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ar

La legitimacin del control

penal de los extraos1
Eugenio Ral Zaffaroni
A la memoria de Alfonso Reyes Echanda

Una idea vieja en un panorama nuevo

En la teorizacin de la poltica criminal siempre se postularon mayores cuotas de represin para los
crmenes ms graves, incluso desde las posiciones ms radicalizadas1. Adems, casi siempre se ha
teorizado una represin diferente para los no molestos (a la polica) y otra para los molestos, destinando
a los ltimos medidas de segregacin o eliminatorias desproporcionadas con la gravedad de las
infracciones cometidas. En consecuencia, no es ninguna novedad que se teorice una represin penal
plural: por un lado para los patibularios (Mtenlos!) y para los locos y molestos (Fuera de aqu!) y, por
otro, para los ocasionales (Gente ms parecida a uno, que se equivoca).
Nada diferente es lo que ha propuesto Gnther Jakobs en tiempos recientes2, bajo la impresin de una
categora especial de patibularios, que seran los terroristas. Salvo su sinceridad y precisin en el uso
del calificativo de enemigos- la propuesta no es novedosa. Se puede considerar que es la conducta
banal de un penalista impresionado por hechos de inusitada gravedad.
Sin embargo, esta propuesta ha desatado un debate intenso y de tono inusual3. Por qu una idea ms
vieja que el penalismo se remonta a los griegos- produce un escndalo? Se subestimara la
inteligencia de los crticos si se pensase que obedece slo a la sincera terminologa usada por Jakobs.
Nuestra hiptesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no banal segn el contexto y las
circunstancias. Entendemos que el Profesor de Bonn dice en palabras ms claras lo que otros muchos
dijeron antes ms confusamente, pero en un momento diferente. En esta etapa el poder se planetariza y
amenaza con una dictadura global; el potencial tecnolgico de control informativo puede acabar con
1

mile de Girardin, el abolicionista de fines del segundo imperio, sostena que la pena de muerte era la ltima que deba
desaparecer (Du droit de punir, Pars, 1871).
2
Formula una breve referencia al tema en La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, trad. de Teresa
Manso Porto, en Revista Peruana de Ciencias Penales, ao VII-VIII edicin especial n 12, y especialmente en
Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad. castellana en Gnther Jakobs/Manuel Cancio Meli,
Derecho Penal del enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2003.
3
Entre muchas, Albin Eser, en Eser/Hassemer/Burkhardt, La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio (Francisco
Muoz Conde, coordinador), Valencia, 2004, p. 472. Tambin entre muchas, Lcio Antnio Chamon Junior, Do giro finalista
ao funcionalismo penal, Embates de perspectivas dogmticas decadentes, Porto Alegre, 2004.

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toda intimidad; el uso de ese potencial controlador no se limitara a investigar a terroristas, como toda la
experiencia histrica ensea; la comunicacin masiva, de formidable poder tcnico, est lanzada a una
propaganda vlkisch y vindicativa sin precedentes; el poder planetario fabrica enemigos en serie. Por
ende, por mucho que se atave como jurdica, la reaccin inusitada es poltica, porque la cuestin que
plantea es y siempre fue- de esa naturaleza. Prueba de ello es que el propio Jakobs se apoya en
Hobbes y, por ende, en el punto central de la soberana, cuestin clara de ciencia poltica y,
precisamente, el nuevo panorama globalizador se caracteriza por un profundo cambio poltico.
Los crmenes de destruccin masiva e indiscriminada del 11-S, del 11-M y del 7-J 4 son expresiones de
brutal violencia que configuran crmenes de lesa humanidad, pero que responden a otra violencia y as
podramos seguir regresando. No es necesario caer en el extremo de sostener dogmticamente que a
toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que nunca un conflicto fue
solucionado definitivamente por la violencia, salvo que se confunda solucin definitiva con solucin final
(genocidio). Los que no terminaron en genocidio, se solucionaron por la negociacin, que pertenece al
campo de la poltica. Pero la globalizacin, empobreci la poltica hasta reducirla a su mnima expresin.
Las decisiones estructurales actuales asumen en la prctica la forma premoderna definida por Carl
Schmitt, o sea, del mero poder de sealar al enemigo. Esto va delineando dos frentes: el de los
Derechos Humanos y la negociacin por un lado, cuyo bastin ms importante se halla en Europa y en
el campo acadmico de casi todo el mundo (incluyendo el de los Estados Unidos) y, por otro, el de la
solucin violenta que arrasa con los Derechos Humanos y acaba en el genocidio. La conciencia de la
disyuntiva es mayor donde las experiencias de terrorismo de estado permanecen en la memoria
colectiva (Europa y Amrica Latina), no as en los Estados Unidos, donde existieron otros abusos
represivos, pero nunca su poblacin padeci el terrorismo de estado.
En este contexto, proponernos, admitir un derecho penal del enemigo deja de ser la conducta banal de
los penalistas que casi siempre lo postularon, para recuperar su verdadera naturaleza, que es poltica. Y
como tal, se vuelve intolerable, porque lo que hasta ayer era banal hoy se lee como una suerte de
desercin en la disputa poltica mundial.
Cabe aclarar que la propuesta de Jakobs es de la ms absoluta buena fe, pues cuando propone
distinguir un derecho penal para el ciudadano y otro para el enemigo, lo hace imaginando que ambos
funcionen en un estado de derecho, como lo hicieron otros muchos autores con anterioridad. Adems,
asume un fenmeno real, que es la represivizacin de la legislacin penal, en una mezcla de retiro
tctico y resignacin, tratando de impedir la extensin del fenmeno a todo el derecho penal.
Admitido que la cuestin es poltica, nuestra hiptesis es que en este campo resulta intolerable la
categora jurdica de enemigo o extrao en el derecho ordinario (penal y/o administrativo) en el marco de
un estado de derecho, y as lo ha sido siempre, aunque se lo haya teorizado con otros nombres.
Intentaremos demostrar que esto slo puede admitirse si se opta por un modelo de estado absoluto, tal
como lo postulaba Carl Schmitt.

Nos referimos a crmenes de destruccin masiva e indiscriminada y no a terrorismo, que es una expresin jurdicamente
nebulosa.

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2. Primeras precisiones conceptuales

Las palabras abusadas se vuelven equvocas y en el lenguaje jurdico el desgaste es ms grave,
justamente porque demanda precisin. Por ello, no parece tolerable el deterioro semntico de la propia
expresin derecho penal.
De cualquier discurso, incluso tcnico, pueden extraerse frases como estas: (a) El derecho penal no
puede combatir la pobreza. (b) El derecho penal no pena esa conducta. (c) El derecho penal no analiz
ese tema. Un mismo sujeto gramatical, pero con tres sujetos semnticos diferentes: la frase (a) denota
el poder punitivo del estado como dato real, sociolgico; la frase (b) tiene como sujeto a la legislacin
penal y la frase (c) indica como omitentes a los tericos o doctrinarios5. Para afilar elementalmente el
instrumento de la palabra, en lo sucesivo llamaremos al sujeto de la frase (a) poder punitivo, al de la
frase (b) legislacin penal y reservaremos la denominacin derecho penal para la doctrina jurdico penal
(saber o ciencia del derecho penal) de la frase (c).
En tanto que el derecho penal (como ciencia) es obra de los juristas (penalistas), el ejercicio real del
poder punitivo es obra de las agencias ejecutivas del estado y la legislacin penal es producida por los
rganos polticos competentes. El derecho penal (saber de los juristas) no est destinado al ejercicio del
poder punitivo, que lo practican las agencias ejecutivas del estado, sino a la programacin de su
contencin, que deben llevarla a cabo los jueces y su jurisprudencia. El derecho penal liberal est
destinado a la contencin jurdica del poder punitivo del estado6, sin la cual el estado de derecho
desaparece e impera el estado de polica. Este ltimo no desaparece, sino que siempre permanece ms
o menos encapsulado por los estados de derecho histricos, pugnando por exceder sus lmites7, en
constante relacin dialctica.

