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INTRODUCCION

El presente ttulo han sido sistematizados aquellos comportamientos prohibidos que


afectan gravemente el normal desenvolvimiento del orden financiero, como un
mbito especfico, donde se desarrollan aquellas actividades (crediticias, bancarias,
etc.) indispensables para el despegue socioeconmico del pas.
La relevancia del Sistema Financiero viene formada por su estrecha vinculacin con
las actividades econmicas que se reportan en nuestra sociedad. La posibilidad de
obtener un crdito, importar la factibilidad de que ejecuten inversiones, proyectos
inmobiliarios, pistas, carreteras, colegios, etc. No podemos hablar de inyeccin de
capital sin que de por medio exista una entidad bancaria y/o financiera, hacer viables
un determinado negocio requiere, muchas veces de una intervencin bancaria o
financiera, a travs de los diversos instrumentos bancarios que ofertan dichas
entidades al pblico consumidor. Como explica Montoya Alberti, el crdito es la
herramienta fundamental de la actividad empresarial. El comercio crece en la
medida que el empresario cuente con recursos para incrementar sus actividades.
De ah que el estado este en la obligacin de reglar este tipo de actividades, como
una va de ordenar su actuacin , fijar sus operaciones, mediando una serie de
dispositivos legales que determinan ciertas incidencias en las prcticas bancarias y
financieras. El encaje legal, las reservas, el manejo de las divisas, manifiestan un
complejo universo, cuya perturbacin, distorsin y disfuncin pueden provocar
graves estragos al Orden Financiero, no solo pensado desde un plano sistmico sino
tambin en desmedro de los ahorristas, inversores, etc.
El artculo 87 de la constitucin poltica dispone segn el estado fomenta y garantiza
el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben
ahorro del pblico, as como el modo y los alcances de dicha garanta. La
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias de seguros, de
administracin de fondos de pensiones, de las dems que reciben depsitos del
pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares
determine la Ley.
La Ley establece la organizacin y la autonoma funcional de La Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder
Ejecutivo designa el Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas
1

de Fondos y Pensiones por el plazo correspondiente a su periodo constitucional. El


congreso lo ratifica. Es indudable que el fomento de ahorro como poltica se centrara
en la mejor tasa de inters y en la seguridad del reembolso del dinero depositado en
forma inmediata.
Finalmente el presente tratado es dividido en dos captulos: el primero tratara de las
nociones generales del delito de orden financiero, el segundo, hace mencin a la
descripcin tipolgica de los artculos 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251,
251-A Y 251-B. Para complementar estn anexos las leyes extrapenales como.
Ley N 26702 y el Decreto Legislativo N 861 del 22-10-96.
Las Estudiantes.

SUMARIO
INTRODUCCION
SUMARIO
CAPITULO I
DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO
1.1.

Generalidades

1.2.

Definicin de orden financiero

1.3.

El bien jurdico penalmente protegido

1.4.

Normatividad extra-penal
CAPITULO II
DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO
DESCRIPCION TIPOLOGICA

Esquema de anlisis del tipo penal artculo 244


Esquema de anlisis del tipo penal artculo 245
Esquema de anlisis del tipo penal artculo 246
Esquema de anlisis del tipo penal artculo 247
Esquema de anlisis del tipo penal artculo 248
Esquema de anlisis del tipo penal artculo 249
Esquema de anlisis del tipo penal artculo 250
Esquema de anlisis del tipo penal artculo 251
Esquema de anlisis del tipo penal artculo 251-a
Esquema de anlisis del tipo penal artculo 251-b

CONCLUCIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXO

CAPITULO I
DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO

1.1.

GENERALIDADES
4

El orden econmico puede ser concebido como macro-sistema, en cual e


comprende una serie de subsistemas, uno de ellos contenido Orden Financiero
y Monetario. Si en el marco de los primeros delitos glosados en la anterior
titulacin apareceran injustos penales que por definicin atacan los principios
fundamentales ECS (bien jurdico supraindividual) as como intereses difusos
(consumidores), en el presente ttulo ha sido sistematizados aquellos
comportamientos

prohibidos

que

afectan

gravemente

el

normal

desenvolvimiento del orden financiero, como un mbito especfico, donde se


desarrollan aquellas actividades (crediticias, bancarias, etc.) indispensables para
el despegue socioeconmico del pas.
La relevancia del Sistema Financiero viene formada por su estrecha vinculacin
con las actividades econmicas que se reportan en nuestra sociedad. La
posibilidad de obtener un crdito, importar la factibilidad de que ejecuten
inversiones, proyectos inmobiliarios, pistas, carreteras, colegios, etc. No
podemos hablar de inyeccin de capital sin que de por medio exista una entidad
bancaria y/o financiera, hacer viables un determinado negocio requiere, muchas
veces de una intervencin bancaria o financiera, a travs de los diversos
instrumentos bancarios que ofertan dichas entidades al pblico consumidor.
Como explica Montoya Alberti, el crdito es la herramienta fundamental de la
actividad empresarial. El comercio crece en la medida que el empresario cuente
con recursos para incrementar sus actividades. 1
de ah que el estado este en la obligacin de reglar este tipo de actividades,
como una va de ordenar su actuacin , fijar sus operaciones, mediando una
serie de dispositivos legales que determinan ciertas incidencias en las prcticas
bancarias y financieras. El encaje legal, las reservas, el manejo de las divisas,
manifiestan un complejo universo, cuya perturbacin, distorsin y disfuncin
pueden provocar graves estragos al Orden Financiero, no solo pensado desde
un plano sistmico sino tambin en desmedro de los ahorristas, inversores, etc.
El artculo 87 de la constitucin poltica dispone segn el estado fomenta y
garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las
empresas que reciben ahorro del pblico, as como el modo y los alcances de
1 MONTOYA ALBERTI, H.; proteccin de ahorro y del crdito. En: la constitucin
comentada, T. I, cit., P. 1073.
5

dicha garanta. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras


Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias
de seguros, de administracin de fondos de pensiones, de las dems que
reciben depsitos del pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones
conexas o similares determine la Ley. La Ley establece la organizacin y la
autonoma

funcional

de

La

Superintendencia

de

Banca,

Seguros

Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder Ejecutivo designa


el Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos y
Pensiones por el plazo correspondiente a su periodo constitucional. El congreso
lo ratifica.
Es indudable que el fomento de ahorro como poltica se centrara en la mejor
tasa de inters y en la seguridad del reembolso del dinero depositado en forma
inmediata.2
Dicho lo anterior, no basta con que se sancionen normatividades destinadas a
regular el funcionamiento de las entidades bancarias y financieras, a travs de
disposiciones administrativas y circulares, por medio de la Superintendencia de
Banca y Seguros, sino que resulta necesaria la intervencin del derecho penal,
amn de prevenir y reprimir los ataques antijurdicos que se cometen en el
interior de dichas instituciones es de recibo que la informalidad que cunde en
nuestro pas no es ajena a las actividades crediticias, pues es sabido que aos
otras entidades ilegales operaban en el Per sin contar con la autorizacin
correspondiente. Empresas que manejaban ingentes sumas de dinero, capitales
que no fueron recuperados por sus titulares, pues al construir una especie de
colocacin piramidal y al ofrecer intereses sumamente altos a sus ahorristas,
habran de colapsar. Lgicamente, incluido los malos manejos, favoreciendo
econmicamente

sus

directores,

gestores,

administradores,

etc.,

en

menoscabo de los lmites de ahorristas que colocaron sus ahorros de toda la


vida.
No solo, la banca formal es objeto tambin de administraciones fraudulentas,
proporcionando informacin falsa, a fin de obtener crdito u otro tipo de
financiacin, aprobando crdito, c} descuento u otros financiamientos por encima
2 MONTOYA ALBERTI, H.; proteccin de ahorro y del crdito. En: la constitucin
comentada, cit., P. 1072.
6

de los lmites fijados por la Ley dela materia. As tambin, quienes operan en el
mercado financiero, sin haber efectuado las provisiones especficas, reparten
dividendos o distribuyen utilidades.
Suponen, entonces, una serie de conductas disvaliosas que vienen aparejadas
con una suficiente lesividad, para ser merecedores y necesitados de pena; no
cualquier tipo de conductas, solo las que rebelen un plus de sustantividad
suficiente.
1.2.

DEFINICIN DE ORDEN FINANCIERO


Conjunto de instituciones, medios y mercados, cuyo fin primordial es el de
canalizar el ahorro que generan las unidades de gasto con supervit. Cuanto
ms eficiente el sistema financiero, mejor para la economa.

1.3.

EL BIEN JURDICO PENALMENTE PROTEGIDO EN EL LIBRO SEGUNDO


TTULO X CAPITULO I DEL CDIGO PENAL
La doctrina considera como objeto de proteccin al sistema crediticio, no debe
dejarse de tener en cuenta, que esta concepcin corresponde a una perspectiva
macro social del bien jurdico tutelado, puesto que tambin es necesario
referirnos a los intereses jurdicos individuales que en realidad los directamente
afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del artculo
244.
A ello cabe agregar la necesidad de respetar la exigencia de legalidad por parte
del sistema financiero.
Dicho delo anterior podemos precisar que el bien jurdico tutelado en los delitos
financieros tiene tres dimensiones, de proteccin claramente identificables, los
cuales son las siguientes:
A) La proteccin del sistema crediticio3
Desde una perspectiva del derecho nacional, la definicin de sistema
crediticio2 conforma al conjunto de instituciones de crditos que operan en el

3 las entidades de crdito abarcan todas las entidades que capten ahorro tanto
en forma de depsitos como bajo otras formas tales como la emisin continua
de obligaciones y otros ttulos comparables y en conceder crditos en cuenta
propia.
7

pas. Este criterio institucional, nos permite afirmar que el referido si sima se
encuentra conformado tanto por normas jurdicos-administrativas que
disciplinan y controlan a dichas entidades, su organizacin interna y su
actividad, y otra parte operativa, conformada por normas jurdico- privadas
que regulan los aspectos contractuales celebrados entre las mismas y sus
clientes.4
La importancia del sistema crediticio reposa en que sirve de propsito
fundamentarla en cualquier economa moderna.
El ejercicio en una maza delas operaciones crediticias crea una comunidad de
intereses cuya tutela trasciende los lmites de la accin individual y tiende a
conformarse como tutela de un inters colectivo y de orden pblico, y de ah
la intervencin del estado que dicta normas regulando la actividad del sistema
crediticio. Este fenmeno implica, desde el punto de vista penal, la existencia
de un inters de sociedad por la proteccin del sistema crediticio. 5
B) El correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del sistema
Las entidades financieras tienen una especial relevancia por los grandes
volmenes de capital que manejan, producto, en su mayora, de los depsitos
que pequeos o grandes inversionistas y/o ahorristas efectivizan en las
diversas instituciones bancarias. Esta situacin genera la necesidad que las
instituciones de crdito, as como las operaciones que se realizan sean
protegidas legalmente inclusive con la norma ms enrgica del sistema
jurdico nacional, que constituye la norma penal.
Si bien las entidades que operan con los fondos del pblico son en su
mayora corporaciones privadas, no es menos cierto que las diversas
operaciones que se efectan al tener como clientes a los ciudadanos, el
Estado tiene el deber de cautelar la intangibilidad de dichos fondos,
procurando la sancin de una especial normatividad. Es decir, no rige de

4 SEQUEIRA, ADOLFO. 2008. La contratacin bancaria. Cit., p. 48.


5 CADILLO FLORES, FERNADO Y PINZON SNCHEZ, JORGE. 19985. sector financiero
y delincuencia econmica. Bogot., cit., p. 209
8

forma lata el principio de libertad contractual, al subyacer un inters digo del


sistema estatal.
Desde un enfoque funcional, la intensin de la norma penal es sancionar: las
operaciones con exceso de riesgo en la utilizacin crediticia como
consecuencia de una extralimitacin de facultades de los administradores de
estos fondos, poniendo en ello el peligro el destino de activos econmicos 6,
sancionado aquellas conductas que llevan incita un riesgo no permitido, es
decir, la realizacin de ciertas operaciones bancarias que no estn permitidas
segn la ley de la materia. Al respecto, la doctrina se ha pronunciado
sealando que una operacin arriesgada punible tiene lugar cuando, por la
manera de ejecutarse. En contra de las reglas de una buena administracin,
se corre un peligro de pedido mximo. De esta forma, solo se clasificaran
como

operaciones

arriesgadas

aquellas

claramente

punibles.

