Comentarios A La Ley Del Proceso Contecioso Administrativo - Giovanni F. Priori Posada

COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Giovanni F. Priori Posada
Ara Editores. Lima.
INDICE
PRLOGO
CAPTULO I : ANTECEDENTES
CAPTULO II : LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO
CAPTULO III: EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPTULO IV: LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
CAPTULO V : OBJETO DEL PROCESO
CAPTULO VI: SUJETOS DEL PROCESO
CAPTULO VII: CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPTULO VIII: LA ACTIVIDAD PROBATORIA
CAPTULO IX: LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
CAPTULO X: LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAPTULO XI: LA SENTENCIA
CAPTULO XII: LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA
PRLOGO
En nuestro pas el proceso contencioso administrativo
constituye
el
mecanismo
ordinario
previsto
por
el
ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de

la actuacin de las entidades administrativas. Mediante el
contencioso
administrativo
se
garantiza
una
de
las
conquistas bsicas del Estado de Derecho cual es la

subordinacin de toda la actividad administrativa a la
legalidad. En tal virtud los afectados por una actuacin
administrativa violatoria de sus derechos e intereses estn
constitucionalmente facultados para demandar ante el
Poder Judicial la satisfaccin jurdica de sus pretensiones
contra la Administracin Pblica. I
Precisamente, con fecha 7 de diciembre, ha sido publicada
en el Diario Oficial la Ley N 27584 titulada "Ley que regula
el Proceso Contencioso Administrativo", dicha norma ha
sido elaborada sobre la base de un Anteproyecto preparado
por una Comisin designada para dicho propsito mediante
Resolucin del Ministerio de Justicia N 174-2000-JUS1 y
que estuvo integrada por distinguidos profesionales con
experiencia en la gestin administrativa, en la funcin
jurisdiccional y en la actividad acadmica.2o
La mencionada Comisin trabaj sosteniendo reuniones
semanales durante cerca de 7 meses desde su instalacin
formal en octubre de 2000. Puesto que varios de sus

integrantes formaron parte de la Comisin que elabor el
anteproyecto que luego sera aprobado por la Ley N 27444
como la nueva Ley del Procedimiento Administrativo
General, se aprovech de la experiencia anterior para
adoptar un plan de trabajo que prioriz la aprobacin de un
esquema del contenido del futuro Anteproyecto, con el
objeto de que sirviera de pauta para las deliberaciones de
la Comisin, cuyas ideas matrices fueron.las siguientes:
- La nueva ley debera potenciar el rol del proceso
contencioso administrativo en atencin a su doble objeto de
control judicial de la legalidad de las decisiones de la
Administracin Pblica y garanta de los derechos e
intereses de los particulares.
-
El
proceso
contencioso
administrativo
debera
configurarse como un proceso de plena jurisdiccin a fin de

desterrar la, lamentablemente muy difundida, creencia de
que los jueces estn restringidos a constatar la invalidez o
nulidad del acto administrativo, o su posible ineficacia, es
decir, la mera carencia de efectos legales, sin entrar al
fondo del asunto. La nueva regulacin debera poner nfasis
en la necesidad de cin de la demanda, de trmite del
proceso, ejecucin de sentencias, etc.
- La nueva ley debera crear las condiciones para asegurar
la eficacia del proceso contencioso administrativo, a fin de
que se convierta en un medio gil y efectivo para la
resolucin de las controversias de los particulares con la
Administracin
Pblica,
evitando
que
se
recurra
innecesariamente al proceso constitucional de amparo para

la impugnacin de decisiones administrativas que podran
ser cuestionadas mediante el contencioso administrativo.
- En atencin a la reciente modificacin del marco legal del
procedimiento administrativo en nuestro pas mediante la
Ley N 27444, se estim que una nueva ley del proceso
contencioso administrativo debera establecer cauces para
que, tal como ha sucedido en otros pases, la jurisprudencia
generase
criterios
doctrina
que
consoliden
las
instituciones propias del derecho administrativo, creando

las bases para una especializacin en la materia que
debera determinar la futura exigencia de jueces y salas
especializadas en lo contencioso administrativo, requisito
esencial para asegurar que la actuacin administrativa
acte sometida al derecho.
Terminado sus trabajos la Comisin entreg al Ministerio de
Justicia el respectivo Anteproyecto acompaado de una
prolija Exposicin de Motivos que tuvo el deliberado
propsito de explicitar la orientacin y los objetivos de la
propuesta y la explicacin puntual de cada uno de los
preceptos proyectados, teniendo en cuenta que, en varios
de
los
principales
aspectos
del
proceso
contencioso
administrativo, se propona una ruptura radical con la

regulacin precedente. El texto del citado Anteproyecto y su
respectiva Exposicin de Motivos fue prepublicado en una
separata especial del Diario Oficial El Peruano, con fecha
jueves 5 de julio de 2001, con el objeto de recibir opiniones
y sugerencias que permitieran el perfeccionamiento del

documento.
He podido constatar que durante ellrmile parlamentario
del Proyecto se han introducido algunas modificaciones que
si bien no alteran lo sustancial de la propusta de la
Comisin que formul el respectivo Anteproyecto, no
parecen sinlonizar con el esprilu que anim su elaboracin.
Los agudos comentarios que sobre la materia realiza
Giovanni Priori en esta obra que lengo la distincin de
prologar
me
eximen
de
explayarme
en
similares
consideraciones.
El
impacto
en
nuestro
ordenamiento
jurdico
de
la
promulgacin de una nueva Ley reguladora del Proceso

Contencioso Administrativo, en el mismo ao en que ha
operado la modificacin del marco legal del Procedimiento
Administrativo General, deber incidir en la recuperacin de
la institucionalidad democrtica de nuestro pas porque, al
potenciar las posibilidades de actuacin judicial en orden al
control jurisdiccional de la administracin pblica, el
proceso
contencioso
administrativo
permitir
mejorar
sustancialmente la defensa de los derechos e intereses de

los
ciudadanos,
garantizando
que
la
actividad
administrativa se sujete plenamente a la legalidad.

En ese contexto la obra de Giovanni Priori, quien cumpliera
un destacadsimo papel en la Comisin que elabor el
Anteproyecto de la Ley reguladora del Proceso Contencioso
Administrativo,
constituye
una
importante
aportacin
doctrinal de lectura indispensable para los magistrados,
funcionarios
administrativos,
abogados
litigantes
estudiantes, porque con rigurosidad acadmica explica

desde la perspectiva del derecho procesal los fundamentos,
principios y conceptos claves para entender los cometidos
del contencioso administrativo, constituyendo una obra
pionera sobre la materia.
No tengo duda que los valiosos aportes del autor en esta
obra se vern a futuro reflejados en la jurisprudencia
nacional y servirn de base para el desarrollo de una
autntica justicia administrativa.
Lima, diciembre de 2001

Jorge Dans Ordez
Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia
Universidad Catlica del Per
INTRODUCCIN
Una de las principales caraclersticas de todo Estado

constitucionaP es el control del poder que es detentado por
el
Estado
travs
constitucionalidad.
Un
del
respeto
Estado
al
principio
constitucional
de
supone
necesariamente, entonces, un poder no slo limitado, sino

susceptible de ser controlado. La sola imposicin de lmites
al poder no garantiza que ste sea ejercido dentro de ellos,
sino que, adems, se hace necesario que se creen
mecanismos para garantizar y controlar que efectivamente
el poder sea ejercido dentro de los lmites que le son
impuestos por la Constitucin y la Ley a travs de un
control de los actos expedidos en ejercicio de dicho poder,
anulando aqullos que contravengan dichos lmites y
brindando una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de
los
particulares
que
pudieran
verse
amenazadas
vulneradas a consecuencia del acto dictado excediendo los

lmites propios del poder.
Esa
concepClOn
de
efectividad
del
constitucionalidad
de
los
dentro
actos
control
del
de
la
Estado
constitucional fue ya enunciada por Hans Kelsen para quien

"Una Constitucin a la que le falta la garanta de
anulabilidad
de
los
actos
inconstitucionales
no
es
plenamente obligatoria en su sentido tcnico. Aunque en

general, no se tenga conciencia de ello ( ... ) una
Constitucin en la que los actos inconstitucionales y en
particular las leyes inconstitucionales se mantienen vlidos
( ... ) equivale ms o menos, del punto de vista
estrictamente jurdico, a un deseo sin fuerza obligatoria"2.
Dicha concepcin elaborada por un jurista de la tradicin
romano
- germnica
tambin
haba
sido
proclamada
expresamente en la tradicin anglosajona en 1803, cuando

al Juez norteamericano Marshall, le correspondi resol ver el
famoso caso Marbury vs. Madison3o
Ahora bien, dentro de un Estado constitucional existen
diversos mecanismos para hacer efectivo el principio de
constitucionalidad asegurando con ello no slo la real
vigencia de la Constitucin y la ley dentro del Estado, sino,
adems, la efectividad de las situaciones jurdicas de los
particulares.1 El proceso contencioso administrativo es uno
de los medios de control del poder, y en particular, una de
las formas como el rgano jurisdiccional realiza un control
de la Administracin. Dicho control tiene por finalidad dar
efectividad al principio de constitucionalidad y a las
situaciones jurdicas de los ciudadanos ante cualquier
exceso en el uso del poder por parte de la Administracin,
de ah la trascendencia de su estudio.
En el presente trabajo, pretendemos dar una revisin

general del proceso contencioso administrativo desde la
ptica del derecho procesal, pues es evidente que siendo el
contencioso administrativo un proceso que supone el
ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado, es objeto de
estudio del derecho procesal, lo que incluso ha determinado
que de un tiempo a esta parte haya surgido una nueva
rama conocida como "derecho procesal administrativo".
En ese sentido, en el presente trabajo se revisarn algunas
instituciones propias del derecho procesal a la luz de las
cuales sern analizadas las normas de la Nueva Ley del
Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584) que fuera
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07 de diciembre
de 2001. Adicionalmente a ello, en el presente trabajo se
har una constante referencia al Proyecto de Ley del
Proceso Contencioso Administrativo que fuera elaborado
por la Comisin' designada por el Ministerio de Justicia, el
mismo que sirviera de base a la Ley posteriormente
aprobaba por el Congreso de la Repblica.
CAPTULO I
ANTECEDENTES
El proceso contencioso administrativo ha transitado por una

interesante evolucin que remonta sus orgenes a las
luchas por limitar el poder del Estado. El origen del proceso
contencioso administrativo se encuentra precisamente en
un importante periodo de lucha por la libertad y la
democracia, en un momento en el cual comienza a
predicarse la necesidad de un control del poder del Estado
y la de un reconocimiento de los derechos fundamentales
de los ciudadanos. Es por ello que, para poder comprender
los
importantes
fines
que
el
proceso
contencioso
administrativo est llamado a cumplir, se hace necesario

realizar un repaso de algunos de sus antecedentes,
especialmente de aquellos que han tenido una especial
influencia
en
el
diseo
del
proceso
contencioso
administrativo peruano.
1. El modelo francs.
El modelo del proceso contencioso administrativo francs
fue diseado sobre la base de algunos de los postulados de
la Revolucin Francesa y de algunos de los principios
esbozados por los ilustrados de aquella poca.
1.1. La proclamacin de los principios de legalidad y
libertad en la Revolucin Francesa.
Para descubrir los antecedentes del proceso contencioso

administrativo
Revolucionaria.
nos
debemos
Precisamente,
ubicar
la
en
la
Revolucin
Francia
Francesa
introdujo al pensamiento poltico occidental dos principios

fundamentales: el principio de legalidad en el actuar de los
poderes pblicos y el principio de libertad4o
El principio de legalidad se encontraba recogido en el
artculo 7 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 al establecer que nadie poda exigir
obediencia, sino "en nombre de la ley", dejando de lado con
ello la vieja concepcin del absolutismo conforme a la cual
el mando radicaba en la persona del Rey. De esta manera,
"la primaca de la ley sealaba as la derrota de las
tradiciones jurdicas del absolutismo y del Ancien Rgime.
El Estado de derecho y el principio de legalidad suponan la
reduccin del derecho a la ley y la exclusin, o por lo menos
la sumisin a la ley, de todas las dems fuentes del
derecho"5.
Por su parte, el principio de libertad se encontraba
proclamado en el artculo 2 de la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789 corno fin de la
asociacin poltica, proclamndose asimismo en el artculo
4 de dicha Declaracin que: "La libertad consiste en poder
hacer todo lo que no perjudica a otro; as, el ejercicio de los
derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites
que los que aseguran a los oLros miembros de la sociedad
el disfrute de esos mismos derechos. Es Los lmiles no
pueden ser deLerminados ms que por la Ley".
Ntese
pues,
que
el
artculo
de
la
Declaracin
precedentemente cilado constituye el punto de encuentro

de los dos principios fundamentales que constituyeron el
aporte de la Revolucin Francesa al pensamiento poltico
occidental, al proclamarse que los lmites de la libertad slo
pueden estar establecidos en la Ley. De ello se sigue que
todo acto debe respetar la Ley, pues esa es la nica forma
de brindar una garanta a la libertad. El principio de
legalidad por ello, fue enunciado dentro de la Revolucin
Francesa como un instrumento de respeto y garanta de la
libertad. Sin legalidad no hay libertad. Por ello, cualquier
acto que suponga una vulneracin al principio de legalidad
es un acto que debe ser repudiado por el Derecho, pues
dicho acto supondra un atentado contra uno de los fines
esenciales de la propia sociedad poltica: la libertad.
Por ello, a decir de Garca de Enterra, los principios de
legalidad y libertad que surgieron en la Revolucin Francesa
determinaron el surgimiento de un "concepto esencial en la
nueva construccin del Derecho Pblico, el concepto de
'acto arbitrario', que es el acto de un agente pblico que no
est por su competencia o por su contenido legitimado en
la Ley" 6. Dicha nocin de acto arbitrario puede ya
encontrarse en el artculo 11 de la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1793: "Todo acto ejercido
contra un hombre fuera del caso y sin las formas que la Ley
determine es arbitraro y lirnico; aqul contra quien se
pretendiese ejecutar por la violencia tiene derecho a
repelerlo por la fuerza".
Esos
principios
antecedentes
de
legalidad
fundamentales
de
para
el
libertad
son
dos
surgimiento
del
proceso contencioso administrativo, pues es evidente que

ante el surgimiento del concepto de "acto arbitrario" se
haca necesario crear un mecanismo que lo eliminara.
Asimismo, al proclamar la libertad como uno de los
fundamentos
del
nuevo
rgimen
deban
disearse
mecanismos que procuraran una tutela efectiva de dicho

derecho fundamental, mecanismo de lutela que deba
coincidir con aquel destinado a la eliminacin de los actos
arbitrarios, pues slo el respeto a la legalidad era garanta
de respeto a la libertad.
1.2. La separacin de poderes.

Uno de los principios que inspiraron la Revolucin Francesa
fue el principio de la separacin de poderes.
El principio de la separacin de poderes fue enunciado a
principios del siglo XVIII por Montesquieu como expresin
del liberalismo francs. El referido principio se plante
"sobre la base de que la libertad es el derecho de hacer
todo lo que las leyes permitan, pero ( ... ) cuando se reunan
el poder legislativo y el ejecutivo en una misma persona o
cuerpo, no haba libertad, ni tampoco libertad cuando el
poder de juzgar no estaba separado del poder legislativo y
del ejecutivo"?
Dicho principio fue plasmado en el arLculo 16 de la

Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, conforme al cual: "Lada sociedad donde no est
a~egurada la garanta de los derechos y la separacin de
los poderes no tiene Constitucin". Sin embargo, a pesar de
los posLulados formulados por Montesquieu, la Revolucin
Francesa tuvo una interpreLacin particular de dicho
principio, privilegiando la separacin de los poderes antes
que el control y cooperacin entre ellos8o
En efecto, durante la ltima fase del Antiguo Rgimen, el
Poder Judicial - identificado con el estamento de la nobleza
haba cumplido un importante papel en la Administracin
del Rey, lo que determin que todo el sistema jurdico
diseado
por
la
Revolucin
se
basara
en
una
sobrevaloracin de la ley y en una subvaluacin del rol del

Juez. Con dicho antecedente, se comenz a plasmar, a nivel
legislativo, la gran desconfianza que tuvo la Revolucin
Francesa en la figura de~ Juez9o
Siendo ello as, la Revolucin Francesa tuvo una propia
interpretacin del principio de separacin de poderes que
se ve reflejada en la Ley 16-24 de agosto de 1790 cuando
se dispona que: "Las funciones judiciales son y han de
permanecer
siempre
separadas
de
las
funciones
administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de

prevaricacin,
perturbar
de
cualquier
manera
las
operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar

ante
ellos
los
administradores
por
razn
de
sus
funciones". Sin embargo, dicha disposicin no fue suficiente
sino que lo ms importante fue "esa aLTa prohibicin a los

jueces (de cualquier orden) de penetrar en el sagrado de la
Administracin, [ con lo cual 1 una accin judicial strcto
sensu para precisar la legalidad o la arbitrariedad ( ... ) de
una actuacin de la Administracin se hizo imposible"lO.
Dicha situacin es denominada por Gonzlez Prez como
"monstruosa construccin revolucionaria"11.
Con ello, la exacerbacin del principio de la separacin de
poderes que dio la Revolucin Francesa demostraba que
para los franceses era absolutamente trascendente limitar
cualquier intervencin jurisdiccional en el mbito de la
Administracin. Incluso podramos atrevemos a decir que el
principio de separacin de poderes elaborado por la
Revolucin Francesa tena por finalidad proteger a la
Administracin ante cualquier intromisin del poder Judicial,
con lo cual el sistema de control francs de los actos
administrativos se encontr fuertemente influenciado por
dicha interpretacin. De ah que, para la Revolucin
Francesa, el control de los actos administrativos era mejor
no confiarlo al Poder Judicial, y adems deba estar
absolutamente restringido.
1.3. El sistema francs de control de los actos arbitrarios.

Esa necesidad de control de los actos arbitrarios de la
Administracin que, por su naturaleza, afectan o amenazan
la libertad de los administrados; y la prohibicin a los
rganos jurisdiccionales de inlerferir en el ejercicio de la

funcin administrativa determinaron que se creara en
Francia un sistema peculiar de control de la Administracin
denominado "contencioso administrativo"lz.
De esta forma, la Constitucin napolenica del ao VIII cre
el Consejo de Estado para resolver lados los problemas que
se susciten en materia administrativa, el mismo que tendra
como compelencia resolver, en un primer momento, las
reclamaciones ante la Administracin basadas en derechos
patrimoniales y, en un segundo momento, las quejas de los
ciudadanos que se sintieran agraviados por cualquier
ilegalidad
de
la
actuacin
administrativa.
Luego,
la
competencia del Consejo de Estado se ampli para resolver

las peticiones de anulacin de los actos administrativos en
los que se denunciaran vicios de ilegalidad13o
Todo el sistema contencioso administrativo anteriormente
descrito se sustentaba en la idea que "juzgar a la
Administracin sigue siendo administrar". Es por ello que
dicho sistema supone que los rganos de revisin de los
actos administrativos ilegales no pertenecen al Poder
Judicial, sino a la Administracin, aunque se garantice la
independencia de sta. Pero, adems, debe advertirse que
dicho sistema se restringe al control de legalidad de los
actos administrativos. Es decir, en el sistema del proceso
contencioso administrativo francs, lo que predomina es el
control de legalidad del acto administrativo, antes que la
efectiva tutela de las situaciones jurdicas de los ciudadanos
que pudieran haberse visto afectadas.
El sistema francs del contencioso administrativo entendido

como un "proceso al acto" fue el que ms se difundi, e
incluso, muchos Estados siguieron el modelo del Consejo de
Estado francs.
2. El contencioso administrativo en Espaa.
Durante el siglo XIX el sistema espaol recibi una fuerte
influencia del sistema francs del proceso contencioso
administrativo. De esta forma, al igual que en el sistema
francs, en Espaa se proclam, por un lado, el respeto de
los principios de legalidad y libertad; pero encomendando la
funcin de control de los actos administrativos a rganos no
jurisdiccionales 14.
De esta forma, la procedencia del proceso contencioso
administrativo se estableci a travs de un "sistema de
lista" sealndose la relacin de materias que eran objeto
de revisin por el contencioso, el que a su vez, era
entendido como una especie de segunda instancia con
relacin a la administrativa15.
Posteriormente, la revolucin liberal que imper en Espaa
determin que el contencioso administrativo pase a ser
conocido por los tribunales ordinarios. Sin embargo, aquello
no dur mucho tiempo. En efecto, en 1888 se dict una ley
que opt por un sistema armnico de control de los actos
administrativos, y as, entre las dos opciones (control
jurisdiccional
constituir
control
"rganos
administrativo),
jurisdiccionales
con
decidi
por
jurisdiccin
delegada pero en cuya composicin entran a la par

personal judicial y personal administrativo"16. Asimismo, se
modific el sistema de lista, por una clusula general, que
permita la tutela contencioso administrativa ante cualquier
acto administrativo. Sin embargo, a pesar que dicho
sistema tuvo una clusula general, se excluyeron de dicho
control
los
actos
administrativos
que
lesionaran
los
intereses legtimos, los actos administrativos discrecionales

y los actos polticos.
Luego de la guerra civil espaola, poca en la cual se
suspendi el contencioso administrativo, se dict la Ley del
27
de
diciembre
de
1956,
la
cual,
entre
otras
caractersticas, determin la jurisdiccionalizacin total y

definitiva del contencioso administrativo, manteniendo el
sistema de clusula general.
Posteriormente, y ya vigente la Constitucin de 1978, se
dict la nueva Ley del proceso contencioso administrativo
en Espaa en 1998, la misma que, bajo la inspiracin del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto en la
Constitucin, abandon el viejo esquema del contencioso
administrativo francs estableciendo que compete a la
funcin
jurisdiccional
el
conocimiento
del
proceso
contencioso administrativo. Asimismo, concibi un proceso

contencioso administrativo que no slo pretende la revisin
de un acto administrativo - es decir, no slo propugna la
anulacin del acto -, sino la efectiva tutela de los derechos
e intereses de los administrados.
3. El contencioso administrativo en el Per.