3. El enemigo en el ejercicio del poder punitivo

El poder punitivo reapareci en las sociedades europeas hace ocho siglos, como instrumento de
verticalizacin social corporativa de los estados nacionales. El propio poder central de la Iglesia se
reafirm con su poder punitivo, lanzado primero contra los disidentes (ctaros), luego contra las brujas y
ms tarde contra los protestantes. El primer enemigo fueron las brujas, que pactaban con Satn, jefe de
un ejrcito de demonios, invencin montada sobre el prejuicio acerca de los maleficia8 y de la
inferioridad de la mujer, reforzando la regulacin jerarquizada de la sexualidad, consolidada junto con el
poder punitivo9. Esa organizacin corporativa permiti la empresa colonizadora sobre Amrica y frica,
que puso en marcha una economa extractiva de materias primas y medios de pago10, dando origen al
capitalismo moderno, que acab debilitando a las potencias colonizadoras y fortaleciendo a las

En esto no se agotan los equvocos, pues podramos incluso agregar alguna otra frase que use el mismo sujeto gramatical
para designar a la jurisprudencia de los tribunales penales o constitucionales, por ejemplo, y hasta pensar en otra que con
la misma expresin miente el reflejo del poder punitivo en el imaginario pblico.
6
Esta contraposicin puede remontarse a Franz von Liszt; sobre ello, Claus Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p.
2.
7
A. Merkl, Teora general del derecho administrativo, Mxico, pp. 325 y ss.
8
Amplia investigacin sobre estos prejuicios en Norman Cohn, Los demonios familiares de Europa, Madrid, 1980. Ver las
voces fascinacin y maleficia, en Rossell Hope Robbins, Enciclopedia de la brujera y demonologa, Madrid, 1988.
9
Y, en buena medida, vigente hasta la actualidad. Sobre ello, la pormenorizada investigacin de James A. Brundage, La
ley, el sexo y la sociedad cristiana en la Europa Medieval, Mxico, 2000.
10
V. por ej., Walter Rodney, De cmo Europa subdesarroll a frica, Mxico, 1982.

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neocolonizadoras11, desplazando la hegemona mundial de Espaa y Portugal a las potencias del

centro y norte de Europa.
A lo largo de este largo curso de acontecimientos la represin siempre se ejerci de modo diferente,
segn sus destinatarios fuesen iguales o extraos. Los iguales siempre merecieron otra consideracin,
salvo cuando fuesen polticos disidentes, supuesto en el que eran tratados como extraos. El trato a los
extraos distingua entre infractores graves (los directamente enemigos), molestos (enemigos indirectos:
con su conducta desafan el orden vertical) y simplemente inferiores (enemigos potenciales por
indisciplina). Los infractores graves (crmenes graves o disidentes) eran eliminados mediante la muerte;
los molestos eran eliminados con su incorporacin forzada a los ejrcitos12 o a la produccin de energa
motriz (pena de galeras). Los simplemente inferiores eran explotados (indios, siervos y negros) y
sometidos a eliminacin ejemplarizante por muerte en caso de resistencia o fuertemente controlados
(mujeres y nios; los ancianos no contaban por su escaso nmero).
Este panorama se mantuvo hasta la Revolucin Industrial, que dio lugar a cambios que no borraron el
control penal diferenciado, pero lo atenuaron (a veces ms discursiva que realmente). No obstante,
asentada la nueva clase hegemnica en el poder, se reafirm la dualidad de tratos penales: mientras se
mantenan las garantas para los iguales, pocos cambios se introducan para los extraos. Aunque la
pena de muerte se redujo, a los criminales graves (asesinos) y a los disidentes (Comuna de Pars, por
ejemplo) se los mataba, con lo cual dejaban de ser problema. A los molestos se los eliminaba,
mantenindolos en prisiones con altas tasas de mortalidad13, sometidos a juicios interminables14, o
bien deportndolos (especialmente por Gran Bretaa y Francia15, pero tambin la Argentina16), o sea
que, si bien la prisin reemplaz en muchos casos a la muerte, era una pena de muerte por azar en las
metrpolis, al igual que la pena de deportacin que reemplaz a la leva y a las galeras, insostenibles en
razn de la tecnificacin de la guerra y de la introduccin de la navegacin a vapor.
En el siglo pasado, si bien se mantuvo la dualidad del poder punitivo, hubo modelos bien diferenciados.
Creemos que son demostrativos de los modelos ensayados, los siguientes diferentes ejercicios del
poder punitivo: (a) el modelo europeo autoritario de entreguerras; (b) el europeo democrtico dominante
en la actualidad en la Unin Europea; (c) el modelo norteamericano actual; (d) el latinoamericano de
seguridad nacional y (e) el latinoamericano dominante en la actualidad.
(a) En los autoritarismos de entreguerras (nazismo, fascismo, estalinismo) se distingui
claramente entre los extraos y disidentes y los iguales. Los disidentes fueron sometidos a tribunales
11

V. Maurice Niveau, Historia de los hechos econmicos contemporneos, Barcelona, 1977.

Se impona administrativamente mediante las leyes de leva, siendo las primeras medidas de seguridad coloniales y
posteriores a la independencia.
13
Sobre la mortalidad en las prisiones espaolas, Rafael Salillas, La vida penal en Espaa, Madrid, 1888, p.54 y ss.; en
Francia, Pedro Kropotkine, Las prisiones, trad. de La Juventud Literaria, Bs. As., s.d. (1900 circa); Michel Bourdet-Plville,
Galeotes, forzados y penados, Barcelona, 1963, pp. 101 y ss.; Jacques-Guy Petit, Ces peines obscures, La prison pnale
en France 1780-1875, Pars, 1990.
14
Formalmente en prisiones preventivas, sobre lo que Concepcin Arenal escriba en 1877: Imponer a un hombre una
grave pena, como es la privacin de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la crcel, y esto
sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia
(Estudios Penitenciarios, Madrid, 1877, p. 12).
15
Sobre la deportacin inglesa en Australia, Robert Hughes, La costa fatdica, Barcelona, 1989; sobre la deportacin
francesa: douard Teisseire, La transportation pnale et la relgation daprs les Lois du 30. Mai 1854 et 27.Mai 1885,
Pars, 1893 ; C. O. Barbaroux, De la transportation, Pars, 1857 ; Michel Bourdet-Plville, Galeotes, forzados y penados,
cit. ; H. Donnedieu de Vabres, A Justia penal hoje, Sao Paulo, 1938, p. 102. Contra la opinin de Concepcin Arenal,
Salillas la propuso para Espaa: Rafael Salillas, La vida penal en Espaa, cit.
16
V. C. Muratgia, Director, Presidio y crcel de reincidentes. Tierra del Fuego. Antecedentes, Bs. As., s.d., (1910 circa);
tambin Ushuaia 1884-1984. Cien aos de una ciudad argentina, editado por la Municipalidad de Ushuaia bajo la direccin
de Arnoldo Canclini, 1984.
12