En

consecuencia, nicamente se perseguira al agente que invirtiese o


gestionase el patrimonio de otro jugndoselo 7. Pero hasta llegar a ese
extremo existe una zona de incertidumbre en donde el ilcito es posible y que
es preciso controlar, siempre y cuando se cuente con los mecanismos
suficientes para controlar dicho foco de riesgo.
C) La legalidad del sistema financiero
Esta referido a que la legislacin en materia financiera establece cuales son
los requisitos y obligaciones legales que deben cumplir las instituciones del
sistema con relacin a la ejecucin de transaccin de crdito, descuentos o
financiamientos, quiere decir que determinadas operaciones bancarias se
encuentran condicionadas a ciertos presupuestos (encaje), as como el
reconocimiento legal de dichas instituciones.
Complementando las diversas dimensiones de proteccin en los delitos
financieros, podemos sealar que la supervisin o control del sistema consiste
en la vigilancia del cumplimiento de las normas. Podemos justificar la
6 Vide-EIRANOVA ENCINAS-Emilio. 2004. La responsabilidad penal por las
operaciones econmicas de alto riesgo. Espaa: Dykinson, cit., p. 18
7 EIRANOVA ENCINAS-Emilio. 2004. La responsabilidad penal por las operaciones
econmicas de alto riesgo. Espaa: Dykinson, cit., p. 24.
9

actividad supervisora ejercidas sobre las entidades crediticias desde un punto


de vista macroeconmico y desde un punto de vista microeconmico.
1.4.

NORMATIVIDAD EXTRA-PENAL
A) LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE
SEGUROS Y ORGNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y
SEGUROS - LEY N 26702.
El Captulo II, artculos 79 al 89 que hace referencia al directorio, el artculo
90 trata de la obligacin de informar al directorio sobre las comunicaciones
de la superintendencia, el artculo 94 indica la obligacin del gerente de
informar al directorio sobre la marcha de la empresa, los artculos 103 al
107 menciona sobre la intervencin, el artculo 114 refiere la disolucin y
liquidacin de empresas , el artculo 116 sobre las prohibiciones , el artculo
123 seala la falta de liquidez de la empresa en liquidacin, el artculo 184
indica el patrimonio efectivo , el artculo 185 cita los lmites en el cmputo
del patrimonio efectivo, el artculo 186 menciona las metodologas de
medicin de riesgos utilizadas para el clculo de los requerimientos de
patrimonio efectivo, el artculo 202 refiere los financiamientos a personas
vinculadas , los artculos 217 al 220 trata de las prohibiciones y sanciones,
los artculos 241 al 274 dice del fideicomiso , los artculos 361 al 381 cita
las sanciones, organizacin, del rgimen administrativo y econmico, del
rgimen econmico, transacciones financieras sospechosas. 8
B) Decreto Legislativo N 861 Ley del Mercado de Valores.

8 Ley 26702 24-12-2013.doc


10

CAPITULO II
DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO
DESCRIPCION TIPOLOGICA

2.1.

ESQUEMA DE ANLISIS DEL TIPO PENAL ARTCULO 244


TIPO PENAL
Artculo 244.- Concentracin crediticia
El director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de administracin,
miembro de comit de crdito o funcionario de una institucin bancaria, financiera u otra que
opere con fondos del pblico que, directa o indirectamente, a sabiendas, apruebe crditos,
descuentos u otros financiamientos por encima de los lmites operativos establecidos en la ley de
la materia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez
aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
En caso de que los crditos, descuentos u otros financiamientos a que se refiere el prrafo
anterior sean otorgados a favor de directores o trabajadores de la institucin, o de personas
vinculadas a accionistas de la propia institucin conforme a los criterios de vinculacin normados
por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones, el autor ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
diez aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

11

Si como consecuencia de la aprobacin de las operaciones sealadas en los prrafos anteriores,


la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
resuelve la intervencin o liquidacin de la institucin, el autor ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos y trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta das-multa.
Los beneficiarios de las operaciones sealadas en el presente artculo, que hayan participado en
el delito, sern reprimidos con la misma pena que corresponde al autor.

Es una ley penal en blanco?


S; ya que el supuesto de hecho no est precisado en este tipo penal. Por la que
debemos de recurrir a la norma extra penal de la Ley N 26702.
2.2.

TIPO OBJETIVO
2.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
A) Genrica
El bien jurdico protegido supra individual es el sistema crediticio.
B) Especfica
Los intereses individuales, que son que en realidad los directamente
afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del
artculo 244.
2.2.2. SUJETOS
A) ACTIVO
El sujeto activo es el que tenga las funciones de director, gerente,
administrador,

representante

legal,

miembro

del

concejo

de

administracin, miembro del comit de crdito o funcionario de una


institucin bancaria, financiera u otra que opere con fondos del pblico
(especial propio).
B) PASIVO
El sujeto pasivo viene a ser la sociedad, que involucra a todos los
interesados en las operaciones de crdito, incluyendo al estado como
organizacin poltica.
2.2.3. OBJETO MATERIAL
Como objetos de proteccin penal tenemos a:
a)

c)

Sistema crediticio
b) Correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del
sistema
La legalidad del sistema financiero
2.2.4. COMPORTAMIENTO TPICO
La relevancia jurdico-penal, de la conducta requiere la causacin
efectiva de un perjuicio econmico en la persona del sujeto pasivo, que a
su vez puede dar lugar a un enriquecimiento en la persona del sujeto
12

activo, en tanto se apunta a una valoracin del perjuicio ocasionado.


Dicha determinacin en la materialidad del injusto, permite delimitar la
zona de intercesin con las infracciones administrativas.
2.2.5. VERBOS NUCLEARES:
Operar, aprobar, otorgar, participar.
2.2.6. MODALIDADES TPICAS
El tipo penal exige para estos casos que el sujeto activo apruebe
crditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los limites
operativos establecidos en la ley de la materia.
Como sabemos, en el mbito financiero se realizan diariamente millones
de transacciones, de la ms diversa ndole, lo cual es el comn
denominador del sector, pero sin embargo, para la legislacin nacional,
estas conductas adquieren la condicin de ilcitas cuando se burla las
limitaciones establecidas por ley (ley general del sistema financiero), las
cuales no estn encaminadas a interferir en las relaciones econmicas,
sino que buscan prevenir faltas que el propio sistema podra generar.
El comportamiento tpico importa una aptitud de menoscabo econmico
de patrimonio ajeno, es decir de los fondos depositados por los clientes
de la entidad bancaria. De ah que podamos afirmar que la relevancia de
este delito se representa en la posibilidad de quebranto o perjuicio
patrimonial, que pueda resultar de la realizacin de la conducta tpica; por
tales motivos, hemos de convenir que se trata de un delito de peligro,
pues para dar por acreditada su consumacin, no es necesario que se
revele la produccin de un resultado lesivo, en cuanto a una merme en la
reserva patrimonial de la entidad financiera. Lo que es objeto de
valoracin por la norma penal, es el desvalor del comportamiento, en
cuanto a la aprobacin de crditos, descuentos u otros financiamientos
por encima de los lmites operativos establecidos en la ley de la materia;
el acento recae sobre una conducta que genera un riesgo no permitido,
de aptitud e idoneidad de lesin al bien jurdico tutelado.
El objeto del estado al legislar penalmente, la Concentracin crediticia
est impulsada por la necesidad de controlar este riesgo crediticio y
garantizar que los beneficiarios de crditos, descuentos u otra operacin
no se aprovechen de fondos ajenos y que puedan, en consonancia con lo
que establece la ley, acceder a una transaccin y cumplir con sus propias
obligaciones de cara a futuro. En todo caso, que la entidad bancaria no
13

termine desprovista de fondos suficientes para poder cumplir con sus


obligaciones jurdico-bancarias.
Es este sentido, los administradores y representantes de las entidades
financieras estn en la obligacin de realizar un riguroso anlisis del
riesgo asumido al momento de otorgar por ejemplo un crdito o
descuento, puesto que tienen que tener en cuenta lo establecido por ley
adems de las exigencias de la normatividad interna de cada institucin.
En el caso del derecho penal, interesan las primeras, puesto que las
dems establecen sus propios mecanismos de accin o dgase de
regulacin.

Esto

permite

conocer

que

tan

alto

puede

ser

el

endeudamiento del solicitante, dadas sus condiciones y las condiciones


del mercado en el que est solicitando su crdito. Tambin le muestran
cuales podran ser los escenarios futuros, tanto los optimistas como los
pesimistas, de poner en vitrina la verdadera situacin financiera de la
empresa bancaria, en aras de que los consumidores puedan optar por la
2.3.

eleccin ms ventajosa a sus inters.


TIPO SUBJETIVO
Es un delito esencialmente doloso, as lo precisa la norma comentada cuando
hace uso normativamente el trmino a sabiendas, con lo cual se exige la plena
conciencia y voluntad para la realizacin del comportamiento tpico, en lo que
respecta al dolo directo; es un elemento, en definicin, que no excluye al dolo
eventual, pues a nuestro entender dicha variante del dolo implica conocimiento
del riesgo tpico, lo cual est perfectamente contenido en la frase acogida por el
precepto en cuestin.
El conocimiento del agente ha de abarcar todos los elementos constitutivos del
tipo penal, as tambin en el caso de las agravantes; ejemplo: si el agente no
sabe que destinatario del crdito es el director del banco, habr actuado con
erros sobre dicha circunstancia, por lo que su conducta debe ser penalizada
segn el tipo base.
En el caso del supuesto agravado contenido en el tercer prrafo, la intervencin
de la SBS, o la liquidacin de la empresa bancaria, no tiene nada que ver con el
dolo del autor, al tratarse de un acontecimiento que se ubica en el desvalor del
resultado.
2.3.1. CONSUMACIN
El ilcito penal se consuma cuando el agente que vulnera el bien jurdico
protegido comienza a percibir una ventaja econmica, producto del
sistema crediticio, utilizada de manera ilcita.
14

2.3.2. TENTATIVA
Se admite la tentativa; cuando se detectan los procedimientos del sistema
crediticio por encima de los lmites fijados por la ley de la materia y sin
haber efectuado las provisiones especficas.
2.3.3. PENALIDAD
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de diez aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos

treinta das-multa.
El autor ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de diez aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos

treinta das-multa.
El autor ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho
ni mayor de doce aos y trescientos sesenta y cinco a setecientos

treinta das-multa.
Sern reprimidos con la misma pena que corresponde al autor.