En
el
Per
el
antecedente
del
proceso
contencioso
administrativo puede ser ubicado en la Constitucin de

1867, cuyo artculo 130 estableca que: "La ley determinar
la
organizacin
de
los
Tribunales
contenciosos
administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus

miembros".
Posteriormente, el anteproyecto de Constitucin elaborado
por la Comisin Villarn propuso asignarle al Poder Judicial
la resolucin de los "recursos contencioso administrativos"
para
lo
cual
se
haca
necesario
agotar
la
va
administrativa18o Como vemos, con dicho Proyecto se

apostaba por una jurisdiccionalizacin del control de la
Administracin Pblica. Sin embargo, dicha propuesta no
fue recogida en la Constitucin de 1933.
Hubo que esperar varios aos para que recin se consagre,
al menos a nivel legislativo, el proceso contencioso
administrativo. Y fue recin la Ley Orgnica del Poder
Judicial de 1963 la que, en su artculo 12, consagr con
carcter general, la posibilidad de cuestionar ante el Poder
Judicial los actos de la Administracin Pblica 19.
Sin embargo, el hito ms importante dentro del desarrollo
del
proceso
contencioso
administrativo
se
encuentra
constituido por la Constitucin de 1979 la que, en su

articulo 240 estableci que "las acciones contencioso
administrativas" podan interponerse "contra cualquier acto
resolucin
existiendo
un
que
marco
causa
estado".
constitucional
Paradjicamente,
que
facilitaba
el
desarrollo a nivel legislativo del proceso contencioso

administrativo ste se dio casi 15 aos despus. Y
paradjicamente tuvo que ser el propio Pder Ejecutivo,
ante dicha omisin legislativa, quien dicte una regulacin
sobre el proceso contencioso administrativo (D.S. 03790TR)Z. Es decir, el propio ente controlado tuv que dictar
las normas que regulen su forma de control, pues el
Parlamento no lo hizo.
Posteriormente, se dict la Ley Orgnica del Poder Judicial
de
1991
la
que
regul
el
proceso
contencioso
administrativo. Sin embargo, dicha norma tuvo una efmera

existencia pues, dicho captulo fue prontamente derogado
por el Decreto Legislativo 767.
Luego, fue el Cdigo Procesal Civil de 1993 el que regul el
proceso contencioso administrativo, bajo la designacin
"impugnacin de acto o resolucin administrativa". Sin
embargo, aunque el avance fue sustancial, dicha regulacin
tena, a nuestro modo de ver, dos probleIIlas. El primero de
ellos era regular dentro de un cuerpo que regulaba el
proceso civil, un proceso de distinta naturaleza, cual es el
proceso contencioso administrativo. El segundo de ellos era
que el Cdigo Procesal Civil, al momento de regular el
proceso contencioso, dispuso en su artculo 54021 que la
demanda tena por finalidad que se declare la invalidez o
ineficacia de un acto administrativo, lo que determin que
en muchos casos se pensara que en el proceso contencioso

administrativo slo era posible un control de legalidad del
acto como en el viejo sistema francs, y que la labor del
Poder Judicial se vea restringida a ello, sin que' pudiera
pronunciarse sobre el fondo de la decisin administrativa,
limitndose con ello la efectividad de la tutela jurisdiccional
de los particulares que acudan a dicho proceso. Dicha
interpretacin, si bien era correcta para algunos, creemos
que no era la constitucionalmente aceptada, pues era
evidente que, si la Constitucin de 1993 consagraba el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el proceso
contencioso administrativo no slo deba procurar el control
del aclo administrativo, sino que deba brindar una efectiva
tutela a las situaciones jurdicas de los particulares.
Cabe precisar que, adems del rgimen general del proceso
contencioso administrativo contenido en el Cdigo Procesal
Civil, se dieron diversas normas especiales dependiendo de
la entidad que expeda el acto impugnado.
Finalmente, mediante R.M. 174-2000-JUS se cre una
Comisin a la que se le encarg elaborar un Proyecto de
Ley que regule el proceso contencioso administrativ022o
Dicha Comisin concluy su labor, y el 05 de julio de 2001
fue prepublicado el Proyecto de Ley del proceso contencioso
administrativo.
Posteriormente,
dicho
Proyecto
fue
adoptado por la Comisin de Justicia del Congreso de la

Repblica y luego aprobado, con algunas modificaciones,
por el pleno del Congreso de la Repblica. Luego de su
promulgacin la Ley del Proceso Contencioso Administrativo

(Ley 27584) fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el
7 de diciembre de 2001.
Podemos decir que la Ley, aunque con algnas normas cuya
crtica elaboraremos en el presente trabaj023, tiene cuatro
notas caracterizadoras:
(i) Tiene al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como
el eje central de su contenido.
(ii) Propicia un proceso contencioso administrativo tuitivo a
favor de los particulares.
(iii) Establece un proceso contencioso admin~strativo de
"plena jurisdiccin" o "subjetivo"; pues predica un control
jurisdiccional pleno de los actos administrativos que no se
restringe a su solo control de legalidad, sino a un control
que supone brindar una efectiva tutela a los derechos e
intereses de los administrados.
(iv) Concibe al proceso contencioso administrativo como un
proceso distinto y autnomo respecto del proceso civil,
pues la naturaleza de los conflictos que est llamado a
resolver es absolutamente distinta a la naturaleza de los
conflictos que est llamado a resolver el proceso civil.
CAPTULO II
LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
El
desarrollo
del
proceso
contencioso
administrativo
esbozado en el captulo anterior nos ha demostrado que

este instrumento se encuentra ntimamente ligado a la
tutela
de
principios
fundamentales
del
ordenamiento
jurdico, es por ello que los fundamentos en los que

descansa dicho proceso son de naturaleza constitucional. Es
por ello que en el presente captulo nos detendremos en el

estudio de algunos de esos fundamentos a efectos de
comprender mejor la trascendencia del proceso bajo
estudio.
En ese sentido, podemos decir que el proceso contencioso
administrativo tiene los siguientes fundamentos:
1.
El
Estado
constitucional
el
principio
de
constitucionalidad.
2.
Los derechos fundamentales.
3.
La necesidad de control entre los diversos rganos del
Estado.
4.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
5.
El
Estado
constitucional
principio
de
constitucionalidad.
En el siglo XIX se difundi la idea del "Estado de derecho",
tanto es as que el profesor Gustavo Zagrebelsky afirma
que "el siglo XIX es el siglo del Eslado de derecho"24
(Rechtsstaat). Dicho "Es lado de derecho" o "Estado bajo el
rgimen del derecho" que surge en el siglo XIX aparece en
oposicin al "Es lado bajo el rgimen de la fuerza" que no
es sino el Estado absoluto caracterstico del siglo XVII y
tambin surge en oposicin al "Estado bajo el rgimen de
polica", es decir, el rgimen del despotismo ilustrado
caracterstico del siglo XVIIJ25.
Es entonces durante el siglo XIX que se difunde la nocin de
un Estado liberal de derecho, en el cual "la sociedad, con
sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado,
comenzaba a ser el punto central para la comprensin del

Estado de derecho. Y la ley, de ser expresin de la voluntad
del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en
nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a
concebirse como instrumento de garanta de derechos"26.
Siendo ello as, la concepcin del Estado liberal de derecho
que predomina en el siglo XIX puede ser resumida en la
siguiente tradicional concepcin clsica del mismo:
"a.- La supremaca de la ley sobre la Administracin;
b.- La subordinacin a la ley, y slo a la ley, de los derechos
de los ciudadanos, con exclusin, por tanto, de que poderes
autnomos de la Administracin puedan incidir sobre ellos;
y,
---
Los
Fundamentos
del
Proceso
Contencioso
Administrativo --c.- La presencia de jueces independientes con compelencia

exclusiva
para
aplicar
la
ley,
slo
la
ley,
a las
controversias surgidas entre ciudadanos y entre slos y la

Administracin del Estado" 27.
Con lo anteriormente expuesto, se puede apreciar entonces
que el Estado de derecho concebido en el siglo XIX es un
Estado en el cual la Adminislracin, la jurisdiccin y los
ciudadanos se encuentran sometidos a la ley, por ello,
Zagrebelsky afirma que "el Eslado liberal de derecho era un
Estado Legislativo que se afirmaba a s mismo a travs del
principio de legalidad"28. La leyes, pues, dentro de dicho
Estado, el acto supremo.
Es por ello interesante ver que, en dicha concepcin, la

Administracin tena una especial relacin con la ley. En
efecto, "la ley, de cara a la proteccin de los derechos de
los particulares, no estableca lo que la Administracin no
poda hacer, sino por el contrario, lo que poda. De este
modo, los poderes de la Administracin, en caso de colisin
con los derechos de los particulares, no se conceban como
expresin
de
normalmente
autonoma,
como'
sino
que
ejecucin
de
se
configuraban
autorizaciones
legislativas"29. En el caso de los particulares, la relacin

era ms bien diversa, pues la ley no surga como una
autorizacin, sino ms bien como un lmite, pues la regla
general era el seoro de la voluntad.
Sin
embargo,
los
postulados
del
Estado
liberal
decimonnico no se repiten en la concepcin del Estado

constitucional del siglo XX. En efecto, durante el siglo XX la
ley deja de ser el centro de gravitacin en torno del cual
gira la actuacin de la Administracin, la jurisdiccin y los
ciudadanos. Durante el siglo XX se exige fuertemente la
necesidad de adecuacin de la ley a la Constitucin. Ante
ello, "la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas
en el mbito del derecho, cede as el paso a la Constitucin
y se convierte ella misma en objeto de medicin. Es
destronada a favor de una instancia ms alta"30, surgiendo
as entonces el principio de constitucionalidad.
El principio de constitucionalidad es el que somete ahora a
la Administracin, a los jueces y a los ciudadanos.
2. Los derechos fundamentales.
Sin duda, el reconocimiento de los derechos fundamentales

es uno de los fundamentos sobre los que reposa el proces9
contencioso
administrativo.
En
efecto,
"los
derechos
fundamentales son la expresin de un ordenamiento libre

ya realizado, y al mismo tiempo son el presupuesto para
que este ordenamiento se reconstituya continuamente a
travs del ejercicio individual de las libertades por parte de
todos"31.
Para
establecer
la
trascendencia
de
los
derechos
fundamentales en el proceso contencioso administrativo

debe tenerse presente que los derechos fundamentales
tienen una doble naturaleza pues, por un lado desarrollan
una funcin en el plano subjetivo actuando como garantas
del individuo; y por otro, desarrollan una funcin en el plano
objetivo asumiendo una dimensin institucional a partir de
la
cual
su
contenido
debe
estar
en
funcin
de
la
consecucin de los fines y valores constitucionalmente

proclamados. De ah que: "Este doble carcter de los
derechos fundamentales ( ... ) caracteriza su esencia.
Ambos aspectos, el de derecho individual y el institucional,
forman
en
su
conjunto
el
derecho
fundamental.
Se
refuerzan recprocamente. Los derechos fundamentales

aparecen desde el punto de vista del titular como derechos
pblicos subjetivos, desde aquel de las condiciones de vida
como institutos. Poseen, pues, una impronta personal y un
sello objetivo institucional"32
Con ello entonces, cualquier acto derivado del Estado que
pretenda vulnerar los derechos fundamentales supondr, al
mismo tiempo, un acto que lesione una garanta ~ndividual

y los fundamentos del Estado constitucional, los propios
valores que inspiran a la colectividad. Sin perjuicio de ello,
debe tambin tenerse en cuenta el hecho que en el mbito
del derecho constitucional no slo se ubican derechos de
naturaleza individual, sino tambin aquellos colectivos y
difusos33, lo que supone una ampliacin en el mbito de
tutela que brinda el proceso contencioso administrativo.
3.
Estado.
El
reconocimiento
de
determinados
derechos
de
los
ciudadanos como fundamentales trae, como inmediata

consecuencia, la necesidad de controlar el poder que ejerce
el Estado. En ese sentido, "La libertad de los destinatarios
del poder slo quedar garantizada cuando se controle
debidamente el ejercicio del poder llevado a cabo por sus
detentadores"34,
en
eso
consiste
precisamente
el
fundamento de un Estado democrtico constitucionaps.

Ahora bien, dentro de la teora del sistema de control
constitucional de Loewenstein36, los controles pueden ser
de dos tipos: controles intraorgnicos y los controles
interorgnicos. Los controles intraorgnicos se presentan
cuando las instituciones de control operan dentro de la
organizacin de un solo detentador de poder. Los controles
interorgnicos se presentan cuando las instituciones de
control son diversos de tentadores de poder que cooperan
en la gestin estatal.
El proceso contencioso administrativo se ofrece como el

instrumento que permite el control interorgnico que ejerce
el Poder Judicial sobre la Administracin a fin de garantizar
el respeto del principio de constitucionalidad como base del
respeto de los derechos fundamentales.
4.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho
que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un rgano
jurisdiccional para solicitar tutela de una situacin jurdica
que se alega que est siendo vulnerada o amenazada a
travs de un proceso dotado de las mnimas garantas,
luego del cual se expedir una resolucin fundada en
derecho con posibilidad de ejecucin. Por ello, somos de la
opinin, siguiendo a la doctrina espaola37, que el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva despliega sus efectos en
tres momentos distintos: antes del proceso (acceso a la
jurisdiccin), durante el proceso (debido proceso) y despus
del proceso (efectividad de las sentencias) 38.
Ahora bien, si bien es cierto el derecho constitucional a la
tutela jurisdiccional efectiva39 es un derecho exigible en
todo tipo de proceso, la explicacin de la trascendencia del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro del proceso
contencioso administrativo es totalmente distinta a aquella
que se debiera brindar para el proceso civil.
En efecto, desde una perspectiva civil podramos ensayar

una
explicacin
en
los
siguientes
trminos:
ante
el
surgimiento de un conflicto de intereses los sujetos que son

parte de dicho conflicto no tienen otra alternativa que
acudir al rgano jurisdiccional para solicitar que ste
resuelva dicho conflicto de intereses a travs de una
decisin que tiene la caracterstica de ser definitiva y
ejecutable. En tal virtud, el Estado tiene que garantizar a
los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
entendido ste en sus tres manifestaciones: un libre e
igualitario acceso a la jurisdiccin40, que el proceso iniciado
se lleve con las garantas mnimas41 y que al Lrmino del
proceso se dicte una resolucin fundada en Derecho que
pueda ser ejecuLada42o Pero nLese que la explicacin
incide en que el proceso resulLa ser la nica forma como los
ciudadanos pueden resolver sus conflicLos de intereses,
pues la autotutela se encuentra prohibida, salvo algunas
contadas excepciones.
De esta forma, se parte de la hiptesis que la auto tutela
est prohibida, salvo casos excepcionales, puesto que las
sociedades han llegado a enLender que permitir que cada
titular de un inters individual lo satisfaga por sus propios
medios, atenta frontalmente contra la subsistencia de la
propia sociedad, contra la paz que debe primar en ella, la
cual constituye en s misma un inters general, superior
(que
la
doctrina
denomina
inters
externo),
que,
evidentemente, tiene que ser protegido. Sin embargo, la ley

reconoce, excepcionalmente, algunas formas de autotutela
como la legtima de(ensa, el estado de necesidad, la

huelga, el derecho de retencin, slo por citar algunos
ejemplos43. La caracterstica esencial es que si bien el
Estado reconoce es Las formas de auLotuLela, tambin es
cierLo que realizar un juicio respecto de la forma en que
dichas formas de autoLutela han sido ejercidas, con la
finalidad de evaluar si su ejercicio ha sido legtimo o no. Y
es que siendo que, por regla general, la autotutela se
encuentra prohibida, el ordenamiento jurdico establece
cierLas reglas para que dichas formas de autotutela puedan
ser ejercidas dentro de un Estado constitucional, las
mismas
que
fundamentalmente
se
sustentan
en
los
principios de razonabilidad y proporcionalidad de medios.

Pero, adems, en la medida que la auto tutela se encuentra
por regla general prohibida, el Estado se encuentra en la
necesidad de garantizar a los ciudadanos el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, pues es la nica forma de
garantizarles una efectiva tutela de las situaciones jurdicas
subjetivas de las cuales son titulares.
Sin embargo, la explicacin antes esbozada no puede
esgrimirse
en
los
mismos
trminos
en
el
proceso
contencioso administrativo, pues este proceso tiene como

presupuesto una situacin de conflicto en la cual una de las
partes tiene autorizado el recurso a la autotutela. En efecto,
"La Administracin Pblica, las entidades que la integran,
estn investidas de unas prerrogalivas excepcionales que
las dispensan de acudir a los jueces para dirimir los
confliclos
jurdicos
para
realizar
forzosamente
sus
decisiones frente a los obligados"44.

De esla forma, "la Administracin est capacitada como
sujeto de derecho para tutelar por s misma sus propias
situaciones jurdicas, incluso sus pretensiones innovativas
del sta tu qua, eximindose de este modo de la necesidad,
comn a los dems sujetos, de recabar una tutela
judicial"45.
En ese sentido, dentro del Estado constitucional es evidente
que la Administracin Pblica se encuentra en una situacin
de privilegio, pues el propio ordenamiento constitucional
consagra la posibilidad de que siendo ella parte del
conflicto de intereses que tiene frente a un particular, sea
ella misma la que resuelva dicho conflicto a travs de un
procedimiento administrativo, al trmino del cual dictar un
acto administrativo que tendr como una de sus principales
caractersticas la ejecutoriedad; es decir, la posibilidad d
que
dicho
acto
pueda
ser
ejecutado
por
la
propia
Administracin frente al particular, sin que para ello haya

sido necesario acudir a un rgano jurisdiccional. Pero es
evidente que dicha situacin que se explica en funcin de
los intereses generales que est llamada a cumplir la
Administracin, podra dar lugar a arbitrariedades; pues el
ejercicio de dicha funcin puede no ser ejercida con arreglo
a la Constitucin y a la ley (es decir, burlando el principio
de constitucionalidad) lo que puede suponer la vulneracin
de derechos e intereses legtimos de los particulares. Es por
ello que surge la necesidad de que el Eslado garanlice a los
particulares el acceder a los rganos jurisdiccionales para

que, dentro de un proceso en el cual se respeten las
garantas mnimas (entre las cuales se encuentran la que la
resolucin
sea
dictada
por
un
lercero
imparcial
predeterminado por la ley), pueda lograr una efectiva tutela

de
sus
derechos
intereses
ante
una
actuacin
administrativa que no se halla conforme a Derecho.

Pero ntese que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
supone una posibilidad de tutela jurisdiccional generalizada
de los derechos e intereses legtimos de los particulares
frente a los actos administrativos. Por ello, un sistema de
contencioso administrativo de "plena jurisdiccin" es sin
duda el sistema que ms se adeca al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, debindose por ello ya abandonar el
vetusto sistema francs pues no responde ya a las
exigencias de un Estado constitucional.
En efecto, una vez que el ordenamiento jurdico ha
establecido que un inters es digno de tutela concede al
titular del mismo una situacin jurdica de ventaja. Pero
dicha tutela que es declarada de manera abstracta y
general por el derecho objetivo slo podr encontrar
efectividad en la medida que el Estado disee medios para
que se proteja plenamente dicha situacin jurdica de
ventaja en caso se vea lesionada o amenazada por un acto
de la Administracin. De esta manera, si el particular alega
que la Administracin amenaza o lesiona una situacin
jurdica subjetiva de la cual es titular, podr acudir a los
rganos jurisdiccionales con la finalidad de solicitar tutela a
travs del seguimiento de un proceso judicial dotado de las

mnimas garantas, luego del cual se dictar una sentencia
fundada en derecho y con posibilidad de ejecucin.
Slo as hay una verdadera y efectiva tutela de las
situaciones jurdicas de las cuales son titulares los sujetos.
Y en eso precisamente consiste el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.
De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva procura garantizar que los ciudadanos puedan
contar con una efectiva tutela de los derechos e intereses
de
los
cuales
son
titulares,
lo
que,
en
el
proceso
contencioso administrativo, no se logra a travs del modelo

francs del contencioso administrativo en el cual slo se
propugna un juicio al acto, sino a travs de uno que,
adems del juicio al acto administrativo, sirva para reparar
o evitar la violacin de una situacin jurdica subjetiva.
CAPTULO III
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El proceso es una relacin jurdica de derecho pblico que

se instaura cuando un sujeto de derecho acude al rgano
jurisdiccional en busca de tutela jurdica. De esta manera,
el proceso se inicia con el ejercicio del derecho de accin
por parte de un sujeto de derecho, mediante el cual solicita
al Estado el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Este
proceso se desarrolla a travs de un conjunto dialctico de
actos46o
Siendo ello as, el proceso contencioso administrativo ser
el instrumento a travs del cual los particulares pueden, en
ejercicio
de
su
derecho
de
accin,
solicitar
tutela
jurisdiccional frente a una actuacin de la Administracin

Pblica. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensin que
dirija el particular contra la Administracin tendr como
finalidad no slo revisar la legalidad del acto administrativo
- como era en el antiguo sistema francs - declarando su

validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda
plantear una pretensin solicitando una efectiva tulela a la
situacin jurdica subjetiva que alega que le ha sido
vulnerada o que le est siendo amenazada.
Lo expuesto en el prrafo anterior debe ser explicado
pues,
.tradicionalmenle,
se
consider
al
proceso
contencioso administrativo como un proceso donde slo se

realizaba una revisin del acto administrativo. Es decir, la
actividad jurisdiccional se restringa nica y exclusivamente
a una declaracin de validez del acto administrativo. Este
pareciera haber sido el sistema adoptado en el Cdigo
Procesal Civil, cuyo artculo 54047 estableca que la
demanda
contencioso
administrativa
procede
con
la
finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto

o resolucin administrativa. Como puede apreciarse, de una
lectura literal de lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil
poda' llegarse a pensar que en nuestro sistema se haba
consagrado el viejo sistema contencioso administrativo
francs que slo permita la revisin de la legalidad del acto
administrativo impugnado, evitando un pronunciamiento
expreso del rgano jurisdiccional acerca de la tutela
concreta que haba sido reclamada por el particular sobre
su situacin jurdica48o Cabe sealar, sin embargo, que una
interpretacin del texto del artculo 540 del Cdigo Procesal
Civil, acorde con el derecho constitucional a la tutela
jurisdiccional efectiva49, deba llevamos a considerar que lo
dispuesto en la referida norma s permita una tutela mucho

ms amplia.
Sin embargo, la Ley del proceso contencioso administrativo
recientemente aprobada y promulgada ha apostado de
manera determinante por un radical cambio en el sistema
del proceso contencioso administrativo en el Pen).. En
efecto, conforme a lo establecido en el artculo 1 de dicha
Ley50, el proceso contencioso administrativo tiene por
"finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la Administracin Pblica sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e
intereses de los administrados" .
Ntese que lo dispuesto en la Ley supone un verdadero
cambio radical en todo el sistema del proceso contencioso,
pues de un sistema de aparente solo control de legalidad
del acto administrativo que pareca haber mantenido el
sistema francs de control restringido de la actuacin de la
Administracin, hemos pasado a un sistema de amplia
tutela, que es conocido en la doctrina administrativa como
el sistema de "plena jurisdiccin". Dicho sistema pone un
especial nfasis en dos extremos:
(i) Control jurdico efectivo de la actuacin administrativa
por el Poder Judicial, que inspira al sistema democrtico. En
este punto, debe tenerse en cuenta que el control que
realiza el Poder Judicial a travs del proceso contencioso
administrativo se restringe a:
Un control jurdico, lo que descarla cualquier posibilidad de

control poltico que no es propio de un rgano jurisdiccional.
Un control de las actuaciones administrativas sujetas al
derecho administrativo; con lo cual cualquier otra actuacin
de la Administracin que deba regirse por otras reglas no
deben ser materia de control a travs de un proceso
contencioso administrativo, sino a travs del proceso
correspondiente. Cuando la norma hace referencia a
actuaciones
administrativas
sujetas
al
derecho
administrativo est queriendo dar a entender que se trata

de actuaciones de la Administracin que hayan sido
realizadas en ejercicio de la funcin administrativa.
(ii) La efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados que supone un reconocimiento, a nivel
legislativo, de la trascendencia del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento
jurdico. En ese sentido, debe tenerse en cuenta el hecho
que la tutela jurisdiccional en el proceso contencioso
administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier tipo de
situacin jurdica de los particulares que se encuentre
vulnerada o amenazada, y no slo los derechos subjetivos.
Con ello, entran dentro del mbito de tutela del proceso
contencioso administrativo tanto los derechos subjetivos
como los intereses legtimos de los particulares. Pero debe
tenerse en cuenta tambin que, cuando la Ley utiliza el
trmino "tutela efectiva" supone que puede plantearse ante
el rgano jurisdiccional cualquier tipo de pretensin que
tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la

vulneracin o amenaza de la situacin jurdica cuya tutela
se reclama. A nuestro entender ello debe suponer que la
relacin de pretensiones expresamente establecidas en el
artculo 5 de la Ley slo son enumerativas, pues si en
consideracin al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
se hace necesario acudir a respuestas jurisdiccionales no
previstas expresamente en la norma, la jurisprudencia
deber, en estricta aplicacin de principios constitucionales,
privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una
eventual falla de previsin legislativa.
En ese sentido, el proceso contencioso administrativo se
presenta como un medio a travs del cual el Poder Judicial
controla la constitucionalidad y la legalidad de la actuacin
administrativa51 (no cualquier actuacin administrativa,
sino slo aquella que se encuentren sujetas al derecho
administrativo) brindando, adems, una efectiva tutela a las
situaciones jurdicas de los administrados que pudieran
haberse lesionado o que se hallen amenazadas por la
actuacin administrativa inconstitucional o ilegal.
Lo expuesto quiere decir, adems, que la labor del Poder
Judicial no se restringe a una declaracin de invalidez del
acto administrativo, sino a una autntica sustitucin de la
decisin administrativa pues slo as se brinda una efectiva
tutela a las situaciones jurdicas de los ciudadanos.
Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el

hecho
que
presenta,
el
proceso
contencioso
conjuntamente
con
administrativo
los
se
procesos
constiLucionales52 y con el proceso de cumplimiento 53 ,

como las nicas vas procesales a travs de las cuales se
puede
realizar
un
control
de
la
actuacin
de
la
Administracin Pblica. Esa ha sido la concepcin de la Ley,

de ah que en su artculo 3 se haya previsto el denominado
principio
de
exclusividad
administrativ054o
del
proceso
contencioso
CAPTULO IV
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Los
principios
(primum
caput)
son
los
lineamientos
preferentes del Derecho a los cuales la disciplina jurdica les

otorga
tres
funciones:
una
funcin
interpretativa,
integradora y creativa. En ese sentido, en el presente

captulo estudiaremos los principios que rigen al proceso
contencioso administrativo.
1.
El proceso contencioso administrativo dentro del
derecho procesal y sus diferencias con el proceso civil.

