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Nilo Batista

Justia, violncia, polcia,


d rogas, p en a de m orte, direitos
hum anos e crim inalidade
urbana so tem as que
d espertam enorm e interesse,
m as cuja discusso ora se
restringe linearidade
rep etitiv a do noticirio ou
su perficialid ad e de discursos
eleitorais p reconceituosos, ora
se co n fin a em inacessveis
sem inrios de especialistas.
N o presente livro, Nilo B atista
renom ado professor de
direito p enal e advogado com
larga ex perincia
em p reen d e a discusso
d aqueles tem as a partir de
ep isdios ou conjunturas reais,
co locando disposio do
le ito r inform aes im portantes
so b re as v ariv eis ju rd ic a s e
s cio -crim in o l g icas que
o rientam seu enfoque.
So artigos inicialm ente
en d eread o s ao cham ado
p b lico no especializado, que
en tretanto no renunciam a um
n v el acadm ico que torna sua
le itu ra in d icad a igualm ente
p ara estudantes, professores e
p ro fissio n ais da ju sti a
crim in a l.
C om sua indiscutvel
autoridade, N ilo B atista p e o
d edo nas feridas m ais abertas
do sistem a p en al e convida o
le ito r a refletir sobre as
funes ocultas de certas
d esgastadas solues usuais.

Nilo Batista

PUNIDOS

E
MAL PAGOS
VIOLNCIA, JU STI A , SEGURANA PBLICA
E D IR E IT O S H U M A N O S N O BRA SIL DE HOJE

Editora Revan

Copyright 1990 by N ilo Batista.

C oordenao editorial
L lian M . G . L opes

Arte e produo grfica


R icardo G osi

Reviso
M ig u el V illela

Capa
D an ilo B asto S ilva

Composio
WJ F otocom posio Ltda.

CIP-Brasil. C atalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos E ditores de Livros, RJ.

B 337p

Batista, N ilo
Punidos e mal pagos: violncia, ju sti a , segurana pblica e direitos huma
nos no Brasil de hoje / N ilo Batista. R io de Janeiro: Revan, 1990
ISB N 85-7106-022-3
1. V iolncia urbana B rasil. 2. S egurana pblica Brasil. 3. C rim e e
crim inosos Brasil. 4. D ireitos humanos Brasil. 5. Justia social Brasil.
I. Ttulo.

90-0459

CD D 363.20981
364.0981
CD U 3 4 3 .4 /. 6(81)
343.9(81)

E d ito ra R e v an L td a .
Avenida Paulo de Frontin, 163
Rio de Janeiro - RJ CEP: 20260-010
Tel.: (21) 2502-7495 - Fax: (21) 2273-6873

Quero dedicar este livro a trs amigos.


Com Lolita Aniyar de Castro, professora de
criminologia, e Ral Zaffaroni, professor de
direito penal, tenho aprendido a inserir o
debate jurdico na tragdia social
latino-americana^com Silvio Viola,
professor de vida, tenho aulas permanentes
de humor e dignidade.

Sumrio
- Nota Prvia
Apresentao

11
13

SOBRE A PENA DE MORTE


A mdia da morte em horrio gratuito
Pena de morte
18
O cardpio da morte
20
CAPITALISMO E SISTEMA PENAL
Punidos e mal pagos
-35
O aprendizado da violncia
39
Onde est a corrupo? O gato comeu?

15

44

SADE E JUSTIA
Genocdio hospitalar
47
Um rquiem para Leide
52
Aids e direitos humanos
55
O PROBLEMA DAS DROGAS
Drogas e drogas
59
A sentena como exorcismo
62
Trfico e abuso de drogas
67
JUDICIRIO E DEMOCRACIA
O poder judicirio: independncia e democratizao
Quem tem medo da lei Fleury?
81
Voltando aos bons tempos
86
DUAS PERDAS PARA OS DIREITOS HUMANOS
Recordao de Hlio Pellegrino
91
Memria de Heleno
94

71

AUTORITARISMO E SISTEMA PENAL


Tanques ou tribunais
10.1
memria v
104
Tortura nunca mais ou para sempre?
A lgica de lago
11.2
O asilo inviolvel
114
Sem documentos? Teje preso!
116
Pequeno ritual de degradao
118
^ A QUESTO PENITENCIRIA
Alternativas priso no Brasil
Reforma penitenciria francesa

107

123
130

LIBERDADE DE EXPRESSO E DIREITO PENAL


Comunicao e crime
133
Lei da Censura e lei da Imprensa
139
Represso a favor da arte
142
^ V IO L N C IA E POLCIA
Morte criminal no Rio de Janeiro
O grande facnora
152
O bandido o Estado
158
Futebol e^violncia
160
Lar, doce lar
163
Criminalidade e favelas
167
Trocando em midos
170
^

ADVOCACIA
De volta ao lar
177
Advogados demais?
180
O julgamento da advocacia

147

182

ndice alfabtico-remissivo de assuntos

189

N o ta P rv ia
Nos ltimos cinco anos, dei-me conta da importncia de
tornar pblicos certos assuntos que os juristas habitualmente
preferem discutir entre eles: violncia, garantias individuais,
drogas, direitos hurnanos, pena de morte, democratizao do
Poder Judicirio, segurana pblica, etc. Passei ento a publicar
regularmente na imprensa artigos que estendessem o debate
desses assuntos a um pblico maior. No Jornal do Brasil, sede da
maior parte dessas publicaes, tive o estmulo cordial de Zuenir
Ventura e Flvio Pinheiro, e desejo registrar a esses notveis
jornalistas meus agradecimentos. Paralelamente, com alguns
companheiros, criamos no jornal O Dia uma coluna, chamada
O direito do povo , com a perspectiva da educao legal
popular, que em minha opinio um pressuposto inafastvel para
a consolidao de qualquer ordem democrtica. Naquela coluna,
os textos eram mais simplificados e buscavam tematizar os pro
blemas mais emergentes e aflitivos no cotidiano da populao
urbana. Sou grato tambm a outro grande jornalista, Dcio
Malta, co-autor dessa experincia. Este volume rene a maior
parte dos artigos que, sob a influncia imediata do noticirio ou
pela permanente relevncia dos temas, publiquei nesse perodo.
Trs deles ( Alternativas priso no Brasil , Comunicao e
crime e Morte criminal no Rio de Janeiro ), embora tivessem
destinao acadmica, foram tambm includos por abordarem
temas de interesse geral.
Nilo Batista

O que faz Nilo Batista fora da redao?


Quando h cinco anos Nilo Batista apareceu escrevendo no
Jornal do Brasil, o Direito corria o risco de perder um grande
advogado sem que a im prensa tivesse certeza de que iria
ganhar um bom colaborador. A histria recente d nossa ativi
dade estava repleta desses casos. Sedutor, o espao jo rn als
tico atrai essas m igraes, que muitas vezes desfalcam uma
rea, sem reforar a outra. H vrios exemplos de mdicos,
engenheiros, psicanalistas, psiclogos, etc. que a imprensa
gostaria de devolver a suas reas de origem , mas estas tambm
j no aceitam o desgarrado de volta.
Com advogado a coisa ainda pior porque, como se sabe, o
causdico em geral no escreve, fala. E quando escreve, escre
ve como fala: outrossim, data venia, data supra, deciso prolatada, matria probante.
Restava saber se com o advogado Nilo Batista a coisa seria
diferente. O crim inalista de sucesso e o professor universitrio
de cursos concorridos j tinham sido testados: o defensor sabia
defender e transm itir seus conhecim entos. Mas como seria o
jornalista?
A seleo de artigos agora reunidos em livro demonstra
que o jornalism o saiu ganhando com essa colaborao. Re
velando um olhar atento a tudo o que se passa em volta da
corrupo Aids, da violncia situao do m enor ou da
mulher Nilo Batista surpreende principalm ente pela quali
dade do texto, que alia vasta erudio jurdica a uma admirvel
cultura literria, numa com binao que o tratam ento jornals
tico torna muito agradvel.
Leitor de M achado, Drum m ond, Shakespeare e A rist
teles, cultor de Charles Chaplin e G lauber Rocha, curtidor de
Agatha Christie e Sim enon, Nilo recorre a eles sempre que
uma histria am eaa ficar chata ou que um assunto se torna
rido. Esse machadiano pode interrom per uma indignada frase
contra a tortura para introduzir uma fala de Jos Dias e Bentinho, personagens de Dom C asm urro.
Se algum quiser um exemplo, v direto parbola O
aprendizado da violncia e veja a entrada do catrtico Carlito
furando as tinas de 30 quilos de gua que os meninos do fim do

sculo XIX eram obrigados a carregar. Ou que o assista fazendo a


defesa no tribunal de um garoto de dez anos que subtraa da
fbrica uma pea de pano para o dia das m es .
Assim, para dramatizar as iniqidades que o Cdigo Penal de
1890 acabou permitindo que se infligissem s crianas, Nilo vai
buscar em Drummond o Carlito que as crianas do mundo
sadam . O que seria uma fico com personagens hipotticos e
a hipottica participao de Chaplin acaba sendo uma metfora
fulminante de nossa Histria: o que dois personagens muito
nossos conhecidos o liberalismo e a burguesia nacional
podem fazer com a lei em benefcio prprio. Depois da leitura,
fcil ver como h 100 anos comeamos a preparar cuidadosa
mente nossos pivetes de hoje.
Mas Nilo no apenas um bom redator, tambm um bom
reprter. Quem quiser que esse requisitado advogado interrompa
a discusso de uma causa milionria s cham-lo ao telefone
para ajudar numa apurao. Gosta de telefonar para a redao
sugerindo matria, d sugestes e dicas e sabe logo quando uma
investigao jornalstica est indo para o lado errado: Vocs
no checaram isso, deixaram de ver aquilo, esto no caminho
errado . Dizer que Nilo Batista tem intimidade com o mundo do
crime uma impropriedade que pode soar de uma maneira que
vai certamente gerar mal-entendidos. Mas a verdade que certa
convivncia imposta por sua atividade como criminalista e como
ex-secretrio de Segurana deu a esse intelectual uma sabedoria
concreta. Ele capaz de, num bar, com um legtimo usque e uma
boa msica, descrever a ficha de um policial, as manhas de um
bandido e as ramificaes do crime organizado.
Nilo Batista aquele profissional que todo jornalista gosta de
ter como colega no apenas porque, de repente, quem sabe, Deus
nos livre, pode ser o nosso defensor, e que defensor! Mas porque
nos ensina como colocar um saber especfico ao alcance de todos,
a ns que somos metidos a ser especialistas em assuntos gerais.
O corporativismo jornalstico, ainda que com despeito, tem
que finalmente admitir: Nilo um advogado que sabe apurar e
que sabe escrever. Eu me pergunto, maneira do nosso amigo
comum Ancelmo Gois: Afinal, o que faz Nilo Batista fora da
redao?
Zuenir Ventura

SOBRb; A PLNA d e m o r t i

A MDIA DA MORTE EM HORRIO


GRATUITO
O debate sobre a pena de morte, redivivo pelo oportunismo
eleitoreiro da direita, apresenta dois riscos que podem ser evi
tados .
O primeiro restringir-se ao mais bisonho em pmsmo, arti
culando impresses e vivncias de pessoas atingidas por atos de
violncia ou pela administrao publicitria do medo a certo
discurso bem pensante , que reduz algumas categorias jurdi
cas (especialmente a retribuio) ao nvel de almanaque, e pro
cura seduzir com os sortilgios daquele bom senso que Miaille
caracteriza como o oposto da cincia . Exemplo disso rela
cionar a ocorrncia de linchamentos falta da pena de morte,
ignorando que nos Estados Unidos, como apontou Sellin, a lei de
Lynch foi observada principalmente nos estados sulistas onde
existia, e arraigadamente, a sano capital.
O segundo risco reside em situar-se o debate no plano
jusfilosfico ou moral. A nos deparamos com a mania de alguns
jurisconsultos, percebida por Erasmo (no, por certo, o coronel
paulistano, e sim o sbio seiscentista), de amontoar glosas e
citaes, persuadidos de que o preo da beleza terica pago em
dores e fadiga. Exemplo disso est nos rios de tinta que se
seguiram notvel reflexo de Camus, ou nos alentados tomos
que poderiam compendiar os estudos sobre o carter valorativo
da retribuio. O mistrio da morte, que sempre desafiou o
esprito humano, empresta indevidamente suas perplexidades a
15

um assunto que bem outro, porque a morte uma questo


religiosa, social, filosfica e cientfica, mas a pena de morte
essencialmente uma questo poltico-jurdica.
Um bom caminho para contornar esses dois riscos est em
correr um terceiro: o do pragmatismo penal. Ou seja, diante da
mdia da morte em horrio gratuito, devemos, conter a lembrana
do caso Naves, resistir atrao do alpinismo jusfilosfico (ainda
que Millr, no JB de 3.out.86, tenha aportado algo de novo ao
argumento do verdugo), e perguntar pura e simplesmente se a
pena de morte eficaz. Se houvesse uma s probabilidade de
resposta positiva, estaramos em maus lenis, porque enquanto
questo poltico-jurdica a cominao de uma pena no pode
fundamentar-se to-s em sua eficcia. Sucede que, entre tantas
amargas lies que a histria da pena de morte ensinou, a de sua
ineficcia das mais constantemente esquecidas. O recente livro
de Barbero Santos {Pena de Muerte el ocaso de um mito, B.
Aires, ed. Depalma, 1985) oferece um bom roteiro para a vul
garizao daquela lio, que toma a um s tempo risvel o
discurso bem pensante da direita e desnecessrias as grandes
indagaes jusfilosficas, morais ou religiosas.
R espondam os, com o professor espanhol, seguinte
pergunta: a pena de morte intimida? Certamente que no ao
elevado percentual de assassinos que, segundo estatsticas, se
suicidam (em antiga pesquisa inglesa, de 7.454 homicidas, 1.674
se suicidaram). muito duvidoso tambm que ela intimide as
pessoas que se encontrem em sitpao sem sada, s criminosos
passionais (quase 50%), ou os numerosos casos nos quais concor
ram componentes psicopatolgicos. Quanto aos crimes polticos
parte, claro, outras consideraes no h quem hoje
afirme que a pena capital opere por intimidao. Vemos, por
tanto, que se existe algum efeito intimidativo, o efeito sobre um
saldo, sobre um modesto saldo de homicidas.
Sendo, contudo, inoperante para o efeito preventivo geral
de intimidao, a pena de morte logra um resultado que Staub
comprovou, e que exatamente o oposto. Falamos do suicdio
judicirio, isto , dos inmeros casos em que o homicdio
16

cometido por algum que deseja, mais ou menos consciente


mente, morrer, e elege, mais ou menos conscientemente, o
carrasco como meio de autodestruio. Middendorff lembra que
enquanto Peter Kurten, o vampiro de Dsseldorf, cometia seus
crimes, quase 200 pessoas se apresentaram polcia afirmandose autores. Exemplos recentes de condenados morte que deseja
vam morrer: Sirham Bishara, Gary Gilmore, Jesse Bishop e
Steven Judy. Pesquisas americanas identificaram que nos arre
dores da priso, nos dias de execuo de pena de morte, so
cometidos mais crimes de sangue do que normalmente.
Observemos agora, sempre em companhia de Barbero San
tos, alguns resultados de uma investigao da ONU, de 1962,
sobre estatsticas de pases que aboliram a pena de morte. Veja
mos na Alemanha, com pena de morte abolida em 1949, os
nmeros de homicdio: 1948, 521; 1950, 301; 1960, 355. Veja-,
mos na ustria'(abolio em 1950): 1948, 77; 1949, 93; 1950,
48; 1951, 64; 1952, 38; 1953 , 41. Na Itlia, na Argentina, e
recentemente na Espanha, a supresso da pena de morte no teve
o menor efeito crimingeno. A sempre citada pesquisa da Selim,
realizada sobre um amplo universo de quase 30 cidades de
diversos estados americanos, no encontrou qualquer relao
entre a pena de morte e o volume de homicdios de cada conjunto
comparvel, concluindo que as execues no influenciam os
percentuais de homicdios.
As ltimas e mais avanadas investigaes criminolgicas
norte-americanas sobre a eficcia da preveno geral da pena de
morte procuraram, atravs de um mtodo denominado multiple
regression analysis (MRA), que associa pena capital diversas
sries de variveis controlveis estatisticamente, verificar se a
pena de morte tal como praticada tem efeito intimidativo, e, em
caso positivo, se poderia obter-se por outros meios tal efeito.
Como assinala Barbero Santos, o resultado quase unnime desses
estudos no sentido de no se demonstrar possua a pena de morte
um aprecivel efeito intimidativo (any measurable deterrent
effect).
17

Isso deveria bastar, e normalmente basta. A pena de morte


no eficaz, e portanto desnecessrio discutir suas implicaes
morais, religiosas e filosficas. H entretanto outra linha que
tambm evita aqueles dois riscos, e convidar os partidrios da
pena de morte para examinar de perto a realizao de suas idias.
H alguns livros que se ocupam exclusivamente desse aspecto,
como os de Kurt Rossa e Daniel Sueiro. Esses livros, que no
podem ser lidos antes de uma refeio, demonstram algo que
comumente no aparece no debate: a execuo da pena de morte
sempre um episdio indigno, violento e macabro. O homem no
descobriu um modo decente para negar to radicalmente sua
prpria humanidade.
Para a turma da direita penal, seria decepcionante dar-se
conta de que, nas propostas que defendem, morrer decentemente
to impossvel quanto viver decentemente.

