30 aos), lo cual se poda derogar slo por una causa juot~
comprobada ante un consejo especial; quien era manumitido contraviniendo a estas
disposiciones, era considerado latino iuniano. Por otra parte, prohibi la otorgacin de la
ciuda.. dana romana a los esclavos de mala conducta, asignnd~4 a ellos la psima condicin
de peregrini dediticii, y declar nulas las manmnisiones hechas en fraude a los acreedores.
Justiniano anul completamente la Fufia Caninia y consider de la Aelia Sentia slo la
nulidad de las manumisiones
fraude a los acreedores y el requisito de la edad del manuzm tente, rebajando por otra parte a
diecisiete aos la edad
rida para las manumisiones testamentarias; respecto a .uta
ltimas acab despus por exigir tan slo la facultad de hacer testamento, esto es, el alcance
de la pubertad.
Independientemente de la manumisin, los principales casos en los cuales un esclavo
alcanzaba la libertad por disposicin de la ley, eran: por un edicto de Claudio cuando el dominus lo hubiera abandonado gravemente enfermo; cuando lo hubiera vendido a condicin
de que el comprador deba manmnitirlo dentro de un cierto tiempo y ello no hubiese sido
cumplido; cuando de buena fe se hubiera encontrado por veinte aos en posesin de la
libertad y, en el derecho justinianeo, cuando con el consentimiento del doininus hubiera
recibido una dignidad o las rdenes eclesisticas.
El esclavo manumitido llegaba a ser libertus del seor manuinitente y desde aquel
momento adquira en su relacin con l los iura patronatus, transmisibles en favor de sus
hijos, pero no a cargo de los hijos del seor. Los derechos de patronato consistan en el
obsequium, honor y everentia, que significaban principalmente un respeto filial y la
abstencin de realizar acciones injuriosas contra el seor; y en las operae, dona y
munera, promesas para obtener la libertad y que si no eran confirmadas en forma legal
representaban slo una obligacin moral. Las promesas demasiado graves eran nulas. En
algunos casos el seor tena tambin derecho a los bona, esto es, a la sucesin legtima del
liberto, y entre los dos exista el deber recproco a los alimentos en caso de necesidad. El
seor deba por otra parte defender y asistir en juicio al liberto. El seor que no cumplia en
sus deberes perda el derecho de patronato, mientras en la edad postclsica el liberto ingrato
poda ser obligado a volver a su primitiva esclavitud. La relacin de patronato se extingua
con la muerte del liberto y con la consecucin por parte suya de la ingenuidad mediante la
restitutio natalium, conseguida con el consentimiento del seor. En el derecho justinianeo
quedaron sumidos, tambin al vinculo de patronato hacia los herederos del difunto los diberti
orcinh, y en el derecho de las Novelas la relacin de patronato no se extingua por la
cuasi esclavos (personae in causa mancipi) - Sin embargo, el sometimiento a la manus por
el matrimonio pierde su fuerza primitiva hacia el final de la repblica e igualmente las
diferentes cusas de mancipium fueron tambin desapareciendo. Las nicas personas alieni
iuris que permanecieron fueron as, pues, los esclavos y los hijos de familia. Los iliifamilias eran todos los descendientes legtimos o adoptados por un paterfamiias vivo y
quedaban como tales cualquiera que fuese su edad.
De los esclavos ya hemos hablado; de los otros volveremos a ocupamos muy pronto. Aqu
es necesario revelar que en el derecho privado por largo tiempo la condicin jurdica de los
fflui, en especial respecto a las relaciones patrimoniales, no fue diversa de la de los
esclavos. As, pues, ellos tampoco podan adquirir en nombre propio, porque todo recaia
directamente en el pater, y no podan vlidamente obligarse. Por otra parte, con el
consentimiento del pater podan contraer legtimo matrimonio y a travs de la
administracin de los peculios llegaron a extender la esfera de su capacidad patrimonial;
admitindose igualmente que pudieran presentarse en juicio hien sea como demandantes bien
como demandados.
6. Copitis deminutio
Llambase capitis deminutio a todo cambio sufrido en el status libertatis, civitatis y
familiae; por ello era considerada como ma extincin de la personalidad precedente (civili
ratione capitis deminutio morti coaequatur).
Con referencia a estos status se distingua la capitis deminutio, mxima, media y
mnima. La mdxima~ consista en la prdida de la libertad y as, pues, de la ciudadana y
de todo otro derecho; la 4cmedia, en la prdida de la ciudadana y as, pues, de todos los
derechos que haban fundamentado su esencia en el ius civili; la mnima, en un cambio
del status familiae consiguiente a la emancipacin, a la adopcin y a la datio in
mancipio, cambio por el cual se conservaba la libertad y la ciudadana, pero se perdan los
vnculos agnaticios y sucesorios con la familia de origen y se extinguan una serie de
relaciones jurdicas preexistentes (usufructo, uso, dbitos, etc.). Muchos efectos de la capitis
deminutio mnima dejaron, sin embargo, de ser estimados en virtud de las diversas
consideraciones del pretor, hasta tal punto que en el derecho justinianeo se acab por
eliminarlos completamente.
7. Limitaciones de la capacidad
La capacidad de un sujeto de derecho, adems de por la falta de autonoma respecto a la
potestad familiar, poda ser limitada por varias causas que disminuan o anulaban la capacidad de hacer y, aun, la capacidad jurdica. De tales causas, que cambiaron en el curso de
la historia del derecho romano, recordamos las siguientes:
Edad.Fimdamental era la distincin entre impberes y pberes. Las mujeres se
consideraban pberes a la edad de doce aos; los hombres a los catorce, no habiendo prevalecido la doctrina sabiniana de que era necesario el reconocimiento fsico. El impber sui
iuris estaba sometido a tu-tela y llambase pupillus. Entre los impberes se distinguan los
infantes, los infantae maiores, los infantiae prximi y los pubertati proximi.
Infantes eran aquellos que no saban hablar y que no podan tener conciencia de sus
palabras. En el derecho justinianeo el trmino de la infantia fue fijado al cumplirse los siete
aos. Los infantes no tenan capacidad alguna de hacer, pudiendo slo el tutor cumplir por
ellos los actos patrimoniales. Los irLf ant Lee mayore~ podan realizar actos
patrimoniales con el consentimiento (auctoritas) del tutor y, an, sin tal consentimiento
cuando eran para ellos ventajosos. La distincin entre infantiae y pubertati proximi
haca, sin embargo, referencia a la responsabilidad por delito, que fue excluida para los
primeros y admitida para los segundo cuando hubieran estado en grado de comprender la
ilicitud del acto realizado. Alcanzada la pubertad se poda contraer matrimonio y si se era
sui iuris hacer testamento y realizar vlidamente cualquier acto. Por otra parte, habiendo
una lex Plaetoria del siglo II a. de C. penado a quien engaase a un sui iuris menor de
veinticinco aos en la realizacin de un negocio y habiendo el pretor concedido algunos
medios para rescindir el negocio mismo si resultaba desventajoso al menor, prevaleci el uso
de que hasta alcanzar los veinticinco aos el menor fuese asistido por un curador especificado
por el magistrado. Se viene as, pues, determinando gradualmente una
nueva limitacin de la capacidad de hacer para las personas sui iuris menores de
veinticinco aos, considerndose por lo general nulos los actos de enajenacin y las
obligaciones asumidas cuando hubiese faltado la asistencia del curador. En la edad
postclsica, sin embargo, el varn de veinte aos y la hembra de dieciocho cuando fuesen
sui iuris y estuvieran en grado de administrar sus propios bienes, podan obtener del
Emperador la venia aetatis que significaba la plena capacidad, excepto para hipotecar o
enajenar inmuebles.
Sexo.La mujer en razn del sexo tuvo por largo tiempo una capacidad jurdica
fuertemente limitada. Excluida del todo de la vida pblica, tambin en el derecho privado su
situacin, en un principio, fue muy inferior a la del hombre. Si era sui iuris, entre otras
cosas, quedaba sometida a tutela perpetua; no poda hacer testamento, ni heredar ms all de
ciertas sumas.
Estas limitaciones fueron, sin embargo, desapareciendo y quedaron tan slo algunas
incapacidades entre las cuales recordamos la de ejercitar la patria potestas y, por lo general,
tambin la tutela; de ser testigo en un testamento; de comp arecer en juicio por otros y de
hacerse garante de las obligaciones ajenas.
Agnacin, cognacin y afinidatl.El estado de familia, el parentesco y la afinidad
llevaban a diferentes limitaciones de la capacidad, pero de ellas hablaremos al tratar del
derecho de familia.
Enfermedades fsicas y mentales.Los sordos, mudos y sordomudos, no podan.
realizar los antiguos negocios solemnes. El impotente y el castrado no podan contraer
matrimonio; y el castrado ni tan siquiera adoptar. Los enfermos dementes (furiosi) si tenan
intervalos lcidos podan durante stos realizar actos vlidos, pero normalmente hallhanse
privados de toda capacidad de hacer y juntamente a sus propios bienes estaban sometidos a
un curador.
Prodigalklad.Quien disipaba los bienes paternos era privado, bajo el
pronunciamiento del magistrado, del commercium, y su patrimonio sujeto a la
administracin de un
curador. Como el infantiae maior poda, sin embargo, adquirir.
Celibato y falta de hijos.Por principios de poltica demogrfica, Augusto estableci
graves limitaciones en materia de sucesiones para los clibes y para aquellos que no hubieseii
tenido hijos. Pero estas disposiciones perdieron vigencia en la edad postclsica.
Libertad.Los libertos, aunque poseyeran la ciudadana, no gozaron hasta pasado
mucho tiempo de todos los derechos polticos, ni pudieron contraer matrimonio con ingenuos. A esto ltimo fueron ms tarde admitidos por las leyes matrimoniales de Augusto,
quedando por otra parte prohibidos los matrimonios entre los libertos y los pertenecientes al
rango senatorial. Justiniano aboli, sin embargo, tales limitaciones. De las derivadas de la
relacin de patronazgo hemos hablado ya.
tutela, fiducia, mandato y depsito; los que ejercan el arte teatral o gladiatoria o bien una
actividad vergonzosa; los que hubieran quebrado en sus negocios; los perjuros; los militares
expulsados del ejrcito; los bgamos; las mujeres que han contrado matrimonio antes de un
ao de la disolucin de su primer matrimonio; quien con ellas hubiese contrado matrimonio
y quien hubiera dado el consentimiento; el tutor que se hubiese casado con la pupila o la
hubiera dado en matrimonio a su propio hijo, etc. En el derecho justinianeo, sin embargo, la
infamia no poda nunca ser dispensada por el adversario. Ella produca adems la incapacidad
de ocupar cargos pblicos, de promover una accin popular y de dar testimonio. De la infamia se distingua la turpitudo, esto es: la mala conducta que bajo diversos aspectos era
tomada en consideracin por el magistrado.
Religin.El profesar una fe determinada no represent, al menos hasta cuando el
cristianismo lleg a ser considerado como religin oficial, una causa que modificase la- capacidad jurdica. De la edad postclsica nacen, sin embargo, tina serie de limitaciones que
van desde la exclusin a los cargos pblicos para todos los no cristianos, y a la prohibicin
para los hebreos de poseer esclavos cristianos y de contraer matrimonio con cristianos, hasta
la incapacidad de hacer testamento y donar para los apstatas y los herticos. La herencia de
estos ltimos parece ser que recaa sobre el fisco. Una incapacidad cuasi plena penaba ms
tarde a los seguidores de la hereja maniquea que fue considerada ilegal.
Otras causas.En el derecho quiritario eran considerados en condicin de
semiesclavitud los addicti, esto es: los
deudores insolventes asignados judicialmente al acreedor, el cual poda privarles de la
libertad, venderlos o matarlos, y los nexi esto es: los deudores (o personas sumidas a su
potestad) entregados al acreedor en garanta de la deuda. Estos institutos primitivos
desaparecen antes de la edad clsica, en la que encontramos, no obstante, la condicin de
semiesclavitud en los auctorati, es decir: en los hombres libres que se hubieran vinculado a
un empresario de gladiadores, y en los redempti ab hostibus, que eran los ciudadanos c~ue
otros haban rescatado de la cautividad de la guerra y que quedaban sometidos al
redemptor hasta que con su propio trabajo hubiesen satisfecho la suma por stos pagada.
En el derecho justinianeo queda slo esta ltima categora, disponindose por otra parte que
la duracin de tal sumisin no poda sobrepasar los cinco aos, durante los cuales el
redernptus permaneca vinculado como en prenda.
8. Las personas jitridicas
El derecho romano no lleg a elaborar una doctrina completa de las personas jurdicas,
suministrando, sin embargo, a los intrpretes posteriores las bases para su construccin. No
obstante, l ya haba llegado, a travs de un largo y laborioso camino, a reconocer la
capacidad de ser sujeto de derechos, an, a entidades diversas del hombre. Hasta el final de la
poca clsica esta capacidad le es atribuida tan slo a las asociaciones de hombres
organizadas para la consecucin de fines duraderos de inters comn e independientes de la
voluntad y de los intereses de los miembros que las integran. En la edad postclsica y
justinianea, con una mayor abstraccin, se comenz a reconocer la capacidad jurdica
tambin a entidades patrimoniales destinadas a un fin especfico.
Con trminos modernos las asociaciones de hombres se llaman corporaciones; las
entidades patrimoniales, fundaciones.
Prototipo de ente colectivo era el Populus Romanus, que tena todos los posibles derechos.
Sobre su base se configuraron otras comunidades de derecho pblico, como los municipia
y las coloniae, a las cuales se lea va, gradualmente, reconociendo una capacidad de derecho
privado; y las corporaciones privadas, para las cuales se tenan numerosas denominaciones
(collegia, corpora, societates, sodalicia, etc.). Los componentes de ellas se llamaban soci o
sodales, y la totalidad de ellos urnversitas.
Requisito para la existencia de una corporacin era la reunin de por lo menos tres
personas que tuvieran la intencin de constituir una unidad orgnica dirigida a un fin lcito,
que poda ser religioso, especulativo, profesional, etc. Por largo tiempo no fue necesario el
reconocimiento por parte del Estado, ya que era suficiente la licitud del fin; pero desde ci
principio de la edad imperial era necesario, sin embargo la autorizacin estatal. Cada
corporacin tena un estatuto, rganos directivos, una sede comn y se consideraba existente
aunque cambiaran todos los socios o se redujesen a uno. Por lo menos desde la edad clsica
se viene afirmando el elemento ms caracterstico de la personalidad jurdica de la
corporacin cual ente distinto de sus miembros, esto es: que los derechos y obligaciones se
referan directamente a ella y no a sus miembros (si quid universitati debetur singulis non
debetur, nec quod debet universitas singuli debent). La capacidad patrimonial de las
corporaciones se fue poco a poco extendiendo; se admite tambin que pudieran nianumitir
esclavos adquiriendo el derecho de patronazgo y, en ltimo trmino, le fue concedido, en un
principio a algunas como privilegio, despus a todas, el recibir herencias y legdos. Las
corporaciones privadas se extinguan: por la desaparicin de todos sus socios; por la
disolucin voluntaria; por la consecucin del fin; por la supresitl estatal.
Las fundaciones comienzan a aparecer slo en la edad postclsica, bajo forma de
instituciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo para una pia causa.
Consistan en patrimonios confiados por lo general a una iglesia y destinados a la creacin de
orfelinatos, asilos, hospitales, etc. Pero, sin embargo, a un reconocimiento explcito de su
capacidad jurdica no se lleg ni tan siquiera en el derecho justinianeo. No obstante, se
intent asegurar de todos modos la consecucin del fin, dndole a los obispos la vigilancia y el cuidado sobre la administracin de
tales patrimonios y ampliando las muchas normas que ya regulaban la vida de las corporaciones.
Una personalidad jurdica ms plena le es atribuida, al menos en el derecho justinianeo, al
fiscus y a la hereditas iacens. El fisco era el patrimonio imperial. El acab& por absorber
al aerarimn, esto es: el patrimonio del pueblo romano; pero se separ de la persona del
emperador y fue considerado como una entidad en s misma, a la cual le fueron atribuidos
muchos privilegios. La herencia yacente era cualquier patrimonio hereditario todavia no
aceptado por el heredero. Puesto que la aceptacin era, por lo general, necesaria para que el
heredero tomara la posicin del difunto, en este intervalo oe tiempo tal patrimonio
permaneca sin titular y as, pues, como si fuese una res nullius. En el derecho clsico se
lI~g a decir, sin embargo, que la herencia ocupaba el lugar de la personalidad del difunto, y
en el derecho justinianeo se lleg an ms all, considerando a la herencia misma como
persona y como domina dc las cosas hereditarias.
CAPITULO II
TEORIA DE LOS HECHOS JURIDICOS
productora de efectos jurdicos, deba, por largo tiempo al menos lo fue, ser maiiifestada en
formas lijas, solemnes, tradicionales, por lo generl orales, que generalmente permitan una
actividad (agere). Por lo tanto ms que la voluntad en s misma y por si era tomada en
consideracin por el ius civile la actividad desarrollada en el modo prescrito, esto es: el
actus. Slo ms tarde, con la introduccin del ius gentlum, con la actividad del pretor y
con la interpretatio de la jurisprudencia, comenz gradualmente a conquistar relieve la
voluntad como elemento generador de efectos jurdicos. Este desplazamiento de la forma a la
voluntad comienza ya en la poca republicana y se desarrolla fuertemente en la edad clsica,
menoscabando as la estructura del ius civile, llegando a provocar en la edad postclsica la
cada de las antiguas formas solemnes y el ms completo triunfo de la voluntad; para la
manifestacin de ella, por otra parte, fueron con frecuencia dispuestas formas legales, por lo
general, consistentes en un documento escrito (instrumentu), que segn los casos tena
funcin probatoria o tambin constitutiva.
La causa se identifica, como hemos dicho, con el fin prc. tico al cual la voluntad va
dirigida y que es reconocido y protegido por el ordenamiento jurdico. No es, en efecto,
necesario que el particular tenga conocimiento de los efectos jurdicos del negocio, sino tan
slo que quiera conseguir aquel fin al cual el derecho le aporta su proteccin. De las causas
son distinguidas las scausae psicolgicas que han inducido a la manifestacin de la voluntad y que por lo genetal no son tomadas en consideracin por el
derecho. Sin embargo, a veces, el derecho considera la razn jurdica por la cual el negocio
pudo haber sido realizado. Tal razn llamase causa remota, en contraposicin al fin
prctico del negocio que entonces llmase causa proxima. Si la causa remota no existe el
negocio pro. duce igualmente sus efectos, pero el interesado puede no aceptarlos.
Los negocios jurdicos pueden ser reagrupados en diversas categoras, segn que se
considere un aspecto ms que otro:
Unilaterales y bilaterales.Segn que dependan de la voluntad de un solo individuo
(por ejemplo, el testamento), o del encuentro de las manifestaciones de voluntad de dos o
ms partes, fundidos en un acuerdo (consensus) por el cual se realiza el negocio (por
ejemplo, el matrimonio);
Onerosos y gratuitos.Segn que la causa del negocio signifique o no, para quien
adquiere, una prdida correlativa, o al menos equivalente;
Formales y no formales.Segn que el ordenamiento jurdico determine o no la forma
en la cual debe realizarse la manifestacin de la voluntad. Se llaman tambin solemnes o no
solemnes.
Causales y abstractos.--Segn que la causa sea puesta de manifiesto por la estructura
misma del negocio, o bien no se manifieste claramente, por lo que el negocio puede servir
para conseguir efectos diversos. Se llaman tambin tpicos o atpicos;
Inter vinos y mortis causa.Segn que sean destinados a producir efectos mientras las
partes tienen vida, o bien slo despus de Ja muerte del disponente o de una de las partes.
En particular por el derecho romano es tenida en cuenta la distincin entre negocios ms
civilis y iuris gentinm, segn que se encuentren fundamentados sobre el ius civile o
sobre el ius gentimz y as, pues, dirigidos tan slo a los ciudadanos o bien a los extranjeros.
Mirando a estas varias categoras, se debe, pues, observar que los negocios abstractos son
por lo general tambin formales y viceversa, y que en los negocios causados, si falta la causa o es ilcita, el negocio no
produce sus efectos, mientras en los negocios abstractos por el contrario la falta o ilicitud de
la causa no impide que el negocio produzca igualmente sus efectos; pero el derecho ofrece
diversos medios para paralizar o remover tales efectos, como precisamente hace en muchos
casos el pretor respecto a los negocios formales del dus civile. Todos los ms tpicos
negocios del ius civile, como la mancipatio, y la ms jure cessio y la sponsio, eran, en
efecto, formales y abstractos y los efectos quedaban dependientes del cumplimiento de la
formalidad, antes que de la voluntad y de la causa, que slo en el dus gentium y en la
prctica pretoria encontraron reconocimiento autnomo y adecuada proteccin.
En cada uno de los negocios jurdicos se distinguan, segn la terminologa de los
intrpretes, los essentialia negotii, esto es: los elementos exigidos por el ordenamiento
jurdico para la existencia de aquel determinado tipo de negocio, faltando los cuales el
negocio mismo no nace y son, asimismo, inderogables; los natztnilia negotii, esto es: los
elementos que el ordenamiento jurdico considera como normales, dejando, sin embargo, en
libertad a las partes para disponer indiferentemente; los aecidentalia negotii, esto es: los
elementos que el ordenamiento jurdico consiente a las partes que sean umdos al negocio para
regular y modificar los efectos.
el carcter de una accin general contra todo comportamiento desleal, aun despus de la
conclusin del negocio.
La violencia (vis) que es objeto de consideracin como vicio de la voluntad es la
propiamente moral (vis animo illata), porque la fsica, como hemos visto, excluye la voluntad
y hace nulo el negocio.
La violencia moral consiste en la creacin de una situacin de temor (metus), mediante la
amenaza efectiva e injusta de un mal. Tal violencia no invlida segn el dus civile el negocio, porque una voluntad, aunque ella hubiera sido violentada, se haba dado. De ella se tena,
por el contrario, cuenta
en los negocios que daban lugar a un iudicium bonae fidei. Sin embargo, el pretor, como
para el dolo, concede su proteccin proporcionando, desde el fin de la repblica, a quien
haba sufrido la violencia tres remedios: la actio quod metus causa, de carcter penal, por
el cudruple del valor del objeto daado y dirigida contra cualquier poseedor (llmase, por lo
tanto, actio in rem scriptum); la restitutjo in integrum por la cual se consideraba no
realizado el negocio, y la exceptio metus para paralizar los efectos del negocio, cuando
stos no se hubieren todava producido y la vctima de la violencia hubiera sido reclamada en
juicio para su cumplimiento. Tan slo en la edad justinianea la violencia moral lleg a ser
consi. derada como un vicio de la voluntad que invalidaba directamente el negocio.
Los negocios invalidos podan ser de varios modos subsanados y particularmente
mediante la impugnacin por parte de quien tiene derecho a pedir su nulidad, la
confirmacin, la ratificacin y el transcurso del tiempo, cuando se dejan cumplir los trminos
entre los cuales se puede impugnar el ncgocio anulable.
6. La representacin
Ya de antiguo el derecho romano admita, cuando la forma del negocio jurdico no exiga
la presencia del interesado, que la vohmtad de l pudiera ser declarada por medio de otros,
considerndolo como simple instrumento de transmisin (nun. cius ~ En tal caso el negocio
se consideraba com concluido personalmente por quien haba autorizado al nunchxs y a l
por lo tanto se referan los efectos del negocio.
Pero la representacin verdadera y propia, esto es: la representacin de la voluntad, tiene
lugar cuando el negocio es concluido por cuenta ajena, pero mediante la manifestacin de
una voluntad que se ha determinado en el representante.
En el derecho romano durante bastante tiempo no fue admitido que los efectos de un
negocio recayesen directamente sobre la persona representada (representacin directa), -sino que se sigui un sistema ms
complejo, por el cual los efectos del negocio se producan tan slo en la rbita del
representante, sin que naciera algn derecho u obligacin entre el tercero y el interesado, y
revertan sobre este ltimo ms tarde con la realizacin de otros negocios entre l y el
representante (representacin indirecta).
La representacin directa estaba, en efecto, excluida de manera absoluta en el ius civile,
en el cual regia el principio: per extraneam (o liheram) personam mhil adquiri potest. Por
otra parte, en el derecho ms antiguo, las exigencias a las cuales responde la representacin
directa quedaban por lo general satisfechas por la organizacin familiar, que daba al
paterfamiias los ms seguros instrmnentos de adquisicin en los hijos y en los esclavos.
Por medio de ellos se realizaba, sin embargo, una simple representacin de hecho, que no
tena nada que ver con aquella indirecta o directa, en cuanto la adquisicin estaba fundada
sobre la incapacidad de las personas alieni iuris de ser titulares de derechos patrimoniales,
por lo que todas las adquisiciones recaan necesariamente sobre el jefe de la familia.
Posteriormente, el pater pudo servir-se de los que estaban bajo su tutela an para obligarse,
en cuanto el pretor concedi diversas acciones con las cuales poda ser llamado a responder
por los negocios por l autorizados o de los cuales hubiese obtenido una ventaja.
Sin embargo, ello no fue suficiente, dadas las crecientes necesidades del comercio y de la
vida, y en la edad clsica se acab por admitir importantes derogaciones al principio riguroso
per extraneam personam nihil adquiri potest. En teora fue mantenido integro, pero con una
serie de medios indirectos y emniendas procesales el derecho honorario y la cogni. tio extra
ordinem fueron en la prctica realizando el papel de la representacin directa. En el derecho
justinianeo aunque la antigua mxima del ius civile fue recogida por los compiladores en
el Corpus iuris, dando lugar a graves dificultades de interpretacin las excepciones haban
llegado a ser numerosas, hasta tal punto que se puede decir que constituyeron la regla.
7. Los actos ilcitos
Cualquier acto del hombre que el derecho considera socialmente daoso y as, pues,
penado con una sancin es llamado ilcito. En particular, con referencia al derecho privado,
se llaman actos ilcitos: aquellos con los que voluntariamente se lesiona un derecho ajeno.
Los elementos del acto ilcito son, por tanto dos: uno objetivo, que es la lesin del derecho
ajeno, y otro sujetivo, que es la voluntariedad del acto. La lesin era llamada por los romanos
ciniuria; hoy se llama entuerto o dao. Patrimoniahnente puede consistir en una disminucin
(dao emergente) o en una falta de incremento (lucro cesante), y puede suceder como consecuencia directa del acto ilcito (dao directo) o como consecuencia de particulares
circunstancias que concurren con el acto mismo (dao indirecto).
La voluntariedad del acto constituye la culpa. Esta puede derivar del comportamiento
doloso del agente o de su negligencia. El primero era llamado por los romanos dolus, la
segunda culpa.
La culpa se distingue en ccontractual, cuando la ilicitud del acto consiste en la
violacin de una relacin obligatoria existente con la persona daada; y extracontraetual,
cuando el acto es por s mismo considerado ilcito. Esta ltima es llamada tambin culpa
aquiliana, de la Lex Aquilia, en base de la cual fueron regulados, como veremos, los daos
infligidos a las cosas pertenecientes a personas con las cuales no se tuviesen vnculos de tipo
alguno.
Del acto ilcito se desprende la obligacin de resarcir el dao. Pero de esto, como tambin
de los grados de la culpa, hablaremos al tratar de las obligaciones.
8. El tiempo
Ms que como la forma de trmino establecida a un negocio jurdico, el tiempo ejerce su
influencia de distintas marieras, como, por ejemplo, para la adquisicin de la capacidad de actuar, con la consecucin
de una determinada edad, y, principahnente, para la adquisicin y la prdida de muchos
derechos en base al transcurso del tiempo.
El cmputo del tiempo puede ser naturalis, civilis,, continuum y titile. llmase:
Natural, aquel que se cuenta a momento ad momentum;
Civil, aquel en el cual las jornadas se consideraban como una unidad entera e indivisible,
desde una media noche a otra. El derecho considera slo el cmputo civil. Por lo general, la
jornada apenas iniciada se tena por cumplida (dies inceptus pro completo habetur), pero
cuando la caducidad representaba la prdida de un derecho, sta se verificaba slo al trmino
de la jornada misma;
Continuo, el cmputo en el cual entran todos los das efectivamente transcurridos;
Util, aquel en el cual se tiene en cuenta slo los das en los cuales ha sido posible realizar
el acto de que se trata.
CAPITULO III
EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO
1. Nociones generales
El jrocedimiento civil romano (de esta manera queda mejor especificado que no con la
expresin defensa de los derechos en cuanto, como veremos ms tarde, en el derecho
romano encuentran defensa aun situaciones de hecho que no tienen reconocimiento en el ius
civile), es una de las materias en las cuales ms se refleja la rpida evolucin del derecho
romano que tuvo lugar por obra del pretor.
En l se distinguen precisamente tres perodos, los cuales, se ve bien, no se han sucedido
en el sentido de que el principio del uno haya coincidido con el fin del otro, sino que fre
cuentemente han convivido, ofreciendo medios concurrentes para la defensa del ciudadano
hasta que ha prevalecido aquel que, por ser ms conforme a la conciencia social, mejor responda a las exigencias de la defensa real de aquellas situaciones necesitadas de una sancin
jurdica.
Los tres perodos del procedimiento civil romano son:
1.0 Perodo de las legis actiones.
2.0 Perodo del procedimiento per formulas.
30 Extraordinaria cognitio.
Antes de adentramos en el examen particular de estos perodos no parece inoportuna
alguna consideracin de orden general sobre el procedimiento.
Es conocido como caracterstica de las normas jurdicas de los ordenamientos estatales (el
derecho internacional no est, en efecto, sujeto a esta particularidad) el que las normas por
ellos recogidas asuman fuerza obligatoria por medio de la sancin que representa un mal o la
prdida de un bien (Arangio Ruiz) conminando a quien llegue a transgredir la norma llamada
primaria, esto es: aquella que prescribe el comportamiento que ha de seguirse. La aplicacin
de la sancin se obtiene exigiendo, en los modos debidos y con un especfico procedimiento
(proceso, procedere, processus), al Estado el reconocimiento de la existencia de lo
propio, esto es del derecho, y la actuacin concreta para la restauracin del derecho violado o
menoscabado.
La Actio era para los romanos el medio para poner en funcionamiento el proceso actio
nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur.
Por lo que hasta ahora liemos dicho, resulta claro que la actividad del Estado para la
reintegracin del derecho del particular constapor lo generalde dos fases: una primera
tendente a afirmar la existencia del derecho y su lesin; y una segunda que tiende a la
realizacin o reintegracin del derecho reconocido; la actividad procesal asume, pues, dos
diversos aspectos y se distinguen por lo tanto un proceso de cognicin y un proceso de
ejecucin.
Respecto al proceso de cognicin puede darse el caso de
que el bien que se intenta tutelar sea un derecho real o que sea por el contrario un derecho de
obligaciones. En el primer caso se tendrn las actiones in rem en cuanto siendo el derecho
real una relacin directa entre el titular del derecho y la res objeto de ste, l tiende a la
tutela de esta relacin dirigindose hacia quien lo obstaculice indebidamente (erga ornnes).
Ellas eran llamadas por los romanos vindicationes. Las acciones que tendan por el
contrario a la tutela de una relacin obligatoria, en cuanto ello ocurra entre personas que son
las nicas que pueden violarla, se llamaban actiones in personam y tambin, con un
trmino especifico, condictiones.
Exista, en el derecho romano, tambin un tertium genns de acciones que tenan origen
en las actiones in personam, en cuanto nacan de una relacin obligatoria, pero tenan al
mismo tiempo la caracterstica de poderse dirigir contra todos aquellos que se encontraban en
condicin de poder defender el derecho en cuestin. Ellas eran llamadas aciiones in rem
scriptae, siendo la ms caracterstica la actio quod metua causa, la accin, esto es,
concedida en tutela de quien pudiera sufrir una inminente violencia en la estipulacin de un
negocio.
En cuanto al objeto de la denianda los romanos conocan otra distincin de las acciones:
Actiones re persecutoriae, aquellas que tenan por objeto el resarcimiento inmediato de
un dao patrimonial.
Actones poenales, es decir, aquellas con las cuales se persegua una simia de dinero
debida a ttulo penal (ejemplos tpicos: las acciones de hurto, rapia, dao, injuria).
Actiones mixtae, eran en suma, las acciones que tendan a ambas finalidades.