2.3.4. FIGURA AGRAVADA


El artculo 244 del CP, describe dos supuestos de hechos que son
calificados con una penalidad mayor al tipo base; estos son los siguientes:
a. Cuando los crditos, descuentos u otros financiamientos son otorgados
a favor de directores o trabajadores de la institucin, o de personas
vinculadas a accionistas de la propia institucin conforme a los criterios
de vinculacin normados por la superintendencia de banca, seguros y
administradoras privadas de fondos de pensiones.
Existe un claro abuso de las relaciones existentes entre el beneficiario
y la institucin financiera, el aprovechamiento de su posicin, tambin
descansa en la mayor facilidad o desproteccin del bien jurdico en el
marco de estas relaciones. Se sanciona, por lo tanto, el abuso de una
posicin en sentido estricto, la asuncin de una posicin de dominio, de
quien debe cautelar que los crditos, descuentos u otras operaciones
bancarias sean concebidos a las personas calificadas para ello. De
forma que cuando el financiamiento es otorgado a favor de directores o
trabajadores de la institucin, se configura una incompatibilidad de
interese, pues aquellos, al laborar ene l seno de la entidad bancaria,
15

dejan de ser sujetos de crdito, a fin de evitar cualquier tipo de


favorecimiento ilegal e imparcial, de un trato beneficioso, que
precisamente la norma jurdico penal castiga con mayor severidad.
Inclusive, se extiende la calidad del beneficiario del crdito a otras
personas que sin estar directamente vinculadas con la entidad
bancaria, cuentan con ciertas relacionas que las unen con los
accionistas, segn lo establecido en las normas reguladas por la SBS.
Con ello, se pretende cerrar todo crculo que permita tutelar
eficazmente el bien jurdico protegido.
b. Cuando como consecuencia dela aprobacin de las operaciones
sealadas en los prrafos anteriores, la Superintendencia de Banca,
Seguros Y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones resuelve
la intervencin o liquidacin de la institucin.
En este supuesto, la maniobra delictiva puede generar la extincin de
la entidad financieras con los cual el perjuicio seria irrecuperable. Esta
es la razn que justifica el mayor reproche penal frente a este
supuesto. La justificacin oficial de la regulacin de la banca es la
necesidad de proporcionar a los banco de una red de seguridad para
proteger a los depositantes del riesgo de quiebra de su banco; as
como por las externalidades negativas que puede tener la crisis sobre
el resto de la economa; aparece, en definitiva, una mayor situacin de
desvalor del injusto tpico, pues se toma como dato una consecuencia
lesiva producto de la realizacin de la conducta tpica que genera el
riesgo no permitido. Es decir, se agrega un plus de antijuricidad
material que el legislador toma en consideracin para agravar
considerablemente la pena.
Las quiebras bancarias pueden ser muy costosas, especialmente para
los que financian el banco en quiebra (como los depositantes, los
accionistas y otros bancos) y, en menor medida, para los prestatarios
que han establecido una estrecha relacin con el banco en quiebra.
Adems, la quiebra (estado de insolvencia) de un banco puede
impactar sobre la posicin financiera de otros bancos y poner en
peligro la solidez del sistema bancario.
16

Por otra parte, la quiebra de un banco puede daar temporalmente el


sistema de pagos, ya que podra considerarse la finalidad de los pagos
gestionados por el banco en quiebra antes de que cayera en dicha
situacin econmico-comercial. Consecuentemente, las justificaciones
oficiales de las reglamentaciones sobre la solvencia de los bancos
(hechas por las propias autoridades encargadas de regularlos), a
saber, la proteccin del pblico (esencialmente de los depositantes) y la
seguridad del sistema de pagos parecen, prima facie, bastante
razonables9.

2.1.

ESQUEMA DE ANLISIS DEL TIPO PENAL ARTCULO 245


TIPO PENAL
Artculo 245.- Ocultamiento, omisin o falsedad de informacin
El que ejerce funciones de administracin o representacin de una institucin bancaria,
financiera u otra que opere con fondos del pblico, que con el propsito de ocultar situaciones de
liquidez o insolvencia de la institucin, omita o niegue proporcionar informacin o proporcione
datos falsos a las autoridades de control y regulacin, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das-multa.

Es una ley penal en blanco?


S; ya que el supuesto de hecho no est precisado en este tipo penal. Por la que
debemos de recurrir a la norma extra penal de la Ley N 26702.
2.2.

TIPO OBJETIVO
2.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
A)
Genrica
El bien jurdico protegido supra individual es el sistema crediticio.
B)
Especfica
Los intereses individuales, que son en realidad los directamente
afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del
artculo 245.

9 AZABACHE LA TORRE, Pedro. 2005. Aproximando la importancia del riesgo


cambiario crediticio en sistemas bancarios parcialmente dolarizados., cit., p. 8.
17

2.2.2. SUJETOS
A) ACTIVO
El sujeto activo debe cumplir con una caracterstica especial, en este
caso de ser:

El

que ejerce funciones de administracin o

representacin de una institucin bancaria, financiera u otra que opere


con fondos del pblico; constituyendo por tanto un delito especial
propio, basado en la tareas especficas que desarrolla el agente del
delito.
Esta exigencia para adquirir la condicin de autor-a efectos penales-,
resulta plenamente justificable, puesto que en los representantes o
administradores de las entidades financieras recae la responsabilidad
de informar a las autoridades de control o regulacin sobre la situacin
de la institucin de la cual son parte y a travs del cual brindan un
servicio al pblico. Ellos asumen un rol de garanta, con respecto a los
rganos de control, que por asuncin de dichas funciones, han de
responder penalmente por las falsedades que puedan revelarse de la
informacin proporcionada.
Dicha administracin si bien debe entenderse desde un aspecto formal,
no es menos cierto que las imperfecciones que pueda tener el ttulo de
representacin,

no

es

impedimento

para

la

asuncin

de

responsabilidad penal.
Todos aquellos que colaboren en la realizacin de esta modalidad del
injusto, ejemplo: el contador en la elaboracin de informacin, ha de
ser calificada su intervencin a ttulo de participe.
Podra darse una coautora, en el caso de que la administracin y/o
representacin recaiga sobre dos personas, donde la decisin es
compartida por ambos agentes.
B) PASIVO
El sujeto pasivo viene a ser la sociedad conformada por todos los
interesados en las actividades de la entidad financiera; empero dicha
cualidad ha de verse en el Estado, que a travs de los diversos
estamentos pblicos ejerce el control y supervisin de las entidades
bancarias y financieras.
2.2.3. OBJETO MATERIAL
Como objetos de proteccin penal tenemos a:
A) Sistema crediticio
B) Correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del sistema
C) La legalidad del sistema financiero
2.2.4. COMPORTAMIENTO TPICO
18

La relevancia jurdico-penal, de la conducta requiere la causacin


efectiva de un perjuicio econmico en la persona del sujeto pasivo, que a
su vez puede dar lugar a un enriquecimiento en la persona del sujeto
activo, en tanto se apunta a una valoracin del perjuicio ocasionado.
Dicha determinacin en la materialidad del injusto, permite delimitar la
zona de intercesin con las infracciones administrativas.
2.2.5. VERBOS NUCLEARES
Ejercer, operar, ocultar, omitir, negar, proporcionar.
2.2.6. MODALIDADES TPICAS
Consiste en ocultar situaciones de liquidez o insolvencia de la institucin,
omita o niegue proporcionar informacin o proporcione datos falsos a las
autoridades de control y regulacin. Conocer sobre ello es muy
importante, puesto que la liquidez representa la situacin delos activos
para ser convertidos en dinero efectivo de forma inmediata sin prdida
significativa de su valor. De tal manera que cuanto ms fcil es convertir
un activo en dinero, ms liquido se dice que es.
En el caso de la solvencia, esta se puede entender como la capacidad
financiera y patrimonial de la entidad para cumplir oportunamente con sus
compromisos; por lo tanto, la insolvencia es aquel estado financieroeconmico deficitario que impide a la empresa el cumplimiento de sus
obligaciones. Como sabemos, las entidades financieras capitalizadas
tienen una mayor capacidad de hacer frente a las perturbaciones de
balance, para garantizar su normal funcionamiento y evitar la insolvencia.
Para las entidades financieras las insolvencia viene a ser el resultado de
los serios problemas de liquidez atribuidos, principalmente, a la concesin
de crditos a empresas con problemas en su capacidad del pago y a las
constantes prorrogas, renovaciones y refinanciamientos, en la que la
entidad financiera no fue capaz de generar los fondos suficientes para
hacer frente de manera oportuna a sus necesidades operativas y a sus
obligaciones, derivndose con ello, en un problema de carcter
2.3.

estructural.
TIPO SUBJETIVO
Para el cumplimiento del tipo penal debe concurrir no solo el dolo (conciencia y
voluntad de realizacin tpica), sino tambin un elemento subjetivo del injusto de
naturaleza trascendente, definido por el propsito ulterior que gua la conducta
antijurdica del agente.
19

Se requiere necesariamente del elemento subjetivo del injusto, puesto que de no


existir el propsito de actuacin, simplemente estaremos ante una conducta
sancionable administrativamente, pero no en el mbito penal.
Como sabemos, las entidades del sector financiero estn obligadas a
proporcionar a las autoridades de fiscalizacin y control la informacin que por
ley le es exigida, entre ellas sus estados contables de liquidez y su situacin
legal en los caso de insolvencia. Cuando los responsables o representantes de
las organizaciones financieras-conociendo esta obligacin- la incumplen, no
informando o presentando informacin falsa, entonces son sujetos sancionables
puesto que con pleno conocimiento actan contrario a las normas imperativas,
siempre que su objetivo sea aquel que se encuentra contenido en la redaccin
normativa del artculo 245 del CP.
2.3.1. CONSUMACIN
El ilcito penal se consuma cuando el agente que vulnera el bien jurdico
protegido comienza a percibir una ventaja econmica, producto del
sistema crediticio, utilizada de manera ilcita.
2.3.2. TENTATIVA
Se admite la tentativa; cuando se detectan los procedimientos del sistema
crediticio por encima de los lmites fijados por la ley de la materia y sin
haber efectuado las provisiones especficas.
2.3.3. PENALIDAD
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco dasmulta.

20

2.1.

ESQUEMA DE ANLISIS DEL TIPO PENAL ARTCULO 246


TIPO PENAL
Artculo 246.- El que, por cuenta propia o ajena, se dedica directa o indirectamente a la
captacin habitual de recursos del pblico, bajo la forma de depsito, mutuo o cualquier
modalidad, sin contar con permiso de la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos
sesenticinco das-multa.
Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicacin social, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenticinco das-multa.

FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACION
Las instituciones financieras pueden ser definidas como aquellas autorizadas a
operar al amparo de las leyes especiales que regulan estos negocios. Para ello,
estas instituciones estn en la obligacin de cumplir con los mandatos legales de
inscripcin, solicitud de licencia, registro, entre otros. Estos requisitos operan
como una salvaguarda para los clientes y la propia industria financiera.
La entidad que opera con fondos pblicos no puede estar desprovista de control
jurdico-estatal, todo lo contrario, lo delicado de su funcin requiere de una vigilia
permanente por parte de las autoridades competentes.
De modo que su ingreso al sistema bancario y financiero debe suponer una
rigurosa evaluacin por parte delos rganos predispuestos, de que cuente con
los estndares suficientes para poder garantizar la seguridad de los fondos que
capte a travs de sus potenciales clientes.
En nuestro pas, a la Ley 26702 (ley del sistema financiero y el sistema de
seguros y orgnica de la superintendencia de banca y seguros) precisa en su
artculo 11 que: Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley
requiere de autorizacin previa de la Superintendencia de acuerdo con las
normas establecidas en la presente ley. Agrega adems, que aquella que
carezca de esta autorizacin, se encuentra prohibida de:
21

1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero, y en especial,


a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depsito, mutuo o
cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de
crditos, inversin o de habilitacin de fondos, bajo cualquier modalidad
contractual.
2. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en
especial, otorgar por cuenta propia coberturas de seguro, as como
intermediar

en

la

contratacin

de

seguros;

otras

actividades

complementarias a sta.
3. Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica
operaciones y servicios que le estn prohibidos conforme a los numerales
anteriores.
4. Usar en su razn social, en formularios y en general en cualquier medio,
trminos que induzcan a pensar que su actividad comprende operaciones que
slo pueden realizarse con autorizacin de la Superintendencia y bajo su
fiscalizacin, conforme a lo previsto en el artculo 87 de la Constitucin
Poltica.
Se presume que una persona natural o jurdica incurre en las infracciones
reseadas cuando, no teniendo autorizacin de la Superintendencia, cuenta con
un local en el que, de cualquier manera:
a) Se invite al pblico a entregar dinero bajo cualquier ttulo, o a conceder
crditos o financiamientos dinerarios; o
b) Se invite al pblico a contratar coberturas de seguros, directa o
indirectamente, o se invite a las empresas de seguros a aceptar su
intermediacin; y
c) En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados
propsitos.
Las infracciones descritas en el artculo 11 tienen como consecuencia, las
sanciones tipificadas en el artculo 246 del CP. Para ello, la superintendencia
est obligada a disponer la intervencin de los locales en los que presuma la
realizacin de las actividades ilcitas.
Es una ley penal en blanco?
S; ya que el supuesto de hecho no est precisado en este tipo penal. Por la que
debemos de recurrir a la norma extra penal de la Ley N 26702.
22

2.2.

TIPO OBJETIVO
2.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
A) Genrica
El bien jurdico protegido supra individual es el sistema crediticio.
B) Especfica
Los intereses individuales, que son que en realidad los directamente
afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del
artculo 246.
2.2.2. SUJETOS
A) ACTIVO
El autor puede ser cualquier persona, no requiere contar con
determinada cualidad funcional; precisamente, al operar al margen de
la ley, debe tratarse de un extraneus. Inclusive podr serlo el Director
de una entidad bancaria, que de forma clandestina, ya ttulo personal,
se dedica a la capacitacin habitual de recursos econmicos del
pblico.
Dice el tipo penal que puede ser autor, aquel que opera directamente
con el ahorro de los particulares y aquel que-a nombre de otro-, realiza
la misma actividad. En esta ltima hiptesis, autor ser tanto el autor
inmediato como el representado, cada uno ser responsable por su
propio injusto.
B) PASIVO
Es el estado, que a travs de los organismos estatales competentes
expide las autorizaciones a dichas entidades para operar con fondos
del pblico.
2.2.3. OBJETO MATERIAL
Como objetos de proteccin penal tenemos a:
a) Sistema crediticio
b) Correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del sistema
c) La legalidad del sistema financiero
2.2.4. COMPORTAMIENTO TPICO
La relevancia jurdico-penal, de la conducta requiere la causacin
efectiva de un perjuicio econmico en la persona del sujeto pasivo, que a
su vez puede dar lugar a un enriquecimiento en la persona del sujeto
activo, en tanto se apunta a una valoracin del perjuicio ocasionado.
23

Dicha determinacin en la materialidad del injusto, permite delimitar la


zona de intercesin con las infracciones administrativas.
2.2.5. VERBOS NUCLEARES
Captar, depositar, usar.
2.2.6. MODALIDADES TPICAS
Es importante precisar que la captacin, est referida a captar o
recolectar recursos de las personas quienes confan su capital a un
tercero, quien a la vez se compromete-dependiendo del tipo de cuenta
que tenga una persona (cuanta de ahorros, cuenta corriente, certificados
de depsito a trmino fijo, etc.)-otorga un determinado inters.
A diferencia del sistema financiero formal, la actividad financiera informal
no est sujeta al tipo de regulaciones que dispone la legislacin sobre la
materia por lo que el perfil operativo e institucional de estas actividades
representan un gravsimo peligro para la estabilidad y desarrollo del
sistema financiero. As, por ejemplo, sabemos que para las entidades
financieras formales es una exigencia obligatoria que los recursos
obtenidos del pblico a travs de la captacin no pueden ser utilizados en
su totalidad para la colocacin; parte de este dinero se destina a lo que se
denomina encaje, mientras que lo que queda libre se utiliza para conceder
prstamos. El encaje es un porcentaje del total de los depsitos que
reciben las instituciones financieras, el cual se debe conservar
permanentemente.
El encaje tiene como fin garantizar el retorno del dinero a los ahorradores
o clientes del banco en caso de que ellos lo soliciten o de que se le
presenten problemas de dinero al as instituciones financieras.

10

De esta

forma, se disminuye el riesgo de la prdida del dinero de los ahorradores.


En cambio, cuando la actividad de captacin se realiza al margen de las
exigencias legales, es imposible garantizar el buen recaudo del capital
depositado por el pblico, razn por la cual el legislador peruano ha
previsto como conveniente sancionar penalmente este tipo de actividades.
2.3.

TIPO SUBJETIVO

10 En el Per, la tasa de encaje est regulada por el banco central de reserva, y


en los ltimos aos esta tasa ha estado entre el 20% a 25% en moneda nacional
y entre 40% y 45% en moneda extranjera.
24

Si bien es cierto que el articulo comentado no precisa sobre la intencionalidad


del agente al cometer el acto imputable, al describir el trmino habitual deja en
claro que el comportamiento es eminentemente doloso, puesto que el sujeto
activo tiene como actividad comn ejercer reiterativamente la captacin de
recursos de pblico al margen de las exigencias legales exigidas en nuestro
pas.
Supone conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que
est captando fondos del pblico sin estar autorizado para ello.
2.3.1. CONSUMACIN
El ilcito penal se consuma cuando el agente que vulnera el bien jurdico
protegido comienza a percibir una ventaja econmica, producto del
sistema crediticio, utilizada de manera ilcita.
2.3.2. TENTATIVA
Se admite la tentativa; cuando se detectan los procedimientos del sistema
crediticio por encima de los lmites fijados por la ley de la materia y sin
haber efectuado las provisiones especficas
2.3.3. PENALIDAD

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor


de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-

multa.
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco
das-multa.

ESQUEMA DE ANLISIS DEL TIPO PENAL ARTCULO 247


25

2.1.

TIPO PENAL
Financiamiento por medio de informacin fraudulenta
Artculo 247.- El usuario de una institucin bancaria, financiera u otra que opera con fondos del
pblico que, proporcionando informacin o documentacin falsas o mediante engaos obtiene
crditos directos o indirectos u otro tipo de financiacin, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos
sesenticinco das-multa.
Si como consecuencia del crdito as obtenido, la Superintendencia de Banca y Seguros
resuelve la intervencin o liquidacin de la institucin financiera, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos y con trescientos sesenticinco a
setecientos treinta das-multa.
Los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institucin que cooperen en
la ejecucin del delito, sern reprimidos con la misma pena sealada en el prrafo anterior y,
adems, con inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION PENAL


La esencia del negocio crediticio es desembolsar y recuperar adecuadamente
las operaciones de crdito. Para lo primero, es necesario realizar una rigurosa
evaluacin crediticia, que determina bien la capacidad de pago del cliente (tema
estrictamente tcnico) y su solvencia moral (tema muchas veces subjetivo,
aunque ahora hay mejores formas de medirla y en todo caso a medida que el
analista va adquiriendo experiencia desarrolla ms su olfato para detectar
comportamientos tpicos de un posible cliente moroso). Para lo segundo,
recuperar bien, es necesario tener un sistema de cobranza adecuado.
Lo dicho no obsta a sealar que cualquier tipo de negocio jurdico lleva nsito un
riesgo, propio del mundo de los negocios; empero, este riesgo en el mbito del
sistema bancario y financiero pretende ser minimizado al mximo, para procurar
el recupero del capital prestado as como el pago de los intereses convenidos.
La alta tasa de morosidad bancaria es precisamente fiel reflejo de que las
entidades financieras no fueron lo suficientemente rigurosas en la concesin
delos crditos a sus clientes, sea porque no evaluaron debidamente el record
crediticio del solicitante o porque este presento documentacin falsificada, sin
que fuera detectada en su oportunidad. Es esta forma de obtencin crediticia la
que es objeto de punicin, por revelar un desvalor suficiente en su materialidad
tpica. Se trata en realidad de una estafa financiera, pues los medios de los que
26

se vale el agente para la obtencin del crdito son precisamente el engao, el


ardid y el fraude; elementos que son tambin identificables en el artculo 196
del CP.
En la actualidad, las entidades del sistema cuentan con departamentos y
gerencias que se dedican, en exclusividad, a la evaluacin de la cartera
crediticia, a travs del cruce de informacin as como la investigacin de todos
aquellos datos que resulten necesarios para verificar la veracidad de la
documentacin presentada por el solicitante.
Sobre el aspecto en discusin, podemos decir que existen factores razonables
que limitan el crdito, en primer lugar se trata de la poltica monetaria, la cual
acta sobre la disponibilidad de moneda central de los bancos comerciales,
general mente en un sentido restrictivo a fin de procurar la estabilidad de
precios. En segundo lugar las consideraciones de riesgo, implica que el banco
restringa el crdito otorgado a los clientes con reducidas posibilidades de
reembolsar sus deudas.