PENA DE MORTE
Sempre que ocorre uma onda de violncia, ou um crime
particularmente cruel, aparecem polticos oportunistas pregando
a pena de morte. Quase sempre so polticos que nada fazem para
mudar a situao de misria, promiscuidade e medo que a me
da criminalidade. Quase sempre so polticos ligados aos maio
res criminosos do pas, que, no entanto, praticam uma delinqn
cia dourada e impune, sem se preocupar com a polcia ou a
justia. Mas algumas pessoas de boa-f acabam acreditando que
a pena de morte pode ajud-las, que a pena de morte pode
diminuir os assaltos, os estupros, os homicdios, etc.
No acreditem nisso.
A pena de morte no ajuda a reduzir a criminalidade. Como
que se sabe? que em muitos pases a pena de morte foi
abolida, e em alguns outros introduzida. Isso aconteceu princi
palmente na Europa, na metade do sculo. E as estatsticas de
antes e de depois da pena de morte puderam ser comparadas. A

ONU fez um relatrio sobre isso. No h nenhuma diferena a


favor da pena de morte.
Tambm nos Estados Unidos, um professor fez uma pesqui
sa em Estados com e sem pena de morte, para um mesmo crime:
matar um policial em servio. Ele pensava que ia encontrar
menos desses homicdios nos Estados sem pena de morte. Pois os
resultados provaram que no havia qualquer diferena.
Mas se no existem provas de que a pena de morte reduza a
criminalidade, existem provas de que ela a aumenta. Antiga
mente, quando as execues eram pblicas, percebeu-se um
aumento de violncia na rea em que os condenados eram mor
tos. Pior do que isso foram os inmeros casos de pessoas que
cometeram um crime punido com a pena de morte s para
suicidar-se atravs do carrasco. Os livros registram muitos
casos desses. Por que que tradicionalmente, quando um crime
muito grave era cometido, e no se sabia por quem, apareciam
dezenas de pessoas na polcia confessando-se autores dele? Eram
pessoas que ainda que no tivessem conscincia disso
desejavam morrer, mas no tinham coragem de suicidar-se.
O pior da pena de morte, contudo, no sua ineficcia para
reduzir a criminalidade, e sua propenso a incentiv-la. O pior
que ela aplicada discriminatoriamente. So os pobres, os ne
gros, os inadaptados que vo para os corredores da morte: ricos e
poderosos nunca pem os ps l.
Olhem para nossas prises e vejam quem que esses polti
cos querem matar.
H at certa coerncia deles. Sua cumplicidade com uma
sociedade injusta os toma co-autores das milhares de mortes por
doena, por falta de alimentao, de assistncia, de habitao, e
at mesmo de uma morte civil por falta de informao sobre
seus direitos. Propugnando pela pena de morte, esses polticos
apenas querem continuar a matar, dessa vez sem subterfgios
ou dissimulaes. Gostam de matar. Mas sua vtim a o povo
brasileiro gosta de viver.

19

O CARDPIO DA MORTE
(Tragicomdia em uma cena, para uso em laboratrios de
interpretao de Poltica e Crim inologia, duas cincias a
cada dia mais afins)
D ramatis personae:
1. Exequiel Burundanga, deputado-constituinte;
2. Brocardo Latino, assessor jurdico.
Cena nica
Braslia, em alguma noite da primavera de ]987, na
vspera da apresentao do projeto de lei do deputado
Exequiel Burundanga sobre pena de morte. Entra em seu
gabinete, carregado de livros, o assessor jurdico
Brocardo Latino.
EB O ra, muito bem , Dr. B rocardo. Resolveu o
problema?
BL No, deputado, no resolvi. Estudei a quaestofati
e estou meio confuso. Alis, quanto mais estudava, mais me
confundia.
EB No entra na minha cabea que um aspecto to
secundrio como este a forma de execuo possa retardar
a apresentao de nosso projeto de lei. O fundamental a
m orte, em sua elevada abstrao terica. Matou, m orreu.
M orte l, morte c. Nada mais saudavelmente lgico. Agora,
como se vai matar, como se vai morrer, que importncia tem
isso?
BL - No to simples assim, deputado Burundanga.
Veja o levantamento que fiz, nesta folha de papel. uma
espcie de cardpio da morte, uma summa divisio: a esto
arroladas todas as formas contemporneas de execuo da
pena capital, no mundo ocidental e no mundo comunista.
20

EB Perfeitamente dispensvel o segundo grupo. Nosso


eleitorado quer a pena de morte no e para o mundo ocidental. A
propsito, onde o senhor colocou o Japo?
BL Japo ocidental.
EB Claro. Mas, diga-me uma coisa: os comunistas no
so contra a pena de morte?
BL No consegui entender isso direito. Lnin vrias
vezes afirmou que os comunistas eram adversrios da pena de
morte, porm excepcionalmente a admitiam, sob determina
das circunstncias e enquanto tais circunstncias perduras
sem. Garantia-se que o governo revolucionrio no a conser
varia alm do necessrio estabilizao do poder. De fato,
logo aps a guerra, em 1947, aboliram a pena de morte. Mas
em 1950, com a chamada guerra fria, ela retornou para crimes
de spionagem e traio, e foi ampliada para crimes comuns
em 1954 e 1961. Esta situao perdura at hoje. Ou no ligam
mais para Lnin, ou o poder ainda no est consolidado l;
tertius non datur.
EB N o tente com preend-los. Vamos ao nosso
problema: por que complicado o jeito de matar?
BL No direito antigo e intermdio no era. Matava-se
como bem se queria. A d libitum . Mas hoje muito diferente.
H um relatrio, sempre citado nos livros, de uma comisso
inglesa, chamada Royal Comission on Capital Punishment.
De 1949 a 1953, essa comisso estudou a pena de morte. Para
ela, a execuo da pena capital exige trs requisitos bsicos:
humanidade, certeza e decncia. Por hum anidade, entende-se
que a tcnica adotada deva matar o padecente sem aflio e sem
dor (ou com perda imediata de conscincia), evitando-se lon
gos ritos ou preparativos. Por certeza, entende-se que a forma
de execuo deva alcanar direta e imediatamente a supresso
da vida do padecente, sem interrupes ou dificuldades opera
tivas. Por decncia, entende-se que o procedimento deve reali
zar-se com dignidade, evitando qualquer violncia intil ou
21

brutalidade eontra o padecente, no lhe mutilando ou defor


mando o corpo.
EB Embora os assaltantes e estupradores no conce
dam a suas vtimas qualquer dessas consideraes, concordo
em que o Estado no pode matar como um assaltante ou um
estuprador. Vejamos aqui seu cardpio. Forca. Acho interes
sante, e tem tradio entre ns. Funciona bem a forca?
BL In thes, sim. A comisso inglesa achava que era a
melhor tcnica. O verdugo examina previamente o condenado
e calcula, de acordo com seu peso e outras caractersticas, a
altura da queda. Com um saco de areia do mesmo peso, testa a
corda. No momento da execuo, o padecente tem seus braos
atados s costas e conduzido sala prpria.
EB O enforcamento no pblico?
BL Na Amrica, o ltimo enforcamento pblico foi em
1831, em Nova Iorque; na Inglaterra, em 1868. Depois disso,
e enquanto se usou a forca (na Inglaterra, at 1969), as execu
es se deram no interior das prises. Levado saa prpria,
que fica contgua cela dos condenados, coloca-se em sua
cabea um capuz e passa-se a corda em seu pescoo. O lao
corredio era colocado, na Inglaterra, sob a mandbula, do
lado esquerdo; na Amrica, sob a orelha, tambm do lado
esquerdo. Trata-se de uma dissidncia entre carrascos: a p o si
o submental e a posio stjbaural so defendidas por corren
tes distintas, a prim eira perfilhada pelos verdugos ingleses, a
segunda pelos americanos. De qualquer forma, aberto o ala
po, o corpo cai e o deslocamento violento das vrtebras
cervicais promove a macerao ou ruptura da medula. Isso
leva perda imediata da conscincia. O corao fica batendo
ainda quase 20 minutos, mas a comisso inglesa garante que se
trata de uma funo inteiramente automtica.
EB No me parece mal, no me parece mal. E barato.
Por que disse, caro doutor Brocardo, que em tese funciona
bem? Na prtica porventura funciona mal?
22

BL A prtica registra vrios inconvenientes. Se o


verdugo erra no clculo da queda, haver problem as. Se ele
erra para menos, no ocorre o deslocamento das vrtebras
cervicais, a medula no atingida, e a morte sobrevm por
asfixia. A morte por asfixia na forca um espetculo depri
mente . Os antigos verdugos cavalgavam os padecentes para
acelerar sua morte. Houve caso de o desgraado conseguir, aos
corcovos. apoiar as pernas nas bordas do alapo. Mas se o
verdugo erra para mais, pode a cabea do padecente ser arran
cada. Pelos critrios da comisso inglesa, na prim eira hip
tese, falta o requisito da humanity; na segunda, falta o requi
sito da decency. Mas no s. So inmeros os casos de
reanimao de enforcados que a literatura registra. Imagine o
corao de um corpo, no Instituto Mdico Legal, voltar a
bater! A reao jurdica foi estipular prazos de perm anncia do
corpo pendurado. Na Inglaterra, em 1969, o prazo era de uma
hora, ex-vi legis. A tecnologia tornou coisas do passado as
cordas que rebentavam, mas esse corao batendo quase 20
minutos continua ensejando muita polmica. H tambm rea
es fisiolgicas desagradveis q u e ,..
EB No. M elhor tentarmos outro caminho.
BL Devo ento desconsiderar o garrote?
EB Como o garrote?
BL Mais ou menos como a forca. So duas argolas de
ferro, uma fixa e outra mvel. Quando o torniquete acio
nado, a argola mvel caminha para trs. O padecente est
sentado num banco, e o garrote ajustado num madeiro atrs
dele. H o deslocamento de vrtebras cervicais, como no
enforcamento, e asfixia. O corpo se estorcega espasmodicamente, at que o nmero de voltas no torniquete consiga
deslocar as vrtebras e dilacerar a medula.
EB No, no. Vamos por outro caminho. Voc aceita
um usque? Estou com a garganta seca.
BL Eu o acompanharei. nteressa-lhe a decapitao?
23

EB Usa-se no ocidente cristo?


BL A guilhotina o mtodo moderno de decapitao.
Tem o grave inconveniente de m utilar o corpo do padecente,
mas foi muito prestigiada. Seu inventor dizia que o executado
no sentiria mais do que uma sensao gelada...
EB . Duas ou trs pedras?
BL ... nas espduas. Sem gelo, por favor: bebo cowboy quando estou gripado, A guilhotina simples. O pade
cente colocado, por um mecanismo basculante, em posio
horizontal; seu pescoo imobilizado por um dispositivo de
duas peas grossas de madeira, cada qual com um semicrculo,
chamado lunette; a lmina tem sobre si um peso de aproxima
damente 40 quilos, ao qual dado o nome de mouton; acionado
o declic, uma garra que prende o mouton, este e a lmina,
dotados de carretilhas laterais, caem e promovem a decapi
tao.
EB Parece eficiente.
BL Devo dizer-lhe, deputado, que h inconvenientes.
Corno a lunette uma, e os pescoos mltiplos, o ajudante do
carrasco tem que se garantir de que o padecente no faa
m ovimentos para retrair sua cabea. Ele o segura pelos cabelos
e, quando calvo, pelas orelhas. Se o padecente se retrai,
podem acontecer carnicerias desagradveis, como no caso
daquele que teve a mandbula cortada. Esse ajudante usa uma
espcie de m scara, para proteger-se da sangueira que jorra da
garganta.
EB Pelo menos, um processo de morte imediata.
BL E que o senhor no conhece as estrias macabras de
decapitados. No me refiro, claro, ao rubor de Charlotte
C orday, esbofeteada no patbulo, que tem um ar de lenda. Mas
o relatrio do mdico W endt, no incio do sculo XIX, que,
junto a alguns colegas, testou a percepo sensorial da cabea
recm -degolada de um executado chamado Troer, bem como o
relatrio semelhante do mdico Bearieux, no incio do sculo
24

XX, que trabalhou sobre a cabea do executado Larguille, so


de arrepiar. Um decreto de 1904, na Prssia, proibiu que se
realizasse qualquer espcie de excitao mecnica ou galvnica em qualquer parte do corpo dos decapitados e em suas
cabeas . Isso tudo pode ser questionado. Mas quem presen
ciou a execuo de Gorguloff, o assassino do presidente Doumer, no deve ter dormido por uns dias. Seu pescoo era muito
grosso, impedindo que a lunette fechasse completamente; a
madeira, fora da posio normal, passou provavelmente a
frear, pelo atrito, a queda da lmina. Foram sucessivas que
das, cada uma das quais arrancava um pedao da cabea de
Gorguloff. Para que os berros inumanos do padecente cessas
sem, Rogis, ajudante do verdugo Deibler, deu-lhe um golpe
com uma chave inglesa para desacord-lo.
EB Basta, meu caro Dr. Brocardo. Com um acidente
desses, no me elejo nunca mais. Vai uma fatia de salaminho?
E o que se pode dizer da cadeira eltrica?
BL Obrigado. A comisso inglesa registrava inconve
nientes nos preparativos longos, uma vez que o condenado tem
que ter raspados os cabelos da parte superior da cabea e da
perna, onde sero fixados os eletrodos, alm de ser atado por
diversas correias cadeira, para no ser projetado pela prim ei
ra descarga. Mas acho que o pior so as queimaduras e as
reanimaes, durante e depois.
EB Queimaduras?
BL Sim. M uitas testemunhas presenciais mencio
naram a fumaa que sai do corpo do padecente, mas todas,
absolutamente todas, sentem o cheiro de carne queimada. E os
laudos registram , inmeras vezes, queimaduras, no rosto ou
na perna. Isso aconteceu com Spenkelink, executado na Flrida
em 1979: sua face estava queimada. A primeira descarga de
mais ou menos 2.000 volts, por uns 6 segundos. Reduz-se para
500 volts por quase um minuto, aplicam-se 1.000 volts por uns
10 segundos, e aps novo minuto de 500 volts, vem a ltima
25

descarga de 2.000 volts, como um coup-de-grce. A 2.000


volts, a tem peratura no crebro do padecente vai a 140 Farenheit. O pastor Potter, que assistiu execuo de um crim i
noso chamado Crowley, fez um relato que se detm muito
sobre isso; os suores profusos, s vezes sangue pela boca e
nariz, indicando, ao lado do cheiro, que o corpo est sendo
assado. E o que pior freqentemente preciso a
segunda descarga, e por vezes a terceira. O mdico vai at l, e
o homem est vivo. O' deputado podia passar-me uma torradinha, por favor?
EB Pois no. Mas e se aumentarmos a voltagem?
BL claro que se fossem aplicados 10.000 volts, alta
tenso, a 100 ampres, a morte seria indiscutivelmente im e
diata. Porm sobraria na cadeira, sic et simpiiciter,' um pedao
de carvo. Veja o deputado: para usar os termos da comisso
inglesa, ganharamos 10 em certainty, mas levaramos zero
em decency. Para no desfigurar o corpo, haver o risco da
morte aflitiva, e das reanimaes.
EB Reanimaes?
BL A literatura anota diversos casos em que se deu
reanimao. Num deles, ad exemplum, referido por von Hentig, o mdico legista requisitou o retom o do no sei se digo
corpo ou ru cadeira eltrica, para que voltasse a morrer.
Uma lei nova-iorquina de 1914 determinava a imediata reali
zao da autpsia, logo que encerrada a execuo, e o motivo
era enunciado com louvvel sinceridade: to prevent any
possible chance o f the subject ever returning to life . Veja
bem o que essa lei, na verdade, pedia ao mdico de planto!
EB Comeo a entender suas dificuldades, Dr. Brocardo. Fale-me algo sobre... a cmara de gs.
BL A cmara de gs tem desde logo a vantagem de no
apresentar um s caso de reanimao.