Actiones civiles, eran las acciones que se dirigan para hacer valer las relaciones
tuteladas por el ius civile; y
Actiones honorarie o praetoriae, aquellas concedidas por el pretor para la tutela de
las relaciones no comprendidas por el ius civile.
De particular relieve, a los fines de un justo conocimiento de la importancia de la funcin
sustancial que tena en el derecho pretorio el procedimiento civil, son otras distinciones como:
Actiones in factum, que eran las acciones con las cuales el pretor tutelaba una relacin
de hechos no especificados por el derecho civil y que hubieran quedado por lo tanto pnvados
de la tutela jurisdiccional por ste concedida para los titulares de las relaciones jurdicas.
A ctiones tiles, por las cuales el pretor aplicaba acciones ya existentes a situaciones
anlogas a aquellas para las cuales se haban constituido (por contraposicin la accin originaria era llamada actio directa).
A ctiones ficticiae, aquellas mediante las cuales el pretor para hacer posible la
aplicacin de una accin ya existente a una relacin nueva, finga la existencia en tal relacin
de un elemento que, sin embargo, faltaba (por ejemplo, finga la existencia de la usucapio
cuando ella no se haba an cumplido: rei vindicatio utilis).
En las actiones tiles se extenda en sustancia una accin ti unos hechos especiales que
no haban sido tipificados; pero en las actiones ficticiae el procedimiento era contrario y se
encuadraban, con las oportunas adaptaciones, los hechos especiales en el mbito de una
actio existente. La parte que actuaba era llamada en el Derecho Romano actor nuentras
que aqulla contra la que iba dirigida la accin (demandado) era llamada reus.
En cuanto a la representacin en juicio, en un principio
sacramentum era una tpica manifestacin), postulaba que si sin rem, la cosa misma o una
parte representativa de ella (por ejemplo, un terrn del fundo en litigio) fuese llevado ante el
magistrado y que sobre l los dos contendientes presentaran su pretensin con la imposicin
de una festuca llamada vindicta o signun iusti domini, y el pronunciamiento de
frmulas determinadas. La accin rn personafli era ms simple en cuanto el actor se
limitaba a declarar solemnemente ante el magistrado su pretensin y el demandado requerido,
a negar su existencia.
2.0 Le gis actio per condictionem: condictio era la intimidacin con la cual el actor
al negarse el demandado ante la pretensin por l expuesta rin jure sin el uso de frmulas
particulares, le emplazaba a un reencuentro a los treinta das ante el pretor para la eleccin
del juez privado al cual deba ser confiada la segunda parte del juicio (in iudicio). A dife
rencia de la 1. a. Sacramento, que era, como se ha dicho, de carcter general, esta accin,
como la per iudicis arbitrive postulationen, fue introducida por la lex Silia para los creditos
consistentes en una suma de dinero determinada (certa pecunia), y extendida por la Lex
Calpurnia para los crditos consistentes en una cosa determinada (certa res).
3O Le gis actio per iudicis arbitrive postulationen. Tambin ella era de origen bastante
antiguo (se determinaba ya por la ley de las XII Tablas). Era por otra parte bastante simple en
cuanto por medio de ella el actor exiga al demandado el reconocimiento de su deuda
contraida por una stipulatio.
En el caso que se diera la negacin el actor invitaba al pretor, con una frmula solemne,
de la cual ha tomado el nombre la actio (te praetor iudicem arbitrumve postulo uti des),
para que nombrase al juez de la controversia.
El proceso se cerraba con una sententia que poda ser de condena, de absolucin, o de
mera afirmacin. Este ltimo tipo de sentencia, que declaraba la existencia de un derecho de
estado, no implicaba el procedimiento ejecutivo.
Dada la sentencia de condena, por el contrario, el actor para obtener una concreta ventaja
deba realizar el bien judicialmente reconocido.
En el procedimiento per legis actiones se acostumbraba a distinguir entre actiones in
rem y actiones in personam. En las primeras parece que la ejecucin de la sentencia iba
garantizada por medio de fiadores o praedes, que al principio del proceso se constituan
como responsables de la restitucin de la cosa y de los frutos. En las acciones obligatorias,
por el contrario, estaban en uso dos acciones especficas: la 1. a. per manus iniectionem y
la 1. a. per pignoris capionem.
Como para la parte relativa al proceso de cognicin, tambin aqu ha de distinguirse una
accin general la primera y, una accin admitida en casos taxativamente determinados, la
segunda apuntada.
Le gis actio per manus in.iectioneni. Caracterstica del proce- -so ejecutivo de este
perodo arcaico es la existencia de la eje
cucin personal sobre el deudor. Quien haba sido condenado a pagar una suma de dinero,
despus de treinta das de de-mora, era llamado a juicio por el acreedor o, si no prestaba
garanta era, con la autorizacin del pretor, asignado (adictus) al mismo acreedor. Si despus
de sesenta das ninguno lo rescataba, poda ser, en la poca ms arcaica, matado o vendido
trans Tiberim.
La evolucin posterior atenu el primitivo rigorismo, por lo que el derecho del acreedor
fue limitado a la posibilidad de tener al deudor en prisin, al fin de satisfacerse con el trabajo
de l.
Legis actio per pignoris ca. pionem: era una ejecucin de carcter patrimonial introducida
por las XII Tablas slo para las relaciones de carcter sacro, pero ms tarde extendida a la
materia fiscal para relaciones determinadas (aes militare, aes aequestre, aes hordearium).
ciertamente, en los modos y trminos establecidos por el ius civile, hallbanse, sin
embargo, en contraste con aquellas que eran consideradas como boni mores. Hacia el final
de la repblica, cuando el crecimiento del comercio aument el nmero de los negocios
dolosos, la tutela jurdica comenz a dirigirsepor un progresivo refinamiento del sentido
jurdicohacia la esencia de las relaciones ms que hacia la forma, hacia la voluntad efectiva
ms que hacia la declaracin formalista. Nace as la exceptio doli que representa el arma
ms potente del triunfo del ius praetorium sobre el civile, y que serva para paralizar las
acciones basadas sobre las relaciones que el derecho civil protega, pero que el derecho
pretorio juzgaba inmerecedoras de tutela; y pues, la sactio doli, para hacer tutelaMos
situaciones anlogas en beneficio del actor antes que del demandado.
Ms all de la exceptio doli, que como se ha visto, no encontraba su fundamento sino en
una valoracin de hecho, y que perteneca as, pues, aunque no con caracteres propios del
todo, a la ms basta categora de las excepciones concedidas por el pretor para los hechos que
l consideraba merecedores de tutela (exceptiones honorariae), las excepciones podan, a
semejanza de las acciones, hacer referencia a expresas disposiciones del ius civile, como
por ejemplo: la exceptio le gis Cinciae, que serva para hacer ineficaces las donaciones
hechas sin la forma solemne, y la exceptio senaf.us consuslti Veileiani en favor de la mujer
en materia de garantas oMigatorias.
Estas excepciones, dada su naturaleza y atendiendo en sustancia a la configuracin
jurdica de la relacin, deban ser insertadas en la frmula y as, pues, propuestas rin iure. Se
insertaban despus de la intentio en forma de condiciones negativas que excluan la
condena: si non convenerit ne ea pecunia petetur...
Las excepciones podan ser:
Peremptoriae, que eran aquellas idneas para paralizar en perpetuo la accin.
Dilatoriae, que eran aquellas idneas para paralizar la accin slo por un cierto tiempo.
Determinada la frmula, que vena aceptada por el demandado, y nombrado el juez, tena
fin la fase in jure del procedimiento, que se cerraba con la invitacin hecha a los presentes
a dar testimonio del acuerdo que habla tenido lugar (litis contestatio). Es importante subrayar
que en el procedimiento del ordo iudicioruin privatorum, la litis contestatio tena una
importancia fundamental, igual a la de la res iudicata, a los fines, por ejemplo, de la
aplicacin del principio bis de eadem re agi non potest. Tambin el particular efecto que
suele llamrsele consumacin de la accin relativa a la relacin deducida en juicio
(consumacin procesal), en el sentido de que al vnculo jurdico preexistente al juicio y que
de l haba sido el fundamento se le sustitua por un nuevo vnculo nacido de la instauracin
de la relacin procesal. Ella vala, asimismo, para cristalizar la relacin sustancial en el
sentido de que el juez debera remitirse al momento de la litis contestatio ya sea para
determinar la existencia d0 la .pretensin deducida en juicio, ya sea para la determinacin de
la condena.
Como en el proceso por legis actiones~ tambin aqu es caracterstico el carcter
privado de la segunda parte del pro. ceso (in indicio), siendo el juez un particular y no un
funcionario pblico. Por lo ms el juez era nico (unus iudex), pero no faltaban ejemplos de
juicios deferidos a rganos colegiados (recuperatores, centumviri, decemviri, stitibus
iudicandis) Caracterstico de esta fase del juicio era que, dentro del esquema fijado en la frmula, el
juez proceda con la mxima
libertad en la admisin de las pruebas, y poda tambin concluir que l no estaba en grado de
resolver la controversia (jurare sibi non liquere) y hacerse sustituir.
Caracterstica del derecho romano era la inderogable necesidad de que la peticin del
actor, fijada en la frmula, deba reflejar con la mxima precisin la efectiva realidad de su
derecho. En tanto l hubiese exigido de ms (plus petitio), el juez deba pronunciar la
precisamente de:
El procedimiento per rescniptum: el juez o las partes podan recurrir por la decisin de
las controversias al Emperador, el cual decida con su,, rescripto.
El procedimiento sumario (summania cognitio, summatio cognoscere), que se asemeja a
los interdictos del perodo clsico.
DERECHO DE FAMILIA
CAPITULO 1
LA FAMILIA ROMANA
1. Generalidades
En un sentido moderno, la familia es un complejo de personas ligadas entre s por un
vnculo natural. Esta nocin, sin embargo, en derecho romano, permaneci por largo tiempo
bsorbida por un concepto ms amplio, que comprenda al conjunto de las personas
sometidas a la autoridad de un jefe, el paterfamiuias, ya sea por filiacin, ya sea por un
vnculo jurdico (familiam dicimus plures personas quae sunt sub unius potestate aut natura
aut jure subiectae). Tal conjunto llambase familia propnio jure, en contraposicin a la
familia communi iure, la cual comprenda a todas las personas que haban estado sometidas
a un mismo paterfamilias, si ste viva aun.
En torno a la muerte de un paterfamilias se sustitua en el mando del grupo familiar un
nuevo jefe, el heredero; en la epoca histrica, por el contrario, el ncleo originario se divida
en tantas nuevas familias como tantos eran los hijos varones, cada uno de los cuales,
independientemente de la edad o del tener ms o menos una descendencia propia, llegaba a
ser a su vez patenfamilias.
El vnculo que ligaba a las personas libres pertenecientes a la misma familia llambase
adgnatio, de aqu que las personas mismas se llamaran adgnati. Por el contrario, el
parentesco de sangre llambase cognatio y se computaba con grados, uno por cada
generacin, tanto en la lnea recta, esto es, entre ascendientes, cuanto en las lneas colaterales,
por la cual de un pariente se elevaba hasta el jefe comn y se descenda hasta el otro pariente.
En suma, se llamaba
siadfimtas el vinculo que ligaba a un cnyuge con los parientes del otro cnyuge.
El trmino familia indicaba, adems de las personas, tambin el complejo de los bienes
pertenecientes al paterfamilias.
2. Estructura de la familia romana
En la familia romana se tena una sola persona sui iuris, que era el paterfamilias y una
serie de personas alieni iunis, que se hallaban sometidas a su potestad. Estas ltimas se
dividan, como se ha visto, en libres y esclavos. De los esclavos ya hemos hablado; as, pues,
aqu nos limitaremos a considerar a aquellas libres, a las cuales tan slo se refieren los
vnculos de agnacin.
Se entraba a formar parte en una familia por el nacimiento (natura), o por un acto jurdico
(iure).
Por nacimiento entraban a integrar la familia los que eran procreados en legtimo
matrimonio por el paterfamilias o por sus hijos varones sometidos a su autoridad. Los
nacidos de las hijas pertenecan, por el contrario, a la familia del padre de ellas, si es que
haban sido procreados en legitimo matrimonio, ya que por otra parte, si eran ilegtnos,
nacan sui iuris. En la edad postclsica se admitieron, sin embargo, algunas formas de
legitimacin por las cuales los nacidos fuera del matrimonio podan ser acogidos a la patria
potestad del padre natural y adquirir la condicin de hijos legtimos: esto suceda
particularmente mediante sucesivos matrimonios legtimos entre los progenitores (per
suhsequens matrimonium) o, por concesin imperial (per rescriptum principia) Por acto jurdico se entraba a formar parte de la familia mediante la conventio in
manuxn y la adoptio.
La conventio in manum consista en la acogida de la mujer a la potestad del marido si
ste era paterfamilias, o al pater de l, si era filiusfamilias; en el primer caso la mujer,
que por esto mismo sala de la familia de origen, rompiendo con ella los vnculos de
agnacin, entraba en la familia del
varn, como filiae loco; en el segundo, entraba como neptis loco. El trmino manus
indicaba precisamente la potestad del pater y en un principio fue un trmino usado genricamente para cualquier otra potestad; ms tarde signific especficamente la potestad
sobre las mujeres entradas o acogidas en la familia mediante la conventio.
Esta poda suceder por efecto de las ceremonias de la confarreatio y de la coemptio o,
bien, mediante el usus.
La confarreatio era la forma ms antigua y solemne de matrimonio y consista en un rito
religioso en el cual los esposos sacrificaban a Yahv un pan de trigo (far). La coemptio era
una simulacin realizada en favor de la mujer por parte del paterfamilias, mediante la
mancipatio. En falta de estos actos, en la edad ms antigua, la mujer caa bajo la manus
del marido o del ispaterfamilias de l por haber vivido durante un ao continuo en la casa
marital; ello suceda por la aplicacin del principio general de la adquisicin del derecho
mediante el transcurso del tiempo y el ejercicio del derecho mismo (usus); bastaba, sin
embargo, una interrupcin de tres noches (trinoctis usurpatio), para que el efecto no se
produjese.
De los tres modos de conventio, el usus fue el primero en desaparecer, ya en la poca
republicana, seguido rpidamente de la confarreatio.
Un poco ms perdura la coemptio, pero tampoco ella es ya recordada despus del siglo
III d. C. y, en efecto, al final de la poca republicana se va cada vez ms difundiendo el matrirnonio sine manu por el cual la mujer, si era sui iuris permanece como tal, y si era
fiiafamilias continuaba perteneciendo a la familia de origen, con la consecuencia, en ambos
casos, de no entrar a formar parte de la familia del marido, respecto a la cual permanece
como extraa, hasta que le fueron reconocidos algunos derechos pero no ya porque hubiere
entrado como filiae loco o neptis loco, sino en cuanto mujer.
La .iadoptio era el ingreso de un extrao, que por voluntad del paterfamilias llegaba a
formar parte de la familia. Cuando el extrao era sui iuris y as, pues, era a su vez un
paterfaniilias, el acto era llamado adrogatio, en cu
desde antiguo se realizaba ante los comicios curiales mediantt~ una solemne interrogacin
(rogatio) hecha por el pontfice mximo a los interesados y al pueblo. La intervencin de este
ltimo se explica por el hecho de que tal adopcin significaba la extincin de una familia y,
por lo tanto, poda acaecer slo con la populi autoritate. Posteriormente las curias fueron
representadas por treinta lictores y, al final de la edad imperial la autoridad del pueblo fue
sustituda por la del prncipe, de aqu que la arrogacin se cumpla por rescripto (per pm. cip
ale rescriptuln).
Con la adrogatio no slo el arrogado entraba a formar parte de la nueva familia, sino
que todos los sometidos a su potestad iban, asimismo, a caer bajo la potestad del nuevo paterfamilias y, an, su patrimonio (sucesin a ttulo universal entre vivos) -
La posibilidad de arrogar a los impberes fue admitida en algunos casos slo desde el
siglo ti despus de Cristo.
Los modos de exclusin de los filifamilias de la familia romana eran:
La adopcin en otra familia, o la conventio de la mujer bajo la manus de otro
paterfamilias;
La emanci~pacin, esto es: el acto por el cual el paterfamilas renunciaba (con una
triple simulacin de venta segn una norma de las XII Tablas) a la potestad sobre los
filiusfamilas hacindolos sui iuris. Para las filiaefamilias era suficiente una sola
venta.
En el derecho postclsico a esta forma particularmente
complicada se le suma la emancipacin anastasiana por rescripto del prncipe, y la
emancipacin justinianea, ante el magistrado.
Siendo el poder de emancipar solo y exclusivamente del ~ipaterfamilias ninguna
influencia tena la voluntad del hijo; el cual ni era llamado, en poca clsica, a dar su
consentimiento a la emancipacin, ni poda constreir al pater a emanciparlo. El
consentimiento explcito fue exigido slo por Anastasio y confirmado por Justiniano. Tal
poder era, por otra parte, ilimitado, por lo cual el paterfamilias poda manutm
tir aun al nieto, sin el consentimiento del padre, o al impber. El hijo emancipado llegaba a
ser tpaterfamiias (emancipatus familiatn habet) La emancipacin obligatoria fue admitida en la poca clsica en muy pocos casos y la
legal fue introducida en la poca postclsica.
3. El .ipaterfamilias y sus poderes
La figura del paterfamilias era en el derecho romano bastante diversa de la que
representa el padre de familia en el derecho moderno, en el cual (prescindiendo del
significado del hombre medio que el trmino asume cuando valora la diligencia) tiene
gran significacin slo respecto a los fines internos de las relaciones familiares.
En efecto, en el derecho romano el paterfamilias mantena una doble posicin:
a) Respecto al ordenamiento jurdico, pero referido al campo del derecho privado l era
la nica persona mu inris, esto es, la nica persona que tena plena capacidad jurdica,
considerndosele como de su entera propiedad a los siervos y a los fiiifamilias, como
personas sometidas a la propia familia. El tena poderes bastante amplios que no se concilian
con la concepcin moderna de la familia y que se justifican slo cuando se considera que el
vnculo jurdico que ligaba a los miembros de la familia, tena un origen conectado con la
estructura arcaica de la familia romana como instituto poltico originano.
Las leyes ms antiguas reconocan, en efecto, al paterfamiias el derecho de vida y
muerte (ius vitae et necia) sobre los sometidos a su potestas; tal derecho, mitigado por las~
leyes y no justificado como antes por la conciencia social, se mantiene hasta el siglo IV
despus de Cristo, poca en la cual es considerado dentro de los lmites de una potestad
correccional que se llamaba ius domesticae emendationis.
Ya se ha visto (pgina 39) cmo los romanos distinguan la patria potestas que era el
poder que se ejercitaba sobre
los tfiliifatnilias y sobre los esclavos, de la manus, constituida por los poderes que tiene el
tpater sobre las mujeres que entran a formar parte de la familia. En suma, el poder de los
fiiifamilias sometidos a noxa llambase mancipium. El complejo de las personas
sometidas al poder del paterf amihas era por lo tanto definido como: cqui potestate mann,
mancipioque sunt.
En el derecho justinianeo pervive tan slo el trmino po. testas. Otro derecho del
paterfamilias, desaparecido en el tardo perodo postclsico, que se mantiene slo para los
esclavos, era el poder consignar al fiiusfamilias a otro paterfamilias lesionado por un
delito de aquel para sustraerme a toda responsabilidad (ms noxe dandi); tambin otro derecho
es el que le confiere la facultad para venderl (ius vendendi).
El paterfamilias tena una autntica accin real (vindicatio) contra quien hubiese
realizado algo contra su voluntad y la de sus tutelados, y especficos interdictos (de liberia
cxlii-hends vel ducendis). La cmanus maritahis tuvo vida ms breve que la patria potestas
y seguramente ya haba desapare. cido al principio del siglo tu d. de Cristo.
El estado de paterfamilias se adquira o bien dure naturali, esto es, por el hecho de que
no hubiera vivo algn ascendiente masculino de la familia, o bien, jure civili por medio de
la .iemancipatiot~, esto es, posteriormente a la renuncia que el paterfamiias haca de su
potestad sobre los films-familias. En relacin de la naturaleza particular del status del
paterfamilias, no en relacin a la existencia de una familia, sino a la falta de otra persona
que ejercite sobre l la patria potestas, en el derecho romano poda suceder (y la cosa
pxiede parecernos extraa) que un padre de familia no fuese paterfamilias y que lo fuese
por el contrario quien no tuviera familia alguna sometida a su potestad.
b) En lo referente a la cuestin patrinwni~al, el spaterfamilias, en cuanto nico sujeto
sui iuris, era el nico titular de derechos. Los sometidos a su potestas adquiran por l,
pero no en base a un principio de representacin, que no poda darse en tal gnero ya que
faltaba el presupuesto de la existencia de los dos sujetos capaces de contratar, sino en base
a una relacin orgnica por la cual los sujetos a la spotestas aparecan oomo~ ~.uganos
naturales de adquisicin del .cpater.
Entre el padre y los sometidos a su potestad no era concebible relacin alguna patrimonial
que no fuese una obligatio naturalis. Sin embargo, era corriente que el paterfamilias
concediese al fiiusfamilias la administracin y el disfrute de un pequeo patrimonio
(peculium), cuya propiedad permaneca, no obstante, en el padre.
Entre los peculios han de .recordarse: el .tpeculium castrense (constituido por los
ingresos de la vida militar), que Augusto permiti que pudiera ser objeto de disposicin
testamentana por parte del fihiusfamihias; el peculium quasi castrense, reconocido por
Justiniano y creado por los beneficios polticos de todo gnero; el peculium adventicium
trmino usado en el medioevo para indicar cuanto el fiiusfami]ias haba adquirido por
cualquier acto de liberalidad o con su trabajo (omnia quae extrinsecus ad fijos familias
pervenilmt et non e~ paterna substantia), del cual Justiniano le reconoce al hijo la propiedad
y al spaterfamilias el usufructo. Esto prueba que en la poca justinianea peculium era ya
una simple supervivencia que no serva para indicar un instituto particular de las relaciones
patrimoniales entre el paterfamilias y el fihius, sino el verdadero y propio patrimonio del
filiusfamilias, al cual le estaba reconocida la plena capacidad jurdica.
Estando los esclavos como los fililfamilias sujetos a la potestas del .tpaterfamilias
(llamada dominica potestas) los poderes de stos sobre los esclavos fueron, en el derecho
romano arcaico, los mismos. Encontramos as el dna vitae et necia, el dna noxae dandi y
el pecuhi. Pero la costumbre pona una fundamental diferencia entre los libres y los cadavos y mientras la evolucin social llev a los primeros a la plena capacidad jurdica, para los
segundos se nota slo, en el curso de la evolucin del derecho romano, una atenuacin de la
dominica potestas (Lex Petronia, leyes de Claudio, Antomno Po, Constantino).
Una posicin intermedia entre libres y esclavos fue, en el derecho ms antiguo, la de los
filiifamilias llamados en
noxa que estaban sometidos a un derecho anlogo al de pro. piedad (in causa mancipii)
denominado .tmancipium.
Las personas alieni inris, en las relaciones con terceros, no tenan, para el ius civile,
capacidad para obligarse ni para obligar al propio paterfamilias. Sin embargo, el pretor, siguiendo las exigencias de la evolucin social, reconoce que las personas ahieni iuris
pudieran obligar plenamente (in solidum) al pa terfamilias en los siguientes casos:
a) cuando la deuda hubiera sido contrada por orden de l (se poda ejercer la actio quod
iussu);
b) cuando l hubiese puesto al hijo al frente de un navo (se poda ejercer la actio
exercitoria);
e) cuando l hubiese confiado al hijo la gestin de tma actividad comercial (se poda
ejercr la actio institoria);
d) (en el nuevo derecho) cuando as, pues, l hubiese estado informado del negocio (se
poda ejercer la actio quasi institoria).
Existan casos en los cuales, el .~tpaterfamilias era obligado por una parte determinada
(aetio de peculio, tributoria, de in rem verso) y no por la totalidad de la obligacin. Porque
el edicto pretorio prescriba que todas aquellas acciones se sumaran a las que correspondan
al tercero contra el que haba contrado la deuda (hoc enim edicto non transfertur actio, sed
adicitu), ellas fueron llamadas por los comentaristas actiones adiecticiae qualitatis.
CAPITULO II
LA FAMILIA NATURAL
1. El matrimonio
Ya se ha dicho cmo la familia romana en sentido propio era un complejo de individuos
ligados por un vnculo jurdico constituido por la sujecin a un mismo jefe. Sin embargo, los
romanos conocieron tambin la sociedad domstica, esto es, la familia en nuestro propio
sentido, la cual estaba constituida por individuos ligados entre s por vnculos de matrimonio
y de sangre, y que por la importancia que tuvo sobre el plano tico acab por asumir un gran
relieve en el campo jurdico.
El instituto que da origen a la familia natural es el matrimonio, el cual no es posible que lo
confundamos con el instituto sustancialmente matrimonial de la conventio in manum, que
se refiere a la familia romana y que no tena como fin jurdico la unin estable entre personas
de sexos diversos y la creacin de una nueva familia, sino el ingreso de la mujer en la familia
del marido. Naturalmente en la poca arcaica no era concebible otra forma matrimonial que
la conventio xn manum y fue slo a continuacin de la decadencia de la familia tpica
romana cuando el matrimonio, como instituto de derecho natural, asume una figura
autnoma.
Caracterstica del matrimonio romano era la falta absoluta de formalidades (aunque en la
prctica poda ir acompaado de fiestas y ceremonias), por lo cual se le suele parangonar con
el instituto de la posesin, reconocindose que, como en este, al matrimonio le son necesarios
dos requisitos: un elemento material constituido por la convivencia del hombre y de la mujer
y un elemento espiritual constituido por la intencin de ser marido y mujer (affectio
maritalis) con una sustancial prevalencia del elemento espiritual sobre el material (Nuptias
non concubitus, sed consensus facit).
En el derecho romano el matrimonio era rgidamente monogmico y de l nos da el
jurisconsulto Modestino una definicin bien elevada que ha podido, an, adaptarse a la
concepcin cristiana (hasta el punto de haber sido considerada sospechosa por los
compiladores justinianeos): Nuptiae sunt comunctio maria et feminae, consortium omnis
vitae, divini et humani inris communicatio.
Del concepto arriba expuesto se denota cmo a diferencia del matrimonio-contrato, en el
cual tiene especial significacin la voluntad inicial, en el matrimonio romano era esencial la
existencia de un consentimiento duraturo y continuo que los romanos llamaban
precisamente affectio y que tena como
manifestacin exterior las reciprocas relaciones que la conveniencia social reconoca como
esenciales entre los cnyuges mismos y que constituan el honor matrimoni.
Para poder contraer matrimonio (llgithnae nuptiae) era necesario:
a) una particular capacidad civil, que tenan slo los ciudadanos romanos (y en un
principio slo los patricios), llama-. da ius conubii o conubium (vase pginas 27 y 37);
b) la capacidad natural, esto es, la edad superior a los catorce aos para los varones y de
doce para las mujeres;
c) el consentimiento del paterfamilias (adems, claro est, del propio de los
contrayentes), que en la poca clsica, fue ya reducido a un mero asentimiento pasivo.
La falta de alguno de los requisitos mencionados daba lugar a los impedimentos
absolutos.
A la viuda le estaba prohibido el matrimonio antes de que hubieran transcurrido diez
meses desde la muerte del marido (annus lugendi). Pero, salvo esta limitacin, la legislacin
vea con agrado las segundas nupcias hasta tal punto que establece~ particulares
incapacidades sucesorias a cargo de los viudos y divorciados (Lex Julia et Papia). Existan
adems otros impedimentos relativos que obstaculizaban el matrimonio entre determinados
sujetos (parentesco de sangre entre ciertos grados; afinidad en anlogas relaciones;
diferencias de condicin social; adulterio y rapto; relacin de tutela y de cargo pblico).
Al matrimonio, surgido como instituto de derecho natural, bien pronto le reconoci la
sociedad, por su importancia tica, efectns de carcter jurdico (excluidos aquellos derivados
de la existencia de la manus), de los cuales los principales eran:
a) la sujecin de la mujer a las penas del adulterio;
b) el derecho del marido de perseguir con la .tactio iniuriarum las ofensas que le fueran
infligidas;
c) la imposibilidad para los cnyuges de ejercer el uno contra el otro las acciones
infanmantes;
d) la mutua posibilidad de sucederse iure praetorio;
e) la posibilidad para el marido de ejercer contra quien
retuviese indebidamente a la mujer el dnterdictun de uxore exhibenda et ducenda;
f) la nulidad de las donaciones entre los cnyuges.
En la sociedad familiar el derecho no lleg nunca a reconocer explcitamente una
autoridad marital, tal como se reconoce en el nuestro. Sin embargo, la conciencia social, no
obstante, situar a la mujer en la posicin de cuasiparidad con el marido, le reconoca una
cierta supremaca a l.
En cuanto a la disolucin del matrimonio es necesario distinguir entre las causas genricas
y las causas especficas. Eran causas genricas la muerte y la prdida de la capacidad. Eran
causas especficas, principalmente, la negacin de uno de los elementos constitutivos del
matrimonio: la affectio maritalis o la convivencia.
Excluido el caso de la existencia de un matrimonio cum mann, que deba disolverse con
formas particulares (diffarreatio, remancipatio), el divorcio romano (devortium o repudium)
que era precisamente la consecuencia de la negacin de la affectio maritalis, no se presenta
as, pues, como vn instituto separado del matrimonio, sino como una consecuencia del
concepto, por as decirlo, posesorio, que de l tenan los romanos. Era as, pues, natural que
por ello, en un principio, no fuesen exigidas formalidades especiales. Sin embargo, as como
las exigencias sociales postulaban que no existiesen dudas sobre el momento de la disolucin
del matrimonio, desde la poca de Augusto, pero slo ad probationem, comenz a cxigirse
que el repudium fuese comunicado ante la presencia de testigos y a travs de frmulas
tradicionales (Tuas res tibi habeto), y en la poca imperial, por escrito (libellus repudii~.
Es natural que la materia del matrimonio haya sido una de las cuales en las que el
Cristianismo ha hecho sentir su decisiva influencia, en especial creando una hostilidad radical
al divorcio. La legislacin en este sentido tuvo principio con Constantino y encuentra uno de
sus principales partidarios en Justiniano el cual distingue cuatro tipos de divorcio:
a) el divorcio por mutuo consentimiento, considerado Jicito, pero penado por Justiniano con la obligacin para los divorcios de entrar en convento;
b) el divorcio unilateral por culpa de otro cnyuge, admitido en base a los motivos
establecidos por la ley;
e) el divorcio unilateral sine causa, considerado ilcito y as, pues, penado;
d) el divortium bona gratia, esto es, por causas no imputables a ninguno de los
cnyuges, admitido en casos determinados (eleccin de la vida conventual, impotencia
insanable y cautividad de guerra del otro cnyuge).
Fue, sin embargo, en el medioevo cuando el matrimonio asume naturaleza contractual, al
cual la Iglesia Catlica eleva a la categora sacramental y as, pues, de la fase en la que era
castigado el divorcio (que sustancialmente implicaba su validez) se pas a la que era
prohibido.
2. Los esponsales
Esponsales eran denominadas las promesas de futuro matrimonio. Sponsalia sunt
mentio y repromissio nuptiarum futurarum llamaban los romanos a este instituto que en la
poca ms arcaica garantizaba con una verdadera accin, la aedo ex sponsu, a un esposo
contra el otro que se hubiese mostrado infiel, condenando a ste a pagar una suma de dinero
en favor de aqul. En el derecho histrico l llega a ser, sin embargo, un instituto ms social
que jurdico, en cuanto la promesa de futuro matrimonio no obligaba a concluir las bodas ni
era considerada vlida la eventual clusula penal adjunta al acto, sino que slo generaba entre
los esposos una relacin de cuasi afinidad, que prohiba, bajo pena de infamia, a los esposos
mismos a llevar a cabo otros esponsales u otras bodas antes de haber disuelto el precedente
ligamen.
En el derecho oriental los esponsales eran garantizados por especiales clusulas que
establecan verdaderas penalidades pecuniarias (arrha sponsahicia), mantenidas en el derecho
justinianeo.
La constitucin de la dote era nula si el matrimonio llegaba a ser anulado o no se contraa.