Para poder establecer los principios del proceso contencioso
administrativo, deben tenerse presente dos presupuestos:
a.
El proceso contencioso administrativo es un proceso, y
como tal comparte todos los principios comunes que

inspiran a todos los procesos.
b.
El proceso contencioso administrativo tiene una propia
identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse.

1.1.
El
proceso
contencioso
administrativo
como
proceso55o
En efecto, el proceso contencioso administrativo es un
proceso pues es un instrumento por medio del cual se
despliega la funcin jurisdiccional del Estado. De esta
manera, cuando un ciudadano acude al Poder Judicial
planteando
una
demanda
contencioso
administrativa,
formula una pretensin ante el rgano jurisdiccional para

que ste brinde una efectiva tutela a una situacin jurdica
subjetiva que ha sido lesionada o que viene siendo
amenazada por una actuacin ilegal o inconstitucional de la
Administracin
realizada
en
ejercicio
de
la
funcin
administrativa. Ante ello, el Poder Judicial notificar a la

Administracin
Pblica
para
que
ejerza
su
defensa,
posteriormente se actuarn las pruebas, luego de lo cual se

expedir una resolucin imparcial que adquirir la calidad
de cosa juzgada.
El contencioso administrativo es pues, un proceso, y como
tal su estudio corresponde al derecho procesal.
Siendo ello as, al proceso contencioso administrativo le son
aplicables todos los principios comunes que rigen a los
procesos en general. Ello porque, como hemos dicho, el
proceso contencioso administrativo supone la instauracin
de una relacin jurdica que se constituye a consecuencia
del ejercicio del derecho de accin de un sujeto de derecho
a travs del cual solicita al Estado que, en ejercicio de su
funcin jurisdiccional, se pronuncie sobre un conflicto de

intereses o una incertidumbre jurdica, los mismos que
tendrn como una base comn una actuacin de la
Administracin.
1.2. El proceso contencioso administrativo tiene una propia
identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse56o
En efecto, la naturaleza de los conflictos que son materia
del proceso contencioso administrativo es sustancialmente
distinta a la naturaleza de los conflictos que son materia de
un proceso civil. Para poder comprender dicha diferencia
han sido elaboradas fundamentalmente dos teoras, las
cuales son complementarias entre s57:
- La teora de la sujecin o subordinacin. Conforme a dicha
teora, mientras en los conflictos de derech administrativo
existe una desigualdad natural pues uno de los sujetos del
conflicto es el Estado quien acta en ejercicio de una
funcin estatal como es la administrativa (en ocasin de
cuyo ejercicio precisamente ha surgido el conflicto de
intereses o la incertidumbre jurdica que se quiere resolver)
lo que determina una relacin de subordinacin entre los
sujetos del conflicto; en los conflictos de derecho civil los
particulares involucrados se encuentran en un plano de
igualdad jurdica, pues no existe relacin de subordinacin
pblica entre ellos.
- La teora del sujeto. Conforme a dicha teora, dentro de un
conflicto de naturaleza administrativa, la actividad de uno
de los sujetos del conflicto se sujeta a una norma que no
obliga o faculta a cualquier persona, sino necesariamente a
un sujeto, que es portador de la autoridad soberana (la

Administracin). En los conflictos de naturaleza civil, en
cambio, stos surgen en virtud de actividades que pueden
ser realizadas por cualquiera.
Siendo que la naturaleza de los conflictos civiles y
administrativos es sustancialmente distinta, las reglas y
principios que rigen los procesos civiles y administrativos
tambin son sustancialmente diferentes. Las diferencias
entre el proceso contencioso administrativo y el proceso
civil son las siguientes58:
1.
Dentro
del
conflicto
que
da
origen
al
proceso
contencioso administrativo interviene la Administracin

Pblica en uso de las prerrogativas propias del derecho
administrativo.
2.
En el proceso contencioso administrativo interviene la
Administracin Pblica frente a una pretensin planteada

contra o por ella basada en una actuacin sustentada en el
derecho administrativo.
3.
Antes del inicio del proceso contencioso administrativo
ha existido un intento legtimo por resolver un determinado

asunto a travs de la autotutela.
Siendo que el proceso contencioso administrativo tiene una
naturaleza distinta a la del proceso civil, slo podrn
aplicarse los principios de ste, en la medida que la
pretendida aplicacin de dichos principios no suponga
desvirtuar la especial naturaleza que tiene el proceso
contencioso administrativo. En ese sentido, por ejemplo,
conforme lo analizaremos ms adelante, la aplicacin de
uno de los principios fundamentales del proceso civil, cual

es el principio de congruencia, debera tener una aplicacin
atenuada dentro del proceso contencioso administrativo,
con lo cual no se podra pretender aplicar dicho principio a
este ltimo corno si se tratara de un proceso civil. Es por
ello que, si bien el proceso contencioso administrativo debe
ser objeto de estudio del derecho procesal, su especificidad
respecto al proceso civil determina que su regulacin y
conduccin no deban seguir los mismos lineamientos que el
proceso civil, lo que ha determinado el surgimiento de una
nueva rama del derecho procesal, esto es, el derecho
procesal administrativo.
De ah que se har necesario una especial capacitacin de
jueces especializados que tenga por finalidad brindar una
justicia especializada en un proceso corno el contencioso
administrativo que es de una naturaleza distinta a la del
civil.
2.
Los principios del derecho procesal aplicables al
proceso contencioso administrativo.

Corno
hemos
expuesto
anteriormente,
el
proceso
contencioso administrativo es objeto de estudio del derecho

procesal, es por ello que los principios generales del
derecho procesal deben ser aplicados a este tipo de
proceso. Siendo ello as, pasaremos a estudiar algunos de
los principios del derecho procesal general que adquieren
especial
relevancia
para
el
proceso
contencioso
administrativo 59.
2.1. Principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional.
El
principio
establece
de
que
exclusividad
slo
los
de
funcin
rganos
jurisdiccional
dotados
de
funcin
jurisdiccional por la Constitucin pueden ejercerla. Siendo

ello as, no es posible que ningn otro rgano pueda tener
la facultad de decidir acerca de un conflicto de intereses y
de una ncertidumbre jurdica por medio de una decisin
que adquiera la calidad de cosa juzgada. Ante ello, es una
garanta de los ciudadanos el que los actos de la
Administracin que amenacen o lesionen una situacin
jurdica de la cual son titulares puedan ser revisados por el
Poder Judicial.
2.2.
Principio
de
independencia
de
los
rganos
los
rganos
jurisdicccionales.
El
principio
de
independencia
de
jurisdiccionales establece que la actividad de los mismos no

se encuentra sometida a ningn otro poder o elemento
extrao que altere su facultad de decidir60o
Dicho
principio
contencioso
precisamente,
cuestionada
es
muy
importante
administrativo,
la
en
actuacin
l,
ha
sido
pues
en
el
proceso
recordemos
administrativa
dictada
que
luego
de
que
ser
un
procedimiento administrativo en el cual no existe esa

garanta
de
independencia,
debido
jerrquica de los entes administrativos.
la
estructura
2.3.
Principio
de
imparcialidad
de
los
rganos
jurisdiccionales.
El principio de imparcialidad de los rganos jurisdiccionales
establece que el Juez debe ser un sujeto ajeno al conflicto, y
que no debe tener ningn tipo de inters en el resultado del
mismo.
Dicho principio adquiere especial relevancia en el proceso
contencioso
administrativo,
pues
en
el
procedimiento
administrativo, que normalmente antecede al proceso

contencioso
caracterstica
administrativo,
de
no
se
imparcialidad,
presenta
puesto
que
esta
la
Administracin es Juez y parte.
2.4. Principio de contradiccin o audiencia bilateral.

El principio de contradiccin o audiencia bilateral determina
que todo acto procesal desarrollado al interior de un
proceso debe ocurrir con un conocimiento previ061 y
oportuno
de
ambas
partes62o
Este
es
un
principio
fundamental a todo proceso, tanto es as que para algunos

autores dicho principio es el rasgo que define la naturaleza
misma del proces063o Siendo ello as, es un principio del
proceso contencioso administrativo como lo es de cualquier
otro proceso.
2.5. Principio de igualdad.
Para referirse a este principio, Montera Aroca afirma que:

"este principio, que completa los anteriores, requiere
conceder a las partes de un proceso los mismos derechos,
posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la
existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de
ellas. As entendido el principio no es sino consecuencia de
aquel
otro
ms
general,
enunciado
en
todas
las
constituciones, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley

que hoy se recoge en la peruana en el artculo 2.2.( ... )"64.
En efecto, la Constitucin Peruana de 1993 reconoce
expresamente el derecho a la igualdad65.
Debe tenerse presente el hecho que la concepcin del
principio de igualdad que utiliza el distinguido profesor
espaol, parte de concebir que existe una igualdad real
entre aquellos que han sido parte del conflicto, siendo ello
as, no existe razn para establecer un trato diferenciado.
Sin embargo, dicha postulacin parece ser bastante ajena a
nuestra realidad, razn por la cual, el Cdigo Procesal
Civil66 ha recogido, antes que el principio de igualdad, el
principio de socializacin del proceso, el mismo que "no
slo conduce al Juez - director del proceso - por el sendero
que hace ms asequible la oportunidad de expedir una
decisin justa, sino que lo faculta para impedir que la
desigualdad en que las partes concurren al proceso sea un
factor determinante para que los actos procesales o la
decisin final tengan una orientacin que repugnen el valor

justicia"67.
Sobre este principio volveremos cuando nos refiramos al
principio
de
igualdad
en
el
proceso
contencioso
aQ.ministrativa.
2.6. Principio de economa procesal.

El principio de economa procesal propende el ahorro del
gasto, tiempo y esfuerzo que normalmente supone el
seguimiento de un proceso. De esta manera, el principio de
economa
es
enfrentado
desde
dos
vertientes:
una
economa financiera y una simplificacin de la actividad

procesal.
2.7. Principio de moralidad.
El principio de moralidad puede ser definido como "el
conjunto
de
reglas
de
conducta,
presididas
por
el
imperativo tico a las cuales deben ajustar la suya todos los

sujetos del proceso ( ... ). Mediante el principio de
moralidad
se
proscribe
la
malicia,
la
mala
fe,
la
deshonestidad, que no son instrumentos aceptables para

ganar pleitos"68. Con ello, el principio de moralidad
reclama que la conducta procesal se adece a la buena fe,
lealtad, veracidad y probidad.
2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
El
carcter
constitucional
del
derecho
la
tutela
jurisdiccional efectiva, determina que no slo se encuentre

consagrado como una garanta de los ciudadanos ante los
rganos jurisdiccionales, sino que, adems, se convierta en
un
verdadero
principio
del
derecho
procesal;
en
consecuencia toda la actividad procesal as como todo

desarrollo
legislativo
debe
respetar
dicho
principio
entendido en sus tres manifestaciones: libre e igualitario

acceso
la
jurisdiccin,
debido
proceso
efectiva
resolucin del conflicto.

3. Los principios del proceso contencioso administrativo.
Dentro de la misma idea anteriormente expuesta, es
evidente que el proceso contencioso administrativo tiene
algunos principios propios, algunos de los cuales han sido
sealados en el Artculo 2 de la Ley69 que regula el proceso
contencioso administrativo:
3.1. Principio de integracin.

Una de las expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva es que los rganos jurisdiccionales. no pueden
dejar de resolver el conDicto de intereses o la incertidumbre
jurdica que le ha sido sometida a su conocimiento
alegando que no existe una disposicin normativa que la
regule. Siendo ello as, el Juez tiene la obligacin de dar una
solucin al conflicto que le ha sido propuesto, aun cuando
no exista una disposicin normativa, para lo cual deber
acudir a los principios del derecho ya que, conforme ha sido

expuesto, una de las funciones de los principios es
precisamente la integradora.
En ese sentido, el principio de integracin del proceso
contencioso
obligacin
administrativo
que
tiene
el
es
una
rgano
derivacin
de
jurisdiccional
la
de
pronunciarse sobre el fondo de la controversia an en

aquellos casos en los cuales no exista norma jurdica
aplicable al conflicto de intereses propuesto ante el rgano
jurisdiccional. En tal virtud, en la medida que el conflicto de
intereses sometido al rgano jurisdiccional es uno de
naturaleza
administrativa,
es
evidente
que,
ante
la
ausencia de normas de derecho administrativo, deben

aplicarse
los
administrativo,
principios
algunos
de
generales
los
cuales
del
se
derecho
encuentran
establecidos en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley

de Procedimiento Administrativo GeneraFo.
Sobre el principio de integracin resulta necesario adems,
aclarar que la controversia administrativa planteada ante el
Poder Judicial puede versar sobre los ms diversos temas:
cuestiones laborales, tributarias, mineras, aduaneras, etc.
En estos casos, los jueces, adems de los principios del
derecho
administrativo
debern
aplicar
los
principios
correspondientes a la rama del derecho que regula la

controversia que ha sido sometida a su conocimiento.
3.2. Principio de igualdad procesal.

Si bien el principio de igualdad es un principio que rige a
todos los procesos en general, la Ley ha querido regular de
manera expresa dicho principio para el caso del proceso
contencioso administrativo, pues es el proceso contencioso
administrativo uno de los escenarios donde la desigualdad
procesal se hace ms evidente. En ese sentido, el profesor
Juan Montero Aroca seala que: "es en la regulacin del
proceso contencioso administrativo en el que la igualdad
se
ve
ms
comprometida.
Los
privilegios
de
la
Administracin radican tanto en el proceso ya iniciado

cuanto en el acceso al mismo. La tcnica de la autotutela
convierte
al
ciudadano
siempre
en
el
demandante,
recayendo sobre l las cargas de alegar y probar, mientras

que la Administracin asume privilegios de muy dudosa
constitucionalidad"71.
y se era precisamente el panorama que se observaba en
el rgimen del proceso contencioso administrativo peruano,
el cual tena diversas regulaciones especiales, cada una de
las cuales prevea un privilegio especial para la entidad
administrativa cuya actuacin sera objeto del proceso.
Baste pensar solamente como ejemplo en el proceso
contencioso administrativo tributario, el mismo que estaba
diseado sobre la base de dar privilegios a la entidad
administrativa tributaria, los cuales eran ajenos a un Estado
constitucional, y que evidentemente se comprendan slo
en un rgimen apartado de los principios constitucionales y

democrticos, como el que hemos vivido recientemente. El
diseo de un proceso contencioso administrativo donde se
establecan barreras al acceso a la jurisdiccin, con
mnimas garantas de defensa para las partes, y donde
adems, la ejecucin de las sentencias contra el Estado era
un sueo inalcanzable, es a ,todas luces ajeno a un Estado
constitucional y es frontalmente contrario a principios
fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. Ese fue, en algunos casos, el diseo del proceso
contencioso administrativo en el Per.
Por la razn antes expuesta, la Ley ha querido eliminar
todos
los
privilegios
de
la
Administracin
(y,
en
consecuencia, derogar toda la legislacin especial), dando

especial
relevancia
los
principios
derechos
constitucionales, y pensando en la efectiva tutela de las

situaciones jurdicas de los administrados. La reforma
establecida en la Ley apuesta por una equiparacin de las
partes en el proceso pues resultaba a todas luces absurdo
que el particular que se encuentra en una situacin de
subordinacin frente a la Administracin, tenga que seguir
aceptando dicha subordinacin dentro del proceso judicial.
Por eso la reforma conforme al principio de igualdad era
"especialmente importante en el proceso contencioso
administrativo en el que, adems de la desigualdad inicial
entre las partes, el proceso est regulado para favorecer a
la Administracin demandada"n.
Por
las
consideraciones
anteriormente
expuestas,
el
principio de igualdad es recogido en la Ley en dos sentidos.

El primero de ellos es de una vez por todas ponerle fin a
todos los privilegios procesales que tena el Estado, lo que
ya fuera declarado por la Stima Disposicin Final del
Cdigo Procesal Ci viFJ. El segundo sentido del principio de
igualdad parte de la constatacin que el particular no se
encuentra en el mbito de la realidad y jurdico en una
situacin de igualdad frente al Estado.
Nos explicamos. El principio de igualdad en materia del
proceso contencioso administrativo es evidentemente una
manifestacin del principio de igualdad que inspira todo el
sistema democrtico, sin embargo, dicho principio de
igualdad no puede ser enunciado desde un punto de vista
eminentemente formal, pues es evidente que en la
situacIn
de
contencioso
conflicto
que
administrativo
ha
las
precedido
partes
de
al
l
proceso
no
se
encontraban en una situacin de igualdad: es evidente que

dentro de un procedimiento administrativo los particulares
y la Administracin no se encuentran en una igual posicin,
pues es claro que en l la Administracin se encuentra en
ejercicio de sus prerrogativas administrativas, lo que se
manifiesta con el recurso a la autotutela. Es decir, en la
situacin precedente al proceso nos encontramos frente a
una situacin en la cual es la propia Administracin la que
debe resolver el conilicto en la que es parte, pues tiene
potestades legales que le permiten decidir sobre dicho
conilicto, e incluso ejecutar las decisiones expedidas por
ella misma. Autotutela en su expresin plena. Adems de

ello, el particular se encuentra en una situacin de deber de
cumplimiento frente a lo que establece la Administracin.
Siendo ello as, la nica garanta que tiene el particular es el
Poder Judicial, pues la situacin precedente al proceso no es
la situacin de igualdad que puede existir entre dos
particulares (que es la tpica concepcin de la relacin civil,
aunque no por cierto la correcta).
Por ello, el enunciado del principio de igualdad establecido
en la Ley que pareciera suponer la adopcin de una
igualdad formal, en realidad debe ser entendida teniendo
en consideracin la real situacin de las partes en el
conflicto de intereses. y esa situacin no es una situacin
de igualdad, pues la Administracin tiene, en dicha relacin,
una serie de privilegios que no puede trasladar al proceso.
El proceso debe ser el instrumento que equipare a las
partes, un instrumento "igualizador"; y ello no se logra
concibiendo a las dos partes del mismo como exactamente
iguales, sino procurando en el proceso que las partes que
en realidad no son iguales, lo sean. Es por ello que las
normas que regulan el proceso contencioso administrativo
son normas que deben ser interpretadas siempre de
manera ms favorable al administrado, pues con dicho
criterio interpretativo se logra de alguna manera equiparar
a las partes debido a la real situacin en la que se
encuentran en la situacin de conflicto.
3.3. Principio de favorecimiento del proceso.
Este principio parte de concebir que el proceso es un

instituto teleolgico. Es decir, el proceso es un instrumento
que
concede
el
ordenamienlo
jurdico
para
resolver
conflictos de intereses a travs de la aplicacin del derecho

objetivo al caso concreto. Con ello, el proceso es un
instrumento por medio del cual se brinda una efectiva
tutela a las diversas .situaciones jurdicas de las cuales son
titulares los ciudadanos.
Dicha concepcin tiene en su base el reconocimiento del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, una de cuyas
manifestaciones es el derecho al acceso a la jurisdiccin. De
esta forma, lo que se quiere es privilegiar el derecho
constitucional al acceso a la jurisdiccin antes que cualquier
exigencia formal o cualquier otro tipo de barrera que impida
o restrinja dicho acceso. Si el proceso es un medio para
poder hacer efectivos los derechos, cualquier acto que
suponga una restriccin a su acceso es un acto que supone
una afectacin no slo al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, sino adems a los derechos cuya tutela se
pretenden
reclamar.
De
ah
la
trascendencia
rol
preponderante que cumple el derecho de acceso a la

jurisdiccin dentro de un Estado constitucional, lo que es
expresado por Mauro Cappelletti y Bryant Garth en los
siguientes trminos: "el derecho a un acceso efectivo se
reconoce cada vez ms como un derecho de importancia
primordial
entre
los
nuevos
derechos
individuales
sociales, ya que la posesin de derechos carece de sentido

si no existen mecanismos para su aplicacin efectiva. El
acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces,

como el requisito ms bsico - el 'derecho humano' ms
fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que
pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos
de todos"74.
Por esas consideraciones, cuando el Juez realiza el juicio de
procedencia inicial de la demanda, debe, siempre que
tenga duda entre darle trmite o no a la demanda, optar
por darle trmite; lo que se manifiesta especialmente en
aquellos casos en los que no se pueda establecer con
precisin desde el inicio del proceso el cumplimiento de
algunos requisitos de procedencia, como el agotamiento de
la va administrativa. Ello tiene como consecuencia, adems
que, en caso el Juez, considere que existe algn requisito
que de forma desproporcionada imponga una barrera al
acceso a la jurisdiccin, debe, haciendo uso del control
difuso, inaplicar la norma legal que impone dicho requisito
por infringir el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Ahora bien, no debe entenderse que con dicho principio se
est estableciendo que los requisitos procesales no resultan
trascendentes o que no deben ser cumplidos, sino que
nica y exclusivamente se est estableciendo un criterio
interpretativo en caso el Juez, al momento de admitir la
demanda, encuentre duda sobre si se ha cumplido o no con
un requisito procesal. En esos casos el Juez deber,
atendiendo al derecho constitucional de acceso a la
jurisdiccin, preferir darle trmite al proceso, sin perjuicio
que en un momento posterior pueda declarar, esta vez ya

con certeza, que efectivamente no se haba cumplido con
un requisito de procedencia, lo que podr hacer incluso
antes de dictar sentencia, a travs de una sentencia
inhibitoria.
Dicho principio es de vital importancia en el proceso
contencioso administrativo, pues en la regulacin anterior a
la de la Ley, existan algunas disposiciones que atentaban
flagrantemente contra el derecho constitucional al acceso a
la jurisdiccin. Pensemos por un momento en el proceso
contencioso administrativo tributario, y en la regulacin
contenida en los artculos 15775 y 15876 del Cdigo
Tributario.
El artculo 157 del Cdigo Tributario estableca claramente
que la demanda contencioso administrativa deba ser
interpuesta ante el Tribunal Fiscal para que sea este rgano
administrativo
el
que
revisara
los
requisitos
de
admisibilidad de la demanda. Qu ofensa ms grande al

Estado constitucional.
Es decir, se quera trasladar la autotutela propia del
derecho
administrativo
al
proceso
contencioso
administrativo, pues se dejaba en manos del Tribunal Fiscal,

es decir, del ente administrativo demandado, la revisin de
los requisitos de admisibilidad de la demanda. Una norma
as slo poda producir indignacin, pues era abiertamente
inconstitucional al suponer una barrera al acceso a la

jurisdiccin.
Pero ello no es todo, conforme al literal b) del artculo 158
del Cdigo Tributario, para el inicio del proceso contencioso
tributario se haCa necesario que el contribuyente pagase
previamente el tributo reclamado o consiguiera una carta
fianza bancaria por el monto del tributo; de lo contrario la
demanda no poda ser admitida. Eso es un pas como el
Per, era lo mismo que establecer una regla que dijera que:
no se puede iniciar un proceso contencioso administrativo
para cuestionar la determinacin y el pago de un tributo
establecido por el Tribunal FiscaL La situacin generada a
consecuencia de la exigencia del pago previo del tributo
antes del inicio del proceso contencioso administrativo
haba sido ya descrita por la doctrina nacional como un
requisito propio de un proceso kafkiano77o Una regla como
la comentada era pues abiertamente inconstitucional por
afectar el derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la
tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, es realmente
lamentable
que,
pesar
de
lo
evidentemente
inconstitucional de un requisito como el pago previo, el

Tribunal
Constitucional
del
Per
haya
declarado
expresamente que "el inciso 3) del artculo 1390 de la

Constitucin seala como principios y derechos de la
funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional, estableciendo que ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la
ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos. Y, en el caso de autos, la disposicin del

artculo 1580 del Decreto Legislativo No. 816 no restringe el
derecho a tutela jurisdiccional del demandante, en la
medida en que el ejercicio de este derecho est sujeto al
cumplimiento de ciertas formalidades y requisitos, de
admisin o procedimiento, expresamente previstos en la
ley"78. Una visin como la del Tribunal Constitucional
peruano era una visin formalista totalmente ajena a los
principios que deben inspirar al Estado constitucional, entre
los cuales ciertamente est, el respeto a los derechos
fundamentales.
Por lo dems, el principio de favorecimiento del proceso
debe ser entendido tambin en el sentido que, siempre que
exista un defecto de cualquier acto procesal que por su
naturaleza sea subsanable, el Juez debe conceder un plazo
y la oportunidad para hacerl07Y. Debe, por ello, ser
restrictiva la facultad del Juez de rechazar de plano la
demanda, o en general, cualquier acto procesal.
3.4. Principio de suplencia de oficio.