EB Enfim, uma boa notcia! Aceita uma cigarrilha?


Como funciona a coisa?
BL Obrigado, prefiro o meu Hollywood. A coisa
simples. Uma cmara herm tica, com uma ou duas cadeiras,
cujo assento deve ser vazado tipo palhinha para no
impedir a ascenso do gs. Sob a cadeira, um recipiente, que
ser cheio com certa quantidade de cido sulfrico; neste
recipiente, no momento da execuo, cairo algumas pastilhas
de cianureto de potssio, dando surgimento ao gs ciandrico.
Na cadeira, amarrado pelo pescoo, braos e pernas, o pade
cente. tem um estetoscpio preso altura do corao, conec
tado a um tubo que sai da cmara e permite a um mdico
constatar a interrupo dos batimentos. Se o ru colaborar...
EB Se ele colaborar?
BL Sim, se o ru colaborar, inspirando fortem ente, a
perda da conscincia quase imediata. Sem essa colaborao,
tudo mais lento, e o condenado sofre uma asfixia.
EB Quanto tempo demora?
BL - De uns trs a 12 minutos. Houve um caso em qtie
um espectador conversou, pelos sinais dos surdos-mudos,
atravs das janelas de vidro, 4 minutos e meio com o pade
cente, em plena execuo. Veja este relatrio do mdico Hamer. O gs comeou a sair s 4.37:30h. O ltimo batimento
cardaco foi |s 4,47, mas a respirao estava convulsiva, espasmdica e irregular desde 4.38. Por exemplo, s 4.41:30 eram
100 batidas; s 4.44, eram 80. Mas s quem percebe isso o
mdico, com seu estetoscpio.
EB E as testemunhas o que vem?
BL Nada excepcionalm ente terrvel dentro de nosso
tema, naturalmente. A lngua, quando a cabea pende, cos
tuma sair dos lbios, junto com uma baba. Como, segundo os
autores de M edicina Legal, esse envenenamento produz en
jos, dor de cabea, aumento da presso sangnea, perda da
27

viso e opresso sobre o peito, tornando a respirao difcil,


como num ataque de asma, no se pode dizer que a coisa seja
isenta de dor. O padecente s vezes no evita transm itir suas
sensaes.
EB Acidentes?
BL Insignificantes. Um condenado que teve que ser
sentado fora, tentou o suicdio cortando o pescoo com um
pedao de espelho; outro, magrinho, que conseguiu tirar as
mos e j estava desafivel ando as correias, para seu azar ou
para sua sorte? ainda no haviam lanado o cianureto, e ele
foi reamarrado. No, os inconvenientes maiores no vm,
neste caso, de acidentes, e sim das conotaes polticas.
EB Que conotaes polticas?
BL Milhares de pessoas, principalmente judeus, foram
exterminadas da forma mais arbitrria e impiedosa por esse
processo. Muitos textos chamam a ateno para isso.
EB Veja, caro doutor, como, no fundo, no fundo,
dessa ou daquela forma, os judeus realmente intervm em
todas as decises im portantes... Assim fica de fato muito
difcil. Vamos ao fuzilamento. Talvez este seja o caminho,
porque o fuzilamento j existe no direito brasileiro, no ?
BL Sim, j existe no Cdigo Penal M ilitar, para crimes
m ilitares em tempo de guerra.
EB Ento, vamos l. No me venha dizer que sai
sangue; isso eu j sei. O fuzilamento mata bem e depressa, ou
no?
BL Depende muito, deputado Burundanga, da pon
taria do peloto. No famoso fuzilamento do soldado Slovik,
em 1945, com um peloto de 12 homens, nem uma s das balas
acertou no corao. Os projteis se alojaram entre o pescoo e
o ombro esquerdo, atingindo a parte esquerda do peito, acima
e abaixo do corao. Slovik ficou se debatendo, amarrado ao
28

poste, gem endo, enquanto nova descarga era preparada.


Acontece que, pelo regulamento militar americano, a prepara
o da descarga leva uns 15 minutos. Quando ficou pronta,
Slovik cessara de debater-se. Um quarto de hora de intensa
hemorragia o matara. No desanime, deputado; s vezes a
morte imediata.
EB Sim?
BL Na execuo de Pedro M artnez, em 1972, o tiro de
misericrdia no foi necessrio. frente do peloto, por uma
fraqueza qualquer qui compreensvel : o condenado
caiu de joelhos, e quase todas as balas o atingiram na cabea.
EB M as, afinal, onde se atira? E quantos atiram?
BL H diversos sistemas. Pode fuzilar-se disparando
cabea, ao peito e s costas tradicionalmente, essa ltima
modalidade implicava um demrito, reservando~se a traidores
e quejandos. No vou deter-me sobre o fuzilamento por dis
paro na nuca, que teve pouca receptividade no Ocidente
pelo menos, no Ocidente oficial. O peloto pode ser de 5, 8, 10
ou 12 homens. Uma norma muito freqente obriga a que uma
das armas sem que se saiba qual esteja municiada com
disparo de festim.
EB Isso me parece engenhoso! Quer dizer: uma das
armas tem um cartucho s com plvora, sem bala. Todos
ficam com o direito de achar que aquela era a sua arma.
Engenhoso!
BL Infelizmente, dessa gentil fantasia no pode bene
ficiar-se o comandante do peloto, a quem toca o tiro de
misericrdia.
EB Mas esse tiro a regra ou a exceo?
BL a regra. E feio. Ao descrever os efeitos de uma
bala 9 milmetros que rebentou o crnio de um ru, e fez com
que a massa enceflica lhe saltasse sobre os olhos, N a u d disse
29

que parecia uma couve-flor rosada . No histrico fuzila


mento do padre Hidalgo, as regras no previam tiro de miseri
crdia. Aps trs descargas, o tenente Armandriz pediu a
dois dos soldados que disparassem com o cano colado ao peito
do padre. Essa pastinha de salmo?
EB Hadock. No, no, acho que o fuzilamento nos
traria problemas com os militares. No vo querer assum ir as
funes. Ainda mais' se tivermos que fuzilar um padre; e
alguns padres, o senhor bem sabe, o merecem.
BL Poderia ficar a cargo da Polcia M ilitar...
EB Com aquela pontaria? Imagine as cenas horripilan
tes, a cada execuo. E isso iria despertar cimes em alguns
correligionrios da Polcia Civil, que nos so muito fiis. No,
Dr. Brocardo, muita gente nessa histria de matar no d
certo. Mais usque?
BL Obrigado, vou ficar s nesse. Tenho contrado
gripe com freqncia, e tomei medicao antibitica.
EB E a injeo?
BL No: foram cpsulas.
EB A injeo letal, Dr. Brocardo! A injeo letal!
BL Esta que lhe traria problemas, meu deputado,
muitos problemas com a classe mdica. Desde a primeira lei,
que de 1977, de Oklahoma, existem esses problemas. Alis,
a in d a em e stu d o s, a A sso ciao M d ica B rit n ic a se
pronunciara: No se deve esperar de nenhum mdico que, no
seu exerccio profissional, concorde em tomar parte na morte
de um assassino condenado . Quando houve a prim eira
execuo por esse processo em Huntsville, Texas, 1982
o diretor mdico do presdio teve a seguinte participao: 1?
examinou previamente as veias do condenado para ver se eram
adequadas; 2 entregou a droga (tiopental sdico) ao
carrasco; 3? supervisionou a aplicao da injeo; 4?
30

controlou os batimentos cardacos (o que no fugiria s tarefas


comuns); 5? indicou, em determinado momento, que a
injeo deveria continuar alguns minutos. Choveram m anifes
taes, das associaes mdicas do Texas e da Americana. O
secretrio geral da Associao M dica Mundial declarou que a
nica funo que toca a um mdico, nessa situao, certificar
a morte, cumprida a execuo. Aqui no seria diferente, depu
tado. Ainda outro dia um mdico mineiro chamava essa forma
de execuo de silencioso assassinato farm acolgico .
EB fogo. Esses mdicos comunistas.
BL H um detalhe que lhe agradar. Parece que em
algum dos seis estados americanos que adotaram a injeo,
tomam-se trs veias do condenado. Em dois so inoculadas
substncias incuas, e s numa a droga letal. Como no peloto
de fuzilamento.
EB Eu chego a pensar que na votao de certas leis
poderia ser introduzido algo semelhante. De 12 botes de
votao, um votaria em branco. O deputado poderia sempre
dizer: no fui eu quem aprovou aquilo. Ou, pelo menos,
pensar: talvez no tenha sido eu.
BL Deputado, com sua licena, vou me retirar. Estou
me sentindo meio febril.
EB Ser a cadeira eltrica, Dr. Brocardo.
BL A cadeira eltrica?
EB Sim. Tem uma certa m stica, bem ocidental. A
gente tom a obrigatrio o uso de um aromatizador de ambientes
na sala, para evitar o cheiro de carne assada. E cobre todo o
corpo do condenado, para a cena no deprimir, com suores
profusos, queimaduras. E qualquer resistncia do bandido,
tascamos mais mil volts nele. Poderamos aproveitar nossa
mo-de-obra na rea da eletricidade repressiva, que est ocio
31

sa, operando muito abaixo do que demonstrou ser capaz, por


exemplo, nos anos Mdici.
BL Conviria ento que o senhor soubesse que criminlogos americanos identificam a origem da cadeira eltrica
numa disputa comerciai. Edison queria eletrificar as cidades
americanas com corrente contnua, de baixa tenso, conduzida
por cabos subterrneos; W estinghouse era partidrio da cor
rente alternada, de alta tenso, conduzida por cabos areos.
Em 1888, um operrio de W estinghouse esbarrou num cabo e
morreu. Edison no perdeu a oportunidade. Alm de divulgar
ao mximo o fato, construiu um aparelho antepassado
direto da cadeira eltrica destinado a demonstrar, pela
eletrocuo de animais, as desvantagens e perigos da corrente
alternada. Um tal Harold P. Brown foi o encarregado da
tourne demonstrativa. Parece que Edison quis levar sua tese a
uma comisso parlamentar. A com earia...
EB Dr. Brocardo, isso parece histria de comunista. O
senhor andou lendo demais. Vamos dormir, que esta reunio
foi dura, e o corpo merece descanso.
BL verdade. O corpo merece descanso. Boa noite,
deputado.
EB Boa noite.
(Pano lento)
Nota Pstuma
O d e p u tad o E xequiel (com x m esm o, cognato de
exquias) Burundanga um personagem de fico. Qualquer
semelhana com pessoas reais mera coincidncia. Enquanto
p ersonagem , m orrer em 1988, num conto denom inado
Apetite Fatal , atropelado, ao sair de sua casa para ir com
prar um saquinho de pipocas, por uma viatura policial, em
mau estado de conservao, que se deslocava para atender a
32

um falso alarme de assalto bancrio. O personagem, portanto,


falece antes de ver realizado seu sonho. Deposto pelo impeachment das armas vendidas ao Ir, Reagan comparecer pes
soalmente s exquias. O cabo PM que dirigia a viatura ser
absolvido.
Pelo contrrio, Brocardo Latino existe realmente. Com o
bito de Exequiel, foi assessorar um deputado do PM DB,
depois M inistro, e em pouco tempo, benquisto no Planalto,
viu-se nomeado magistrado de importante corte federal . Tornar-se-ia famoso em 1989, pelo erudito voto vencedor proferi
do no processo em que se discutia a legitimidade de uma
operao 63 que o Piau realizara com bancos sul-africanos
para financiar a implantao de cinco cadeiras eltricas. Viria
a morrer em 1990, de pneumonia. Suas ltimas palavras
foram: Factum negantis probatio nulla e s t.
Os episdios, personagens, relatrios, depoimentos, nor
mas e referncias tcnicas sobre execuo da pena de morte
so todos rigorosamente verdadeiros.