En la concepcin romana originaria, la dote era propiedad del marido y la mujer no tena
derecho alguno sobre ella; pero con posterioridad, reconocindose que la funcin de la dote
era la de sostener los gastos del matrimonio (ad sustinenda onera matrimonii) y admitindose
la necesidad de su restitucin a la disolucin del matrimonio, se acab por considerarla como
propiedad de la mujer quamvis in bonis mariti dos sit, muhieri tamen est) principio que fue
sostenido tambin por Justiniano, el cual no ehimin nunca el atenuado derecho del marido
sobre la dote constante matrimonio, resultando as una construccin jurdica llena de
ambigedad.
Ya se ha acentuado cmo las acciones para la restitucin de la dote eran la acto
stipulatu (a la cual se suma en la poca imperial la actio praescriptis verbis), bien
relacionada con una especfica estipulacin de restitucin o bien con un simple pacto, y la
actio rei uxoriae que llega a ser la accin especfica de la restitucin de ella.
Esta iba referida tanto para la dote profecticia como para la adventicia.
La primera de las acciones poda ser ejercida por el padre; la segunda por la mujer esui
inris, y no eran transmisibles a los herederos.
La actio rei uxoriae era una accin de buena fe, que permita al juez la posibilidad de
apreciacin, reconocindole al marido el derecho de retener cuanto hubiese gastado por can~ias determinadas (retentio propter liberos, propter amores. propter res donatas, propter res
amotas, propter impensas). Tambin le estaba reconocida al marido la posibilidad de una
restitucin detrada de la dote en dinero (annua, bima, trima deJ, y el derecho de no deber
restituir ms all de la medida de ~us fuerzas (beneficium competentiae).
La stactio re uxoriae fue abolida en el afio 530 despus de Cristo por Justiniano el cual
transform la actio ex stinilatu en accin de buena fe, extendiendo la facultad de su
ejercicio a los herederos; ella fue llamada aedo dotis, o de dote.
2. Bienes parafernales
Los bienes parafernales (palabra de origen griego que aig. oificaba fuera de la dote) o
extradotales, eran los bienes d~ la mujer que no formaban parte de la propia dote. Los romanos le llamaban bona extra dotem o praeter dotem. Ellos no presentaban un rgimen
especial en cuanto la mujer, en el matrimonio sine mann, conservaba sobre ellos el derecho
d propiedad y tena as, pues, la posibilidad de ejercitar las acciones correspondientes. En el
derecho justinianeo estos bienes asumen una cierta analoga con la dote siendo considerados
como una aportacin de la mujer a los fines del matrimoniO.
3. La donacin nupcial
La donacin nupcial es un instituto de carcter oriental que haba penetrado en el tardo
derecho romano y que tena como funcin la de suministrar a la viuda una recompensa o
subsidio de viudedaz.
En el derecho justinianeo asume casi la funcin de contradote (et nomine et substantia
nihil distat a dote ante nuptias do4atio). Se trataba de donaciones hechas antes del matrimonio donationes ante nuptias), que el marido poda aumentar durante el matrimonio, y que
Justiniano consinti que fuesen hechas ex novo aun durante el matrimonio. Fue por lo
tanto cambiado su nombre originario por el de donationes propter nuptias. En el caso de
que el matrimonio no llegara a realizarse, las donaciones hechas antes de l, volvan al
marido; mientras aquellas otorgadas durante el matrimonio, slo en caso de divorcio por
culpa de la mujer, retornaban al marido con la reserva de la propiedad que iba a los hijos.
CAPITULO IV
LA TUTELA Y LA CURATELA
1. Generalidades
En l~i parte general se ha determinado como las personas sui inris podan tener la
capacidad de disponer de sus propios derechos bien atenuada o anulada por diferentes causas
(edad, sexo, locura, prodigalidad).
Por lo que concierne a la edad los romanos distinguan entre impuheri e infantes (qui
fari non possmmt); los primeros podan realizar vlidamente actos jurdicos, pero deba intervenir, para integrar su voluntad, la auctoritas tutoriss~ mientras los segundos no podan
realizar vlidamente acto jurdico alguno.
A catas dos categoras le fue aadida una tercera por la Lex Plaetoria (entre el ao 193 y
el 192 a. de Cristo): la dc los menores de 25 aos (minores XXV annis, o simplemente
minores); a los cuales les fue, en sustancia, reconocida una capacidad atenuada de obrar y
que dio vida al instituto de la cura minorumm.
Las mujeres estuvieron en principio sujetas a la tutela perpetua (tutela mulierun) que, sin
embargo, en la poca clsica ya haba desaparecido.
Los dementes y los prdigos estaban por determinacin de las leyes de las XII Tablas,
sujetos a curatela.
Los derechos reales fueron concebidos por los romanos como una relacin
inmediata entre el hombre y las cosas, inJA dependientemente de la relacin con otros
hombres. La caracRE- terstica que los distingua de los otros derechos patrimoniales ~ fue la
estructura de la accin por la cual eran tutelados: la
actio in rem. Esta a diferencia de la actio iii personam que tutelaba los derechos de
obligacin y presupona la existencia de un deber jurdico en una persona determinada
afirmaba directamente la pertenencia de una cosa o de un derecho sobre la cosa y era
ejercitable contra cualquiera que se interpusiera en esta relacin entre el actor y el objeto de
su derecho.
Por ello el derecho real viene definido por los modernos como un inmediato seoro
sobre la cosa. Sin embargo, no en todos los derechos reales este seoro tiene la misma amAC- plitud de contenido. El va desde un mximo en la propiedad, Tun que es la figura ms
antigua y que atribuye toda facultad ge~ neral e indefinible, hasta un mnimo, consistente en
el ejercicio de una facultad singular, como, por ejemplo, en el derecho de pasar por la
propiedad ajena.
Los derechos reales son generalmente tipos fijos que la voluntad de los constituyentes
puede modificar slo en pequeas partes. Las figuras conocidas por los romanos son la propiedad y una serie de derechos sobre las cosas ajenas (llamados dura in re por los antiguos y
jura in re aliena~ por los intrpretes): servidumbre predial, usufructo y derechos anlogos
de uso, habitacin y obras, enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca. Estos dos ltimos son
llamados por los modernos derechos reales de garanta, en contraposicin a los otros que son
llamados derechos reales de goce y disfrute.
Estudiaremos cada una de estas figuras separadamente, considerando en ltimo trmino la
posesin, esto es: la relacin de hecho con la cosa.
ITULO 1 LAS COSAS
DERECHOS
REALES
1. NOCIONES GENERALES
Los derechos reales fueron concebidos por los romanos como una relacin inmediata
entre el hombre y las cosas, independientemente de la relacin con otros hombres. La caracterstica que los distingua de los otros derechos patrimoniales fue la estructura de la accin
por la cual eran tutelados: la actio iii rem~. Esta a diferencia de la actio in personam
que tutelaba los derechos de obligacin y presupona la existencia de un deber jurdico en una
persona determinada afirmaba directamente la pertenencia de una cosa o dc un derecho
sobre la cosa y era ejercitable contra cualquiera que se interpusiera en esta relacin entre el
actor y el objeto de su derecho.
Por ello el derecho real viene definido por los modernos como un inmediato seoro
sobre la cosa. Sin embargo, no en todos los derechos reales este seoro tiene la misma amplitud de contenido. El va desde un mximo en la propiedad, que es la figura ms antigua y
que atribuye toda facultad ge. neral e indefinible, hasta un mnimo, consistente en el ejercicio
de una facultad singular, como, por ejemplo, en el derecho de pasar por la propiedad ajena.
Los derechos reales son generalmente tipos fijos que la voluntad de los constituyentes
puede modificar slo en pequeas partes. Las figuras conocidas por los romanos son la propiedad y una serie de derechos sobre las cosas ajenas (llamados dura in re por los antiguos y
jura in re aliena~ por loe intrpretes): servidumbre predial, usufructo y derechos anlogos
de uso, habitacin y obras, enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca. Estos dos ltimos son
llamados por los modernos derechos reales de garanta, en contraposicin a los otros que son
venenos, libros mgicos, etc.), podan ser libremente adquiridos por los particulares.
Respecto a ellas, segn el aspecto considerado, se tienen diversas clasificaciones:
1) Res mancipi y nec mancipi. La distincin tiene gran importancia histrica y
prctica. La especificacin deriva de mancipium, denominacin arcaica de la potestad del
paterfamilias sobre las personas y sobre las cosas, e indica que en la edad ms antigua las
res mancipis eran las nicas que podan ser objeto de propiedad, acaso gentilicia. Eran res
mancipi las cosas que tenan el mximo valor en la economa agrcola de la primitiva Roma,
esto es, los fundos y l,~s casas situados en el suelo itlico o anlogo, los esclavos, los
animales de tiro y de carga, las cuatro servidumbres rsticas ms antiguas iter, via, actus,
aqueductus).
Para la adquisicin de ellas eran necesarias las formas solemnes de la mancipatio y de
la in iure cessio, o bien, en el derecho clsico, con referencia slo a las cosas corporales, la
usucapin. Por otra parte, las mujeres no podan alienarlas sin la auctoritas del tutor.
Todas las otras cosas eran nec mancipi, comprendidos los fundos y las casas situadas en
las provincias. Para adquirirlas bastaba la simple transmisin del poseedor (traditio). Esta distincin permaneci en vigor en toda la poca clsica, sin que tuviera lugar modificacin
alguna en el conjunto de las res mancipi, las cuales continuaron siendo consideradas por el
derecho como las res pretiosiores, no obstante que los valores econmico-sociales se
hubieron profundamente modificado en el curso del tiempo. Venidas a menos las diferencias
entre el suelo itlico y el provincial, cadas las formas solemnes de la mancipatio y de la
in jure cessio, Justiniano aboli expresamente la distincin entre res mancipi y nec
mancipi y la sustituy por la de res immobiles y res mohiless.
2) Cosas muebles e inmuebles. Esta distincin que se fue afirmando en el curso de la edad
clsica y que por la contraposicin entre fundus y coeterae res en materia de usucapin
tena especial relevancia hasta en las XII Tablas, alcanz gran desarrollo en la edad
postclsica, cuando para la adquisicin de los inmuebles, sitos en cualquier parte, se fueron
introduciendo nuevas formas pblicas y solemnes, basadas especialmente en la escritura y en
el registro en los archivos pblicos.
3) Cosas consumibles y no consumibles. Las primeras son aquellas que el uso normal
destruye (rex quae usu consumuntur), como los vveres y el dinero; las segundas son aquellas
que por el uso normal no se destruyen, aunque si se pueden deteriorar, como los vestidos.
,,~.yL, 4) Cosas fungibles y no fungibles. La terminologa ha sido detrada de un pasaje en el
cual se dice que algunas cosas rin genere eno functionem reeipiunt. Ellas son las que
pondere numero mensurave constant. y que debido a los usos del comercio, pueden ser
sustituidas por otras cantidades del mismo cgenus (por ejemplo, vveres y monedas). A ellas
se contraponen las cosas no fungibles, esto es: que tienen una propia individualidad (species,
corpus) y que no pueden ser subrogadas con otras.
5) Cosas divisibles e indivisibles. Jurdicamente se llama-han divisibles las cosas que
fraccionadas en partes fsicas o ideales conservaban la misma funcin econmico-social de la
totalidad, como un fundo o una casa; indivisibles aquellas quae sine interitn dvidi non
possunt, como una piedra preciosa O una estatua.
6) Cosas simples y compuestas. Siempre sobre un criterio econmico social estaba
fundamentada Ja distincin entre las cosas simples, por ejemplo un esclavo, una viga, una
piedra, que constituyen tma unidad orgnica e independiente (corpora quae uno spiritu
continentur), y las cosas compuestas que resultan de la suma de varias cosas simples. Las
cosas compuestas a su vez se subdividen en corpora ex cohaerentibus y en corpora ex
distantibus, segn que la suma nazca de una conjuncin mecnica de cosas diversas, como
para una nave, un armario, un edificio, o bien por un vnculo ideal que haca considerar
diferentes cosas homogneas como una cosa nica, por eiemplo el rebao, obleto de
relaciones jurdicas en i~u totalidad (universitas rerurn, le llamaron los justinianeos), cuya
CAPITULO II
LA PROPIEDAD
1. Generalidades
La propiedad romana, no definida por las fuentes, aparece como el derecho real de
contenido ms amplio y es el
nico autnomo, porque los otros derechos reales, en cuanto recaen sobre cosas ajenas,
presuponen que existe un derecho de propiedad en otro titular.
Por esto los modernos, partiendo del trmino romano domiuiums, con frecuencia 1o
calificaban como el seoro ms general sobre la cosa. El trmino proprietas, que
significa la pertenencia, se difunde slo en la edad imperial en oposicin a usufructus. Los
antiguos empleaban. por lo ms, el trmino res mea est, identificando el derecho con la
cosa.
Este seoro poda tener por objeto slo cosas corporales; subsista an sin una relacin de
hecho entre el propietario y la cosa, y comprenda todo uso posible con tal de que no estuviese impedido por limitaciones legales o por concurrentes derechos de terceros, al cesar los
cuales readquira automticamente su plenitud (elasticidad del dominio). Por tal razn se
habla de seoro en acto o en potencia.
La amplitud y los caracteres de este dominio se manifiestan principalmente en la
propiedad territorial, que en su origen perteneca al grupo familiar y sobre la cual era
ejercitada una especie de soberana territorial. Ella se extenda al cielo y al subsuelo hasta
donde llegaba el posible disfrute de ella y, antiguamente, no conoca ninguna limitacin que
no derivase de la propia voluntad del propietario. Por ello la concesin de cualquier facultad
a un extrao era concebida como una servidumbre (servitus) del fundo por lo que se le
consideraba en ese momento servjena.
Por otra parte, la propiedad romana, en su configuracin ms tpica, deba estar libre de
todo tributo de carcter real y no poda estar constituida por un tiempo determinado o bajo
condicin resolutoria. Estos dos principios llegaron, sin embargo, a no tener significacin
alguna en el derecho postclsico. Queda, por el contrario, siempre vivo otro principio
antiqusimo, por el cual la propiedad absorbe necesariamente cualquier cosa (nullius o aliena)
que a ella se le incorporase.
En un principio la nica propiedad reconocida era el dominium ex iure Quiritimn que
era tutelada con la re vindicatio y que poda ser conseguida, sobre las cosas y en los modos
previstos por el ms civiles, tan slo por los cives, a los
cuales fueron ms tarde equiparados los latini provistos del commerciumn. Despus de la
introduccin de lo. modos de sdquisicin iuris gentium fue admitido un derecho anlogo al
de propiedad tambin para los peregrinos. Estas distinciones quedaron sin fuerza despus del
edicto de Caracalla, del ao 212 despus de Cristo, que conceda a todos la ciudadana
romana.
Con respecto a los inmuebles, podan ser objeto de propie. dad quintana slo aquellos
determinados en la categora de las res mancipi, esto es, los fundos y las casas que estaban
exentos de impuestos territoriales por estar sitos en Italia o en tierras a las cuales haba sido
concedido el privilegio del
Todas las otras tierras estaban sujetas a tal imposicin, la cual era concebida como una
contraprestacin por el uso; de aqu que fuese considerado como propietario el que perciba
el impuesto y, precisamente, el pueblo romano en las provincias senatoriales y el emperador
en las provincias imperiales. Del diverso nombre de la imposicin los fundos sitos en las
primeras eran llamados stipendiani, y en las segundas tributad. El derecho del
concesionario, esto es de aquel que pagaba el impuesto, era calificado como possessio vel
usufructus, pero en realidad disfrutaba de una posicin anloga a la del propietario y era
protegido por una actio in rem idntica a la rei vindicatioi. En razn de esto hablan los
modernos de una propiedad provincial contrapuesta a la propiedad quintana. La distincin
pierde su fundamento cuando Diocleciano grava tambin a los fundos itlicos, y Justiniano
acab con abolir toda diferencia entre stos y los fundos provinciales, que llegaron a hacer
por ello objeto de dominiunu..
Al dominium ex iure Quiritium de la edad republicana, se le va contraponiendo tambin
la llamada propiedad pretoria o in bonis habere, que se refera a las res mancipi vendidas
sin las formas solemnes del ma civiles. En tal caso, hasta que el adquirente no fuese
considerado dominusi por la usucapin la propiedad corresponda civilmente al enajenante.
Si por el contrario ste reivindicaba la cosa, el pretor conceda al adquirente una exceptio re
venditae et traditae, que
paralizaba la exigencia. A continuacin, se llega tambin a tutelar al adquirente que hubiese
tomado la posesin de la cosa antes de la usucapin; en lugar de la re vindicatio, que no le
competa porque todava no era dominus, el pretor le concede una actio, llamada
Publiciana, derivada del nombre de su creador, en la cual se finga que la usucapin haba
sido completada, lo que permita perseguir la cosa contra cualquier tercero y tambin frente
al propietario. El derecho de este ltimo llegaba a ser por lo tanto una vez que l hubiera
realizado la traditio de la res mancipi un nudum ma, desposedo de todo beneficio,
mientras aquel que tena in bonis la cosa y gozaba de la proteccin pretoria era el
verdadero propietario, aunque no tuviese tal nombre. Precisamente pon esto los clsicos
hablaban de un duplex dominium; por un lado el dominiumn pleno, por otro el
dominium dividido en nudurn ms Quinitium y ~in bonis habere. Pero habiendo dejado
de ser consideradas las formas solemnes y la distincin entre res mancipi y neo mancipi,
desaparecieron tambin estas distinciones, porque el lii bonis haberes fue concebido como
domiium, hasta tal punto que Justiniano aboli la expresin nudumn iu~ Quinitmums, ya
juzgada como superflua.
Habiendo llegado a estar capacitados todos los ciudadanos para tener las cosas en legitna
propiedad, desaparecida la distincin entre propiedad quintana y provincial y la d propiedad
civil y pretoria, en el derecho justinianeo se vuelve as, pues, a un concepto unitario de la
propiedad, que no tuvo y~ nunca ms necesidad de tantas calificaciones.
2. Limitaciones legales de la propiedad
La originaria rigidez de la propiedad se revela en el carcter del fundo romano de la edad
quintana (ager limitatus) que constituye un territorio cerrado e independiente, con confines
sagrados, en torno a los cuales exista un espacio libre de por lo menos quince pies en
campaa (iter limitare) y de dos pies y medio en ciudad (ambitus), para que fuese posible el
trnsito y evitar as la necesidad de imponen servidmbnes
de paso. En el interior de esta unidad territorial el seoro del propietario no conoca ms que
las limitaciones que voluntariamente l se impona. Gradualmente, sin embargo, las exigencias de la convivencia social impusieron varias restninciones que es difcil reducir a un
concepto unitario, pero que en su onjunto sealan el paso de un rgimen de libertad a un
rgimen de solidaridad territorial. Ellas se pueden agrupar en dos categoras:
a) Limitaciones de derecho pblico, establecidas por un inters general, y as, pues,
inderogables. Entre stas hemos de recordar: la prohibicin de cremar y enterrar los
cadveres dentro de los muros de la ciudad, determinado por las XII Tablas; la prohibicin de
retirar las vigas intercaladas en el edificio ajeno (tignum iunctum) hasta que se terminaran las
obras, determinado por las XII Tablas y despus extendido a todos los materiales de
construccin; la prohibicin de demoler casas para vender los materiales; la prohibicin de
sobrepasar ~en las construcciones determinadas alturas, diferentes en el tiempo en relacin a
la distancia entre los edificios mismos; el uso pblico de las orillas fluviales; la obligacin de
conceden el paso a travs del fundo en el caso de estar inservible la va pblica, hasta que
sta no fuese reconstruda; la obligacin de conceden el paso para llegar a un sepulcro
incomunicado (iter ad sepulchrum); la facultad concedida en la edad postclsica de buscar y
excavar minerales en fundo ajeno, pagando un dcimo del producto al propietario del fundo y
un dcimo al fisco.
Se discute si el derecho clsico haba admitido, como limi
1.
tacion general, la expropiacin por utilidad pblica con una determinada indemnizacin. Las
fuentes muestran varios ejemplos, especialmente para la construccin de acueductos pblicos. De cualquier forma ella es reconocida por Justiniano, el cual afirma en esta materia el
principio de la primaca de la communis commoditas y de la utilitas repuhlicae sobre el
inters del particular.
b) Limitaciones de derecho privado, establecidas por un inters particular y as, pues,
derogables segn la voluntad de
los interesados. La mayor parte de ellas se refiere a las relaciones de vecindad entre fundos
rsticos o urbanos, de aqu que algunas, en la edad postclsica, fueron concebidas como servitutes legales. Un grupo de normas, algunas incluidas por las XII Tablas, regulaba los
rboles situados en las lindes, estableciendo la distancia de las plantaciones, la corta de las
races y de las ramas que caen ms all de los propios lmites adentrndose en el terreno
ajeno, el acceso en el fundo del vecino para recoger en das alternos los frutos cados, etc.
Esta materia fue particularmente tutelada por el pretor (interdicta de arbonibus caedendis, de
glande legenda). En el caso de la incomunicacin de un fundo a causa de una divisin
hereditaria, se admite en el derecho clsico que el juez pueda imponer por adiudicatio una
servidumbre de paso; en el derecho justinianeo se consider como existente una tcita
servidumbre en todos los casos de incomunicacin. En el derecho postclsico surge tambin,
junto a las servidumbres establecidas por las partes, un minucioso rgimen legal para las
luces, las vistas, la altitud, los salientes de los edificios. Entre otras, con Justiniano, son
prohibidas las construcciones que impiden el aire y el viento necesario e impiden la vista de
los montes o del mar. Otro grupo de normas prohiba alterar artificialmente el curso natural
de las aguas. La antigua actio aquae pluviae arcendae, que ser la causa para llevar a cabo
toda modificacin del estado existente, es extendida en el derecho justinianeo para tutelar el
uso de las mismas aguas, de las cuales cada uno puede disponer slo en los lmites de su
propia utilidad.
Para atenuar el principio general de que haciendo uso del propio derecho no se haca dao
alguno (qui suo iure utitur imeminem laedi), con referencia a las relaciones de vecindad se
haba venido afirmando el principio de que todo dominuss poda hacer sobre lo suyo aquello
que quisiera con tal de que no invadiese as, pues, el fundo ajeno (in suo hactenus f acere
licet, quatenus nihil in alienum iznmittat). Sin embargo, este principio tuvo notables
excepciones. Por una parte se admite, en efecto, que el vecino deba soportar con humana
tolerancia cualquier pequea immissio derivada de un uso normal, como el humo de la
cocina o la humedad de un bao adosado
a las paredes comunes; por otro lado se prohibi en algunos casos que el propietario, aun sin
inunissiou, pudiera hacer cualquier cosa con el deliberado nimo de daar lo ajeno. Estodava tema de controversia el hecho de que una completa teora de estos actos, llamados de
emulacin, haya sido elaborada y acogida por el derecho romano, como ser despus en el
derecho medieval. Cierto es, sin embargo, que hasta el final de la poca clsica, a travs de la
proteccin pretoria, y todava ms en la compilacin justinianea, consideraciones de equidad
y de utilidad hicieron condenar el malicioso comportamiento del propietario que, sin utilidad
propia hubiera ejercitado con fines antisociales su derecho, especialmente en materia de
aguas.
3. Copropiedad
La communio, llamada por los modernos condominio o copropiedad, era una particular
situacin jurdica en la cual varias personas, llamadas soci o dominis, tenan en comn la
propiedad de una cosa.
Poda ser voluntaria, si dependa de la voluntad de los copropietarios individuales, como
para las cosas conferidas en sociedad o adquiridas en comn; o incidental si se constitua
independientemente de la voluntad, como por la herencia o el legado correspondiente a varios
coherederos o legatarios.
El modo de concebir el derecho de condominio vani en el tiempo. En el antiqusimo
consortiums, que a la muerte del paterfamilias se estableca sobre los bienes heredados
que permanecan indivisos entre los hijos, cada uno de estos dispona de la cosa comn como
si fuese un solo propietario, por ejemplo manumitiendo vlidamente al esclavo comn. A
continuacin se afirm el principio de que el derecho de cada uno fuese limitado por el
concurrente derecho de los otros, de aqu que la propiedad se refera no ya sobre la totalidad,
sino sobre una cuota ideal del todo (totius corponis pro indiviso pro parte dominium habere),
la cual poda ser diferente entre los copropietarios. En este sentido nuevo se dice que
duorum ve1 plurium dominium cese non posee.
Signos de la antigua concepcin quedaron, sin embargo, en el ius aderescendis, esto es:
en la extensin ipso iure del derecho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas
por los otros, y en el ius prohibendi, esto es: en la facultad de cada uno de poner su veto,
arbitrado y absoluto a cualquier iniciativa de los otros copropietarios sobre la cosa comn.
En el derecho clsico cada copropietario ejercitaba pro parte sus facultades y era libre
de disponer como mejor creyese de su cuota ideal. Para los actos que repercutan directamente en la cosa era necesario, sin embargo, el consentisniento de todos: as para enajenar,
gravarla con un usufructo, servidumbre, etc. Igualmente suceda para la manumisin del
esclavo comn, la cual si era hecha por uno solo de los copropietarios quedaba sin efecto, y,
todava ms, representaba la renuncia a la cuota.
La copropiedad, que por su naturaleza es una institucin transitoria (de aqu que era nulo
el pacto de copropiedad perpetua), poda hacerse cesar en cualquier momento o por acuerdo
entre los copropietarios o mediante un juicio divisorio promovido por uno cualquiera de ellos
con la tactio communi dividundo, ya determinada en las XII Tablas. Si la cosa era
materialmente divisible el juez realizaba la adiudicatio de las diversas partes, salvo que
tuviera que hacer eventuales compensaciones. Igualmente reparta la ganancia de la venta.
Cada uno obtena, adems, el resarcimiento de los daos o el reembolso proporcional de los
gastos a los cuales se haba llegado durante la copropiedad (praestationes personales).
En el derecho justinianeo es mitigado el ius prohibendi, el cual puede ser ejercitado
slo si beneficia a la copropiedad; mientras que para los actos de disposicin material de la
cosa se tiende a hacer prevalecer la voluntad de la mayora de los copropietarios, segn sus
respectivas cuotas. Favore lihertatiss se admite, sin embargo, que cualquier copropietario
pueda libertar al esclavo comn, pero indemnizando a los otros. En suma: la actio communi
dividundo puede ser ejercida tambin manente communone, esto es: dejando indivisa la
cosa para regular las recprocas prestaciones (praestatines
personales) y controversias entre los copropietarios, mientras disuelta la copropiedad se
puede obtener igualmente el reembolso de los gastos hechos con la actio negotioruxn
gestorum.
4. Modos de adqzusicin de la propiedad
Los modos de adquisicin de ja propiedad son los hechos jurdicos de los cuales el
derecho positivo hace depender el nacimiento del pleno seoro de una persona sobre una
cosa. Los clsicos distinguan entre modos de adquisicin de derecho civil, solemnes y
formales, reservados a los civis, y modos de derecho natural o de gentes, comunes a todos
los pueblos. Tal distincin, aunque no tuviera valor prctico alguno despus de la concesin
de la ciudadana a todos los sbditos del impe.. rio, es, sin embargo, conservada en el derecho
justinianeo. Los intrpretes han sustituido tal distincin por la de modos u~. ginanios y
modos derivativos, segn que la adquisicin tenga lugar por una relacin directa con la cosa
(ocupacin, accesin, especificacin, confusin, conmixtin, adquisicin de los frutos,
adjudicacin, usucapin), o bien en base a una relacin con el anterior propietario
(mancipatio, in iure cessio, traditio). Algunos de ellos son comunes tambin a otros derechos
reales.
Sobre otros modos de adquisicin como la sucesin hereditaria, los legados y las
donaciones mortis causa, hablaremos a su tiempo.
tena lugar con la germinacin y para las plantas con la plantacin de las races; la
adquisicin entonces era definitiva. Los materiales de construccin, podan, por el contrario,
reivindicanse por el antiguo propietario cuando la conjuncin perda efecto. A quien de buena
fe hubiese sembrado, plantado o edificado sobre terreno ajeno le corresponda un de~eclio de
retencin por los gastos. As, pues, al propietario de los materiales utilizados por el
propietario del suelo le fue concedido el resarcirse mediante una accin por el doble de su
valor (actio de~ tigno iuncto). En el derecho justinianeo es tambin reconocido un ~ius
tollendi para los materiales que fuesen separables sin dao del edificio y, por lo tanto de
nuevo utilizables.
c) Se consideran en la tercera categora (de inmuebles a inmuebles) los llamados
incrementos fluviales, esto es:
1) La avulsio, que tena lugar cuando un desbordamiento separaba una parte de un
fundo y sta se una orgnicamente a otro;
2) La alluviom, que era determinada por la lenta unin de diferentes partes de tierra al
fundo ribereo;
3) La nsula in flumine nata, que se divida, aunque el ro fuese pblico, entre los
fundos de las dos riberas, o de una sola, segn la posicin;
4) El alveus derelictus, que era el lecho abandonado de un ro y se divida entre los
terrenos de las dos orillas, segn su frente o extensin, teniendo muy en cuenta la mediana.
El derecho justinianeo admita, sin embargo, que si el ro abandonaba el nuevo cauce, ste
tornaba al viejo propietario.
3. Especificacin
Se daba la especificacin cuando una cosa era transforma. da en otra adquiriendo una
nueva individualidad (speciem facere), como, por ejemplo, haciendo vino de la uva o una
estatua del mrmol. En la edad clsica los sabinianos consideraron que la nova species
corresponda al propietario de la materia, y los proculeyanos, al realizador. Una doctrina
intermedia, que fue ms tarde acogida por Justiniano, consideraba, sin embargo, que si la
cosa poda o no ser reducida al estado primitivo, haba que atribuirla en el primer caso al
propietario, en el segundo al realizador, en tanto en cuanto no hubiere existido mala fe.
Corresponda en todo caso a este ltimo si la materia empleada era, aunque fuese en mnima
parte, suya.
4. Confusin y conmixtin
La mezcla de lquidos (confucio) o de slidos (conmixtio), pertenecientes a diversos
propietarios, cuando ninguna de las cosas poda considerarse principal y no exista creacin
de una nova speciea, daba lugar, por lo general, a un rgimen de copropiedad sobre la
totalidad, pero que poda separarse con la actio conununi dividundo o con una vindicatio
pro
parte. La verdadera adquisicin de la propiedad se tena slo en el caso de la conmixtin de
monedas de diversos propietarios ita ut discerni non possent. Ellas eran atribuidas al
poseedor, el cual, sin embargo, era llamado a responder con la actio furti u otras acciones
personales, segn las relaciones entre las partes.
propiedad entre vivos. De la voluntad poda nacer tan slo una obligacin para realizar la
transferencia, como en el contrato de compraventa, pero para que la propiedad cesara en un
titular y se consiguiera por otro era necesaria la realizacin de determinados actos, referidos a este fin, como en el derecho clsico, segn la
naturaleza particular de las cosas, eran la mancipatio, la rin iure cessio y la traditio.
Posteriormente qued, sin embargo, solamente la traditio, que lleg a ser el acto traslaticio
general para cualquier cosa.
Era principio general que nemo plus iunis in alium tranferre potest quam ipse haberet.
As, pues, el enajenante deba por lo general ser el propietario de la cosa, pero tambin poda
enajenar vlidamente quien lo hiciera por voluntad del dominus (por ejemplo, el
proeurator), o por la facultad reconocida por el derecho y en los limites de sta (pon
ejemplo, el tutor). En algunos casos, por el contrario, el propietario no puede vender por
propia incapacidad (por ejemplo, los dementes, prdigos y pupilos) o por una prohibicin de
enajenacin que grava la cosa en s (por ejemplo, fundo dotal, cosas litigiosas).
1. Manc.i patio
La rmancipatio era un modo antiqusimo solemne y tpico del ius civile, para adquirir
la propiedad de las res mancipi y reservado a quien le haba sido concedido el ius
conunercii. En la poca clsica consista en una ceremonia simblica (imaginaria venditio),
que se realizaba en presencia de cinco testigos y de un portador de la balanza (libripens),
todos ellos ciudadanos romanos pberes. El adquirente (mancipio accipiens), ante la
presencia de la cosa y del enajenante (mancipium dans), teniendo en la mano un pedazo de
bronce (randusculum), pronunciaba una frmula por la cual declaraba que la cosa era suya
segn el derecho de los quirites, habindola adquirido con aquel bronce y con aquella
balanza. As, pues, golpeaba la balanza con el pedazo de bronce y daba ste al ~rlij~y~resi%
en lugar del precio. Tal ceremonia se eleva a una oca muy remota, en la cual la compraventa
era la causa ms comn de transmisin del dominio y el bronce pesado (aes rude), a falta de
moneda acuada, era el nico medio de cambio. En la poca histrica
llega a ser una formalidad abstracta que fue aplicada, con oportunas modificaciones en el
formulario, ms que para la adquisicin de la propiedad a cualquier ttulo (donacin, dote,
etc.), a muchos otros negocios diversos por su calidad y fin, como, por ejemplo, para la
adquisicin de la manus sobre la mujer mediante la coemptio, la emancipacin de los
hijos, el testamento, la garanta y la extincin de una obligacin, etc.