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policiales especiales o ejecutados sin proceso. Los criminales graves tambin eran eliminados
fsicamente. Los molestos, llamados extraos a la comunidad en el nazismo y parsitos en el
estalinismo, eran destinados a campos de concentracin eliminatorios. Los iguales eran tratados
conforme a la legislacin penal de la que se ocupan los manuales de la poca.
(b) En los pases de la Unin Europea, tampoco los extraos son tratados como los iguales.
Casi todas las legislaciones reconocen medidas de seguridad para extraos, que reemplazan a las
viejas penas de relegacin para los que parecen incurrir en una conducta de vida indeseable. Los
criminales graves reciben penas largas, aunque no se llega a la eliminacin. Los disidentes son tratados
con mayor consideracin, debido a la tolerancia y pluralismo social. Aunque no desaparece totalmente
la diversidad de represiones, la escisin entre criminales graves, disidentes y extrao, por un lado, e
iguales por el otro, se atena en gran medida.
(c) La represin montada en los Estados Unidos en las ltimas dcadas y que se aparta de su
tradicin anterior- configura un modelo premoderno realizado con alta tecnologa y recursos financieros
ilimitados. La represin diferencial se acenta como en los modelos preindustriales: los criminales
graves son eliminados por muerte o reclusin perpetua; los extraos y disidentes son sometidos a
eliminacin con penas largusimas, perpetuas o indeterminadas (three strikes out); la poblacin penal
dominante, en nmero absurdamente alto, pertenece a minoras afro o latinoamericana y se la condena
mediante el forzamiento a la negociacin. Los iguales son tratados con la legislacin penal explicada en
los manuales. La legislacin penal antiterrorista (ley patritica) cancela garantas constitucionales. Es el
nico pas de Amrica en el que se sigue prodigando la pena de muerte17 y que mantiene una poblacin
penal que se cuantifica por millones, sostenida por una publicidad vindicativa vlkisch que se extiende
por todo el planeta, al tiempo que comienza a legalizar un sistema penal paralelo para terroristas.
(d) Las dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron penas eliminatorias para
los criminales graves (reclusin perpetua, en mucha menor medida pena de muerte formal), medidas
eliminatorias para los molestos o ejecuciones policiales sin proceso, pero establecieron dos sistemas
penales para los disidentes: un sistema penal paralelo que los eliminaba mediante detenciones
administrativas ilimitadas (invocando estado de sitio o de guerra), y otro sistema penal subterrneo, que
proceda a la eliminacin directa por muerte y desaparicin forzada, sin proceso alguno18.
(e) En la actualidad la represin latinoamericana de los criminales graves se lleva a cabo con
reclusiones perpetuas, los molestos siguen siendo eliminados con medidas administrativas, penas
desproporcionadas (para reincidentes) e internacin en crceles donde se reconocen altsimos ndices
de violencia, mortalidad y morbilidad, o sea, con alta probabilidad de eliminacin fsica, sin que hayan
desaparecido las ejecuciones policiales y parapoliciales sin proceso. Los disidentes son tolerados en
mayor medida, aunque aumenta la represin a la protesta social. Los iguales suelen gozar de los
beneficios y garantas de los manuales, especialmente la excarcelacin durante el proceso, que en la
prctica es casi un indulto, toda vez que cerca de tres cuartas partes de la poblacin penal no est
condenada.
Con lo reseado verificamos, (a) por un lado, que siempre se reprimi y control de modo
diferente a los iguales y a los extraos, (b) por otro, que cuanto ms abierta, igualitaria y tolerante es
una sociedad, las diferencias de trato represivo entre iguales y extraos se atenan, como sucede en
17

V. Hugo Adam Bedau, The Death Penalty in America. Current Controversies, New York, 1998.
Sobre los conceptos de sistemas penales subterrneo y paralelo, Lola Aniyar de Castro, Derechos humanos, modelo
integral de la ciencia penal, y sistema penal subterrneo, en Rev. del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, Cali,
1985, pp. 301 y ss.

18

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los pases de la Unin Europea. (c) Adems, los marbetes han recado sobre estereotipos muy
diferentes, segn la emergencia invocada, o sea, que la calidad de extrao se reparti con notoria
arbitrariedad. Dicho en otros trminos: Quin individualiz siempre al enemigo o extrao? El poder
coyuntural. Cmo lo hizo? Como le convino. A quin le aplic la etiqueta? A quien lo enfrentaba o
molestaba, real, imaginaria o potencialmente. Como veremos al ocuparnos de la ciencia poltica, existe
una corriente que ante esta verificacin se entusiasma con que as sea, considerando que toda otra
posicin es una tentativa juda de socavar la potencia del estado19.

4. El saber jurdico penal del enemigo

Con la abierta vuelta al inquisitivo operada por el positivismo criminolgico, se teoriz todo el derecho
penal como derecho administrativo y todas las penas como medidas de coercin directa frente a
peligros. El principio inquisitorio, en definitiva, acaba con el derecho penal y lo disuelve en el
administrativo. Cuatro siglos despus del Malleus, el positivismo criminolgico, con el mismo esquema
integrado de criminologa etiolgica, derecho penal, procesal penal y criminalstica, volvi
desembozadamente al sistema inquisitivo. El extrao, tanto el criminal grave como el disidente20, volvi
a ser biolgicamente inferior, no en razn de gnero como en el caso de las brujas21, sino por patolgico
o perteneciente a una raza no suficientemente evolucionada (es un colonizado nacido por accidente en
Europa22) o por ser un degenerado (producto involutivo de una raza superior)23. La pena desapareci,
reemplazada por medidas administrativas de coercin directa destinadas a contener el peligro que los
infractores presentaban para la sociedad. Los jueces asuman la funcin de policas (como en el
Malleus) y, por supuesto, los extraos (reconocibles por el estereotipo) resultaban mucho ms
peligrosos que los iguales y, dada su inferioridad inmodificable, slo caba eliminarlos. El planteo terico
cancelaba el viejo trato diferencial de matriz hegeliana, los iguales tambin eran sometidos a medidas
policiales, slo que las destinadas a los extraos eran eliminatorias.

19

Carl Schmitt, El Leviatn en la teora del estado de Thomas Hobbes, Sentido y fracaso de un smbolo poltico, Mxico,
1997, p. 117.
20
Sobre los disidentes, Cesare Lombroso, Gli anarchici, Torino, 1894; Lombroso/Laschi, Le crime politique et les
rvolutions, Pars, 1892; Benito Mario Andrade, Estudio de antropologa criminal espiritualista, Madrid, 1899, pp. 203 y ss.; y
tambin resultaban sospechosos los considerados supranormales (Lombroso, Luomo di genio in rapporto alla psichiatria,
alla storia ed allestetica, Torino, 1894). Max Nordau lo segua cercanamente considerando degenerados a todos los artistas
peligrosamente creativos (Degeneracin, Madrid, 1902). Los lderes de movimientos masivos eran considerados de igual
manera: Gustavo Le Bon, La psicologa poltica y la defensa social, Madrid, 1912; del mismo, Psicologa das multidoes, Rio
de Janeiro, 1954; Scipio Sighele, I delitti della folla, Torino, 1910; J.M. Ramos Meja, Las multitudes argentinas, Buenos
Aires, 1912: Sobre la criminalizacin de multitudes y lderes, Jaap van Ginneken, Folla, psicologia e politica, Roma, 1989.
21
Aunque las mujeres seguan siendo inferiores en inteligencia y, por tanto, proclives a la prostitucin, como equivalente
del delito: Cesare Lombroso-Guglielmo Ferrero, La donna delinquente, la prostituta e la donna normale, Torino, 1915;
tambin en cuanto a la prostitucin, Paul Kovalevsky, La Psychologie criminelle, Pars, 1903, I, pp. 181 y ss.
22
Lombroso seala la semejanza del criminal nato con el mongoloide y el negroide (Luomo delincuente in rapporto
allantropologia, giurisprudenza e alle discipline carcerarie. Delincuente nato e pazzo morale, 3. Ed., Torino, 1884, pp. 248 y
295). Desde muy antiguo se haban asignado caracteres humanos a los animales, para luego clasificar a los humanos
conforme a stos. Esta fue tarea comenzada por los fisiognomistas desde Giovan Battista della Porta, Della fisonomia
delluomo. Con illustrazioni delledizione del 1610, Parma, 1988. Para el siglo XVIII, Johann Caspar Lavater / Georg
Christoph Lichtenberg, Lo specchio dellanima. Pro e contro la fisiognomica. Un dibattito settecentesco, a cura di Giovanni
Gurisatti, Padova, 1991; tambin Lucia Rodler, Il corpo specchio dellanima. Teoria e storia della fisiognomica, Bruno
Mondadori, 2000. Un meticuloso e inteligente desarrollo en Armelle Le Bras-Chopard, El zoo de los filsofos. De la
bestializacin a la exclusin, Taurus, Madrid, 2003.
23
Sobre esto Daniel Dic, Volti della degenerazione, una sndrome europea 1848-1918, Firenze, 1999.