33

T '

PUNIDOS E MAL PAGOS


Historicamente o capitalismo recorreu ao sistema penal
para duas operaes essenciais: 1? garantir a mo-de-obra; 2?
impedir a cessao do trabalho.
Para garantir a m o-de-obra, criminalizava-se o pobre
que no se convertesse em trabalhador. A experincia,, nos
sculos XVII e XVIII, das casas de trabalho (W orkhouse,
Arbeithaus), a pioneira das quais foi a rasp-huis holandesa
(onde muito pau-brasil certamente foi raspado), conduziu
generalizao do internamento correicional . Com a revolu
o industrial, o esquem a jurd ico ganhou feies mais
ntidas: criou-se o delito de vadiagem. Referindo-se reforma
dos dispositivos conhecidos como Poor Law, em 1834, Disraeli dizia que na Inglaterra ser pobre passava a ser um crime.
Aqueles que, por uma razo ou outra, se recusavam ou no
conseguiam vender sua fora de trabalho, passaram a ser
tratados pela justia mais ou menos como nos julgamentos
descritos por Jack London em seu conto autobiogrfico: a cada
15 segundos, uma sentena de 30 dias de priso para cada
vagabundo.
Para impedir a cessao do trabalho, criminalizava-se o
trabalhador que se recusasse ao trabalho tal como ele era :
criou-se o delito de greve. O Cdigo Penal francs de 1810
contemplava o novo crime, em seu artigo 415. O Vagrancy Act
ingls de 1824 tornava possvel processar criminalmente tra
35

balhadores que recusavam a diminuio de seus salrios. No


por acaso, um dos vagabundos condenados do conto de Jack
London, alegando perante o juiz que houvera deixado sua
ocupao com a esperana de obter uma vida mais feliz, foi
punido com mais 30 dias por abandono de em prego .
No B rasil, abolida a escravido e proclamada a repblica,
o Cdigo Penal de 1890 trazia a mesma receita: em seu artigo
399 punia a vadiagem, e em seu artigo 206 punia a greve
(definida como cessao ou suspenso do trabalho para im
por aumento ou diminuio de servio ou salrio ). Houve
forte reao a este ltimo dispositivo, que dois meses depois
do incio da vigncia do cdigo foi objeto de reforma, para
incluir como condies do crime violncias ou am eaas .
M udou um pouco a letra da lei porm no o esprito da coisa. O
teorema jurdico era o mesmo: no trabalhar ilcito, parar de
trabalhar tambm. Em suma, punidos e mal pagos.
A ditadura militar forneceu um modelo muito legvel
dessas relaes. Enquanto a poltica do arrocho salarial asse
gurava s m ultinacionais a m o-de-obra m ais barata do
mundo, o sistema penal tratava de prender vadios e grevistas.
Se a priso dos vadios era uma rotina que cumpria outras
funes (porque, em certo sentido, os vadios eram funcionais
para o regime, enquanto compunham o exrcito de reserva
daquela mo-de-obra mais barata do mundo), os grevistas,
paralisando a produo, atrapalhavam a assadura poltica do
famoso bolo que um dia como esquecer? seria dividido.
A constituio da ditadura proibia greve nos servios pbli
cos e atividades essenciais, definidas em lei (art. 162). Logo
o crime chegaria legislao de segurana nacional: decre
to-lei n? 314, de 13.mar. 67 (arts. 32, 33, inc. V e 34), piorado
pelo decreto-lei n? 510, de 2 0.m ar.69, e especialmente o
decreto-lei n? 898, de 29.set.69 (arts. 38, 39, inc. V e 40).
Neste ltimo, que foi o diplom a legal de nossos anos de
chumbo, a greve em servios pblicos ou atividades essenciais
era punida com recluso de 4 a 10 anos. A mesma pena do
roubo!
36

A nova Constituio assegura o direito de greve de modo


amplo, ressalvando que os abusos sujeitam os responsveis
s penas da le i" (art. 9, 2). Essa espcie de ressalva
suprflua e infeliz mas, para os tristes acontecimentos de
Volta Redonda,, foi tragicamente oportuna.
A ressalva suprflua porque o abuso de todo e qualquer
direito acarreta necessariamente sanes jurdicas. Um direito
verdadeiramente democrtico desconhece qualquer criminalizao especfica da greve, e os abusos porventura ocorridos
devem ser punidos pelo direito penal comum: para isso exis
tem as infraes penais de constrangimento ilegal, vias-de-fato, leses corporais, rixa, dano propriedade alheia, seqes
tro, etc. A ressalva tambm infeliz porque, quando se trata do
direito de greve, costuma-se regulament-lo de forma to
restritiva e repressiva que tal regulamentao se converte em
sua negao. A Constituio de 1946 reconhecia o direito de
greve, cujo exerccio a lei regular (art. 158). Mal desfe
chado o golpe m ilitar, em 1 de junho de 1964, atravs da lei n?
4.330, tratou-se de regul-lo , criando novos crimes (art.
29), e um procedimento to bacharelesco e rococ que, na
prtica, uma greve legal tornou-se algo inalcanvel. Ou seja,
o efeito da regulamentao durante a ditadura foi tornar a
greve sempre ilegal.
Para a tragdia de Volta Redonda, contudo, a ressalva foi
oportuna. Podemos admitir que a ocupao da aciaria da
Companhia Siderrgica Nacional configurasse juridicamente
um abuso no exerccio do direito de greve. Tal abuso, assim,
sujeitaria constitucionalmente os responsveis s penas da
le i . Mas a lei no prev para a hiptese a pena de morte,
aplicada sem processo a trs operrios, nem as penas corporais
aplicadas a tantos outros.
Por outro lado, era incabvel empregar, na operao poli
cial de desocupao da aciaria, as Foras Armadas, que s
podem intervir em questes de lei e ordem por expressa solici
tao dos poderes constitucionais como determina o artigo
142 da nova Constituio.
37

Inteiramente irrelevante a existncia do ofcio de um


magistrado. Para o ordinrio cumprimento das decises judi
ciais existe o que se chama fora pblica, representada espe
cialmente pelas Polcias M ilitares. inconcebvel que as For
as Armadas, cujo Comandante-em-Chefe o Presidente da
Repblica, possam ser distradas de suas funes constitucio
nais fundamentais a defesa da Ptria e a garantia dos
poderes legtimos para uma funo excepcional (garantia
da lei e da ordem) sem que o Chefe do Poder solicitante se
manifeste expressam ente, como prev o artigo 142 da nova
Constituio. Pobre democracia ser aquela na qual juizes,
atravs de um ofcio, possam movimentar regimentos e bata
lhes das Foras Armadas para intervir em questes policiais.
C om o c o n c ilia r s id ia s m a triz e s de h ie ra rq u ia e
disciplina (art. 142 CF) e ao comando constitucional presi
dencial essa disponibilidade, que poderia-levar ao grotesco de
ser uma operao militar interrompida frente cassao do
despacho do juiz por tribunal superior, ou ao absurdo de uma
batalha ocasionada por decises divergentes? Pensar diferen
temente no apenas trair o texto da Constituio, mas tam
bm degradar as funes relevantes e insubstituveis que, no
estado de direito democrtico, tocam s Foras Armadas.
Se o massacre de Volta Redonda nunca mais acontecer, se
pudermos aprender com ele para jam ais repeti-lo, um passo
importante ter sido dado para reverter a tradio segundo a
qual a greve e seus abusos so invariavelmente reprim idos,
dentro ou fora da lei, mas os crimes cometidos nessa represso
ficam sempre impunes.
Q u a n d o alg u m fa la que o B ra sil o p a s da
im punidade , est generalizando indevidmente a histrica
imunidade das classes dominantes. Para a grande maioria dos
brasileiros do escravismo colonial ao capitalismo selvagem
contemporneo a punio um fato cotidiano. Essa punio
se apresenta implacavelmente sempre que pobres, negros ou
quaisquer outros marginalizados vivem a conjuntura de serem
acusados da prtica de crimes interindividuais (furtos, leses
38

corporais, homicdios, estupros, etc.). Porm essa punio


permeia principalmente o uso estrutural do sistema penal para
garantir a equao econmica. Os brasileiros pobres conhe
cem bem isso. Ou so presos por vadiagem, ou arranjem
rpido emprego e desfrutem do salrio mnimo (punidos ou
mal pagos). Depois que j esto trabalhando, nada de greves
para discutir o salrio, porque a polcia prende e arrebenta
(punidos e mal pagos).

O APRENDIZADO DA VIOLNCIA
Em mais de um' momento de sua obra, Charles Chaplin
abordou o tema do trabalho infantil. So conhecidas as cruis
condies nas quais a industrializao nascente promoveu a
explorao da mo-de-obra de crianas. Menos. evidente, con
tudo, se apresenta a articulao entre essa explorao e o
sistema penal contem porneo. Uma homenagem a Chaplin
pode ser prestada examinando tal articulao a partir de um
texto legal que t a m b m c o m p l e t a cem a n o s : o
Cdigo Penal brasileiro de 1890.
A poca o final do sculo XIX, e a ao se passa num
pas latino-americano. O personagem antagonista de Carlitos
um prspero comerciante, cujo pai fora baro do Imprio,
grande proprietrio de fazendas e escravos. Chamemos nosso
personagem de Burguito. Adm irador do engenho ingls e da
liberdade americana, Burguito est participando a um s
tempo da instalao de uma fbrica de tecido e da repblica.
Para que ambas funcionem , precisa de mo-de-obra barata e
legislao severa. Suspeitando de que atravs da segunda
poderia garantir a prim eira, Burguito arregaa as mangas e vai
luta pela mo-de-obra das crianas.
Burguito convence o Generalssimo que chefiava o Go
verno Provisrio da repblica a expedir um decreto que probe
terminantemente o trabalho nas fbricas a menores de 12 anos,
39

salvo a ttulo de aprendizado , desde que seja em fbricas de


tecido e restrito a maiores de oito anos. (Qualquer semelhana
com a estrutura lgica do inciso XXXIII do artigo 7? da
Constituio de 1988, que probe o trabalho para menores de
14 an o s s a lv o na c o n d i o de a p r e n d iz , m era
coincidncia.) Para evitar abusos, o decreto proibia que a
jornada de trabalho ultrapassasse nove horas para os maiores
de 12 anos (se garotas, mximo de oito horas), quatro horas
para as crianas entre 30 e 12 anos e trs horas para as crianas
de oito a 10 anos. Era tambm proibida qualquer tarefa que
implicasse esforo excessivo . Se no houvesse janelas, o
dono da fbrica teria que providenciar ventilao artificial .
O industrial que excedesse os limites da jornada ou no asse
gurasse as condies sanitrias prescritas estaria sujeito a
pequenas m ultas, sem pre com recurso para o m inistro
(e sp e c ia lm e n te quando a m edida sa n it ria im p o rtasse
a v u l t a d a d e s p e s a p o r p art e dos d o n o s dos
estabelecim entos ). Burguito esfregou as mos de contente.
Esse decreto existiu (n? 1.313, de 17.jan. 1891). Jacob
Penteado (recolhido por Edgar Carone em seu M ovimento
O p e r rio no Br a s i l ) n a r r a o dram a de c ria n a s que
aprendiam a carregar tinas d'gua de 30 quilos ( os pobres
meninos levavam-nas junto ao peito e devido ao peso andavam
a passos incertos, tropeando a cada instante e podemos
im aginar C arlitos com uma broca furando as tinas) ou
aprendiam a socos e pontaps a disciplina fabril ( no
chegou a firmar-se de todo, porque um possante pescoo oprojetou de novo no solo e novamente podemos imaginar
as fintas que Carlitos aplicaria no capataz agressor).
Porm pensa Burguito se criana pode trabalhar,
pode tambm furtar; quantas coisas das fbricas aqueles diabinhos sonsos no iriam levar para casa entre os farrapos de suas
vestes sujas? Como a Senhora Burguito lhe objetasse que
afinal eram crianas, sem maior compreenso dos prprios
atos, ele pensou: a responsabilidade criminal deve comear
cedo, aos nove anos de idade desde, porm, que se verifi40

que que o ru tenha discernim ento ; e dos 14 anos em diante


sem qualquer verificao. Assim fo i feito no Cdigo Penal de
1890 (art. 27, 1?e 2?). A cena, agora, Carlitos no tribunal,
defendendo um garoto de 10 anos que subtrara da fbrica uma
pea de pano para o dia das mes.
Sucedeu que o garoto foi condenado: o que fazer com ele?
O ideal sugere Burguito aos juristas que redigiam o Cdigo
Penal seria que esses pequenos delinqentes (entre nove e
14 a n o s , c o m d i s c e r n i m e n t o ) f o s s e m r e c o l h i d o s a
estabelecimentos disciplinares industriais , Por quanto
tem po? No seria melhor deixar isso ao arbtrio do
ju iz? Mas um limite qualquer aconselhvel. Por
que no 17 anos? E assim fo i feito (art. 30 CP 1890). O
garoto condenado aos 10 anos poderia ficar at os 17 sob
trabalho forado numa fbrica! E fcil supor as encantadoras
manobras de que o advogado Carlitos lanou mo para conse
guir do juiz que o internamento fosse apenas at os 15 anos e
no no grau mximo (at 17 anos). Durante a longa execuo.
Carlitos lembrava ao jovem cliente que Jac trabalhara no
sete, mas 14 anos para se casar com R aquel...
O garoto,sai finalmente da priso-fbrica e, claro, no
quer saber de trabalho. Tinha ento 15 anos, dos quais passara
sete naquele inferno (dois na fbrica-priso e cinco na pri
so-fbrica). No por acaso, um escrito do incio do sculo
chamava a fbrica do Ipiranguinha de gal industrial , refe
rindo-se s crianas metidas na priso naquela idade em que
o ar e a luz so to necessrios . O fato que o garoto no quer
ouvir falar em trabalho por uns tempos.
Entrem entes, Burguito continuava a fazer seu cdigo
penal. Greve tem que ser crim e , bradava. Um jurista li
beral observou que tal dispositivo pareceria excessivo e discri
m inatrio. Burguito sugeriu que o crime abrangesse tambm
os patres, e tambm as greves que fossem feitas para aum en
tar o trabalho ou diminuir o salrio. O jurista liberal ficou
satisfeitssim o, pois a sugesto resolvia, ao menos num plano
form al, a questo da eqidade. E assim veio luz o artigo 206
41

do Cdigo Penal de 1890: causar ou promover cessao ou


suspenso de trabalho, para impor aos operrios, ou patres, o
aumento ou diminuio de servio ou salrio. (Meses de
pois, para desespero de Burguito, o jurista liberal, corrodo de
remorsos, conseguiu acrescentar definio egal a clusula
"por meio de ameaas e violncias , atravs do dec. 1.162, de
12.dez. 1890. Apesar disso, para espanto geral, no se regis
trou um s caso de grve de operrios para o fim de aumentar o
servio ou diminuir o salrio, nem uni s caso de greve de
patres com o objetivo de diminuir o servio ou aumentar os
salrios. Carlitos teria tentado, sem sucesso, m obilizar os
patres.)
O incansvel Burguito, contudo, no estava satisfeito.
Mo era bastante a criminalizao da greve. Muito pior
dizia cie ..do que parar de trabalhar no querer trabalhar,
recusar-se ao esforo nacional da produo de tecidos: vadiar
tambm crim e. E tambm assim f o i fe ito (art. 399 CP
1890). Em homenagem memria do Baro, Burguito conse
guiu tambm a criminalizao de uma prtica nefasta, uma
espcie de arte marcial inferior, e o artigo 402 puniu com
priso celular de 2 a 6 meses a conduta de fazer nas ruas e
praas pblicas exerccios de agilidade e destreza corporal
conhecidos pela denominao de capoeiragem . A cmera
deveria registrar, agora, o imortal vagabundo participando de
uma roda de capoeira e fugindo da polcia.
Mas Burguito no estava satisfeito. A vadiagem era pu
nida com pequena priso celular, sendo o ru obrigado a
assinar (no havia analfabetismo nesse pas) termo de tomar
ocupao dentro de 15 dias . Acontece que os vadios no
cumpriam o que assinavam, nem mesmo quando assinavam.
E, quebrado o termo, deviam eles ser recolhidos a colnias
penais que se fundarem em ilhas martimas ou nas fronteiras
do territrio nacional (artigo 400). Burguito pensou nas
crianas e nos jovens, em como este exlio poderia ser mal
fico, afastando-os do carinho familiar. E props ao jurista
liberal, seu amigo, o seguinte dispositivo para jovens vadios:

42

os maiores de 14 anos sero recolhidos a estabelecimentos


disciplinares industriais, onde podero ser conservados at a
idade de 21 anos . Sua proposta converteu-se em lei ( 2? do
artigo 399 CP 1890).
E eis como aquele garoto, cliente de Carlitos que no
queria nem ouvir falar de trabalho, depois de sete anos de
recluso txtil viu-se, dois meses depois, novamente inter
nado numa priso-fbrica at os 21 anos. Como a Vara de
Execuo Penal do pas era catica, o garoto ficou um ano
alm do que devia, isto , dos 15 aos 22. Totalizou, assim, os
mesmos 14 anos de Jac, sem as duas esposas. A penltima
cena o advogado Carlitos no cartrio da Vara de Execuo,
no conseguindo sequer localizar o processo do garoto. O
filme se encerraria com uma discusso entre ambos, a respeito
das alternativas no trilhadas por Jac.
A colaborao do sistema penal esboado pelo Cdigo de
1890 na implantao da ordem burguesa e sua articulao com
a explorao da mo-de-obra infantil foram destacadas, entre
ns, no por juristas, mas por trs historiadores (Berenice
Cavalcante, limar Rohloff de Mattos e Maria Alice Rezende
de Carvalho), num captulo de seu estudo sobre a polcia no
Rio de Janeiro. Vistas distncia de cem anos, aquelas dispo
sies legais despertam indignao e repulsa. Sua bvia gra
mtica econmica se fez visvel sob a dissimulao da abstra
o jurdica, e no h como quantificar seu saldo de mutila
es, espancamentos e mortes.
A violncia contra a criana no opera apenas pelo aban
dono ou pela crueldade, mas tambm pela sua explorao. No
por acaso tais situaes so emparelhadas pelo Princpio 9? da
Declarao dos Direitos da Criana da ONU: The child shall
be p ro te c ted against ali for ms of neg lect, cruelty and
exploitation, Em nosso pas, de triste tradio, h um longo
percurso a ser cumprido, na estrada de p e esperana pela qual
Drummond viu caminharem os sapatos e o bigode de Carlitos.