Si el enajenante era dominus ex jure quinitium al momento se transfera la propiedad,
pero por otra parte l, para el cumplimiento de la usucapion en favor del adquirente, era
considerado como garantizador (auctoritas), para el caso de que un tercero pretendiera ser
propietario de la cosa, y con la aetio autoritatis, era llamado a responder por el doble del
precio.
A la mancipatio se pueden sumar contextualmente algunos pactos accesorios (leges
mancipii) que, segn el precepto de las XII Tablas cum nexum faciet mancipiumque uti
lingua nuncupassit ita ius esto, vinculaban a las partes como si fuesen de derecho (por
ejemplo, detraccin del usufructo). Sin embargo, en cuanto actus legitimus, no permita ni
trminos ni condiciones.
La publicidad y la prueba eran aseguradas por la presencia de los testigos. Hacia el final
de la repblica se acostumbraba a redactar un documento que tena, sin embargo, mera
funcin probatoria, en cuanto la ceremonia deba ser siempre realmente realizada.
En el siglo iv despus de Cristo, la mancipatio desaparece junto a la distincin entre
res mancipi y nec mancipim. En los textos clsicos utilizados por los compiladores
Prdida de la propiedad
Hacan perder la propiedad: la prdida de la capacidad jurdica del sujeto; la disminucin
de la capacidad del objeto, si la cosa llegaba a hacerse incomerciable o si era destruida; la
enajenacin regularmente realizada; el paso legal de la cosa a otro propietario y el abandono.
Respecto a esta ltima se discuta entre Sabinianos y Proculeyanos si la propiedad cesaba
por el acto del abandono o en el momento por el cual los otros la adquiran por la ocupacin.
Justiniano recoge la primera solucin. En el derecho justinianeo, admitida la posibilidad de
una propiedad temporal, sta se perda al finalizar el trmino o al venificarse la condicin
resolutoria (revoca reale).
No se perda por el contrario por prescripcin extintiva.
6. Defensa de la propiedad
El propietario normalmente es tambin poseedor de la cosa. Por este ttulo en el derecho
romano eran de su competencia los interdictos posesorios, para defenderse de todos los
obstculos que pudieran oponrsele al disfrute de su poseeson.
Dispona as, pues, de numerosas acciones que le permitan defenderse de cualquier lesin
o dao a su derecho.
La ms tpica y general accin de defensa de la propiedad que la distingua de todo otro
derecho, era la reitndicatio, esto es: la accin real y civil con la cual quien era propietario
exiga el reconocimiento de su seoro frente a cualquiera que poseyese ilegtimamente la
cosa, para que se la restituyesen o le pagaran el precio. La estructura de la reivindica. tio
sufri varias transformaciones en el paso de las antiguas legis actiones al procedimiento
del ltimo perodo, pero
mantiene siempre su carcter de accin ejercitable tan slo por quien fuera propietario. En un
principio se diriga slo contra quien detentaba la cosa, pero ms tarde tambin contra quien
hubiese dolosamente cesado de poseerla. Para conseguir que el demandado presentase la cosa
in jure, cuando se haba ocultado o agregado a otra, era necesaria la ctio ad
exhibendum, que tena as, pues, funcin preparatoria. Si el demandado no se opona a la
Tablas y con posterioridad muy extendida, especialmente en el derecho justinineo, que competa al propietario de un fundo para regular el rgimen de las aguas de lluvias provenientes
del fundo vecino.
e) La actio finium regundorum Era en el derecho justinianeo una accin para obtener
entre vecinos la regulacin de los confines que se hubieran borrado o fueran objeto de litigio.
El juicio tena carcter divisorio y finalizaba con la adiudicatio, que en este caso, sin
embargo, era tan slo declarativa.
Para la tutela de la propiedad provincial, hasta cuando ella desapareci, se van adaptando
oportunamente las acciones civiles que competan exclusivamente al ~dominus quinitarjo.
As, el poseedor de un fundo estipendario o tributario, tena una actio in rem, anloga a la
reivindicatio.
Para la tutela de la propiedad pretoria es, sin embargo, creada, como se ha dicho, la actio
puhliciana, esto es: urna accin real pretoria que era en sustancia una reivindicatio basada
sobre el presupuesto ficticio de que el poseedor ex. iusta causa hubiese ya usucapido la
cosa.
En el derecho justinianeo fueron concebidas diversas formas de la reivindicatio para la
tutela de algunas obliga-ciones que tenan eficacia real, principalmente para regular la
revocacin del dmmmo.
7. Las servidumbres
Para los clsicos eran servidumbres slo las limitaciones de la libertad de un fundo en
favor de otro. En el derecho justinianeo esta nocin es ampliada hasta llegar a comprenden, ms all de algunas limitaciones legales, otros derechos sobre cosa ajena, dispuestos no
ya en beneficio de un fundo (praedium), sino en favor de una persona. Por tanto los compiladores justinianeos, alterando los textos clsicos, distinguieron las servitutes en dos
categoras y calificaron de servututes praediorumn o rerum las verdaderas y antiguas servidumbres y llamaron servitutes personarum al usufructo y a los derechos anlogos de uso,
habitacin y obra, que para los clsicos haban sido figuras autnomas de derechos reales
sobre cosas ajenas.
Uegaron as a ser comunes a ambas categoras algunas reglas que haban sido acuadas
bien para las unas o bien para las otras:
a) Nemeni res sua servit. Establecida para las servidumbres prediales, expresaba el
principio de que no poda existir una servidumbre en favor del propietario de la cosa, porque
ella ejercitaba cualquier facultad iure dominii. De sta deriv, como veremos, la extincin
de la servidumbre por con-fu sin.
b) Servitus in faciendo consistere nequit. Tambin establecida para las servidumbres
prediales, expresaba el principio absolutamente fundamental de que el deber del
propietario de la cosa gravada por la servidumbre poda consistir slo en ~ permitir una
actividad ajena sobre la cosa (pati) o en la abstencin del ejercicio de determinadas facultades
(non facere). Si, en efecto, la persona del propietario hubiera sido obligada a un
comportamiento activo se hubiera dado no un derecho real sobre la cosa, sino un derecho de
crdito en favor de l.
o) Servitus servitutis esse non potest. En un principio la mxima hablaba de fructus
servitutis y expresaba la imposibilidad de establecer un usufructo sobre una servidumbre. La
generalizacin fue debida al derecho justinianeo.
Las servidumbres prediales eran derechos reales sobre cosa ajena, consistentes en la
sujecin permanente de un fundo, llamado sirviente, en beneficio de otro fundo, llamado
domillante. Eran consideradas inherentes a los fundos y de ellas inseparables; as que, una
vez constituidas, si no intervena una causa extintiva, subsistan independientemente de la sucesin de diversas personas en la propiedad de los fundos. Cualquiera que fuese propietario
del fundo dominante o del sirviente, era, en cuanto tal, titular o gravado de la servidunibre, la
cual se transmita, activa y pasivamente, con el fundo mismo. En cuanto constituidas para
beneficio no de una persona sino de un fundo, las servidumbres podan ser ejercidas slo en
los lmites de la utilidad objetiva de ste. Eran indivisibles, deban tener una causa perpetua y
no podan estar (al menos en el derecho clsico) constituidas para un tiempo determinado o
bajo condicin. Su ejercicio deba ser posible, lo que a rnenud9 exiga la contigidad o la
vecindad de los fundos.
Las servidumbres romanas eran tpicas, esto es, respondan a tipos fijos, cuyo nmero fue
poco a poco aumentando pero que tan slo en algunos aspectos accesorios podan ser modificadas por la voluntad de las partes (modus servitutis).
Los tipos ms antiguos fueron las servidumbres de paso (iura itinerum, cconsideradas
como iter, actus y via), y de acueducto, cosas que eran catalogadas entre las res mancipi.
Pero cuando surgieron nuevas figuras, ellas fueron, sin embargo, consideradas como nec
mancipi. En la poca clsica fueron agrupadas en servitutes praediorum rusticorumm y
servitutes praediorum urbanorum, pero el criterio distintivo, fundamentado sobre la
naturaleza de la relacin jurdica, no fue siempre claro del todo.
Se consideraban entre las rsticas, adems de las cuatro arriba sealadas, las
servidumbres de tomar agua (s. aquae haustus); de pasto (s. pecoris pascendi); de abrevadero
(s.. peconis aquam adpulsus); de cocer la cal y de extraer arcilla o
arena para las necesidades del fundo dominante (s. calcis coquendae, s. cretae exlmimendae,
e. harenae fodiendae).
Se consideran entre las servidumbres urbanas: las que regulan la salida de las aguas de la
lluvia y los desages (iura stillicidiorum), como las servitus cloacae; las de sostn y de alero
(iura panietmn), como la aervitus tigni inunittendi, y las que tenan como fin asegurar luces
y vistas (iura luminun), como la servitue altius non tollendi.
Las servidumbres prediales se constituan: por la voluntad de los propietarios de los
predios; por disposiciones de ltima voluntad; por adjudicaciones y por prescripciones adquisitivas.
En toda la poca clsica, para los predios situados en suelo itlico era necesario un hecho
expreso y formal: la mancipatio o la in iure cessio para las servidumbres niancipi, y la
in iure cessio para todas las dems. La constitucin poda hacerse tambin por el acto civil
de la enajena. cin de un predio, mediante la deductio, esto es: la reserva de la servidumbre
en favor del enajenante. Para los predios provinciales, que no exijan de los modos civiles, se
supli sta mediante pactos seguidos de estipulaciones (pactiones et stipulationes), que
despus fueron en el derecho postclsico, desaparecidas las formas solemnes y la distincin
entre pro. piedad itlica y provincial, el modo general de constitucin de cualquier
servidumbre; mientras la constitucin por idoductio fue admitida tambin en las
transferencias de la propiedad realizadas simplemente por ttraditio. En el derecho
justinianeo se acab, en efecto, por admitir que el consentimiento tcito (patientia) al disfrute
de la servidumbre era suficiente para constituirla.
Por disposicin de ltima voluntad el testador poda ini-poner vlidamente servidumbres
entre los predios dejados a los herederos o legatarios diversos. En el derecho justinianeo,
tambin sin disposicin expresa se reconoce como ttulo constitutivo el estado de
dependencia eventual existente entre predios diversos antes de la muerte del nico
propietario.
Por adjudicacin en los juicios divisorios conununi dividundo y tfamiliae erciecnndae,
el juez poda, cuando fuera
necesario, constituir una servidumbre entre los predios resultantes de la divisin.
Antiguamente las servidumbres mancipi podan ser, acaso porque eran consideradas
corporales, usucapidas; pero esto fue prohibido por una lex Scribonia del final de la
repblica, y hasta que no se extendi el concepto de posesin, aun a las cosas incorporales,
las servidumbres no pudieron constituirse usu. En el derecho justinianeo, reconocida plenamente la possessio de los derechos, se admite que las servidumbres pudieran adquinirse
igualmente por longi tempons praescniptio, mediante el disfrute tenido durante diez aos
entre presentes y veinte entre ausentes.
Accin tpica de defensa de las servidumbres era la vmdicatio servitutis, llamada por
Justiniano actio confessoria, en contraposicin a la actio negatonia. Refenase al propietario del, predio dominante, pero fue extendida an al enfiteuta, al superficianio y al acreedor
pignoraticio. Era ejercida slo contra el propietario del predio sirviente y tenda al reconocimiento de la servidumbre. Para la tutela de las servidumbre podan ser utilizados
tambin numerosos interdictos que el pretor conceda para regular la relacin entre diferentes
predios, en especial en materia de paso y de agua.
En el derecho justinianeo se admite tambin la constitucin de servidumbres prediales en
favor no ya de un predio, sino de una persona, llamadas por esto servitutes personales o
tambin, por los modernos, servidujnbres irregulares.
B) EL USUFRUCTO Y LOS DERECHOS ANkOCOS
El usufructo (usus fructus) era un derecho real consistente en la facultad de usar de una
cosa ajena y percibir todos los frutos, sin cambiar la estructura y funcin econmica de ella
(ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia).
Poda constituirse indiferentemente sobre cosas muebles o inmuebles, con tal de que fuesen
inconsumibles.
Este instituto, en un principio, haba tenido funcin alimenticia, y as, pues, a diferencia
de las servidumbres predia
les, era constituido en favor de una persona (en el derecho justinianeo tambin de personas
jurdicas), llamada cfructuaius o usufructuaius.
El propietario de la cosa gravada por el usufructo (dominus propietatis) conservaba sobre
ella la nuda proprietas, que poda ser por l, asimismo, enajenada sin que ello variase el
derecho del usufructuario. Este, sin enibargo, aun teniendo la plena disponibilidad material de
la cosa (ius in corpore), era considerado como simple detentador y, por lo tanto, no poda
nunca adquirir la propiedad por usucapin.
El derecho del usufructuario (a veces concebido como pare domiii) comprenda todo
posible goce que fuese compatible con el derecho del propietario de que la cosa no fuese
destruida o transformada. El usufructuario no poda enajenar su derecho, pero a l le estaba
permitido el ceder a otros el ejercicio. Deba procurar la conservacin ordinaria de la cosa y
slo en el derecho justinianeo le fue concedida la facultad de realizar innovaciones para
mejorar el rdito.
El usufructuario adquira los frutos naturales con la percepcin y los civiles a medida que
devengaban. Cuanto exceda del concepto de fructus (y as, pues, los hijos de la esclava,
las accesiones, etc.) corresponda al propietario.
El usufructo era constituido, por lo general, por el legado. A l le fueron ms tarde
asimiladas tambin las formas de constitucin de las servidumbres prediales, esto es, en el
derecho clsico la in jure eessio, la adjudicacin y la deductio en el momento de la
enajenacin de la cosa, y en el derecho justinianeo, an tambin, cualquier acuerdo tcito. Eh
algunos casos era dispuesto por la ley (por ejemplo, en favor del pater sobre el peculio
adventicio) El propietario poda constreir al usufructuario a prometerle solemnemente usar de la cosa
~vir bonus y restituirla al cesar del usufructo en las mismas condiciones en las cuales la
haba recibido (cautio usufructuaria).
Para la defensa del usufructuario exista una actio in rem, llamada por los clsicos
vindicatio (o petitio usufructus), anloga a la vindicatio servitutis, y por Justima
no tactio confessoria usufructuas. El ejercicio de hecho era tutelado por algunos interdictos.
Como derecho constituido en favor de una persona el ~usufructo se extingua
principalmente con la muerte del usufructuario o su capitis denuinutio, (mxima y media
en el derecho justinianeo, aunque mnima en el derecho clsico), siempre que no hubiera sido
fijado un plazo ms corto. Para las personas jurdicas no poda durar ms de cien aos. Se
extingua asimismo: por renmmcia, por destruccin o transformacin de la cosa (intenitus o
mutatio, por finalizar el trmino o realizarse la condicin resolutoria, por el non usus y, en
suma, por la consolidatio, esto es: cuando el usufructuario adquira la propiedad de la cosa.
En el principio de la edad imperial, en contraposicin con la esencia del instituto, pero por
razones prcticas, se admite tambin una forma especial de usufructo sobre cosas inconsumibles, llamado quasi usufructuas. El quasi usufructuario adquira la propiedad de las cosas
consumibles, obligndose con la cautio a restituir al final de la relacin una cantidad igual
y del mismo gnero de las cosas recibidas.
Identificados con el usufructo, con el cual, sin embargo, presentan variantes, tenemos los
derechos de uso, habitacin y obra.
El usus, en principio, era el derecho real de usar de una cosa ajena sin percibir los
frutos (uti potest, fru non potest). Ms tarde se le reconoce al usuario la facultad de hacer
suyos aquella cantidad de frutos que le fuesen necesarios a l y a su familia; y hasta
tratndose del usus de una casa, de poner en alquiler las estancias sobrantes. Se constitua y
extingua como el usufructo.
La habitatiom, fue configurada como figura autnoma slo por Justiniano,
confundindose antes con el uso o el usufructo. Consista en el derecho real de habitar una
casa o darla en alquiler. No se extingua por el no uso ni la capitis deunmutio.
Las operae, se distinguan en obras de los esclavos y obras de los animales y consistan
en el derecho de obtener ventajas de las unas y de las otras, sirvindose de ellas directamente o dndolas en arrendamiento. Eran constituidas, por lo general, por el legado, y en
derecho clsico era punto discutido si se trataba de usufructo o de uso. Justiniano lleg a
hacer de ella una figura autnoma de derecho real.
Hiptesis inversa al nana era la del fructus sine usu, esto es: el derecho de percibir los
frutos sin usar de la cosa. Repudiada como imposible por los clsicos, es admitida por los
justinianeos, que concedieron un uti limitado a la exigencia del fruti.
8. La enfiteusis y la superficie
La enfiteusis y la superficie son dos institutos que tuvieron origen y desarrollo diversos,
corresponda una sucapio libertatis~ y. en fin, por la prdida de los derechos. Ello suceda:
por el deterioro grave del predio: por no haber cumplido la obligacin que tena de notificar
la enajenacin llevada a cabo y por la falta del pago del canon por tres afios consecutivos
(dos para los fundos eclesisticos).
B SUPERFICIE
Segn el ius civile del derecho del propietario se extenda iure accessionis a todo lo
que era erigido sobre el suelo (superficies solo cedit. Sin embargo, bien pronto por las
exigencias de la urbanizacin se lleg a reconocer, en un principio sobre el suelo pblico,
despus sobre el privado, la posibilidad de conceder a otros el derecho de construir por sus
propios medios y disfrutar por cierto tiempo o a perpetuidad del edificio, tras el pago
correspondiente, que poda ser anual o nico. La propiedad del edificio corresponda, sin
embargo, al propietario del suelo y el concesionario y sus herederos tenan tan slo el
derecho de usar en base a la relacin que era generalmente considerada un arrendamiento del
suelo o una venta del derecho de disfrute, por lo que la~ acciones ejecutables entre el
dominus soli y el conductor eran tan slo personales. A continuacin, cuando el pretor
protege al arrendatario de la superficie con un interdicto posesorio de superficibus (y acaso
tambin con una accin real), comenz la transformacin del derecho del arrendatario, el cual
antes que titular de un derecho de obligacin va siendo considerado como titular de un
derecho real. Se discute si la tutela real de la superficie, esto es, la actio mn rem
mencionada en el Digesto, era clsica o justinianea. Con todo ello, es tan slo en el derecho
justinianeo donde tal
instituto se determin especficamente, aunque manteniendo algunos puntos inciertos.
Las superficies (de super facere), es considerada, ~iite., como un derecho real
enajenable a los herederos, que atribua al titular la facultad de construir sobre el predio o
edificio ajeno y de gozar de la construccin, corrietemente tras el pago de una respectiva
anualidad (solarium).
La superficie aparece, pues, como entidad distinta del suelo, al cual ella le pava de manera
anloga a una servidumbre, mientras la posicin del superficiario se asenleja a la del propietario. A l le fueron extendidas activa y pasivamente las acciones y los remedios que
correspondan a los propietarios o eran ejercitables contra ellos por las relaciones de
vecindad.
La superficie se constitua: por legado; por adjudicacin; por usucapion y especialmente
por traditio o, acaso tambin, por simple convencin.
Era susceptible de sr condicionada a trmino o condicin resolutoria. Una vez constituida
poda ser transferida por herencia o por traditio. El superficiario poda usar personalmente
del edificio o darlo bajo cualquier titulo en disfrute a otros; conseguirle o imponerles
servidumbres; gravarlo con prenda o hipoteca; alterarlo y destruirlo.
El derecho de superficie se extingua en general por las mismas causas de la enfiteusis,
salvo, acaso, por la falta de pago del canon.
9. La prenda y la hipotec*z
La prenda y la hipoteca tenan en comn la funcin de asegurar, mediante la
preconstitucin de un dereho real sobre la cosa del deudor, el cumplimiento de una
obligacin que no haba sido realizada a su tiempo. Al vinculo personal de la obligacin y a
las eventuales garantas personales se sumaba esta especial forma de garanta que recaa
directamente sobre una cosa (obligatio rei o res obligata).
En contraposicin a los derechos reales hasta aqu examinados, dirigidos a asegurar el
disfrute de una cosa, la prenda y la hipoteca son llamados derechos reales de garanta.
La forma ms antigua de garanta real ius civili, haba sido la fiducia cian creditoreu,
que consista en la transferencia al acreedor de la propiedad de una cosa del deudor mediante
la tmancipatio o la in iure cessio. Un pacto regulaba la restitucin de la cosa cuando
hubiera sido satisfecha la deuda y el deudor cumplidor poda retenerla con la actio
fiduciae. Para tal instituto, que desaparece junto a las formas solemnes y no lleg nunca a
dar vida a una nueva figura de derecho real, la cosa era transferida en propiedad, aunque por
lo general permaneca en las manos del deudor a ttulo de precario o de arrendamiento.
Derechos reales de nueva especie se dieron, por el contrario, con la prenda y ms tarde
con la hipoteca, con los cuales, aun sin transferencia de la propiedad, se cre un vinculo real
en favor del acreedor.
En un principio la prenda consista simplemente en la transferencia material (datio
pignoris) de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, el cual la detentaba hasta
que su crdito no hubiera sido satisfecho.
Hacia el final de la repblica esta relacin de hecho fue tutelada por el pretor, ora
protegiendo la posesin del acreedor, ora dando al deudor una accin para la restitucin de la
cosa despus de extinguida la obligacin. Posteriormente se admite la constitucin de la
prenda por simple convencin sin transmisin de la cosa (conventio pignoris o pignus
conventum, que en poca ms tarda fue llamada hypotheca) Esta forma de constitucin se afirm desde un principio en el arrendamiento de los
predios rsticos. Era corriente convenir que las cosas introducidas por el arrendatario para el
cultivo (invecta et illata), constituyeran garanta del alquiler y el pretor concedi al
arrendador adeudado la facultad de tomar la posesin con el interdictum Salvianum y de
recuperarla frente al tercero con la actio Serviana. Esta accin fue ms tarde extendida a
cualquier constitucin en garanta (actio quasi Serviana, llamada tambin hypothecaria o
pignoraticia in rem), ya sea en caso de la datio como de la conventio pignoris, y de
aqu que prenda e hipoteca
llegaran a ser derechos reales que el acreedor poda hacer valer erga omnes.
Prcticamente la nica diferencia entre la prenda ir la hipoteca era aquella por la cual en
la primera el acreedor obtena rpidamente la posesin de la cosa, y en la segunda al
momento del eventual incumplimiento, lo que la haca par. ticularmente apta como garanta
sobre los inmuebles.
En su estructura pretoria la prenda y la hipoteca representaban tan slo un ius
possidendi, actual o en potencia, en favor del acreedor, el cual adquira el derecho de poseer
ia cosa hasta que no hubiese sido satisfecha la deuda, pero no la de hacerla propia o de
venderla en caso de incuniplimiento. Para tal fin fue necesario durante mucho tiempo cl
consentimiento del deudor determinado en pactos especiales, llamados, respectivamente,
pactum commissorium y ~tpactum de distrahendo pignore. Este ltimo, desde la edad de
los Severos, es considerado implcito en toda constitucin de garanta, salvo pacto en
contrario. Ms tarde, Constantino prohibi el pacto comisorio como demasiado g#avoso para
el deudor, mientras Justiniano acab por considerar el derecho de venta (ms distrahendi)
como un elemento esencial e inderogable de la relacin.
La prenda y la hipoteca eran derechos accesorios que presuponan un crdito civil o
natural, aunque condicionado a trmino o condicin que garantizar.
Se poda dar en prenda e hipoteca toda cosa enajenable, corporal o incorporal, presente o
futura, y an estaba permitida la prenda de crdito (pignus nominis) y la prenda de prenda
(subpignus), que eran en realidad formas de cesin del crdito y del derecho de prenda. Se
poda tambin constituir en garanta una universitas rerum, como un rebao y la totalidad
del patrimonio.
Tanto el derecho de prenda como la hipoteca eran indivisibles y se extendan a todas las
accesiones de la cosa.
La prenda y la hipoteca se constituan por la voluntad privada; por la disposicin del
magistrado o por las leyes.
Por la voluntad privada se constituan mediante la convencin, sin formalidad alguna, o
bien, principalmente tra
tndose de la hipoteca, tambin por el legado. Poda ser hecha por el deudor o por un tercero
a su favor. En el derecho post-clsico se difundi el uso de hacer constar la constitucin de
ellas en un documento escrito que era inserto en las actas de un magistrado (apud gesta). Tal
forma no era obligatoria, pero la prenda as constituida, que se llama publicum, gozaba de
particulares privilegios, los cuales se vieron extendidos en el derecho justinianeo al acto
escrito firmado por tres testigos, por el cual tomaba vida una prenda quasi publicum.
Por la disposicin del magistrado, la prenda se constitua en el caso de que se fuese a
dietar una sentencia (pignus u causa iudicati captum). En el derecho justinianeo tambin la
missio in possessionem fue considerada como praetorium pignus o prenda judicial.
La constitucin por ley (pignus tacitum o hypotheca tcita), se desarroll particularmente
en el derecho postclsico y, en general, vinculaba a todo el patrimonio del deudor (por
eiemplo, en favor del fisco por los impuestos, de la mujer sobre los bienes del marido por la
dote, de los pupilos sobre los bienes de los tutores, etc.).
El acreedor pignoraticio no tena derecho a usar de la cosa sin el consentimiento del
pignorante; si as lo ejercitaba cometa furtum. Si se trataba de cosas fructferas adquira
los frutos con la perceptio~, pero deba cargarlos en la cuenta de los intereses y capitales
(antichresis). La propiedad o possesso ad usucapionem le corresponda al pignorante, que
poda vlidamente enajenar la cosa.
Satisfecho el crdito, la prenda deba ser restituida al propietario. El emperador
Gordiano en el 239 1. de C.. estableci, sin embargo, un ius retentionis en favor del
acreedor que tuviera otros crditos no garantizados (prenda gordiana).
En el caso de incumplimiento el acreedor poda apoderarse de la cosa, si no la tena va en
sus manos y, despus de dos aos de la intimidacin hecha al deudor venderla restituyendo el
sobreprecio (hyperocha). Si no encontraba comprador, poda, despus de una ltima
intimidacin, adjudicrsela (impe. tratio domini), pero con la obligacin de restituir el sobreprecio de la estima judicial y dejando al deudor la facultad de poder rescatarla en el plazo de
dos aos.
En la prenda la consigna material de la cosa exclua que ella pudiera corresponder a ms
acreedores; ello no ocurre en la hipoteca. Se aplicaba entonces la regla prior in tempore
potior in iure, por la cual el segundo garantizado poda hacer valer sus derechos slo
despus de que hubiese sido satisfecho el primero, el tercero despus del segundo y as
sucesivamente.
Sin embargo, en el derecho justinianeo, la hipoteca resultante de un acto pblico o
firmado por tres testigos prevaleca con respecto a las otras. Existan tambin algunas otras
causas de prioridad legales.
La prenda y la hipoteca se extinguan normalmente con la total extincin de la obligacin
o con la venta de la cosa. Igualmente por la destruccin de ella y por la confusin de los
sujetos; venta de la cosa por parte del primer acreedor; renuncia expresa o tcita (restitucin
de la cosa); prescripcin adquisitiva en favor del adquirente de buena fe y, en suma, una vez
que 1 fue admitido, por el reconocimiento del pacto commsono.
10. La posesin
El ejercicio de hecho de un poder sobre la cosa er llamado por los romanos possessio,
de potis sedeo. En la poca arcaica este ejercicio era tambin calificado como usus y parece que este trmino indicaba una nocin ms amplia, con referencia a cualquier otro poder.
~La posesin es esencialmente una relacin de hecho, con la cual, sin embargo, se conjugan
algunas determinadas consecuencias jurdicas y cuya existencia es por lo tanto regulada por
el derecho. Bajo este aspecto es as, pues, una relacin jurdica.
Corrientemente propiedad y posesin estn reunidas en la misma persona, de aqu que la
posesin haya sido considerada como imagen exterior y posicin de hecho de la propiedad.
Pero la propiedad puede encontrarse desunida de la posesin y la posesin de la
propiedad. Por ello los romanos consideran a la propiedad y a la posesin como entidades
conceptuahnente distintas (nihil commune habet proprietas cun possessiones); y calificaban a
la primera como res iuris, mientras que a la segunda la llamaban res facti, en cuanto
presupona una relacin de hecho con la cosa, en la cual el elemento material de la
detentacin era considerado en primer plano respecto al substratun jurdico.
En efecto; en algunos casos el ordenamiento jurdico protega a la posesin
independientemente de la propiedad, consideraba, esto ea: el estado de hecho prescindiendo
del estado de derecho y as, pues, aun en contra de ste. Cuando se hablaba de posesin se
haca abstraccin del derecho de poseer.
La tutela de la posesin, que es tutela de la paz social, se afirm en poca muy antigua,
probablemente para la defensa de los ~~possessores del ager publicus, y fue plasmada y
desarrollada por el pretor, con la idea de impedir las arbitrarias perturbaciones del estado de
hecho, debiendo cada uno conseguir el reconocimiento de sus propias pretensiones por va
judicial. Ella represent as, pues, una progresiva reduccin de la defensa privada, que fue
elninada del todo en el derecho justinianeo, salvo que fuera para defenderse de una
violencia momentaflea.
No toda posesin disfrutaba, sin embargo, de la misma proteccin; antes bien, existan
situaciones en las cuales sta f sitaba. Para que la proteccin fuera acordada era necesario que
el poseedor de la cosa tuviese intencin de tenerla como propia (animus res sibi habendi,
animus possidendi).
Si esta intencin faltaba se tema la pura y simple deten. tacin que los romanos llamaban
possessio naturalis o corporalis. Casos tpicos de simple detentacin eran las situaciones
en que se encontraban aquellos que hubieran recibido la cosa en arriendo, comodato o
depsito. La posesin del detentador no disfrutaba de proteccin pretoria. Se consideraron
como excepciones en el derecho clsico la posesin del acreedor pignoraticio, la del
depositario de lo embargado y la del precarista (esto es, de aqul que haba obtenido tpraeci
bus? la cosa para un disfrute y que era en cualquier momento revocable); y en el derecho
justinianeo la posesin del usufructuario, del superficiario y del enfiteuta. En estos casos, en
efecto, aunque era en rigor slo una simple detentacin sin intencin de tener la cosa como
propia, por razones histricas y prcticas, le es dada. la proteccin de defensa contra los
terceros.
La possessio propiamente dicha se tena cuando alguno, adems de detentar la cosa no
importa la forma a travs de la cual la hubiere obtenido, se comportaba frente a ella como
propietario. Esta possessio se llamaba iusta si el poseedor no la haba adquirido en su
relacin con el adversario por la violencia, clandestinamente o por concesin precaria (nec vi
nec clan nec praecario); si la haba conseguido de otra manera era sin justa o vitiosa. Pero
no obstante aunque fuese iniusta, tena su proteccin frente a terceros porque la posesin
era tutelada por s misma, haciendo abstraccin del derecho de poseer (nihil refert juste aut
iniuste quis possideat). En este sentido la tutela posesoria se extenda tambin al ladrn y al
ratero, en cuanto ella no estaba subordinada a la demostracin de un justo ttulo.
La possesaio tutelada por el pretor se calific por los antiguos intrpretes como
possessio ad interdicta, y cmt~ndo estaba fundada sobre una iusta causa como
possessio civilis.
La .mpossessio civnis disfrutaba al mximo de la proteccin, porque no slo estaba
tutelada por los interdictos, sino aun por la .~actio publiciana, y por medio de la usucapin
terminaba por transformarse en propiedad. Por ello es llamada por los intrpretes possessio
ad usucapionem y en cuanto la usucapin exiga la buena fe era llamada tambin posaessio
bonae fidei,.
Perorepetimosla possessio en cuanto relacin de hecho era protegida
independientemente de la existencia de una causa justificativa, que poda ser necesaria para
que de la posesin nacieran ulteriores acciones y efectos (por ejemplo la ~actio publiciana
y la usucapin), pero no para obtener la proteccin interdictal, que era exigida en
consideracin del estado de hecho y solamente por l.