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Las expresiones ms groseras de esta peligrosidad pertenecen a Rafael Garofalo, quien afirmaba que la
ciencia penal tiene por objeto la defensa contra los enemigos naturales de la sociedad 24 y que la
indulgencia de los magistrados no es ms que el triunfo de la lgica conseguido a expensas de la
seguridad y moralidad sociales25. A los ojos del pueblo escriba, en lo que parece el mejor tono de la
publicidad vindicativa de comienzos del siglo XXI- los cdigos, los procedimientos y el mismo Poder
Judicial, parece que se han puesto de acuerdo para proteger al criminal contra la sociedad, ms bien
que a la sociedad contra el criminal26. Como seguidor de Spencer27, afirmaba que la sociedad debe
producir un equivalente a la seleccin natural de Darwin28 y, por ende, los enemigos deben eliminarse,
pues mediante una matanza en el campo de batalla la nacin se defiende contra sus enemigos
exteriores; mediante una ejecucin capital, de sus enemigos interiores29.
Los enemigos no se agotaban en los criminales graves, sino que abarcaba a los molestos (pequeos
ladrones, prostitutas, homosexuales, ebrios, vagabundos, jugadores, etc.), caracterizados como clases
peligrosas30, luego bautizadas como mala vida y objeto de literatura con pretensiones de trabajos de
campo31. Para ellos destinaban penas sin delito (medidas detentivas policiales ilimitadas32).
La elaboracin ms extrema del tema del trato penal diferencial al extrao o enemigo la llev a cabo
Edmund Mezger33, quien particip junto a Franz Exner en la elaboracin de un proyecto sobre extraos
a la comunidad (Gemeinschaftsfremde), destinado a eliminarlos en los campos de concentracin y que,
por cierto, eran los mismos que para los positivistas configuraban la mala vida e incurran en
peligrosidad sin delito34.
Mezger us indistintamente los conceptos de enemistad al derecho (Rechtsfeindlichkeit) y de ceguera al
derecho (Rechtsblindheit), refirindose a una actitud que no est de acuerdo con la sana intuicin del
24

R. Garofalo, La criminologa, trad. de Pedro Dorado Montero, Madrid, s.d., p. 7, 11, 14 y 15. Garfalo
Idem, p. 11.
Idem, p. 15. Garofalo defina al enemigo mediante la recta ratio de estos pueblos civilizados, de las razas superiores de la
humanidad, excepcin hecha de esas tribus degeneradas que representan en la especie humana una anomala semejante
a la que representan los malhechores en la sociedad (Idem, p. 102).
27
Lo consideraba el mayor de los filsofos contemporneos, idem, p. 97.
28
Idem, p. 326. El planteo fue retomado por el nazismo: Helmut Nicolai, Die rassengesetzliche Rechtslehre, Grundzge e.
nazionalsozialist. Rechtsphilosophie, Mnchen, 1932.
29
Garofalo, Criminologa, p. 133; p. 59 de la 2 ed. italiana, Torino, 1891. Garfalo
30
El libro ms importante escrito por un polica de Pars, aunque mostraba la carencia de discurso, al mismo tiempo
reflejaba la importancia que le asignaban al problema: H. A. Frgier, Des classes dangereuses de la population dans les
grandes villes, Bruxelles, 1840.
31
En realidad, siguieron la tradicin de Frgier, mezclando informacin policial con prejuicios y conceptos morales: Rafael
Salillas, El delincuente espaol. Hampa (Antropologa picaresca), Madrid, 1898; Alfredo Nicforo Sighele, Scipio, La mala
vide en Roma, Madrid, 1901; Constancio Bernaldo de Quirs, La mala vida en Madrid. Estudio psicosociolgico con dibujos
y fotografas al natural, Madrid, 1901 (reed. Madrid, 1998); Max Bembo, La mala vida en Barcelona, Barcelona, 1912;
Eusebio Gmez, La mala vida en Buenos Aires, Buenos Aires, 1908 (con prlogo de Jos Ingenieros). Es interesante la
recopilacin literaria de Ernesto Ferrero con prlogo de Leonardo Sciascia, Storie nere di fine secolo. La mala Italia, Milano,
1973; sobre el trato diferencial en Rio de Janeiro, Len Medeiros de Menezes, Os indesejveis: desclassificados da
Modernidade. Protesto, crime e expulsao na Capital Federal (1890-1930), Rio de Janeiro, 1996.
25
26

32

La definicin de Ingenieros es sumamente ilustrativa respecto de los enemigos identificados como extraos: Es una horda
extranjera y hostil dentro de su propio terruo, audaz en la acechanza, embozada en el procedimiento, infatigable en la
tramitacin aleve de sus programas trgicos (Prlogo a Gmez, p. 6).
33
Fue el penalista neokantiano ms difundido en lengua castellana, a la que no fueron traducidos los neokantianos
liberales, como Max Ernst Mayer y Hellmuth von Weber. El propio Gustav Radbruch al igual que M.E. Mayer- fue traducido
por los filsofos del derecho, pero no por los penalistas.
34
Sobre este anteproyecto arroja nueva luz la minuciosa investigacin de Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y el
derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo, Valencia, 2003; de este proyecto y
de la concreta propuesta de Mezger dan cuenta tambin Michael Burleigh/Wolfgang Wippermann, Lo Stato razziale,
Germania 1933-1945, Rizzoli, 1992, p. 158.

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pueblo sobre lo justo y lo injusto, de modo que, bajo condiciones normales, no deba disculpar, sino por
el contrario, configurar el fundamento de la punicin35. Los ejemplos terrorficos de esta enemistad eran
los ultrajes a la raza (relaciones sexuales entre alemanes y judos, penadas con muerte), el aborto y la
sodoma36. El extrao a la comunidad era quien por su personalidad o por su forma de conduccin de
vida, especialmente por sus extraordinarios defectos de comprensin o de carcter sea incapaz de
cumplir con sus propias fuerzas las exigencias mnimas de la comunidad del pueblo37. De esta definicin
se deduce que los extraos eran los molestos de la mala vida positivista.