El principio de la suplencia de oficio permite que el Juez
pueda, de oficio, corregir, en la medida que est a su
alcance, cualquier defecto procesal que advierta en el
proceso, sin tener que esperar que lo haga la parte. Dicho
principio
tiene
dos
fundamentos:
el
primero
es
la
concepcin del Juez como director del proceso, y el segundo

el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma,
con la finalidad de evitar que el proceso concluya o se
dilate por una deficiencia formal, se establece como deber
del Juez que supla cualquier deficiencia en la que puedan
haber incurrido las partes, con lo cual el Juez debe asumir
un rol mucho ms activo dentro del proceso, y en particular,
un compromiso para velar que el proceso cumpla con su
finalidad procurando que ste no se vea entorpecido por
cualquier deficiencia de tipo formal. Es por ello que el Juez
deber suplir las deficiencias salvo, claro est, que dicha
deficiencia no pueda ser suplida por el Juez, en cuyo caso,
siempre que la deficiencia sea subsanable, deber conceder
un plazo a las partes para la subsanacin.
CAPTULO V
OBJETO DEL PROCESO
1. El objeto del proceso.

El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento
jurdico con la finalidad de resolver un conflicto de intereses
o de eliminar una incertidumbre jurdica a travs de la
aplicacin del derecho objetivo al caso concreto. Siempre,
pues, el proceso versar sobre el algo distinto a s mismo,
yeso distinto es la controversia propuesta por las partes del
conflicto.
El tema que se plantea es la de establecer cul eS'el objeto
del proceso, o en qu consiste ese objeto; lo que trae
importantsimas
consecuencias
prcticas;
pues
de
depender fundamentalmente trascendentales institutos

como la litispendencia y la cosa juzgada; as como los
lmites respecto de los cuales el Juez deber resolver.
2. La pretensin como objeto del proceso.
Ahora bien, la situacin de conflicto de intereses supone

que el sujeto que alega ser titular del inters tutelado
jurdicamente formule una exigencia al otro sujeto a fin de
subordinar el inters ajeno al suyo. Esta exigencia que se
hace en el plano de la realidad es lo que se conoce como
pretensin material.
Cuando la pretensin material se formula frente al otro
sujeto (en el caso del proceso contencioso administrativo,
contra la AdministracinRO) pueden ocurrir cualquiera de
las siguientes posibilidades:
(i) Que el sujeto contra el que se formula la prelensin
acepte la exigencia formulada contra l, y en consecuencia
subordine su inters a la del otro. En este caso desaparece
la situacin de conflicto, pues el Derecho ha sido actuado
de forma espontnea. En el mbito administrativo, ello se
da cuando la pretensin del particular se ve satisfecha
dentro del propio mbito administrativo; si se quiere,
cuando luego del procedimiento administrativo se ha
dictado un acto administrativo que satisface el inters del
particular.
(ii) Que el sujeto contra el que se formula la pretensin se
resista
la
exigencia
formulada
contra
l,
en
consecuencia se mantenga la situacin de conflicto, el

mismo que deber ser resuelto a travs de rganos
jurisdiccionales, pues se hace necesario que se acte el
derecho objetivo. En este caso, estamos ante la hiptesis
en la cual la Administracin ha realizado una actuacin que

lesiona un inters del particular.
En este ltimo caso, debido a que el sujeto pasivo de la
pretensin no la ha satisfecho espontneamente, se hace
necesario que su titular acuda al rgano jurisdiccional en
ejercicio del derecho de accin, a fin de formular ante dicho
rgano jurisdiccional la exigencia contra el demandado. Esa
exigencia formulada es lo que se denomina pretensin
procesal.
La pretensin procesal ser entonces "la peticin de una
determinada
consecuencia
jurdica
dirigida
al
rgano
jurisdiccional frente a otra persona, fundamentada en unos

hechos de la vida que se afirman coincidentes con el
supuesto de hecho de una norma jurdica de la cual se hace
derivar la consecuencia pretendida"81.
Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer
resistencia a la pretensin que es formulada en el proceso
contra l. Sin embargo, ello no supone que el objeto del
proceso se ample, pues toda la resistencia formulada por el
demandado se plantea teniendo en
consideracin la
pretensin planteada contra l; es decir gira sobre ella. Lo

que s es cierto es que la resistencia ser resuelta por el
Juez, pero siempre en funcin de la pretensin que ha sido
planteada. Slo se ampliara el objeto del proceso en
aquellos casos en los cuales el demandado plantee una
reconvencin (formulando con ello, en ejercicio de su
derecho de accin, una pretensin contra el demandante),

lo
que
no
es
posible
en
el
proceso
contencioso
administrativo por la naturaleza de las pretensiones que

pueden ser planteadas en dicho proceso.
Los elementos de la pretensin establecidos por la doctrina
son fundamentalmente dos: el petitum y la causa petendi .
2.1. El petitum U objeto de la pretensin.

Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea
con el ejercicio del derecho de accin. Es decir, es la
providencia jurisdiccional solicitada por el demandante con
el ejercicio de su derecho de accin. El petitum puede
ser82:
. Inmediato: es la actuacin de una concreta aCluacin
judicial, en otras palabras, la forma de tutela jurisdiccional
solicitada al Juez, la misma que puede ser cognitiva83,
ejecutiva, caulelar, preventiva, etc.
La forma de tutela jurisdiccional solicitada, entonces, se
convierte en un elemento identificador y delimitador de la
pretensin procesal. En efecto, sobre una misma situacin o
relacin jurdica, se puede solicitar la- actuacin de una
modalidad o forma de tutela jurisdiccional distinta: as
respecto de un acto administrativo, se puede, por ejemplo,
plantear una pretensin de condena (consistente en el pago
de una indemnizacin, o la exigencia de cumplimiento de
determinado acto) y una declarativa (consistente en la
nulidad de dicho acto administrativo). Debe tenerse en

cuenta
tambin
que
en
el
proceso
contencioso
administrativo ser posible solicitar una tutela jurisdiccional

preventiva en todos aquellos casos en los cuales la
actuacin u omisin de la entidad administrativa amenace
una situacin jurdica .
. Mediato: Es el bien jurdico respecto del cual se pide la
tutela jurisdiccional al caso concreto. En el caso de las
pretensiones de condena est constituido por el bien o
conducta respecto del cual se pide actuacin jurisdiccional.
'En el caso de las pretensiones declarativas y constitutivas
el pedido mediato es la situacin o relacin jurdica
respecto de la cual debe caer la tutela jurisdiccional.
Para otros autores, el petitum es el efecto jurdico buscado
por el demandante con la formulacin de su pretensin.
2.2. La causa petendi.

La
causa
petendi
se
encuentra
conformada
por
los
fundamentos de hecho y de derecho que sirven de sustento

a la pretensin. Sin embargo, algunos autores84 son de la
opinin que slo los fundamentos de hecho constituyen la
causa petendi, mas no as los fundamentos de derecho,
pues el Juez por el principio del iura novit curia se
encuentra obligado a aplicar la norma jurdica al caso
concreto; pero ese efecto jurdico se debe encontrar
sustentado en unos hechos jurdicamente relevantes; y son

estos hechos jurdicamente relevantes los que en realidad
constituyen la causa petendi.
Siendo ello as entonces, la pretensin se encuentra
constituida por el efecto jurdico solicitado al caso concreto
(es decir, la tutela jurisdiccional respecto de un bien
jurdico); y los fundamentos de hecho y de derecho que
sustenlan dicho pedido concreto.
3. La pretensin en el proceso contencioso administrativo.
Una vez analizado el significado de objeto del proceso
desde el derecho procesal, eslablezcamos cul es el objelo
del
proceso
contencioso
administrativo,
para
lo
cual
debemos diferenciar dos trminos: acluacin impugnable y

pretensin.
3.1. Las actuaciones administrativas impugnables.

La pretensin en el proceso ccontencioso administrativo
tiene como base una actuacin de la Administracin sujeta
al
drecho
administrativo.
De
esta
forma,
el
sujeto
demandante acude al organo jurisdiccional solicitando

tutela jurdica frente a la Administracin, quien ha realizado
una actuacin o ha mitido hacerla, si.empre gue la
actuacin o el deber de cum- phmlento no ejecutado sean
sujetos al derecho administrativo, es decir, supongan el
ejercicio de la funcin administrativa.
Es por ello que la demanda contencioso administrativa slo

procede cuando se pretenda algo contra la Administracin,
y siempre que el sustento d' dicho pedido se base en una
actuacin que haya realizado la Administracin en ejercicio
de una prerrogativa regulada por el derecho administrativo.
Con lo cual la sola actuacin de la Administracin no es
impugnable
por
la
va
del
proceso
contencioso
administrativo, sino que se hace necesario gue dicha

actuacin
se
encuentre
regida
por
administrativo. De ello se desprende
el
derecho
que ante una
acluacin de la Administracin que se sustente en normas

de diversa naluraleza, como el derecho civil, no pueda
plantearse un proceso contencioso administrativo.
Por ello, en la Le se ha uerido establecer cules son las
actuaciones administrativas impugnables85, entre as que
se encuentran:
Los actos administrativos y cualquier otra declaracin
administrativa.
El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin
de la Administracin Pblica.
La
actuacin
material
que
no
se
sustenta
en
acto
administrativa.
3.1.1.Los actos administrativos y cualquier otra declaracin

administrativa.
Se entiende por acto administrativo a las "declaracione que

realizan los r anos de la Administracion Pblica ( ... )
virtud del ejercicio de una potestad sujeta a erec o
administrativo,y que son dictadas en aplicacin de las
normas del ordenamiento de esta especie"87.
En la Ley los actos administrativos se establecen como la
primera, pues es la ms comn, de las actuaciones
administrativas impugnables. Sin embargo, debe advertirse
que, en el propio artculo que se establecen las actuaciones
administrativas impugnables, la Ley ha preferido precisar
de forma expresa algunos actos administrativos especiales,
ello para evitar cualquier duda sobre la procedencia del
proceso contencioso administrativo respecto de ellos. Se
trata de los pronunciamientos y actuaciones re~pQbtg de la
validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos
de
la
Administracin
Pblica
las
actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de

la Administracin Pblica.
Cabe precisar al respecto que, en la enumeracin de las
actuaciones impugnables, la Ley difiere del Proyecto que
fuera elaborado por la Comisin, pues en el Proyecto se
estableca expresamente como una actuacin impugnable
las actuaciones registrales de la Administracin Pblica, las
mismas que no se encuentran previstas expresamente en el
texto de la Ley. No creemos que es sustancial el cambio
introducido en el texto ue fuera aprobado por el Congreso
de la Repblica, pues es evidente que las actuaciones de la
administracin Pblica son tambin actos administrativos,

algo de lo que era perfectamente consciente la Comisin,
sin embargo, en el seno de la Comisin se prefiri colocar
expresamente
las
actuaciones
registrales
de
la
Administracin Pblica con la. finalidad de que no quede

ninguna
duda
que
dichas
actuaciones
tambin
eran
susceptibles de ser cuestionadas a travs del proceso

contencioso administrativo; parecer que no fue compartido
por el Congreso de la Republica, lo que, como repetimos, no
supone ningn cambio sustancial en la Ley aprobada, pues
es evidente que la posibilidad de impugnacin de las
actuaciones registrales de la Administracin se encuentra
prevista en el inciso 1 del artculo 4. de la Ley, al ser actos
administrativos.
3.1.2.EI silencio administrativo, la inercia y cualquier otra

omisin de la Administracin Pblica.
En general, se puede decir que tambin es objeto del
proceso contencioso administrativo cualquier clase de
jnactividad de la Administracin Pblica. En tal sentido,
debe entenderse por inactividad "( ... )la inobservancia de
un deber de actuacin administrativa impuesto por el
Ordenamiento Jurdico a travs de un mandato especfico(...
)"66.
En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta que se ha

querido regular expresamente la rocedencia del proceso
contencioso administralivo ante la inaclividad administra!
Jv~
pesar
de
exislir
en
nuestro
ordenamiento
la
denominada "accin de cumplimiento"89. En ese sentido, la

exposici6n de motivos del Proyecto establece que "se ha
contemplado al silencio administrativo cuales uiera otras
omisiones de la Administracin Pblica, a sabiendas que
existe e proceso constitucional de cumplimiento contra el
no acatamiento de la ley por las entidades pblicas o la
inejecucin de un acto administrativo. El Proyecto ha
considerado conveniente regular como se estila en otros
pases,
la
posibilidad
de
utilizar
el
contencioso
administrativo contra las omisiones de la Administracin

pblica"90.
3.1.3. La actuacin material que no se sustenta en acto

administrativo.
En estos casos estamos ante actuaciones materiales de la
Administracin lle.vadas a cabo sin el procedimiento
estable..s!.i-0 y sin que medie resolucin formal que la
ampare91. Es sta la ' clara ex resin del abuso de poder
por parle de la Administracin y como tal es lam len pasi e
de
ser
cuestionada
administrativo.
en
el
proceso
contencioso
3.2.
Las
pretensiones
en
el
proceso
contencioso
administrativo.
El estudio de las pretensiones en el proceso contencioso
administrativo es muy importante, pues el estudio de las
mismas delermina el tipo de proceso que el legislador ha
querido disear, y con ello los alcances de la lute1a
jurisdiccional
que
dicho
proceso
brinda
en
nuestro
ordenamiento jurdico.
En ese sentido, la trascendencia del esludio de las
pretensiones en el proceso contencioso administrativo se
debe a que el proceso contencioso administrativo ha sufrido
un importantsimo desarrollo en su concepcin, pues se ha
pasado de un proceso en el cual slo era posible qu~ el
rgano jurisdiccional realice una revisin de legalidad del
acto, como expresin del sistema francs de 'exceso de
poder', a un proceso contencioso administrativo que brinda
una efectiva tutela a las situaciones jurdicas de los
justiciables, es decir, una real y efectiva tutela, la misma
que va mucho ms all del solo control de legalidad del
acto administrativo.
Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en
el proceso contencioso administrativo se pueden plantear
fundamentalmente dos tipos de pretensiones:
3.3.1. Pretensin de anulacin o de nulidad.

La pretensin de anulacin o recurso por exceso de poder
fue creada en Francia por obra exclusiva del Consejo de
Estado.
A travs de esta pretensin, el particular acude al rgano
jurisdiccional con la finalidad de que ste realice un control
de legalidad de una actuacin administrativa, con la
particularidad que la competencia del rgano jurisdiccional
se limitar a realizar una declaracin de nulidad de la
actuacin administrativa impugnada. Es por ello que en
este caso nos encontramos ante una pretensin meramente
declarativa. En ese sentido, "el actor afirma simplemente
que un determinado acto administrativo es ilegal (oo.), que
infringe una norma superior de derecho a fin de que la
jurisdiccin declare su nulidad92", de forma tal que lo que
el demandante pretende es que "se declare que un acto
administrativo carece de valor jurdico, por ser contrario a
normas de superior jerarqua"93.
3.2.2. Pretensin de plena jurisdiccin.

La pretensin de plena jurisdiccin es un reconocimien-to, a
nivel del proceso contencioso administrativo, del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, pues a travs de ella el
particular puede obtener un pronunciamiento jurisdiccional
que de manera real y eficaz le proporcione una tutela a las

situaciones jurdicas de las cuales es titular.
De esta forma, a diferencia de la pretensin de anulacin,
"la llamada pretensin de plena jurisdiccin consiste en
que, mediante demanda, una persona afirma tener derecho
a tutela jurdica, respecto de una entidad de Derecho
Pblico, para que le reconozca, restituya o indemnice un
derecho civil o administrativo, conculcado o desconocid~
por acto, hecho, omisin, operacin administrativa y an la
llama.da va de hecho"94. En ese sentido, a travs de dicha
pretensin, "se solicita al rgano jurisdiccional no slo la
anulacin del acto, sino el reconocimiento de una situacin
jurdica individualizada y la adopcin de las medidas
adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma,
entre ellas, la indemnizacin de daos y perjuicios, cuando
proceda"9S.
3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso

Lo ms trascendente de la Ley recientemente aprobada por
el Congreso de la Repblica es que se reconoce como punto
de partida capital la posibilidad de plantear pretensiones de
plena jurisdiccin, pues slo as se garantiza la' efectividad
de los principios del Estado constitucional, ya que es la
nica forma de lograr un efectivo control de la actuacin
administrativa y a su vez de brindar una efectiva tutela de

las situaciones jurdicas de las cuales son titulares los
particulares. Es por ello que la propia exposicin de motivos
del Proyecto establece que: "En la elaboracin del Proyecto
una de las premisas capitales ha sido considerar que toda
tesis
que
pretenda
reducir
las
potestades
de
la
magistratura en orden a encausar la legalidad de la

actuacin administrativa es contraria a la lgica de un
Estado de derecho, en el que es consustancial que los
jueces puedan ejercer sin restricciones el control jurdico de
la Administracin Pblica, en tutela del orden constitucional
y de los derechos e intereses de los ciudadanos"96.
Es por ello que la Ley regula en su artculo 5 las
pretensiones que pueden ser planteadas en el proceso
contencioso
administrativ097,
entre
las
cuales,
se
encuentran, tanto las tradicionales pretensiones de nulidad,

como
las pretensiones de plena jurisdiccin, lo que
constituye el aporte ms importante de la Ley:
3.3.1. La declaracin de nulidad total o parcial o ineficacia

de actos administrativos.
Esta es la tradicional pretensin de anulacin que parte de
concebir como presupuesto de la actuacin jurisdiccional,
una actuacin administrativa expresada a travs de un acto
administrativo que, sin embargo, incurre en una de las
causales
de
nulidad
establecidas
en
la
Ley
de
Procedimiento Adminislralivo Genera198. Anle ello, se

recurre al rgano jurisdiccional para que ste realice una
mera revisin de la legalidad del aclo, luego de la cual, a
travs de una sentencia, declarar si dicho acto es o no,
contrario a derecho. Nlese que la Ley prev la posibilidad
de que dicha invalidez sea slo parcial, lo que deber ser
declarado por el Poder Judicial.
3.3.2.EI reconocimiento o restablecimiento del derecho o

inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas
o actos necesarios para tales fines.
Esta es la genrica formulacin de la pretensin de plena
jurisdiccin. De esta forma, la Ley prev que los particulares
puedan acudir al rgano jurisdiccional a solicitarle que sle
reconozca o restablezca una situacin jurdica que ha sido
vulnerada por la entidad administrativa. Se pedir el
reconocimiento de una situacin jurdica cuando sta haya
sido
negada
por
restablecimiento
la Administracin,
est
pensado
mientras
para
que
cuando
el
la
Administracin haya despojado de la titularidad de una

situacin jurdica al particular que demanda.
Por lo dems, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela
jurisdiccional las diversas situaciones jurdicas de las cuales
puede ser titular una persona y es por ello que ha previsto
que el proceso contencioso administrativo pueda ser
iniciado en tutela de un derecho subjetivo o de un inters
legtimo, tomando con ello la opcin de una amplia tutela

de todas las situaciones jurdicas. Recordemos que esa
distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo que
adopta la Ley tiene en su base la distincin de ambos
conceptos elaborada por la doctrina italiana y que se
encuentra recogida en el primer prrafo del artculo 103 de
la Constitucin italiana99o
Pero debe advertirse adems que la propia Constitucin
italiana es clara al establecer que la tutela jurisdiccional
sirve tanto para los derechos subjetivos como para los
intereses legtimos, es por ello que en su artculo 113
establece que la tutela jurisdiccional se admite para la
tutela de los derechos subjetivos y los intereses legtimos
dejando con ello de lado cualquier mbito de la actuacin
administrativa exento de control jurisdiccional 100.
La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo ha
dado lugar a uno de los ms grandes debates de la doctrina
italiana de los ltimos aos, aunque la cilada distincin
tiene en la hisloria jurdica ilaliana un gran desarrollo
anterior a la Constilucin de 1947 101o Sin embargo, debe
advertirse que debe entenderse la diferencia entre dichos
conceptos a efeclos de no entrar en problemas de
interprelacin. As, por derecho subjetivo se entiende la
situacin jurdica de ven laja activa mediante la cual su
tilular tiene la facultad de obrar para la satisfaccin del
propio inters que le sirve de presupues to 102 y por in
ters legtimo se en tiende la situacin jurdica de ventaja

inactiva que confiere a su titular una expeclati-va frenle al
obrar del otro que tiene frenle a aqul una polestad 103.
3.3.3.La declaracin de contraria a derecho y el cese de una

actuacin
material
que
no
se
sustente
en
acto
administrativo.
Esta es una pretensin diseada ante la conocida va de
hecho. En tal sentido, se permite que los ciudadanos
puedan acudir ante el rgano jurisdiccional con la finalidad
que se declare que es contraria al derecho dicha actuacin
material, as como el cese de la misma.
3.3.4.Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin de
una determinada actuacin a la que se encuentre obligada
por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo
firme.
Esta es la pretensin prevista en el proceso contencioso
administrativo para ser planteada ante la omisin o inercia
de la Administracin y tiene por finalidad la realizain del
acto debido.
3.4. Una pretensin no recogida expresamente en la Ley: la

indemnizacin de daos y perjuicios.
En una lamentable omisin respecto del Proyecto elaborado

por la Comisin, el texto de la Ley aprobada no contempla,
entre las pretensiones susceptibles de ser planteadas en el
proceso
contencioso
administrativo,
la
pretensin
de
indemnizacin de los daos y perjuicios causados. .