Los requisitos para la adquisicin de la posesin eran, por una parte: un elemento
material, esto es, la relacin fsica con la cosa (possessio corpore), y por otra: un elemento espiritual, esto es, la intencin de tener la cosa como propia (animus poasidendi). Ambos
requisitos deban concurrir, ya que cualquiera de los dos por s mismos eran insuficientes
para determinar el estado de hecho que el pretor tutelaba (adipis. cimur possessionem corpore
et animo, neque per se corpore, neque per se animo) itl elemento material fue en un principio entendido en un sentido realista (corpore et
tactu), pero desde la edad clsica se comenz a admitir, y desde entonces ms profusamente,
que l se daba en tanto que la cosa se encontrara a disposicin de aquel que intentaba
poseerla, anlogamente a cuanto ya hemos visto para la traditio.
n cuanto a la necesidad del elemento espiritual, llevaba como consecuencia que no
pudieran adquirir la posesin ni os dementes ni los menores.
La posesin poda tener lugar tambin por medio de intermediarios, como los
fiimfamilias, los propios esclavos y los procuradores y, al menos en el derecho justinianeo,
tambin por cualquier persona extraa y libre. Pero en general era necesaria la scientia de
la persona en favor de la cual se realizaba la adquisicin, o cuando menos su ratificacin.
La cosa deba tener una individualidad propia y ser objeto del comercio. Dados los
requisitos necesanos para su nacimiento, toda posesin se configuraba como una adquisicin
originaria, aunque la cosa fuese transmitida a otro a travs de ~a tradicin o sucesin; as, por
ejemplo, el heredero para l1e~ar a ser poseedor de las cosas heredadas deba tomar posesin
ex novo.
La doble exigencia del elemento material y espiritual era necesaria para la conservacin
de la posesin; de aqu que se perdiera al mantenerse slo uno de los dos elementos. Sin
embargo, no se tard mucho en admitir que ella poda ser conservada aun sin la relacin
material con la cosa. Bast en un principio que cualquier tercero la detentase nostro nomine, como el arrendatario o el depositario. Ms tarde, ya en
el derecho clsico, se admite que ella poda ser retenida msolo animo, cuando la .cposaesaio
corpore era momentneamente impedida. Tal principio se va extendiendo tanto, que, en el
derecho justinianeo la base realista de la posesin puede decirse que se abandona. La
posesin, por otra parte, se perda por la muerte del poseedor y por la prdida de la capacidad
del objeto y del sujeto.
La defensa de la posesin queda determinada en el derecho clsico mediante los
interdicta, esto es: rdenes provisorias que el pretor daba sobre la peticin del interesado
en base al presupuesto de que fuesen verdaderas las circunstancias aducidas, salvo la
2.
embargo, se acumulaban.
h) Obligaciones solidarios electivas, llamadas tambin obligaciones correales (de conreus~ en las cuales cada uno de los acreedores poda exigir la total prestacin (obligaciones
correales a~ivas), y cada uno de los deudores era obligado a ella (obligaciones correales
pasivas), pero que una vez cumplida la prestacin en favor de uno de los acreedores o bien la
obligacin por uno de los deudores, se extingua en la relacin de todos. Se tena as, pues,
una sola obligacin y. una sola accin, pero cada acreedor poda tomar la iniciativa para el
cumplimiento de la obligacin total o cada uno de los deudores poda extinguir por s solo la
total obligacin. La correlacin activa y pasiva nacan por lo general de un contrato, principalmente de la stipulatio, o por un legado dispuesto en favor de varios beneficiarios o que
recaa gravosamente sobre vados herederos. Todas las causas extintivas que se referan al
objeto de la obligacin surtan efecto en las relaciones de todos los acreedores o deudores; si,
por el contrario, la extincin iba referida hacia uno de los sujetos, ello mio perjudicaba o
beneficiaba a los otros. Teniendo cada uno derecho u obligacin a la prestacin total, en el
derecho clsico no haba posibilidad de resarcimiento entre los coacreedores y los codeudores, salvo que ste naciera de la relacin preexistente entre los sujetos (mandato,
sociedad, comunidad, etc.). Al final del s. IV d. de C. se admite el beneficium cedendarum
actionum, esto es, que el deudor, antes de extinguir la obligacin poda pretender que el
acreedor le cediese la accin contra los otros deudores. En el derecho justinianeo una serie de
acciones tutel a los codeudores y a los coacreedores para el regreso o la reparticin y se
acab por admitir el beneficium divisionis, es decir, que el acreedor no poda pretender de
cada uno de los codeudores ms que una parte idntica, con lo que la correlacin pasiva se
transform en una especie de mutua garanta.
4. Fuentes de las obligaciones
Causae obligationun o, en el lenguaje moderno, fuentes de las cbligaciones, eran los
hechos jurdicos de los cuales el derecho haca depender el nacimiento de una obligacin.
Eran numerosas, pero dada la tipicidad de las obligationes, no infinitas. Poco a poco fueron
reconocidas las figuras singulares y desde el final de la edad republicana se hace una primera
clasificacin, por la cual se deca, como m~s tarde ense Gayo, que las obligaciones nacan
ex contractu, o ex delicto, segn que se fundamentaran sobre un acuerdo reconocido
vlidamente para producir un vinculo obligatorio o fuesen producidas por un hecho ilcito,
por el cual el culpable deba pagar una pena pecuniaria a quien hubiera sido lesionado. Junto
a estas dos fuentes fundamentales fueron reconocidas varmae causarum figurae, que no
entraban en ninguna de las precedentes categoras.
En la compilacin justinianea, adems de esta divisin tripartita de Gayo, se encuentra
tambin una cuatripartita que se considera de origen bizantino, pero que encierra notables
sntomas clsicos, segn la cual las obligaciones nacan: ex contractu, ex delicto (o ex
maleficio), quasi ex contrae-tu y quasi ex dehicto (o quasi ex maleficio). Bajo estas
dos quasi, esto es: las dos ltimas, son comprendidas respectivamente algunas obligaciones
derivadas de una relacin lcita que poda asemejarse a uno de los contratos, pero sin que
hubiera existido un acuerdo; y algunas obligaciones derivadas de un hecho ilcito pero que no
entraban en la consideracin de delitos, pero por las cuales se estaba obligado igualmente ~m
pagar una pena pecurnana.
Adems de estas fuentes exista la de la ley, por la cual poda directamente nacer la
existencia de un vnculo obligatorio.
De cada una de las cuatro fuentes tradicionales hablaremos particularmente a
continuacin. Por ahora basta tener presente que la fuente de ms importancia y al mismo
tiempo frecuente, era el contrato.
5. Cumplimiento de las obligaciones
El cumplimiento consista en la exacta ejecucin de la prestacin. En cuanto se rompa el
vnculo se deca que haba solutio. Si no tena carcter personal la solutio poda ser
realizada por un tercero por cuenta del deudor, y aunque estuviese incapacitado o no lo
deseara de buen grado. Deba ser realizada en favor del acreedor o de persona autorizada por
ste o por la ley. Esta persona poda ser designada, desde el nacimiento de la obligacin por
contrato, en la doble figura del adstipulator, que respecto al deudor era como un acreedor
adjunto, y del adiectus solutionis causa un simple ejecutor autorizado.
La prestacin deba ser cumplida integralmente en el lugar, en el trmino y con las
modalidades establecidas. Salvo que el trmino fuese puesto en inters del acreedor, el
deudor poda anticiparlo. Si no era fijado o no estaba implcito en la naturaleza misma de la
obligacin (por ejemplo, construir un edificio), sta deba cumphirse inmediatamente.
No se poda constreir al acreedor a aceptar una prestacin parcial, salvo determinacin
judicial, mil el deudor poda, sin el consentimiento del acreedor, cumplir una prestacin
diversa aunque ella fuese de mayor valor. Este ahiud pro alio solvere fue llamado por los
intrpretes datio in solufum. En el derecho clsico se di~cuta si, efectuada con el
consentimiento del acreedor, se extinguan la obligacin ipso iure (Sabiniani) u ope
exceptionis (Proculeyanos). Justiniano acogi la tesis sabiniana y admiti tambin una
datio in solutum necessaria, para cuando el deudor tuviera slo bienes inmuebles que no
consegua vender.
Desde los tiempos de Marco Aurelio y principalmente en el derecho justinianeo, el
heredero poda obtener la reduccin, con el consentimiento de la mayora de los acreedores
determinado por el valor de las cuotas, de todas las deudas heredadas de modo proporcional
(pactum quo minus solvatur).
A algunos deudores (cuando fuesen socios, padres e hijos, prometientes de dotes,
militares, etc.), les estaba concedido el
no ser obligados a pagar ms que dentro de los lmites de sus posibilidades (taxatio in id quod
facere potest~. Este llamado beneficium competentiae, es extendido por Justiniano
nuevos casos, lo cual permite por otra parte la deduccin de aquello que era necesario para
el sustento del deudor. La obligacin, sin embargo, no se extingua, y mejorando las
condiciones de quien se haba aprovechado del beneficiumm, era obligado a pagar el resto.
Si el deudor tena ms deudas hacia el mismo acreedor le corresponda a l declarar cul
de ellas deseaba extinguir con un determinado pago; faltando su indicacin, el acreedor poda
referir el pago a la 41ue quera, pero, no obstante, deba himitarse a ciertos criterios, que
fueron poco a poco siendo ms rigurosos.
El cumplimiento se probaba a travs de testigos o por medio de los recibos dados por el
acreedor (apocha), los cuales en el derecho justinianeo tenan plena eficacia liberatoria si no
haban sido impugnados en el plazo de treinta das con la exceptiO non numeratae
pecuniae.
6. Incumplimiento de las obligaciones
El incumplimiento de una obligacin poda verificarse por culpa del deudor o sin ella.
Se daba el segundo caso por la destruccin de la cosa o, por lo general, por la sobrevenida
imposibilidad de la prestacin debida a una vis maior o casus fortuitus, esto es: cualqllier
acontecimiento cui resisti non potest. Salvo que ci deudor no hubiese voluntariamente
asumido el riesgo de la obligacin entonces se extingua (obligatio resolvitur).
Si por el contrario el incumplimiento era imputable al deudor (per eum stare quominus
praestet~ l responda en medida tal segn el grado de su responsabilidad y la naturaleza de
su obligacin.
La responsabilidad exista siempre en caso de dolo al cual era equiparada la culpa lata
(magna culpa dolus est), pero a menudo se responda tambin en caso de culpa leve, que
poda darme por un acto positivo (culpa in faciendo) o tambin por omisin (culpa iii
omittendo). La culpa lata era una extrema negligencia, id est non intelligere quod omnes
intelhigunt; mientras la culpa levis consista en no usar la formal diligencia del hombre
medio considerado en abstracto o, como decan los romanos, del dihigens paterfamilias.
Esta determinacin de los grados de culpa fue en gran parte debida a Justiniano que introdujo
tambin, en algunas relaciones, una medida de culpa atenuada, llamada por los intrpretes
culpa mu concreto, porque era comparada a la diligencia que el culpable sola usar en sus
cosas (diligentia quam sums); en contraposicin a ella se llama culpa in abstracto a la
culpa leve.
Por lo general en el derecho justinianeo, si la obligacin era en beneficio exclusivo del
deudor o de ambos contrayentes, la responsabilidad se extenda hasta la culpa leve o en concreto; y si era en inters slo del acreedor quedaba limitada
-, la culpa lata. Del dolo no slo se responda siempre, sino que era nulo tambin el pactum
de dolo non praestando. El deudor responda tambin del hecho ajeno si no~ haba elegido
con diligencia (culpa in ehigendo) o no haba vigilado (culpa in vigilando), a las personas de
las cuales se haba valido para el cumplimiento de la prestacin.
Con respecto a la custodia, esto es, la responsabilidad para la conservacin de las cosas
que deban ser restituidas, el deudor responda independientemente de su culpa (responsabilidad objetiva).
Una consecuencia de la responsabilidad del deudor era que la obligacin se perpetuaba
(quotiens culpa intervenit debitoris perpetuad oMigationem). La perpetuatio obhigationiss
significaba que el acreedor, aunque hubiera sido considerada imposible la prestacin, poda
proceder para obtenerla por el valor de ella (aestin-iatio), y a veces por su inters (id quod
interest). En el derecho justinianeo el resarcimiento no poda ser superior del doble del valor
de la prestacin si sta~ en verdad., no dependa del delito.
Un caso particular de incumplimiento era la mora, esto es: la dilacin voluntaria del
deudor en el cumplimiento de la prestacin. Para que se diese la mora era necesario no
slo que la obligacin fuese vlida y exigible, sino tambin que el acreedor, al menos en el
derecho justinianeo, hubiese intimidado al deudor para el cumplimiento de ella con una
interpellatio. Esta en algunos casos no era necesaria, como en las obligaciones por delito y
especialmente para las que tenan una fecha determinada (dios interpellat pro hoznine).
La mora perpetuaba la obligacin; as, pues, si la cosa ~reca naturalmente despus de
la mora, el deudor quedaba obligado igualmente a la prestacin, salvo que probara que la
cosa hubiera perecido igualmente estando en posesin del acreedor. De no ser as, se vea
obligado al resarcimiento del dao causado por la mora y de los frutos producidos por la
cosa post moram.
La mora cesaba (purgatio morae) con el ofrecimiento de que se iba a realizar la
prestacin en su totalidad.
Al igual que la dilacin del deudor (mora lii solvendo) poda darse una dilacin del
acreedor (mora in accipiendo) cuando ste, sin causa justa, se negaba a aceptar la prestacin.
Desde el momento de la oferta el peligro de la prdida no dolosa de la cosa recaa sobre el
acreedor y en el derecho justinianeo el deudor poda liberarse de la obligacin depositando la
cosa in publico.
Entre los efectos de la dilacin del deudor, si la obligacin tena por objeto una suma de
dinero, exista el de hacer vencer los intereses (usarae), que haban sido establecidos por el
juez (officio iudicis) - En el derecho clsico esto suceda tan slo en los iudicia bonnae
Lides y la tasa legal era del doce por ciento, reducido al seis por ciento por Justiniano, que
por otra parte prohibi el anatocismo, esto es: el inters s~bre los intereses, y las usurae
que sobrepasarn el total del capital.
Los acreedores insatisfechos tenan derecho para hacer rescindir los actos que el deudor
hubiera realizado en fraude de sus intereses. Ello poda tener lugar en el derecho clsico con
dos medios: el tinterdictum fraudatorium, que se ejecutaba contra el tercero para obligarle a
restituir cuanto hubiese adquirido del deudor, si estaba complicado en el fraude, y. acaso una
restitutio iii integrumm, o bien una actio iii factum. En
el derecho justinianeo estos diversos medios se fundieron en una sola accin, a veces
indicada con el nombre de .cactio Pauliana, dirigida a la rescisin de los actos fuaudulentos
para los acreedores. Presupuestos de la accin eran: el consilium fraudis, esto es: que el
deudor, en el momento en el cual haba cumplido el acto, hubiera estado consciente de
realizar con ello algn perjuicio a sus acreedores; el eventum damni, que se daba cuando,
habindose procedido a la venta de los bienes del deudor (bonorum venditio), ellos fueron
insuficientes para satisfacer a todos los acreedores; y la scientia fraudis por parte del
adquirente, no necesaria, sin embargo, cuando el acto era a ttulo gratuito. La accin se
diriga slo contra el adquirente y se poda ejercer dentro de un ao de la venditio; frente a
sus herederos y despus del ao se conceda, sin embargo, una actio in factum en la medida
del enriquecimiento.
se dispone, que si el cesionario le hubiera hecho al deudor una denuntatio de la cesin, ste
no poda ya pagar al acreedor cedente. Por otra parte, con una serie de acciones se asegur al
cesionario la realizacin de su derecho no ya slo como procurador, sino tambin como
efectivo titular del crdito (actio utilis suo nomine).
Por lo general se poda hacer la cesin de cualquier crdito y sta poda tener lugar por las
causas ms varias (venta, dote, donacin, etc.). Si era hecha a ttulo ~oneroso el cedente responda de la existencia del crdito (vertun nomen) pero no, sin embargo, de su cumplimiento
(bonun nomen). En el derecho postclsico y justinianeo para impedir las vejaciones se
prohibi la cessio iii potentiorem, esto es, la cesin a personas de rango ms elevado que el
del acreedor originado; y para impedir las especulaciones de los redentores litiumn se
sancion que el deudor no fuese obligado a pagar al cesionario ms de cuanto ste hubiera
dado al cedente.
Existan algunos casos de cesin obligatoria, como en el ya recordado de la cesin de las
acciones en las obligaciones correales.
En cuanto a la transmisin de las deudas poda generalmente realizarme tan slo con una
nueva obligacin asumida por parte de quien fuese a hacerse cargo de ella (expromissio).
Llmase causa de extincin de la obligacin a cualquier hedio jurdico por el cual el
vnculo pierde su fuerza como tal. Algunas causas operaban ipso iure, anulando directa y
definitivamente a la obligacin con todas las relaciones accesorias; otras, por el contrario,
fundamentadas sobre la proteccin que en determinadas circunstancias el pretor conceda al
deudor, operaban ope exceptionis. La distincin, basada como tantas otras sobre el
dualismo del ms civile - ius praetorium y sobre el mecanisu~uo del procedimiento
formulario, no tiene valor sustancial en el derecho justinianeo.
La obligacin se extingua normalniente, como ya hemos visto, por el cumplimiento. En
el derecho quiritario parece, sin embargo, que an en este caso, si la obligacin haba sido
constituida por un contrato solemne, para obtener la cesacin del vnculo era necesaria una
anloga e inversa solemnidad, como fue la solutio per aes et libram, respecto a las obligaciones contradas per aes et libram, y la acceptilatio para las obligaciones contradas
verbis.
La solutio per aes et libram, consista en mm acto formal del isis civile, que se
desarrollaba con el mismo rito de ~a .mmancipatio. El deudor pronunciaba una frmula por
la cual se proclamaba independiente y liberado del vnculo y golpeando la balanza con un
trozo de bronce lo consignaba al acreedor veluti solvendi causa. En un principio era un
acto de pago efectivo por cada obligacin, despus se transform en un medio formal y
simblico, aplicable a pocos casos, hasta que desapareci en la edad postclsica.
La acceptilatio (de acceptum ferre, considerar recibida), consista en una respuesta
del acreedor, que sobre la pregunta del deudor (haberne acceptum), declaraba el haber
recibido el pago (.uhabeo). En un tiempo sirvi para extinguir, despus de efectuado el pago,
las obligaciones contradas verbis, pero, ms tarde, se transform tambin en una simaginaria abeolutio, llegando a ser un medio formal de remisin de la deuda, tanto para los
contratos cverbi cuanto, mediante
una anotacin en los libros de contabilidad del acreedor, para los contratos litterism.. A fin
de que pudiera ser empleada tambin para las otras obligaciones, se acostumbraba a cambiar
stas en un contrato verbis por medio de una stipulatio, que fue llamada Aquiliana, por el
nombre del jurista republicano Aquiio Gayo el cual fue el primero en sugerir tal procedimiento. En el derecho justinianeo, desaparecida la antigua obligatio hitteris, qued slo
la acceptilatio verbis.
Adems de stas el ius civile conoca otras numerosas causas de extincin que operaban
ipso jure.
La novado, que era la constitucin, mediante un contrato formal, de una nueva relacin
Las causas de extincin cope exceptionis eran numerosas y se referan a los vicios del
contrato (exceptio metus e doli) o a institutos especiales (por ejemplo, exc. sc. Vellaeani, exc.
sc. Macedoniani, exc. rei iudicatae, etc.). Entre las que tenan una significacin ms singular
recordamos:
El pactum de non petendo, el cual consista en un acuerdo entre el deudor y el acreedor,
por el cual este ltimo se obligaba a no exigir la prestacin. Era un modo de remisin no
formal, que tena una funcin anloga a la de la acceptilatio, de la cual naca tan slo una
exceptio (exceptio pacti conventi). En el derecho justinianeo se denominaba iii rem o in
personam segn que favoreciese a los coobligados y a los herederos del deudor o tan slo a
la persona de este ltimo.
La prescripcin treintenal de todas las acciones sancionadas por Teodosio II y acogidas
por Justiniano.
9~ Garantas de las obligaciones
Para asegurar el cumplimiento de la obligacin o para reforzar el vnculo podan aadirse
otras relaciones eventuales
y accesorias, que los intrpretes llamaron garantas y llegaron
a distinguir en rales y personales.
Las garantas reales eran; la fiducia, el pi gnus y la hypoteca, de las cuales ya se
ha tratado al hablar de los derechos reales.
Las garantas personales podan ser prestadas por el mismo deudor o por un tercero.
Las garantas personales prestadas por el deudor eran las arras, la clusula penal, el
juramento y la constitucin del dbito propio.
Las arras (arrha confirmatoria), consistan en ma suma de dinero o un objeto que el
deudor consignaba al acreedor obligndose a no reclamarla en el caso de incumplimiento.
Servan, en especial en la compraventa, para ratificar la realizacin del contrato. Al deudor
incompetente y requirente el acreedor poda oponer una exceptio pacti conventi. En el
derecho posiclsico y justinianeo, por la influencia oriental,
asume carcter de penalidad por la que si el que la haba recibido no deseaba el cumplimiento a
su vez de la prestacin, poda liberarse de ella restituyendo el doble (arrha poenitentialis).
La clusula penal, consista en un acto aadido a un negocio de buena fe o en una
estipulacin (poenae stipulatio), con la cual el deudor se obligaba, principalmente, a dar una
suma de dinero u otro objeto, determinndose as preventivamente la medida de su
responsabilidad. Poda ser aadida tambin a una disposicin testamentaria.
El juramento, prestado por un menor de veinticinco aos, serva como garanta accesoria
para la obligacin contrada por l. Si no cumpla, despus de haber hecho juramento, caa en
la infamia y perda la posibilidad de exigir la in integrum restitutio.
El constitutum debiti propri, era la promesa hecha por el mismo deudor de cumplir
segn nuevas modalidades una prestacin en dinero u otra cosa fungible ya debida. Esta
promesa, extendida por Justiniano a cualquier objeto era tutelada por una. actio de pecunia
constituta a la cual quedaba ligada una accin penal por la mitad de la deuda.
Las garantas personales prestadas por un tercero (ntercessiones) eran de diversos tipos,
segn que la obligacin del tercero sustituyera a la del deudor en la forma ya vista de la
expromissio, o bien, se acumulase a la del deudor, ya sea por medio de un vnculo
solidario, en cuyo caso el tercero no se distingua de un comn codeudor, ya sea por medio de
una obligacin independiente y subsidiaria. Reenviando a cuanto ya se ha dicho sobre las
obligaciones solidadas, veamos aqui las garantas personales subsidiarias prestadas por un
tercero, que eran independientes: la adpromissio, en sus tres formas
liberti.
b) Litteris, esto es, mediante determinadas formas de escritura. Eran contratos
literales: el nomen transcrpticium, los chirographa y los singrapha.
c) Re, esto es, mediante la entrega de una cosa. Eran ~contratos reales: la diducia, el
mutuo, el comodato,, el depsito y la prenda.
d) Consensum, esto es, mediante un acuerdo de las voluntades que creaba una
obligacin bilateral. Eran contratos consensuales: la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato.
Tal clasificacin se mantiene en el derecho justinianeo y as, pues, estudiaremos
individualmente cada una de estas categoras despus de que hablemos de los contratos
innominados y de los pacta.
Es necesario, sin embargo, determinar algunas acciones sobre los contratos en favor de
terceros y sobre la representacin en los contratos.
El carcter personal del vnculo haca que, por lo general, fuese nulo el contrato en favor
de un tercero extrao al negocio (alteri nemo stipulari potest). Slo indirectamente se poda
constreir al obligado a realizar la prestacin en favor de un tercero mediante la clusula
penal, pero el tercero no tena derecho alguno ni ninguna accin. Lo mismo suceda ~i la
obligacin deba surtir efecto post mortem, en las relaciones de los herederos de las partes
contrayentes (obligatio ab heredis persona incipere non potest). Ya en el derecho clsico y
ms extensamente en el derecho justinianeo se admitieron, sin embargo, algunas excepciones,
especialmente cuando la prestacin en favor de un tercero representaba un cierto inters para
el otorgante y se acab, por otra parte, por reconocer la validez de cualquier contrato en favor
dei los herederos.
En cuanto a la representacin, ella no era generalmente admitida en el derecho clsico
ms que por medio de los hijos y los esclavos sometidos a la potestas del paterfamilias,
por lo que ellos adquiran necesariamente los crditos derivados de los negocios en los cuales
hubieran intervenido, pero no los dbitos, salvo cuando se hubieran obligado en los negocios
de terceros en ejecucin de una orden o de un encargo de l recibido o bien en los lmites del
peculio. Para estas hiptesis el pretor va creando ma serie de acciones que los intrpretes
llamaron ~actionis adiecticiae qualitatis, con las cuales el pater era obligado a responder
cuantas veces las deudas contradas, por los que estn bajo su patria potestad, derivaran de
los negocios realizados con su autorizacin o que le haban proporcionado beneficios. As, pues, en medio de la actio quod iussu el pater responda de la
totalidad del dbito (in solidem) siempre que hubiera autorizado al tercero a contratar con el
hijo o el esclavo; igualmente responda por la actio exersitoria por las deudas contradas
por el hijo o por el esclavo por l puestos al frente de un negocio martimo, o por la actio
institoria si a ellos les haba confiado la gestin de un negocio comercial. En otros casos, sin
embargo, la obligacin del pater quedaba limitada a cierta medida; as, si l haba
concedido al hijo o al esclavo un peculio responda a travs de la actio le peculio slo de la
cuanta de ste; si ms tarde haba consentido que del peculio se hiciera objeto de especulacin comercial, responda en mayor medida a travs de la actio tributoria. Por ltimo, con
la actio de in rem verso el pater era llamado a responder en todos los otros casos en los
cuales su patrimonio se hubiera beneficiado del negocio y del cual la deuda derivaba y en la
medida del enriquecimiento.
Sin embargo, las exigencias del comercio desde la poca clsica, y en mayor medida a
continuacin, hicieron superar el principio per extraneam personam nihil adquir potest,
por lo que de un lado, para las deudas, se extendieron y adaptaron algunas de las acciones ya
recordadas en los casos de representacin cuando fuera realizada sta por personas libres y
ajenas al negocio (actio quasi institoria, ad instar o ad exemplum institoriae), y del otro, para
los crditos, se admite, especialmente en el derecho justinianeo, que la persona en nombre de
la cual alguien haba negociado, pudiera dirigir ma accin hacia los terceros; sin que por otra
parte ni para los dbitos, ni para los crditos, llegaran a ser desestimadas las acciones en
contra y en favor del representante.
2. Los contratos verbales
Elemento esencial y constitutivo de los contratos verbales era el pronunciamiento de los
verba, que deban ajustarse a los esquemas fijados por la tradicin, alterados los cuales no
naca la obligacin. Se formaban mediante una demanda y una respuesta (ex interrogatione et
responsione), o por una declaracin unilateral (uno loquente). Todos ellos eran formales y
comprendan el nexum, la sponsio, la stipulatio, la dotis dictio y la promissione
iurata liberti.
1.0 El nexum, era la forma ms antigua de contrato, que, como va se ha visto, consista
en el sometimiento de la persona del deudor o de uno de los fihiufamilias al acreedor por
medio de una frmula solemne pronunciada en el curso de un acto per aest et libram
anlogo a la mancipatio, si bien no se identificaba plenamente con ella. Servia como
garanta de un prstamo y hasta que ste no se hubiera extinguido o no hubiera intervenido la
solutio per aes et libram, el obligatus, permaneca en idntica condicin a la del esclavo
y el acreedor poda tenerlo encadenado o hacerle trabajar para su propio beneficio. Abolido ci
sometimiento o enajenacin personal con la lex Poetehia del ao 326 a. de C., el nexum
decae rpidamente hasta llegar a desaparecer del todo aun en su funcin de contrato.
2.0 La sponsio y la stipulatio, pueden considerarme como formas diversas de un nico
instituto. Como el nexum, tambin la sp onsio era antiqusima y en un principio acaso
tena slo una funcin de garanta. Como instituto del ius civile quedaba reservado tan slo
a los ciudadanos. Consista en una demanda del futuro acreedor (por ejemplo, centum dare
spondeo) a la cual el futuro deudor responda: spondeo. Habiendo tenido lugar la
pronunciacin de la palabra el vvculo obligatorio quedaba constituido; pero el rigor formalista era de tal naturaleza que ningn otro verbo poda ser utilizado eficazmente. Ya en la
remota edad republicana se asemej a ella la stipulatio, que introducida jure gentium y
as, pues, accesible tambin a los peregdni, y no legada a un rigorismo tan estrecho, acab
por sustituirla casi enteramente.
La stipulatio se extiende y se hace, en efecto, en todo el mundo romano la forma ms
general y difundida del contrato; era susceptible de diversas aplicaciones, ya sea para la
garanta y tutela de las diferentes relaciones, ya sea en el derecho preto.
rio y justinianeo, para la constitucin de derechos reales como las servidumbres, el usufructo
y el uso. Cualquier verbo poda ser usado en la stipulatio; ejemplo: debis?, dabo
facies?, faciam promittis?, promitio fideiubes?, fideiubeo, y estaba
permitido aun el empleo de la lengua griega.
La estructura de la stipulatio exiga la presencia del interrogante (stipulator, reus
stipulandi) que llegaba a ser acreedor, y del respondente (promissor, reus promnittendi) que
llegaba a ser deudor; por otra parte, dada la oralidad, no poda ser realizada por quien no
poda hablar u oir (mudos, sordos), o por quien no estuviera en grado de entender como los
dementes y los menores de edad.
Pregunta y respuesta deban especificarse sin interrupcin de tiempo (continuus actus) y
deban ser perfectamente congruentes, sin divergencia de forma ni sustancia ya que si no era
la fiducia cum creditore pignoris iure para constituir una garanta real, y la fiducia cum
amico a ttulo de depsito, comodato, etc. Del pactum fiduciae, naca en favor del
constituyente una actio fiduciae, que llega a ser civil y era infamante. Serva para obtener
la restitucin de la cosa (salvo que no se hubiera transmitido al esclavo con la fiducia sino
que hubiera sido manumitido) y contra toda violacin del pacto. La fiducia desaparece en
la edad postclsica cuando pierden importancia las formas solemnes de transferencia de la
propiedad.
2. El mattuo (mutuum), era el contrato real por el cual una de las partes (mutuante,
mutuo dans) consignaba a la otra (mutuario, mutuo accipiens) una determinada cantidad de
dinero y otras cosas fungibles, transfiriendo la propiedad y con acuerdo de que le deba ser
restituida una cantidad igual en gnero y calidad (tantundem).
El mutuo requera la efectiva transferencia de la propiedad y as, pues, el mutuante deba
ser propietario de la cosa objeto del mutuo, pero no era necesario la entrega directa ya que
bastaba que ella fuese puesta a disposicin del mutuario. Por otra parte la datio deba
fundamentarse sobre la concorde voluntad de las partes para constituir el mutuo, de tal ferina
que ste no naca si exista algn equvoco sobre la causa de la transferencia.
Dada la naturaleza del contrato el mutuo poda constituirse slo sobre cosas fungibles y
era absolutamente unilateral, porque la obligacin gravaba slo al mutuante, y era gratuito,
porque no se poda obligar a restituir una cantidad superior a la recibida. Si se quera
establecer inters (usumae) era necesario crear una obligacin independiente mediante una
stipullatio usurarum que proporcionaba al acreedor una accin separada. Del mutuo naca
solamente una accin para la restitucin de la cantidad dada y sta era la actio (o condictio)
certae creditae pecuniae para ma suma de dinero, y la ~condictio certae rei para toda otra
cantidad determinada de cosas fungibles. Esta ltima fue llamada por los justinianeos
tambin eondictio triticaria, del mutuo de grano (triticumn). Para evitar la necesidad de
ejercer dos acciones distintas una para el capital y otra para los intereses se acostumbraba a
confirmar la obligacin del mutuo junto a la que constitua la obligacin de los intereses, en
una estipulacin nica (stipulatio sortis et usuraruxn) Una figura especial de mutuo era la pecunia traiecticia o foenus nauticum para sumas
destinadas a ser transportadas a travs del mar en dinero contante o cambiadas en mercancas.
