APONTAMENTOS DE DIP - B

INTRODUO
1. Limites eficcia da lei no espao
As normas jurdicas, como normas de conduta que so, veem o sem mbito de eficcia limitado pelos fatores tempo e espao: elas
no podem ter a pretenso de regular factos que se passaram antes da sua entrada em vigor nem os factos que se passaram ou
passam sem qualquer contacto com o Estado que as edita; elas no podem, por outras palavras, chamar a si a orientao daquelas
condutas dos indivduos que se passaram para alm da sua possvel esfera de influncia.
A base do direito intemporal, constri-se, por um lado, sobre o princpio da no retroatividade das leis, e por outro lado, sobre o
respeito das situaes jurdicas preexistentes criadas sob o imprio da lei antiga, assim o ponto de partida radical do DIP assenta,
por um lado, sobre a regra da no transitividade das leis e, por outro lado, sobre o princpio do reconhecimento das situaes
jurdicas constitudas no mbito de eficcia de uma lei estrangeira.
O direito de conflitos de leis assume como critrio bsico da localizao dos factos: a localizao no tempo para o direito
intemporal e a localizao no espao para o Direito Internacional Privado. Essa a razo por que se afirma que estes dois critrios
so direitos de conexo: a conexo dos factos com os sistemas jurdicos que constitui o dado determinante bsico da
aplicabilidade dos mesmos sistemas jurdicos. Por isso, pode-se enunciar como regra bsica de todo o direito de conflitos a seguinte:
a quaisquer atos aplicam-se as leis e s se aplicam as leis que com eles se achem, em contacto.
No DIP nem sequer basta o recurso a um princpio paralelo ao da teoria do facto passado e o recurso ao princpio do reconhecimento
dos direitos adquiridos. Pelo que respeita s situaes absolutamente internacionais, importa ainda, num segundo momento fazer
intervir uma regra de conflitos capaz de dirimir o concurso entre as leis em contacto com os factos.
2. Noo de Direito Internacional Privado
O DIP tem por objeto as situaes da vida privada internacional, isto , os factos suscetveis de relevncia jurdico-privada que tm
contacto com mais de um sistema jurdico ou que se processam adentro do mbito de eficcia de uma lei estrangeira. A Prof.
Magalhes Collao diz que O dip o direito que regula as relaes jurdico-privadas atravessadas por fronteiras.
Para se estar perante um caso de DIP necessrio que haja:
Uma pluralidade de ordenamentos;
Uma diversidade de relaes vitais que derivem das diferentes ordens pblicas.
No DIP tem-se normas formais, no do a soluo; so normas de remisso para outros ordenamentos, ou para o portugus, s
indicam o ordenamento jurdico em referncia que ir ser chamado para resolver a questo.
O DIP tem uma justia formal, porque de acordo ou em resultado das respetivas normas de conflito, no nos d solues, aponta
meramente os ordenamentos jurdicos que so chamados a resolver a questo.
3. Modos possveis de regular as relaes do comrcio privado internacional
O processo mais geral de soluo dos problemas de DIP o processo prprio do Direito de Conflitos: em vez de resolver diretamente
tais problemas mediante disposies legislativas prprias (de carcter material), trata-se de designar a lei interna por aplicao da
qual eles ho-de ser resolvidos. As disposies de Direito de Conflitos so, pois, constitudas por regras de carcter formal, regras de
remisso ou de reconhecimento, e no por regras de regulamentao material. O DIP representa afinal uma disciplina jurdica
especial dos factos e relaes que o legislador entende serem estranhos ao seu ordenamento: as normas materiais estrangeiras
chamadas atravs das regras de conflito seriam recebidas na ordem jurdica do Estado do foro, ficando a constituir a, ao lado das
normas materiais deste Estado, o direito especial das relaes jurdico-privadas externas. O legislador, em vez de criar diretamente
todo um sistema particular de direito material, recorre a normas indiretas para chegar mesma soluo.
4. Como Solucionar casos de Direito Internacional Privado
Com direito interno material comum: o facto de solucionar problemas de DIP recorrendo s normas materiais no uma soluo
vivel por levar a solues antagnicas e criar incerteza jurdica. H quem entenda que levaria a um frum shopping. A
aplicabilidade do direito portugus material interno poderia conduzir a solues desvantajosas ou injustas embora fossem escolhidas
pelas partes; por essas razes no foi esta a soluo escolhida pelo legislador.
Com direito uniforme adotado por convenes internacionais: em determinadas matrias e por via da consagrao de convenes
internacionais alguns ordenamentos jurdicos encontram uma soluo uniforme. No entanto nem todos os Estados aderem a
convenes e existem algumas lacunas, alm de certas matrias estarem desatualizadas.
O legislador portugus entendeu que a melhor maneira de solucionar casos de DIP seria o mtodo de regulamentao material
atravs do qual se procura encontrar a regulamentao para a questo privada internacional, ou seja, saber qual o ordenamento
jurdico material com a qual ou quais esta mesma questo conexa para dela se extrarem as normas aplicveis ao caso concreto
normas de conflito.
5. Primeira noo de regras de conflitos
O processo normalmente adotado pelo DIP para regular as relaes de comrcio privado internacional o processo prprio do direito
de conflitos: em vez de regular direta ou materialmente a relao, adota o processo indireto consistente em determinar a lei ou leis

que a ho-de reger. A determinao desta lei, decorre por vezes logo direta e indiretamente daquela regra ou princpio bsico do
direito de conflitos segundo o qual a quaisquer factos s deve aplicar-se uma lei que com eles esteja em contacto.
6. A lex fori como lei do processo
lex fori - Direito do foro - direito do pais a que pertence o tribunal que vai julgar uma causa ou sob cuja perspetiva se analisa uma
situao internacional.
O processo seguido perante os tribunais portugueses regulado pela lei portuguesa, ainda que ao fundo da causa se aplique uma lei
estrangeira. Vale dizer que as leis relativas ao formalismo ou rito processual no levantam um problema de conflitos de leis, visto no
afetarem os direitos substanciais das partes. So, pois, de aplicao imediata e de aplicao territorial.
H, que distinguir duas espcies de leis relativas s provas: as leis de direito probatrio formal, que se referem propriamente
atividade do juiz, dos peritos ou das partes no decurso do processo, e as leis de direito probatrio material, estas so leis que
decidem sobre a admissibilidade deste ou daquele meio de prova, sobre o nus da prova e sobre as presunes legais. Aos pontos
ou questes do direito regulados por estes tipos de normas j no se aplica a lex fori enquanto lex fori, mas a lei ou leis competentes
para regular o fundo da causa: a lei reguladora da forma dos atos, a lei reguladora da relao jurdica em litgio ou a lei que regula os
atos ou factos aos quais vai ligada a presuno legal.
7. O DIP e o direito dos estrangeiros
Entende-se por direitos dos estrangeiros o conjunto de regras materiais que reservam para os estrangeiros um tratamento diferente
daquele que o direito local confere aos nacionais. De resto, como regra, os estrangeiros so equiparados aos nacionais quanto ao
gozo de direitos privados (art. 14/1 CC). S assim no ser quando exista disposio em contrrio, ou quando se verifique o
pressuposto a que se refere o art. 14/2 CC.
So portanto, dois os princpios que regem a matria de capacidade de gozo de direitos dos estrangeiros em Portugal, no domnio do
direito privado: o princpio da equiparao e o princpio da reciprocidade. Por fora do primeiro princpio, os estrangeiros, pelo facto
de o serem, no veem a sua capacidade de gozo de direitos restringida em Portugal. Diz o 14/1 CC que eles so equiparados aos
nacionais.
O princpio da reciprocidade, por seu turno, s funciona quando o estrangeiro pretende exercer em Portugal um direito que o
respetivo Estado nacional reconhece aos seus sbitos, ou a estes e aos sbitos de outros Estados com os quais mantenha relaes
particulares, mas recusa aos portugueses em igualdade de circunstncias, s porque estes so estrangeiros ou porque so
portugueses. Tem que haver, pois, um tratamento discriminatrio dos portugus fundado na simples circunstncia de estes serem
portugueses ou serem estrangeiros.
EVOLUO HISTRICA
8. Origem do Direito Internacional Privado
O DIP so as relaes jurdicas privadas atravessadas por fronteiras. As suas origens encontram-se no sc. III, com as glosas
baseadas na pura lgica do raciocnio e no mtodo de discusso. No entanto sofriam influncias do DIP romano e do universalismo
cristo.
No Imprio Romano o DIP tinha um papel secundrio, aps a queda do Imprio (sc. V), comea a ter mais relevncia porque
surgem inmeros povos com a soberania prpria, logo cada um tinha e gozava de leis prprias.
Cada regio tribal tentava impor as suas leis, do sc. V ao sc. X vingou cada autoridade territorial gozava de leis prprias.
A partir Direito Penal sc. IX, embora existisse a monarquia, eram os senhores feudais que administravam o seu territrio.
Devido diversidade de feudos, voltou-se a por a conceo do Direito Romano e do universalismo cristo, mas em determinadas
matrias eram os senhores feudais que ditavam as leis sofrendo a influncia dos direitos germnico e romano.
A partir do sc. XII as cidades italianas comearam a libertar-se do feudalismo, o primeiro tratado de Constana (1183), entre o
Imperador Frederico e as cidades de Lombardia, este tratado um conjunto de princpios jurdicos que visava estabelecer toda a
regulamentao jurdica entre o territrio Italiano e a leis prprias das cidades.
A fonte primordial continuava a ser a do direito romano, mas comeavam-se a esboar e a aceitar costumes locais que iam buscar a
sua origem ao Direito Romano e Germnico, da que, chegado aos finais do sc. XII, princpios do sc. XIII, tem-se cada vez mais
uma aceitao por parte dos juzes em aplicar a lei que achassem mais adequada.
No sc. XIII aparece a Glosa de Acrcio, nos termos da qual o juiz podia aplicar qualquer tipo de lei. Abandonou-se a ideia de lex fori
no tocante especialmente matria dos contratos e preconizou-se em relao a esta questo que se aplicaria a lei do lugar da sua
concluso, introduzindo-se assim a lex contratus.
9. Sculo XVI
O francs Charles Demulin provoca uma grande alterao no Direito Internacional Privado, constri uma teoria sobre a escolha da lei
aplicvel Teoria da vontade no mbito do direito contratual: o juiz escolhia a lei que melhor se aplicaria ao caso, fugindo assim
doutrina dominante da lei do lugar onde se encontra a coisa. Mas no que toca a imveis estabeleceu-se o estatuto real.
Bertrand dArgent vem contrariar esta tese e defende que a matria do estatuto real deveria ser extensvel aos bens mveis,
implicando desta forma a sua aplicao a todas as relaes jurdicas quer obrigacionais quer sucessrias. No entanto, em caso de