43

ONDE EST A CORRUPO? O GATO


COMEU!?
lugar comum, em criminologia, referir-se distncia
estrategicam ente mantida, no campo da criminalidade econ
mica e financeira, entre condutas desviantes e condutas deli
tuosas. (Toma-se aqui o termo desviante na acepo de Clinard, de conduta fortemente desaprovada pela comunidade, e
o termo delituoso no sentido de penalmente tpico, ou seja, de
conduta associada a uma pena mediante previso legal.) Tal
distncia, no terreno da delinqncia dourada , estvel e
perm anente demais para ser tambm inocente; e ainda quando
rom pida no plano legislativo, no se encurta na prtica do
sistema penal.
No sei por que algum editor no tratou de providenciar
uma traduo do livro de Conklin Illegal but not criminal, que
se ocupa de outra distncia anloga a distncia entre o
ilcito e o delituoso, o prim eiro podendo conduzir a multas e
indenizaes, e o segundo podendo conduzir cadeia que,
nos pases centrais, enseja a mesma estratgia que, nos pases
perifricos, toca dualidade desviante-delituoso; o livro seria
um sucesso de vendas entre ns. Illegal but not criminal uma
espcie de verso juridicam ente desenvolvida do sabe com
quem est falando terceiro-mundsta.
Isso me vem cabea a propsito da troca de notas entre a
CNBB e o Presidente da Repblica, qual, em sua edio do
dia 04.fev.88, o Jornal do Brasil incorporou valiosa contri
buio. A CNBB denuncia a existncia de um nvel insuport
vel de corrupo; o Presidente, proclamando-se catlico de
corpo inteiro (e graas a essa religiosidade s evocou o Banco
Ambrosiano), pede a indicao de casos concretos; o JB, em
matria intitulada Se o governo quiser no faltar trabalho
uma pequena lista para investigao , arrola alguns episdios
aos quais a coletividade atribui sem hesitar o rtulo de cor
rupo.
44

A distncia entre o desviante e o delituoso nos crimes do


colarinho branco, incorporada pela prtica do sistema penal,
costuma levar a duas situaes dignas de ateno. Na primeira
delas, toda a comunidade representa o fato como corrupo e o
desaprova enfaticamente porm ele escapa pelas volutas da
construo legal. E desviante, porm no delituoso. Na se
gunda situao, o fato delituoso, porm a dessensibilizao
do sistema penal, pela incorporao daquela distncia, faz
com que ningum se mexa, e nada acontea; pode o fato
passar-se no mais alto escalo do governo, e ao Presidente s
resta queixar-se ao bispo.
Vejamos um exemplo de cada situao. A ntes, porm,
releiam-se os artigos 317 e 333 do Cdigo Penal, onde esto
previstos os crimes de corrupo passiva e ativa: art. 317
Solicitar ou receber, para si ou para outrem , direta ou indire
tamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas
em razo dela, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal
vantagem . ; art. 333 Oferecer ou prometer vantagem
indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar,
omitir ou retardar ato de ofcio. A pena, em ambos os casos,
de recluso por 1 a 8 anos, e multa.
Um bom exemplo de conduta desviante e no delituosa
est na hiptese do chamado oferecimento posterior. O que
pensa a coletividade de quem, aps o ato do funcionrio, que
direta ou indiretamente beneficiou-lhe interesses, presenteia-o^regiamente? Um tribunal, contudo, dir que no se
configurou o crime de corrupo com o oferecimento pos
terior ao ou omisso, sem anterior prom essa, pois o crime
dar para que se faa ou omita e no dar porque se fez ou
om itiu (Tribunal de Justia de So Paulo, RJTJSP 70/347).
Est certa a opinio pblica em indignar-se; est certo o tribu
nal em aplicar a lei vigente com obedincia ao princpio da
reserva. A condenao criminal de cidados que se funda
mente no na estrita letra de lei anterior, e sim no so
sentimento do povo , d origem ao terrorismo penal e produz
na verdade uma prtica judiciria insana.

45

O exemplo da segunda situao (conduta delituosa e


passividade do sistema penal) no difcil de ser formulado.
Como consta dos mais acessveis manuais, para fins penais os
deputados so considerados funcionrios pblicos (veja-se.
por exemplo, o comentrio de Celso Del manto ao artigo 327
CP). O voto nas deliberaes dos distintos rgos da casa
legislativa um ato de ofcio desse funcionrio pblico, alis
seu ato de ofcio essencial. Imagine-se que, para levar um
deputado a votar dessa ou daquela maneira sobre determinado
tema suponhamos, a extenso do mandato presidencial
algum lhe oferecesse, ou a algum familiar, qualquer vanta
gem, por exemplo facilitando-lhe a obteno da concesso de
um servio pblico suponhamos, uma emissora de rdio ou
de televiso. Algum duvidaria, diante da letra da lei, de que
uma vantagem indevida foi oferecida a funcionrio pblico
para que eie praticasse ato de ofcio? Algum duvidaria de que
os contornos legais do crime de corrupo, tal como previsto
no cdigo penal, esto presentes?
E claro que a legislao criminal deve ser reformada, para
reduzir a distncia entre a forte reprovao comunitria e seus
dispositivos, atenuando a crise de funcionalidade que a se
instala. Mas tambm claro que o sistema penal e suas cone
xes administrativas, em todos os nveis, tm que recondicio
nar seus sensores para os crimes dos poderosos, que so
cometidos sua frente sem que nada acontea; e a crise, aqui,
no funcional e sim poltica e moral.
Enquanto aguardamos, resta parodiar a marcha do genial
Braguinha, que vem de festejar bodas de ouro: onde est a
corrupo? O gato comeu!?

46

SADE E JUSTIA.

GENOCDIO HOSPITALAR
Durante os anos 80, juristas e criminlogos que desenvol
vem extensa pesquisa, patrocinada pelo Instituto Interamerieano de Direitos Humanos, perceberam que os sistemas penais
latino-americanos operam com uma ntida tendncia genocida. A despeito de se legitimarem num discurso que os apre
senta como protetores da vida, tais sistemas em seu desem
penho prtico expem uma perturbadora constante: a morte
massificada de pessoas integrantes de estratos sociais bem
caracterizados. Seja pela atuao de grupos de extermnio
( ju sticeiros , esquadres , polcia mineira , etc), seja
pelo abuso nas situaes de enfrentam ento (a menor relutncia
em submeter-se ou entregar-se vale como condenao pena
de espancamento ou mesmo pena capital, executadas durante
ou aps a resistncia), seja pela indiferena institucional
(expressa pelo desinteresse homicdios carcerrios ou re
gistros de encontro de cadver jam ais investigados ou
pela conivncia a justificativa, verdadeira ou no, da
guerra de quadrilhas subtraindo relevncia de chacinas), as
agncias executivas dos sistemas penais latino-am ericanos,
direta ou indiretamente, produzem, administram ou toleram
um volume de mortes que, face a certa homogeneidade social
das vtim as, introduz necessariamente a idia de genocdio. A
significao estatstica de tal volume gera o paradoxo segundo
o qual os sistemas penais latino-am ericanos, para cumprir sua
47

funo programtica de proteger a vida, matam mais do que


qualquer outro conjunto unitrio de condutas delituosas (excluindo-se os homicdios inerindividuais irredutveis a um
perfil criminolgico unitrio, sua performance inferior ape
nas s mortes no trnsito).
Recentemente, os jornais passaram a destacar algo seme
lhante que estaria ocorrendo nos hospitais, ou nas portarias
dos hospitais. Como inmeros estudos principalmente os
de Philippe Aris demonstraram, o hospital o locus mo
d e r n o da m o rte u r b a n a , e no p ro c e s s o h is t r ic o de
m edicalizao da morte concentraram-se, no mdico do
hospital, a cincia e o poder. A relao ntre os servios
hospitalares e a segurana pblica freqentemente esque
cida. Bastaria, porm, lembrar que a mais elevada taxa das
mortes violentas urbanas reside nos acidentes de trnsito, para
perceber como um atendimento de emergncia rpido e eficaz
pode influenciar a estatstica criminal, impedindo que leses
graves se convertam inevitavelmente em m ortes. ainda vis
vel que as vtimas da recusa de assistncia ou internao so
integrantes das mesmas populaes marginalizadas atingidas
pelos sistemas penais, e isso uma realidade mesmo para os
casos de trnsito (nos quais, a despeito da presena de pessoas
de classe m dia, o perfil preponderante das vtimas constitu
do por pedestres pobres, com elevada incidncia de mendigos,
crianas, bbados, etc). O fato importante que membros das
classes hegemnicas s excepcionalmente morrem mingua
de atendimento na portaria de um hospital pblico. Por outro
lado, no h burocrata que consiga revogar a lei fsica segundo
a qual dois corpos no podem ocupar o mesmo lugar no
espao, e portanto dois corpos humanos no podem ocupar o
mesmo leito cirrgico. So essas as variveis que delineiam a
questo: 1. no hospital, a cincia e o poder mdico gerenciam
hoje as mortes urbanas; 2. o exerccio dessa cincia e desse
poder pode influenciar qualitativa e quantitativamente essas
mortes; 3. as disfunes que, impedindo ou dificultando tal
exerccio, incrementam essas mortes, recaem sobre pessoas
48

integrantes de estratos sociais bem caracterizados; 4. tais disfunes esto associadas a um desaparelhamento estrutural
dos hospitais, significativos de uma atitude geral de rgos
pblicos, muito mais do que hiptese rara da conjuntural
relutncia ou perversidade de alguma equipe mdica que
recuse o atendimento. E a partir dessas variveis que cabe
perguntar se est ocorrendo um genocdio hospitalar em nosso
pas, e se ironia parte o sistema penal pode oferecer
alguma contribuio.
Salvo o duvidoso emprego revolucionrio (quando a uma
abundncia do penal corresponde notvel escassez de direito),
o direito penal no instrumento adequado para transform a
es sociais. O esforo terico crtico e desm itificador do
direito (que na Amrica Latina recebeu excelentes contribui
es, entre as quais os trabalhos de Novoa e Zaffaroni) revelou
suas funes legitimadoras e conservadoras. A pesquisa criminolgica demonstrou que ambiciosas pedras angulares de
muitas concepes (por exemplo, a intimidao pela ameaa
penal, ou a ressoeializao carcerria) no passaram de fanta
sias, capazes de articular uma lgica penalstica e desatar
concretos sistemas de controle social penal, porm simples
mente sem existncia social. As limitaes hoje impostas no
conceito de preveno geral so bem representativas do car
ter mstico da maior parte das racionalizaes penais. Uma
confirmao histrica pode, no Brasil, ser buscada no prprio
genocdio. O genocdio dos ndios e dos negros teve no direito
penal seu pressuroso regimento interno, enquanto as leis e
usos de guerra no contiveram o genocdio dos paraguaios. A
tendncia genocida responde a uma organizao social inter
namente excludente e discrim inatria, e externamente imperi
alista, que converte o estado em agressivo servidor aparelhado
dos interesses de uma classe. Tal estado, por ao, negligncia
ou omisso, extermina ou tolera que se exterminem, direta
ou indiretamente, as classes perigosas , os inteis ou incmo
dos grupos marginalizados. Se o genocdio por ao desde
logo reconhecvel e condenvel, pelo confronto formal evi
49

dente com direitos humanos fundamentais, microgenocdios


tolerados, lentos e sistemticos, escapam ao prprio nome
pela indulgncia da. disfuncionalidade. No fundo, para um
regime econmico que se alicera em elevadas iaxas de de
semprego, a morte massificada de menores, recentemente
denunciada entre ns, funcional (um exrcito de reserva
muito numeroso questiona a prpria ordem econmica); para
sistemas penitencirios e hospitalares escabrosamente despro
vidos de vagas e equipamentos, a morte de acusados ou de
pacientes funcional (fssemos apenas 15 milhes de brasilei
ros, os servios pblicos seriam primorosos: culpa nossa). O
equacionamento global desses problemas s se alcana no
plano poltico, pela construo de uma sociedade democr
tica , sendo ilusrio supor que novas leis penais possam alterar
essa mesma velha e injusta estrutura.
Contudo, s hipteses menos comuns, porm ocorrentes,
de recusa de atendimento por deliberao de administradores
ou equipes tcnicas de estabelecimentos hospitalares, cabe
um pouco na perspectiva do uso alternativo do direito a
aplicao imediata do artigo 135 do Cdigo Penal, que pune
com deteno de um a seis meses ou multa quem deixar de
prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
a pessoa em grave e iminente perigo . A pena triplicada se
da omisso resulta morte. A incriminao da omisso de so
corro visa a proteger, como frisou Rodriguez Mourullo em sua
monografia, o valor da solidariedade humana. Um jurista
suo, Paul Logoz, disse com felicidade que na omisso de
socorro encontramos o egosmo erigido em delito . A apli
cabilidade do crime de omisso de socorro a situaes que
envolvam pessoal da rea mdica reconhecida no s pelos
mais importantes penastas brasileiros, mas tambm por nos
sos tr i b u n a i s . T r a n s c r e v a m o s , com o e x e m p lo , dois
precedentes: Responde por omisso de socorro o mdico
que, embora solicitado, deixa de atender de imediato o pa*ciente que, em tese, corria risco de vida, omitindo-se no seu
dever de facultativo (TACrimSP, Ap. n:1 154.529, rei. Juiz
50

Lauro Maiheiros); Recepcionista de hospital que se recusa a


acolher a vtima e encaminh-la a mdico, consciente do
perigo a que estava dolosamente contribuindo, a pretexto de
prvio preenchimento de ficha hospitalar, comete o crime de
omisso de socorro (TAPR, Ap. n'. 774/82, rei. Juiz Assad
Amadeo). No microgenocdio dos aidticos, muitos episdios
desse gnero aconteceram impunemente, havendo quem invo
casse a clusula do risco pessoal para eximir-se do dever de
atendimento. Como lembra Jean Penneau em seu estudo sobre
a responsabilidade mdica, o risco do contgio integra a ativi
dade do profissional da sade, e no pode por ele ser invocado
como escusa; nesse aspecto, o direito deve ser mais exigente
com o mdico do que com outro indivduo ( ici, le droit doit
tre plus exigeant pour le m decn que p o u r un autre
individu ).
C la r o e s t q u e s e r i a a b s u r d o e d e m a g g i c o
policializar as administraes hospitalares. A esmagadora
maioria dos profissionais de sade igualmente vtima da
insuficincia de recursos materiais e tcnicos, de salrios
aviltantes e do subdimensionamento dos estabelecim entos,
expresses da tolerncia essencial do estado para com o nvel
dos servios que mantm ou fiscaliza. A aplicao do crime de
omisso de socorro, no quadro dramtico que est aflorando
ao debate pblico, deve circunscrever-se s hipteses minoritraj^nas quais dentro, de resto, das caractersticas tpicas
dos crimes omissivos a equipe mdica poderia ter atuado, e
no o fe z. O grande cmplice secreto de todas as mortes que
esto no noticirio dos jornais o prprio estado, cujo descaso
retirou dos mdicos o pressuposto jurdico indeclinvel dos
delitos de omisso: a possibilidade de agir. Este velho ru
convicto, este m ultirreincidente em genocdios, contudo, s
os tribunais da democracia podero algum dia julg-lo e transform-lo.