En este llamado prstamo martimo, el riesgo corra a cargo del mutuante, antes que del
mutuario, el cual quedaba obligado a restituir tan slo si la nave llgaba felizmente a su
destino; los intereses podan ser establecidos por simple pacto y aun en una medida superior a
la tasa legal.
El senadoconsulto Macedomano del siglo 1 d. de C. prohibi dar dinero en calidad de
mutuo a los .cfiliusfami]ias los cuales podan as, pues, con una exceptio senatoconsulti
Macedoniani paralizar el requerimiento de quien le hubiera prestado dichas sumas. La
obligacin, sin embargo, era vlida si el hijo hubiera recibido el prstamo en representacin
del padre o por una autorizacin tcita de l. Diversas mitigaciones fueron poco a poco
siendo acogidas, bien para favorecer la capacidad de los fili, bien para la tutela de los
acreedores.
3. El comodato (utendum dare o comnmodatum), era el contrato real por el cual una de
las partes (comodatario) consignaba a la otra (comodante) un bien mueble o inmueble,
aunque inconsumible (no consumible), a fin de que sta usara gratuitamente de ella en el
modo convenido y despus la restituyera.
Tambin en el comodato el contrato naca por la entrega de la cosa, pero antes que la
propiedad se transfera la simple detentacin y por ello poda ser hecho por cualquier
poseedor. La gratuidad era una nota esencial del comodato; algunas veces, sin embargo, se
configuraba como un arrendamiento de la cosa. El comodatario estaba obligado a no
excederse en el uso de la cosa dentro de los lmites normales o pactados para no incurrir en
Hemos hablado ya de la 1trenda bajo su aspecto de derecho real de garanta. Aqu traemos
en consideracin el vnculo contractual por el cual el pignoratario, llamado acreedor pignoraticio en cuanto titular del crdito garantizado, se obligaba a restituir la cosa y por ello
llegaba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa hacia el pignorante. Elemento constitutivo de
la obligacin de la prenda era la datio que transfera la posesin y era defendida por los
nterdicta del pignoratario, el cual, sin embargo, no poda hacer uso de la cosa ya que si no
caa en furtum nene. El pignoratario responda por la conservacin de la cosa hasta la
culpa leve y acaecida la extincin del crdito garantizado deba restituirla con todas las
accesiones y los frutos eventuales, salvo que stos no hubieran sido computados en cuenta a
los intereses y al capital del crdito garantizado (antichresis). Ya hemos visto, hablando de la
prenda como derecho real, como vena regulada la relacin en el caso del incumplimiento de
la obligacin.
El contrato de prenda era bilateral imperfecto, esto es: la obligacin recaa toda ella sobre
el pignoratario pero, el pignorante poda ser obligado a responder hasta de culpa leve por la
inidoneidad de la cosa para servir de garanta y por los gastos necesarios pagados por el
pignoratario. Por lo tanto del contrato de prenda nacan dos acciones: una a favor del pignorante contra el pignoratario para recuperar la cosa despus que se hubiera extinguido el
crdito garantizado, llamada tactio pignoraticia in personam (para distinguirla de la iii
rem que corresponda al acreedor pignoraticio para la defensa de su derecho real), y otra en
favor del pignoratario contra el pignorante llamada actio pignoraticia contraria.
5. Los contratos consensuales
En los contratos consensuales la obligatio naca del simple acuerdo de las partes
(consensus), cualquiera que fuese la forma en que se hubiese manifestado. Este valor del
~onsentimiento como elemento constitutivo de un contractu fue reconocido a travs de
toda la poca clsica slo para cuatro figuras tpicas tfel ms gentitun. Pero aunque en el
derecho justinianeo se reconoce valor contractual a otros acuerdos voluntarios, stos no
fueron comprendidos en la categora tradicional de los contratos consensuales, que
permaneci as, pues, limitada a la compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.
Por la absoluta libertad de la manifestacin del consentimiento se consegua que estos
contratos pudieran ser concluidos tambin entre personas no presentes en el mismo lugar (liiter absentes), de viva voz, por carta, personalmente o per nuncmum.
Las acciones derivadas de los cuatro contratos consensuales, daban lugar a juicios de
buena fe.
1.0 Compraventa (emptio venditio) .Era el contrato consensual por el cual, una de las
partes (venditor) se obligaba a consignar una cosa a otra persona (emptor) y sta se obligaba
a pagarle en correspondencia una suma de dinero (pretium).
Para entender la compraventa romana era necesario tener bien presente que el contrato no
implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, como, sin embargo, sucede en
el derecho moderno, sino que generaba tan slo dos obligaciones recprocas, por las cuales de
un lado el vendedor tena el derecho al precio, y, de otro, el comprador tena el derecho a
recibir la cosa. Era as, pues, un contrato bilateral por
cual nacan dos acciones distintas y contrarias para la realizacin de los respectivos crditos
del vendedor y del comprador, pero no efectos reales.
Para que el contrato fuese perfeccionado bastaba el consentimiento de las partes sobre la
cosa y sobre el precio.
El consentimiento poda manifestarse de cualquier modo, pero era corriente que se
confirnmara el contrato con arras y documentos escritos, que, sin embargo, tenan mera
funcin probatoria. En la poca postclsica, no obstante, si se haba convenido realizar un
acto escrito, el contrato se perfecciona-ha solamente si, en efecto, l era realizado.
El objeto de la compraventa llambase merx. La mercanca poda ser cualquier cosa
mueble o inmueble, corporal o incorporal, presente o futura. Para las cosas futuras se distingua la emptio spei y la emptio re speratae, segn que el objeto radicase en la esperanza
de que la cosa se produjese, o bien en la cosa misma que se esperaba que se produjese. En el
primer caso, aunque la esperanza no se verificase el comprador estaba obligado a pagar el
precio, porque sustancialmente haba adquirido la posibilidad de su existencia; en el segundo,
el contrato se consideraba condicionado a la efectiva realizacin de la cosa. La inexistencia
del objeto o su consideracin de incomercialidad hacan nula la venta en el derecho clsico.
En el caso de la prdida parcial de la cosa antes del contrato ste se restringa y se refera,
pues, a la parte existente con la reduccin proporcional del precio. Para las cosas fuera de comercio, en cuanto como ya se ha dicho la venta no significaba transferencia de dominio
sino slo creacin de obligaciones, se admite en el derecho justinianeo que si el comprador
ignoraba tal incomercialidad el vendedor deba indemnizarle. Igualmente el vendedor estaba
obligado a resarcir el id
quod interest al comprador en el caso de la venta de cosa aje. na, y por ello no se produca la
nulidad del contrato.
El precio deba ser determinado (certumn) o determinable y consistir en una suma de
dinero ya que de no ser as haba donacin y no compraventa. Si era remitido al arbitrio de un
tercero el contrato se consideraba en el derecho justinianeo como condicionado. En el
derecho clsico no era necesario que fuese proporcionado al valor de la cosa (iustuxn) en
cuanto natura liter licere contrahentibus se circumvenire, con tal de que no existiese nimo
doloso y siempre que la venta no signi. ficara un precio irrisorio con el fin de enmascarar una
donaclon prohibida, como entre los cnyuges sola darse. En el derecho justinianeo se
dispuso, sin embargo, que cuando el precio de un inmueble fuese inferior a la mitad del
precio justo (laesio enorniis), el vendedor poda obtener la rescisin deI contrato al menos de
que l comprador no prefiriese reintegrar la totalidad.
Perfeccionado el contrato con el consentimiento sobre la cosa y sobre el precio y si no
existan algunas otras condiciones, el riesgo por la prdida fortuita de una cosa pasaba al
Comprador (periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet), por lo que ste estaba
obligado a pagar el precio aunque la cosa hubirase perdido antes de la entrega y aunque el
vendedor no fuese el propietario; por otra parte, sin embargo, le corresponda a l todo
incremento de la cosa que hubiera tenido lugar entre la conclusin del contrato y la entrega,
naln et conunodum eius esse debet cuius periculum. Cuando, sin embargo, el objeto
hubiera consistido en cosas fungibles, todava no separadas de las del vendedor, el riesgo
recaa sobre este ultimo hasta el momento de la separacin.
Del contrato, hemos dicho, nacan dos acciones: una del comprador contra el vendedor
(actio empti), y otra del vendedor contra el comprador (actio venditi). El contenido de estas
dos acciones determinaba las recprocas obligaciones.
El vendedor estaba obligado, principalmente, a consignar la cosa. Esto es entendido
literalmente en el sentido de que su obligacin no era slo aquella de transferir la propiedad
de la cosa, sino que se limitaba a transferir slo la vacua poseessio o la pacfica posesin (habere licere), lo cual tena lugar mediante la traditio. Esta, en
el derecho clsico, si la cosa era nec mancipi y de absoluta propiedad del vendedor, hacia
ciertamente que el comprador llegara a ser propietario en tanto en cuanto la compraventa
constitua justa causa traditionis. Si por el contrario era una res mancipiz., con la ctraditio el comprador adquira slo la posesin hasta la usucapion, dando lugar en ste intervalo a
la particular situacin protegida por el pretor que se llam in bonis habere, y de la cual ya
patrimonio total con las ms amplias facultades (procurator omniun bonorum). Desde el
derecho clsico se revel la tendencia a considerar al procu. rator como un mandatario
general hasta que en el derecho justinianeo los dos institutos aparecen fundidos y para alguna
de las facultades ms sobresalientes del antiguo procurator se exigi un mandato especial,
tal como, por ejemplo, para enajenar, presentarse en juicio, etc.
El mandato poda tener por objeto cualquier gestin, con tal de que no fuese ilcita o
inmoral, y poda consistir en ci cumplimiento de una actividad jurdica (adquirir o vender,
presentarse en juicio, dar en mutuo, etc.) o de hecho (desempear una administracin,
construir un edificio, transportar una cosa, realizar una plantacin, lavar ropa, etc.). Por lo general era conferido en inters del mandante o de un tercero,
pero en ambos casos poda estar ntimamente ligado tambi&i a un inters del mandatario.
La gratuidad era elemento esencial del mandato y debido a ella se diferenciaba del
arrendamiento, de la aceptacin que estaba determinada por el officium, y de la ancitia.
Sin embargo, a veces, se introduce la costumbre de retribuir al mandatario con una
remuneracin a ttulo honorfico (honorarium, munus, salarium), que si se haba convenido,
poda ser exigida con una actio in factum o por medio del procedimiento extra ordinemi.
El mandatario estaba obligado a cumplir el mandato; a no excederse de los lmites y de las
instrucciones recibidas y, a falta de stas, a actuar de acuerdo con los intereses del mandante;
a entregar todas las adquisiciones hechas, transfiriendo el dominio con sus frutos respectivos;
a restituir lo no gastado; a entregar los intereses percibidos y a rendir cuentas de tal manera
que nada quedase como beneficio suyo. Poda realizar el mandato no ya personalmente y su
responsabilidad, que en el derecho clsico qtiedaba limitada al dolo, fue extendida en el
derecho justinianeo hasta la culpa leve.
El mandante estaba obligado hacia el mandatario por los gastos por l contrados; por las
prdidas sufridas y por los intereses de las sumas anticipadas y deba, asimismo, asumir las
obligaciones pasivas por l contradas en la realizacin del mandato.
En las relaciones con los terceros, ya que no estaba admitida la representacin, el
mandatario adquir; derechos y asuma obligaciones personales; sin embargo, como ya hemos
visto, fueron dadas acciones tiles al tercero contra el mandante y tambin se concede a ste
la facultad de actuar contra el tercero.
De este contrato, que era bilateral imperfecto, nacan:
La actio mandati directa, para el mandante contra el mandatario y, al menos en el
derecho justinianeo;
La actio mandati contraria, para el mandatario contra el mandante.
La condena en la primera de las dos acciones era infamante.
El mandato se extingua poi~ el cumplimiento de la gestin; por la voluntad comn; por la
revocacin del mandante; por la renuncia del mandatario y por la muerte de una le las
partes. Tan slo en el derecho justinianeo se reconoci validez al mandato consistente en una
gestin que babia de cumplirse despus de la muerte del mandante (mandatum post mortem).
En cuanto a la revocacin y la renuncia si la realizacin de la gestin no se haba comenzado
el mandante estaba obligado al pago de los gastos anticipados del mandatario y ste por los
daos que podan derivarse en perjuicio del mandante.
Por otra parte, lo primero surga efecto desde el momento en el cual el mandatario hubiese
tenido conocimiento de la revocacion.
J~
6. Los contratos innominados / Do t L~~-4
Es la categora de contenido ms rico y variado en tanto en cuanto son infinitas las
relaciones que abarca. Los contratos innominados eran convenciones que producan
obligaciones y se transformaban en contrato cuando una de las partes haba realizado la
prestacin a la cual se haba obligado; desde aquel momento la otra parte quedaba obligada
para la ejecucin o tramitacin de la suya. Ello le aproxnaba a los contratos reales en los
cuales la obligacin naca de la prestacin realizada por un sujeto, pero divergan de ellos por
su origen histrico y porque, por lo general, tenan el fin de obtener una cosa diversa o
tambin diversa prestacin.
Por otra parte, el reconocimiento de los efectos obligatorios de tales convenciones como
contratos es muy tardo, acaso tan slo sea propio de la edad justinianea. En el derecho clsico, siendo considerados como contratos solamente las figuras tpicas reconocidas por el
ius civile y por el ms gentium, a quien haba realizado la prestacin le corresponda, si la
otra parte era incumplidora, una condictio~ para recuperar aquello que haba dado, o una
actio doli para obtener el resarcimiento del dao derivado de la prestacin hecha y nada
ms. Sin embargo, en algunos casos, que podan ser
considerados junto a las figuras de los contratos ya reconocidos, se concede una actio in
factum para obligar a la otra parte al cumplimiento de la obligacin y, tambin, al mismo
fin, una tactio civilis incerti, en la cual, no teniendo el compromiso un nombre especfico,
se le determinaba mediante una premisa (praescriptio), por lo que se llamaba cpraescriptis
verbis agere.
Habindose perfilado una nocin de contrato que comprenda toda convencin lcita, ellas
fueron asumidas entre los contratos, y ms tarde en el derecho justiniatieo, las innumerables
hiptesis de contratos innominados, algunos de los cuales tienden a su vez a configurarae
como figuras tpicas, fueron subdivididas en cuatro grupos, tomando como fundamento el diferente contenido de las recprocas prestaciones que implica. ban:
1) Do ut des.Es la transmisin de una cosa para obtener otra;
2) Do ut faciasi,.Ea la transmisin de una cosa a cambio de una actividad;
3) Fado itt des.Es el cumplimiento de una actividad para obtener la transmisin de
una cosa;
4) Facio itt facias.Es el cumplimiento de una actividad a cambio de otra actividad.
Cuando una de las partes haba realizado su prestacin tena derecho a exigir de la otra el
cumplimiento de la contraprestacin mediante la actio praescriptis verhis, accin general
para todas las convenciones, que a veces, en las fuentes justinianeas, se encuentra
mencionada tambin con otros nombres y que era de buena fe. Por otra parte, si la prestacin
realizada consista en una datio, poda exigir la cosa mediante la rescisin del contrato, y, si
se trataba de un mjustificado retraso, la contraprestacin con la ccondictio ex poenitentia o
bien, cuando la otra parte fuese incurnplidora, con la condictio causa data causa non secuta.
Los contratos innominados que principalmente asumieron un aspecto tpico fueron: la
permuta, el contrato estimatorio, la transacin y el precario.
La Permuta~ (permtatio) .Ella se daba cuando una parte transfera la propiedad de una
cosa a la otra, la cual se obligaba a transferir la propiedad de otra cosa. En el derecho clsico
los Sabinianos quedan considerarla como compraventa; pero, sin embargo, prevaleci la tesis
negativa de los Proculeyanos. Profunda era, efectivamente, la diferencia entre los dos
institutos, no obstante desempear una funcin anloga; pdncipahnente porque el requisito de
la compraventa era el precio en dinero, ya que si n no implicaba la transferencia de la
propiedad y se perfeccionaba tan slo con el consentimiento, mientras que en la permuta la
obligcin naca mediante la transferencia de la propiedad de una cosa y se perfeccionaba por
la transferencia de otra. Si alguno se obligaba solamente a dar o bien daba una cosa ajena el
negocio as realizado era nulo. A la permuta fueron, por otra parte, asimiladas las reglas de la
compraventa sobre la eviccin, los vicios ocultos y el riesgo a cargo del acreedor. En el
derecho justinianeo la per. muta es comprendida entre los contratos do ut des y provista de
acuerdos, el actor y el contratante poda hacerlos valer directamente. En otros casos el pretor
concedi una accin, por lo general sin factum, con el fin de asegurar la proteccin a las
relaciones que tenan su fundamento tan slo sobre un acuerdo de las partes,
independientemente de la existencia de un contrato al cual se haba adherido.
En el derecho postclsico y justinianeo se dio an mayor reconocimiento a los pacta,
que aunque eran accesorios a tma stipulatio, fueron considerados inherentes a ella, y fue,
por ltimo, concebido como pactum tacitum cualquier acto del cual fuese posible deducir
una determinada voluntad. Por otra parte, por la desaparicin del procedimiento formulado,
por la fusin entre el derecho civil y pretorio y por la amplitud conseguida por la nocin del
contrato, los pactos fueron sustancialmente asimilados a los contratos y cada uno de ellos es
estimado como un autntico pactum.
Los pacta tenan, sin embargo, una funcin ms amplia que la de los tpicos contratos,
pudiendo crear no slo relaciones de obligacin sino, an, constituir algunos derechos reales.
En el derecho justinianeo, la parte que hubiese realizado la prestacin a la cual estaba
obligada por el pactum poda siempre, si faltaba una accin particular de tutela de la
relacin, exigir el cumplimiento de la contraprestacin mediante la actio praescriptis
verbis, en cuanto el pacto vala como contrato innominado.
Entre los pactos ms importantes recordamos, por haberls ya descrito, adems del
pactum de non petendo; el pactumn hypothecae; los pactos para la constitucin del usufructo y de las servidumbres; el constitutum debiti alieni y el de debiti propri; los pactos
accesorios a la compraventa y, entre los que en seguida veremos, el pactum donationism,
nacidos todos ellos en pocas diversas, desde la edad clsica al derecho justinianeo, y con
diferentes protecciones.
Particular mencin se har aqu de algunos otros pactos que creaban relaciones especiales
como el juramento voluntario, el compromiso y el receptum.
Se daba el juramento voluntario (iusiurandum voluntarium) cuando las partes litigantes se
ponan de acuerdo para dirimir la controversia hacindola depender del juramento de una de
ellas. Para la realizacin del pacto quedaba especificada una exceptio y una actio in
pactum.
Se daba el compromiso (compromissum) en tanto en cuanto las partes se ponan de
acuerdo para someter la decisin de una controversia a un tercero, llamado arbiter. En el
derecho clsico, para constreir a las partes a observar el compromiso existan estipulaciones
penales; mientras en el derecho justinianeo fueron concebidas una texceptio y una actio in
factum que proporcionaron eficacia al pacto en s mismo.
Se daba el receptum cuando, mediante un pacto, una de las partes asuma una
responsabilidad; as, en el receptum arbitri, cuando alguno se obligaba a actuar como rbitro en una controversia; en el receptum argentarii (fundido por Justiniano con el
constitutum debiti), cuando un banquero se obligaba a pagar una suma por cuenta de un
cliente; en el receptum nautarum, cauponums, stahulariorum, cuando los armadores de
una nave, los posaderos o los encargados de las caballerizas asuman una responsabilidad
particular por la sustraccin o el dao de las cosas a ellos confiadas. En todos estos casos ya
en el derecho clsico el pretor conceda a travs de su edicto una accin para hacer cumplir
las responsabilidades a quien se haba comprometido.
8. Las promesas unilaterales
Por cuanto ya hemos visto hasta aqu resulta que las obligaciones derivadas del contrato
exigan un acuerdo de las voluntades Tan slo y excepcionalmente en el caso de la do-tic
dmctio y de la promissio iurata liberti se daban promesas unilaterales, uno loquente,
que se consideraban entre los contratos por la solemnidad de la forma. A estas dos excepciones se pueden, sin embargo, sumar otras dos, que en cierto sentido significaran para
ellas lo que los pacta significan par los contratos, y stas son el votum y la pollicitatio, que no son ciertamente contratos, sino promesas unilaterales, y de las cuales,
excepcionalmente, naca una obligacin.
El votum era una promesa unilateral hecha a una divinidad, en la cual el sacerdote
parece que poda actuar contra el que prometa para obligarlo a la prestacin prometida.
La pollzcztatw era una promesa unilateral de edificar una construccin pblica o de
entregar una suma a una ciudad por una iusta causa, como, por ejemplo, por haberle sido
otorgado o que se le va a otorgar un honor (ob honorem decretum vel decernendmn), o un
gesto de liberalidad. Ella poda ser obligada a su cumplimiento mediante la cognitio extra
ordsnem y la obligacin naca, segn la causa, desde el momento de la promesa o bien desde
aquel en el cual se haba comenzado su incumplimiento Se discute si era necesaria la
aceptacin. La obligacin se transmita en algunos casos a los herederos.
CAPITU~LO III
LAS OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX CONTRACITJ
Como ya hemos sealado, la denominacin de esta categora de obligaciones se atribuye a
los justinianeo8, que bajo
tal forma comprendieron diferentes figuras de obligaciones las cuales derivaban de hechos
lcitos y podan ser identificadas a algunos de los contratos. Entre ellos, sin embargo, tenan
de comn tan slo el hecho de no ser ni contratos, ni delitos. De ellas se dice que nacan
quasi ex contracta y los intrpretes terminaron por llamarlas quasi contratos. Entre ellas,
en el derecho romano, se encontraban: la gestin de negocios, la tutela, los legados per
damnationemz. y sinendi modo, el pago de lo indebido, la comunidad incidental y la
interrogatio in iure.
a) La gestin de negocios (negotiorum gestio) consista en la asuncin de la
administracin de uno o ms negocios ajenos sin que se hubiera recibido el mandato para
ello. La persona que administraba llambase negotiorum gestor; aquella en cuyo inters era
realizada la administracin ce llamaba dominus negotii.
Reconocida en un principio para los casos particulares, fue protegida por el pretor con una
actio negotiormn gesto-mm, que era de buena fe y considerbase directa cuando estaba
dirigida contra el gestor; contraria, cuando era dirigida contra el dominus. Tal instituto
fue recogido en el sus civile y, no obstante faltar el acuerdo contractual fue siempre
equiparado en sus efectos a la figura del mandato, con el cual tena muchos presupuestos en
comn.
De la relacin, que era bilateral, nacan obligaciones reciprocas. El gestor estaba obligado
a llevar a cabo el negocio que haba comenzado: a dar cuenta de l; a transferir al dominus
todos los efectos. Su responsabilidad se extenda generalmente hasta la culpa leve, pero se
restringa al dolo y a la culpa lata si el negocio no permita retardo alguno (necessitate
urguente), y se extenda, an, al caso fortuito si era de aquellas gestiones a las que el
domninus estaba acostumbrado a realizar. El dominus estaba obligado a su vez a
reconocer la gestin que le hubiera sido realizada con utilidad; a librar al gestor de las
obligaciones asumidas con motivo de la gestin; al resarcimiento por los gastos y los daos
presentes y futuros.
Se consideraban requisitos esenciales:
a) uno o varios, actos de administracin que podan consistir en una actividad jurdica o
ilicitud de la
causa. En tutela de la obligacin as nacida es determinada una ccondictio, la cual se
cualificaba diversamente en las diferentes hiptesis. Recordamos aqu:
La condictio ob causam datorum: llamada tambin por los justinianeos .scondictio causa
data causa non secuta, ejercitable cuando se haba transferido la propiedad de tma cosa en
vista de una contraposicn que ms tarde no haba sido realizada, como en los contratos
innominados, o de un suceso que despus no se haba verificado;
La condictio ob turpem vel ininstam causam: ejercitable cuando se haba entregado
para una causa desaprobada por la ley, o bien para que otros realizaran un acto contrario a la.
moral o al derecho, o para que se abstuviese de cumplirlo mediante una compensacin. La
inmoralidad deba ser slo de quien hubiese recibido, por otro lado en pan causa tunpitudinis melior est condicio possidentis;
La condictio sine causa: ejercitable cuando se haba dado para una relacin inexistente,
imposible o cesada.
d) La comunidad incidental de bienes (communio incedens), que ya hemos visto al
tratar del condominio o copropiedad como un derecho real, era fuente de relaciones
obligatorias entre aquellos que sin su propia voluntad, por herencia u. otra causa, se vieran
cualificados como copropietarios de una misma cosa; en una situacin anloga as, pues, a la
que se daba en la cpmunidad establecida por un contrato de sociedad. Aun en este caso la
acto communi dividundo, o tratndose de coherederos la actio familiae erciscundae,
serva para regulan la divisin de los beneficios, de los gastos y de los daos; a ella se afiade
en el derecho justinianeo la acto negotiorum gestorum. Las obligaciones recprocas
(praestationes personales) entre copropietarios en la comunidad incidental de bienes son
consideradas por Ju~tiiano como derivadas del cuasi contrato.
e) La dnterrogatw in jure consista, en el derecho clsico, en una pregunta hecha bien
por el pretor o por el actor en la fase Sn une del proceso, al contratante, sobre una
circunstancia importante para la decisin de la controversia.
El contratante quedaba vinculado por su mresponaio. En el derecho justinianeo,
desaparecida la distincin entre la fase in iure y la apud iudicemt, la pregunta poda ser
hecha en cualquier momento del proceso y llegaba a ser un medio de prueba vlido para todo
caso, considerndose la respuesta como fuente de una obligacin cuasi ex contractu que ligaba al contratante al actor.
CAPITULO IV
LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL DELITO
1. Nociones generales
Junto al contrato y en contraposicin, sin embargo, a l, la otra gran fuente de las
obligaciones era, en el derecho romano, el delicttun.
En la edad primitiva el acto delictivo haca legtima la venganza privada, que ms tarde
qued limitada al talin. Despus, la venganza fue sustituida por una composicin, en un
principio voluntaria y despus legal, que se transform en pena pecuniaria, fija para cda tipo
de delito, impuesta por el juez sobre la accin del ofendido y en favor de ste. Del delito
naca, pues, una obligatio, que ligaba al ofensor y al ofendido y tena como objeto tina
pena pecuniaria de carcter privado que habra de ser pagada a la parte lesionada, la cual
tena por otro lado derecho a proceder para obtener el resarcimiento cuando hubiera habido
tambin un dao patrimonial.
Tambin otros muchos delitos llegaron a ser considerados desde la poca remota como
lesivos de un inters de la colectividad, dando lugar a una pena pblica, la cual poda ser
corporal o patrimonial, y esta ltima dispuesta en favor del erado. La esfera de los delitos
pblicos, que llambanse enmina, se fue poco a poco extendiendo y absorbi ms tarde
muchos de los antiguos delitos castigados con la pena priva-la, dejando a vces existir a sta
junto a la pena pblica.
La categora de los delitos privados, que llambanse lelicta o .,maleficia, se va, por
consecuencia lgica de lo anterior, reformando, as que en la edad clsica y justinianea slo
comprenda cuatro figuras de culpabilidad: el hurto, la rapia, el dao y la injuria, en las que
la represin fue dejada a la iniciativa de la parte lesionada, a cuyo favor se extenda una pena
pecuniaria. Ella constitua el residuo de la antigua composicin y tena una funcin
punitiva, buscando principalmente la expiacin, mientras que con los otros medios el
ofendido buscaba el resarcimiento del dao sufrido. Slo en el derecho justinianeo, cuando
para casi todos los delitos fue establecida u~a pena pblica, la antigua pena pnmvada asume
igua~mente ~a funcin de resarcimiento.
El estudio de los cnimina corresponde principalmente al derecho pblico romano,
mientras que es objeto de nuestro estudio slo los delicta en tanto en cuanto son fuentes de
obligaciones, esto es: aquellos actos ilcitos que se continuaron considerando lesivos tan slo
de un inters privado.
Como en todo acto ilcito, se exiga, para que existiese lelictumnz, y as, pues,
obligacin, la lesin de un derecho y la voluntariedad del acto, esto es: la culpa.
Las obligaciones nacidas del delito tenan la caracterstica de la acumulatividad, ya que si
varios eran los culpables de un mismo delito cada uno era obligado por la totalidad de la
pena; y de la intransmnisibilidad, por la que no se transfera ni activa ni pasivamente a los
herederos. Sin embargo, la intransmisibilidad activa, esto es, aquella en favor de los
herederos del ofendido, es ms tarde limitada a aquellos casos en los que era ms evidente la
funcin vindicativa de las acciones (actiones vindicatam spirantes), mientras la intransmisibilidad pasiva, esto es, aquella que recaa sobre los herederos del ofensor, es mantenida,
concedindose, sin embargo, al ofendido la facultad de actuar para obtener cuanto le hubiera
sido daado por consecuencia del delito. Para todas las obligaciones nacidas del delito
imperaba, por otra parte, el principio por el cual si el acto delictivo haba sido cometido por un dilius-famnilias o por un esclavo, de l responda aquel que tuviera la potestad
en el momento en que fuera ejercida la accin, que pon tal motivo llambase tactio noxali.
El que ejerca la potestad poda, no obstante, liberarse de la obligacin abandonando al
culpable a la venganza del ofendido (noxae debitio), y de no ser as sufra la pena pecuniaria.
Esta facultad se mantuvo hasta el derecho justinianeo para los esclavos, mientras que desde la
poca clsica los .dilii tuvieron que responder personalmente, razn por la cual Justiniano
aboli para ellos la deditio y admiti la accin directa. El principio de la .tactio noxalis se
aplicaba tambin a los daos cometidos por los animales domsticos sin culpa del patrn.
Las acciones con las cuales se poda actuar eran penales, neipersecutonias y mixtas. Con
las actionea poenales se exiga el pago de la pena pecuniaria privada. Con las actiones
reipensecutoriae se exiga el resarcimiento de lo ilcito en el campo de los contratos. Las
unas y las otras, al menos en el derecho clsico, se podan acumular. Las actiones mnixtae
iban dirigidas a exigir al mismo tiempo el resarcimiento y la pena. El valor clsico de esta
distincin fue en parte .1-terado en el derecho justinianeo por intnoducirse el concepto de que
la pena, calculada en un mltiplo del valor de la cosa en el momento del delito, comprendiese
tambin el resarcinuefltO.
2. Ellwrto
La nocin del hurto (furtunm) fue para los romanos ms amplia que lo es en el derecho
moderno. Ella, despus de la edad republicana, comprenda, en efecto, no slo la substraccin
fraudulenta de una cosa mueble ajena (funtum rei), sino tambin el uso ilcito (funtum usus) o
la apropiacin indebida (furtum posaessionis) de una cosa mueble que se detentase con el
consentimiento del propietario. Las diferentes hiptesis son expresadas por los romanos con
la palabra contrectatio, que significaba desde la separacin material
(amnotio) a la simple manifestacin de un canibio de la yoImitad respecto a una cosa que
desde un cierto momento se deseaba poseer para s (intervetere possessionem).
El hurto se fundamentaba sobre un elemento objetivo que era precisamente la
contrectatiot, y sobre un elemento subjetivo, llamado animus furandi, que se manifestaba
en la dolosidad del acto y en el fin de lucro.
De aqu proviene la definicin: furtum est contrectatno rei fraudolosa lucni faciendi
gratia vel ipsius rei ve1 etiam usus eius possessionisve.
El acto deba ser contrario a la voluntad del titular de un derecho sobre la cosa, ya fuese
ste el propietario (invito domino), o bien cualquiera que tuviera inters en la conservacin
de ella como el arrendatario, el comodatario, el acreedor pignoraticio...
Se admite tambin que el mismo propietario respondiera de hurto si haba sustrado la
cosa propia a quien tena sobre ella un derecho real o de retencin por la posesin de buena
fe. No fue, sin embargo, aceptada la opinin de que se pudiera cometer el hurto de un
inmueble. S era posible, no obstante, el hurto de una persona libre.
Se daban diversos tipos de hurto que implicaba cada uno de ellos una diversa
responsabilidad. La ms importante distincin, conocida ya por las XII Tablas, era aquella
entre furtum manifestum, cuando el ladrn era cogido en fla4 grante delito, y el furtumn
nec manifestumi. Si era realizado el hurto de noche, el ladrn poda ser matado aunque se
hallara desarmado; si de da, tan slo si iba armado y la persona robada hubiera pedido
socorro infructuosamente. Este ltimo elemento fue exigido en el derecho justinianeo
tambin para poder matar al ladrn nocturno.