5. El enemigo, extrao u hostis en la teora poltica

El derecho penal tradicional se limit a discutir si el tratamiento penal diferenciado de los enemigos o
extraos, destinado a la neutralizacin del peligro que representan, es materia del propio derecho penal
o del derecho administrativo (policial) y a decidir la entidad de la neutralizacin (desde las medidas de
seguridad de Stooss hasta la eliminacin genocida de Mezger). Con ello presupuso que era
polticamente admisible la categora del extrao proveniente del derecho romano, donde el extranjero, el
extrao, el enemigo, el hostis, era el que careca de derechos en absoluto, que estaba fuera de la
comunidad38. La pena mxima era la expulsin de la comunidad, el exilio, justamente por dejar al sujeto
en la situacin de extranjero, extrao, enemigo, privado de todo derecho39.
(b) Por mucho que maticemos la idea, cuando distinguimos entre ciudadanos (personas) y enemigos (no
personas), nos estamos refiriendo a humanos que son privados de ciertos derechos individuales40. La
pregunta poltica, o sea, el Kernel de la cuestin, consiste en determinar si es poltica y jurdicamente
admisible una versin actualizada del concepto de hostis del derecho romano.
El debate actual en torno del derecho penal del enemigo propuesto por Jakobs se hace referencia a
otras explicaciones de la represivizacin actual, como el derecho penal simblico, la expansin del
derecho penal, el derecho penal a varias velocidades, etc., y se critica la tesis de este autor sosteniendo
que se trata de introducir un derecho penal de autor41. Pero lo cierto es que la nica forma de admitir un
derecho penal del enemigo realmente limitado a los enemigos sera como un extremo derecho penal de
autor, o sea, limitado a un grupo de personas identificables incluso por caractersticas fsicas, pues de lo

35

E. Mezger, Rechtsirrtum und Rechtsblindheit, en Probleme der Strafrechtserneuerung, Fest. f. Kohlrausch, Berlin, 1944,
pp. 180-198 (p. 197-198). La sana intuicin del pueblo era la frmula nazista con que se introdujo la analoga, en cuya
reforma particip tambin Mezger (cfr. Muoz Conde, op.cit., p. 85).
36
Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 145.
37
Muoz Conde, op. cit., p. 193.
38
Extranjero y enemigo significaban hostis, que provena de la raz snscrita ghas, comer (de donde viene hostera). Hostire
es matar y hostia es vctima. Sobre esto: R. von Ihering, Lesprit du Droit Romain dans les diverses phases de son
dveloppement, Pars, 1877, tomo I, p. 228.
39
Cfr. Albert Du Boys, Histoire du Droit Criminel des Peuples Anciens, Pars, 1845, p. 245.
40
Esto se vuelve mucho ms problemtico en la propuesta de Jakobs, pues partiendo de su normativismo afirma que el
enemigo no debe ser considerado como persona. En rigor de verdad, es aqu tambin sincero, pues todo el derecho penal
que teoriz admitiendo que algunos seres humanos son peligrosos y slo por eso deben ser segregados o eliminados, los
cosifica, los deja de considerar personas y, por ende, viola el artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
En este sentido, no debe causar tanto escndalo la propuesta de Jakobs, sino todo el derecho penal del enemigo, o sea,
toda la tradicin que excluye a los extraos de la pena y los elimina por peligrosos. Es posible que Jakobs pretenda slo
postular que los enemigos tengan menos derechos individuales que los ciudadanos, pero no queda claro en sus escritos.
Sobre la polmica que la expresin ha suscitado: Luis Gracia Martn, Consideraciones crticas sobre el actualmente
denominado derecho penal del enemigo, Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 7-2-2005.
41
Manuel Cancio Meli, en Jakobs-Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, cit., pp. 65 y ss.

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contrario, lo que se discute no es si se puede tratar a algunos extraos de manera diferenciada, sino si
el estado de derecho puede limitar las garantas y libertades de todos los ciudadanos.
Por ende, la discusin es claramente poltica: primero, si es admisible en el estado de derecho la
categora de enemigo u hostis romano y, segundo, si en base a ella se pueden limitar los derechos y
garantas de todos los habitantes. Estas preguntas polticas no son independientes, pues descartando
que el hostis se refiera a un grupo tnicamente diferenciado, su admisin importa una limitacin a la
libertad ciudadana. Es decir que el tratamiento penal diferenciado del hostis implica una lesin a los
lmites del estado respecto del ciudadano, o sea, que es un tratamiento ms represivo para todos, lo que
se compagina mucho ms con el estado absoluto que con el estado de derecho.
La confrontacin en el pensamiento poltico se produce entre Hobbes y Locke. Partiendo de que el ser
humano desarrolla sus facultades por su deseo de poder42, Hobbes entiende que la competicin, la
desconfianza y el deseo de guerra son las causas de las disputas, que en estado de naturaleza
determinan un estado de guerra permanente43, en el que no hay derechos, pues cada uno tiene lo que
puede obtener, y tampoco hay juicios morales. Para poner fin a este estado los humanos celebran el
contrato social, por el cual entregan todo el poder al soberano, que no es parte del contrato, pues ste
se celebra entre los sbditos44. Como esta soberana es lo nico que puede contener la guerra, no
puede ser parcial: la soberana debe ser total. Mal puede retener un derecho el sbdito, porque antes de
la soberana no hay derechos.
Hobbes no admite la resistencia al soberano, que importara reintroducir el bellum omnium contra
omnes, la guerra de todos contra todos, y precisamente por eso, quien resiste el poder del soberano no
es penado, sino sometido a contencin forzada, porque no es un delincuente sino un enemigo45 que,
con su resistencia, reintroduce la guerra. Por grave que sea un delito, su autor no es un enemigo, pero
quien resiste al soberano es el enemigo, porque se vuelve extrao o extranjero al salir del contrato con
su propio acto de resistencia.
El pensamiento que se opone a esta idea de estado absoluto de Hobbes es el de Locke, para quien en
el estado de naturaleza existe una ley natural y, por lo tanto, existen derechos46. La metfora
contractualista de Locke es mucho ms realista que la de Hobbes, pues est implcito que la sociedad
civil es anterior al estado, de lo que algunos deducen que presupone dos contratos. Lo cierto es que una
vez constituida la sociedad civil, la mayora decide el contrato estatal y, por ende, no puede ceder en
ste todos los derechos, sino slo lo necesario para la conservacin y perfeccionamiento de esos
derechos. La resistencia legtima que derroca al soberano, para Locke no disuelve la sociedad civil,
como lo pretende Hobbes. Para Locke, como crtico de la monarqua absoluta, quien realiza un acto de
resistencia legtimo reclamando el respeto de derechos anteriores al contrato estatal, es un ciudadano
que ejerce su derecho; para Hobbes, como defensor del estado absoluto, es un enemigo al que es
42

Leviathan, 1,8,10.
Idem, 1, 13.
Idem, 1, 18.
45
No pueden ser consideradas penas los daos infligidos a quien es un enemigo declarado. Puesto que ese enemigo
nunca estuvo sujeto a la ley, no puede transgredirla. O bien estuvo sujeto a ella y declara no estarlo ms, negando en
consecuencia la posibilidad de transgredirla. Por tanto, todos los daos que puedan serle causados deben entenderse como
actos de hostilidad. En una situacin de hostilidad declarada es legtimo infligir cualquier clase de daos. Cabe concluir,
pues, que si por actos o palabras, a sabiendas y deliberadamente, un sbdito negase la autoridad del representante del
Estado, sea cual fuere la penalidad prevista para la traicin, el representante puede legtimamente hacerle sufrir lo que
considere correcto. Al negar la sujecin, neg las penas previstas por la ley. Debe, en consecuencia, sufrir como enemigo
del Estado, o sea, conforme a la voluntad del representante. Las penas estn establecidas en la ley para los sbditos, no
para los enemigos, como es el caso de quienes habindose tornado sbditos por sus propios actos, se rebelen y nieguen el
poder del soberano por propia voluntad (idem, 2, 28).
46
John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, 2, 6.
43
44