conflito, aplicar-se-ia a lei onde as coisas estivessem situadas, isto , a lex rei sitae, ou seja, em caso de conflito aplicar-se-ia a lei
soberana do Estado.
10. Sculo XVIII
criado o Cdigo Napolenico, criando-se em toda a Europa o movimento da codificao e no mbito doDIPdefende-se a ideia de
que cada ordem jurdica tinha regras prprias as quais aplicar-se-iam a cada caso.
Nos finais do sc. XVIII surge Savigny criando uma grande inovao: vai defender uma teoria no mbito deDIPque se vo cingir aos
princpios fundamentais: vai partir da prpria relao jurdica, deveria recorrer-se lei mais adequada e na sua falta aos princpios
gerais de direito, fosse qual fosse o ordenamento jurdico em questo. Levanta uma questo nunca antes preconizada, porque sendo
aplicada a lei mais adequada, nada impedia que um Estado aplicasse direito material interno de outro ordenamento jurdico, criticavase o princpio da territorialidade. Outra consequncia do pensamento de Savigny era equiparar os estrangeiros aos nacionais, as
questes deveriam ser analisadas em razo sua sede e natureza para se determinar o elemento de conexo. Para Savigny a sede
o elemento determinante de cada relao jurdica vindo assim a preconizar os seguintes efeitos:
a) Para o estabelecimento da capacidade do sujeito a lei do domiclio lex domicilii;
b) Para os direitos reais, o lugar da situao da coisa lex loci lugar da coisa ou lex rei sitae;
c) Para as relaes obrigacionais (constituio e execuo) o lugar do respectivo cumprimento da obrigao;
d) Para as relaes familiares:
i) Casamento: lei do domiclio do marido;
ii) Poder paternal: domiclio do pai;
iii) Tutela: domiclio do pupilo.
e) Para as relaes sucessrias: lei do domiclio do autor da sucesso [4].
Savigny defende a submisso das relaes jurdicas ideia de sede, o ponto de partida sempre a ideia de sede. Diz ainda que tem
que se distinguir as normas de direito privado de direito pblico.
Dentro do direito privado, tem-se as normas necessrias e voluntrias; dentro das necessrias, estas no podem ser alteradas pela
vontade das partes e dentro destas, tem-se as de famlia e de estatuto pessoal; nas normas voluntrias, encontra-se os negcios
obrigacionais no que toca formao do contrato.
Dentro das normas de direito pblico, estas tm que se reger pelo princpio da territorialidade.
11. Mancini
Contemporneo de Savigny vem contestar a sua teoria, indo no sentido oposto deste: a aplicao da lei estrangeira as relaes
jurdicas plurilocalizadas apresenta o cumprimento de um dever de Estado, abandonar assim em parte o princpio da territorialidade.
As relaes jurdicas deveriam ser reguladas pela lei nacional que os sujeitos tiverem escolhido, ou pela lei nacional, com um nico
limite lei estrangeira que um limite legislativo princpio da ordem pblica.
Elemento fundamental do estabelecimento das relaes pessoais do sujeito a lei da nacionalidade, porque ns somos fruto do stio
onde nascemos. Mancini vem preconizar o princpio da nacionalidade estrangeira.
NATUREZA DAS NORMAS DE CONFLITO
12. Desenho geral da regra de conflito
O DIP enquanto direito de conflitos, no pretende regular diretamente as relaes privadas internacionais: limita-se a indicar as
ordens jurdicas estaduais que ho-de reger essas relaes. principalmente atravs da regra de conflitos que ele se desempenha
dessa tarefa.
As normas de conflitos tm uma estrutura baseada na previso e na estatuio, no existindo sano.
A regra de conflitos destaca um elemento da situao de facto suscetvel de apontar para uma, e apenas uma, das leis em concurso.
Este o elemento de conexo. Mas importa notar trs coisas:
1) Que a mesma situao de facto pode suscitar diferentes questes jurdicas;
2) Que um concurso ou conflito de leis ou de normas s se verifica quando pretendam aplicar-se mesma questo de direito normas
de contedo diferente;
3) Que a conexo mais apropriada para determinar a lei aplicvel a um certo tipo de questo ou matria jurdica pode no ser a
melhor para determinar a lei competente para reger outra matria ou questo jurdica.
Os preceitos estatudos no Cdigo Civil na parte reservada aos estrangeiros so normas de conflito que visam dirimir conflitos de
leis. As normas de conflito do Cdigo Civil no apresentam qualquer tipo de soluo para a resoluo do caso mas indicam qual o
ordenamento jurdico que ir regular o caso.
As normas de conflito so normas que regulam as relaes inter-individuais atravessadas por fronteiras.
O que caracteriza as normas de conflito o facto de ser uma norma de regulamentao indireta, isto , uma norma que regula
relaes inter-individuais por designao de uma ou vrias ordens jurdicas para nessa ordem jurdica encontrar a regulamentao
da situao privada internacional. As normas de conflito so normas de remisso.
Quanto natureza das normas de conflito, tem-se dois tipos consoante a sua fonte: ou provm do direito internacional, se so
formuladas por rgos internacionais; ou provm de normas de direito interno formuladas pelos prprios Estados com vista a regular
interesses dos particulares.

13. Conceito quadro

Este conceito circunscreve a questo ou matria jurdica especfica para a qual a regra de conflitos aponta a conexo decisiva e,
mediante esta, a lei competente; tal conceito aparece expresso, em regra, pela frmula designativa de um dos grandes captulos ou
institutos do sistema do direito privado e, por isso, recebe tambm o nome de conceito sistemtico.
H vrias concepes acerca do contedo da categoria de conexo, ou seja, sobre o objecto imediato da sua referncia.
Segundo uma delas, o conceito quadro designaria a relao jurdica.
Uma segunda concepo considera que o conceito quadro se refere directamente a uma relao ou situao da vida, isto , a puros
factos ainda no juridicamente qualificados.
Segundo uma outra concepo, a norma de conflitos referia no seu conceito quadro uma questo jurdico-privada.
Uma ltima teoria entende que o conceito quadro designa e circunscreve um certo grupo, classe ou categoria de normas materiais.
Suposta uma situao da vida coligada a determinado ordenamento atravs de certo elemento de conexo, a aplicabilidade das
normas que nesse ordenamento regulam tal situao depende de elas terem certa natureza ou pertencerem a certa categoria a
categoria que corresponde a tal conexo ou ttulo de chamamento.
Para ns, o conceito quadro da regra de conflitos no circunscreve pressupostos de facto, no recorta elementos ou dados de facto
juridicamente relevantes; mas que , antes; norma aplicvel, e s a ela, que compete dizer quais so os factos juridicamente
relevantes. Tanto mais que a definio dos elementos de facto jurdico-materialmente relevantes depende de um juzo de valor
jurdico-material que s a lei material competente cabe proferir.
O conceito quadro duma regra de conflito, serve para designar ou circunscrever o tipo de matrias ou de questes jurdicas dentro do
qual relevante ou decisivo para a fixao da lei competente, o elemento de conexo a que a mesma regra de conflitos se refere.
14. Elementos de conexo
a) Estrutura das normas de conflito
Previso: o prprio objecto das normas de conflito. Colocao de um problema, porque para se proceder a uma aplicao rigorosa da
ordem jurdica competente, necessrio proceder depecage ou desmembramento da situao jurdica em causa.
A estatuio: d-se por via do elemento de conexo, o qual pode revestir vrias modalidades.
b) Modalidades de conexo
1) Conexo simples ou singular: existe quando a norma de conflito aponta para uma nica ordem jurdica por via de um s elemento
(ex.: arts. 30; 33/1; 46/1 CC);
2) Elementos de conexo mltipla: quando as normas de conflito apresentam vrios elementos de conexo:
i) Conexes sucessivas ou subsidirias: est-se perante duas ou mais elementos da conexo os quais s se iro aplicar caso falhe
os anteriores (ex.: art. 52/1 e 2 CC);
ii) Conexo alternativa: prev vrias conexes como possveis, mas apenas uma vai ser aplicada com vista obteno do resultado
(ex.: art. 65/1 CC);
iii) Conexo cumulativa: vai-se aplicar duas leis pessoais simultaneamente, ou seja, aplicam-se ambas (ex.: art. 33/3 e 4 CC);
iv) Conexo condicional: quando o segundo elemento de conexo chamado para regular o caso vai limitar a aplicabilidade da
primeira lei (ex.: art. 55/2 CC).
15. Classificaes possveis dos elementos de conexo
1) Classificao:
a) Elementos pessoais: Nacionalidade;
Outros elementos pessoais: residncia habitual ou domiciliria, paradeiro, etc.
c) Elementos de conexo do objeto de interesse ou elementos de conexo reais: lugar da situao da coisa (ex.: 46/1 CC), lugar da
prtica do facto ( 45/1 CC).
2) Classificao
a) Conexo mvel ou varivel: aqueles elementos de conexo que podero sofrer alteraes (ex.: nacionalidade, residncia
habitual);
b) Conexo de coisas imveis ou invariveis: fixam um momento em concreto e de nenhum modo se pode alterar (ex.: lugar da
celebrao do ato).
H casos em que se pode imobilizar um elemento de conexo mvel, 53 CC: elemento de conexo mvel a lei nacional dos
nubentes e este elemento imobilizado ao tempo da celebrao do casamento.
H casos em que, se consegue fixar o momento da determinao de um elemento de conexo mvel, 55/1 e 52 CC: elemento de
conexo mvel a lei nacional mas o indeterminismo reside no facto de no se saber quando que se ir determinar a lei nacional
dos cnjuges.
3) Classificao
Estatuto suspenso: o elemento de conexo fixo ou imvel, mas em termos tais que o seu contedo apresenta-se temporariamente
indeterminado (ex.: 62 CC).
Sucesso de estatuto: quando se verifica a existncia de sucesses de leis aplicveis em consequncia de uma alterao do
elemento de conexo utilizado quando existe duas sucesses que sucedem no tempo.