51

UM RQUIEM PARA LEIDE


Muitos brasileiros inclusive meninas restolham o
lixo e reaproveitam da imundcie s vezes alimentos, s vezes
(f)utilidades domsticas, s vezes quando meninas bo
necas mutiladas. Pode acontecer, seja no lixo desesperado dos
pauprrimos, seja no lixo classe mdia de detritos menos
vulgares (como um ferro-velho), pode acontecer um cilindro
de chumbo, e a fantasia de um segredo, um cofre, um. tesouro.
E se esse cilindro mgico verte de suas entranhas um p azul
iridescente, a maravilha total, e a menina no resistir a
pintar-se com ele, a com ele decorar seu sanduche de po e
ovo.
Agora que Leide das Neves Ferreira, aos seis anos de
idade, morreu por ter brincado essa aventura, a brutalidade da
questo nuclear se recoloca. Informam os jornais que as bone
cas que a cercaram, em seu leito de m orte, tambm sero
enterradas como lixo radioativo. A pequena Leide merece ter
um rquiem na reabertura do debate sobre o irracional is mo
nuclear; e recuso-me a crer que a ltima palavra no assunto
caiba tecnocracia, pois se a fisso nuclear e a radioatividade
se esgotam na fsica, a morte a transcende e se reapresenta aos
nveis religioso, m oral, histrico e poltico.
Quero deter-me sobre um aspecto dessa tragdia: a apura
o das responsabilidades criminais. Informa a imprensa que,
antes das mortes de Leide e de sua tia G abriela, o inqurito
tinha como indiciados apenas os responsveis pela manuten
o e operao da bomba de csio na clnica radiolgica
desativada, aos quais se atribua o crime de leses corporais
graves dolosas (mediante dolo eventual). A supervenincia
das mortes deveria logicamente converter a subsuno legal
num homicdio doloso (igualmente mediante dolo eventual).
Mas a imprensa informa tambm que as autoridades que diri
gem a investigao no acreditam muito na soluo jurdica
que propuseram . E mais: estaria praticamente descartada a
incriminao de qualquer funcionrio da Comisso Nacional
52

de Energia Nuclear CNEN , da Secretaria de Sade de


Gois ou do Instituto da Previdncia do Estado.
A morte de Leide provoca muitas concluses; a menos
importante delas que a capitulao jurdico-penal atribuda
inicialmente aos fatos era artificial e equivocada. Antes da
supervenincia de qualquer dano sade ou vida, o crime
cometido foi o do art. 26 da lei n? 6.453, de 17.out.77:
Deixar de observar as normas de segurana ou de proteo
relativas instalao nuclear ou ao uso, transporte, posse e
guarda de material nuclear, expondo a perigo a vida, a inte
gridade fsica ou o patrimnio de outrem; pena: recluso de
dois a oito anos. Essa mesma lei, em seu art. 1?, inc. IV,
inclui na d efin io de m a teria l nu clea r os produtos
radioativos . A equao jurdica que se segue simples:
trata-se de verificar que pessoa ou pessoas tinha(m) o dever
(legal, contratual ou social) de guardar e velar pela guarda
(fiscalizar, inspecionar, etc ) daquele produto radioativo.
Muito dificilmente um levantamento exaustivo das atri
buies da CNEN no encontrar essas funes. Inmeras
passagens da lei n? 4.118, de 27.ago.62, que criou a CNEN, e
da lei n? 6.189, de 16.dez.74, que lhe introduziu alteraes,
patenteiam as funes normativas e de fiscalizao e controle
que a Comisso detm com respeito a essas atividades. Na
pesquisa e lavra de jazidas de minrios nucleares, empreendi
das por particulares autorizados, a CNEN exercer sobre as
atividades dos respectivos titulares a fiscalizao prevista em
lei . de sua competncia expedir normas, licenas e autori
zaes para a posse, uso, armazenamento e transporte de
material nuclear , bem como as normas de segurana para o
tratamento e a eliminao de rejeitos radioativos . A estrutura
bsica da CNEN, sobre a qual disps o decreto n? 75.569, de
7.abr.75, atribui essa tarefa de receber e depositar rejeitos
radioativos ao Departamento de Instalaes e M ateriais Nu
cleares. Tais dispositivos, embora com objeto distinto, forne
cem uma viso significativa da ndole geral dos poderes e
obrigaes da CNEN. Ningum do ramo poderia ignorar o
53

perigo da bomba de csio. Uma lei de 1950 (n? 1.234, de


14.nov.50) determinava em seu art. 5'. que as instalaes
oficiais e paraestaais de Raios X e substncias radioativas
sofrero reviso semestral . O delegado de polcia precisa
convencer-se de que, no caso de Goinia, a investigao do
fato est na investigao de qua(ss) pessoa(s) tinha(m) o dever
de ter evitado que a bomba de csio fosse ter ao ferro-velho.
Pensar diferentemente admitir, de antemo, que a CNEN tem
atribuies para enterrar as bonecas contaminadas na agonia
de Leide, porm no para ter protegido a prpria Leide quando
viva.
Do ponto de vista jurdico, a ocorrncia da morte das
vtimas teria soluo simples caso o legislador houvesse pre
visto, no artigo 26 da lei 6.453, de !7.out.77, a forma qualifi
cada por esse resultado, com ui . ; . grafo que exacerbasse a
pena na hiptese de resultar moite. tata-se, como registrou o
falecido Procurador Jorge Medeiros da Silva, de omisso
imperdovel (in Direito N u c le a r , ano 1, n? 1. Rio, 1979, p.
93). A natureza especial do perigo nucear, da qual fala enfati
camente a escala penal do artigo 26, impede o uso do princpio
da subsidiariedade, que normalmente vincula os crimes de
perigo e de dano que tutelem de ofensas homotpicas o mesmo
bem jurdico. A mngua de uma qualificao pelo resultado
morte no artigo 26 ou de um tipo autnomo de morte por
radioatividade , temos que recorrer ao crime comum contra a
vida. O homicdio, obviamente no intencional e sim culposo,
de Leide e sua tia no se diferencia em nada daquele que teria
ocorrido se uma substncia venenosa qualquer houvesse sido
negligentemente abandonada numa lixeira habitualmente vas
culhada ou vasculhvel (nessa ltima distino, o grau de
culpa). Efetivamente, parece que os responsveis pela clnica
radiolgica esto mais prximos da linha de imputao desses
homicdios (em concurso formal, pois uma s ao produziu
mais de um resultado criminoso artigo 70 do Cdigo Penal),
embora, consoante seus deveres para com a guarda do produto
radioativo, no escapem desde logo ao artigo 26. Mas im
54

perioso, quanto acusao de violao de normas de se


gurana relativas guarda do material nuclear, indiciar igual
mente o(s) funcionrio(s) do(s) rgo(s) estatal(is) que no
cumpriu (ram) seus deveres de fiscalizao e controle. A exis
tncia de convnios com outros rgos privados ou mesmo
pblicos s acrescentar um novo problema jurdico: pode o
autor especialmente obrigado por lei exonerar-se do dever de
atuar pela delegao contratual de sua obrigao? Mas essa
uma questo que apenas uma sentena judicial pode respon
der. At l, a indiciao seria impositiva. Faltam personagens
importantes como indiciados nesse inqurito.
Chega-se, assim, a um aspecto fundamental. Esse inqu
rito no pode ter a influncia ou assessoria da CNEN, por
quanto funcionrios da CNEN devem ter suas condutas anali
sadas nele, com probabilidade de verem-se indiciados. A l
gum acreditaria num inqurito no qual o indiciado fosse
tambm o perito? Rigorosam ente, esse caso deveria ser inves
tigado por uma Comisso Parlamentar de Inqurito. No ques
tiono a possvel independncia da polcia federal com respeito
aos importantes estratos funcionais que podem vir a ocupar a
posio de indiciados, mas refiro-me confiana que a opinio
pblica precisa ter na apurao implacvel do que se passou.
Certa ocasio, Foucault enfatizou o quanto h de exerc
cio de poder no monoplio e conduo do inqurito, do proce
dimento que ir desvendar e revelar a verdade a todos. Os
brasileiros no querem , no episdio infeliz que levou a peque
na Leide, vasculhar um lixo investigatrio ou um lixo jurdico.
Querem os, todos, a verdade toda.

AIDS E DIREITOS HUMANOS


A marcha gay sobre W ashington sugere algumas refle
xes. Pelo menos duas chaves permitem religar a questo da
55

Aids aos direitos humanos: a chave da discriminao e a do


direito sade.
Embora todos os homens nasam livres e iguais em digni
dade e direitos como consta do art, I da Declarao Univer
sal , parece que alguns inexoravelmente perdem dignidade
quando doentes; e embora todos devam ser protegidos contra
qualquer discriminao e qualquer incitamento discrimina
o como reza o art. VII da mesma Declarao , parece
igualmente que certos doentes esto na prtica excludos de tal
proteo.
Creio que essa perda de dignidade e essa discriminao se
demonstram at pr uma diviso que a inclemente opinio
social dominante empreende nos pacientes aidticos, consi
derando diversamente os casos em que a doena tenha sido
contrada por transfuso de sangue o que mobiliza senti
mentos de comiserao e alguma distanciada solidariedade
e os, casos em que a infectao se deu atravs de prticas
homossexuais ou abuso de drogas injetveis o que desperta
vagos ou definidos (consoante o quadrante poltico) impulsos
de guetificar o episdio infeliz. Dentro da saga trgica da
m olstia, surgem dois grupos bem distintos, e um deles o
dos homossexuais e drogados
atingido por inequvocos
preconceitos e no muito velada discriminao.
Esse preconceito e discrim inao, a meu juzo, no
predom inantem ente religioso, moral ou sanitrio , e sim
poltico-social. Na verdade, a Aids apenas oferece uma dra
mtica oportunidade para a exacerbao da desqualificao (em alguns pases, at jurdica) que o sistema vota aos
homossexuais. Talvez tenha sido Reich quem percebeu, com
maior agudeza, o compromisso poltico-social da sexuali
dade. Os hom ossexuais divergem aberrantem ente das prticas
sobre as quais, pela construo histrica do casamento monogmico e da fam lia, o direito acomodou importantes interes
ses, entre os quais a transmisso da propriedade privada pela
sucesso. Tambm os drogados, a seu modo estril e autodestrutivo, recusam e so percebidos pelo sistema como pessoas

que lhe recusam as propostas existenciais; a exemplo dos


homossexuais, contestam o vigente em sua opo pelo a-legal
ou pelo ilegal. Um historiador do futuro ser tentado a ver, no
criminoso atraso com o qual alguns governantes Reagan
frente, mas no Brasil no ficamos muito atrs adotaram
medidas iniciais contra a Aids, uma definida tolerncia para
com a extino virtica desses grupos sociais; uma espcie de
calculado genocdio por omisso.
O direito sade, que de forma tmida se insinua no
artigo XXV da Declarao, previsto no artigo 12 do Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais;
entre as medidas que os Estados devem tomar, para assegu
r-lo, esto a preveno, o tratamento e o controle de doenas
epidmicas ( the prevention, treatment and control o f epidemic [...] diseases art. 12, 2, c).
No temos uma tradio jurdica de tutela ao direito
sade. Os bancos de sangue irregulares, que funcionaram sem
autorizao (cometendo o delito equiparado a exerccio ilegal
da medicina, previsto no esquecido artigo 5? do DL 211, de
27.fev.67) ou sem condies tcnicas (transmitindo farta
mente hepatite e outras doenas), contagiaram com o H1V
mais de 70% dos hemoflicos do Rio de Janeiro. Ningum
jamais responder por esse inominvel crime.
Ao contrrio, entre juristas o interesse se concentra no
episdio individual. Algum prope que Aids deve conside
rar-se molstia venrea para os fins do artigo 130 do Cdigo
Penal. A teoria do dolo^pventual receber volumosa contribui
o com a anlise do homicdio sexo-virtico. O portador
assintomtico do vrus ser um doente , na acepo do art.
269 do Cdigo Penal, estatuindo a com unicao mdica
obrigatria?
O individualismo no direito tem essa propriedade: em
bora cegue, enseja discusses elegantssimas. Pela via do
direito sade pode chegar-se discriminao com uma cele
ridade que o itinerrio inverso no faz presumir.

57

PROBLEMA DAS

' DROGAS '

DROGAS E DROGAS
A desmesirada im portncia que a questo das drogas vem
de assumir na campanha presidencial norte-americana oferece
ocasio para que se reflita sobre a necessidade de ekiborannos
uma poltica latino-americana a respeito. A dependncia da
poltica de drogas algo mais perigoso do que a dependncia
da prpria droga, at porquanto os malefcios no se circuns
crevem a unia s pessoa. Em trabalho realizado pela pesquisa
dora venezuelana Rosa dei Olmo (A Face Oculta da Droga,
Rio, 1990, ed. Revan), a autora se refere confuso produzida
por um discurso universal, atemporal e a-histrico sobre a
questo das drogas, como se a situao de cada pas e de cada
droga fosse similar de outros . De fato, h drogas e drogas.
A nica coisa em comum que existe, por exem plo, entre a
maconha e a herona, estarem proibidas sob as mesmas penas
pela mesma lei. Assim tambm, os problemas norte-am erica
nos no que concerne s drogas indiscutivelm ente graves
no so exatamente os problemas latino-am ericanos, e s ve
zes so precisamente o seu oposto. Receber acriticamente um
discurso que transita entre a histeria e a cegueira, a comear
pela dualidade pas-vtima importador (Estados Unidos) e pases-agressores exportadores ou facilitadores (Colmbia, Bol
via e, ouro sobre azul, Panam, Cuba ou N icargua), e cons
truir sobre tal discurso uma poltica criminal, enredar-se num
indecifrvel e contraditrio novelo. Novelos contraditrios e
59

indecifrveis costumam ser, infelizmente, atraes s quais


no resistem muitos juristas do lado de baixo do Equador.
O trfico internacional de drogas certamente um dos
negcios criminosos mais organizados e poderosos, movi
mentando milhes de dlares, infiltrando-se no servio pbli
co dos pases envolvidos, favorecendo outras prticas delituo
sas, vinculadas ou no proteo e reproduo da sua prpria
estrutura. Os efeitos negativos do abuso de drogas no se
apresentam apenas nos casos de morte por overdosc; sua noci
vidade se exerce preponderantemente sobre os vivos que delas
passem a depender, substituindo o trabalho pelo xtase, a
m ilitncia pelo transe, a solidariedade pela complacncia. E
irnico perceber, mais de um sculo depois, que a religio est
comprometida com a transformao de sistemas inquos, e que
o pio, sim, pode converter-se numa espcie de religio do
povo, em algumas sociedades ps-industriais.
Na Amrica Latina, so produzidas maconha e cocana.
Pequena quantidade da maconha e nfima quantidade da coca
na so aqui consumidas, em razo dos elevados preos que
podem ser obtidos no hemisfrio norte. No por nossa culpa
que no temos dinheiro para reter e consumir aqui toda a
maconha e cocana aqui produzida: isso se relaciona com
uma ordem econmica internacional extremamente injusta.
Tam bm exportamos alimentos e temos compatriotas que
morrem de fome. As chamadas leis do mercado so inexor
veis e funcionam para as drogas assim como funcionam para os
alim entos. Por outro lado, o hem isfrio norte brindou-nos com
algumas drogas incomparavelmente mais destrutivas. H efe
tivamente drogas e drogas. Pense-se nos agrotxicos organoclorados, indiscutivelmente cancergenos, ou relembre-se a
Talidom ida, em funo da qual dezenas de milhares de bra
sileiros, hoje com aproxim adam ente 30 anos, vieram ao
mundo mutilados. Em que penitenciria cumpriram pena os
traficantes da Talidomida?
Podemos formular, como princpio bsico para uma pol
tica criminal latino-americana, que drogas lcitas ou ilcitas
60