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menester contener con fuerza ilimitada, sin respetar siquiera los mrgenes de la pena, porque ha dejado
de ser un sbdito. Quien para Locke ejerce el derecho de resistencia a la opresin es para Hobbes un
enemigo peor que un criminal. Para Locke, el soberano que abusa del poder pierde su condicin de tal y
pasa a ser una persona ms; para Hobbes es el sbdito que resiste el abuso de poder del soberano
quien pierde su condicin y pasa a ser un enemigo.
Kant, por su parte, segua la tradicin de Hobbes y negaba el derecho de resistencia a la opresin, pues
la destruccin del estado implicaba la prdida de la garanta externa del imperativo categrico y, por
ende, la vuelta al estado de naturaleza y a la guerra de todos contra todos47.
En la misma lnea de Locke, Feuerbach respondi a Kant en 1798 publicando su Anti-Hobbes48que, en
rigor de verdad, fue un Anti-Kant49. Feuerbach defiende los derechos anteriores al contrato, afirmando
que en el estado natural tambin existen derechos, como existe ante la razn el derecho a la libertad del
africano vendido como esclavo, aunque no pueda ejercerlo porque la fuerza se lo impida. Para
Feuerbach, el soberano es parte del contrato y por ste se le cede el derecho a escoger los medios para
realizar sus fines. La disidencia respecto de las decisiones polticas no puede fundar ningn derecho de
resistencia, que slo aparece cuando el soberano acta contra la sociedad civil y pretende volverla al
estado de naturaleza. Por apartarse de los fines asignados por el contrato a la soberana, entiende que
el soberano pierde su carcter de tal y, por ende, la resistencia no es contra el soberano sino contra un
particular con poder. No hay derecho de resistencia al soberano, sino a quien ha dejado de serlo por
apartarse de los fines que en el contrato se le asignan al ejercicio de la soberana. De no admitirse esta
resistencia, se caera en la contradiccin de sostener que el contrato impone el deber de obedecer a
quien quiere destruir la sociedad.
Creemos que queda claramente demostrado que la cuestin del enemigo pasa por una contraposicin
entre el estado absoluto y el estado liberal, entre Hobbes y Locke primero y entre Kant y Feuerbach
despus, cuya clave se halla en el derecho de resistencia a la opresin, que los partidarios del estado
absoluto no slo niegan, sino que asignan el carcter de enemigo a quien pretende ejercerlo.
La tesis de Hobbes presenta dos contradicciones importantes que pueden resumirse en una, y que no
han pasado por alto a los pensadores posteriores. La primera es la que le seal la crtica liberal, o sea,
nuestro Anselm von Feuerbach, y a la que acabamos de referirnos: si es el propio soberano quien
reintroduce el bellum omnium contra omnes, resulta absurdo que los ciudadanos deban permanecer
asistiendo impasibles a la destruccin social. En este sentido su estado resulta demasiado absoluto.
Pero en otro sentido, tambin el estado de Hobbes es poco absoluto y con ello cae tambin en otra
contradiccin que le ha sealado la crtica autoritaria: Hobbes escriba bajo la impresin de las guerras
religiosas y se detena ante el fuero interno, distingua entre lo privado y lo pblico, su Leviatn llegaba
hasta el lmite de lo privado pero no penetraba en l. En la cuestin de la fe en los milagros50, el
soberano decide en qu milagros se debe creer, pero se refiere al culto pblico, no al fuero interno. La fe
es una cuestin ntima, su profesin es pblica, y en la primera el Leviatn no entra.
Carl Schmitt, el ms penetrante terico reaccionario del siglo pasado, advirti en 1938 que esto result
ser el germen mortal que destruy desde adentro al poderoso Leviatn y mat al dios mortal. Ya pocos
47

Werkausgabe VIII, Die Metaphysik der Sitten, p. 756.

Anti-Hobbes oder ber die Grenzen der hchsten Gewalt und das Zwangsrecht der Brger gegen den Oberherrn, Erfurt,
1798.
49
Es incuestionable la referencia a Kant en el captulo 1. Tambin la nota en que cita expresamente a Kant criticando su
posicin respecto del cambio de constitucin (cap. 3). Trata respetuosamente de separar a Kant de Hobbes en cuanto a la
inviolabilidad del soberano en el cap. 6. Es claro que Feuerbach tena veintitrs aos cuando escribi el Anti-Hobbes y no
poda enfrentar abiertamente el prestigio del viejo y consagrado Kant.
50
Leviatn, captulo 37.
48

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aos despus de la publicacin agrega en referencia a Spinoza- cay la mirada del primer judo liberal
sobre la fisura apenas visible51. Delira luego Schmitt afirmando que prcticamente toda la distincin
entre moral y derecho -la conquista ms preciada de la civilizacin europea52- desde Christian
Thomasius en adelante, pasando por Kant, son subterfugios judos para minar y socavar la potencia del
estado como el mejor medio para paralizar a los pueblos extraos y para emancipar al propio pueblo
judo53. Pero el delirio nazista no debe ocultarnos la verdad de la contradiccin sealada: si el soberano
no puede entrometerse en el fuero interno, cuando lo haga no queda otra alternativa que reconocer que
nace un derecho de resistencia del sbdito. Ms an: puede pensarse que al hacerlo reintroduce la
guerra religiosa y con ella el bellum omnium contra omnes y por curiosa paradoja- la contradiccin
sealada por el absolutismo coincidira con la del liberalismo, pues en tal caso el soberano perdera
legitimidad, dejara de ser soberano por violar su funcin, por ms que Hobbes lo considere ajeno al
contrato. Schmitt se percata de que la tesis de Feuerbach podra ser sostenida por el mismo Hobbes,
pero la minimiza, considerando a Feuerbach poco ms que un joven petulante y esquivando la
respuesta mediante el recurso a criticar la teora de la coercin psicolgica54, que por cierto es la menos
afortunada de las tesis del genial Feuerbach, olvidando que la contradiccin de un pensamiento no se
responde con otra contradiccin del pensamiento del crtico.
Pero la crtica poltica de Schmitt a Hobbes, pese a haber sido un heredero de su pensamiento55, es
certera desde el punto de vista autoritario y, adems, es el necesario punto de partida para toda su
concepcin del enemigo, siendo el nico que la desarroll coherentemente hasta sus ltimas
consecuencias56. No por la brutalidad de stas debe negrsele la coherencia, sino todo lo contrario:
creemos que, justamente, la formidable coherencia de Schmitt demuestra que la tesis del enemigo en el
campo de la ciencia poltica acaba necesariamente en sus conclusiones.
El enemigo hobbesiano no poda ser quien se limitase a actuar como tal, a resistir exteriormente al
soberano, sino que, para ser coherente con la tesis del estado absoluto, deba ser quien con su
pensamiento o su fe resistiese el modo impuesto por el soberano. Si la obediencia deba ser externa e
interna, tambin la enemistad poda ser tanto desobediencia externa como interna.
A partir de esto, la disyuntiva es clara: para el liberalismo slo hay infractores (iguales); para el
absolutismo no slo hay infractores o delincuentes (iguales), sino tambin enemigos en guerra
(extraos). La funcin de la poltica liberal sera la de garantizar la paz entre los ciudadanos (todos
iguales) sancionando a los infractores segn la gravedad de la infraccin; la funcin de la poltica
absolutista sera tambin garantizar la paz entre los ciudadanos (iguales), pero para eso sera necesario
neutralizar a los enemigos (extraos) con la guerra y la sancin a los infractores pasara a ser una
cuestin menor. Sin la neutralizacin de los enemigos (extraos) con la guerra no podra haber paz
entre los ciudadanos (iguales): si el estado pierde la guerra no puede garantizar su paz interior, y el
51

Carl Schmitt, El Leviatn, cit., p. 111.