O problema da sucesso de estatutos verifica-se pela existncia de sucesso de leis aplicveis em consequncia de uma alterao
do contedo concreto do elemento de conexo utilizado pela norma de conflito.
NACIONALIDADE
16. Breve apresentao histrica da nacionalidade
A primeira referncia histrica nacionalidade, parece nas Ordenaes Filipinas, todos os que nasciam em Portugal tinham
nacionalidade portuguesa e filhos de pai portugus. Dois critrios de atribuio da nacionalidade: ius sanguini direito do sangue e
ius soli direito do solo so havidos como naturais do reino todos os a nascidos.
Na Constituio de 1822 nasce o conceito de nacionalidade; aparecem duas formas distintas da aquisio da nacionalidade:
Aquisio originria: ius soli, ius sanguini;
Aquisio derivada: crianas abandonadas, critrio ius soli; escravos atribui-se a nacionalidade por via do ius soli, mas s aps
registo de libertao.
No critrio ius sanguini s relevava a figura do pai, de maneira que s o filho de pai portugus que adquirira nacionalidade
portuguesa.
Na Carta Constitucional de 1826 veio acentuar o critrio do ius soli; o critrio do ius sanguini continuava a vigorar, mas foi deixado em
segundo plano, pois em caso de dvidas aplicava-se ou ius soli.
A Constituio de 1838 adoptou o critrio do ius soli e do ius sanguini dando relevo nacionalidade do pai como nacionalidade da
me.
A forma de aquisio da nacionalidade por naturalizao, j existia desde a Constituio de 1822, podiam-se naturalizar portugus os
cidados que tivessem atingindo a maioridade (25 anos) e tivessem fixado domiclio em Portugal ou por casamento.
Nestes trs diplomas mantiveram-se constantes os casos de perda da nacionalidade:
Naturalizao em pas estrangeiro;
Aceitao, sem licena do Governo, de emprego, penso ou condecorao de qualquer Governo estrangeiro;
Condenao judicial, actualmente no causa de perda da nacionalidade no nosso pas, mas em Frana e nos pases anglosaxnicos existem situaes de condenao jurdicas que levam perda da nacionalidade.
O Cdigo Civil de 1867, vem receber influncia do Cdigo Civil francs no qual h uma predominncia do critrio do ius soli, sendo
como formas de aquisio derivada (requisitos cumulativos):
Maioridade (25 anos);
Capacidade de meios;
Residncia em Portugal h mais de 25 anos.
O Cdigo de Seabra foi alterado em 1910, tendo sido acrescentados dois critrios de aquisio derivada da nacionalidade:
Por via da naturalizao, exigia-se o cumprimento do servio militar;
Por via de residncia, alterou-se para trs anos o tempo necessrio para adquirir nacionalidade portuguesa.
Pela primeira vez surge o conflito de nacionalidade, se uma pessoa apresentava mais de uma nacionalidade aplicava-se o princpio
da efectividade, isto , aplica-se a lei do stio onde a pessoa se encontra.
A lei 2087 de 29 de Julho vem completar o Cdigo de Seabra, clausulando especificamente a capacidade de gozo e de exerccio dos
direitos polticos relacionados com rgos de soberania. Alm disso, introduz a possibilidade de adquirir nacionalidade portuguesa
por casamento e no caso do casamento ser declarado nulo, a nacionalidade mantinha-se desde que a tivesse adquirido de boa f.
A Constituio de 1911 comea a esboar o processo de aquisio de nacionalidade por causa da naturalizao, o Governo
portugus podia atribuir a nacionalidade portuguesa por naturalizao a todos aqueles que demonstrassem feitos gloriosos
Repblica Portuguesa.
Durante o perodo de vigncia do Estado Novo, o ius soli vigorou para todo o territrio portugus, mas havia tribos a quem no lhe
era concebido o direito da nacionalidade.
Em 1981 d-se uma grande alterao legislativa, a lei 37/81 de 3 de Dezembro, lei da nacionalidade, alterada pela lei 25/94 de 19 de
Agosto.
17. Nacionalidade
A doutrina tem sido unnime em considerar o conceito de nacionalidade como o vnculo que liga o cidado ao Estado.
A cidadania um feixe de direitos e deveres que determinado cidado goza num territrio geograficamente determinado.
Pode-se adquirir a nacionalidade portuguesa por duas formas:
1) Via originria: arts. 1 e 5 da lei da nacionalidade;
2) Via derivada: arts. 2, 3, 4 e 6 lei da nacionalidade.
Derivam daqui duas consequncias:
- Para efeitos militares, os cidados que adquirem a nacionalidade por via derivada, no podem ascender ao topo da carreira;
- A Constituio no que toca eleio a Presidente da Repblica s se podem candidatar a tal, cidados portugueses com
nacionalidade por via originria (art. 122 CRP).
Por naturalizao entende-se o acto pelo qual o Estado reconhece ou cede a um cidado estrangeiro a seu pedido a qualidade de
ser nacional.
PRINCPIOS DE DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

18. Princpio da harmonia jurdica internacional

Atravs da aplicao deste princpio pretende-se que o sistema jurdico aplicvel ao casoseja o mesmo para todos os Estados
conexionados com a situao da vida a regular [9].
O pilar fundamental deste princpio a necessidade de uniformizar, por via da valorao o direito em referncia.
Podendo as leis interessadas no caso ser duas ou mais, impe-se a tarefa de coordenar de modo a evitar que o mesmo aspecto ou
efeito da relao jurdica em causa venha a ser apreciados segundo a ptica de legislaes diferentes.
19. Princpio da harmonia jurdica interna
Por via deste princpio pretende-se evitar as contradies normativas, isto , pretende-se adoptar uma nica lei para regular os vrios
aspectos da situao da vida ou situaes de facto [10], exs.: arts. 41, 56, 57 CC.
Este princpio cria uma situao de confiana entre os particulares. O legislador ou aplicador do direito vai evitar contradies
normativas.
20.DIPe jurisprudncia de interesses
Dentro deste princpio necessrio fazer uma diviso:
a) Interesses individuais: os sujeitos tm interesse em que lhes sejam aplicados os preceitos da ordem jurdica que possam
considerar como sua (art. 41/1 CC);
b) Interesses gerais do trfego jurdico: traduz a necessidade de tutela e da segurana das relaes jurdicas, h por aplicao deste
princpio a tendncia para escolha de factores de conexo permanentes [11].
21. Princpio da efectividade ou da maior produtividade
Princpio pelo qual aplica-se a lei como melhor competncia ou de maior proximidade; tende-se a aplicar aquela lei que se ache mais
prximo da questo (ex.: arts. 45, 46/1 CC).
22. Princpio da boa administrao da justia
Por via deste princpio leva-se maximizao da aplicao da lei material do foro (ex. art. 22 CC).
Haver boa administrao da justia pelo juiz nacional quando por via do alargamento das normas de conflito o juiz ter de criar uma
uniformizao. Elas so bilaterais, os elementos de conexo remetem, quer para o ordenamento jurdico estrangeiro quer para a lei
interna e so normas bivalentes porque tentam abranger todos os ordenamentos jurdicos.
23. Princpio da ordem pblica internacional
Diz que da aplicao do ordenamento jurdico estrangeiro, resulta de uma ofensa aos princpios fundamentais do Estado portugus
aplicar-se-, numa primeira abordagem, o direito desse ordenamento e, em ltimo caso o direito material interno portugus.
A ordem pblica internacional do Estado portugus no afasta inteiramente o direito estrangeiro considerando competente, mas
somente o que ofensivo dessa ordem pblica (art. 2/2 CC).
O que interessa, para saber se houve ou no violao da ordem pblica internacional, no so os princpios consagrados na lei
estrangeira que servem de base deciso, mas o resultado da aplicao da lei estrangeira ao caso concreto.
Os princpios fundamentais da ordem pblica interna do Estado portugus so os princpios imperativos que formulam o quadro
jurdico, que so os princpios constitucionais e os princpios fundamentais.
24. Princpio dos direitos adquiridos
Uma vez adquirido (o direito), adquirido est, este princpio assenta toda a sua estrutura no direito romano (ex.: arts. 29 e 63 CC),
uma vez capaz sempre capaz. Aceita-se estas situaes por segurana jurdica e estabilidade.
25. Princpio da autonomia da vontade
Aquele que faculta s partes a escolha da lei aplicvel, s possvel nos negcios obrigacionais (ex. art. 41 e 19/2 CC).
S se aceita o princpio da autonomia da vontade nos negcios obrigacionais, mas mesmo nestes, h restries.
No temos uma expresso normativa to ampla que abrange todas as situaes, por isso, quando no existe soluo vai-se aos
princpio do Direito Internacional Privado, que so princpio formais porque vo ajudar a solucionar essas questes.
26. Princpio do favor negotti ou princpio da justia material
Quando determinado negcio jurdico resulte por aplicao da respectiva lei material, a sua invalidade, tendo em conta o princpio do
favor negotti h que lhe atribuir a respectiva validade porque h que tentar salvar o negcio [12] ex. art. 19 CC.
Implica que o juiz nacional tender a salvar o negcio para que no sejam frustradas as expectativas das partes.
INTERPRETAO E INTEGRAO DE CONFLITOS
27. Interpretao