11

Para nuestro anlisis, el aspecto que nos interesa es

este ltimo, puesto que los alcances de la descripcin tpica del artculo 247 del
CP involucran este tipo de situaciones.
En relaciona lo anterior, es conocido que los mercados de crdito se encuentran
sujetos a problemas de asimetra de informacin puesto que quien solicita el
crdito conoce mejor de su verdadera naturaleza y de sus verdaderas
posibilidades de repagar el mismo con respecto a quien otorga el crdito. Estas
asimetras de informacin en cuanto a la naturaleza o riesgo del prestatario
pueden categorizarse en problemas de seleccin adversa y de riesgo moral. 12
Existe seleccin adversa cuando en una relacin entre el prestamista y el
prestatario, el primero desconoce las caractersticas del segundo; en cambio el
dao moral aparece cuando, despus del establecimiento de una relacin
contractual entre partes, un estado de la naturaleza es revelado nicamente a
una delas partes. Generalmente, la parte informada es el agente que solicita el
11 VELAZQUEZ VADILLO, Fernando. 2006. Condiciones permisivas y factores
limitativos de la oferta de crdito bancario, cit., p. 336
12 DAPENA, Jos Pablo y DAPENAL, Juan Lucas. 2003. Sistema de informacin en
PYMES y acceso al crdito en contextos de asimetra de informacin. Buenos
Aires., cit., p. 1
27

crdito y la no informada es la entidad financiera. Dado que este ltimo no puede


observar las acciones del agente, no le es posible formular previamente
condiciones al respecto a la hora de formular el contrato. 13
Ante la situacin descrita, las entidades de crdito se ven en la necesidad de
evaluar detalladamente las caractersticas del solicitante del crdito, y este
ltimo a la vez, est en la obligacin de proporcionar la informacin necesaria y
real que justifique su requerimiento, puesto que de lo contrario pone en riesgo la
posibilidad de devolucin del capital prestado originando, con ello la inestabilidad
para el sistema financiero. Por ello, en la medida en que se agregue una
informacin amplia (en su calidad y cantidad) sobre el sujeto solicitante del
crdito, la actividad financiera se traducir en un sistema ms eficiente con
proyecciones de fortalecimiento.
Es una ley penal en blanco?
S; ya que el supuesto de hecho no est precisado en este tipo penal. Por la que
debemos de recurrir a la norma extra penal de la Ley N 26702.
2.2.

TIPO OBJETIVO
2.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
A)

Genrica

El bien jurdico protegido supra individual es el sistema crediticio.


B) Especfica
Los intereses individuales, que son que en realidad los directamente
afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del
artculo 247.
2.2.2. SUJETOS
A) ACTIVO
Puede ser cometida por cualquier persona, la descripcin objetiva no
exige una cualidad especfica para ser autor a efectos penales; por lo
que se tratara de un delito comn, perpetrado por un extraneus, en
contra de los intereses generales que esta norma pretende tutelar.

13 DESTINOBLES, Andr Gerald. 2002. Los mercados de informacin asimtrica,


tema tratado por el Premio Nobel de Economa 2001. En: Revista de la facultad
de economa. BUAP. Ao VII, Nm., cit., p. 174.
28

Si en crdito es solicitado por dos personas, va una sociedad conyugal


u otro patrimonio indiviso, sern penalizados a ttulo de co-autores, si
es que el prstamo es asumido por la institucin matrimonial.
Todos aquello a que cooperen, colaboren y contribuyan en la comisin
del delito, sin tener el dominio funcional del hecho, han de responder
ante la justicia como participes (instigador o cmplice). Cuando este
participe tiene la calidad de accionista, asociados, director, gerente y
funcionario de la institucin, sern reprimidos con la misma pena que el
autor. De igual forma, que el tipo penal previsto en el artculo 244, el
legislador apela a un mayor ejercicio de prevencin general negativo,
asegurado que el participe ser reprimido con la misma pena que el
autor, dejando de lado las reglas generales de autoriza y participacin.
Cuando el usuario es una persona jurdica, debemos aplicar la frmula
del actuar en lugar de otro, identificado para ello los gestores sociales
de la empresa, quienes asumen los rganos de representacin de la
societas, por ende, son aquellos quienes pueden ser pasibles de
responsabilidad penal.
B) PASIVO
Ser el estado, que a partir de la SBS, regula la actuacin y supervisin
de las entidades bancarias y financieras.
2.2.3. OBJETO MATERIAL
Como objetos de proteccin penal tenemos a:
A) Sistema crediticio
B) Correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del sistema
C) La legalidad del sistema financiero
2.2.4. COMPORTAMIENTO TPICO
La calificacin crediticia es una de las herramientas ms importantes que
utilizan los prestamistas para evaluar su solicitud de crdito. Las
calificaciones se determinan exclusivamente por la informacin que
aparece en su informe de crdito y que puede predecir su futuro
desempeo crediticio. Se juega entonces el futuro financiero de una
persona, pues una psima conducta de pago, lo convierte en un sujeto
descalificado para el sistema Bancario.

29

En este contexto, las entidades financieras como garanta para el


otorgamiento del crdito verifican como mnimo la siguiente informacin:
a) Identidad. La mayora de los informes de crdito comienzan con los
datos personales, tales como los nombres, apellidos, direcciones,
empleos, estado civil, ingresos (tanto personales como familiares),
entre otros. As mismo, en el caso de las personas jurdicas se solicita
la razn social, documentacin sobre la inscripcin o constitucin as
como la masa accionaria, actividad habitual, estando financiero, etc.
b) Documentos pblicos. La seccin de documentos pblicos refleja por
ejemplo, si el solicitante del crdito tiene algn proceso judicial por
deudas, en el caso de las garantas ofrecidas se verifica si estas estn
gravadas o si el solicitante del crdito guarda derecho legtimo sobre la
propiedad ofrecida. Tambin se incluye informacin como quiebras,
ejecuciones hipotecarias y otras.
c) Cuentas de crdito. La mayor parte de los informes de crdito brinda
informacin detallada sobre los antecedentes crediticios.
2.2.5. VERBOS NUCLEARES
Operar, proporcionar, engaar, obtener, cooperar.
2.2.6. COMPORTAMIENTO AGRAVADO
El artculo 247 del CP describe la siguiente agravante: cuando como
consecuencia del crdito as obtenido, La Superintendencia de Banca y
Seguros resuelve la intervencin o liquidacin de la institucin financiera.
El artculo 104 de la Ley N 26702 (Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia Banca y
Seguros), describe que son causales de intervencin de una empresa del
sistema financiero o de seguros los siguientes. a) la suspensin del pago
de sus obligaciones, b) incumplir durante la vigencia el rgimen de
vigilancia con los compromisos asumidos en el plan de recuperacin
convenido o con lo dispuesto por la superintendencia; c) en el caso de las
empresas del sistema financiero, cuando las posiciones afectas a riesgo
crediticio y de mercado representen 25 veces o ms. El patrimonio
efectivo total; d) perdida o reduccin de ms del 50% del patrimonio
efectivo; y, e) tratndose de empresas del sistema de seguros, la pedida o
reduccin de patrimonio efectivo por debajo del 50% de patrimonio de
solvencia.
30

Como se aprecia, la agravacin de la pena se justifica por la


desestabilizacin de las actividades, servicios y obligaciones de las
entidades financieras. Situacin que pone en riesgo la subsistencia y
confianza de la entidad y adems genera un grave dao para la economa
y confianza en la invencin en nuestro pas.
El artculo 114 de la ley N 26702, ha establecido que las empresas del
sistema

financiero

de

seguros

se

disuelven,

con

resolucin

fundamentada de la Superintendencia, en los siguientes casos. A) cuando


ha concluido el plazo de intervencin y, b) por las causales contempladas
en los artculos pertinentes de la Ley General de Sociedades. Es este
segundo caso, los efectos del comportamiento delictivo generan que la
institucin financiera se constituya en un proceso de extincin, situacin
que motiva su desaparicin en el mercado financiero, lo cual en trminos
macro y micro econmicos representa un serio problema cuyo impacto es
de trascendencia nacional.
2.3.

TIPO SUBJETIVO
De acuerdo a la descripcin de la norma sustantiva-materia de comentario-,
debe verificarse que el agente realice el tipo penal con conocimiento y
conciencia de querer obtener un crdito pese a ser considerado por el sistema
financiero como un sujeto no confiable, lo que motiva la utilizacin de medios
fraudulentos para sortear el obstculo que presenta.
El aspecto cognitivo de dolo ha de cubrir nicamente, el hecho de ingresar
documentos falsificados a fin de obtener el crdito, de modo que la intervencin
de la SBS as como la declaracin de liquidacin de la institucin financiera no
tiene incidencia alguna en dicho elemento subjetivo del injusto.
De igual modo, la cooperacin de los accionistas, directivos, asociados y
funcionarios es a ttulo de dolo, puesto que su nivel de conocimiento y
experiencia les permite identificar la imposibilidad del acceso a un crdito por
parte del solicitante, y pese a ello comulgan para hacer posible la transaccin.
Segn el derecho positivo vigente, la participacin solo resulta punible.
2.3.1. CONSUMACIN
El ilcito penal se consuma cuando el agente que vulnera el bien jurdico
protegido comienza a percibir una ventaja econmica, producto del
sistema crediticio, utilizada de manera ilcita.
31

2.3.2. TENTATIVA
Se admite la tentativa; cuando se detectan los procedimientos del sistema
crediticio por encima de los lmites fijados por la ley de la materia y sin
haber efectuado las provisiones especficas
2.3.3. PENALIDAD

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor


de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-

multa.
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de diez aos y con trescientos sesenticinco a setecientos treinta

das-multa.
Sern reprimidos con la misma pena sealada en el prrafo anterior y,
adems, con inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4.

32

ESQUEMA DE ANLISIS DEL TIPO PENAL ARTCULO 248


2.1.

TIPO PENAL
Condicionamiento de crditos
Artculo 248.- Los directores, gerentes, administradores o funcionarios de las instituciones
bancarias, financieras y dems que operan con fondos del pblico que condicionan, en forma
directa o indirecta, el otorgamiento de crditos a la entrega por parte del usuario de
contraprestaciones indebidas, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de tres aos y con noventa a ciento ochenta das-multa.

Es una ley penal en blanco?


S; ya que el supuesto de hecho no est precisado en este tipo penal. Por la que
debemos de recurrir a la norma extra penal de la Ley N 26702.
2.2.