La consagra la Constitucin Argentina desde 1853 en su art. 19 con una frmula admirable: Las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
53
Idem, p. 117.
54
Idem, p. 138
55
Sobre el hobbesianismo de Schmitt, Matthias Kaufmann, Derecho sin reglas?, Barcelona, 1989, p. 126.
56
Si bien Schmitt fue el Kronjurist del Dritte Reich (cfr. Joseph W. Bendersky, Carl Schmitt terico del Reich, Bologna,
1989), su referencia en cuanto incumbe a la cuestin del enemigo es obligada, al punto que las tesis de Schmitt fueron
retomadas por muchos crticos del estado liberal burgus de signo poltico diferente e incluso abiertamente opuestos. En
este sentido puede verse la presentacin de Jos Arico a El concepto de lo poltico que citamos; tambin Luciano Albanese,
Schmitt, Editori Laterza, 1996, p. 7; Julio Pinto, Carl Schmitt y la reivindicacin de la poltica, La Plata, 2000, p. 179.
52

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estado siempre tiene enemigos (extraos) que le hacen la guerra y contra los que no tiene otro remedio
que responderles con la guerra. Frente al enemigo en la guerra no hay un lmite impuesto por la
humanidad, porque sta no tiene enemigos. Podra haber suscripto la elocuente afirmacin de Joseph
de Maistre otro reaccionario coherente y precursor- cuando deca que no hay algo como el hombre en
el mundo; he visto durante mi vida franceses, italianos, rusos, etc., pero en lo que al hombre concierne,
declaro que nunca en mi vida lo he encontrado y si existe, me es desconocido57. De all que Schmitt
afirme que toda invocacin de la humanidad sea falsa y sospechosa de manipulacin, porque cualquier
lmite al poder del soberano frente al enemigo acaba con el concepto mismo de enemigo, debilita al
estado y le impide garantizar la paz entre los ciudadanos. La idea romana del enemigo, del hostis, no
admite medias tintas, ni siquiera el lmite del fuero interno impuesto por Hobbes, porque abre el camino
de la resistencia al soberano y con ello impide el ejercicio de la soberana en la guerra.
El razonamiento que admite la distincin entre ciudadanos y enemigos, debe presuponer una guerra
(pues sin ella no hay enemigos) y que sta es prcticamente permanente, pues de las guerras
excepcionales se ocupa el derecho militar y de guerra y no el derecho penal o el administrativo
ordinario. Partiendo de esta premisa, debe concluirse, como lo hace Schmitt, que la esencia de lo
poltico, o sea, la que equivalga a bueno y malo en moral, a bello y feo en esttica, a rentable y no
rentable en economa (pues de no hallarse esta esencia, lo poltico carecera de autonoma) consiste en
la distincin amigo/enemigo: la especfica distincin poltica a la cual es posible referir las acciones y los
motivos polticos es la distincin de amigo y enemigo58. Ello es coherente, pues si se admite una guerra
permanente, la esencial funcin de la poltica no podra ser otra que ocuparse en ella.
La coronacin del pensamiento de Schmitt, al sealar de este modo la esencia de la poltica, es que no
existe poltica liberal, sino slo crtica liberal de la poltica. En consecuencia, el derecho penal liberal no
pasara de ser una crtica al derecho penal autoritario (del enemigo), o sea, una sucesin de discursos
que criticaron los sucesivos discursos de derecho penal del enemigo, pero en realidad sera una ilusin.
Debe reconocrsele el mrito de ser el ms formidable y coherente esfuerzo desprejuiciado para negar
la dialctica entre el estado de polica y el estado de derecho, pretendiendo reducir este ltimo a una
molesta y hueca ilusin perturbadora y dotando slo de realidad al primero.
Afirma Schmitt en esta lnea que la distincin amigo/enemigo indica el extremo grado de intensidad de
una unin o de una separacin, de una asociacin o de una disociacin, sin apelar a ninguna otra
distincin ni basarse en ellas. No importa que el enemigo sea bueno o malo, bello o feo, lo que interesa
es que el enemigo es simplemente el otro, el extranjero59 y basta a su esencia que sea existencialmente,
en un sentido particularmente intensivo, algo otro o extranjero, de modo que en el caso extremo sean
posibles con l conflictos que no puedan ser decididos ni a travs de un sistema de normas
preestablecidas ni mediante la intervencin de un tercero descomprometido y por eso imparcial 60.
Quin decide quin o quines son los enemigos? La respuesta de Schmitt no puede ser otra: el
poltico, o sea, el soberano. En caso de conflicto extremo, es el soberano (poltico) quien decide si la
alteridad del extrao en el conflicto concretamente existente significa la negacin del modo propio de
57

Cit. por Stepehn Holmes, The Anatomy of Antiliberalism, Harvard University Press, Cambridge/London, 1993, p. 14.
Schmitt afirma en cuanto a la humanidad que, como tal, no puede realizar ninguna guerra, puesto que no tiene enemigos, al
menos sobre este planeta. El concepto de humanidad excluye el de enemigo, puesto que tambin el enemigo no deja de
ser humano y en esto no presenta ninguna diferencia especfica (Carl Schmitt, El concepto de lo poltico, Ediciones Folios,
Mxico, 1985, p. 51).
58
Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 23.
59
Respetamos la traduccin utilizada, pero la palabra que usa el autor es Fremde, la misma que emple Mezger en su
proyecto.
60
Schmitt, op. cit., p. 23.

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existencia y si por ello es necesario defenderse y combatir, para preservar el propio, peculiar, modo de
vida61.
Esto significa que en las emergencias, el poder de defender la Constitucin corresponde al ejecutivo y
no al judicial, considerado por Schmitt un poder burocrtico, til en la normalidad pero no en la
emergencia62. De all que cuando se trate de la defensa de la propia Constitucin, el soberano est
habilitado para cancelar todos los lmites y garantas, sin control alguno del judicial, lo que explica
sosteniendo que la Constitucin es un conjunto de leyes y que unas tienen prioridad sobre otras: el
principio republicano, por ejemplo, es prioritario y, por ende, para salvarlo, se pueden suspender todas
las garantas y derechos63.
El concepto romano del hostis slo puede ser coherentemente sostenido, en un pensamiento que lleve a
las consecuencias polticas sealadas por Schmitt. Puede argumentarse que incluso la guerra tiene
limitaciones jurdicas, lo que sin duda es cierto. Pero cuando se habla del hostis como enemigo
introducido en el derecho penal o administrativo normal o permanente, no estamos haciendo
referencia a la guerra del derecho de Ginebra. Por el contrario: estamos introduciendo un concepto
espurio o particular de guerra permanente, de guerra irregular, lo que tampoco pas por alto Schmitt.
Con esa idea del hostis, como enemigo en una guerra irregular y permanente, se acaba en la guerra
sucia de la doctrina de la seguridad nacional, segn la cual no deben respetarse las reglas de la guerra
regular en la irregular64, cuyo origen se halla en los franceses de Argelia y en la propia teorizacin de
Schmitt, quien no en vano se ocup de ella, pretendiendo hallar sus primeras manifestaciones en la
resistencia espaola a la invasin napolenica y reivindicando al general Raoul Salan65.
La pretensin de introducir al enemigo u hostis en el derecho ordinario penal o administrativo en forma
matizada o limitada, no invalida la afirmacin de que la nica introduccin coherente del concepto es la
de Carl Schmitt, porque justamente en ello radica la contradiccin que Schmitt le sealaba a Hobbes: si
admitimos la existencia del enemigo pero ponemos lmites a su sealizacin, no podemos negar que
cuando el poder definidor excede esos lmites surge un derecho de resistencia por parte del ciudadano
que es arbitrariamente sealado como enemigo y con ello debilitamos al estado en guerra, lo que no es
admisible.
Por supuesto que se argumentar que existe un estado de derecho y que ste tiene instituciones y
controles que impiden la arbitraria sealizacin de enemigos. Es verdad, pero al limitar las libertades de
61