As normas so interpretadas com as regras prprias de interpretao do DIP. O pilar fundamental que subsiste na interpretao de
tratados internacionais o princpio geral da regra da boa f (como primeira norma). Como segunda norma deve-se atender ao
contexto geral dos tratados.
As normas de conflito interno so aquelas que se encontram sistematizadas no Cdigo Civil, as regras gerais obedecem s regras do
art. 9 CC.
1) Normas de conflito de fonte internacional
aceite pela doutrina que o aplicador doDIPter que atender letra da lei.
Dois princpios essenciais nesta interpretao dos tratados internacionais:
a) Princpio da boa f;
b) Princpio segundo o qual deve-se atender ao contexto geral dos tratados: mbito ou teor criativo consagrado no tratado; elemento
teolgico ou finalstico.
2) Normas de conflito de fonte interna
Nesta matria da interpretao das normas de conflito o legislador tender a aplicar as regras gerais consagradas no art. 9 CC.
No entanto no se pode esquecer que oDIP um direito especial relativamente ao direito privado comum, por isso, no se pode
ignorar esta especialidade na sua interpretao, assim, como no se pode ignorar o facto de as normas de conflitos serem normas
abertas aos outros sistemas jurdicos.
28. Interpretao de lacunas
O sistema de normas de conflitos portugus de um sistema extremamente organizado, o que no impede, no entanto, que hajam
lacunas em matria de Direito Internacional Privado.
Surge uma lacuna em DIP quando relativamente a uma questo privada internacional, que no se encontre uma norma de conflito
que determine qual a regulamentao prpria dessa questo. H que distinguir a lacuna do caso omisso.
A lacuna: existe quando o legislador no regulou uma questo porque no a previne, mas se a tivesse previsto, regularia por se tratar
de um caso que deve cair sob a tutela da ordem jurdica.
Caso omisso: o caso posto margem do direito que o legislador no regulou porque entendeu que deveria ser excluda da tutela
da ordem jurdica.
No direito portugus, o art. 10 CC diz que uma das sadas para integrar uma lacuna a analogia ou ainda a interpretao extensiva.
Ser admissvel emDIPa integrao de lacunas?
A doutrina unnime na admissibilidade da integrao de lacunas no Direito Internacional Privado.
No entanto o Prof. Baptista machado entende que a integrao de lacunas o processo normal de funcionamento da norma de
conflitos, mas verificada a analogia entre um instituto estrangeiro e outro da lex fori; ento aquele instituto estrangeiro caber no
conceito quadro da lei do foro.
A Prof. Magalhes Collao aceita esta ideia e refere em especial o 10/3 CC: ter que se atender sempre ao esprito do sistema
portugus porque conduz necessidade de descobrir os princpios gerais de DIP e a partir da, encontram-se as solues que
permitam integrar as lacunas das normas de conflito. Quando houver uma lacuna, o juiz tender a criar uma norma de conflito tendo
em conta os princpios gerais do Direito Internacional Privado.
Em concluso: no que toca ao sistema de interpretao e integrao de lacunas, a doutrina entende que o DIP restringe-se s
normas de interpretao que o intrprete portugus tem: 9, 10 e 11 CC.
29. Aplicao no tempo
Quanto ao incio e termo das normas de conflito a unanimidade da doutrina entende aplicar o sistema integrado no art. 12 e 13 CC
como princpios gerais. A vacatio legis aplicar-se- para as normas de conflito [13].
Relativamente aplicao sucessiva de leis no tempo, quando possa existir uma sucesso de normas materiais aplicveis em
virtude de uma alterao, pode-se ter:
a) Sucesso das normas materiais da ordem jurdica competente;
b) O problema complica-se quando existe uma sucesso no tempo de ordens jurdicas aplicveis em consequncia de uma alterao
no contedo concreto do elemento de conexo utilizado na norma de conflitos do foro.
A doutrina clssica preconiza a aplicao imediata e total da norma de conflitos. A Prof. Magalhes Collao entende que o
ordenamento jurdico do foro, como o responsvel pela situao deve competir-lhe a resoluo da questo pelo que por via da
aplicabilidade do art. 3/3 CC, ter que se remeter para aplicao do art. 2/1, 1 parte CC, assim como do art. 13 CC.
30. Aplicao das leis no espao
As normas de conflito tm uma vocao universal, que a sua total ambivalncia. Aplicar-se-o a todos os ordenamentos jurdicos
independentemente de saber se no foro h alguma conexo ou limitao.
A tese clssica afirmava que as normas de conflito tinham vocao universalista e neste sentido o legislador das normas de conflito
substitua-se ao legislador internacional.
A tese dos direitos adquiridos as normas de conflito goza do carcter da territorialidade com vocao universal.
Exemplo:
A e B, italianos casaram em Nova Iorque onde viveram, tendo A, mudado a sua residncia para Lisboa e aqui resolve intentar uma
aco de anulao do casamento (questo de capacidade).

A lei italiana considera este casamento invlido e a lei americana valida este mesmo casamento. Vrias solues so possveis:
Segundo a tese clssica, aplica-se a norma de conflito portuguesa. O art. 49 CC remete para a lei pessoal dos nubentes que a lei
italiana (lei da nacionalidade, art. 31/1 CC), a qual considera o casamento como invlido.
Segundo a tese dos direitos, no se pode aplicar o art. 49 CC porque no existia data do casamento qualquer conexo com a
nossa ordem jurdica.
A Prof. Magalhes Collao vem dizer que oDIPno pode deixar de formular critrios gerais para questes mesmo que estas se
tenham constitudo no estrangeiro sem contracto com a norma de conflito, logo a via resolutiva para esta questo teria de ser
apontada pela norma de conflito potencialmente aplicvel.
Para esta questo a norma potencialmente aplicvel o art. 49 CC, logo o ordenamento jurdico competente para regular a validade
deste casamento o ordenamento italiano.
entendimento unnime da doutrina que impossvel a autolimitao das normas de conflito, mas no impede que no aceitando
esta autolimitao se crie uma soluo ad hoc para entender s situaes constitudas no estrangeiro ao abrigo de uma norma
estrangeira sendo esta diferente da lei do foro. Exemplos: arts. 31/2, 47, 28/3 CC.
Concluso: no se preconiza nem a tese clssica nem a tese dos direitos adquiridos, tem-se um carcter territorial com vocao
universalista, a qual pode sofrer as limitaes j referidas.
[13] No que toca ao incio e termo das normas de conflito.
DEVOLUO OU REENVIO
31. O reenvio como problema da interpretao do direito de conflitos
Tem-se at aqui concebido a regra de conflitos como uma norma que essencialmente se destina a resolver concursos de leis. O
pressuposto bsico da norma de conflitos , pois, tanto nas suas origens histricas como o seu significado actual, a existncia de
mais que uma lei que se candidata ou concorre resoluo de certa questo privada internacional e isto directamente, atravs das
suas normas de regulamentao direta (materiais) ou, quando muito, tambm atravs de normas doutro ordenamento recebidas
atravs de uma norma de remisso material.
Essa diversidade das regras de conflito de leis dos diferentes sistemas nacionais veio pr em cheque o ideal de uniformidade de
solues a que aspira pela sua prpria natureza o DIP ideal que se deveria traduzir na garantia de uma dada questo viria a ser
apreciada por aplicao das mesmas normas materiais, qualquer que fosse o Estado em que viesse a ser julgada.
O problema posto na doutrina em termos de saber qual o sentido da referncia feita pela regra de conflitos lei por ela designada:
trata-se de uma referncia material ou duma referncia global? Por outras palavras: pergunta-se se, com a designao da lei
aplicvel feita pela regra de conflitos, se pretende escolher directamente as normas materiais que devem regular a questo, ou se se
pretende, antes, determinar essas normas indirectamente, mediante uma referncia lei que abranja tambm as normas de DIP
desta lei. Responde no primeiro sentido a teoria da referncia material, e no segundo, a tese da referncia global.
32. Teoria da referncia global ou devolucionista
A favor desta teoria alegaram-se fundamentalmente duas razes. A primeira a de que a norma material estrangeira no pode ser
aplicada abstraindo da regra do DIP que, na lei a que pertence, lhe define o mbito de aplicao no espao: aplic-la noutros termos
para desvirtu-la. A regra de conflitos constitui elemento integrante da hiptese da norma material, forma com ela, um todo incidvel.
Aplicar esta sem atender quela no seria aplicar a lei estrangeira seria, antes, ir contra a vontade dessa lei.
A segunda razo alegada a favor da mesma tese a de que o entendimento por ela propugnado da referncia global conduz
harmonia jurdica entre leis que tm normas de conflitos divergentes.
Esta teoria significa que a ordem jurdica tem que ser vista como um todo, logo a referncia feita pela norma de conflitos portuguesa
ir
chamar
oDIPda
outra
ordem
jurdica
e
esta
considerar-se-
ou
no
competente.
A teoria do reenvio ou devoluo tem sido praticada pelos tribunais europeus sob duas formas: sob a forma de devoluo simples e
na modalidade de devoluo dupla ou integral. Fala-se em devoluo simples quando o ponto de vista da referncia global se aplica
s no momento da partida, isto , designao feita pela regra de conflitos do foro lei para que inicialmente remete; mas j no se
aplica nos momentos subsequentes designadamente, j no se aplica regra de conflitos estrangeira que devolve a competncia
lei do foro. Pelo contrrio a devoluo dupla acolhe plenamente a ideia que est na base da teoria da referncia global: o tribunal do
Estado do foro deve julgar o caso tal como este seria julgado pelo tribunal do Estado cuja lei declarada competente pela regra de
conflitos
da
lex
fori.
A devoluo pode assumir duas formas: a forma de retorno da competncia lex fori [14] e a forma de transmisso da competncia a
uma
terceira
(ou
quarta)
lei.
33.