Esta
pretensin
es
una
manifestacin
tpica
de
las
pretensiones de plena jurisdiccin, pues es evidente que

una -de las formas e tutela de las situaciones jurdicas es la
2~dad de solicitar el resarcimiento por cualquier tipo de
vulneracion e e as. e esta arma, si se a mlte a proceso con
endoso administrativo como un proceso mediante el cual se
pretende
la
efectiva
tutela
de
situaciones
jurdicas
subjetivas, es evidente que se tiene que admitir la

posibilidad de reclamar contra la Administracin y ante el
Poder Judicial, el resarcimiento de los daos y perjuicios que
cualquier vulneracin de las situaciones jurdicas subjetivas
suponen.
Lamentablemente el Congreso de la Repblica no parece
haber tenido en cuenta lo anteriormente expuesto. Sin
embargo, en una primera aproximacin, somos de la
opinin que es evide;te que, en virtud del derecho a la
tutela
jurisdiccional
efectiva
que
sirve
de
principio
inspirador de todo el ordenamiento jurdico, y en especial,

del proceso contencioso administrativo, es perfectamente
posible que la pretensin de indemnizacin ae daos y
perjuicios pueda sr planteada por el particular dentro de
un proceso contencioso administrativo. En nuestra opinin,
dicha pretensin podr ser acumulada de forma accesoria a
cualqUlera de las otras pretensiones, ode lo contrario,

podra ser planteada como pretensin principal.
Sin embargo, la Ley contempla una disposicin algo confusa

cuya interpretacin debe ser cuidadosa. En efecto, el
artculo 26 de la Ley establece que: "La pretensin de
indemnizacin de daos y perjuicios se plantea como
pretensin principal, de acuerdo a las reglas de los Cdigos
Civil y Procesal Civil". La norma en comentario pareciera
haber querido decir lo siguiente: siempre que la pretensin
de indemnizacin se plantee como pretensin accesoria, se
podr hacer en el proceso contencioso administrativo, y
siempre que la pretensin se plantee como pretensin
principal podr hacerse dentro de un proceso civil. No
existira al parecer otra interpretacin del artculo 26. Sin
embargo, dicha conclusin parece ser un contrasentido,
pues la naturaleza de la pretensin de indemnizacin por
un
do
sufrido
administrativa
no
consecuencia
vara
de
dependiendo
una
de
si
actuacin
sta
es
plirteada corn.o pretensin principal o como pretensin

accesoria. Su naturaleza sigue siendo la misma, por ello, la
va del proceso" contencioso administrativo o la del proceso
civil no puede depender de la forma como se acumula. Por
lo dems, no existe razn alguna para que en un caso se
vaya al Juez civil y en otro caso se vaya al Juez del
contencioso administrativo, ms aun teniendo en cuenta
que, contraviniendo el principio de economa procesal, una
disposicin como la comentada podra dar lugar a que se
tengan que iniciar dos procesos paralelos: uno civil y uno

Pero la inconsistencia normativa se hace mucho ms
evidente, si revisamos lo dispuesto en el inciso 3 del
artculo 13 de la Leyl04. En efecto, la referida norma regula
la legitimidad para obrar pasiva en el proceso contencioso
administrativo, estableciendo de forma expresa que tiene
legitimidad para obrar pasiva la entidad administrativa que
produjo los danos y perjUIcios que estn siendo discutidos
en el proceso. Dicha norma supone, aunque de forma
indirecta, un reconocimiento expreso a la posibilidad de
plantear la pretensin de in'demnizacin de daos y
perjuicios en el proceso contencioso administrat' o. Otras
disposiciones que nos llevan a interpretar la posibilidad de
plantear la pretensin de daos y perjuicios dentro del
proceso contencioso administrativo son las contenidas en
los incisos 3 y 4 del artculo 38 de 19- Ley, normas que de
forma expresa permiten que en la sentencia se pueda
determinar la indemnizacin de los daos y perjuicios.
Por ello, creemos que lo dispuesto en el artculo 26 de la
Leyes
un
grave
error,
pues
el
proceso
contencioso
administrativo no podra brindar una tutela jurisdiccional

efectiva si no se permite que en l se pueda plantear una
pretensin de indemnizacin. De ah que, en nuestra
opinin, una interpretacin del artculo 26 conforme al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y teniendo en
cuenta lo previsto en los artculos 13 y 38 de la misma Ley,
debera llevamos a admitir que es posible plantear la
pretensin de daos y perjuicios en el proceso contencioso

administrativo.
Debido a la incorreccin legislativa, los jueces, al momento
de enfrentarse a demandas contencioso administrativas,
tendrn la siguiente disyuntiva: o seguir una interpretacin
absolutamente literal divorciada de los principios del Estado
constitucional, entre los que se encuentra el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, declarando improcedente la
pretensin de indemnizacin planteada con la consecuente
afectacin
al
derecho
constitucional
al
acceso
la
jurisdiccin, lo que se constituira en una de las ms graves

violaciones dentro de un Estado constitucional; o seguir una
interpretacin
conforme
los
principios
del
Estado
constItucional, entre los cuales se encuentra el ms

absoluto respeto al derecho constitucional a la tutela
jurisdiccional efectiva y, en consecuencia, darle trmite a la
pretensin planteada. Apostamos por el segundo Juez.
La Ley del proceso contencioso administrativo ha apostado
por jueces especializados en la materia administrativa, y
por ello se estableci en el artculo 3 de la Ley el principio
de exclusividad del proceso contencioso administrativo. Por
ello, resulta realmente incomprensible que la Ley haya
optado por establecer que los procesos de responsabilidad
contra la Administracin se sigan conforme a las reglas del
proceso civil. Pero lo que es peor, la citada norma incurre en
un serio error al establecer que la responsabilidad civil de la
Administracin/se determinar conforme a las normas del
Cdigo Civil, cuando las normas de responsabilidad de la
Administracin
estn
en
el
Ttulo
de
la
Ley
de
Procedimiento Administrativo General, y no en el Cdigo

Civil. La norma en comentario es pues, una norma de
lamentable redaccin; es una norma que deseslabiliza lada
la concepcin que inspir la redaccin de la Ley del proceso
3.5. La acumulacin de pretensiones.

La acumulacin de pretensiones u objetiva es el instituto
procesal que p~rmite que, dentro de un proceso, se uedan
plantear conjuntamente ms de una retensin. Dicha
posiDII a es per ectamente posi le dentro de proceso
contencioso administratIvo, y en especIal debe tenerse en
cuerna el heclio ue es erfectamente asible acumular una
retension de anulacin con una pretensin de plena
jurisdiccin.
En el caso de la Ley se ha preferido que dicha institucin se
regule por las normas generales que, sobre la acumulacin,
establece el Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, faJey ha
optado por establecer los requisitos para que proceda-la
acumulacin ob'etiva, entre los cuales se encuentran: Que
las 'pretensiones se~ de com e ia de un mismo uez; que las
pretensiones no sean 'contrarias entre s, salvo que sean
propuestas en fm:-ma subordinada o alternativa; que sean
tramitables Em una misma va procedimental; y, exista
conexidad entre la; pretensiones por referirse al
mismo
objeto, tenga; el mismo ttulo o tengan elementos comunes

en la causa de pedir.
Entre los requisitos para que proceda la acumulacin,
probablemente sea la conexidad el que ms problemas
traiga. Para tal efecto, se aebe tener presente el hecho que
eXIsten
diversos
indiferencia,
vnculos
entre
las
pretensiones:
la
la correlacin estrictamente subjetiva, la
identidad y la conexidad.
La indiferencia de pretensiones se presenta cuando stas
no tienen ningn elemento comn y responden a sujetos,
objetos y causas distintas105o
La correlacin estrictamente subjetiva se presenta cuando
dos o ms pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo
a las mismas personas 106.
La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una
identidad entre todos sus elementos: sujetos, objeto y
causa 107. La identidad resulta ser relevante para efectos
de la. litispendencia y la cosa juzgada.
La conexidad de pretensiones es la "imbricacin o inmisin
de unas en otras por la presencia de elementos objetivos
comunes, de modo de forzar su juzgamiento conjunto como
medio de satisfacer el principio de continencia y evitar el
escndalo
jurdico
resultante
de
sentencias
contradictorias"lOB. Para efectos de establecer la conexidad

de las pretensiones no se debe observar su aspecto
subjetivo, sino slo el objetivo. En tal sentido, "la identidad
subjetiva no genera por s relacin de conexidad pues

entendemos que la hay cuando las pretensiones que se
comparan muestran, sea la misma causa, sea el mismo
objeto, o idnticos causa y objeto o los mismos hechos
integrantes de la causa combinados o no con el mismo
objeto"109. As, se habla de conexidad causal, conexidad
objeti\'a, conexidad semicausal o conexidad mixta. En el
primer caso las pretensiones tieJwn idnLica causa, en el
segundo 1,ls pretensiones tienen iclntico objeto, l::n el
tercero slo coinciden algunos elementos del fundamento
fcl ica (causa petendi) y en el ltimo c;uando las
pretensiones muestran un oiJjeto \' causa idnticos, pero los
sujetos son di\'ersosllll.
Es claro que la Ley ha querido regular todos los tipos de
conexidad reconocidos por la doctrinl para que de esl,]
manera se facilite el Lrmite de b l1cumul<1cin
Finalmente, se hace IJreciso tener en cuenta que dentro de
un
proceso
acumuladas
contencioso
prelensiones
administraLivo
auLnomas,
pueden
ser
allernltivas,
subordinadas, accesorias y condicionales; dependiendo de

la
naturaleza
de
la
relacin
entre
pl<lnteac!as en la demanda.
3,6. El denominado proceso de lesividad.
las
pretensiones
Tradicionalmente se concibe que en el proceso contencioso

administrativo son los particulares los que recurren al
rgano jurisdiccional para solicitar que ste se pronuncie
respecto de una actuacin administrativa. Sin embargo, b
Ley de froc dimiento Administrativo General auLoriza a una
entidad administrativa para que SRa sta la que plantee
un;] pretensin de nulidad contra cualquier actuacin
administrativa, siempre que dicha actuacin suponga un
agravio l la legalidad administrativa y al inters pblico; y
siempre que haya venciclLl el plazo para que sea la propia
entidad que expidi el aclo la que declare la nulidad de
oficio111. Esta pretensin, que se encuenlra expresamente
contemplada en el segundo prrafo del artculo 11 de la
Ley, liene por finalidad que, a pesar de haberse vencido el
plazo para que la Administracin declare la nulidad de oficio
de una actuacin adminislrati\'a, sta pueda recurrir al
Poder
Judicial
para
que,
en
tutela
de
la
legalidad
administrativa, revise la conformidad al derecho objelivo de

la actuacin administrativa impugnada.
CAPTULO VI
SUJETOS DEL PROCESO
1. La competencia.
En
un
ordenamiento
procesal,
la
regulacin
de
la
competencia adquiere una importancia especial, en la

medida que supone la regulacin de una garanta que
forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el
derecho al Juez Natural, consagrado expresamente en el
inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin112. En ese
sentido, el profesor alemn Stefan Leible ensea que: "Para
satisfacer el constitucional, mente consagrado principio del
Juez legal, se requiere de una precisa regulacin legal de la
competencia. o amente si est fijado antes de cada
procedimiento con base en las regulaciones abstractas, qu
Juez y qu tribunal es competente, se puede enfrentar el
peligro de decisiones arbitrarias. Un firme rgimen de

competencia crea seguridad jurdica"113.
Pero no slo la garanla del Juez Natural se encuentra
ntimamente ligada al instituto de la competencia, pues el
respeto al derecho constitucional al acceso a la jurisdiccin
tambin depender de las normas que se establezcan sobre
la competencia, pues de dichas normas dependern la
posibilidad y facilidad de acceso a la jurisdiccin que
tengan, tanto el demandante, como el demandado.
Una vez expuesto el fundamento constitucional del instituto
de la competencia, pasemos al estudio de dicho instituto.
Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un
rgano jurisdiccional para ejercer vlidamente la funcin
jurisdiccional en un determinado mbito. De esta forma, e~
sabido que todos los rganos jurisdiccionales ejercen dicha
funcin, pero no todos ellos tienen cmpetencia para
conocer de detrminada pretensin. En ese sentido, existen
diversos criterios para poder determinar la competencia; es
decir, diversos criterios que determinan dentro de qu
mbitos
puede
ser
ejercida
vlidamente
la
funcin
jurisdiccional. Analizaremos en esta sede algunos de los

criterios de la competencia.
1.1. La competencia territorial.

Uno de dichos mbitos es el territorial, el que nos indica
dentro de qu espacio es vlido el ejercicio de la funcin
jurisdiccional por parte de un Juez. En ese sentido, la

doctrina reconoce que la regla general que determina la
competencia por razn del territorio es la regla delforum
reill4, conforme a la cual es competente el Juez del lugar
del domicilio del demandado. Dicha regla es formulada por
la doctrina con la finalidad de facilitar el ejercicio del
derecho de defensa por parte del demandado, pues l
participa del proceso contra su voluntad. Sin embargo,
dicha regla puede suponer en muchos casos que el ejercicio
del derecho de accin (tutela jurisdiccional efectiva en su
expresin de acceso a la jurisdiccin) del demandante se
dificulte por las especiales circunstancias de ste. Es por
ello que la legislacin ha establecido algunas excepciones a
dicha regla como el caso de las pretensiones de alimentos
en las cuales la ley, con el fin de tutelar al demandante por
la especial circunstancia en la que ste se encuentra,
plantea un caso de competencia facultativa, de forma tal
que el demandante tiene la facultad de elegir entre
demandar ante del Juez del domicilio del demandado, o
ante del Juez de su domicilio.
Igual circunstancia se presenta en el proceso c<;mtencio-'
so administrativo, donde una de las partes es el Estado. En
efecto, es claro que el Estado tiene una presencia en todo el
territorio nacional, presencia que no tiene el particular
demandante. Por ello, exigir que el demandante tenga que
acudir
hasta
administrativa
el
lugar
autora
del
de
la
domicilio
actuacin
de
la
entidad
administrativa
impugnada, supone una situacin demasiado gravosa para
aqul, generando con ello una barrera al acceso a la

jurisdiccin115o Sin duda pues, la regla delforum rei
supone de alguna manera un beneficio para el Estado, y'un
costo adicional al ciudadano demandante, pues es ste el
que deber trasladarse hasta la sede de la entidad
administrativa que ser demandada, a efectos de plantear
su demanda.
Ante ello, se haca necesario que la ley determine una regla
especial que quebrante dicha barrera, lo que, como hemos
dicho, se hubiera realizado a travs de la regulacin de la
competencia facultativa. Dicha situacin de privilegio del
Estado se quiso eliminar en el Proyecto que fuera aprobado
por la Comisin, con la redaccin de su artculo 8116,
norma que estableca una competencia facultativa en los
procesos contencioso administrativos, concedindole al
demandante la posibilidad de elegir si demandar ante el
Juez de su domicilio, o ante el Juez del domicilio del
demandado, o ante el Juez del lugar donde se realiz la
actuacin impugnable. La razn de dicha propuesta fue,
repetimos, eliminar las barreras de acceso a la jurisdiccin
de
los
particulares
en
los
procesos
contencioso
administrativos, especialmente de aquellos ciudadanos de

provincias, quienes se hubieran visto obligados a tener que
trasladarse a la capital todas las veces que hubieran
querido demandar a entidades del gobierno central.
Dicha opcin, lamentablemente, no fue adoptada en la Ley.
En efecto, al aprobarse el artculo 8117 de la Ley del
proceso
contencioso
administrativo
se
evit
que
el
demandante tuviera la posibilidad de demandar ante el Juez

de su propio domicilio, el mismo que tendr ahora que
demandar ante el Juez del domicilio del demandado, o ante
el Juez del lugar donde se produjo la actuacin impugnable.
Con ello se elimin una propuesta que tena por finalidad
reducir los costos y facilitar el acceso a la jurisdiccin.
1.2. Competencia por razn de la materia.
Con referencia a la competencia por razn de la materia lo
conveniente sera que existan rganos jurisdiccionales
especializados en lo contencioso administrativo, y la Ley
apuesta por ello, pues es claro que la actuacin de la
Administracin no puede ser juzgada con los mismos
parmetros y reglas que rigen las relaciones entre los
particulares. Dicha apuesta debe ir unida, definitivamente,
a
una
adecuada
formacin
de
Magistrados
en
la
especialidad administrativa, siendo ella una razn ms para

criticar lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley.
Ahora bien, cierto es que la implementacin de jueces
especializados en lo contencioso administrativo en todo el
pas es algo que requerir tiempo, por ello, en aquellos
lugares en los cuales no existan jueces especializados, el
proceso contencioso administrativo deber ser iniciado ante
los jueces civiles.
1.3. Competencia por razn del grado.
Con referencia a la competencia por razn del grado, la Ley

ha querido subsanar una deficiente regulacin que, sobre el
particular, tena el Cdigo Procesal Civil.
En ese sentido, el Proyectol18 busc establecer unos
criterios de determinacin de la competencia por razn del
grado que no fue acogido por el texto aprobado por el
Congreso.
Para
tal
efecto,
el
Proyecto
propona
las
siguientes reglas de determinacin de la competencia por

razn del grado:
Por regla general, era competente el Juez Especializado en
lo Contencioso Administrativo.
Cuando se trate de actuaciones realizadas por Tribunales o
Consejos Administrativos que constituyen ltima instancia
administrativa, era competente en primera instancia la Sala
Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva.
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
resuelve en apelacin como ltima instancia o en recurso
de casacin segn corresponda.
Con ello, se quera eliminar aquella situacin conforme a la
cual los procesos contencioso administrativos se iniciaban
en la Corte Suprema, pues se quera que este rgano
jurisdiccional se dedique especialmente a la trascendental
tarea de unificar la jurisprudencia.
)
Sin embargo, la propuesta planteada en el Proyecto no fue
acogida en la Ley. La Ley ms bien ha optado por disear
un sistema de competencia mucho ms simple que el
previsto en el Proyecto, sistema que por lo dems, har que

sea mucho ms fcil la determinacin de la competencia
pr
parte
del
ciudadano
que
plantea
la
demanda
contencioso administrativo. La Ley119 generaliza y unifica

los criterios de competencia, estableciendo lo siguiente.
El Juzgado Especializado en lo contencioso administrativo
es competente en primera instancia.
La Sala Especializada en lo contencioso administrativo de la
Corte Superior respectiva es competente en segunda
instancia.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica resuelve slo en sede casatoria.
Con ello, todo proceso contencioso administrativo se
iniciar ante el Juez Especializado. Lo positivo de la opcin
elegida por la Ley en materia de competencia funcional
-adems de uniformizar los criterios para eslablecer la
competencia funcional- es que la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica acta nica y exclusivamente en sede
casatoria.
2. Las partes del proceso contencioso.
Parte en el proceso es todo aqul que demanda o en cuyo
nombre se demanda, y tambin es lodo aqul contra quien
se plantea una demanda 120. Ahora bien, exislen algunas
condiciones que se exige para que la actuacin de quien
acta como parte sea vlida, estas son: capacidad, el
inters para obrar y la legitimacin.
2.1. La capacidad.
En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para
ser parte y la capacidad procesal.
La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de
situaciones jurdicas procesales. En ese sentido, tiene
capacidad para ser parte todo sujeto de derecho, entre los
cuales se encuentran: el nasciturus, las personas naturales,
las personas jurdicas, los patrimonios autnomos y el
Estado.
La capacidad procesal es la aptitud para realizar por s
mismo las situaciones jurdicas de las cuales un sujeto de
derecho es titular.
La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser
parte, constituye un presupuesto procesal.
Los conceptos de capacidad para ser parte y el de
capacidad procesal son conceptos comunes a todo el
derecho procesal, con lo cual son aplicables tambin al
2.2. El inters para obrar.

Es la relacin de utilidad que existe entre la providencia
jurisdiccional solicitada y la tutela a la situacin jurdica
cuya tutela est siendo planteada en el procesol2l. Es por
ello que el instituto del inters para obrar sirve para evitar
que "se realice el examen de mrito, cuando el amparo de

la demanda o de la defensa sera secundum ius, es decir,
justo, pero resultara intil"122. De ah que, un sector de la
doctrina seale que el inters para obrar se encuentra
ntimamente ligado' al principio de economa procesal, pues
sirve para evitar una actividad procesal intil123.
Ahora bien, dicha utilidad deber ser medida en funcin de
la situacin jurdica cuya tutela se reclama con el inicio del
proceso respectivo. De esta manera, si el proceso contencioso administrativo iniciado por el ciudadano no resulla til
para brindar una efectiva proteccin a la situacin jurdica
sustancial,
entonces no hay inters para obrar. Esa
situacin se presentara en todos aquellos casos en los

cuales la situacin jurdica sustancial del particular que
inicia el proceso no se haya visto vulnerada o no se
encuentre amenazada por la actuacin administrativa,
como
ocurre
AdminisLracin
en
aquellos
haya
casos
satisfecho
al
en
los
cuales
ciudadano
en
la
su
pretensin 124.
2.3. La legitimidad para obrar.

2.3.1.La nocin de legitimidad para obrar.
La legitimidad para obrar es la posicin habiliLante para ser
parte en el proceso125; en ese sentido, se habla de
legitimidad para obrar activa para referirse a la posicin
habilitante que se le exige al demandante para poder

plantear determinada pretensin;'y se habla de legitimidad
para obrar pasiva para referirse a la posicin habilitante
que se le exige al demandado para que la pretensin
procesal pueda plantearse vlidamente contra l.
2.3.2.Legilimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.
Hemos dicho que la legitimidad para obrar es una posicin
habilitan
te.
Dicha
posicin
habilitante
puede
estar
determinada por dos situaciones distintas:

Por la simple afirmacin que realiza el demandante de la
titularidad de las situaciones jurdicas que l lleva al
proceso, en este caso estamos frente al su- . puesto de lo
que la doctrina conoce como legitimidad para obrar
ordinaria; o,
Por la permisin legal expresa a determinadas personas a
iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las
situaciones jurdicas subjetivas que se llevan a l, en este
caso estamos frente a lo que la doctrina conoce como
legitimidad para obrar extraordinaria.
2.3.3.Legitimidad para obrar activa.