Ibidem.
Esta fue la base polmica con Kelsen: Schmitt,Der Hter der Verfassung, 1929; trad. italiana, Il custode della
Costituzione, cit.; versin castellana, La defensa de la Constitucin, Madrid, 1983; Hans Kelsen, Quin debe ser el
defensor de la Constitucin?, Madrid, 1995.
63
Sobre la constitucin como pluralidad de leyes, Schmitt, Teora de la Constitucin, Madrid, 1992, p. 37. Con este
argumento legitimaba el derecho del ejecutivo alemn a suspender las garantas y a encarcelar a legisladores y opositores
en la agona de Weimar: sobre ello Bendersky, op. cit.
64
Sobre la crtica a la llamada doctrina de la seguridad nacional de las dictaduras latinoamericanas: Documento de
Puebla, Buenos Aires, 1979, p. 67 (prrafo 49); Hernn Montealegre, La seguridad del Estado y los derechos humanos,
Santiago de Chile, 1979; Equipo SELADOC, Iglesia y seguridad nacional, Salamanca, 1980; Joseph Comblin, Le pouvoir
militaire en Amrique Latine, Pars, 1977 (traduccin: Dos ensayos sobre seguridad nacional, Sgo. de Chile, 1979). Los
idelogos clsicos son: Gobery do Couto e Silva, Planejamento estratgico, Brasilia, 1981; Augusto Pinochet Ugarte,
Geopoltica, Sgo. de Chile, 1984. Hubo pocos discursos jurdicos: Mrio Pessoa, O directo da Segurana Nacional, Rio de
Janeiro, 1971; Carlos Horacio Domnguez, La nueva guerra y el nuevo derecho, Ensayo para una estrategia jurdica
antisubversiva, Bs. As, 1980; en derecho penal, Fernando Bayardo Bengoa, Los Derechos del Hombre y la defensa de la
Nacin, Montevideo, 1979.
65
Lo hizo en una conferencia pronunciada en Espaa muchos aos despus de la cada del nazismo alemn: Theorie des
Partisanen. Schwischenbemerkung zum Begriff des Politischen (trad. Italiana: Teoria del partigiano. Integrazione al concetto
del poltico, Milano, 2005). Tambin afirma de paso que Espaa supo defenderse, con una guerra de liberacin nacional, de
la fagocitacin del comunismo internacional (p. 79 de la trad. italiana).
62

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todos para poder individualizar con eficacia a los enemigos, se estrecha la posibilidad de defensa de los
ciudadanos ante esos mismos organismos, pues por definicin estamos neutralizando -o por lo menos
debilitando- los controles del estado de derecho.
Por otra parte, el concepto de enemigo u hostis provee al soberano y a la publicidad masiva un
argumento deslegitimante de las instituciones y controles que les permite estigmatizarlas como
obstculos antipatriticos, burocracias intiles y ciegas, idelogos encubridores de los enemigos, idiotas
tiles y, en definitiva, traidores en la guerra. Casi todos los golpes de estado latinoamericanos emitieron
proclamas racionalizadoras de su delito invocando la necesidad de defender la Constitucin que ellos
mismos violaban o aniquilaban. Por ello, la admisin jurdica del concepto de enemigo en el derecho que
no es estrictamente de guerra es, lgica e histricamente, el germen o primer sntoma de la destruccin
autoritaria del estado de derecho.

6. Algunas conclusiones
Hemos recorrido la historia del poder punitivo y del derecho penal y terminamos en la cuestin poltica
de fondo. Podemos formular algunas reflexiones conclusivas, aunque la cuestin no tiene conclusin,
pues se trata de un formidable problema poltico.
1. En principio, la propuesta del Profesor de Bonn no es novedosa en la teorizacin de la poltica
criminal, pues fue sostenida mucho antes y es casi reiterativa.
2. La reaccin que provoca adems de la sinceridad con que se la expone- es producto de la actual
situacin de poder mundial, que la hace mucho ms peligrosa porque puede facilitar el camino hacia
una regresin en la realizacin del programa universal de Derechos Humanos.
3. El poder punitivo y las legislaciones penales de todos los tiempos distinguieron entre iguales y
extraos, o sea que siempre hubo una categora de infractores a los que se eliminaba: primero por
muerte o por deportacin y galeras; luego por penas perpetuas y por penas de segregacin
indeterminadas; por fin, se inventaron las medidas de seguridad como neutralizacin de los extraos.
4. El derecho penal se hart de teorizar la diferencia entre corregibles e incorregibles, iguales y
extraos, al punto de confesar abiertamente que inventa las medidas de seguridad porque no puede
aplicar la pena de muerte ni deportar.
5. Dado que los extraos no son individualizables por rasgos fsicos, la cuestin no se limita a reducir las
garantas y libertades de los terroristas y otros patibularios, sino que la cuestin a dilucidar es si se
pueden limitar las libertades y garantas de los ciudadanos para individualizar ms eficazmente a los
enemigos, incluso asumiendo el riesgo de considerar enemigo a algn ciudadano.
6. La discusin sobre si la represin de los extraos debe ser penal o administrativa presupone la
admisin poltica de la categora de enemigos, que es lo que se debe discutir con total claridad.
7. Si adems de los ciudadanos existen los enemigos es porque hay guerra y en tal caso no se puede
admitir ninguna resistencia al soberano y, por ende, no se le pueden poner limitaciones en la
individualizacin y contencin de los enemigos.

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8. Cualquier limitacin a la sealizacin y contencin del enemigo importa el reconocimiento de un

derecho de resistencia, y si existen enemigos y guerra permanente, el nico modelo de estado posible
es el estado absoluto.
9. Admitida la existencia de enemigos y guerra en forma permanente, las limitaciones del estado de
derecho son un obstculo para la eficaz neutralizacin de stos.
10. Cuando se confunden los momentos blico y poltico la guerra se vuelve permanente y desaparecen
las limitaciones de la guerra extraordinaria, dando lugar a la tesis de la guerra sucia.
11. No es posible evitar esta consecuencia sin distinguir ntidamente el momento poltico (en que slo
puede haber ciudadanos infractores) y el momento blico (en que aparecen los enemigos).
12. La admisin de la categora jurdica del enemigo en el derecho ordinario (penal y/o administrativo)
introduce el germen de la destruccin del estado de derecho, porque sus instituciones limitantes y
controladoras pasan a ser un obstculo para la eficacia eliminatoria: quien estorba en la guerra es un
traidor.

Departamento de Derecho Penal y Criminologa

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires
Julio de 2005.
Eugenio Ral Zaffaroni
Por cuestiones de espacio, el presente artculo resumi algunos
puntos de la versin original del texto, con acuerdo del autor.

Eugenio Ral Zaffaroni public, entre otros libros, Derecho Penal, Parte General, en
coautora con Alejandro Slokar y Alejandro Plagia; Estructuras judiciales, y En busca de
las penas perdidas. Es Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina.

inadi Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo

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