Teoria

da

referncia

material

ou

tese

anti-devolucionista

A referncia feita pela lei do foro (L1) ao ordenamento jurdico em causa (L2) abrangeria somente as normas materiais desse
ordenamento, no se admitindo sequer existncia de normas de Direito Internacional Privado. Fundamentos desta tese:
Era necessrio uma lgica na remisso da referncia directa ao direito material interno: crtica, no se pode basear uma teoria num
fundamento lgico porque a ndole remissiva das normas de conflito ter que ser resolvida pelos princpios objectivos a prosseguir
pelas principais normas de conflito; por outro lado, tambm negar a principal estrutura das normas de conflito gerando assim
lacunas.

 Respeitar a vontade soberana do legislador nacional: aceitar a tese da referncia global, isto , das normas de conflito noutro
ordenamento, aqui valeria a prescindir dos elementos de conexo. A doutrina clssica entendia que a aceitao de umDIPem L2
equivaleria a negar o nosso Direito Internacional Privado. Crtica, uma viso que aceita uma apresentao conceitualista e o facto
de aceitarmos outros Direitos Internacionais Privados no significa que devemos negar o nosso Direito Internacional Privado.
Atende-se vontade histrica das leis (das normas de conflito): as normas de conflito surgiram primeiramente como norma de
referncia material. Crtica, se o entendimento doutrinal na feitura das normas de conflito foi s o entendimento de natureza material
no significa que no possa ter havido um progresso noDIPcom apario das normas de conflito.
Dificuldade de actuao prtica da devoluo: pode suscitar-se dificuldades gerais de conhecimento e aplicao doDIPestrangeiro,
por ex., L2, pode no aceitar competncia para resolver a questo por existir no seuDIPuma norma semelhante ao art. 22 CC
(reserva
da
ordem
pblica).
34.

Teoria

da

devoluo

simples

Preconizam a aceitabilidade da referncia material como primeira referncia, mas com um limite que o segundo momento, que o
da
referncia
material.
L1
remete
para
L2,
sendo
uma
devoluo
simples
esta

obrigada
a
aceitar.
L2 devolve para L1. L1 devolve logo para o direito material interno de L2 que obrigado a aceitar. O art. 17 CC o princpio geral.
35. Teoria da dupla devoluo
Por via da qual as normas de conflito remetem para a ordem jurdica estrangeira mas L1 dever regular a questo como ela seria
julgada
em
qualquer
outro
ordenamento.
A teoria da referncia global pode funcionar com limites, este na segunda referncia existir necessariamente uma referncia
material.
36.

Princpios

ter

em

conta

em

matria

de

reenvio:

art.

16

CC

As regras de conflito, na construo doDIPsituam-se num segundo plano, num plano subordinado. O plano superior ou primrio
constitudo por dois princpios, o da estabilidade e o da uniformidade de que as regras de conflitos no apresentam a directa
expresso
pois
estas
so
antes
simples
critrios
de
resoluo
de
concursos.
Afasta-se, em tese geral, a doutrina da devoluo ou do reenvio, aceitando-se como regra o princpio da simples remisso da norma
de conflitos para a lei interna, em conformidade com a chamada teoria da referncia material. [15]
Quando a norma de conflitos portuguesa fixar a competncia de uma lei estrangeira, entende-se aplicvel a lei interna estrangeira
reguladora da relao jurdica, e no a lei internacional (norma de conflitos) se, porventura remeter para outro sistema legislativo.
Este,
em
princpio,
no

considerado
pela
regra
de
conflitos
da
lei
portuguesa.
Sobre
o
art.
16
CC
h
que
fazer
duas
observaes:
A primeira que, embora a atitude nele definida corresponda que prpria da teoria da referncia material, no se cr que tal texto
possa ser interpretado como impondo uma certa concepo de fundo quanto ao sentido da referncia de toda e qualquer norma de
conflitos. A sua funo no doutrinal, mas prtico-regulamentadora: verificada a inexequibilidade da devoluo como regra geral e
verificado tambm que a sua utilizao em certos casos permite obter resultados valiosos, revela-se praticamente aconselhvel partir
da regra da sua no admissibilidade, estabelecendo de seguida os desvios que esta regra comporta.
A segunda observao a fazer que, mesmo que porventura de devesse entender como princpio a regra do art. 16 CC certas
solues a que se chegaria atravs do reenvio poderiam ainda ser alcanadas por outros meios, como o princpio da favor negotti ou
do respeito dos direitos adquiridos, pelo que aquele texto no obstaria a tais solues, quando devidamente fundamentadas.
Os princpios mais altos doDIPso princpios que exprimem uma justia puramente formal, uma justia unicamente atenta aos
valores
da
certeza
do
direito
e
da
segurana
jurdica.
A regra, neste preceito consagrada de que a referncia da norma de conflitos portuguesa lei estrangeira determina apenas na falta
de preceito em contrrio, a aplicao do direito interno dessa lei, obtm duas excepes, os arts. 17/1 e 18/1 CC.

37.

As

regras

do

art.

17

CC

O n. 1 deste artigo prev que a norma de conflitos da lei competente, segundo oDIPportugus, remete para o direito de um terceiro
Estado, e este considera-se competente segundo a sua norma de conflitos. Aceita-se a devoluo, aplicando nesse caso o direito
interno
desse
terceiro
Estado.
A excepo deixa porm de ter aplicao no campo da competncia da lei pessoal, diz o art. 17/2 CC se o interessado residir
habitualmente em territrio portugus ou em pas cuja norma de conflitos considere competente o direito interno do Estado da sua
nacionalidade.
Pode dizer-se, talvez, que a ideia da lei a de que, no domnio do estatuto pessoal, em que so duas as conexes principais

(nacionalidade e residncia habitual), s h harmonia de decises susceptvel de justificar o reenvio quando ambas as leis
designadas por aquelas conexes estejam de acordo. Ora, no esse o caso em nenhuma das hiptese contempladas no art. 17
CC.
Note-se ainda que a segunda excluso de reenvio, por fora do art. 17/2 CC, pressupe que oDIPda lex domicilii remeta para o
direito interno da lex patriae. Significa isto que a referncia da primeira segunda destas leis deve ser uma referncia material.
Segundo o art. 17/2 CC o reenvio no ser de admitir se oDIPda lex domicilii persiste em considerar aplicvel o direito material da
lex patriae. Mas segundo o art. 17/3 CC j assim no ser, o reenvio j no ser afastado se, tratando-se duma daquelas matrias
que o texto enumera, a lex patriae remeter para a lex rei sitae e esta se considerar competente. Isto ainda que a lex domicilii seja a
lex
fori.
A lex rei sitae, embora ano tenha em princpio ttulo para se aplicar em matria de estatuto pessoal, pode querer aplicar-se s
repercusses deste estatuto em matria de direitos sobre as coisas situadas no seu territrio. E deve reconhecer-se que, neste
ponto, ela de todas as leis interessadas aquela que est em melhores condies para fazer vingar o seu ponto de vista, uma vez
que as coisas sobre que se pretende exercer o direito se acham no seu territrio. Por isso se diz que ela a lei dotada de
competncia
mais
forte
ou
mais
prxima.
A manifesta finalidade deste conjunto de princpios a de assegurar no maior grau possvel a harmonia jurdica entre diversas
legislaes, dando prevalncia, com um sentido bastante realista das solues, lei do Estado que se encontra numa situao
privilegiada
quando
s
relaes
jurdicas
cujo
o
regime
se
trata
de
fixar.
38.

As

disposies

do

art.