Antiguamente, para el ladrn manifiesto exista la pena capital; en las XII Tablas, el
azotamiento y la addictio al robado; ms tarde, la pena del cudruple del valor de la cosa,
si se exiga con la actio furti manifesti, mientras en todo otro caso se tena derecho a la
pena del doble con la actio furti nec manifesti. En algunos casos particulares la pena se
elevaba hasta el triple o el cudruple y recaa tam
bin sobre los que hubieran ayudado al ladrn en la realizacin de su delito. La actio furti
se poda igualmente ejercitar contra los instigadores y los cmplices. Para recuperar la cosa el
lesionado poda ejercitar la ireivindicatio o bien la condictio furtiva, la primera como una
accin real al es que era propietario, y la segunda como una accin personal que implicaba al
ladrn la obligacin de restituir la cosa robada (sta era un tanto anormal respecto a las otras
condictiones en cuanto no era concebible la obligacin de dar una cosa de la cual el
acreedor fuera ya propietario).
En el derecho justinianeo la actio furti es la nica accin que haba conservado estricto
carcter penal, permaneciendo distinta de las acciones de resarcimiento y acumulables con
ella para obtener la pena pecuniaria, que era del cudruple para el hurto manifiesto, y del
doble en todo otro caso y contra cualquier persona. La actio furti llevaba .t la infamia al
condenado. Le corresponda tambin a los herederos del que hubiera sufrido el hurto, pero no
se ejerca contra los herederos del ladrn, hacia los cuales, por otra parte, se tenia el derecho
de dirigir la condictio furtiva en cuanto se les hubiera prevenido.
3. La r~piim
La rapia (vi bona rapta) se diferenci del hurto hacia el final de la repblica,
constituyendo una hiptesis de l agravada por la violencia ejercitada por el ladrn, con el
auxilio. de otros o bien solo. De ella naca una actio vi bonorum rapto~um que implicaba
una pena del cudruple del valor de la cosa si ella era ejercida en el plazo de un ao, y del
simplum si ms tarde del ao. La accin era infamante para el condenado, y en el derecho
clsico tena carcter exclusivamente penal, siendo distinta de las acciones para el resarcimiento y con ellas acumulable; sin embargo, en el derecho justinianeo asume carcter
mixto, comprendiendo al resarcimiento dentro del mismo cudruple, del cual tres cuartas partes eran consideradas como pena y un cuarto como resarcmuen
to. Por otra parte, en el derecho clsico, el robado que haba ejercitado la actio furth poda
igualmente ejercer Ja actio vi bonorum raptorum, al menos dentro de ciertos 11-mites que
no son bien conocidos; en el derecho justinianeo slo hasta la concurrencia del cudruple.
Igualmente del cuadruple se responda por las cosas de las cuales se hubiesen apoderado
violentamente aprovechndose de un desastre (incendio, naufragio, etc.).
4. EIdOAO
El dao (damnum iniunia datum) era la figura ms general del delito privado y la fuente
ms significativa de las obligaciones nacidas de un acto ilcito. Puede defiuirse como:
la lesin o destruccin de la cosa ajena realizada con dolo
o culpa; y se diferencia del hurto, principalmente, en que no presupone provecho alguno
para el que lo realiza, y de la injuria en que no lleva consigo una ofensa personal sino
perjuicio patrimonial. El desenvolvimiento de este delito procede de la Lex Aquilia, del siglo
iii o u a. de C., la cual complet algunas figuras particulares ya existentes en las XII Tablas
(actio de pauperie, por los daos producidos por los cuadrpedos; actio de pastu pecoris,
por los daos producidos en el pasto sobre el fundo ajeno; acto de arbonibus succisis, por
la corta de los rboles y el dao a las plantaciones; actio de aedibus incensis, por el incendio
de una casa). La Lex Aquilia estableca en tres captulos:
1) que quien hubiera iniuria matado a un siervo ajeno o a un animal perteneciente a un
rebao ajeno deba al propietano el valor mximo que tuvieran en el ltimo ao; 2) que quien
en calidad de tadstipulator hubiera por fraude liberado al deudor, deba al acreedor el valor
del crdito; 3) que quien hubiese iniuria infligido daos a cosas ajenas deba al propietario
el valor que ellas tuvieran en el ltimo mes.
Partiendo del primero y del tercer captulo, la junisprudencia ampli notablemente la
esfera de aplicacin de la ley ya sea con la introduccin de nuevas hiptesis del dao y la
concesin de acciones en casos y a personas no previstas, ya sea con la extensin de la
valoracin del dao al inters directo o indirecto que la cosa tena para el propietario.
Para la aplicacin de la ley se exiga: e) una accin positiva que hubiera proporcionado un
dao, no bastando la simple omisin; b) que la accin fuese realizada iniunia, esto es, no
en el ejercicio de un derecho o por autorizacin del propietario, ni por necesidad o legtima
defensa; c) que existiese dolo o al menos culpa, aunque sta fuese mnima (in lege Aquilia et
levissima culpa venit); d) que existiese un damnum corpori datum, esto es, materialmente
ocasionado por la gente y de tal naturaleza que daara directamente a la cosa; e) que existiese
un nexo de causalidad entre la accin y el dao.
CAPITULO y
LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL CUASI DELITO
En la clasificacin cuatripartita de Justiniano sobre las fuentes de las obligaciones son
calificadas como nacidas del cuasi delito algunas obligaciones que derivan de hechos considerados ilcitos por el pretor, y por los cuales se incurra en una pena pecuniaria. Los casos
recordados por Justiniano son:
1.0 Ej fusum et deiectiim, que se daba cuaiido desde un edificio fuese lanzada a un
lugar pblico cualquier cosa por la cual se hiciera un dao. La accin corresponda contra el
inquilino, y cuando fuesen varios todos ellos eran considera~dos solidarios. La pena era el
doble del valor del dao realizado a las cosas y dependa de la estima judicial para las heridas
hechas a un hombre libre, y se elevaba a cincuenta mil sestercios (o cincuenta ureos en el
derecho justinianeo) por la muerte. En el derecho justinianeo se exiga, sin embargo, la culpa.
2.0 Possitum et sus pensum, que se daba cuando era expuesta o suspendida al exterior
de un edificio una cosa que poda caer en suelo pblico ocasionando un dao. La accin
corresponda a cualquier ciudadano y se ejercitaba contra los inquilinos solidariamente. La
pena era de diez mil sestercios (o diez ureos). Tambin en este caso se exiga en el derecho
justinianeo la culpa.
3~o Si iudex litem suam fecerit, que se daba cuando el Juez por dolo, y ms tarde
tambin por negligencia, hubiera emitido una sentencia fraudulenta o errada. Se poda ejercer
en contra suya una accin para el resarcimiento del valor del litigio.
4o Responsabl~-j,~,,~ del nauta, caupo e stabularium. Independienteme~~~ de
la responsabilidad contractual asumida con el ~receptum, los armadores, posaderos y
encargados de las caballerizas respondan con el doble del valor por los hurtos o daos
cometidos por sus propios dependientes sobre las cosas de los clientes, aunque ellas no
hubieran sido consignadas. La responsabilidad se haca derivar de la culpa n eligendo.
A estos cuatro casos se pueden sumar otros no considerados por los justinianeos entre las
obligaciones quasi ex delicto, pero cuyos elementos son anlogos:
a) Responsabilidad del agrimensor que, como rbitro de una controversia o en una
divisin o en un dictamen pericial, hubiera asignado partes no correspondientes o dado
medidas falsas (actio adversus mensorem qui falsum modum dicit). Era necesario el dolo y se
responda del dao;
b) Responsabilidad por el soborno doloso del siervo (actio servi corrupti), que fue
extendida en va legal tambin al soborno del films familias. La pena era del doble del
dao efectivo;
c) Responsabilidad por la violacin dolosa del sepulcro (actio sepulchri violati). La pena
era, generalmente, determinada por el arbitrio del juez;
d) Responsabilidad por cahsnnia, esto es: cuando se hubiera recibido dinero para
molestar a algunos con procesos o bien para bstenerse de ellos. La pena era del cudruple de
la suma recibida;
e) Responsabilidad del recaudador de contribuciones (publicanus) que sin un motivo
justo se hubiera apropiado de algunas cosas del contribuyente. La pena era rin duplums en el
plazo de un ao, e rin simplum despus del ao.
CAPITULO VI
LAS OBLIGACIONES NATURALES
Hemos visto hasta aqu que la caracterstica principal de toda obligacin era la de estar
provista de una accin, mediante la cual podase constreir al obligado al cumplimiento de su
prestacin. Estas obligaciones, culquiera que fuese su origen, eran denominadas en el
derecho justinianeo con el nombre de obligationes civiles para distinguirlas de las otras
relaciones que se denominaban obligationes naturales tantum.
Estas eran las relaciones en las cuales, por incapacidad de los sujetos o por otras razones,
faltaba una accin de tutela de la relacin misma, pero de la cual nacan algunos efectos
jurdicos, el ms importante de los cuales era el de derecho, para aquel que hubiera recibido
la prestacin, de retenerla (solutio retentio), sin que pudiera ser obligado a la condictio
indebiti).
El mbito en el cual este principio se desarroll desde el derecho clsico fue en el de las
obligaciones de los esclavos hacia un extrao o hacia el dominus, y en el de las obligaciones entre el paterfamilias y los filii o de los fihi entre ellos. Estas obligaciones eran
civilmente nulas, pero cuande haba existido una relacin que en otras condiciones habra
dado lugar a una obligacin jurdicamente vlida entonces se deca que exista una obligatio
naturalis.
En el derecho justinianeo fueron tambin encuadrados en ej. concepto de obligatio
naturahis otros casos, muy heterogneos, en los cuales, y al igual que en el derecho clsico,
sc
~:dmitia la solutio retentio para las preexistentes relaciones dc obligacin. Recordamos:
a) Los prstamos contraidos por el filiusfamilias en contra del senadoconsulto
Macedoniano;
b) Las obligaciones asumidas por el pupilo sin autoritas iuioris;
c) Las obligaciones extinguidas por capitis deminutio aunque sta fuese mnima, por
ditis contestatio, por injusta absolucin y acaso por prescripcin, as como las obligaciozes
nacidas del nudo pacto.
Entre los efectos jurdicos ms destacados que producen las obligaciones naturales,
adems de la solutio retentio teneinos: el que podan ser compensadas y servir como
fundamento de una relacin jurdica accesoria como es la prenda, la hipoteca y la fianza. En
suma, s la invalidez no dependa de la incapacidad de las partes, la obligacin natural poda
ser transformada en una obligacin vlida mediante la novacin o el reconocimiento del
dbito.
La solutio retentio, sin una precedente obligacin ni tan siquiera natural, se daba
tambin en algunos casos en los que el pago haba sido hecho porque se le consideraba
impuesto por un deber moral o social. Ello suceda, por ejemplo, cuando la mujer se hubiera
determinado una dote porque se crea obligada a ehld; cuando el liberto hubiera prestado
servicios o hecho donativos al seor sin que se viera obligado; cuando se hubieran prestado
alimentos pietatis respectu sin que se vieran obligados por ley alguna. Las prestaciones
realizadas se consideraban irrepetibles. En el derecho justinianeo se tiende a encuadrar estos
casos entre las obligaciones naturales, pero la falta de un vnculo preexistente hace que sean
calificados por los herederos como obligaciones naturales impropias.
AUSAS GENERALES DE LA ADQUISICION
Los manuales romansticos acostumbran a reagrupar las sucesiones y las donaciones bajo
un nico ttulo que comprende las causas generales de la adquisicin. Tambin el cdigo civil
vigente (italiano) ha vuelto a la tradicional sistemtica rosnana, situando las donaciones en el
libro de las sucesiones
(libro II) del cual integra el ttulo V, mientras el cdigo de 1865 consideraba a las donaciones
entre los contratos.
La razn de esta sistematizacin radica en el hecho de que tanto las sucesiones mortis
causa, cuanto las donaciones son causa de adquisicin que pueden aplicarse a todo derecho
patrimonial, ya sea real, ya sea obligatorio, esto es: que ambas son ttulo justificativo de la
adquisicin. Ellas es necesario advertirlo no agotan, sin embargo, toda la tabla de causas
adquisitivas de la propiedad, debindose incorporar entre ellas, por lo tanto, tambin a la
dote, que es, no obstante, convide-rada dentro del derecho de familia.
CAPITULO 1
SUCESIONES
1. Nocin de sztccessio
Successio es el trmino que en el derecho romano clsico indicaba la sustitucin,
gracias a un hecho nico, y en las mismas circunstancias de una persona, en el complejo de
sus relaciones patrimoniales, por otra (Bonfante), esto es, que el sucesor se sita en la
misma posicin jurdica que el causante (de cuius).
De esta nocin es fcil destacar cmo en el derecho romano
clsico el trmino successio tena un significado absolutamente especfico que indicaba
una sucesin en la universalidad del patrimonio, que se realizaba generalmente mortis
causa, y entre vivos solamente en el caso de la persona reducida a la esclavitud, en la
adrogatio, y en la conventio in manum de la mujer sui inris. El significado genrico
que ella asume en el derecho moderno, en el cual tambin es aplicable a los negocios
traslaticios de carcter particular, tiene correspondencia slo en el derecho justinianeo en el
que, por sus especificas caractersticas, es designada como successio in universmn ms. La sucesin puede ser dispuesta por el de cuius por testamento, y entonces tenemos la
sucesin testamentaria; puede ser tambin, cuando falta el testamento, dispuesta por la lev,
y tenemos entonces la sucesin legtima, y puede darse igualmente una sucesin contra el
testamento siempre que las disposiciones de la ley prevalezcan sobre la voluntad del difunto.
Existe controversia en la doctrina acerca de si en el derecho romano prevaleca la sucesin
legtima o la testamentaria. Mientras Bonfante, partiendo de su concepcin poltica sobre la
familia romana, considera que anlogamente a cuanto suceda en el derecho pblico en el
cual tena aplicacin general w~l sistema de la designacin en la sucesin de las cargas,
prevaleca la sucesin testamentaria respecto a la legtima; Arangio Ruiz, observando que en
2. Requisitos de la sucesin
Los requisitos exigidos para que pudiera tener lugar la sucesin hereditaria eran los
siguientes:
1.0 La muerte del de cuius, esto es, del testador;
2.0 La capacidad del difunto para determinar un heredero. En el derecho clsico esta
capacidad perteneca solamente a los ciudadanos romanos sui inris. En el derecho justinianeo fue reconocida tambin para los films familias;
3~ La capacidad de suceder. En el derecho clsico se exiga ser ciudadano y persona
sui iuris. Los siervos y los filifamihias, si quedaban institudos por el testamento, sucedan necesariamente al paterfamilias;
40 La delacin. Es necesario distinguir entre delacin y sucesin, siendo la primera
un presupuesto de la segunda.
La delatio, era la posibilidad de poner a disposicin del llamado a suceder, la propia
herencia (delata hereditas intelli. gitur quam quis potuit adeundo consequi); mientras que la
sucesin era el fenmeno de la efectividad de la subrogacin del heredero en la misma
posicin jurdica del difunto.
Segn que la delatio tuviera lugar por testamento o fuese determinada (con
consentimiento o sin l) por la ley, los romanos hablaban de delatio testamentaria y de
delatio legitima y as, pues, de la successio testamentaria y legitima. Como ya se ha dicho, poda
alguna vez la sucesin legtima prevalecer sobre la testamentaria y as tena lugar la que suele
hlamarse sucesin legtima contra el testamento. Tal Instituto es, sin embargo, de poca
bastante reciente.
La delacin siempre tuvo en el derecho romano, an en el de la poca postclsica, carcter
estrictamente personal y era por lo tanto inalienable e intransmisible a los herederos. Pero si
el heredero habla aceptado la herencia, sus herederos le sucedan a l, ms no eran
considerados como sucesores del causante. Ahora bien, si el heredero no haba aceptado la
herencia, los bienes que la constituan no podan ser de ningn modo transferidos a sus
herederos (hereditatem dice Justiniano- nisi fuerit adita, transmitti nec veteres
concedehant nec nos patimur).
Ms tarde, el pretor y los emperadores aportaron algunas excepciones a esta regla entre
las cuales la ms notable fue la introducida por el mismo Justiniano la cual consenta, en el
caso de que el heredero hubiese muerto antes de la aceptacin o de la renuncia de la herencia,
que sus - herederos pudieran, dentro del plazo de un ao, realizar por s mismos ests exigencias, es decir, la aceptacin o la renuncia.
En torno a la adquisicin de la herencia los romanos distinguan:
a) A los heredes necessarii, esto ea: a aquellos que sucedan necesariamente sin
necesidad de aceptacin o sin la posibilidad de la renuncia. A tal categora pertenecan los
esclavos institudos herederos por el dominus y contemportieamente manumitidos; los
hijos varones y las hembras as como sus descendientes sometidos a la potestas del de
cuius (llamados heredes sui et necessarii). La situacin particularmente gravosa de estos
herederos que no podan en modo alguno renunciar a la herencia fue atenuada por el pretor
con la introduccin del beneficium abstinendi del cual ya hemos hablado.
b) A los heredes extranei o voluntarii, que eran todos los herederos que no estaban
obligados a recibir la herencia necesariamente.
Para que tuviera lugar la sucesin en orden a esta segunda categora era necesario que los
herederos aceptaran la herencia, esto es: era necesaria la aceptacin (aditio hereditatis). Ella
3. Renuncia a la hererzeta
Igual que la aceptacin tampoco la renuncma a la herencia estaba sujeta a formas
particulares. Ella es, sin embargo, irre tractable, pero el pretor conceda los medios
necesarios pars cuando ella hubiera sido obligada con dolo o violencia o se hubiera
conseguido de un menor de edad sin la auctorita~ tutora.
Para que tuviera lugar la sucesin en orden a esta segunda categora era necesario que los
herederos aceptaran la herencia, esto es: era necesaria la aceptacin (aditio hereditatis). Ella
no estaba subordinada a trmino alguno, pero el pretor introdujo el llamado spatium
deliberandi (abolido ms tarde por Justiniano una vez que fue introducido el instituto del beneficio a ttulo de inventario), por el cual, a exigencia de los acreedores del difunto, le era
fijado al heredero un trmino de tiempo para aceptar.
La aceptacin exiga los siguientes requisitos:
1.0 La capacidad de hacer:
2.0 La existencia de una voluntad seria y determinada, esto es: la necesidad del pleno
conocimiento de la existencia de la herencia y de su contenido.
Ella no tena, sin embargo, necesidad de declaracin alguna en forma solemne, siendo
suficiente que el heredero iniciase de hecho la gestin del patrimonio hereditario (pro herede
gesto) la cual se tomaba como manifestacin tcita de la voluntad. No obstante, en la poca
ms antigua se acostumnhraha a acudir a la forma solemne de la toma de posesin, acompaada por el pronunciamiento de una forma llamada cre-to, y el testador pona
generalmente un plazo dentro del cual el heredero deba aceptar por medio de ella. Aun la
simple declaracin de la aceptacin sin formalismos (aditio rinda yoluntate o sola animi
destinatione) era suficiente para la consecucin de las mismas relaciones jurdicas de ja
cretio o de la pro herede gestio.
3. Renuncie a la herencia
Igual que la aceptacin tampoco la renuncia a la herencia estaba sujeta a formas
paniculares. Ella es, sin embargo, irretractable, pero el pretor conceda los medios necesarios
para cuando ella hubiera sido obligada con dolo o violencia o se hubiera conseguido de un
menor de edad sin la auctoritas tutora.
4. La herencia yacente
Cuando los herederos voluntarios no haban todava aceptado la herencia ella quedaba
evidentemente sin titular. Este fenmeno era llamado por los romanos con el trmino .shereditas iacet, y las cosas hereditarias eran consideradas sin dueo (res nullius). Sin embargo,
bajo algunos aspectos, no siendo suficiente esta concepcin para resolver algunas situaciones,
Justiniano acab por darle a la herencia yacente una estructura que se aproxima mucho a la
figura de la persona jurdica, considerando a ella misma titular del derecho inherente a la
herencia, hablando as, pues, de ~personam vicem sustinet defunctis. Otras veces, se
encuentra a la herencia yacente considerada como representante del heredero en el sentido de
que es l mismo el que adquiere derechos y acciones durante la yacencia subatinet personam
personam heredia).
5. .cUsmxu~pio pro herede
El instituto de la usucapion tena importancia muy en particular en lo referente a las
sucesiones y daba lugar a lo que los romanos llamaban usucapio pro herede. Se trataba, en
sustancia, de la usucapion de los bienes hereditarios hecha por la persona que estuviera en
legtima posesin de ellos, de manera ininterrumpida durante un ao. Ella merece particular
mencin porque se identifica casi plenamente con los modos de adquirir la herencia. Se
exiga que el poseedor tuviese la testameiitifactio pasiva, esto es, la capacidad de ser
heredero. La usucapio pro herede poda darse aun cuando existiera un heredero verdadero
y propio que no hubiera aceptado la herencia; ello determinaba que el adquirente se situase
en una posicin contraria respecto al heredero mismo el cual poda evitar esta usucapion tan
slo con la aceptacin de la herencia. La posesin ilegtima del adquirente que en principio
era reconocida como vlida a los fines de obligar al heredero a aceptar, poco a poco acab
por provocar una reaccin contra
el instituto hasta tal punto que en el tiempo de Adriano se es tableci que la usucapio fuese
revocable en caso de mala fe, esto es, cuando el adquirente conoca que la cosa era ajena. A
esta caracterstica se refera la figura justinianea que es considerada como norma comn por
la que se exiga en el poseedor, como para toda usucapin, la buena fe.
6. Hereditatis petitio
La caracterstica de la sucesin que implicaba la posibilidad de subrogarse en la posicin
jurdica del de cuius, haca ciertamente que los romanos no estimaran suficiente como tutela de la posicin del heredero solamente la concesin de las acciones singulares relativas a
las especificas relaciones jurdicas en las cuales el heredero haba subrogado al difunto. Por
lo tanto, al heredero le fue reconocida la posibilidad de ejercer, en defensa de esta cualidad,
una accin de carcter general llamada: hereditatis petitio, la cual tenda al reconocimiento
7. Derecho de acrecer
El carcter absorbente de la sucesin testamentaria excluia a la legtima, de tal forma que
la parte de la herencia de la cual el testador no haba dispuesto iba automticamente a au mentar aquella otra determinada por testamento.
A esta hiptesis, que era caracterstica de la estructura romana de la sucesin, se sumaba
tambin esta otra, ms conocida porque ha pasado a la moderna legislacin, por la cual, y
partiendo de la concepcin de igualdad de todos los llamados a la sucesin, la parte de aquel
que no hubiera podido o querido aceptar la herencia iba a aumentar la de los otros coherederos (concursu partes fiunt). En la sucesin legtima el derecho de acrecer operaba sin ms
en favor de aquellos que se encontraban en la misma posicin de aquel que no haba podido
aceptar; esto es: tenan la posibilidad los herederos del heredero de subrogarse a l con las
limitaciones ya expuestas a propsito de la herencia (vase supra p. 219).
En la sucesin testmentaria este derecho de acrecer encontraba un lmite en la conjuntiva
(coniunctim): coniunctim heredes instituit aut coniunctim legan hoc est: totam hereditatem
et tota legata singulis, partes autem concursu fien.
Si no exista la conjuntiva la cuota vacante, mientras en el derecho moderno se devuelve a
los herederos legtimos, en el derecho romano reee obre todos los otros coherederos testamentarios, toda vez que, como se ha dicho, si existan herederos testamentarios no podan
existir herederos legtimos.
Este principio tuvo una excepcin por obra de la dei Julia et Papia, la cual estableci que
las cuotas vacantes de los in
capaces, llamadas caduca, fueran adquiridas por todos los coherederos testamentarios
independientemente de la conjrmtiva y, ms tarde, con Caracalla, que ellas pasaran al fisco.
El sistema de los caduca fue abolido por Justiniano.
Los gravmenes sobre la cuota vacante, propios de la sucesin hereditaria, pasaban a los
herederos en proporcin a las cuotas definitivamente adquiridas.
8. Las colaciones
Este instituto tuvo, en el perodo clsico, la funcin de di-minar la situacin favorable en
la que se encontraban los hijos emancipados respecto a los que estaban- sujetos a la patria
po-testas, dado que aquellos haban tenido la posibilidad de formar su propio patrimonio.
El pretor les obligaba a aportar a la masa hereditaria cuanto hubieran adquirido despus de la
emancipacin si es que queran optar a la herencia paterna. Naturalmente el instituto estaba
ntimamente ligado con la sucesin pretoria, de la cual hablaremos ms adelante, que representaba la posibilidad de que fuesen llamados a la sucesin todos los hijos
independientemente del hecho de estar sujetos o no a la potestad del padre y as, pues,
comprenda tambin a los emancipados que estaban excludos de la sucesin civil. Junto a la
collatio bonorum el pretor introdujo tambin la collatio dotism..
El instituto sufri una profunda transformacin que se concluy con Justiniano,. ella dio
lugar al instituto moderno por el que se sancion la obligacin de asignar toda donacin
hecha por el ascendente al descendiente y que se aplic tanto a la sucesin legtima como a la
testamentaria.
9. Divisin de la herencia
Tanto en la sucesin legtima como en la testamentaria mientras los crditos eran
fraccionados entre los varios coherederos en proporcin a las cuotas hereditarias, sobre las
cosas corporales se llegaba a constituir una comunidad en la cual cada uno de los coherederos
participaba en proporcin a su propia cuota. Esta comunidad cesaba por medio de la divisin;
la cual poda ser voluntaria cuando todos los coherederos estaban sobre ella de acuerdo, o
judicial, para obtener la cual era necesario ejercer una especfica accin llamada actio
familiae erciscundaem. Si -la divisin no se refera a la totalidad de la herencia sino tan slo a
determinados objetos de ella era, por el contrario, ejercida la actio communi divi. dundo.
Como ya se ha dicho, una caracterstica de las acciones divisorias era la de que no
conducan a la condena de una e las partes (condenmnatio), pero s a la atribucin de las
cuotas (adiudicatio).
CAPITULO II
LA SUCESION TESTAMENTARIA
1. Concepto y caracteres
El testamento era el negocio de ltima voluntad a travs del cual cualquier persona poda
disponer de sus cosas para despus de su propia_muerte (ments nostrae insta contestatio in d
sollemniter facta ut post mortem nostram valeat; vohmtatis nostrae insta sententia de eo quid
post mortem ana fien velit).
En la definicin del instituto clsico es necesario abstenerse a toda referencia patrimonial
toda vez que la esencia del testamento romano es la designacin o institucin del heredero
mientras las determinaciones de carcter patrimonial constituan un elemento accesorio que
el testamento poda o no contener, estando su finalidad ntimamente ligada con la institucin
del heredero.
La conciencia social romana consideraba al testamento
como el acto ms importante de la voluntad del ciudadano. Por lo tanto, la sucesin
testamentaria estaba mucho ms difundida que la sucesin legtima y se presentaba as, pues,
en la prctica aunque no desde un punto de vista estrictamente jurdico, como preeminente.
De estas caractersticas deriva el fenmeno tpico del derecho romano llamado favor
testamenti, constituido por la tendencia de la jurisprudencia en el intento de salvar a toda
costa el testamento y, en la legislacin, de emanar normas que tiendan a favorecer este
instituto.
El testamento, precisamente por su carcter de transmisin de la potestas familiar, no se
encuadra perfectamente en el derecho romano ms antiguo en los institutos de derecho privado y es acaso ms fcil comprender su esencia refinindose al instituto, muy en uso en el
derecho pblico romano, de la designacin del sucesor por parte del predecesor. A esta
caracterstica es necesario sumarle algunas otras para revelar la especfica individualidad de
l. Ellas determinan que es un:
a) acto inris civilis, esto es: el acto regulado y reconocido por el derecho civil y
accesible tan slo a los ciudadanos romanos;
b) acto esencialmente personal, lo que significa 9ue excluye la posibilidad de que l pueda
ser realizado a travs de un representante o de un simple intermediario;
c) acto formal, esto es: que es necesario que la voluntad sea manifestada especficamente
en los modos establecidos por la ley;
d) acto unilateral, lo que implica que l es eficaz slo por la exclusiva voluntad del
disponente y la aceptacin de la herencia no es exigida para la existencia jurdica del acto,
sino que es solamente necesaria a los fines de. la adquisicin por parte del heredero;
e) acto mortis causa, quiere decir que su fin es el de crear una relacin jurdica despus de
la muerte. Es as, pues, un acto en el cual la muerte acta no como condicin de eficacia, sino
como condicin de existencia;
f) acto revocable, en el sentido de que el disponente puede cambiar su voluntad usque ad
vitae supremum exitum.
2. Diversas formas de testamento
El derecho quinitanio conoca tres formas de testamento. Las ms antiguas eran las
llamadas calatiis coinitiis, e iii procinctu. La primera se efectuaba delante del pueblo
reunido en los comicios curiales: la segunda, por el contrario, se realizaba ante el pueblo en
armas ante la inminencia de la batalla. Esta forma pblica demuestra toda la importancia social que le fue reconocida al testameto.
Junto a estas dos formas citadas, y dada la complejidad para su realizacin porque
necesitaba de la agrupacin de mucho pblico, fue desarrollndose en el derecho romano
arcaico una forma ms simple. Quien quera hacer testamento por temer una muerte prxima
tena la posibilidad de enajenar en vida su patrimonio por medio de la tmancipatio a un
amigo, que adems de convertirse en propietario, por causa del negocio realizado, dejaba al
testador disfrutar de sus bienes mientras viviera y slo a su muerte los transfera a la persona
que el testador haba designado. Este acto fue llaniado damiliae emancipatio y aquel que
adquira el patrimonio por la disposicin conforme a la voluntad del que mora llambase
cfamiliae eiflptor.
De esta forma, que no representaba sino una aplicacin de la mancipatio nace el
testamento tpico en el viii civile, para toda la edad clsica, llamado testamentum per aes et
libnam. El se desarrollaba ante la presencia de cinco testigos, del Iihripens y del damiliae
emptor. Naturalmente la frmula solemne del testamento no era la misma que en la
(mancipato toda vez que la frmula de este negocio tena aspecto traslaticio tan slo a favor
del adquirente, mientras que en el testamento era necesario asegurar el ef~cto traslaticio en
favor del heredero. Por lo tanto, el valor jurdico prevalente de la frmula no estaba en la
mancipatio verdadera y propia, sino en la nuneupatio, esto es, en la frmula a travs de
la cual el testador tenda a asegurar los efectos de su ltima voluntad. Ms tarde, se admiti la
posibilidad que el testador pudiera
redactar un documento escrito (tabulae testamenti) el cual era presentado a los testigos y
firmado por ellos.
Un desarrollo posterior en torno a esta materia de la sucesin testamentaria nos es
ofrecido por el pretor el cual introduce el testamento llamado pretorio, que adems de
presentar una gran simplicidad en la forma (no era necesaria la tmancipatio y bastaba que se
efectuara delante de siete testigos), daba la posibilidad de instituir heredero a cualquier
persona aun no estimada por el dus civile, toda vez que el pretor declaraba conceder la
bonorum possessio a aquel que era detenniinado como heredero en un documento suscrito
como mnimo por siete testigos.
Y es tal la importancia de esta innovacin realizada por el derecho pretorio que, mientras
que en un principio el testamento civil prevaleca sobre el pretorio, ya con Antonino Po se
observa el fenmeno contrario y si coexistan los dos testamentos se llegaba a considerar que
l tena mayor eficacia y que el testamento posterior an poda revocar al precedente independiente de su naturaleza.
En el periodo postclsico se admite tambin la validez del testamento olgrafo, esto es:
del testamento escrito por el pro. pio puo del testador prescindiendo de la existencia de testigos.
Con el derecho justinianeo existe, por lo tanto un testamento oral, realizado ante la
presencia de siete testigos y un testamento escrito en el cual la presencia de stos se linuita al
momento de la consigna del testamento y de la declaracin de que l contiene las
disposiciones de ltima voluntad.
Junto a esta forma de carcter privado nace en la poca clsica tambin el testamento en
su formulacin pblica (teatamentum apud acta), y judicial (testatnentum pnincipi oMa. tum).