devem ser indistintamente tratadas tendo como centro de


referncia a questo da sade; como primeiro corolrio, se
gue-se que a caracterizao de uma droga como lcita devia
fundamentar-se na comprovao cientfica dos malefcios que
ela possa acarretar e na sua aptido para conduzir o usurio a
uma dependncia clinicamente significativa. No estou pro
pondo, como pode parecer, que o lcool e o tabaco se conver
tam em drogas ilcitas, por preencherem ambas as condies.
Tambm em tema de drogas a quantidade se transforma em
qualidade, e numa sociedade aberta e democrtica o acesso a
um moderado desfrute no deve ser coarctado por causa da
intemperana de alguns. Trata-se bem mais de exorcizar as
extensas listas de substncias entorpecentes , constantes
dos atos adm inistrativos, daquilo que usual ou efetivamente
no seja nocivo, ou pelo menos discernir entre nveis distintos
de nocividade, criando algumas classes (como fazem, alis,
textos legais norte-americanos).
Um segundo corolrio daquele princpio est em que o
abuso de drogas ilcitas deve ser tratado como o abuso de
drogas lcitas. A polcia s pode interessar-se por um brio
quando ele cause escndalo ou ponha em perigo a segurana
prpria ou alheia {embriaguez, artigo 62 da Lei de Contraven
es Penais). Anloga deveria ser a situao dos consumidores
de qualquer droga ilcita. A criminalizao do simples uso,
sob a farisaica figura da posse para uso prprio , uma
fonte inesgotvel de arbitrariedade e corrupo (geralmente,
sob o seguinte modelo: 1. busca domiciliar motivada por
denncia annim a ; 2. apreenso de pequena quantidade de
droga; 3. negociaes entre os policiais e o crim inoso para
evitar a lavratura do flagrante). E , afinal de contas, o que tem o
sistema penal a oferecer ao usurio de drogas?
Um terceiro corolrio do mesmo princpio indicaria que o
comrcio de drogas lcitas deve ser observado pelo sistema
penal com o mesmo rigor que se atribui ao trfico de drogas
ilcitas. Um medicamento cancergeno, com promoo publi
citria, posto nas farmcias sob autorizao dos rgos sani
61

trios, algo mais insidioso do que a compra sobressaltada da


droga ilcita; como se ao laboratrio e drogaria se conce
desse uma licena para matar. Cabe perguntar, novamente, em
que penitenciria cumpriro pena os banqueiros do sangue que
contaminaram com o vrus da Aids mais de 70% dos hemofli
cos do Rio de Janeiro. A consensual severidade penal que o
trfico de drogas insta no pode ignorar a distino entre os
chcfes e seu board, organizadores e beneficirios do crime, e
milhares de humildes trabalhadores rurais despossudos, que
s na lavoura da coca ou da cannabis encontram meios de
subsistncia. Tanto quanto uma estrutura fundiria inumana, ojogo internacional das cotas de produo agrcola pode retirar
de regies inteiras a perspectiva do desenvolvimento econ
mico e social. Atribuir a mesma resposta aos sem-terra e aos
capi puro humor negro jurdico.
Alunos bolivianos do Mestrado Latino-americano de Crim inologia e Direito Penai me relataram que, nas reas em que
os fuzileiros navais norte-americanos despejaram suas po
derosas drogas, que arrasaram as plantaes de coca e adjacen
tes, comeam a nascer agora crianas deformadas. E uma
trgica metfora sobre a imperiosa necessidade de elaborar
mos uma poltica criminal latino-americana para as drogas.
Num de seus escritos sobre haxixe, Walter Benjamn evocava
Ariadne e o prazer que pode existir em desenrolar um novelo.
Os juristas latino-americanos tm que desenrolar este novelo.

A SENTENA COMO EXORCISMO


Est se convertendo num lugar comum, entre criminlogos latino-am ericanos, observar a demonizao do proble
ma das drogas. Uma frmula bastante eficaz para superar o
discurso e as prticas institucionais da droga demonaca
referir todo o problema ao eixo da sade pblica. Extraem-se
da alguns axiomas teis, o primeiro dos quais que a danosi62

dade da droga no uma funo de sua ilicitude. O Brasil est


efetivamente logrando obter uma infeliz proeminncia na rota
da cocana, mas a droga,.cujo abuso debilita, fere e mata
diretamente, pela dependncia, ou indiretamente, nos espan
camentos domsticos, brigas de lar e acidentes de trnsito
milhares de brasileiros, o lcool.
A expulso do demnio pela sade pblica permite tam
bm perceber que no existe a droga, como abstrao sat
nica, e sim drogas concretas mais ou menos malficas ou
destrutivas, e que contemplar numa lei lado a lado, por exem
plo, os opiceos e a maconha, apenas possvel sacrifican
do-se a realidade proibio (s a desobedincia interdio
equipara as situaes). Muitas legislaes fazem essa distin
o. No menos importante o princpio segundo o qual o
comrcio de drogas lcitas danosas (p. e x ., agrotxicos organoclorados cancergenos) deveria ser controlado e punido por
critrios semelhantes aos empregados para o trfico de drogas
ilcitas, enquanto que o (ab)uso de drogas ilcitas deveria
merecer tratamento legal idntico ao (ab)uso de drogas lcitas
(p. ex., lcool).
A grave questo do trfico bem revela os sortilgios de
que lana mo o Maligno. Na Amrica Latina, particular
mente na Colmbia, Bolvia e Peru, quase 800 mil campone
ses vivem do cultivo da coca e da cannabis. Certamente culti
variam qualquer outro produto que lhes garantisse a sobrevi
vncia, mas as instncias decisrias da ordem econmica in
ternacional que estipulam onde plantar, o que plantar, para
quem vender e por qual valor no esto na Amrica Latina.
Os traficantes da regio compram a pasta, convertem-na no
cloridrato de cocana e exportam este ltimo para Europa e
Amrica do Norte, ao preo anual estimado de US$ 25 bilhes.
Imagine-se a importncia desses ingressos na economia dos
respectivos pases e a capacidade de corrupo neles represen
tada. No hemisfrio norte, a com ercializao multiplica por 5
vezes aqueles valores, alcanando a colocao final da droga o
preo anual estimado de US$ 125 bilhes. Ou seja, o exguo
63

grupo de pessoas que controlam as organizaes criminosas


que comercializam a droga ao norte do Equador lucra anual
mente algo em tom o de uma dvida externa do Brasil em
dinheiro livre de impostos. A arte de Satans consiste em fazer
recair sobre os camponeses latino-am ericanos, regularmente,
prises extensas e fuzileiros navais americanos.
Nos ltimos dois anos comeou a surgir, precisamente
nos Estados Unidos, a idia de que a nica coisa capaz de
destruir o Cartel de M edelln e organizaes criminais sem e
lhantes seria um sistema legal de controle da droga. O fracasso
da estratgia repressivista ou, mais ainda, sua colaborao na
manuteno de uma situao que s produz benefcios para os
grandes traficantes, sugeriu reflexes sobre as possibilidades
de um controle do problem a pela legalidade (ao invs do
frustrado controle pela ilegalidade). Houve quem perguntasse
por que armas de fogo podem ser vendidas em lojas e cigarros
de m aconha no. Prs (reduo astronmica dos preos,
falncia dos cartis , impostos para programas de reabilita
o de viciados, qualidade da droga consumida) e contras
(aumento astronmico do consumo, permanncia de um co
mrcio marginal) so confrontados e sopesados, e pode-se
afirmar ser esta uma questo ainda no suficientemente ama
durecida. Com todas as suas deficincias, as polticas repressivistas desfrutam de inquestionvel preferncia social, e a
varivel dem onaca contribui para ocultar o malogro de seu
real desempenho.
Onde, contudo, a demonizao do problema das drogas
aparece em sua plenitude na criminalizao do seu uso. Aqui
podemos perceber correlaes espantosamente ajustadas entre
crenas da demonologia e preconceitos vigentes que funda
mentam a punio do usurio.
Em seu conhecido estudo, Kolakowski selecionava trs
idias bsicas da demonologia dos sculos XVI e XVII: 1. o
pacto entre a bruxa e Diabo (o usurio da droga tambm renega
este mundo em favor de outro); 2. os sabs infernais (a viso
corrente de grupos orgacos de viciados); 3. a relao sexual
64

demnios-amantes humanos, aquela freqente mescla dos te


mas da sexualidade e da feitiaria referida por Palou (o sexo
como grande pano de fundo da droga; no Estado Novo, a lei de
txicos agravava a pena se ao uso se somasse o sexo).
Em razo da co rru p o humana aps a q u e d a
(Kolakowski), pode ocorrer a possesso diablica: o demnio
estabelece alguma espcie de unio com a alma do possudo.
Tal contato deixa um sinal, a marca demonaca (punctum
diabolicum), caracterizado pela insensibilidade e por no per
mitir a efuso do sangue. Os tribunais nomeavam pessoas
idneas (nos processos de Chelmsford, 1582, tais jurados
especiais foram mulheres, segundo Bossini) ou cirurgies
(preferidos na Frana, segundo Mandrou) para examinar todo
o corpo do acusado e descobrir a marca. Em nossa lei, para o
reconhecimento prelim inar da droga, se no houver na locali
dade um perito oficial, pode funcionar uma pessoa idnea .
O mdico, entretanto, intervm no exame de dependncia
toxicolgica , para verificar se, em razo da dependncia, ou
sob o efeito da droga, o usurio era inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
com este entendim ento hiptese em que estaria isento de
pena, ainda que sujeito a tratam ento mdico (que pode chegar
internao hospitalar) at a recuperao . Se a possesso,
rectius, a imputabilidade no for completa, a pena pode ser
reduzida de um tero a dois teros.
Drogas o que no faltava aos feiticeiros. Os Pappenheimer, cujo martrio ensejou o belo livro de Kunze, teriam
tomado mos de criancinhas, colocadas num pote, levadas ao
fogo e socadas at converterem -se num p. A ungentos e
ps se refere M androu, e so de arrepiar as receitas dos
filtros do amor e do dio relatados por Palou. Nossa Laura
de Mello e Souza menciona as ervas de que se valia Maria
Barbosa para seus bruxedos. Os feiticeiros que combatiam os
benandanti de Ginzburg valiam-se de caules de sorgo .
Observe-se, por fim, que o processo relativo a um crime
no qual o acusado e vtim a so a mesma pessoa tem tudo para
65

assumir feies inquisitoriais. Historicamente, foi a supresso


processual da vtima, pela altura do sculo XII, que promoveu
o cmbio definitivo do sistema acusatrio para o sistema inquisitrio, que ganhou fama exatamente com as atividades do
Santo Ofcio. o finai do processo, o usurio poder ser
absolvido, muitas vezes pela generosidade do juiz que s vezes
proclama a inexistncia de prova segura da posse da droga, s
vezes invoca explicitamente razes de poltica criminal, ou
condenado a uma leve pena de deteno, cuja execuo
suspensa ao sabor de uma abjurao de levi.
No h qualquer motivo para que o tratamento legal do
usurio de droga ilcita seja diferente daquele deferido ao
usurio de droga lcita. Vejamos o lcool: quem bebe num
espao privado no com ete qualquer delito; se na rua,
embriagando-se, promover escndalo ou criar perigo para sua
prpria segurana ou a dos outros, est sujeito a pequena pena
de priso ou multa. (Assinale-se, parnteses necessrios, que
faz falta, e muito., uma incriminao autnoma para a em bria
guez ao volante.)
Pessoas que realmente sejam viciadas em drogas - lci
tas ou ilcitas precisam de ajuda, e sua famlia, seus ami
gos, sua comunidade, seus colegas, seus companheiros de
trabalho, grupos especialmente capacitados de pessoas que
vivenciaram o mesmo problem a, e at mdicos, devem-lhes
essa ajuda. O Estado pode fomentar os caminhos dessa assis
tncia, mediante programas que facilitem recursos para sua
execuo. O sistema penal absolutamente incapaz de qual
quer interveno positiva sobre o viciado.
A descriminalizao do uso de drogas abre perspectivas
para uma abordagem adulta do problema e renuncia a tomar a
sentena criminal como exorcismo.

66

TRFICO E ABUSO DE DROGAS


No Brasil, temos uma droga que um problema srio.
Centenas de milhares de pessoas abusam dela, tanto nos cen
tros urbanos quanto no interior. Muitos desses compatriotas
ficam dependentes, isto , tm que usar essa droga todo dia, e
no conseguem parar sem alguma espcie de assistncia
que a poucos dada e muita fora de vontade. O pior que o
abuso continuado da droga de que estamos falando faz um
terrvel mal sade. E tem mais: essa droga comprovadamente assoeivel maior causa de mortes nas grandes cidades
(trnsito), bem como a espancamentos domsticos e rixas em
bares e outros locais abertos ao pblico.
Estamos falando, como j percebeu o leitor, da cachaa.
O lcool realmente a droga que, sem comparap possvel
com qualquer outra, constitui um problema de sade pblica
no Brasil.
Como a lei trata o lcool? Voc pode comprar cachaa em
qualquer bar: o fabricante pagou um imposto, e o comerciante
pagou outro. (Uma parcela desses impostos deveria servir para
criar condies de atendimento social, psicolgico ou mdico
para viciados.) Mas o comerciante no pode servir bebida
alcolica nem a menor de 18 anos ou a algum mentalmente
retardado, nem a adulto que j esteja embriagado; se o fizer,
sujeita-se pena de priso de 2 meses a 1 ano oji multa (art. 63
da Lei de Contravenes Penais).
E quem abusa do lcool? Se o fizer na sua casa, ou casa de
um amigo, ningum tem nada com isso. Se se embriagar na
rua, no importunando qualquer pessoa, tambm est tudo
bem. Mas se, embriagando-se na rua, promover escndalo ou
criar perigo para sua prpria segurana ou a dos outros, est
sujeito pena de priso de 15 dias a 3 meses ou multa (artigo
62 da Lei de Contravenes Penais).
O lcool uma droga lcita, ou seja, permitida pela lei.
H outras. Temos o tabaco, que tambm comprovadamente
67

prejudicial sade. Nas drogarias existem muitas, e so muito


freqentes os casos de pessoas dependentes de medicamentos
que comeam a usar para tranqilizar-se, combater a insnia
ou a tenso.
Mas temos tambm outras drogas ilcitas, isto , proibi
das pela lei. So elas principalmente a maconha e a cocana. A
maconha faz menos mal sade do que o tabaco e o lcool e,
ao contrrio deste ltimo, no estabelece dependncia fsica (a
pessoa pra de us-la sem as perturbaes que o viciado em
lcool experimenta se parar subitamente de beber).
O trfico e a fabricao de drogas ilcitas so punidos com
recluso de 3 a 15 anos e multa (artigo 12 da lei n? 6.368, de
12.out.76). A lei considera trfico a cesso gratuita (uma
pessoa que cede a outra certa quantidade de droga, para
consumo). A mesma pena recai sobre quem tiver a posse de
coisas ou instrumentos destinados fabricao ou produo de
drogas ilcitas.
O mero uso tambm punido, o que um despropsito e
um atraso. A pessoa na posse de um cigarro de maconha est
sujeita pena de deteno de 6 meses a 2 anos e multa (artigo
16 da lei nf 6.368, de 12.out.76). Este dispositivo d lugar a
m uitos abusos por parte de policiais desonestos, que se empe
nham em revistar pessoas e automveis - antes da Constitui
o, tambm suas casas para, descobrindo alguma droga,
negociar o no encaminhamento do caso.
No h qualquer motivo lgico para que o abuso de
drogas ilcitas seja tratado diferentemente do abuso de drogas
lcitas. No deveria haver qualquer diferena entre a situao
jurdica de quem usa lcool ou maconha: se no incomodasse
ningum pelo escndalo ou expondo a perigo a segurana
alheia ou a prpria, nenhuma infrao penal. O que o legisla
dor na verdade revela com a diferena de tratamento o
preconceito que preside seu critrio e o tem or da desobedin
cia a este critrio. Que pode ser incorreto.
68

Pense-se no dia em que acabou a lei seca na Amrica.