18

CC

Este artigo ocupa-se do reenvio sob a forma de retorno de competncias lei portuguesa. Este retorno pode ser directo [16], ou
indirecto [17]. Para qualquer dos casos, o art. 18/1 CC estabelece o retorno s de aceitar se oDIPda lei designada pela regra de
conflitos
portuguesa
devolver
(directa
ou
indirectamente)
para
o
direito
interno
portugus.
Dos termos da lei parece decorrer que a referncia ao direito portugus por parte da lei estrangeira que o designa como competente
h-de
ser
uma
referncia
material.
A razo de ser do art. 18/1 CC a salvaguarda da harmonia internacional de decises. Ora, no caso, tal harmonia ser alcanada
qualquer que seja a atitude que se adopte. A admisso do reenvio no aqui um meio necessrio para se alcanar a referida
harmonia. Mas tambm a no prejudica de forma alguma. A isto acresce a vantagem de que, pela aceitao do retorno, os tribunais
portugus aplicaro a lei portuguesa, o que facilita a administrao da justia assegurando uma aplicao mais adequada e mais
rigorosa
do
direito.
Segundo o art. 18/2 CC o retorno lei portuguesa em matria de estatuto pessoal apenas ser de aceitar se o interessado tiver a
sua residncia habitual no nosso pas ou em pas cuja lei considere competente o direito interno portugus.
A primeira observao a fazer aqui respeita diferencia entre os requisitos a que a lei sujeita a aceitao do reenvio na hiptese de
transmisso de competncia e aqueles a que ela submete a dita aceitao na hiptese de retorno. Neste segundo caso, a lei mais
exigente, pois afasta o reenvio no apenas nas hipteses em que a lex domicilii considera competente o direito interno (material) da
lex patriae, como no art. 17/2 CC mas em todos os casos em que sendo a lex domicilii uma lei estrangeira, esta remeta tambm (em
consonncia
com
a
lex
patriae)
para
o
direito
interno
portugus.
39. Coordenadas bsicas do regime legal do reenvio em matria de estatuto pessoal, casos omissos
Das disposies do art. 17 e 18 CC podem-se extrair concluses bastantes significativas sobre o reenvio em matria de estatuto
pessoal. A primeira a que respeita relevncia da conexo residncia habitual, esta conexo to importante que, em princpio
se deve exigir o acordo da lex domicilii para que se possa entender que h uma harmonia internacional de decises capaz de
justificar aquilo a que se chama o reenvio. Assim , que devemos aplicar a lex fori, desistindo (digamos) da nossa regra de conflitos,
quando as duas principais leis interessadas (lex patriae e lex domicilii) fazem aplicao do nosso direito material. Mas repare-se que
no basta aceitar o reenvio que a lex patriae faz lex fori: preciso que esse reenvio seja confirmado por uma lei a que no chega a
designao
da
nossa
regra
de
conflitos:
a
lex
domicilii.
40.

Artigo

19

CC

c)
Artigo
19/1
CC
Segundo este preceito, do reenvio no poder resultar a invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico que seria invlido ou eficaz
segundo a lei designada pela nossa regra de conflitos, nem a ilegitimidade de um Estado que de outro modo seria legtimo.
d)
Artigo
19/2
CC:
a
lei
designada
pelos
interessados
O reenvio no de admitir no caso de a lei estrangeira ter sido designada pelos interessados, quando tal designao vlida. Quer
este texto referir-se s hipteses em que vigora o princpio da autonomia da vontade em Direito Internacional Privado, ou seja,
quelas em que a lei competente a directamente designada pela vontade das partes. Trata-se, portanto, apenas das hipteses
abrangidas no art. 41 CC: obrigaes provenientes de negcios jurdicos. S neste domnio que oDIPportugus permite que a lei
competente seja directamente designada dentro de certos termos, pela vontade dos interessados.

10

41.

Ordenamentos

jurdicos

plurilegislativos

O art. 20/1 CC estabelece como princpio bsico o princpio segundo o qual, designada a lei de um Estado plurilegislativo em razo
da nacionalidade de certa pessoa o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema legislativo local aplicvel. O art.
20/2 CC esclarece sobre quais as normas do direito interno desse Estado que importa aplicar para determinar o sistema legislativo
local competente: so as normas do direito interlocal e, na falta desta, as normas doDIPunitrio do mesmo Estado.
Por ltimo, a 2 parte do art. 20/ CC determina que, na hiptese de nenhum dos indicados procedimentos nos fornecer a soluo,
deve-se considerar como lei pessoal do interessado a lei da sua residncia habitual. Esta ltima hiptese verifica-se portanto, quando
no
exista
no
Estado
plurilegislativo
um
direito
interlocal
ou
umDIPunificado.
Por seu turno, o art. 20/3 CC refere-se hiptese de a legislao designada como competente ser territorialmente unitria, mas com
sistemas de normas diferentes para os diferentes grupos de pessoas. Neste caso, manda a nossa lei observar sempre o estabelecido
nessa
legislao
quanto
ao
conflito
de
sistemas.
QUALIFICAO
42.

Objecto

O objecto da qualificao so as normas materiais que t que ser caracterizadas pelo seu contedo e funo que tm na ordem
jurdica
em
que
se
inserem.
Prof. Pamplona Crte-real: qualifica-se o problema com vista a uma soluo concreta, no adopta o mtodo das tentativas.
Podem existir situaes da vida social cuja delimitao jurdica implique que vrias ordens jurdicas em referncia sejam chamadas
para
resoluo
de
uma
mesma
questo.
A
qualificao
divide-se
em:
e) Conflitos positivos de qualificao: quando h concurso de normas (de conflito) chamadas a regular uma questo;
f) Conflitos negativos de qualificao: quando existe um vcuo, quando faltam normas para regular uma questo.
43.

Conflitos

positivos

de

qualificao

Sugerem quando face de um determinado sistema de normas de conflitos, duas ou mais normas de conflitos aparecem como que a
reclamar,
simultaneamente,
a
sua
aplicao
a
uma
certa
situao
da
vida.
Exemplo:
A e B de nacionalidade grega, celebram na RFA, casamento civil. face do direito grego anterior, o casamento de dois gregos
ortodoxos tinha de ser celebrado segundo o rito ortodoxo. Esta exigncia, perante a ordem jurdica grega, respeitava validade
substancial
do
casamento.
Por seu turno, o direito alemo previa um nico modo de celebrao do casamento, o civil, do qual fazia depender a validade formal
do
casamento.
A questo que se discute a validade ou no de um casamento entre cidados gregos A e B, celebrado na RFA e segundo a lei
alem,
na
forma
civil
pblica,
prescrita
por
este
ltimo
direito.
Perante o direito de conflitos portugus (a questo est a ser discutida em Portugal) o direito grego o aplicvel validade
substancial
deste
casamento,
porque:
1)

o
direito
chamado
pela
norma
de
conflitos
do
art.
49
CC;
2) As normas de direito grego, caracterizadas perante a ordem jurdica em que se inserem respeitam validade substancial do
casamento, logo, podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 49 CC que se refere, precisamente, questo da validade
substancial
do
casamento.
Porm
o
direito
alemo

o
direito
do
pas
de
celebrao
do
casamento,
assim:
1)

o
direito
chamado
pela
norma
de
conflitos
do
art.
50
CC;
2) As normas de direito alemo caracterizadas na ordem jurdica em que se inserem, referem-se validade formal do casamento e
podem
ser
subsumidas
na
norma
de
conflitos
do
art.
50
CC.
Est-se, portanto, perante um autntico conflito positivo em matria de qualificao uma vez que a regulamentao, resultante de
ambas as ordens jurdicas em presena e dos dois grupos de normas materiais em presena contraditria: ambos os grupos de
normas materiais por um lado, as normas de direito grego, por outro, as normas de direito alemo reclamam a sua aplicao ao
caso e so chamados por duas normas de conflitos do foro, estas mesmas normas materiais regulam a questo contraditoriamente:
1) Segundo o direito grego, regulador da questo da substncia o casamento seria invlido;
2) Por aplicao do direito alemo, regulador da questo formal o casamento seria vlido (art. 50 CC).
Dado que o Cdigo Civil omisso neste problema a doutrina apresenta soluo para este conflito positivo, adaptando uma posio
da
Prof.
Magalhes
Collao.
Por via do mtodo das tentativas, tenta-se encontrar uma regulamentao material que se aproxime mais com a nossa, se no,
tenta-se novamente at encontrar uma norma do ordenamento jurdico que possa ser encontrada para regular a questo que se
aproprie
em
termos
ou
funes
e
contedo.
Subjacente a esta ordem de ideias, por este mtodo das tentativas podia-se encontrar solues antagnicas. Se escolher entre L2 e
L3 entre artigos de obrigaes ou reais, difcil ao aplicador do direito escolher um ou outro.

11

Da que a Prof. Magalhes Collao encontrou outra soluo que o mtodo das equivalncias. Vai ento assentar a sua razo de ser
numa
questo
de
oposio
de
prevalncia.
Para a resoluo dos conflitos positivos de qualificao a Prof. Magalhes Collao aponta as seguintes solues:
1)
Definio
de
uma
relao
hierrquica
entre
qualificaes:

Qualificao
substncia
prevalece
sobre
a
qualificao
forma;

Qualificao
estatuto
real
prevalece
sobre
o
estatuto
sucessrio.
2)
Instituto
da
adaptao;
3) Soluo ad hoc.
No exemplo referido, a qualificao substncia prevalecia sobre a qualificao forma, por isso o casamento seria invlido luz do
direito
grego.
44.

Conflitos

negativos

Aqui possvel pelo menos primeira vista, descobrir atravs das normas de conflito do foro, qualquer regra material susceptvel de
regular a questo privada internacional em causa. E isto, apesar de se verificar que a questo admite tutela porque, em si mesma
considerada, pode ser reconduzida a uma das categorias tpicas da tutela admitidas em abstracto, em cada uma das ordens jurdicas
conectadas
com
a
situao
privada
internacional.
A, cidado ingls, faleceu intestado com ltimo domiclio em Portugal e deixou bens imveis no nosso pais. A, era solteiro e no
deixou descendentes. Perante um tribunal portugus coloca-se a questo de saber qual o destino dos bens imveis deixados por A.
A lei reguladora da questo sucessria, por aplicao da norma de conflitos do art. 62 CC conjugada com o art. 31/1 CC e com o
art. 20 CC , por hiptese, a lei inglesa. No direito ingls, encontra-se uma norma que atribui Coroa Britnica e outras entidades,
um
direito
de
apropriao
relativamente
a
bens
deixados
vagos
no
seu
territrio.
Este direito atribudo Coroa Britnica tem natureza pblica sendo possvel aproxim-lo de um direito real. Portanto, por
simplificao, dir-se- que se trata de uma norma que, caracteriza na ordem jurdica em que se insere, respeita aos direitos reais.
Todavia, esta mesma norma, correctamente interpretada na ordem jurdica em que se insere, abrangeria apenas, bens situados na
Inglaterra.
Perante
um
tribunal
portugus
poder
esta
norma
ser
invocada?
Impe-se saber se ela subsumvel na norma de conflitos do art. 62 CC. Mas a resposta negativa porque esta norma inglesa era
uma
competncia
que
se
restringia
s
normas
relativas