De esta forma, en el proceso contencioso administrativo
tendr legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular
de la situacin jurdica que haya sido o est siendo
vulnerada o amenazada por la actuacin administrativa
impugnada en el proceso126, sin que se exija para efectos

de la legitimacin que el demandante haya sido parte del
procedimiento administrativo. Dicha regla de delerminacin
de la legitimidad para obrar activa liene sustento en la
finalidad del proceso contencioso administrativo de plena
jurisdiccin, el mismo que pretende la tutela de las
situaciones jurdicas subjetivas, y no se agota en el solo
control de la legalidad del acto administrativo.
Por lo dems, debe tenerse en cuenta el hecho que el
proceso contencioso administrativo debe ser concebido
como un instrumento que brinda una efectiva tutela a las
diversas situaciones jurdicas de las cuales puede ser titular
un sujeto de derecho, y en el caso concreto, un particular.
Siendo ello as, una de dichas situaciones jurdicas est
constituida por los intereses o derechos difusos, los mismos
que son entendidos como intereses o derechos cuya
titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
sujetos. En este caso, en la medida que la titularidad es
difusa se hace imposible la determinacin de quines
resultan estar legitimados para poder plantear dicha
pretensin. Debido a ello, la Ley, en su artculo 12 127, ha
optado por establecer una efectiva tutela de los intereses o
derechos
difusos
otorgando
legitimidad
para
obrar
extraordinaria al Ministerio Pblico, al Defensor del Pueblo y

a cualquier persona natural o jurdica. Esta ltima forma de
legitimacin extraordinaria es lo que la doctrina procesal
conoce como "accin popular" y se concede bajo el
entendido que los intereses que se desean tutelar forman
parte del inters pblico, con lo cual la ley ampla la

legitimacin concedindosela a cualquier persona para que
sta, en nombre propio, pueda iniciar un proceso en tutela
de un inters que, de manera individual, no le corresponde.
La regulacin de esta forma de legitimacin parte de
otorgarle a los particulares una mayor participacin en la
tutela del inters pblico, y especficamente, en la tutela de
los derechos e intereses difusos.
En
los
procesos
de
lesividad
la
legitimacin
activa
corresponde a la entidad pblica facultada por ley para

impugnar cualquier actuacin administrativa que declare
derechos subjetivos.
2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva.

En lo que se refiere a la legitimidad para obrar pasiva, sta
le
corresponde,
por
regla
general,
las
entidades
administrativas128o En ese sentido, la legitimidad pasiva

se determinar en funcin de la actuacin administrativa
que
es
impugnada
en
el
proceso
contencioso
administrativo. De esta forma, conforme a lo dispuesto en

el artculo 13 de la Ley la pretensin en el proceso
contencioso administrativo se dirige contra:
1.
La entidad administrativa que expidi en ltima
instancia
administrativa
el
acto
administrativo
declaracin administrativa impugnada.
la
2.
La entidad administrativa cuyo silencio u omisin es
objeto del proceso.

3.
La entidad administrativa cuyo acto u omisin produjo
daos cuyo resarcimiento est siendo discutido en el

proceso.
4.
La
entidad
administrativa
el
particular
que
participaron en un procedimiento administrativo trilatera1.

5.
El particular titular de los derechos declarados por el
acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo

expidi, en los casos del proceso de lesividad.
6.
La entidad administrativa que expidi el acto y la
persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuacin

impugnada en el supuesto del proceso de lesividad.
7.
Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que
presten servicios pblicos o ejercen funcin administrativa,

en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del
Estado
estn
incluidas
en
los
supuestos
previstos
precedentemente, segn corresponda
3. El Ministerio Pblico.
El Ministerio Pblico es otro de los sujetos que actan en el
proceso contencioso administrativo. La participacin del
Ministerio Pblico puede darse de cualquiera de estas dos
formas: como parte o como dictaminador. Acta como parte
en los casos en los que la ley as lo establezca, como en los
casos de los procesos en tutela de los intereses difusos.
Acta como dictaminador en todos los dems casos, en los

que, debido a que la materia controvertida versa sobre una
actuacin en ejercicio de una funcin estatal, la ley requiere
una opinin del Ministerio Pblico antes de la expedicin de
una sentencia.
CAPTULO VII
CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO

1. Modificacin y ampliacin de la demanda 129o
La modificacin de la demanda supone una variacin de los
trminos en los que ella ha sido planteada. De esta forma,
la demanda podr ser variada en sus pretensiones,
fundamentos, medios probatorios y sujetos demandados;
siempre que sta no haya sido an notificada a la parte
demandada.
La ampliacin de la demanda, en cambio, supone aumentar
el petitum de la pretensin que es objeto del proceso. En
ese sentido, si dentro de un proceso es impugnada una
determinada actuacin administrativa, puede ocurrir que en
el
transcurso
del
proceso
se
produzcan
actuaciones
administrativas que directamente dependan de ella, por

ello, y a fin de evitar que se deba iniciar un nuevo proceso
contencioso administrativo con la finalidad de cuestionar
las nuevas actuaciones administrativas, se permite que el
demandante
pueda
reservarse
al
momento
de
la
interposicin de la demanda la facultad de ampliarla con la

finalidad de incorporar en ella, con posterioridad al inicio
del proceso, nuevas actuaciones administrativas.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta el hecho que, conforme
a lo dispuesto en la Ley, la actuacin administrativa que se
incorpore al proceso debe ser consecuencia directa de la
actuacin administrativa que es objeto del proceso, de
forma
tal
que
sta
se
la
causa
de
la
actuacin
administrativa que se incorpore. Es por ello que la

incorporacin de esta nueva actuacin administrativa al
objeto del proceso supone slo una variacin en el petitum,
pues la causa de su impugnacin ser la misma que la
causa de la impugnacin de la actuacin administrativa
original. Ello tiene por finalidad evitar que, en el transcurso
del proceso contencioso administrativo, la Administracin
expida nuevas actuaciones que pretendan ejecutar la
actuacin administrativa originalmente propuesta en la
demanda y cuya validez no sea posible revisar en el
proceso ya iniciado debido a que ya fue fijada la litis. Claro
est, que siempre existe la posibilidad de solicitar una
medida cautelar para evitar que ello ocurra, pero la
ampliacin de la demanda se convierte en un mecanismo
que, en complemento a las medidas.~Itelares, busca
brindar una efectiva tutela a los particulares.
Sin embargo, con la finalidad de salvaguardar el derecho de
defensa del demandado, cuando se incorpore una nueva
actuacin administrativa se hace necesario conceder al
demandado un plazo para que formule sus defensas
respecto de la nueva actuacin administrativa, entre las
cuales puede proponer, claro est, que se declare la
improcedencia de la solicitud formulada por el ciudadano al
no existir esa relacin de "consecuencia directa" que exige
la Ley, luego de lo cual el Juez deber pronunciarse acerca
de la procedencia o improcedencia de la ampliacin
propuesta.
2. Los requisitos de admisibilidad.
Los
requisitos
de
admisibilidad
de
la
demanda
son
requisitos procesales formales que la ley exige a la

demanda para que sta pueda surtir efectos. Dichos
requisitos se encuentran, de manera general establecidos
en el artculo 426 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo,
adems de dichos requisitos, se exige, para el proceso
contencioso
administrativo,
el
cumplimiento
de
los
siguientes requisitos de admisibilidad:

1.
Acompaar el documento que acredite el agotamiento
de la va administrativa, salvo en aquellos casos en los que

se exima del agotamiento de la mencionada va para dar
trmite al proceso contencioso administrativo.
2.
Acompaar el expediente administrativo cuando la
entidad administrativa sea la que demande la nulidad de

sus propios actos.
3. Los requisitos de procedencia de la demanda.
Los requisitos de procedencia son aquellos requisitos
procesales de fondo130 que deben presentarse a efectos
de que la relacin procesal que se instaure con el inicio del
proceso sea vlida.
3.1. La actuacin impugnable.
Slo procede la demanda contencioso administrativa para
cuestionar una actuacin de la Administracin que se
encuentre regida por el derecho administrativo, pues slo
en
estos
casos
habr
actuado
en
ejercicio
de
sus
potestades administrativas, es decir, ejerciendo una funcin

pblica. Por ello, la demanda no procede contra cualquier
otra actuacin de la Administracin que no se sujete al

derecho administrativo.
Pero adems, debe advertirse que la nica va para
cuestionar una actuacin de la Administracin Pblica que
se encuentre regida por el derecho administrativo es el
proceso contencioso administrativo, con lo cual no procede
ningn otro proceso que se inicie contra la actuacin de la
Administracin que se encuentre regida por el derecho
administrativo,
con
excepcin
de
los
procesos
constitucionales destinados a la tutela de los derechos

constitucionales, eso es lo que la Ley ha consagrado como
exclusividad del proceso contencioso administrativol3lo
3.2. Plazo de caducidad.

Es el plazo que tiene otorga la ley para poder plantear la
pretensin objeto del proceso contencioso administrativo.
En ese sentido, debe tenerse presente que el cmputo del
plazo debe realizarse desde que se tuvo conocimiento de la
actuacin administrativa impugnada y en consecuencia
desde que se tuvo la posibilidad de plantear la pretensin
del proceso contencioso administrativo. Asimismo, debe
tenerse presente que en el caso del silencio administrativo,
la inercia o cualquier otra omisin de la Administracin, no
existe plazo a computar.
3.3. Agotamiento de la va administrativa.
Nuestro
sistema
del
contencioso
administrativo
se
caracteriza por la necesidad de agotar la va administrativa

para poder acudir al rgano jurisdiccional, apartndose con
ello de un sistema facultativo donde recae en el particular
la decisin de seguir la va administrativa o acudir
inmediatamente al rgano jurisdiccional. La necesidad de
agotar la va administrativa antes de acudir al Poder Judicial
constituye
una
opcin
del
ordenamiento
jurdico
por
privilegiar la situacin de autotutela administrativa antes

que optar por la efectividad de tutela jurisdiccional por
parte
del
administrado.
reconocida
doctrina
administrativos
En
cuando
constituyen,
ese
sentido,
ensea:
pues,
se
"Los
un
expresa
recursos
presupuesto
necesario de la impugnacin jurisdiccional y en este sentido

tienen
que
privilegio
ser
para
considerados
la
forzosamente
Administracin,
que
como
impone
un
los
particulares la carga de someter- ante ella misma los

conflictos antes de residenciar los ante el ]uez"132.
Dicha circunstancia se agrava si se tiene en cuenta el hecho
que los actos administrativos se ejecutan a pesar de su
impugnacin judicial. En ese sentido, la exigencia del
agotamiento
de
la
va
administrativa
"importa
un
importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una

decisin en justicia a travs de un verdadero proceso y ante
una instancia neutral e independiente ( ... ), lo cual es
especialmente grave si se tiene en cuenta que los actos
administrativos comienzan a producir efectos desde la
fecha en que se dictan, sin que el recurso sirva por s

mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que
slo excepcionalmente puede ser suspendida"133.
El Proyecto que fuera presentado por la Comisin y la Ley
aprobada por el Congreso de la Repblica han optado por
seguir el rgimen tradicional de exigir el agotamiento de la
va administrativa como requisito previo al inicio del
proceso contencioso administrativo, pero ha establecido un
rgimen interpretativo en funcin del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante cualquier
duda sobre el agotamiento de la va administrativa, se debe
dar trmite al proceso contencioso administrativo.
Somos de la opinin, sin embargo, que un rgimen mucho
ms acorde
con el respeto
al derecho
la
tutela
jurisdiccional efectiva sera aqul conforme al cual se le d

al ciudadano la facultad de acudir al ente administrativo o
al Poder Judicial sin imponerle la obligacin de agotar la va
administrativa, rgimen al cual tendremos que llegar en un
corto plazo.
El agotamiento de la va administrativa se encuentra
regulado en el artculo 218 de la Ley de Procedimiento
Administrativo GeneraP34.
4. Los efectos de la admisin de la demanda.
Uno de los privilegios de la Administracin es el de la

ejecutividad de los actos administrativos, conforme al cual
el inicio del proceso contencioso administrativo no supone
la suspensin del acto impugnado, salvo, claro est, que en
el proceso se haya solicitado alguna medida cautelar
tendiente a suspender los efectos del acto impugnado.
Dicho privilegio es especialmente grave cuando el acto
administrativo impugnado ha sido dictado en ejercicio de la
potestad
sancionadora
determinado
que
ejecutividad
haya
"el
de
la
principio
cedido,
Administracin.
general
Ello
ha
tradicional
de
consagrndose
en
algunos
supuestos el efecto suspensivo de la iniciacin del proceso,

y observndose n los dems una tendencia jurisprudencial
ms generosa a la hora de pronunciarse sobre la peticin
de suspensin"135.
A pesar de ello, el Proyecto presentado por la Comisin y la
Ley aprobada por el Congreso han mantenido el principio de
ejecutividad de los actos administrativos, apostando, sin
embargo, por la labor jurisprudencial a travs del dictado
de medidas cautelares.
5. La va procedimental.
En el caso peruano, las normas del Cdigo Procesal Civil
que
regulaban
establecan
el
que
proceso
todos
contencioso
los
procesos
administrativo
contenciosos
administrativos se deban tramitar en la va del proceso
abreviado. Sin embargo, la Ley ha establecido, como regla

general, el hecho que la va procedimental correspondiente
sea la del proceso abreviado, reservndose para el trmite
de algunas pretensiones la va del proceso sumarsimo,
atendiendo a la necesidad de una decisin jurisdiccional
inmediata, tales supuestos son:
1.
En los casos en que la pretensin consista en el cese
de cualquier actuacin material que no se sustente en acto

administrativo.
4.
En los casos en que la pretensin consista en que se
ordene
la
Administracin
la
realizacin
de
una
determinada actuacin a que se encuenlre obligada por

mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
El Proyecto, a diferencia de la Ley, estableca, adems de
las pretensiones anteriormente sealadas, que la va del
proceso sumarsimo tambin era la adecuada para las
pretensiones de indemnizacin de daos y perjuicios,
siempre que el monto de la misma no exceda de 30
Unidades
de
Referencia
Procesal.
Sin
embargo,
la
disposicin establecida por el Congreso de la Repblica en

el artculo 26 de la Ley, parece haber llevado al legislador a
suprimir el inciso 3 del Proyecto que era precisamente
aqul en el que se haca referencia a la pretensin de
indemnizacin de daos y perjuicios. En tal sentido, si en un
proceso contencioso administrativo se plantea la pretensin
de indemnizacin, las normas sobre la va procedimental
que deben ser aplicables sern aquellas del Cdigo Procesal

Civil.
En el presente trabajo ya hemos comentado ampliamente
lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley. Sin embargo,
creemos importante recordar
que el artculo
26 del
Proyecto136 tena una redaccin sustancial mente distinta

a aquella que fuera posteriormente aprobada por el
Congreso de la Repblica. En ese sentido, el artculo 26 del
Proyecto dispona que, en el caso de las pretensiones
accesorias, stas deban ser tramitadas en la misma va
procedimental en la que sera tramitada la pretensin
principal. Siendo ello as, si la pretensin de indemnizacin
era planteada como pretensin accesoria de alguna otra
pretensin, la va procedimental de esta pretensin era
aquella en la que deba tramitarse la pretensin principal.
Como se ve, la idea del Proyecto era adecuar la regulacin
normativa al principio de economa procesal, para evitar
que la tramitacin de una pretensin accesoria en una va
procedimental distinta a aquella en la que deba ser
tramitada la
principal, determine la imposibilidad de
acumulacin, pues, sabido es que uno de los requisitos de

la acumulacin es que las pretensiones a acumular sean
tramiLables
en
una
misma
va
procedimental.
Lamentablemente, el artculo 26 fue utilizado para contener

una de las ms nefastas normas de la Ley.
CAPTULO VIII
LA ACTIVIDAD PROBATORIA
La actividad probatoria es una de las actividades ms
importantes dentro de un proceso, pues tiene por finalidad
acreditar todas las alegaciones que se han hecho hasta el
momento en el proceso. Se trata, pues, de convencer al
Juez acerca de aquello que hasta ahora era una sola
afirmacin.
Respecto a la actividad probatoria dentro del proceso
contencioso
administrativo
se
han
formulado
fundamentalmente dos posiciones en doctrina 137:

a.
La prueba pugna con la esencia de los procesos
administrativos,
pues
siendo
la
funcin
del
proceso
contencioso administrativo la sola revisin de lo decidido

por la Administracin resulta innecesario la actuacin de
medios probatorios sobre los hechos que se controvierten,
pues todo ya ha sido actuado en el procedimiento
administrativo.
b.
La
prueba
est
justificada
en
los
procesos
administrativos, pues el proceso contencioso administrativo

no es solo un proceso de revisin del acto, sino que en l se
pretende una tutela efectiva de situaciones jurdicas de los
particulares, es por ello que es perfectamente posible e
incluso necesario que en el proceso se acten medios
probatorios que tengan por finalidad generar conviccin en
el Juez sobre los hechos controvertidos.
Como vemos, la discusin acerca de la necesidad de la

actividad
probatoria
en
el
proceso
contencioso
administrativo descansa en realidad en la finalidad que se

le atribuye a dicho proceso. En ese sentido, dentro de la
tradicin del proceso contencioso como sola revisin del
acto administrativo, la prueba judicial aparecera casi como
innecesaria; mientras en el proceso administrativo de
lena'u' diccin la Prueba sera indispensable. En otras
palabras, un proceso de efectiva tutela de las situaciones
jurdicas de los particulares (es decir, un proceso en el que
se respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva)
supone un proceso contencioso administrativo en el que se
d al particular la ms amplia posibilidad de probar. En
cambio, un proceso que brinde una tutela minusvlida a las
situaciones jurdicas subjetivas (es decir, que contravenga
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) es un proceso
en el que se limita la posibilidad de probar de los
particulares.
1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley.
Probar es un derecho fundamental que consiste en una
expresin del derecho de defensa, y como tal, una
expresin del derecho al debido proceso y del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, el derecho a
probar es el derecho iOfrecer, a que se admitan, acten y
valoren debidamente "los medios probatorios ofrecido los
sujetos procesales egl lmanos para e lo. conforme a los
principios que lo inspiran y delimitan"138.
Es por ello que, dentro de un sistema que respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, las partes del proceso
contencioso
administrativo
pueden
ofrecer
al proceso
cualquier medio probatorio con la finalidad de formar

conviccin sobre los hechos que sustentan su pretensin o
de aunque dicho medio probatorio o hecho no haya sido
ofrecido en el procedimiento administrativo. Ese
fue el sistema que adopto el Proyecto elaborado por la
Comisin, cuyo artculo 27 estableca expresamente lo
siguiente:"
En el proceso contencioso administrativo la actividad
probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el
procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al
proceso la probanza de cualquier hecho que tuviera
relevancia-para la identificacin de los asuntos subyacentes
al conflicto de intereses de las partes". Es decir, el proyecto
otorgaba
las partes procesales la
ms amplia
la
posibilidad de probar, atendiendo al derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva. De esta forma, para el Proyecto,
probar es un derecho fundamental, es por ello que daba la
ms amplia libertad de probar a las partes, pues dar amplia
libertad de probar es dar amplia libertad de defensa. Para el
Proyecto, cualquier limitacin al derecho a probar, era una
afectacin al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por
ello, se plasm una norma que no restringa la posibilidad
de actuacin probatoria de las partes a aquello que poda

haber ocurrido en el procedimiento administrativo.
vos O no alegados en la eta a reudicial". La norma
establece
que
contencioso
slo
podrn
administrativo,
ofrecerse
todos
en
el
proceso
aquellos
medios
probatorios que hayan sido ofrecidos en la etapa del

procedimiento administrativo. Con ello, la norma limita
claramente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de
las partes, pues est impidiendo que se ofrezcan dentro del
proceso medios a travs de los cuales las partes puedan
convencer al Juez de los hechos que sustentan sus
pretensiones y defensas, lo que sin duda agrava la situacin
del particular dentro del proceso. Pero sin duda, la situacin
ms gravosa ser aquella del tercero que, sin haber sido
parte del procedimiento administrativo, sea afectado por un
acto administrativo; pues dicho tercero no habra tenido
oportunidad de probar en el procedimiento administrativo,
lo que afectara sustancialmente su derecho a probar, pues
en la prctica, no tendra nunca la posibilidad de hacerla.
De esta forma, la Ley, contrariando el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, privilegia inconstitucionalmente la
sede administrativa a la sede jurisdiccional.
Lo expuesto en la Ley parece desconocer la trascendencia
del derecho a probar. En efecto, en el Per, tanto la doctrina
como la jurisprudencia 139 han establecido con claridad
que el derecho a probar es un derecho fundamental, como
expresin del debido proceso. En ese sentido, Reynaldo
Bustamante sostiene que: "el derecho a probar es una
manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

( ... ) y del derecho al debido proceso ( ... ), pues no tendra
sentido que un sujeto de derecho pueda llevar a los rganos
competentes un conflicto
de intereses ( ... ) si se vulnera su derecho a probar los
hechos que sustentan su pretensin o su defensa ( ... )"140.
Por ello, su vulneracin implica una afectacin directa al
orden constitucional. Pero adems al ser el derecho a
probar un derecho fundamental, las normas que regulan la
actividad probatoria deben ser "interpretadas de la forma
ms favorable para la efectividad o maximizacin de este
derecho. No cabe duda que si una norma jurdica, pese a
querer proteger otro valor o principio fundamental, limita el
derecho
probar
en
forma
desproporcionada,
sera
inconstitucional" 141.
Lo anteriormente expuesto no hace sino confirmar el hecho
que el artculo 2 7 de la Leyes inconstitcional. Pero no slo
ello sino que el artculo 27 de la Ley contiene una
disposicin natural dentro de un sistema del proceso
contencioso
administrativo
de
revisin
del
acto
administrativo, pero es una norma absolutamente ajena al

proceso contencioso administrativo de plena jurisdiccin
que es la opcin acogida por la Ley.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, creemos que
una manera de lograr una sentencia justa, es que el Juez,
adems de aplicar el control difuso previsto en el artculo
138 de la Constitucin, haga uso del artculo 29 de la Ley, el
mismo que le permitira incorporar al proceso medios
probatorios distintos a aquellos que se actuaron en el

procedimiento
ninguna
administrativo.
circunstancia
jurisdiccional,
lo
El
verse
contrario
Juez
no
limitado
en
supondra
puede
su
bajo
funcin
vulnerar
la
independencia en el ejercicio de su funcin.