TIPO OBJETIVO
2.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
A) Genrica
El bien jurdico protegido supra individual es el sistema crediticio.
B) Especfica
Los intereses individuales, que son que en realidad los directamente
afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del
artculo 248.
2.2.2. SUJETOS
A) ACTIVO
Segn la descripcin tpica, autor solo puede ser aquel que ostenta el
cargo de: director, gerente, administrador o funcionario de las
instituciones bancarias, financieras y dems que operan con fondos del
pblico; por lo que se trata de un delito especial propio.
La pregunta sobre este aspecto, sera la siguiente, Cmo quedara la
participacin de los extraneus, de los particulares quienes aceptan el
condicionamiento del funcionario bancario para que se les conceda el
crdito solicitado? Si bien son personas ajenas al sistema bancaria, no
33

es menos cierto que su intervencin tambin tiende a afectar el


correcto

funcionamiento

de

dichas

entidades,

si

es

que

el

condicionamiento no ha tomado lugar mediando un acto de violencia,


amenaza o coaccin, aquellos han de responder penalmente a ttulo de
un cmplice primario, pues actuaron con dolo, contribuyendo con una
contribucin imprescindible para la realizacin de tipo penal. Si
mediaron los medios descritos, el particular estar exento de
responsabilidad criminal.
B) PASIVO
En definitiva el estado, que se ve afectado por los malos manejos que
acontecen en el seno de las entidades bancarias y financieras.
2.2.3. OBJETO MATERIAL
Como objetos de proteccin penal tenemos a:
A) Sistema crediticio
B) Correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del sistema
C) La legalidad del sistema financiero
2.2.4. COMPORTAMIENTO TPICO
La relevancia jurdico-penal, de la conducta requiere la causacin
efectiva de un perjuicio econmico en la persona del sujeto pasivo, que a
su vez puede dar lugar a un enriquecimiento en la persona del sujeto
activo, en tanto se apunta a una valoracin del perjuicio ocasionado.
Dicha determinacin en la materialidad del injusto, permite delimitar la
zona de intercesin con las infracciones administrativas.
2.2.5. VERBOS NUCLEARES
Operar, otorgar, obtener.
2.2.6. MODALIDADES TPICAS
El comportamiento consiste en que el director, gerente, administrador o
funcionario de una institucin del sistema financiero solicite en forma
directa o indirecta, un beneficio indebido para s, con el fin de que,
faltando al deber inherente a sus funciones, condicione el otorgamiento de
una solicitud de crdito por parte de alguna persona interesada.
Las personas que hacer referencia en esta clase delitos, la doctrina las
denomina sujeto activo calificado, delitos que solo pueden ser cometidos
por directores, administradores, gerentes, accionistas o asociados de la
clase de instituciones. Es procurarse una utilidad persona, en cualquiera
34

de los actos de administracin personal que puedan facilitar la concesin


de un crdito. Sin embargo, este condicionamiento supeditado a la
entrega de una contraprestacin indebida, tiene una tipificacin genrica y
amplia, en razn que dentro de su accionar se presentan y engloban una
serie de modalidades difciles de pormenorizar especficamente. 14en tal
sentido para que la conducta sea punible, necesariamente debe existir
una relacin normativa (de imputacin objetiva) entre el empleo o las
funciones y el constreimiento o induccin hecha al particular para dar
una contraprestacin puesto que la falta de dicho vinculo no se
enmarcara dentro delos preceptos del artculo 248 del CP, pudiendo ser
cobijado en el delito de coaccin 15, de forma que si la concesin del
crdito fue producto de un calificacin valedera por parte de la entidad
bancaria y/o financiera u otro factor (recomendacin de un director),
habra de negarse la imputacin objetiva.
La conducta est informada por el verbo rector obtener un beneficio
injustificado. Para que se presente la accin punible descrita es
necesario el condicionamiento real y no presuntivo el sujeto activo, no
solo por la exigencia misma de la norma citada sino por el desarrollo de
la presencia de inocencia elevada en la actual constitucin poltica a
rango de garanta constitucional.
2.3.

TIPO SUBJETIVO
Si tenemos en cuenta que el elemento constitutivo del delito, condicionar el
crdito implica que necesariamente tiene que haber dolo (conciencia y
voluntad); este tipo de delito est constituido sobre la base del dolo, los hechos
culposos no son castigados penalmente. El dolo es un elemento de naturaleza
subjetiva esencial en este delito, porque sin el primaria el castigo en funcin al
resultado

(responsabilidad

objetiva),

sin

importar

si

hubo

voluntad

conocimiento de cometer el ilcito penal.


La conducta dolosa implica la intencin de actuar, en este caso especfico, la
voluntad de condicionar el crdito al solicitante del mismo aun conociendo que

14 LAMAS PUCCIO, Luis. 1996. Derecho penal econmico. Cit., ps. 268-269
15 Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; derecho penal. Parte especial,
T.I cit., ps. 455-460
35

est realizando una conducta que contraviene la ley y las normas


administrativas; es decir, consciente de su accin es sancionable.
2.3.1. CONSUMACIN
El ilcito penal se consuma cuando el agente que vulnera el bien jurdico
protegido comienza a percibir una ventaja econmica, producto del
sistema crediticio, utilizada de manera ilcita.
2.3.2. TENTATIVA
Se admite la tentativa; cuando se detectan los procedimientos del sistema
crediticio por encima de los lmites fijados por la ley de la materia y sin
haber efectuado las provisiones especficas
2.3.3. PENALIDAD
Sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres aos y con noventa a ciento ochenta das-multa

2.1.

ESQUEMA DE ANLISIS DEL TIPO PENAL ARTCULO 249


TIPO PENAL
Artculo 249.- Pnico Financiero

36

El que a sabiendas produce alarma en la poblacin propalando noticias falsas atribuyendo a una
empresa del sistema financiero, a una empresa del sistema de seguros, a una sociedad
administradora de fondos mutuos de inversin en valores o de fondos de inversin, a una
administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del pblico,
cualidades o situaciones de riesgo que generen el peligro de retiros masivos de depsitos o el
traslado o la redencin de instrumentos financieros de ahorro o de inversin, ser reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa.
La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y de trescientos sesenta a setecientos
veinte das-multa si el agente es miembro del directorio, gerente o funcionario de una empresa
del sistema financiero, de una empresa del sistema de seguros, de una sociedad administradora
de fondos mutuos de inversin en valores o de fondos de inversin, de una administradora
privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del pblico, o si es miembro del
directorio o gerente de una empresa auditora, de una clasificadora de riesgo u otra que preste
servicios a alguna de las empresas antes sealadas, o si es funcionario del Ministerio de
Economa y Finanzas, el Banco Central de Reserva del Per, la Superintendencia de Banca y
Seguros o la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
La pena prevista en el prrafo anterior se aplica tambin a los ex funcionarios del Ministerio de
Economa y Finanzas, el Banco Central de Reserva del Per, la Superintendencia de Banca y
Seguros o la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores, siempre que hayan
cometido delito dentro de los seis aos posteriores a la fecha de su cese.

Es una ley penal en blanco?


S; ya que el supuesto de hecho no est precisado en este tipo penal. Por la que
debemos de recurrir a la norma extra penal de la Ley N 26702.
2.2.

TIPO OBJETIVO
2.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
A) Genrica
El bien jurdico protegido supra individual es el sistema crediticio.
B) Especfica
Los intereses individuales, que son que en realidad los directamente
afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del
artculo 246.
2.2.2. SUJETOS
A) ACTIVO
En principio cualquier persona puede ser autor de esta figura, no se
exige algn tipo de cualidad especfica para ser considerado sujeto
activo; sin embargo, si el agente es miembro del directorio, gerente o
funcionario de una empresa del sistema financiero, de una empresa del
sistema de seguros, de una sociedad administradora de fondos mutuos
de inversiones en valores o de fondos de inversin, de una
administradora privada de pensiones u otra que opere con fondos del
37

pblico, o si es miembro del directorio o gerente de una empresa


auditora, de una clasificadora de riesgo otra que preste servicios a
alguna de las empresas antes sealadas, o si es funcionario del
Ministerio de Economa y Finanzas, el Banco Central de Reserva del
Per, la Superintendencia de banca y Seguros o la Comisin nacional
Supervisora de Empresas y Valores, se configura la circunstancia
agravante prevista en el segundo prrafo del artculo in examine.
Penalidad mayor que se extiende tambin a todos los funcionarios que
se contienen en el ltimo prrafo del tipo penal.
Si dos son las personas que generan el pnico financiero de forma
conjunta, podrn ser considerados como coautores.
B) PASIVO
Si bien podra decirse que de forma inmediata los agraviados son los
ahorristas e inversionistas, siguiendo las pautas reseadas acpites
anteriores, ha de primar la idea del Estado como sujeto pasivo.
2.2.3. OBJETO MATERIAL
Como objetos de proteccin penal tenemos a:
A) Sistema crediticio
B) Correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del sistema
C) La legalidad del sistema financiero
2.2.4. COMPORTAMIENTO TPICO
La relevancia jurdico-penal, de la conducta requiere la causacin
efectiva de un perjuicio econmico en la persona del sujeto pasivo, que a
su vez puede dar lugar a un enriquecimiento en la persona del sujeto
activo, en tanto se apunta a una valoracin del perjuicio ocasionado.
Dicha determinacin en la materialidad del injusto, permite delimitar la
zona de intercesin con las infracciones administrativas.
2.2.5. VERBOS NUCLEARES Producir, alarmar, propalar, atribuir,
2.2.6. MODALIDADES TPICAS
El comportamiento tpico consiste en la difusin de informacin falsa o
inexacta sobre instituciones financieras, que podran producir una
probable afectacin sobre el sistema financiero en trminos de retiros
masivos de depsito o inversiones que las personas hayan sostenido y/o
mantenido en las instituciones financieras contra las cuales se afecta su
reputacin. Como puede verse de la estructura del injusto penal, no se
38

trata de un delito de resultado, sino de peligros y ello es legtimo, pues


basta la divulgacin de que una determinada entidad financiera est en
situacin de riesgo para poner en franco peligro el bien jurdico tutelado.
2.3.

TIPO SUBJETIVO
Las conductas incriminadas en este tipo penal solo son atribuibles a ttulo de
dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que la
divulgacin de la informacin que propala ante un pblico indeterminado de
personas, puede generar un pnico financiero. Dirige pues su conducta a la
generacin del estado de percepcin y cognicin mencionado.
Al no ser expresamente tipificada la modalidad imprudente, ha de ser descartada
su punicin.
2.3.1. CONSUMACIN
El ilcito penal se consuma cuando el agente que vulnera el bien jurdico
protegido comienza a percibir una ventaja econmica, producto del
sistema crediticio, utilizada de manera ilcita.
2.3.2. TENTATIVA
Se admite la tentativa; cuando se detectan los procedimientos del sistema
crediticio por encima de los lmites fijados por la ley de la materia y sin
haber efectuado las provisiones especficas
2.3.3. PENALIDAD

Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni


mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco

2.1.

das-multa.
La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y de
trescientos sesenta a setecientos veinte das-multa.
La pena prevista en el prrafo anterior se aplica tambin a los ex
funcionarios del Ministerio de Economa y Finanzas, el Banco Central
de Reserva del Per, la Superintendencia de Banca y Seguros o la
Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores, siempre que
hayan cometido delito dentro de los seis aos posteriores a la fecha de
su cese.