questo
sucessria.
A Coroa Britnica no pode fazer valer o seu direito de apropriao relativamente a imveis situados em Portugal, para alm do mais,
a
norma
referia-se
apenas
aos
bens
situados
na
Inglaterra.
Podero, ento o Estado, devidamente reivindicar um direito como sucessor de A, tendo em conta as normas dos arts. 2252 segs.
CC?
Estas normas do direito portugus, devidamente caracterizadas na ordem jurdica portuguesa, so normas de carcter sucessrio e
que, portanto, se poderiam subsumir norma do art. 62 CC s que esta norma de conflitos no designa como aplicvel a lei
portuguesa,
mas
a
lei
inglesa.
Mas sero estas normas de direito material portugus, subsumveis a outra norma de conflitos? Eventualmente, o direito portugus
poderia ser designado por outra norma de conflitos por ex., a do art. 46 CC que respeita a direito reais e designa como aplicvel a lei
do lugar da situao dos bens, logo, o direito portugus. Simplesmente, as normas dos arts. 2252 segs. CC apresentam natureza
sucessria,
donde
no
se
poder
subsumi-las
na
norma
do
art.
46
CC.
Surge assim, um vcuo de normas, falta de normas ou, dito de outro modo, um conflito negativo de qualificao.
No tem nenhuma norma quanto quela questo ento no matria sucessria, de direitos reais, logo falha em termos de funo
e
contedo.
H
uma
falha
de
qualificao.
Tambm
aqui
a
Prof.
Magalhes
Collao
apresenta
solues.
Tambm aqui nos conflitos negativos tem-se de achar um mtodo das prevalncias, uma relao hierrquica de prevalncia.
Tem-se de fazer alguma opo ou ter algum contedo para escolher a norma de conflitos.
Vai-se escolher uma com uma determinada natureza jurdica em deterimento de outra, designadamente:

A
substncia
prevalece
sobre
a
forma;
O estatuto real prevalece sobre o estatuto sucessrio, desde que no colida com o princpio da ordem pblica do Estado portugus.
H tambm uma doutrina muito recente sobre esta questo do Prof. Marques dos Santos que o instituto da adaptao [18].
Nos conflitos negativos de qualificao pode-se proceder a uma ajustamento tcnico do elemento de conexo. Ou seja, por via da
adaptao tem contornos muito fluidos, difcil esta tcnica e surge a necessidade de corrigir ou ajustar os resultados de aplicao
automtica das normas de conflito. Por via deste instituto admite-se a possibilidade de a norma de conflitos que aponta ou remete
para
um
determinado
caminho
dele
se
afastar
para
resolver
um
caso.
Marques dos Santos entende tambm que s h um artigo no Cdigo Civil no que toca s normas de conflito, mas surge aqui um
afloramento da adapta que nem sequer adaptao, arts. 26/2 e 68/ CC presume-se que faleceram ao mesmo tempo. Por via
desta
subsuno
pode-se
ter
o
afloramento
da
teoria
da
adaptao.
A ltima soluo a construo por via de normas ad hoc, o prprio aplicador do direito que ir criar uma norma que ir regular a
questo.

Art.
64-c
CC:
admissibilidade
do
testamento
de
mo
comum;

12

Art.

63

CC:

45.

capacidade

para

modificar

ou

revogar

Objecto/contedo

uma

disposio

da

por

morte.

qualificao

A
qualificao
tem
trs
momentos:
1
Momento:
interpretao
de
conceitos

Teleolgica:
interpretao
absoluta
ou
abrangente;

Lex
fori:
caracteriza-se
o
elemento
de
conexo
e
designa-se
um
ordenamento
jurdico.
2
Momento:
limitao
do
objecto
[19]
da
qualificao.
3
Momento:
qualificao
propriamente
dita,
art.
15
CC.
O
art.
15
CC:
A competncia atribuda pela norma de conflito h um controlo absoluto da lei do foro, e este controlo da lex fori feito pela
respectiva
interpretao
do
objecto.
Preconiza-se a interpretao das normas de conflito pela lei do foro, e nesta lei do foro que h o controlo absoluto.
A competncia implica a tripartio da qualificao: por via da interpretao (lei do foro) e subsuno das normas de conflito, passase

terceira
parte
do
artigo.
Por via da subsuno abrange-se as normas materiais, no doDIPque pelo seu contedo e funo integram o regime do instituto
visado
na
regra
de
conflitos.
Podem existir situaes da vida social cuja limitao jurdica implique vrias ordens jurdicas em referncia, isto , para uma situao
podem ser chamadas vrias ordens jurdicas a regular a situao. So os chamados conflitos positivos ou negativos da qualificao,
isto , os conflitos mais da qualificao surgem quando h concurso de normas chamadas para regular a mesma questo, e
contrrio sensu, tem-se os conflitos negativos de qualificao que surgem quando existe um vcuo nestas mesmas normas.
ORDEM
46.

PBLICA
Critrios

gerais

de

INTERNACIONAL
delimitao

da

ordem

pblica

Est fora de causa a necessidade da reserva da ordem pblica. Mas tambm patente a necessidade de indicar critrios
juridicamente fundamentados, que sejam aptos a conter dentro dos limites convenientes a corrente livre do sentimento jurdico do
juiz. Com efeito, o perigo inerente excepo da ordem pblica reside na sua indeterminao e na consequente possibilidade de se
fazer
nela
um
uso
excessivo.
Existem no Cdigo Civil duas disposies que nos vo remeter para o conceito de ordem pblica internacional do Estado portugus:
o
art.
280/2
CC
(requisitos
do
objecto
negocial);
art.
22
CC.
Quando se sai de L1 para L2, no se sabe quantos ordenamentos jurdicos vo ser chamados para regular o caso, o art. 22 CC
uma excepo, salvaguarda da ordem jurdica portuguesa porque o Estado tem interesse na conservao da harmonia jurdica
interna
porque
tem
que
manter
as
concepes
ticas
dos
bons
costumes.
Para ns, so princpios gerais ou imperativos, quando a norma da ordem jurdica estrangeira viole os nossos princpios
fundamentais, tem-se que ir buscar ao ordenamento jurdico estrangeiro alguma norma que se aproxime nossa ordem jurdica se
no se encontrar uma disposio que de algum modo se possa aproximar nossa ordem jurdica, aplica-se subsidiariamente a
ordem interna do Estado portugus, o que implica o afastamento total da outra ordem jurdica.
A doutrina tem estabelecido alguns critrios limitativos da ordem pblica, so critrios aptos a criar limites convenientes para a
aplicao da ordem pblica porque o conceito de ordem pblica um conceito indeterminado.
3) Critrio da natureza dos interesses ofendidos: a ordem pblica intervm sempre que a aplicao da norma estrangeira possa
envolver
ofensa
dos
interesses
superiores
do
Estado
ou
da
comunidade
local;
4) Critrio do grau de divergncia: a aplicao do direito estrangeiro ser precludida sempre que, entre as disposies aplicveis
desse
direito
e
as
disposies
correspondentes
da
lex
fori,
exista
divergncia
essencial;
5) Critrio da imperatividade: sero de ordem pblica as disposies rigorosamente imperativas do sistema jurdico local.
FRAUDE
47.

LEI
Noo

Para oDIPa fraude lei quando os interessados no instituto escapam aplicao de um preceito material de certa legislao
criam um elemento de conexo que tornar aplicvel uma outra ordem jurdica mais favorvel aos seus intentos, h assim uma
norma
instrumental
de
fraude.
A fraude lei traduz-se em defraudar o imperativo de uma norma material de certo ordenamento jurdico atravs da utilizao como
instrumento de uma norma de conflitos, ou seja, fraude lei em Direito Internacional Privado, no fraude de uma norma, a norma
apenas
um
mecanismo
de
fraude.
As conexes das normas de conflitos so facilmente deslocveis, logo as partes podem aproveitar estas normas de conflito de
maneira
a
obterem
solues
mais
vantajosas.

13

O
Prof.
Manuel
de
Andrade
define
fraude

lei,
como:
Procedimento pelo qual o particular utiliza um tipo legal em vez de outro a fim de provocar a consequncia jurdica pretendida;

A
pessoa
manipula
um
tipo
legal
com
vista
a
obter
uma
consequncia
jurdica.
NoDIPh situaes que so consideradas de fraude lei, surgindo quando os interessados no intuito de escapar aplicao de um
preceito material de certa legislao criam um elemento de conexo que tornar aplicvel na outra ordem jurdica mais favorvel aos
seus
intentos.
Norma
meramente
instrumental
de
fraude

lei:
Ex.:
A,
portugus,
naturaliza-se
britnico
com
vista
a
privar
da
legitima
seu
filho.
A ordem jurdica inglesa a norma instrumental com vista a obter um determinado resultado.
A maior parte da doutrina aceita a fraude lei no campo do Direito Internacional Privado, mas h j trs autores que aceitam a fraude

lei
no
Direito
Internacional
Privado,
razes:
6)

o
prprio
legislador
que
indica
s
partes
o
caminho
pelo
qual
pode
escapar;
7)
Muitas
vezes

difcil
determinar
os
casos
de
fraude

lei;
8) Qualquer norma jurdica que venha estipular o conceito de fraude lei vem trazer muita segurana e incerteza jurdica.
48.