2. Oportunidad.
Conforme al principio de preclusin, los medios probatorios
debern ser ofrecidos en el momento en el cual las partes
formulan sus pretensiones o sus defensas en el proceso. Es
por ello que, siguiendo la regla general contenida en el
Cdigo Procesal Civil ,la Ley ha establecido en su artculo
28142
que
los
medios
probatorios
en
el
proceso
contencioso administrativo debern ser ofrecidos en la

etapa postulatoria. Dicho principio tiene como sustento el
hecho que, al iniciar el proceso, las partes se encuentran en
aptitud de conocer los medios probatorios que pueden
ofrecer al proceso y los hechos respecto de los cuales
tienen inters en probar, en consecuencia, existira "una
autoresponsabilidad
transcurrir
tal
en
el
oportunidad
sujeto
sin
procesal
ofrecer
que
los
deja
medios
probatorios pertinentes para acreditar los hechos que

configuran su pretensin o su defensa"143.
Sin embargo, el sustento del principio de preclusin
desaparece cuando nos encontramos ante hechos que las
partes
no
tenan
oportunidad
de
probar,
porque,
al
momento de ofrecer medios probatorios, no se haban

producido. Como es evidente que respecto de dichos
hechos no hubo posibilidad de probar, y a fin de garantizar

el derecho a un debido proceso, la doctrina ha elaborado la
doctrina de los hechos nuevos. Los hechos nuevos,
conforme a la doctrina, pueden ser propios e impropios. "Se
entiende como hecho nuevo propio, aquel dato fctico ( ... )
ocurrido con posterioridad al inicio de un proceso y que
tiene -o puede tener- una considerable relevancia jurdica
para la decisin que se tome en la solucin del conflicto de
intereses. En cambio, hecho nuevo impropio es aquel que si
bien ocurre antes del inicio del mismo, slo puede ser
conocido por la parte que se beneficia con l con
posterioridad al inicio del proceso"144.
De esta forma, entonces, reiteramos que, en respeto al
derecho
constitucional
de
defensa
(una
de
cuyas
manifestaciones, como hemos dicho, es el derecho a

probar) la doctrina y la Ley (en el caso del Cdigo Procesal
Civil peruano) reconocen la posibilidad de probar respecto
de aquellos hechos, respecto de los cuales no hubo la
posibilidad de prbar, al no haberse producido esos hechos.
El Proyecto elaborado por la Comisin haba previsto una
disposicin expresa acerca de medios probatorios sobre
hechos nuevos145, sin embargo, la Ley, en otra norma que
contraviene flagrantemente la Constitucin dispone que no
puede presentarse al proceso prueba respecto de hechos
nuevos. Con ello, claramente se vuelve a recortar el
derecho de defensa. Para la Ley, pues, lo trascendente
parece no ser la efectiva tutela de los derechos e intereses
de los administrados, lo que se declara en el artculo 1 de la
misma; sino la consecucin ritual de un proceso, donde la

finalidad del mismo corre un serio riesgo por normas como
la comentada. sta es otra razn para que los jueces, en
uso del control difuso, inapliquen la norma por contravenir
la Constitucin.
Sin perjuicio de ello, el segundo prrafo del artculo 28 de la
Ley dispone que si el particular no cuenta con algn medio
probatorio que obra en poder de la Administracin, deber
ofrecerlo en el escrito correspondiente, indicando dicha
situacin al Juez, para que sea el Juez el que disponga de
todas las medidas necesarias para la incorporacin de dicho
medio probatorio al proceso.
3. Actividad probatoria de oficio.

Como ha sido expuesto, probar constituye un derecho
constitucional de las partes del proceso; sin embargo, dicha
actividad puede ser tambin cumplida por el rgano
jurisdiccional cuando la actividad probatoria desplegada por
las partes no resuIte ser suficiente para lograda conviccin
del juzgador. En ta s . o, dentro del proceso contencioso
administrativo, el Juez podr realizar actividad probatoria,
dentro de los siguientes lmites146:
Sin embargo, la Ley aprobada retrocede enormemente en lo
que en materia probatoria se refiere, pues el artculo 27 de
la Ley dispone precisamente todo lo contrario a aquello que
haba sido establecido en el Proyecto: "La actividad

probatorio proceso contencioso administrativo se restringe
a las actuaciones recogidas en el procedomiento administrativo-no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de
hechos nue1. Los medios probatorios aportados por el Juez
deben versar sobre hechos controvertidos y ~por l~
l"C>que supone que la actividad j)robat~ de oficio no
puede tener como sustento el conocimiento rivado del Juez.
2.
Linear oracin del medio robatorio por arte del Juez al
proceso debe realizarse respetando el derecho

d'e efensa de las partes. = ----Ahora bien, la Ley, en su artculo 29147, le concede
expresamente al Juez, la facultad de incorporar medios
probatorios de oficio. A travs de dicha disposicin,
nuestros jueces pueden salvar la finalidad del proceso, e
incorporar medios probatorios distintos a aquellos que se
ofrecieron y actuaron en el procedimiento administrativo.
4. Carga de la prueba.
En el derecho procesal la nocin de carga de la prueba se
entiende a partir de un doble contenido. De esta forma,
"carga de la prueba es una nocin procesal que contiene la
-.:eg~ de judicial-por medio de la cual se le indica al Juez
cmo debe fallar cuando no encuentre en e eso pruebas
que
le
den
certeza
sobre
los
hechos
que
deben
fundamentar su decisin, e indirectamente establece a cul
de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para

evitarse consecuencias desfavorables"14 .
-----
En ese sentido, por regla general, la carga de la

prueba : corresponde a quien alega los hechos qu
configuran pretencion o su defensa. En ese sentido, la
diferencia del Proyecto, incurre en una omisin y seala
solamente que a carga-de la prueba corresponde a uien
afirma los hechos que sustentan su pretension, omitiendo
con ello toda referencia; la situacin de aqul que alega
hechos nuevos a los alegados por el demandante y que
sirven de sustento a su defensa. Es evidente que si el
demandado alega hechos que no han sido alegados en la
demanda a l le corresponde la carga de probar.
Dentro del tema de la carga de la prueba se hace preciso
tener presente que, dentro de la potestad administrativa se
encuentra la potestad sancionadora de la Administracin, la
misma que es una expresin de la potestad sancionadora
general que tiene el Estado, siendo ello as a la potestad
sancionadora de la Administracin le son aplicables todos
los principios que rigen la potestad sancionadora del
Estado149, entre los cuales se encuentran, el principio de
presuncin de inocencia150. Por ello, la doctrina establece
que: "si lo que el particular impugna es el acto que le
impone una obligacin o una sancin, entonces quien debe
probar en el procedimiento administrativo los hechos que
dieron
lugar
al
nacimiento
de
la
obligacin
que
constituyeron la falta sancionada, es la Administracin. El

demandante no tiene por qu robar ue no se dan los
hechos; nicamente ten ra que negar que se dan los
hechos, que no estn pro a os
Todo lo expuesto ha sido recogido en el artculo 30 de la
Ley152, el mismo que puede resumirse en las siguientes
reglas:
1. Por regla general, la carga de la prueba corresponde a
quien afirma los hechos que sustentan su pretensin o a
quien los contradice alegando hechos nuevos.
2. Si la actuacin administrativa impugnada establece una
sancin, la carga de probar los hechos que configuran la
infraccin corresponde a la entidad administrativa.
Un tema en materia de carga de la prueba que se
encuentra relacionado al objeto de la prueba es el relativo a
la necesidad o no de probar el derecho. Sabido es que, por
regla general, la doctrina procesal no admite la prueba del
derecho, salvo que se trate de la costumbre o del derecho
extranjero. Sin embargo, existen algunas normas que por su
mbito de aplicacin reducido o por no tener garantas de
publicidad general originan una doble incertidumbre: de un
lado el Juzgador no tiene como conocer la vigencia o
existencia de determinada norma, y por otro, el particular
puede verse frente a un acto administrativo sustentado en
una norma de cuya vigencia o existencia duda. Es por ello

que la doctrina se ha pronunciado sobre este tema
afirmando
que:
"Especial
atencin
merecen
ciertos
reglamentos y ordenanzas de determinadas entidades,

respecto de los que no se dan las garantas de publicidad
general en los diarios oficiales. Esta falta de publicidad
puede plantear el problema de su texto y hasta de su
vigencia. Naturalmente, no puede recaer la carga de la
prueba en el demandante frente al acto que aplica uno de
estos reglamentos. Negada por el demandante la vigencia o
el texto que aplica el acto objeto de la impugnacin,
corresponde a la Administracin demandada acreditar estos
extremos ante el rgano jurisdiccional"153.
Para poder aliviar la situacin antes descrita, el Proyecto
haba previsto una disposicin que no fue posteriormente
recogida en la Ley, conforme a la cual: "Cuando en el
proceso se discuta la aplicacin de una norma jurdica, la
entidad administrativa tiene la carga de probar la existencia
y vigencia de dicha norma, salvo que se tratara de una ley
o decreto legislativo"; pues en este ltimo caso nos
hallamos
frente
normas
de
alcance
general
cuya
publicidad general se halla garantizada por la propia

Constitucin.
CAPTULO IX
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
En la doctrina procesal, los medios impugnatorios "son
actos procesales de la parte que se estima agraviada por un
acto de resolucin del Juez o tribunal, por lo que acude al
mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o
los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en
las leyes"154.
De esta forma, ante determinada resolucin que incurre en
un error (error in iudicando) o vicio (error in proceden do), la
parte solicita la revisin de dicho acto con la finalidad que
se revoque (en los casos del error in iudicando) o se' anule

(en los casos del error in procedendo).
Los medios impugnatorios dentro del proceso contencioso
administrativo son, en trminos generales, los mismos del
proceso civil.
1. El recurso de reposicin.
Es un medio impugnatorio impropio por medio del cual se
denuncian los errores en los que ha incurrido el Juez al
expedir un decreto. Se dice que es un medio impugnatorio
impropio pues es planteado ante el mismo Juez que cometi
el error para que sea l mismo quien revise y corrija la
resolucin impugnada.
2. El recurso de apelacin.
Es un medio impugnatorio ordinario y propio por medio del
cual se denuncian los errores en los que ha incurrido el Juez
al expedir un auto o una sentencia. Se dice que es un
medio impugnatorio propio pues es planteado ante el
mismo Juez que cometi el vicio para que ste, luego
examinar sus requisitos de admisibilidad y procedencia, lo
eleve al rgano superior, con la finalidad de que sea este
ltimo quien revise el error denunciado y, en su caso, anule
o revoque, la resolucin impugnada.
El recurso de apelacin es el medio impugnatorio a travs
del cual las partes ejercen el derecho constitucional a la
doble instancia.
3. El recurso de casacin.
"La casacin es un medio impugnatorio, especficamente,
un recurso de naturaleza extraordinaria y con efectos
rescisorios o revocatorios concedido al litigante a fin de que
pueda solicitar un nuevo examen de una resolucin
respecto de situaciones jurdicas especficas, el que deber
ser realizado por el rgano mximo de un sistema judicial, a
quien se le impone el deber de cumplir con los siguientes
fines: cuidar la aplicacin de la norma objetiva, uniformar la
jurisprudencia y obtener la justicia al caso concreto"155.
Siendo ello as, el recurso de casacin procede en el
proceso contencioso administrativo, al igual que en el
proceso civil, contra las siguientes resoluciones:
1.
Contra las sentencias que hayan sido expedidas en
revisin por las Cortes Superiores.

2.
Contra los autos expedidos por las Cortes Superiores
que, en revisin, ponen fin al proceso.

Ahora bien, la Ley (a diferencia del Proyecto) ha incluido un
requisito de admisibilidad adicional al recurso de casacin,
cual es que, slo procede dicho medio impugnatorio,
cuando la cuanta del acto impugnado sea superior a 70
Unidades de Referencia Procesal. No creemos que en
muchos casos sea fcil la determinacin de la cuanta del
acto impugnado, sin embargo, la Ley no ha sido clara en
establecer
qu
ocurre
en
aquellos
casos
de
actos
administrativos de cuanta indeterminable. Creemos que en

ese caso de duda, se debe preferir por darle trmite al
recurso.
Como se puede apreciar de la regulacin del recurso de
casacin que realiza la Ley, en ella no se establecen
expresamente las causales por las que procede el recurso
de casacin, lo que no debe llevar a pensar que el recurso
de casacin puede plantearse ante cualquier tipo de error,
pues la especial naturaleza del recurso de casacin
determina que ste pueda ser planteado slo ante la
presencia de determinadas causales, y ellas sern las
previstas en el artculo 386156 del Cdigo Procesal Civil.
Finalmente, la Ley ha apostado por establecer el carcler
vinculante de las decisiones expedidas por la Corte
Suprema. De esta forma, cualquier decisin expedida por la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de
la
Repblica
ser
doctrina
jurisprudencial
en
lo
contencioso administrativo y, en consecuencia, cualquier

decisin
jurisdiccional
que
se
aparte
de
ella
ser
susceptible de ser recurrida va recurso de casacin, salvo

que existan situaciones particulares en cada caso que
determinen la necesidad de apartarse de lo establecido por
la doctrina jurisprudencia!, lo que deber ser expresamente
motivado en la resolucin impugnada.
CAPTULO X
LAS MEDIDAS CAUTELARES
Conforme hemos venido diciendo a lo largo del presente
trabajo,
el
proceso
contencioso
administrativo
es
el
instrumento que concede el ordenamiento jurdico a los

particulares con la finalidad de controlar la actuacin de la
Administracin sujeta al derecho administrativo, procurando
con ello el respeto al principio de constitucionalidad y
tutelando efectivamente las situaciones jurdicas de los
particulares.
Como
se
puede
apreciar,
el
proceso
contencioso
administrativo, como cualquier otro proceso, tiene una

finalidad que alcanzar, la misma que se constituye en
justificacin de su existencia: el respeto al principio de
constitucionalidad y la efectiva tutela de las situaciones
jurdicas de los administrados. Eso quiere decir que cuando
un sujeto de derecho inicia un proceso lo hace para que
ste cumpla su finalidad. Pero dicha finalidad se logra nica
y exclusivamente en la medida que el proceso tenga

eficacia en el mbito de la realidad, es decir, que en ella se
aprecie que efectivamente se ha dado cumplimiento al
principio de constitucionalidad o que se ha dado una
efectiva
tutela
de
las
situaciones
jurdicas
de
los
particulares. Ello se logra asegurando la efectividad de las

sentencias
dictadas
en
un
proceso
contencioso
administrativo, y ello es imperativo en virtud del derecho a

la tutela jurisdiccional efectiva. Ante ello, se hace necesario
que el ordenamiento jurdico disee instrumentos que
sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia que se
pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el tiempo
que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolucin
jurisdiccional, no perjudique los fines que el proceso mismo
quiere realizar. Ante esta situacin surge el concepto de las
medidas cautelares.
1. La nocin de medida cautelar.
La medida cautelar es una providencia jurisdiccional dictada
con la finalidad de garantizar la eficacia de la sentenciaI5?
La necesidad de contar con un instituto como el de la
medida cautelar se debe a la constatacin que el proceso
se desarrolla dentro de un periodo de tiempo ms o menos
largo, durante el cual la situacin jurdica cuya tutela se
pretende a travs de l, se encuentra, en la prctica, sin
proteccin, permaneciendo con ello el conflicto de intereses
o la incertidumbre jurdica que el proceso est llamado a
solucionar o dilucidar. En ese sentido, "una vez constatada

dicha realidad, por otra parte obvia, la clave consiste en
arbitrar mecanismos que impidan que la necesidad de
solicitar tutela judicial en defensa de los derechos e
intereses de los justiciables redunde en dao o perjuicio
para los mismos derechos o intereses que, precisamente, se
trata proteger"158. Precisamente, las medidas cautelares
son los instrumentos a travs de los cuales se pretende
evitar que los derechos e intereses cuya tutela se pretende
en el proceso puedan verse lesionados por la inevitable
duracin del proceso, de ah que su finalidad sea la de
lograr la eficacia de la sentencia.
Ahora bien, la solicitud de medida cautelar puede ser
solicitada antes de un proceso159 o dentro de ste, pero
por su naturaleza debe estar siempre referida a un proceso,
razn por la cual, si se solicitase antes de un proceso, ste
debe ser iniciado dentro del plazo establecido por el Cdgo
Procesal Civil, norma que, por disposicin expresa de la Ley,
resulta ser supletoria en materia cautelar.
2.
Las medidas cautelares y el derecho a la tutela
Ya hemos visto como el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva es uno de los fundamentos en los que se inspira la
regulacin del proceso contencioso administrativo. Hemos
visto tambin que el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva tiene un contenido complejo que se refleja en los
tres momentos en los cuales ste despliega sus efectos:

antes del proceso (acceso a la jurisdiccin), durante el
proceso
(debido
proceso)
despus
del
proceso
(efectividad de las sentencias).

En ese sentido, dentro de un Estado constitucional, no es
suficiente con garantizar el ejercicio del derecho de accin,
es decir, de acceso a los rganos jurisdiccionales, ni
tampoco es
suficiente con otorgar a las partes las
garantas mnimas que deben ser respetadas al interior de

un proceso, sino que "es indispensable que la tutela
jurisdiccional
de
los
derechos
intereses
sea
efectiva"160.
Por ello, la doctrina italiana es enftica en sealar que "el
derecho procesal cumple una funcin instrumental esencial:
( ... ) debe permitir que los derechos e intereses legtimos,
garantizados por el derecho sustancial, sean tutelados y
satisfechos. El principio de efectividad, en esa perspectiva,
constituye un aspecto de la visin ms general de la
efectividad del ordenamiento jurdico, y en consecuencia es
justificada la afirmacin segn la cual el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva se encuentra dentro de los principios
supremos del ordenamiento, en estrecha relacin con el
principio de democracia"161.
Las medidas cautelares, en tanto aseguran la eficacia de la
sentencia, se ubican corno un instrumento indispensable
del principio de efectividad del ordenamiento jurdico.
3. Los presupuestos de las medidas cautelares.
Sabido es que tradicionalmente los presupuestos para que

se conceda una medida cautelar son dos: verosimilitud del
derecho y peligro en la demora. La Ley162 ha acogido esos
dos presupuestos, a los cuales ha agregado uno ms:la
adecuacin. A continuacin nos referiremos a cada uno de
dichos presupuestos:
3.1. Apariencia de fundabilidad de la pretensin principal

(verosimilitud).
Conforme al presupuesto que analizamos, la doctrina
ensea que "el solicitante de la medida caulelar deber
demostrar al Juez que la pretensin principal - que se
intenta garantizar - tiene una posibilidad razonable de ser
declarada fundada al pronunciarse sentencia"163.
Este requisito es conocido por la doctrina como fumus boni
iuris. No es otra cosa que demostrarle al Juez que resulta
probable que,
al trmino del proceso, la pretensin
planteada va a ser amparada en la sentencia. Lo expuesto

es explicado por Calamandrei en los siguientes trminos:
"declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin
de la providencia principal: en sede cautelar basta que la
existencia del derecho aparezca verosmil, o sea, para
decirlo con mayor claridad, basta que, segn un clculo de
probabilidades, se pueda prever que la providencia principal
declarar el derecho en sentido favorable a aquel que

solicita la medida cautelar"164.
En el artculo 36 de la Ley que regula el proceso
contencioso
administrativo
se
prev
los
requisitos
necesarios para la procedencia de una medida cautelar,

dentro de los cuales se encuentra la verosimilitud de
fundabilidad
de
mediatamente
la
pretensin.
sealado
Sin
aquel
embargo,
como
uno
de
inlos
presupuestos para la concesin de la medida cautelar, la

ley realiza una aclaracin: 'Tara tal efecto, se deber
ponderar los fundamentos expuestos por el demandante
con el principio de presuncin de legalidad del acto
administrativo, sin que este ltimo impida al rgano
jurisdiccional
conceder
una
medida
cautelar".
La
intencin fue ciertamente dejar claramente establecido

que el Juzgador no poda invocar el principio de
presuncin de legalidad del acto administrativo como
razn para denegar una solicitud de medida cautelar; o
lo
que
es
mejor,
ni
siquiera
deba
tenerlo
en
consideracin, ya que de hacerlo jams se cumplira con

el requisito.
La realidad judicial, sin embargo, nos ofrece da a da
resoluciones mediante las cuales se deja de brindar
proteccin
cautelar
con
base
en
el
principio
de
presuncin de legalidad del acto administrativo193; lo que

nos anuncia que en materia de lo contencioso
administrativo an nos encontramos librando una gran
lucha: "la batalla por las medidas cautelares'7194. Esa gran
lucha nos plantea un importante desafo terico, legislativo

y, especialmente, jurisprudencial.
El principio de presuncin de legalidad o de validez del
acto administrativo es consagrado por primera vez en
nuestro ordenamiento positivo en el artculo 9195 de la Ley
de Procedimiento Administrativo General196. La doctrina
administrativista entiende por dicho principio aquel segn
el cual "los actos dictados por una autoridad administrativa
s
presumen
disconformidad
legtimos
con
el
en
tanto
ordenamiento
su
invalidez
jurdico
no
o
sea
expresamente declarada por quienes estn legalmente

facultados para constatarlo. Dicho principio consagra una
presuncin iuris tantum (admite prueba en contrario) y
tiene por fundamento la necesidad de asegurar que la
Administracin Pblica pueda realizar sus funciones en
tutela del inters pblico sin que los llamados a cumplir sus
decisiones puedan obstaculizar las actuaciones de la Administracin sobre la base de
cuestionamientos que no hayan sido confirmados por
las
autoridades
administrativas
judiciales
competentes para controlar la legalidad de los actos

administrativos''197.
Si bien puede resultar comprensible el fundamento,
lo cierto es que la generalizacin de ese principio ''lleva
a
la
consecuencia
de
proteger
la
arbitrariedad
administrativa, facilitar el exceso, dificultar la efectiva

vigencia de los derechos de los individuos"198. As es, el
riesgo de abuso por parte de la administracin pblica
de las enormes prerrogativas con las que cuenta frente

al particular, es el primer reparo que encontramos para
utilizar el principio de presuncin de validez del acto
administrativo como un argumento vlido para rechazar
las solicitudes de medidas cautelares dentro de un
proceso contencioso administrativo. Ese temor al abuso
de las prerrogativas administrativas ha sido puesto en
evidencia por importante doctrina. As, GARCA
por
ejemplo,
sostiene
que:
"Los
DE
ENTERRA,
administradores
tendran que ser de sustancia divina si no abusaran con

alguna frecuencia de ese formidable poder, que echa
sobre el administrado la tremenda carga de un proceso
impugnatorio cuyo final se demora a cuatro, a siete, a
diez aos. Es cada vez ms frecuente ese abuso, hay
que decirlo y todos lo sabemos"199.
En efecto, a la autotutela administrativa (que es una
prerroga- . tiva que no tiene fundamento constitucional
alguno en el Per) nuestro ordenamiento legal agrega otro
privilegio
(que
tampoco
encuentra
fundamento
constitucional) que es el de la presuncin de validez de los

actos
administrativos,
de
todos,
incluso
de
los
manifiestamente nulos, ya que nuestra ley no hace distincin alguna sobre ese particular200. Al acto expedido por la
administracin, que en casi todos los casos acta como Juez
y parte se le concede el privilegio de que se presuma
vlido. Si el particular, considera que no lo es, entonces, es
l el que tiene que acudir al Poder Judicial, para que, luego
de un largo proceso, el Poder Judicial seale con una
sentencia con autoridad de cosa juzgada que ese acto

administrativo no era vlido. Mientras todo esto ocurra, se
presume que era vlido. La pregunta que surge entonces
es, y qu ocurre si existe un riesgo de que a consecuencia
de la demora del proceso, se produzcan perjuicios para el
adnnistrado? No hay problema, dice la ley, pues en estos
casos es posible solicitar una medida cautelar. El problema,
para algunos, est en obtenerla. Claro, pues para obtenerla
(segn
alguna
jurisprudencia)
hay
que
destruir
esa
presuncin que rodea al acto administrativo: la presuncin

d validez; y todo ello luego de una cognicin sumaria
hecha sobre la base de la verosimilitud. Por ello, un autor
ha sealado que: "es obvio que el requirente de una medida
cautelar contra la Administracin deber esforzarse ms de
la media para poder superar esa presuncin" 201. El problema
est en que el juicio de verosimilitud y la cognicin sumaria
-en la que dicho juicio se formula- dificultan la tarea del
particular de destruir la presuncin que se le pretende
imponer; y con ello, se le dificulta tambin la posibilidad de
obtener
una
pretenderse
tutela
pensar
jurisdiccional
que
para
efectiva.
obtener
la
No
puede
proteccin
jurisdiccional que la Constitucin le garantiza, el particular

deba partir de una situacin desfavorable y que al mismo tiempo se le exija
a l mismo revertir. Exigir que para obtener una medida
cautelar
deba
destruir
un
principio
legalmente
establecido, no es otra cosa que la imposicin al

particular
de
una
barrera
inconstitucional
la
posibilidad de obtener una tutela jurisdiccional efectiva.