Particular mencin es necesario hacer del testamento militar (testamentum militis), que se
presenta como un ms singiilare. Por razn de las concesiones realizadas por algunos
emperadores (Csar, Tito, Domiciano, Nerva y Trajano), los militares tenan la facultad de
hacer testamento quomodo velint vel quomodo possint. Con Justiniano el testamento militar asume una nueva caracterstica: la de privilegio de carcter subjetivo aplicable a todos
los militares, y ello es mantenido slo para los militares sin expeditionibus occupati,
llegando a ser as una forma extraordinaria nacida por las particulares contingencias en las
cuales el militar poda encontranse.
ejemplo (si Capitolium non ascendenis), que poda consideranse verificada slo a la muerte
del individuo, hara prcticamente
- inactuable la disposicin testamentaria. Para evitar este resultado, que se manifestaba en
realidad contraro a la voluntad del disponente, los romanos introdujeron una .ccautio particular llamada ~muciana (del jurisconsulto Quinto Mucio) con la cual el heredero obligado
adquira la herencia, pero se comprometa a restituirla siempre que hubiera realizado el acto
prohibido por el testador.
As, por cuanto se refiere a las condiciones imposibles loe jurisconsultos sabinianos
determinaron que ellas deberan tenerse pro non seriptae y que el heredero ohuigt~do
entrase sin ms en la posesin de la herencia.
Para las condiciones ilcitas y deshonestas, por el contraro, el pretor para evitar que el
heredero obligado fuese inducido a realizarlas para conseguir la posesin de la herencia, lis
dispensaba del cumplimiento. Ms tarde, el rgimen de ellas se hace anlogo al de las
condicioneg imposibles.
La condicin resolutiva no poda ser aadida a la institucin testamentaria y lo mismo
sucede para el trmino inicial o final.
5. Las sustituciones
El testador poda determinar en el testamento la hiptesis de que si el heredero por l
designado no pudiera sucederle,
le scediera otro que l tambin determinaba. La sustitucin poda ser:
1) Vulgan; as llamada porque era la ms difundida, se daba cuando el testador institua
un segundo heredero para el caso en que no pudiese serlo el primero designado. La sustitucin como era natural exclua el derecho de acrecen en cuanto la cuota no asignada al
primer heredero reverta en el segundo.
2) Pupilar; era aqulla con la cual el pater familias nombraba un spstituto del
filiusfamilias, impber, para el caso de que ste muriese antes de haber alcanzado la
pubertad.
3) Cuasi pupilar; introducida por Justiniano era aquella que se haca en nombre de un
disponente demente y sin intervalos de lucidez, para el caso de que ste llegara a morir en
estado de locura. En este tipo de sustitucin no era exigido, contrariamente a lo que sucede
para la sustitucin pupilar, que el testador fuese el paterfamilias.
6. Invalidez del testamento
El testamento poda ser nulo cipso jure, o anulable. Los romanos tenan en esta materia
una terminologa muy varia y as hablaban de non iure factum, irritum...
Eran causas de nulidad del testamento: la incapacidad del testador en el momento de la
redaccin del testamento; la falta de las formalidades prescritas y la prdida de la capacidad
pon la capitis deminutio (exceptuando a los prisioneros de guerra y a los beneficiarios del
ius postlimini y de la fictio legis Corneliae).
Cuando el heredero mora antes del testador o perda la capacidad o revocaba la herencia,
los romanos hablaban de testamento destitutum o desertum.
Dada su naturaleza de negocio jurdico de ltima voluntad era obvio que el testador poda
modificar siempre esta voluntad hasta el momento de su muerte (ambulatoria est voluntas de.
functi usque ad vitae supremun exitum), y que no tuviese eficacia alguna la clusula de
En el derecho romano clsico poda, entre los diferentes legatarios, darse el derecho de
acrecer (en el legado per vmdicationem si l era dejado coniunctium, y en el legado per
pnaceptionem de cualquier forma).
En el derecho justinianeo tal derecho de acrecer fue siempre reconocido.
El legado en favor del heredero o del mismo heredero condicionado llmase prelegado
y se cumpla mediante el legado per praceptionem.
CAPITULO III
LA SUCESION AB INTESTATO
La sucesin intestada es una de las materias en las que aparece con ms nitidez el
dualismo entre derecho civil y derecho pretorio, y la sustancial primaca de ste sobre aqul.
Se hace, pues, preciso distinguir entre la sucesin civil y la pretoria.
1. LA SUCESIW CIVIL
-~
Las XII Tablas considerabaa m. el orden de los suce
cuando no haba sido hecho te~t.wmcnto, era el siguiente :1W sui, los adguatis~ y los
gentiluma
Sui heredes, eran las peraoa que se encontraban bajo ~ la patria potestad o la manus
del ~cpater familias en el momento de su muerte. Sustancialmente esta sucesin era tpica
de la familia romana en tanto que tena estricta cuenta del ligamen de la potestas,
prescindiendo de cualquier~j~culo de sangre. Ya hemos visto como ellos sucedan
necesariamente y como fueron ms tarde introducidas ciertas modifica~uee con el fin de
evitar esta grave limitacin.
La posicin del suus como here necessanius tena ab. pecial significacin aun en lo
referente al testamento en cuaud~ to no le era lcito al testador olvidar a los sui, sino que
deba contarlos entre los herederos o desheredarlos. La praetenitio del suus anulaba el
testamento.
Siempre que no existiese esta categora de sucesores, le corresponda heredar al adgnatus
proximus, tenindose, aun,,4 en este caso, ms en cuenta el ligamen en s que el vnculo ~ de
sangre.
Cuando faltaban los adgnati le sucedan los gentiles, ~ esto es, aquellos que formaban
parte del complejo familiar de un mismo jefe.
Segn el ius civile a una categora determinada no poda sucederle otra diferente (in
legitimis heneditatibus successio non est), por lo cual cuando el agnatus proxisnus no
aceptaba (para el suus tal fenmeno no poda danse porque era heredero forzoso) la herencia
no reverta en los gentiles sino que quedaba vacante.
2. LA SUCESLON PRETORIA Y SUS POSTERIORES
DESARROLLOS
El sistema del ius civile que no tena en cuenta el vinculo de sangre, esto es, que
automticamente exclua de la herencia
CAPITULO IV
LA SUCESION LEGITIMA CONTRA EL TESTAMENTO
La prevalencia absoluta de la sucesin testamentaria sobre la sucesin legtima encuentra
una gran limitacin en este instituto. En la poca ms arcaica no se conceba la posibilidad de
limitar la voluntad del difunto, el cual estaba obligado,
existiendo los heredes ini a desheredarlos explcitamente en el testamento, ya que si no ste
era nulo.
Tal principio no imperaba para los emancipados que fueran heredes sui, y fue
introducido en su favor por el pretor en el sentido de que la praetenitio de ellos les
conduca a la consecucin de una bononum possessios que acostumbraba a calificarse
contra tabulas.
El sistema de la necesidad del desheredamiento para la exclusin de los heredes sui no
constitua, sin embargo, derecho alguno en favor de los sui emancipados en la sucesin del
padre, en cuanto la falta de desheredamiento explcito les proporcionaba plena ventaja ya que
se creaba as la situacin idnea para. introducir la sucesin ab intestato praeto. ra que les
situaba en la primera categora de los sucesores.
Siempre que el testador, sin motivo justificado, no dejase parte de su patrimonio a
determinados familiares, los romanos, bajo la ficcin de que el testamento haba sido realizado por una persona en estado de demencia, admitan la posibilidad de la impugnacin por
medio de una accin particular llamada accusatio o querella inofficici teetamenti. A travs
de este medio nace, en sustancia, el instituto de la legtima, esto es, de la necesidad de que
una parte del complejo hereditario fuese reservada a los ms prximos sucesores.
La legtima fue en un principio reservada slo a los descendientes y ascendientes, pero
ms tarde se extendi a las otras categoras de sucesores; pero siempre recayendo en la ms
prxima y excluyendo a las restantes. Ella fue fijada en un cuarto de la totalidad de la
herencia. Ello era posible sola mente anulando el testamento, y es ste el motivo por el cual,
siempre que el testamento hubiera sido rescindido por no haber tenido en cuenta a los
herederos legtimos, ellos sucedan segn los principios de la sucesin intestada y no en la
medida propia de la legtima. Justiniano lleg a admitir que, en la hiptesis de que el testador
hubiera dejado la legtima inferior de lo que les corresponda, el intestado no pudiera exigir la
anulacin del testamento sino slo la concesin de la legtima.
La dote y las donaciones del de cuius que hubieran daminuido la legtima podan ser anuladas por medio de la querella inoffjcjosae donationi e
dotis.
Una reforma importante en esta materia fue la introducida por Justiniano con la novela
115 (ao 542), en el sentido de que fueran taxativamente establecidos los motivos por los
cuales poda llegar a darse la exheredatio, y que fueran elevadas las cuotas del complejo
hereditario reservadas a los here. dei-os ms prximos. A.~ ~ ~w&C~O ~ t4~ ~
CAPITULO V
LAS DONACIONES
1. CONCEPTO Y REQUISITOS
La donacin ya hemos dicho era una causa general de adquisicin, en cuanto
cualquier relacin era suficiente para que fuese realizada y tena como elemento esencial, la
gratuidad de la transferencia. Ella puede as, pues, definirae como cualquier acto a travs del
cual alguien (donante, donator) en favor de otro (donatario) y sin contraprestacin alguna,
entregaba parte de su propio patrimonio.
Los requisitos para su existencia eran los siguientes:
1) Enriquecimiento de un patrimonio en detrimento de dtro.
2) Existencia de un espritu de liberalidad (animus donandi).
Cualquier acto que tuviera o hubiera tenido estos dos requisitos era considerado por los
romanos como efectivo de donationis causa; era en otros trminos, una donacin. Es as,
pues, evidente que bajo el ttulo de la donacin podan transfer-se derechos reales, se poda
obligar a entregar alguna cosa, o se poda renunciar a una obligacin del donatario hacia el
donante.
Se distinguan pcir lo tanto las donaciones reales, las donaciones obligatorias
(promesas de donar) y las donaciones liberatoria..
Para cada una de ellas era necesario el uso de las formas prescritas en concordancia a la
naturaleza del derecho que se deseaba transferir. As para transferir en donacin la propiedad
de una res mancipi era necesaria, en el derecho clsico, la mancipado, mientras que en el
derecho justinianeo bastaba la simple traditio; para obligarse a dar alguna cosa a ttulo de
donacin era necesaria, en la poca clsica, una stipulatio, mientras en el derecho
justinianeo era suficiente un simple pacto, y para rescindir una obligacin solemne en el
derecho clsico se exiga la acceptilatio.
Podemos, pues, determinar que una autntica donacin de la totalidad del patrimonio
(donacin universal) no exista en el derecho romano clsico, a no ser bajo la forma de
donacin obligatoria, ya que para la transferencia de los derechos singulares era necesario el
uso de las formas con-naturales a los derechos mismos. Ella fue, no obstante, introducida en
el derecho justinianeo.
Las donaciones podan ser puras o simples o bien sujetas a una modalidad (sub modo) en
el sentido de que al donatario le poda ser impuesta una determinada prestacin, que no
deba, sin embargo, identificarse a una contraprestacin, equivalente a la donacin, ya que si
no, no habra donacin, ni a una condicin, pues si fuese as la donacin estara indisolublemente unida al cumplimiento o no cumplimiento de la condicin misma. Fue, sin
embargo, admitido que el donante y sus herederos pudieran perseguir al donatario
incumplidon, y a este respecto, en el derecho justinianeo, fue concedida la actio praescniptis
verbis.
Igualmente no poda considerarse como autntica donacin la donacin remuneratoria a
no ser que consistiese en donativos que el donante no se hallaba obligado a entregar como
contraprestacin a los servicios o beneficios recibidos por parte del donatario.
2. LAS DONACIONES INTERVIVOS
Las donaciones podan ser entre vivos (nter vivos), y a consecuencia de la muerte.
Las donaciones nter vivos, como medios que encubran el peligro de explotacin no
fueron bien vistas por los roma-nos. La primera ley que se ocup de ellas fue la lex Cincia
de donis et munenibus del ao 204 a. C., que vet la posibilidad de hacer o recibir
donaciones que sobrepasen una cierta medida (ultra modum) excepto que ellas tuvieran lugar
entre parientes de sangre (cognati) hasta un cierto grado. La ler Cincia era, sin embargo, un
tpico ejemplo de ley imperfecta, esto es, de norma privada de sancin, en tanto en cuanto no
implicaba ni la nulidad de la donacin hecha en d~sestima de sus normas ni penas para los
transgresores (~prohibet, exceptis quibusdam cognatis, et si plus donatum sit, non rescindit). La defensa de la prohibicin de la ley Cincia era as, pues, confiada a una exceptio,
vlida solamente para parali. zar aquellas donaciones cuyo objeto no se hallaba an bajo la
disponibilidad jurdica del donatario. La ineficacia de la lex Cincia era, por otra parte,
agravada por el hecho de que, en los tiempos de Severo y Caracalla, la exceptio legis Cmciae asume un carcter personal por virtud del cual los herederos del donante no podan
oponenla. Esto es lo que se denominaba morti Cincia removetur.
La lex Cincia consideraba como se ha visto a los cnyuges entre las personas
exceptae, a aqullas, queremos decir, entre las cuales era lcito donar in infinitum. Sin embargo, nace en la costumbre (que fue ms tarde sancionada por Ji legislacin augustea) la
prohibicin de la donacin entre cnyuges para evitan que el afecto conyugal hubiere impulsado al ms indulgente de ellos a empobrecense en favor del otro. La necesidad de
determinar los lmites de esta prohibicin condujo a los juristas a una minuciosa
investigacin sobre el concepto de la donacin y es sta la razn por la cual asume gran
relevancia en el derecho romano tal institucin.
La prohibicin conduca a la absoluta nulidad de las donaciones, pero como todos los
institutos demasiado rgidamente concebidos, ella expeniment algunas excepciones (por
ejemplo, para las donaciones honoris causa, esto es, las que la mujer haca al marido para
sostener los gastos de un cargo pblico; para las mortis causa que estaban condicionadas a
la premoriencia del donante; para las divortii causa, las cuales, por otra parte, pon estar
hechas en el momento del divorcio, caan fuera sustancialmente del campo de las donaciones
entre cnyuges).
La ms importante de las derogaciones en torno a las consecuencias de la prohibicin fue
la aportada por una oratio de Severo y Canacalla del ao 206 d. C. que introdujo una forma
de consolidacin de la donacin si el cnyuge llegaba a morir sin revocarla. En sustancia ella
hace puramente personal, y as, pues, limitado al donante, el ius poenitendi, es decir, el
derecho de revocar y anular las donaciones hechas.
Hemos puesto de relieve cmo en el derecho romano clsico la donacin no se
consideraba como negocio jurdico en s mismo, sino cmo ella poda constituir la causa
jurfdca de cualquier negocio todas las veces que l tuviera el fin prctico de enriquecer a un
contrayente para empobrecer al otro. Ella adquiere, sin embargo, propia autonoma cuando
ms tarde es prescrito por los emperadores Constanciq~~Cloro y Constantino, un requisito
especial para aquellas donaciones que superaran cierta medida (500 sueldos), consistente en
la insinuato, esto es, en la redaccin de un documento y en la transcripcin de ste en los
registros pblicos. Las donaciones de poco valor considerronse perfectas con la simple
promesa. Fue as sustituido el originario criterio de que la forma del .tnegotium donationis
fuera determinada por el objeto de la donacin, por el que tena presente slo el criterio del
valor.
La revocacin de la donacin por -ingratitud fue introducida en el perodo clsico para las
donaciones hechas por el IIberto al seor. Ella fue extendida, despus de uji largo proceso
que se desarroll en el perodo postclsico, por Justiniano a todas las donaciones hechas por
el se~or al liberto, mentras se admiti igualmente la revocacin por la supervivencia de los hijos.
3. LAS DONACIONES MORTIS CAUSAi
En el caso de que la donacin hubiera estado condicionada al hecho de que el donante
B I B L IOG R A F A
INTRODUCCION E INSTITUCIONEs
ALBEETAR1O:Introduzio~j sto,rica alio studio del liritto romano. Milano, 1935. 11 Diritto
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Istiluzimzi di proced. civile ram. Milano, 1938 (traJ. italiana).
INDICE ALFABETJC0~ANALITIC0
Pgs.
Pgs.
Abdic~tio tutelae
95
Actio tutelae
96
Acceptilatio
160
Actio venditi
180
Accesion
112
Actiones adiecticiae qualitatis 85
Accessio possessionis
118
Actiones ficticiae
66
Aceptacin de la herencia
220
Actiones in factum
66
Aceptacin del legado
240
Actiones in rem e in personam 65
Acrecer, derecho de
223
Actiones poenales
205
Actio
64
Actiones utiles
66
Actio ad exhibendum
124
Actus
100;128
Actio aquae pluviae arcendae. 108;
126
Actus legitimus ..
120
Aetio auctoritas
183
Addictio
32;70
Actio certae creditae peeuniae176
Adgnatio
42; 78;
Actio communi dividundo. 110; 189; 225
Adiectus solutionis causa 154
Actio contlucti
187
Aditio nuda voluntate
220
Actio confessoria
130
Adiudicatio
71
Actio de arboribus succisis 208
Adoptio
80
Actio de pastu pecoris
208
Adplumbatio
112
Actio de pauperie
208
Adquisicin originari yderivativa.
Aetio de peculio y de in remverso85
Adrogatio
81
Actio de tigno iuncto
113
Adstipulator
154
Actio dedhibitoria
184
Aequitas
1
Actio doli
59
Affectio maritalis
86
Actio empts
182
Afinidad
44
Actio exercitoria
85
Agri vectigalis
133
Aetio ex stipulatu
91;173
Alveus derelictus
114
Actio familiae erciscundae 225
Alluvio
113
Actio finiuni regundorum
126
Ambitus
106
Actio funeraria
200
Animus aliena negotia gerendis200
Actio furti
206
Animus donandi
245
Aetio iniuriarum
211
Animus novandi
161
Actio institoria.
85
Animus possidendi
141
Actio iudicati
74
Animus societatis
188
Actio legis Aquiliae
209
Anulabilidad
57
Aedo locati
187
Annus lugendi
87
Aedo negatoria
124
Anticresis
139
Actio negotiorum gestohm 199
Apocha
155
Actio pigneraticia
137
Apelacin
74;
Aedo praescriptis verbis
92
Aqueductus
100
Actio prohibitoria
125
Arrendamiento
184
Actio pro socio
190
Arrha
144
Actio publiciana
126
Arrha sponsalicia
89
Aedo quanti minoris
184
Auctoritas tutoris
94
Aedo quasi institoria
85
Avulsio
113
Aedo quasi serviana
137
Beneficium abstinendi
217
Actio quod iussu
85
Beneficium cedendarumactionum...
Actio quod meros causa
60
Beneficium competentiae
92
Aetio rationibus distrahendis 96
Beneficium divisionis
165
Actio serviana
137
Beneficium excussionis
165
Aetio suspecti tutori~
96
Beneficium inventarii
217
Aetio tributoria
85
Beneficium separationis
217
Pgs.
Pgs.
Bienes parafernales
93
Condiciones suspensivas y resoluto.
50
;179
76
165
Bona fiJes
117
Bonorum distractio
75
Bonorum possessio
75
Bonorum possessio contra tabulas
Bonorum venditio
75
Banus paterfamilias
156
Caduca
223
Capacidad
230
Capacidad jurdica
26; 41
Capacidad para testar
229
Capacidad para recibir
229
Capitis deminutio
40; 162
Causa donationis
245
Cautio damni
125
Cautio Muciana
233
Cautio nc uxoriae
92
Cautividad
31
Cauto usufructuaria
131
Caza
Celibato
Cesin
158
Chirographa
174
Qudadanaa 36
Cl6usula penal 164
Codex Gregorianus 12; 14
Codex Hermogenianus 12; 14
Codex Justiniani 15
Codex Theodosianus 12; 14
Coclibes 230
Coemptio 80
Cognacin 31; 42; 79
Cognitio extra ordinem
Colaciones 224
Colonato
Coflatio dotis 224
Commixtio 114
Cmmunio incidens 202
Comodato 177
Compensacin 162
Compilaciones de Justiniano 15
Compromissum 197
Concepcin 27
Cocubinato
Concurso 161
Condemnatio 71
Condena penal 32
Condicin 54
Condicin imposible
Condicin potestativa negativa 233
rias
55
Condictio
65
Condictio certae pecuniae
173
... 242
Condictio cartee rei
173
Condictio furti
208
Condictio incerti
173
Cndictio ob causam datorum 202.
Condictio ob iniustam causam 202
Condictio sine causa
202
Condominio o copropiedad 109
Confarreatio
80
Confusin
114;161
Constitucin Antoniniana
6;38
Constituciones imperiales
13
Gonstitutum debiti alieni y pro.
pri
164;166
Constitutum possessoraum
122
Contractus
167
Contractus bonae fidei
168
Contrario consenso
162
Contratos consensuales
180
Contratos en favor de terceros169
Contratos innominados
192
Contratos literales
174
Contratos reales
175
Contratos verbales
180
Contratos unilaterales y bilaterales167
Contubernium
29
Conventio in manum
79
Corpora ex cohaerentibus
102
Corpora ex distantibus
102
Corpus Turia Civilis
14
Cosas accesorias
102
Cosas consumibles e inconsumibles
Cosas divisibles e idiibl
102
Cosas fungibles y no fungibles101
Cosas las
98
Cosas muebles e inmuebles 101
Cosas simples y compuestas 102
Costumbre
8
Cretio
220
Cuasi contrato
198
Cuasi delito
211
Cuasi possessio
145
Culpa 62;
155
Culpa in concreto
156
Culpa late
155
Culpa levis
155
Cura
94
Cura minorum
97
101
Condicin social 43
Curator ventris
27
Condiciones positivas y negativas ... 55 Custodie
186
Condiciones potestativas, causales y
Damnum iniuria datum
208
mixtas 55
Dao... . 62;
208
Pgs.
Pgs.
Datio in solutum
154
Exceptio doli
163
Dediticii
38
Exceptio legis Cinciae
72;247
LJeductio servitutis
129
Exceptio pacti
156;196
Deductio usufructus
131
Exceptio vitiosae possessaonas 144
Defensa de la propiedad
123
Excusatio tutelae
95
Delacin
218
Exheredatio
245
Delegacin
158
Extincin de las obligaciones 160
Delito
203
Familia
78; 85
Demonstratio
~ 71
Favor libertatis
28
Depsito
178
Favor testamenti
226
Depsito irregular
179
Ferruminatio
112
Derecho clsico
6
Fictio legis Corneliae
31
Derecho de la Pandectas
15
Fideicomiso
235
Derecho Juitinianeo
7
Fideicomiso de familia
238
Derecho postclsico
7
Fideiussio
165
Derecho quiritario
5
Fidepromissio
165
Derecho real y personal
98
Fiducia
137;175
Derecho republicano
5
Filiacin legtima
79
Dies cedens
238
Filiacin natural
79
Dies veniens
238
Filius familias
79
Diffarreatio
88
Foenus nauticum
176
Diligencia
156
Fragmente vaticana
14
Distancias legales
107
Fructus pereipiendi
103.
Divisin
224
Frutos
103
Divorcio
88
Fuentes de la obligacin
153
Dolo
59
Fuentes del derecho
7
Dominium
30
Fundaciones
46
Donacin entre cnyuges 90;248
Furtum
205
Donacin nupcial
93
Garantas de las obligaciones 163
Donatio
245
Gayo, instituciones
14
Donatio mortis causa
249
Gentiles
241
Donado sub modo
247
Genus
149
Dote
90
Gestin de negocio ajeno
199
Dote adventicia
91
Habitatio
232
Dote profecticia
91
hecho jurdico
48
Dada dictio
91;173
Heredia institutio
231
Edad
43
Hereditas
215
Edicto del magistrado
Hereditas ab intestato
240
Edicto del prncipe
12
Llereditas iacens
220
Edietum perpetuum
10
Hereditas legitime
241
Edictum repentinum
10
Hereditas petitio
222
Edictum traslaticium .,
10
Heras necesaius
217;219
Effusum et deiectum
211
Heras suus
217
Ejecucin patrimonial
74
Heras voluntarios
219
Ejecucin personal
74
Hipoteca
136
Honor matrimonii
Hyperocha
Immissio
Impedimentos matrimoniales
Inipetratio dominii
Implantatio
In Diem addictio
ln iure cessio
Inaedificatio
Infamia
87
139
108
87
139
113
184
120
113
44
Pgs.
Latini iuniani
34; 38
Legado de alimento
236
Legado de cosa ajena
236
Legados
235
Legatum debiti
236
Legatum optionis
236
Legatum partitionis
236
Legatum par damnationem 236
Legatum par praeceptionem 237
Legatum per vendicationem 236
Legatum sinendi modo
237
Legis Actiones
68
144
Legtima
Legitimacin
79
Lex
10
Lex Aebutia
67
Lex Aelia Sentia
34
Lex Aquilia
209
Lex Atilia
95
Lex Cincia
247
Lex commissoria
184
Lex Cornelia de confirmandistestementas
11
Lex XII tabularum
8
Lex Falcidia
239
Lex Fuf ja Caninia
34
Lex Iunia Norbana
33
Lex Petronia
84
Lex Plaetoria
41; 94;
Lex romana
Visigothorum 14
Libertos
32; 43
Libripens
119;227
Lmites de la
propiedad 106
Ljtis aestimatio
124
Litis contestatio
73; 1~4
Litus maria
.100
Mancipatio
100;119
Mancipium
39
244
Tus honorarium
6; 23
Tus naturale
23
Tus perpetuum
134
Ius prohibendi
110
ms publicum y privatutu
22
Ita respondendi
9
Tus scriptum y non scriptum
8
Tus sepulchri
99
Tus singulare
24
Tus tollendi
113
Tus vendendi
83
Tus vitae ac necia
82
beta causa traditionis
183
liaste causa usucaptonts
116
Iustitia
21
Latini coloniarii
34; 37
Pgs.
Negocio jurdico
51
Negocios abstractos
53
Negocios nter vivos y naortis causa
Negocios itria civilis e iuris gentium
Negocios solemnes
53
Negocios unilaterales y bilaterales
Nexum
171
Nomine transcripticia
171
Nominatio iudicis
70
Novacin
161
Novelas de Justiniano
15
Noxae deditio 30;
83
Nulidad del negocio
57
Nuncius
60
Objeto del legado
236
Obligaciones alternativas
149
Obligaciones correales
152
Obligaciones divisibles e indivisibles
Obligaciones genricas
149
Obligaciones parcianias
151
Obligaciones epropter ram 151
Obligaciones solidarias
151
Obligaciones de dotar
90
Obligatio
146
Obligationes consensus
169
Obligationes littenis
168
Obligationes re
168
Obligationes verbis
168
Obra nueva
125
Obras de esclavos y animales 132
Ocupacin
111
Ordo iudiciorum privatorum 67
Pacto
195
Mandata
12
Mandato
166;190
Manumisin
82
Manus
39; 79
Matrimonio
85
Minora de edad
94
Missio u possessionem
125
Modus
54
Mora
156
Mores maiorum
8
Mosaicarum et romanorumlegua
Collatio
14.
Muerte de la persona
27
Mutuo
176
Nacimiento de la persona
27
Nascituri
27
Pgs.
Possessio civilis
142
Possessio dellager publlcus 141
53
Possessio itria 145
53
Possessor pro herede 222
Possessor pro possessore
222
53
Postliminium 31
Postumj
230
Potioris nomtnatto
95
Praescriptio bug tempane
113
Praescriptio longissimi tempane 117
Praeteritio
241
precario
~
240
Prenda 136;
179
Pretor peregrino y urbano
10
Prisin de guerra
31
Privilegium
24
150
Processo per formulas 70
Procura
190
Procurator in ram suam
159
Prdigos
42
profesiones
43
Pro herede gestio
221
promesa unilateral
198
Promissio iurata liberti
173
propiedad
103
Quarta Falcidia
239
Querelle inofficiosae donationis245
Querelle inofficiosae testamenti 244
Rapie
207
Ratificacin
190
Receptum
197
Regla Catoniana
240
180
Rei vindicatio 123
Religin
45
Remancipatio
88
Renuncie a la herencia
220
Representacin ~0;
170
Res communes
100
Res corporales e incorporales ... 98;
99
Res derelictae
99
Res extra commerctum
99
Res
in
patrimonio
y
extra
patnimo.
nium
99
Res mancipi y nec manctpt 100
Res nullius
99
Res publicae
100
Res sacrae
99
139
Res santae 99
Res universttatts
100
Resarcimiento
156
Responsabilidad contractual 154
Restitutio in integrum
97
Restitucin de la dote
91
Retentio
92
Pgs.
Sustitucin vulgar
234
Syngrapha
174
Trmino 54;
56
Tesoro 111;
112
Testamenti.factio
229
Testamento
225
Testamento apud acta
223
Testamento calatis comitiis 227
Testamento u procinctu
227
Testamento militar
228
Testamento par aes et libram 227
Textura y tinctura
113
Tiempo 62;
118
Traditio
.
Traditio ficta
122
Transaccin
194
Translatio legati
240
Turpitudo
45
Tutele
94
Tutele
dativa,
impuberum,
mulierum y testamentaria 94; 95
26
Universitas 46
Usucapio
115
Usucapio pro herede
221
Usufructo
130
Usure
157
legittima,
Sucesin ab intestato
240
SuCesifl Contra el testamento243
Sucesin testamentaria
225
Sucesin universal
216
Superficie
135
Sustitucin
233
Sustitucin fideicomisania 237
Sustitucin pupilar y cuasi pupilar
INDICE
Usus
80
Venta 32;
180
Vicios ocultos 32;
184
Vindicatio
125
Vindicato servitutis
130
Vindicatio ususfructus
131
Violencia
59
234
Voluntad 51
GENERAL
lid
INTRODUCCION
5
1. El derecho romano y sus perodos histricos
5
2. Las fuentes del derecho romano
7
3. Las
fuentes
de
conocimiento
del
derecho
el Corpus Inris
1.3
4. Nociones y divisiones romanas del derecho
21
PARTE GENERAL
Capitulo 1.LOS SUJETOS DEL DERECHO
1. Generalidades
2. Principio y fin de la persona fsica
3. Status libertatis y esclavitud
4. Status
civitatus
5. Status familiae
6. Capitis deminutio
7. Limitaciones de la capacidad
8. Las personas jurdicas
Captulo ll.TEOR[A DE LOS HECHOS JURIDICOS
1. Los hechos jurdicos
2. Adquisicin y prdida de los derechos
3. Los negocios jurdicos
4. Condicin, Trmino y Modo
5: r~~iljd~ de los negocios jurdicos
6. La representacin
7. Los actos ilicitos
8. El tiempo ,
Captulo m.EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO
1. Nociones Generales
2. El proceso per legis actiones
3. El proceso per formulas
4. La ccognitio extra ordinexn
5. Los procedimientos especiales
EL DERECHO DE FAMILIA
Captulo 1.LA FAMILIA ROMANA
1. Generalidades
2. Estructura de la familia romana
26
26
27
28
38
40
41
46
48
48
50
51
54
57
60
62
62
63
63
68
70
75
77
78
78
79
romano
82
85
85
89
90
DERECHOS REALES
1.
Nociones Generales
Captulo 1.LAS COSAS
Capitulo 11.LA PROPIEDAD
1. Generalidaades
2. Limitaciones legales de la propiedad
3. Copropiedad
4. Modo de adquisicin de la propiedad
5. Prdida de la propiedad
6. Defensa de la propiedad
7. Las servidumbres
8. La enfiteusis y la superficie
9. La prenda y la hipoteca
10. La posesin
98
99
103
103
106
111
123
123
126
133
136
140
DERECHOS DE OBLIGACIONES
Captulo 1.NOCIONES GENERALES
146
1. Concepto de obligacin
146
2. Objeto de las obligaciones
148
3. Sujetos de las obligaciones
150
4. Fuentes de las obligaciones
153
5. Cumplimiento de las obligaciones
154
6. Incumplimiento de las obligaciones
155
7. Transmisin de las obligaciones
158
8. Extincin de las obligaciones
160
9. Garantas de las obligaciones
163
Capitulo 11.LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL CONTRATO
los
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
El contrato en general
Los contratos verbales
Los contratos literales
Los contratos reales
Los contratos consensuales
Los contratos innominados
Los pactos
Las promesas unilaterales
167
170
174
175
180
192
195
198
215
215
218
220
221
221
222
223
224
224
225
225
227
229
231
233
234
235
237
238
m.LA
240
241
241
243
245
245
247
249
250
251