Pressupostos

Existe
na
doutrina
os
seguintes
pressupostos,
para
a
existncia
de
fraude:
- Elemento objectivo: consubstancia-se na utilizao de uma regra jurdica com a finalidade de assegurar o resultado que a norma
defraudada no permite. Para a consumao do elemento objectivo as partes tero que utilizar ou uma fraude relevante ou uma
conexo
falhada.
- Elemento subjectivo: resulta da inteno das partes, um elemento psicolgico e resume-se mera intencionalidade que as partes
demonstravam.
Segundo
Ferrer
Correia,
so
os
seguintes
pressupostos
da
fraude

lei:
a) O seu objecto constitudo pela norma de conflitos (ou parte da norma) que manda aplicar o direito material a que o fraudante
pretende evadir-se, contanto que seja afectado o fim da norma material a cuja aplicao o fraudante quis escapar;
b) Utilizao de uma regra jurdica, como instrumento na fraude, a fim de assegurar o resultado que a norma fraudada no permite;
c)
Emprego
de
meios
eficazes
para
a
consecuo
do
fim
visado
pelas
partes;
d)
Inteno
fraudatria.
A sano da fraude lei traduz-se na aplicao da norma cujo imperativo a manobra fraudulenta procurou iludir, isto , os actos
jurdicos realizados e os direitos adquiridos em fraude lei do foro sero ineficazes (ou inoperantes) no respectivo ordenamento
jurdico, o que no significa que, por vezes, as situaes constitudas ou os actos jurdicos praticados como meios de se fugir a uma
lei e de se colocar ao abrigo de outra no devam ser apreciados autonomamente, luz da doutrina da fraude lei, para o efeito de
eventualmente
serem
havidos
como
ineficazes
com
fundamento
nela.
49.

Fraude

lei

ordem

pblica

NoDIPh fraude lei segundo a generalidade da doutrina, mas tambm entende-se que o mbito de fraude lei e a ordem pblica
por
vezes
confundem-se.
Embora as disposies legais defraudadas no sejam necessariamente de ordem pblica, elas vm assumir tal carcter pelo efeito
fraudulento
que
provocam.
Estas
situaes
violam
a
ordem
pblica
interna
porque
violam
as
normas
jurdicas.
H
um
autor
que,
embora
aceite
a
fraude

lei,
equipara-a

ordem
pblica.
PARTE
50.

ESPECIAL

DO
Direito

DIREITO

INTERNACIONAL
das

PBLICO
obrigaes

Para as obrigaes (provenientes de negcios jurdicos) a regra de conflitos bsica a do art. 41 CC: a lei competente a que tiver
sido designada pelas partes ou estas houverem tido em vista. Na falta de determinao da lei competente nos termos do art. 41 CC
intervm
o
critrio
supletivo
do
art.
42
CC
por
fora
do
qual
sero
aplicveis:
a)
Aos
negcios
jurdicos
unilaterais,
a
lei
da
residncia
habitual
do
declarante;
b) Aos contratos, a lei da residncia habitual comum das partes e, na falta de residncia comum:
i)
Aos
contratos
gratuitos,
a
lei
da
residncia
habitual
daquele
que
atribui
o
benefcio;
ii)
Aos
restantes
contratos,
a
lei
do
lugar
da
celebrao.
O princpio da autonomia: em matria de obrigaes procedentes de negcios jurdicos, e designadamente em matria de contratos,
prevalece os interesses das partes. Os interesses do trfico jurdico ou da tutela de terceiros tm, neste domnio, pouca ou nenhuma
expresso. , portanto, em ateno ao interesse das partes que se deve determinar a conexo ou localizao decisiva dos
negcios
jurdicos.
O
Cdigo
Civil
no
art.
41/2
adoptou
a
seguinte
posio:
a) Se a escolha das partes recair sobre uma das leis com as quais o negcio, atravs dos seus vrios elementos (sujeitos,

14

declarao, objecto, execuo, sano), tenha uma conexo objectiva, ela ser sem mais relevante;
b) Se no for esse o caso, ento apenas ser atendvel se recair sobre a lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse srio dos
declarantes. Admite-se portanto, que a escolha possa recair sobre uma lei no ligada ao negcio por qualquer conexo objectiva,
mas neste caso haver que examinar se tal escolha foi motivada por um interesse srio e digno de tutela ou se foi apenas
determinada
por
motivos
caprichosos
ou
fraudulentos.
51.

Direitos

reais

a)
Princpio
bsico
da
lex
rei
sitae
Segundo o art. 46/1 CC a lei do Estado em cujo territrio, as coisas se acham situadas que se aplica posse, propriedade e aos
demais direitos reais. Pelo que respeita aos imveis, este princpio da lex rei sitae tem atrs de si uma longa tradio. O mesmo
princpio se aplica hoje aos mveis. Quanto a estes, porm, a tradio mais antiga fundava-se na mxima moblia personan
sequuntur, mandando aplicar a lei pessoal (lei do domiclio) do titular do direito real. O recurso lei pessoal ainda hoje se torna
necessrio pelo que respeita a coisas situadas em territrios que se no acham integrados em qualquer soberania estadual.
Depois de estabelecer no n. 1 o estatuto bsico dos direitos reais e da posse, o art. 46/2 e 3 CC define dois estatutos especiais: um
para a res in transito, isto , para as coisas que so objecto de um transporte internacional, enquanto atravessam o territrio de um
pas com destino a outro pas; e outro para os meios de transporte submetidos a um regime de matrcula. As primeiras, manda-se
aplicar
a
lei
do
pas
do
destino,
e
aos
segundos
a
lei
do
pas
de
matrcula.
Por ltimo, no que respeita capacidade para constituir direitos reais sobre imveis ou para dispor deles, o art. 47 CC faz uma
remisso condicionada lex rei sitae, mandando aplicar esta lei, desde que ela assim determine. No sendo este o caso, vale a
regra
geral,
isto
,
aplica-se
a
lei
pessoal.
b)
mbito
de
aplicao
do
estatuto
real
Conforme resulta do art. 46 CC por este estatuto que se rege a constituio, a transferncia e a extino da posse, da propriedade
e dos demais direitos reais. Por ele se determinam, desde logo, a classificao das coisas, na medida em que esta classificao das
coisas, na medida em que esta classificao interessa ao regime de direito material das mesas, os tipos de direitos reais admissveis,
as
coisas
susceptveis
de
apropriao,
os
limites
de
propriedade,
etc.
52.

Direito

da

famlia

Segundo o art. 49 CC os requisitos de validade intrnseca do casamento, ou seja, a falta e vcios do consentimento e a capacidade
negocial so regulados, em relao a cada nubente, pela respectiva lei pessoal de cada nubente que se apreciar, desde logo, quais
as caractersticas que deve revestir o consentimento, quais as consequncias da divergncia intencional entre a vontade e a
declarao (casamento simulado), do erro (simples ou qualificado por dolo, quando esta qualificao revele) e da coaco. A mesma
lei determina ainda a habilitas ad npcias, ou seja, toda a matria de impedimentos matrimoniais.
Quando ambos os nubente tm a mesma lei pessoal, nenhuma dificuldade particular se levanta, visto ser uma nica lei a reger a
constituio do estado de casado. Tendo os nubentes leis diferentes, importa coordenar as duas leis pessoais. Conforme resulta
claramente do art. 49 o nosso legislador seguiu o princpio da aplicao distributiva (e no cumulativa) das duas leis: aplica-se em
relao
a
cada
nubente,
a
respectiva
lei
pessoal.
53.

Separao

de

pessoas,

bens

divrcio

So muito acusadas as divergncias entre as vrias legislaes neste domnio de matrias. Por isso, e porque os problemas da
separao e do divrcio contendem com a prpria concepo do casamento e da famlia, matria sobre maneira melindrosa, no
admira que este seja o campo em que com maior frequncia e intensidade intervm a excepo da ordem pblica, para afastar a
aplicao do direito estrangeiro. Assim, entende-se que um tribunal portugus no dever decretar o divrcio, mesmo entre
estrangeiros,
por
fundamentos
que
no
sejam
para
a
lei
portuguesa.
O art. 55/1 CC determina como lei aplicvel separao judicial de pessoas e bens e ao divrcio a lei designada pelos critrios
estabelecidos no art. 52 CC. essa, com efeito, a lei que fornece o estatuto bsico da sociedade familiar (ver tambm art. 57 CC).
A conexo decisiva em causa , pois, uma conexo mvel, tal como alis postulado pela regra da submisso do estatuto pessoal
lei nova. A conexo decisiva h-de ser aquela que se verificar data da aco do divrcio e, designadamente, no dia da audincia
de discusso e julgamento, se houver mudana entre a data da proposio da aco e a do julgamento.
54.

Direito

das

sucesses

Pelo que respeita determinao do estatuto sucessrio bsico ou estatuto sucessrio tout court, deve partir-se da considerao de
que hoje prevalece toda a parte, no plano do direito material, a ideia de que a devoluo de todos os elementos da herana deve ser
submetida s mesas regras, de acordo com a noo romanista de que a sucesso opera a transmisso de uma universalidade
jurdica.
Ao estatuto sucessrio cabe em geral regular todas as questes relativas abertura, devoluo, transmisso e partilha de herana.
Desde logo, compete-lhe regular a abertura da sucesso , em toda a parte, a morte fsica. Mas poder porventura ser ainda a morte

15

civil ou a entrada cara o claustro. As presunes de morte e de sobrevivncia, devem ser reguladas tambm pela lei pessoal. Isto
mesmo que se trate de presunes relativas a pessoas reciprocamente sucessveis e que faleceram num mesmo acontecimento
(comorincia). Quanto a este ponto, porm, no falta quem considere, sobre tudo na doutrina francesa, as presunes de
sobrevivncia
como
verdadeiras
regras
de
devoluo
sucessria.
Ao estatuto sucessrio cabe igualmente determinar o mbito da sucesso. E de igual forma regulada pela lei da sucesso a
capacidade sucessria, ou seja, a questo de saber quem tem capacidade para adquirir mortis causa.
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16