As, por la mecnica aplicacin de un principio que,
como
repetimos,
no
encuentra
fundamento
constitucional, se termina por poner en riesgo la

efectiva tutela jurisdiccional, que s encuentra expreso
reconocimiento en la Constitucin202.
Nos resistimos por ello a aceptar que, al analizar el
presupuesto de la verosimilitud del derecho, el Juez
tenga que presumir que el acto administrativo que se
cuestiona es vlido. Lo que el Juez debe hacer es cuidar
que con la duracin del proceso no se termine por
lesionar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva del ciudadano que acude a l solicitando
proteccin frente a un acto de la administracin. El
proceso contencioso administrativo sera demasiado
perverso si ello no fuera as203. El actuar del Juzgador no
debe estar inspirado por el principio de presuncin de
legalidad del acto administrativo, sino por la tutela
Pero nuestra resistencia es ms grande an cuando lo
que se cuestiona en el proceso contencioso administrativo
es un acto de la administracin expedido en ejercicio de su
la potestad sandona-dora; pues en estos casos existe el
principio de presuncin de inocencia, que s tiene sustento
constitucional204, y es ste el que debe ser privilegiado por
los Jueces.
De esta manera, entonces, en aquellos casos en los
cuales nos
encontremos
frente
un
acto
de
la
administracin en ejercicio de su potestad sanonadora,

el
principio
de
presuncin
de
legalidad
del
acto
administrativo debe ceder incuestionablemente frente al

principio
de
presuncin
de
inocencia.
As
lo
ha
establecido autorizada doctrina nacional: "En nuestra

opinin, la consecuencia ms importante que se deriva
de
este
principio
es
la
exigencia
de
que
la
administracin debe probar la veracidad de la comisin

de
las
infracciones
que
imputa
los
supuestos
infractores. La presuncin de legalidad de los actos

administrativos no significa que se deba dispensar a la
administracin de la obligacin de probar sus aseveraciones"205. Dicho principio ha sido recogido en la
propia
Ley
administrativo
que
al
regula
el
establecer
proceso
claramente
contencioso
una
regla
especial de carga de la prueba cuando lo que se

cuestiona en el proceso es una actuacin administrativa
expedida en ejercicio de la potestad sanonadora de la
administracin206.
Como elemento adicional a lo anteriormente sealado,
es importante que tengamos en consideracin que la Ley
que regula el proceso contencioso administrativo adopta
un sistema de contencioso administrativo de plena
jurisdiccin, y con ello la finalidad de dicho proceso es,
como reza el artculo 1 "el control jurdico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la administracin pblica
sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de
los derechos e intereses d los administrados'' 207. Por
ello, el anlisis de la verosimilitud del derecho en este

proceso, no debe pasar por una mera revisin de la
legalidad o no del acto administrativo, sino tambin por
la lesin o amenaza a la situacin jurdica del particular,
cuya
proteccin
se
pretende
en
el
proceso.
Las
consideraciones que deben ser tenidas en cuenta para la

evaluacin de la verosimilitud del derecho en un proceso
contencioso administrativo de plena jurisdiccin, deben
ser similares a aquellas que se tendrn para resolver el
principal. Ello quiere decir que no podemos tener un
proceso principal bajo el sistema de plena jurisdiccin
con una medida cautelar bajo el sistema de sola revisin
de validez del acto administrativo. Hay que tornar la
mirada entonces de la actuacin administrativa a la
situacin jurdica cuya proteccin se reclama, cuando la
pretensin planteada en el proceso contencioso administrativo sea una de plena jurisdiccin.
3.2. Peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional.

Para la doctrina, "el periculum in mora est referido a la
amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el
tiempo transcurrido desde el inicio de la relacin procesal
hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva"166. Es
esta la justificacin misma de toda la teora cautelar. De
esta forma, al momento en que el Juez estudie si concede o
no la medida cautelar, debe evaluar si la duracin del

proceso, es decir, si todo el tiempo que tarde la expedicin
de la sentencia puede suponer una amenaza a la situacin
jurdica material respecto de la cual se discute en el
proceso.
3.3. La adecuacin de la medida cautelar.
La medida cautelar debe ser adecuada para garantizar la
eficacia de la pretensin procesal. Ello quiere decir que
debe existir una relacin de coherencia y adecuacin entre
aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar
solicitada
como
garanta:
"debe
pues,
existir
una
correspondencia entre la medida cautelar y el objeto del

proceso"167.
4. Algunas palabras sobre la contracautela.

La contracautela no es en realidad un presupuesto para la
concesin
de
las
medidas
cautelares,
sino
para
su
ejecucin. Sobre la regulacin de la contracautela existen

dos posibilidades: o eximir de contracautela al solicitante, o
exigirla. La Comisin que elabor el Proyecto adopt la
opcin de eximir de contracautela al solicitante, opcin que
no fue posteriormente adoptada en la Ley, pues en sta no
existe
el
artculo
que
expresamente
exima
del
cumplimiento de este requisito. Dicha opcin, sin embargo,

no nos parece inadecuada. Sin embargo, en la medida que
la Ley no tiene norma acerca de la contracautela, a dicha
institucin se le debern aplicar las normas del Cdigo

Procesal Civil.
5.
Las medidas cautelares especficas en el proceso con
tencioso administrativo.
En el proceso contencioso administrativo pueden ser
solicitadas cualquiera de las medidas cautelares reguladas
en
el
Cdigo
Procesal
Civil,
siendo
especialmente
procedentes las medidas de innovar y de no innovar. Ello

quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen
estas medidas en el proceso civil se pierde en el proceso
contencioso
administrativo,
debindose
ms
bien
considerarse como generalidad, y, nos atrevemos a decir,

de especial procedencia168o Ello se debe a que en el
sistema del proceso contencioso administrativo adoptado
por la Ley, el inicio del proceso contencioso administrativo
no suspende la ejecucin del acto administrativo, el mismo
que podra ser ejecutado, lo que eventualmente podra
hacer irreparable el dao originado a la situacin jurdica
cuya tutela se solicita en el proceso. Siendo ello as, la
medida cautelar que tpicamente corresponde al proceso
contencioso
administrativo
ser
la
suspensin
de
la
actuacin administrativa impugnada169, de ah la especial

procedencia de la misma.
Un punto sobre el que quiz valga la pena detenerse es
sobre las medidas cautelares para futura ejecucin forzada,
En efecto, sin perjuicio de lo que diremos a continuacin

sobre la ejecucin de las sentencias, es preciso tener en
consideracin que, en el caso de las pretensiones en las
que se solicite el pago de una determinada cantidad de
dinero contra la Administracin, stas se encuentran
suficientemente garantizadas con el patrimonio del Estado,
existiendo por 'ello la idea que "el Estado es siempre
solvente". Dicha concepcin se encuentra recogida por el
artculo 616 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, como se
dir ms adelante, ello no impide la posibilidad de ejecucin
de resoluciones judiciales contra el Estado.
Ahora bien, atendiendo a la especial naturaleza del proceso
contencioso administrativo, el Juez podr, ante el pedido de
medida cautelar de la parte demandante, dictar la medida
cautelar que considere ms idnea para garantizar la
eficacia de la sentencia, aunque ello suponga reconducir la
medida cautelar solicitada. Ello ha sido expresamente
previsto en el primer prrafo del artculo 36 de la Ley y
supone concederle al Juez un papel activo en la efectiva
tutela de las situaciones jurdicas materiales que el proceso
est llamado a hacer valer.
CAPTULO XI
LA SENTENCIA
La sentencia es el acto jurdico procesal a travs del cual el
Juez cumple con el deber de jurisdiccin que le impone el
ejercicio del derecho de accin del demandante de resolver
respecto de la pretensin que le ha sido planteada en la
demanda.
La sentencia debe encontrarse debidamente fundada en
Derecho y debe pronunciarse respecto de todos los puntos
controvertidos 170.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley,
dependiendo de la pretensin planteada en la demanda, la
sentencia que ampare la pretensin deber pronunciarse

sobre lo siguiente:
1. Cuando en el proceso contencioso administrativo se haya
planteado la pretensin de nulidad total o parcial del acto
administrativo, la sentencia deber pronunciarse sobre la
nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado.
En estos casos, la sentencia es declarativa, pues as lo
dispone el artculo 12.1 de la Ley de Procedimiento
Administrativo Generall7lo Por lo dems, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 13.3 de la Ley de
Procedimiento
Administrativo
General,
el
Juez
deber
establecer los alcances de la nulidad declarada 172.

La Ley, lamentablemente, ha establecido en el inciso 1 del
artculo 38, un dispositivo que se adeca ms a los
principios del proceso civil que a aquellos del proceso
contencioso administrativo. En efecto, dicha norma dispone
que, cuando se plantee como pretensin la nulidad total o
parcial de un acto administrativo, la sentencia debe
pronunciarse en los mismos alcances que ha sido planteada
la pretensin, en el ms absoluto respeto del principio de
congruencia, sin tener en consideracin que dicho principio
tiene razn de ser en el proceso civil, pero no en el proceso
En este caso, y con la finalidad de permitir un control
mucho ms efectivo del rgano jurisdiccional sobre la
actuacin
de
elaborado
por
la
la
Administracin,
Comisin
el
contena
Proyecto
una
de
Ley
disposicin
conforme 'a la cual el Juez poda declarar la nulidad total del
acto administrativo impugnado en el caso en el que se haya

planteado como pretensin la nulidad parcial del mismo; y
asimismo, el Juez poda declarar la nulidad parcial del acto
administrativo en los casos en los que se haya planteado la
pretensin de nulidad total del mismo. Lo expuesto no era
sino una excepcin al principio de congruencia. En efecto,
el principio de congruencia es uno de los principios
fundamentales del proceso civil y tiene su fundamento
precisamente en el carcter dispositivo de la materia
controvertida en dicho proceso173o Dicho principio que
forma parte del proceso civil, no puede ser extendido al
proceso contencioso administrativo en el mismo sentido
que es aplicado en el proceso civil, por la diferente
naturaleza de las pretensiones y los conflictos respecto de
los cuales se discuten en ambos procesos.
En ese sentido, debe tenerse presente el hecho que el
principio de congruencia "exige al Juez que no omita, altere
o exceda las peticiones contenidas en el proceso que
resuelve. Se denomina incongruencia citra petito a la
omisin
en
el
pronunciamiento
de
alguna
de
las
pretensiones. La incongruencia extra petito ocurre cuando

la decisin contiene una pretensin no demandada o est
referida a una persona ajena al proceso. La incongruencia
ultra petito es aquella originada en el hecho que la decisin
concede o adjudica ms de lo que fue pedido"174.
Sin embargo, nada obstara para que, en virtud de la
naturaleza
propia
que
tiene
el
proceso
contencioso
administrativo el Juez pueda declarar la nulidad total del

acto administrativo, cuando se haya solicitado la nulidad
parcial de ste. Empero, claro est, el uso de esta facultad
del Juez debe tener como lmite el ejercicio del derecho de
defensa de aqul que se pudiera ver afectado con dicha
declaracin de nulidad total, es por ello que:
a.
El Juez debe abstenerse de hacer uso de dicha facultad
cuando la nulidad total afecte a una persona que no es

parte del proceso.
b.
El Juez debe concederle un plazo al demandado antes
de expedir su decisin sobre la nulidad total175.

A pesar de lo expuesto, repetimos, la Ley ha preferido
consagrar el principio de congruencia en el proceso
contencioso administrativo respecto de las pretensiones de
nulidad del acto administrativo, lo que en nuestra opinin
es uno de los errores de la Ley.
Lo anteriormente expuesto, sin embargo, no impide que el
Juez pueda declarar la nulidad del acto administrativo por
causales diversas a aquellas que hayan sido invocadas por
las partes al momento de fundamentar su demanda, pues
ello no es sino aplicacin del principio del iura novit curia.
2.
Cuando
se
haya
planteado
como
pretensin,
el
reconocimiento o restablecimiento de una situacin jurdica,

el Juez podr ordenar el restablecimiento o reconocimiento
de la situacin jurdica individualizada y la adopcin de
cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento
o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada o
amenazada, aun cuando stas no hayan sido pretendidas

en la demanda.
Esta es una consecuencia del contencioso administrativo de
plena jurisdiccin, y con la finalidad de brindar una efectiva
tutela a la situacin jurdica objeto del proceso, el Juez
podr ordenar las medidas necesarias para su efectiva
tutela,
aun
cuando
no
hayan
sido
demandadas,
convirtindose esta decisin en una excepcin al principio

de congruencia, algo que es plausible de la Ley, pues al
menos en esta sede s reconoce una excepcin al principio
de congruencia.
3. La cesacin de la actuacin material que no se suslente
en acto administrativo y la adopcin de cuanta medida sea
necesaria para obtener la efectividad de la sentencia. Esla
disposicin de la Ley resulta sin dudas alentadora, pues se
le da al Juez una amplia facultad de ejecucin de la
sentencia, impidiendo con ello que la Administracin realice
maniobras que pretendan eludir el cumplimiento de las
sentencia. La norma dispone adems que el Juez deber
poner
en
conocimiento
del
Ministerio
Pblico
dicha
situacin, a efectos de que se inicien los procesos penales

correspondientes.
Finalmente, hay en el inciso 3 del artculo 38 de la Ley una
disposicin que ratifica que dentro de proceso contencioso
administrativo se puede plantear como pretensin la
indemnizacin de daos y perjuicios, cuando se establece
que el Juez establecer en la sentencia "la determinacin
de
los
daos
perjuicios
que
resulten
de
dicho
incumplimiento".
4. El plazo en el que la Administracin debe cumplir con
realizar una determinada actuacin a la que est obligada,
en los casos en los que el proceso se inicie ante una
omisin de la Administracin. En este caso, el Juez podr
disponer tambin que se ponga en conocimiento del
Ministerio Pblico el incumplimiento a efectos de que se
inicien los procesos penales correspondientes.
Hay
tambin
en
el
inciso
del
artculo
38
un
reconocimiento expreso a la posibilidad que tiene el Juez a

la determinacin de la indemnizacin de los daos y
perjuicios, lo que resulta posible slo en la medida en que
se haya planteado una pretensin. Con ello, resulta claro,
pues, a pesar de las normas de interpretacin complicada,
que en el diseo del proceso contencioso administrativo de
la Ley No. 27584, es posible plantear la pretensin de
indemnizacin de daos y perjuicios.
CAPTULO XII
LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA
Hemos venido afirmando a lo largo del presente trabajo que
uno
de
los
ejes
centrales
del
proceso
contencioso
administrativo es el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva.
Conforme
al
contenido
de
este
derecho
fundamental se hace necesario que la sentencia que dicte

al trmino del proceso pueda ser ejecutada, pues slo as se
brinda a una real y efectiva tutela a quienes inicien el
Este terna adquiere especial trascendencia en materia del
contencioso administrativo en la medida que en la mayora
de los casos el sujeto demandado es el Estado, contra
quien, normalmente, se dificulta la ejecucin de una
sentencia. Ante ello, se deben tener en cuenta los
siguientes elementos:
1.
Las
resoluciones
judiciales
son
de
obligatorio
cumplimiento, sin que la Administracin pueda calificar u

objetar su contenido.
2.
Los funcionarios de las entidades responsables deben
estar plenamente identificados en la sentencia 176
INDICE
PROLOGO
17
INTRODUCCIN
25
CAPTULO I
ANTECEDENTES
1.
El modelo francs. 33
1.1. La proclamacin de los principios de legalidad y

libertad en la Revolucin Francesa ,......
1.2. La separacin de poderes.
34
36
1.3. El sistema francs de control de los actos

arbitrarios.
38
4.
El contencioso administrativo en Espaa.
40
5.
El contencioso administrativo en el Per.
42
CAPTULO II
LOS
FUNDAMENTOS
ADMINISTRATIVO
DEL
PROCESO
CONTENCIOSO
1.
El Estado constitucional y principio de constitucionalidad.
49
2.
Los derechos fundamentales. 52
3.
Estado.
4.
54
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 55
CAPITULO III
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPTULO IV
LOS
PRINCIPIOS
DEL
PROCESO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
1.
El proceso contencioso administrativo dentro del

derecho procesal y sus diferencias con el proceso civil..
75
1.1. El proceso contencioso administrativo como

proces055.
76
1.2. El proceso contencioso administrativo tiene una propia

identidad frente al proceso civil, y no deben
confundirse
2.
77
Los principios del derecho procesal aplicables al

79
2.1. Principio de exclusividad de la funcin jurisdiccional.
:..........
80
2.2. Principio d independencia de los rganos

jurisdicccionales.
80
2.3. Principio de imparcialidad de los rganos
jurisdiccionales.
81
2.4. Principio de contradiccin o audiencia bilateral. '"

81
2.5. Principio de igualdad.
82
2.6. Principio de economa procesal.

2.7. Principio de moralidad.
83
84
2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 84

3.
Los principios del proceso contencioso administrativo. .

84
3.1. Principio de integracin. 85
3.2. Principio de igualdad procesal.
88
3.3. Principio de favorecimiento del proceso. 92

3.4. Principio de suplencia de oficio.
98
CAPTULO V
OBJETO DEL PROCESO
1. El objeto del proceso. 103
2.
La pretensin como objeto del proceso :...

2.1. El petitum u objeto de la pretensin.
2.2. La causa petendi.
3.
La
pretensin
en
103
106
107
el
proceso
contencioso
administrativo. 108
3.1. Las actuaciones administrativas impugnables.
108
3.1.1. Los actos administrativos y cualquier otra
declaracin administrativa.
110
3.1.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra

omisin de la Administracin
Pblica
.,.. 111
3.1.3. La actuacin material que no se sustenta en

acto administrativo '..................... 112
3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso administrativo.
113
3.2.1. Pretensin de anulacin o de nulidad. 113

3.2.2. Pretensin de plena jurisdiccin. 114
3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso
115
3.3.1. La declaracin de nulidad total o parcial b ineficacia de actos administrativos.
116
3.3.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o

inters jurdicamente tutela do y la adopcin de las medidas
o actos necesarios
para tales fines.
117
3.3.3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de

una actuacin material que no se sustente en acto
administrativo.
120
3.3.4. Se ordene a la Administracin Pblica la realizacin

de una determinada actuacin a la que se encuentre
obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
administrativo firme.
121
3.4. Una pretensin no recogida expresamente en la Ley:

la indemnizacin de daos y perjuicios. 121
3.5. La acumulacin de pretensiones.
125
3.6. El denominado proceso de lesividad.
127
CAPTULO VI SUJETOS DEL PROCESO

1.
La competencia.
131
1.1. La competencia territorial.
132
1.2. Competencia por razn de la materia.
135
1.3. Competencia por razn del grado. 135

2.
Las partes del proceso contencioso.
138
2.1. La capacidad. 138

2.2. El inters para obrar.
f39
2.3. La legitimidad para obrar.
140
2.3.1. La nocin de legitimidad para obrar.
140
2.3.2. Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.
141
2.3.3. Legitimidad para obrar activa.
141
2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva.
143
3. El Ministerio Pblico
,.................................... 145
CAPTULO VII
CUESTIONES
PROCEDIMENTALES
DEL
PROCESO
1.
Modificacin y ampliacin de la demanda129.
2.
Los requisitos de admisibilidad.
3.
Los requisitos de procedencia de la demanda.

3.1. La actuacin impugnable.'
151
152
3.2. Plazo de caducidad. 152

3.3. Agotamiento de la va administrativa.
153
4.
Los efectos de la admisin de la demanda.
155
5.
La va procedimental.
156
149
151
CAPTULO VIII
LA ACTIVIDAD PROBATORIA
1.
Alcances de la actividad probatoria en la Ley.
2.
Oportunidad.
3.
Actividad probatoria de oficio.
162
166
4. Carga de la prueba.
168
169
CAPTULO IX
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
1.
El recurso de reposicin. 175
2.
El
recurso
de
apelacin..................................................... 176
3.
El recurso de casacin.
176
CAPTULO X
LAS MEDIDAS CAUTELARES
1.
La nocin de medida cautelar.
2.
Las medidas cautelares y el derecho a la lulela jurisdiccional efectiva.
3.
182
183
Los presupuestos de las medidas cautelares.
185
3.1. Apariencia de fundabilidad de la pretensin

principal (verosimilitud). 185
3.2. Peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional. 186
3.3. La adecuacin de la medida cautelar
' 187
4.
Algunas palabras sobre la contracautela.
187
5.
Las medidas cautelares especficas en el proceso
188
CAPTULO XI
LA SENTENCIA
CAPTULO XII
LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA
BIBLIOGRAFIA 205
ANEXOS 213

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COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO

Ara Editores. Lima.

ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de

conquistas bsicas del Estado de Derecho cual es la

formal en octubre de 2000. Puesto que varios de sus

configurarse como un proceso de plena jurisdiccin a fin de

innecesariamente al proceso constitucional de amparo para

instituciones propias del derecho administrativo, creando

administrativo, se propona una ruptura radical con la

y sugerencias que permitieran el perfeccionamiento del

promulgacin de una nueva Ley reguladora del Proceso

sustancialmente la defensa de los derechos e intereses de

administrativa se sujete plenamente a la legalidad.

doctrinal de lectura indispensable para los magistrados,

estudiantes, porque con rigurosidad acadmica explica

Lima, diciembre de 2001

Una de las principales caraclersticas de todo Estado

necesariamente, entonces, un poder no slo limitado, sino

vulneradas a consecuencia del acto dictado excediendo los

constitucional fue ya enunciada por Hans Kelsen para quien

plenamente obligatoria en su sentido tcnico. Aunque en

expresamente en la tradicin anglosajona en 1803, cuando

En el presente trabajo, pretendemos dar una revisin

El proceso contencioso administrativo ha transitado por una

administrativo est llamado a cumplir, se hace necesario

Para descubrir los antecedentes del proceso contencioso

introdujo al pensamiento poltico occidental dos principios

precedentemente cilado constituye el punto de encuentro

proceso contencioso administrativo, pues es evidente que

mecanismos que procuraran una tutela efectiva de dicho

1.2. La separacin de poderes.

Dicho principio fue plasmado en el arLculo 16 de la

sobrevaloracin de la ley y en una subvaluacin del rol del

administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de

operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar

funciones". Sin embargo, dicha disposicin no fue suficiente

sino que lo ms importante fue "esa aLTa prohibicin a los

1.3. El sistema francs de control de los actos arbitrarios.

rganos jurisdiccionales de inlerferir en el ejercicio de la

competencia del Consejo de Estado se ampli para resolver

El sistema francs del contencioso administrativo entendido

delegada pero en cuya composicin entran a la par

intereses legtimos, los actos administrativos discrecionales

caractersticas, determin la jurisdiccionalizacin total y

contencioso administrativo. Asimismo, concibi un proceso

3. El contencioso administrativo en el Per.

administrativo puede ser ubicado en la Constitucin de

administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus

administrativa18o Como vemos, con dicho Proyecto se

constituido por la Constitucin de 1979 la que, en su

desarrollo a nivel legislativo del proceso contencioso

administrativo. Sin embargo, dicha norma tuvo una efmera

en muchos casos se pensara que en el proceso contencioso

adoptado por la Comisin de Justicia del Congreso de la

promulgacin la Ley del Proceso Contencioso Administrativo

esbozado en el captulo anterior nos ha demostrado que

jurdico, es por ello que los fundamentos en los que

por ello que en el presente captulo nos detendremos en el

Los derechos fundamentales.

La necesidad de control entre los diversos rganos del

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

comenzaba a ser el punto central para la comprensin del

Administrativo --c.- La presencia de jueces independientes con compelencia