ESQUEMA DE ANLISIS DEL TIPO PENAL ARTCULO 250


TIPO PENAL
Omisin de las provisiones especficas
Artculo 250.- Los directores, administradores, gerentes y funcionarios, accionistas o asociados
de las instituciones bancarias, financieras y dems que operan con fondos del pblico

39

supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros u otra entidad de regulacin y control


que hayan omitido efectuar las provisiones especficas para crditos calificados como dudosos o
prdida u otros activos sujetos igualmente a provisin, inducen a la aprobacin del rgano social
pertinente, a repartir dividendos o distribuir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar
utilidades, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.
LAS PROVISIONES Y SU IMPORTACIA EN LA GESTION FINANCIERA

En la actualidad, resulta una exigencia que las instituciones financieras deban


mantener permanentemente evaluada la totalidad de su cartera de colocaciones,
a fin de constituir oportunamente las provisiones necesarias y suficientes para
cubrir las prdidas por la eventual irrecuperacin de los crditos concedidos.
Dentro de las estrategias de evaluacin podemos mencionar:
a) Evaluacin individual. Como es natural, el anlisis de los deudores se centra
en su capacidad para cumplir con las obligaciones crediticias, mediante
informacin suficiente y confiable, analizndose tambin sus crditos en lo
que se refiere a garantas, plazos, tasas de inters, moneda, reajustabilidad,
etc.
b) Factores de riesgo. En relacin con la capacidad de pago del deudor, se
examinan las caractersticas de su endeudamiento global y se estima su
capacidad econmica, incorporando para el efecto distintos escenarios en
funcin de las variables de riesgo claves del negocio o actividad. As mismo,
se considera en forma explcita los posibles efectos de los riesgos financieros
a que est expuesto el deudor y que pueden repercutir en su capacidad de
pago, tanto en lo que concierne a los descalces en monedas, plazos y tasas
de inters, como en lo que toca a operaciones con instrumentos derivados y
compromisos por avales o cauciones otorgadas.
c) Comportamiento individual de pago. Se refiere al anlisis de la informacin
acerca del deudor que permite conocer el grado de cumplimiento de sus
obligaciones en general, esto es, tanto el comportamiento histrico de pagos
en la institucin como en el sistema financiero, como as mismo el
cumplimiento de sus dems obligaciones, siendo antecedentes relevantes,
por ejemplo, las infracciones laborales, previsionales o tributaria.
d) Evaluaciones grupales. Resultan pertinentes para abordar un alto nmero de
operaciones cuyos montos individuales son bajos, en que se pueden
establecer caractersticas homogneas para un grupo de deudores o crditos.
e) Comportamiento de un grupo de crditos. Al tratarse de crditos de carcter
masivo que tienen caractersticas de riesgo comunes, la institucin puede
40

tambin basar su estimacin de prdidas en los porcentajes que se obtienen


del comportamiento histrico de los deterioros, castigas y recuperaciones del
grupo de crditos de que se trate.
Es una ley penal en blanco?
S; ya que el supuesto de hecho no est precisado en este tipo penal. Por la que
debemos de recurrir a la norma extra penal de la Ley N 26702.
2.2.

TIPO OBJETIVO
2.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
A) Genrica
El bien jurdico protegido supra individual es el sistema crediticio.
B) Especfica
Los intereses individuales, que son que en realidad los directamente
afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del
artculo 250.
2.2.2. SUJETOS
A) ACTIVO
Los que se encuentran incluidos en su redaccin directores,
administradores, gerentes y funcionarios, accionistas o asociados de
las instituciones bancarias, financieras y dems que operan con fondos
del pblico supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros u
otra entidad de regulacin y control; de modo que se trata de un delito
especial propio, pues para ser autor a efectos penales se debe contar
con las caractersticas funcionales previstas en el tipo penal.

Puede darse una coautora, cuando la obligacin de constituir


provisiones especficas es una responsabilidad compartida de dos
funcionarios y ambos no realizan el mandato normativo as como la
induccin al reparto de utilidades.
Todos aquellos que no revelan las caractersticas funcionales exigidas
en el articulado, no obstante, prestan una contribucin esencial y/o
accesoria al autor, para efectos de realizacin tpica. Han de ser
penalizados a ttulo de participes, en el resguardo del principio de
unidad en el Titulo de la imputacin
B) PASIVO
41

Serian en principio los ahorristas, inversionistas y clientes en general


delas instituciones financieras, ms la titularidad ha de recaer siempre
en el estado.
2.2.3. OBJETO MATERIAL
Como objetos de proteccin penal tenemos a:
A) Sistema crediticio
B) Correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del sistema
C) La legalidad del sistema financiero
2.2.4. COMPORTAMIENTO TPICO
La relevancia jurdico-penal, de la conducta requiere la causacin
efectiva de un perjuicio econmico en la persona del sujeto pasivo, que a
su vez puede dar lugar a un enriquecimiento en la persona del sujeto
activo, en tanto se apunta a una valoracin del perjuicio ocasionado.
Dicha determinacin en la materialidad del injusto, permite delimitar la
zona de intercesin con las infracciones administrativas.
2.2.5. VERBOS NUCLEARES
Operar, omitir, inducir
2.3.

TIPO SUBJETIVO
La incriminacin dela conducta est condicionada al dolo del agente, conciencia
y voluntad de realizacin tpica; el autor induce a quienes ejercen el dominio
social de la empresa bancaria y/o financiera, al reparto de utilidades o
dividendos, sabiendo que no ha garantizado debidamente los crditos dudosos,
mediando la procura de las provisiones necesarias. Se incluye la posibilidad de
incriminacin bajo ttulo de dolo eventual: conciencia del riesgo tpico.
El tipo penal no exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto de
naturaleza trascendente, suficiente con el dolo del agente.

2.3.1. CONSUMACIN
El ilcito penal se consuma cuando el agente que vulnera el bien jurdico
protegido comienza a percibir una ventaja econmica, producto del
sistema crediticio, utilizada de manera ilcita.
2.3.2. TENTATIVA

42

Se admite la tentativa; cuando se detectan los procedimientos del sistema


crediticio por encima de los lmites fijados por la ley de la materia y sin
haber efectuado las provisiones especficas
2.3.3. PENALIDAD
Sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.

2.1.

ESQUEMA DE ANLISIS DEL TIPO PENAL ARTCULO 251


TIPO PENAL
Desvo fraudulento de crdito promocional
Artculo 251.- El que aplica o desva fraudulentamente un crdito promocional hacia una
finalidad distinta a la que motiv su otorgamiento, ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos.

43

FUNDAMNETOS DE LA INCRIMINACION
Las entidades bancarias y/o financieras cuentan con una variedad de productos,
cuyo ingreso al mercado consumidor se orienta a la captacin de un nmero
significativo de clientes, como palanque indispensable para la obtencin de
utilidades o dividendos. Los crditos por lo general vienen gravados por ciertas
tasas de inters, las cuales se vern incrementados cuando la tasa de
morosidad es en realidad alta. As, tambin entre los crditos que se ofertan al
pblico, existen una serie de tipologas, prstamos personales, crditos
hipotecarios, arrendamiento financiero, cada uno de ellos cuenta con sus
propias particularidades. Lo que pretendemos destacar, es que su ingreso al
mercado se efecta mediando tasas de inters bajas, premios u todo tipo de
incentivo que permite atraer una masa significativa d clientes.
As tambin el estado participa en la concesin de crditos promocionales, en
el marco de la poltica social, con el objetivo de afrontar determinadas
situaciones de emergencia, ante una poblacin afectada por un evento natural o
humano.
Es una ley penal en blanco?
S; ya que el supuesto de hecho no est precisado en este tipo penal. Por la que
debemos de recurrir a la norma extra penal de la Ley N 26702.
2.2.

TIPO OBJETIVO
2.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
A) Genrica
El bien jurdico protegido supra individual es el sistema crediticio.
B) Especfica
Los intereses individuales, que son que en realidad los directamente
afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del
artculo 251.
2.2.2. SUJETOS
A) ACTIVO
Autor de este delito puede ser cualquier persona, a condicin de que
haya recibido un crdito promocional. El hecho de que el agente sea
funcionario de una entidad bancaria, no provoca una circunstancia
gravada.
44

B) PASIVO
Agraviado de este injusto penal ser el Estado, que se ver afectado
en la correcta utilizacin de los crditos promocionales por parte de los
particulares.
2.2.3. OBJETO MATERIAL
Como objetos de proteccin penal tenemos a:
A) Sistema crediticio
B) Correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del sistema
C) La legalidad del sistema financiero
2.2.4. COMPORTAMIENTO TPICO
La relevancia jurdico-penal, de la conducta requiere la causacin
efectiva de un perjuicio econmico en la persona del sujeto pasivo, que a
su vez puede dar lugar a un enriquecimiento en la persona del sujeto
activo, en tanto se apunta a una valoracin del perjuicio ocasionado.
Dicha determinacin en la materialidad del injusto, permite delimitar la
zona de intercesin con las infracciones administrativas.
2.2.5. VERBOS NUCLEARES
Aplicar, desviar
2.2.6. MODALIDADES TPICAS
Es de verse que el artculo 251 del CP sanciona hasta con dos aos de
pena privativa de libertad, cuando se utiliza un crdito promocional hacia
actividades distintas a las que motivo el crdito, vendra a constituirse en
una malversacin de crditos cometidos por particulares.
Del contenido dela referida norma se aprecia que el sujeto activo puede
ser cualquier persona (siempre y cuando se encuentren dentro de las
caractersticas exigidas como requisitos para el crdito promocional),
situacin diferente a los tipos penales anteriores comentados donde el
sujeto activo deba contar con una condicin especial (director, gerente,
administrador, funcionario, etc.). Por consiguiente, se trata de un delito
comn.
2.3.

TIPO SUBJETIVO
Cuando el sujeto activo conoce plenamente la imposibilidad (ilegalidad) de
desviar el crdito promocional, entonces su comportamiento es imputable a titulo
doloso, puesto que aun conociendo que su conducta es fraudulenta, busca
obtener un provecho del mismo. Basta con la conciencia del riesgo tpico, por lo
45

que resulta admisible la punicin a ttulo de dolo eventual. Cualquier ignorancia


que haya de debelarse sobre los elementos constitutivos del tipo penal, ha de
ser resuelta por la formula normativa del error de tipo.
2.3.1. CONSUMACIN
El ilcito penal se consuma cuando el agente que vulnera el bien jurdico
protegido comienza a percibir una ventaja econmica, producto del
sistema crediticio, utilizada de manera ilcita.
2.3.2. TENTATIVA
Se admite la tentativa; cuando se detectan los procedimientos del sistema
crediticio por encima de los lmites fijados por la ley de la materia y sin
haber efectuado las provisiones especficas
2.3.3. PENALIDAD
Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

2.1.

ESQUEMA DE ANLISIS DEL TIPO PENAL ARTCULO 251-A


TIPO PENAL
Uso indebido de informacin privilegiada-Formas agravadas
Artculo 251-A.- El que obtiene un beneficio o se evita un perjuicio de carcter econmico en
forma directa o a travs de terceros, mediante el uso de informacin privilegiada, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) aos.

46

Si el delito a que se refiere el prrafo anterior es cometido por un director, funcionario o


empleado de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediacin, de las entidades
supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradoras de fondos
mutuos de inversin en valores, de las administradoras de fondos de inversin, de las
administradoras de fondos de pensiones, as como de las empresas bancarias, financieras o de
seguros, la pena no ser menor de cinco (5) ni mayor de siete (7) aos.

En el marco de las reformas poltico criminales, el legislador es proclive a la


formulacin de nuevos tipos penales, muy raramente se ajustan al orden
sistmico que debe regir en cualquier cuerpo legal. Con ello, pretendemos
destacar que la incorporacin del artculo 251-A al CP va el Decreto Legislativo
N 861 del 22 de octubre de 1996 (abuso de informacin privilegiada), hace
alusin a una esfera de actuacin muy particular en el titulo X del CP, al referirse
al mercado burstil, concretamente la Bolsa de Valores, aquel lugar donde
concurren los agentes de intermediacin, a efectos de concretar una serie de
transacciones burstiles, mediando la cotizacin de acciones, titulo nominales,
etc.
Podemos decir que l tipo penal de abuso de informacin privilegiada, tiene que
ver con una especfica actuacin de agentes que realizan funciones complejas,
dada la naturaleza de las actividades econmicas que rigen su funcionamiento;
por lo que hubiese sido mejor, su ubicacin en un apartado especial,
conjuntamente con los artculos 213-A 16 y 243-B, en el sentido, de dichos
injustos toman lugar en un marco especifico el: mercado burstil.
Es una ley penal en blanco?
S; ya que el supuesto de hecho no est precisado en este tipo penal. Por la que
debemos de recurrir a la norma extra penal de la Decreto Legislativo N 861
Ley del Mercado de Valores.

2.2.

TIPO OBJETIVO
2.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

A) Genrica

16 Vide, al respecto, PEA CABRERA, A.R.; Derecho penal. Parte especial, T.I, cit.,
ps. 564-569.
47

El bien jurdico protegido supra individual es el correcto funcionamiento


del mercado de valores.
B) Especfica
Los intereses individuales, que son que en realidad los directamente
afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del
artculo 251-A.
2.2.2. SUJETOS
A) ACTIVO
La determinacin del circulo de autores-a efectos penales-, resulta un
aspecto de anlisis importante en este apartado de la codificacin
punitiva. Si hemos sostenido que uno de los fundamentos materiales
de la penalizacin dela conducta del abuso de informacin
privilegiada constituye el aprovechamiento que perpetra el insider
trading, al hacer uso ilegal de la denominada informacin confidencial,
la responsabilidad penal habra de recaer nicamente sobre aquellas
personas que interactan como intermediarios entre el mercado
burstil. Sin embargo, la ex lata, nos da una perspectiva distinta, pues
es de verse que, segn la redaccin normativa del primer prrafo del
artculo 251-A del CP, autor puede ser cualquier persona,
constituyendo circunstancia agravante cuando el agente rene algunas
de las condiciones que se detallan en la descripcin normativa del
segundo prrafo. De tal forma, que se tratara de un delito especial
impropio, contrario a las descripciones tpicas del derecho comparado
(art. 285 del CP Espaol).
B) PASIVO
Comn denominar en esta clase de delitos, es que el Estado asuma la
titularidad de todos aquellos sub-sistemas que se integran el Sistema
Econmico; lo que no obsta a reconocer que intereses en esencia
individuales (comitentes, inversores,etc.), puedan verse lesionados.
2.2.3. OBJETO MATERIAL
Como objetos de proteccin penal tenemos a:
A) Sistema crediticio
B) Correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del sistema
C) La legalidad del sistema financiero
2.2.4. COMPORTAMIENTO TPICO
48

La relevancia jurdico-penal, de la conducta requiere la causacin


efectiva de un perjuicio econmico en la persona del sujeto pasivo, que a
su vez puede dar lugar a un enriquecimiento en la persona del sujeto
activo, en tanto se apunta a una valoracin del perjuicio ocasionado.
Dicha determinacin en la materialidad del injusto, permite delimitar la
zona de intercesin con las infracciones administrativas.
2.2.5. VERBOS NUCLEARES
Obtener, evitar, usar
2.2.6. MODALIDADES TPICAS
En el mbito de los delitos financieros, el concepto de informacin
privilegiada nace como consecuencia de la necesidad de mantener los
principios que ordenan el buen funcionamiento, integridad y equilibrio del
sistema, como son la transparencia, igualdad y confidencialidad
encaminadas a tutelar eficientemente la salud de la economa. En
general, se puede definir como aquella informacin que presentando
caracteres de relevancia o concrecin, no ha sido an divulgadas, cuyo
contenido tiene especial relevancia en orden al valor de las transacciones
burstiles en la bolsa.
Resulta importante precisar que en este mbito de la criminalidad, se
advierte bsicamente dos criterios de imputacin: por una parte
encontramos la tesis imperante en el sistema norteamericano, inspirado
en un sistema subjetivista, que sanciona a quien infringe la prohibicin
cuando el sujeto activo del delito se haya vinculado con un deber de
fidelidad o lealtad con la entidad financiera, burstil o del mercado de
valores (en la legislacin colombiana). No obstante, este criterio
esencialmente restrictivo se ha ampliado posteriormente, a travs de la
adopcin de la misappropriation theory, llegando a considerar dentro de
los alcances de la responsabilidad a personas que, aun careciendo de
una relacin de confianza, se han apropiado indebidamente de la
correspondiente informacin (legislacin peruana). 17

17 Vide, al respecto ALCALDE RODRIGUEZ, E.; 2000. Uso de informacin


privilegiada: algunas consideraciones sobre el sentido y alcance dela prohibicin
en relacin con su sujeto, objeto y sancin. En. Revista chilena de derecho. Vol.
27 N 1., cit. P., 13
49

2.3.

TIPO SUBJETIVO
La incriminacin se encuentra supeditado al dolo del autor, por lo que se rechaza
la posibilidad de su punicin a ttulo de imprudencia. Conciencia y voluntad de
realizacin tpica.
El dolo debe de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, no solo
de usar indebidamente una informacin de naturaleza reservada, sino tambin
de perseguir la obtencin de un beneficio o la evitacin de un perjuicio
econmico. No se trata, por tanto, de un elemento subjetivo de naturaleza
trascendente (nimo de lucro)18, no importa un propsito ulterior, sino que la
finalidad esta ya inserta en el dolo.
Se admite la penalizacin del comportamiento prohibido a ttulo de dolo
eventual, como conciencia del riesgo tpico; quien usa una informacin
privilegiada en el mercado burstil, sabe perfectamente que ello le reportara una
ventaja econmica indebida.
2.3.1. CONSUMACIN
El ilcito penal se consuma cuando el agente que vulnera el bien jurdico
protegido comienza a percibir una ventaja econmica, producto del
sistema crediticio, utilizada de manera ilcita.
2.3.2. TENTATIVA
Se admite la tentativa; cuando se detectan los procedimientos del sistema
crediticio por encima de los lmites fijados por la ley de la materia y sin
haber efectuado las provisiones especficas
2.3.3. PENALIDAD

2.1.

Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno (1) ni

mayor de cinco (5) aos.


La pena no ser menor de cinco (5) ni mayor de siete (7) aos

ESQUEMA DE ANLISIS DEL TIPO PENAL ARTCULO 251-B


TIPO PENAL
Artculo 251-B.- Manipulacin de precios en el mercado de valores
El que proporcione seales falsas o engaosas respecto de la oferta o demanda de un valor o
instrumento financiero, en beneficio propio o ajeno, mediante transacciones que suban o bajen el

18 REYNA ALFARO,M., El abuso de informacin privilegiada., cit., p. 48


50

precio, incrementen o reduzcan su liquidez, ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) aos, siempre que el monto de dichas transacciones
superen las trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes al momento de la
comisin del delito, o el beneficio, prdida evitada o perjuicio causado supere dicho monto.
La misma pena se aplicar a directores, gerentes, miembros del comit de inversiones,
funcionarios y personas vinculadas al proceso de inversin de un inversionista institucional que,
en beneficio propio o ajeno, manipulen el precio de su cartera de valores o instrumentos
financieros o la administrada por otro inversionista institucional, mediante transacciones, suban o
bajen el precio, incrementen o reduzcan la liquidez de los valores o instrumentos financieros que
integren dicha cartera.
Previamente a que el Ministerio Pblico formalice la denuncia respectiva, se deber contar con
un informe tcnico emitido por la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores
(Conasev).

Es una ley penal en blanco?


S; ya que el supuesto de hecho no est precisado en este tipo penal. Por la que
debemos de recurrir a la norma extra penal de la Ley N 26702.
2.2.

TIPO OBJETIVO
2.2.1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
A) Genrica
El bien jurdico protegido supra individual es el sistema crediticio.
B) Especfica
Los intereses individuales, que son que en realidad los directamente
afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del
artculo 251-B.
2.2.2. SUJETOS
A)

ACTIVO

Directores, gerentes, miembros del comit de inversiones, funcionarios


y personas vinculadas al proceso de inversin de un inversionista
institucional
B) PASIVO
El Estado asume la titularidad de todos aquellos sub-sistemas que se
integran el Sistema Econmico.
2.2.3. OBJETO MATERIAL
Como objetos de proteccin penal tenemos a:
A) Sistema crediticio
B) Correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del sistema
C) La legalidad del sistema financiero
2.2.4. COMPORTAMIENTO TPICO
51

La relevancia jurdico-penal, de la conducta requiere la causacin


efectiva de un perjuicio econmico en la persona del sujeto pasivo, que a
su vez puede dar lugar a un enriquecimiento en la persona del sujeto
activo, en tanto se apunta a una valoracin del perjuicio ocasionado.
Dicha determinacin en la materialidad del injusto, permite delimitar la
zona de intercesin con las infracciones administrativas.
2.2.5. VERBOS NUCLEARES
Proporcionar, beneficiar, incrementar, manipular
2.2.6. CONSUMACIN
El ilcito penal se consuma cuando el agente que vulnera el bien jurdico
protegido comienza a percibir una ventaja econmica, producto del
sistema crediticio, utilizada de manera ilcita.
2.2.7. TENTATIVA
Se admite la tentativa; cuando se detectan los procedimientos del sistema
crediticio por encima de los lmites fijados por la ley de la materia y sin
haber efectuado las provisiones especficas
2.2.8. PENALIDAD

Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno (1) ni


mayor de cinco (5) aos, siempre que el monto de dichas
transacciones superen las trescientas (300) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT) vigentes al momento de la comisin del delito, o el

beneficio, prdida evitada o perjuicio causado supere dicho monto.


La misma pena se aplicar a directores, gerentes, miembros del comit
de inversiones, funcionarios y personas vinculadas al proceso de
inversin de un inversionista institucional.

CONCLUCIONES

El sistema financiero es relevante por su estrecha vinculacin con las actividades


econmicas que se reportan en nuestra sociedad, como el caso del crdito, que
es la herramienta fundamental de la actividad empresarial, ya que el comercio
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crece en la medida de que el empresario cuente con recursos para incrementar


sus actividades.

El bien jurdico tutelado en el sistema financiero es el sistema crediticio, se basa


en la afectacin de las actividades ejercidas por las entidades del sector
financiero, de banca y seguros que reudan fondos del pblico, es decir toman
lugar comportamientos que se gestan en el aparato bancario y/o financiero, que
tienen por afectados a sus clientes (inversionistas.)

La norma existente busca cumplir y regir las actividades desarrolladas por las
entidades y los mercados de un sistema financiero, por la complejidad de dichas
actividades, el Estado a travs de sus entes reguladores, busca fiscalizar de
forma permanente la actuacin de la Banca, para el correcto funcionamiento del
orden financiero.

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