At sair o Dirio Oficial, beber era crime. Suponhamos
que o D.O. de l sasse s 1 l:00h. O gole das 10:59h foi ilegal,
mas o das 11:01 h j era lcito. No parece coisa de doido?

69

JUDICIRIO

E
DEMOCRACIA

O PODER JUDICIRIO: INDEPENDNCIA


E DEMOCRATIZAO
Na elaborao da futura Constituio, o debate sobre oPoder Judicirio gravitar em torno de dois grandes temas: a
independncia e a dem o cra tiza o . Pela direita do paJco in
gressaro falsos defensores da independncia, estrategica
mente descurados da democratizao; so personagens que
tm o discurso da independncia em suas falas, mas cujas
aes, pragmaticamente calculadas, indicam seu oculto obje
tivo, que manter uma independncia de fachada, sob discreto
mas eficaz controle, e bem distante de tudo o que seja poltica
e socialmente decisivo e substancial - exatamente como a
ditadura militar procedeu. Pela esquerda do palco surgiro
ardorosos partidrios da dem ocratizao, desleixados da
independncia; por ironia dramatrgica, esses personagens ou
tm uma viso idealista do Poder Judicirio, ou circunscrevem
o debate a um esquema to redutoramente simplista que no
conseguem dar-lhe qualquer importncia. Para tentar evitar
um texto constitucional do absurdo, dever de todos colocar-se com franqueza e claridade.
Todos desejamos um Poder Judicirio independente do
Executivo, e essa independncia s pode ser alcanada com
verdadeira autonomia, dotao oramentria mnima e outras
medidas que concretamente suprimam as relaes de subordi
nao administrativa e financeira que ainda hoje subsistem. A
matriz histrica dessa situao, no Brasil, remonta ao carter
71

afluente que, no Imprio, o Judicirio mantinha com respeito


ao Poder Moderador; no Ocidente, de modo geral, remonta s
funes coadjuvantes que juristas, advogados e magistrados
direito romano em punho desempenharam junto ao
prncipe na criao daquilo que Max Weber chamou de
estado racional .
Unia nova Constituio pode e deve garantir que o Judi
cirio no esteja submetido ao Executivo; que dele no de
penda para sobreviver e desenvolver-se como instituio p
blica, ou para livremente planejar os rumos desse desenvolvi
mento sem ter de dirigir-se, pires na mo, procura d e p la cete
de verbas. A nao inteira s colhe benefcios dessa indepen
dncia, pressuposto essencial do imprescindvel espao pol
tico no qual, com a imparcialidade possvel, sejam serena
mente tratados os conflitos entre indivduos ou grupos sociais,
sejam questionadas a legalidade dos atos administrativos e a
prpria constitucionalidade das leis. Mesmo sem uma viso
sacralizada da diviso de poderes, conhecendo portanto o
processso histrico que a produziu e sua im pureza terica
(exerccio comum e paralelo de funes administrativas, le
gislativas e judicirias pelos trs poderes), no h quem logre
fundamentadamente opor-se s admirveis virtualidades pol
ticas de um Poder Judicirio independente.
A vox poltica empregada, aqui, na acepo mais
lisa, que lhe defere Bobbio, de atividade que, de alguma
maneira, tem como termo de referncia o Estado . Na com u
nidade forense, a palavra poltica vtim a de certos
preconceitos; muitos no a apreciam porque s a lem na
conotao partidria. De fato, a poltica partidria, to im por
tante para o estado de direito democrtico quanto a indepen
dncia de seus poderes, algo que deve guardar prudente
distncia do funcionamento dos tribunais (embora inexoravel
mente se apresente velada ou formalmente nos mecanismos
de seleo de seus membros). Dispensado o debate sobre a
suposta neutralidade da chamada cincia do direito, o Poder
Judicirio, enquanto poder, necessariamente poltico. Uma
72

sentena lembrava recentemente Zaffaroni um ato


poltico. Os tribunais desenvolvem polticas judicirias, na
medida em que adotam povidncias concretas a respeito dos
servios judicirios oferecidos populao. H espcies de
decises ineluavelmente polticas, como a referente ao con
trole material daconstitucionalidade de uma lei, dotada, como
diz Bonavides, de elevado teor de politicidade . Num Judi
cirio independente, a considerao poltica no sucumbir
aos preconceitos, gerados em boa medida por episdios de
politicagem que a crnica dos bastidores forenses si registrar;
contra tais episdios, igualmente, no h melhor vacina que a
independncia.
Devemos, pois, lutar para que a futura Carta inclua dispo
sitivos como o artigo 271 do anteprojeto Arinos que, a
exemplo do art. 218, II, do anteprojeto OAB-RS, defere ao
Judicirio elaborar e encaminhar ao Legislativo sua proposta
oramentria, bem como movimentar os respectivos recursos,
que lhe seriam entregues mensalmente, aos duodcimos, pelo
Executivo. Devemos tambm lutar pela incluso de dispositi
vos como os artigos 159 e 160 do anteprojeto Comparato,
parcialmente correspondido pelos artigos 218, III e IV do
anteprojeto OAB-RS e 273, II do anteprojeto Arinos: as no
meaes e promoes dos juizes de primeira instncia devem
ser realizadas pelo Presidente do Tribunal, a quem tocaria
tambm, com prvia aprovao do colegiado, propor ao Le
gislativo a criao e extino de cargos, bem como os venci
mentos correspondentes.
Fora de semelhantes parmetros, falar em independncia
do Poder Judicirio rom antism o puro ou rematada hipocri
sia. Sem independncia real, o cidado que bate s portas do
tribunal para defender-se do governo tem a mais desagradvel
das surpresas quando as portas lhe so abertas.
A questo da independncia do Poder Judicirio tem mo
dupla.
Se inegavelmente todos desejamos um Judicirio inde
pendente, ningum est disposto a substituir a ditadura dos
73

generais por uma ditadura de magistrados. No cabe, nos


limites deste escrito, qualquer remisso larga discusso so
bre a formidvel ascendncia que o modelo democrtico ou
torga, em tese, ao Poder judicirio com respeito aos demais
Poderes; a pagina norte-americana dessa discusso especial
mente ilustrativa. Podemos sintetizar transcrevendo o art. 179
do anteprojeto de Constituio OAB-RS: As decises judi
ciais obrigam a todas as entidades pblicas e privadas e p r e
valecem sobre as de quaisquer outras autoridades " .
preciso, portanto, desvendar roteiros para que a nica
fonte constitucional do poder a vontade p opular institua
e controle o exerccio desse Poder, o qual, como qualquer
outro, s se legitima a partir dela. Ningum ousaria propor um
artigo da Constituio que rezasse: Todo poder emana do
povo e em seu nome ser exercido, salvo o dos tribunais, que
emana do concurso pblico de provas e ttulos e ser exercido
em nome dos doutrinadores e dos precedentes . To absurdo
artigo, contudo, habita secretamente o corao de algumas
pessoas, que gostam muito de poder mas nem um pouco de
povo; e menos ainda de imaginar que o povo seja o dono do
poder.
Tudo estaria resolvido, teoricamente, pela adoo de
eleies para os cargos da magistratura. Ocorre que tal sis
tema, parte certos inconvenientes que muitos lhe assinalam,
no pode realisticamente ser adotado entre ns sem grave
comprometimento da operatividade j crtica do Judici
rio. O recrutamento de magistrados postula um processo sele
tivo no apenas altamente moralizado como, sem dvida,
eleies limpas configuram mas tambm comprometido
com a verificao de nveis aceitveis de formao tcnico-profissional (e, a, eleies, mesmo lim pas, falham
completamente). A diviso do trabalho lavrou fundo tambm
em terras jurdicas, alagadas neste sculo pelas torrentes legis
lativas advindas da progressiva interveno estatal; o jurista
hoje cada vez menos o bacharel da tradio um especialista
em vagas generalidades e gradualmente mais e mais um
74

humanista recomposto pela humildade da tcnica jurdica,


Alm de determinados marcos mnimos de complexidade, a
deciso sobre litgios depende tambm, essencialmente de co
nhecimento jurdico. Acrescentem-se as viciss iludes do en
sino jurdico no Brasil, e teremos que descabefadamcnte
utpico abrir mo do concurso pblico de provas e ttulos.
Mas o concurso pblico, processo seletivo mora! e tecni
camente adequado e mesmo num pas em que a educao
ainda privilgio democrtico, funciona insuperavelmente
para o vis administrativo (cingido ao preenchimento de cargo
pblico). O vis poltico fica sem retorno: fundamentar a
investidura e o exerccio de poder no concurso pblico um
postulado aristocrtico e elitista. Dado que impossvel re
nunciar ao concurso pblico, deve o constituinte pensar num
sistema de balanceamento: um conjunto de medidas que
mantido o concurso pblico como processo bsico de recruta
mento - permitisse religar o Poder Judicirio fonte constitu
cional de todo poder. Tal sistema de balanceamento operaria
em reas de conexo do Judicirio com o Exdcutivo e o Legis
lativo, na medida em que, nesses outros poderes, a realizao
peridica de eleies afiana o controle da vontade popular.
Por esse ngulo, e desde que constitucionalmente assumidas
providncias para garantir a real independncia do Judicirio,
essas reas de conexo como, por exemplo, na indicao de
magistrados para tribunais superiores em nada lhe afetam a
autonomia, mas certamente lhe revigoram a legitimidade.
Pensemos em algumas das medidas que podem contribuir para
o dito balanceamento.
Em primeiro lugar, a incorporao da garantia de vitaliciedade aos juizes concursados (aps dois anos pelo anteproje
tos Arinos art. 268, 1? e aps trs anos pelo anteprojeto
Comparato art. 156, 1?) deveria merecer a aprovao da
Assemblia Legislativa, nos Estados, e da Cmara dos Deputa
dos, quanto aos juizes federais de primeira instncia. Isso
pressupe, claro, a edio de regras claras acerca dos pressu

postos sob os quais a confirmao do juiz concursado poderia


ser recusada.
Em segundo lugar, nos casos em que a nomeao deriva
de indicao do Presidente da Repblica (no raciocnio consti
tucional, eleito pelo povo), a correspondente aprovao pelo
Senado deveria ser mais do que mero referendo. Mais do que o
notvel saber jurdico ou a reputao ilibada , deve o
Senado efetivamente investigar o esprito pblico e a sensibili
dade social do indicado, recusando a indicao sempre que lhe
parea inconveniente.
Na composio do Tribunal Constitucional omitido
pelo anteprojeto Arinos, e previsto nos artigos 163 e seguintes
do anteprojeto Comparato recomendam-se medidas espe
ciais. A esse tribunal se reservam as decises em que mais se
afirma a ascendncia do Poder Judicirio; para simplificar,
digamos que esse tribunal pode anular um decreto do Presi
dente da Repblica ou uma lei do Congresso Nacional, afir
mando-lhes a inconstitucionalidade. Para o Tribunal Constitu
cional, rgo to importante no processo de redemocratizao
de Portugal e Espanha, recomenda-se a indicao paritria de
seus integrantes (se forem 12, quatro pelo Judicirio, quatro
pelo Legislativo e quatro pelo Executivo), bem como a investi
dura temporria (o anteprojeto Comparato fixa o mandato em
nove anos, proibida a reconduo).
O chamado quinto constitucional , ou seja, o preenchi
mento de um quinto das vagas dos tribunais por advogados e
membros do Ministrio Pblico, pode desempenhar, aprimora
do, relevantes funes no sistem a de balanceamento cujos
mdulos estamos tentando inventariar. Como os tribunais su
periores controlam processualm ente, pelo julgamento de re
cursos, as decises dos juizes de primeiro grau, exercendo
ainda funes de administrao e disciplina, a nomeao de
magistrados pelo quinto atravs de mecanismo que conte
com a colaborao do Executivo e do Legislativo tempera a
predominncia do concurso pblico. No deveria, contudo, o
Governador do Estado eleito pelo povo estar adstrito a
76

uma lista elaborada pelo Tribunal; por outro lado, seria conve
niente fosse o indicado aprovado pela Assemblia Legislativa
eleita pelo povo. A elaborao de lista trplice pela corpora
o qual pertenam os candidatos ao sabor de dispositivos
do anteprojeto Comparato e do anteprojeto OAB-RS , ou a
participao das corporaes com uma lista sxtupla prvia,
que o tribunal reduziria a trplice como prev o art. 267, 2?
do anteprojeto Arinos em nada auxilia quanto s reais
finalidades do procedimento da indicao. Quanto mais liber
dade desfrutem, aqui, o Executivo e o Legislativo, tanto- melhor
para a sade democrtica da indicao.
Cabe pensar igualmente numa ampliao da competncia
do tribunal do jri, no qual a judicatura diretamente exercida
pelo povo. Sem dvida, essa ampliao deve ponderar sobre
as limitaes do julgamento de conscincia, circunscreven
do-se a hiptese nas quais ele se revele tecnicamente vivel e politi
camente conveniente. Atualmente restrito aos crimes dolosos
contra a vida, e assim mantido no anteprojeto OAB-RS (artigo
2?, inciso 24), tem o jri sua competncia ampliada no ante
projeto Arinos, para alcanar tambm os crimes de imprensa
(art. 52). Os crimes cometidos por funcionrios pblicos so
um bom exemplo do horizonte para onde ampliar-lhe a com pe
tncia. O modo de recrutamento dos jurados deveria merecer
especial ateno, para que o tribunal do jri tenha efetiva
representatividade social.
Talvez seja cabvel ainda pensar-se em eleies e man
dato para um nvel de rgo juridiscional que deve ser criado
abaixo da atual prim eira instncia. Seja o juizado de pequenas
causas, seja nossa grande instituio desperdiada , nas
palavras de M iranda Rosa o juiz de paz , seja o juiz
municipal, seja alguma espcie de rgo colegiado de matiz
comunitrio, fundamental lanar uma ponte por sobre o
fosso que separa a sociedade civil do mais baixo patam ar da
estrutura judiciria no B rasil.
A democratizao do Poder Judicirio no resultar ape
nas da adoo de medidas que o religuem fonte constitucio77

n a d e todo poder. indispensvel que se garanta o acesso


ju stia , no pela hipcrita perspectiva liberal (a faculdade
que, teoricamente, todo brasileiro tem de dirigir-se aos
tribunais), mas sim por um prisma social, interessado na con
creta criao de condies para que as reivindicaes de indi
vduos e grupos sociais sejam apresentadas e decididas gratui
ta e rapidamente.
A idia de que pequenos conflitos devem ser tratados por
rgos especializados remonta a Aristteles. Em seu tratado
da Poltica, ao mencionar as oito classes de tribunais que lhe
pareciam necessrias, escrevia: Alm destes tribunais, h
juizes para os pequenos assuntos, como seja desde o valor de
uma dracma at cinco ou um pouco mais, porque se h que fazer
justia nestes pedidos, no vale, porm, a pena lev-los
perante os grandes tribunais . O que Aristteles no podia
perceber que a quantidade avassaladora dos pequenos
a s s u n to s os c o n v ertesse, pelo salto q u a lita tiv o , em
assunto(s) da maior grandeza, e que chegaria um tempo no
qual a pena de lev-los perante os grandes tribunais no valeria
principalmente para o cidado.
Falhar qualquer reforma do Poder Judicirio quem se
esqueceu da ltima? que no se exera pela sua base,
procurando expandi-lo na direo das maiorias que a ele obje
tivamente no tm qualquer acesso. A participao da socie
dade civil poder ter aqui singular relevncia. Essa participa
o que, no campo penal, nasce historicamente sob o signo
iluminista da reao ao modelo inquisitrio e justia de
gabinete, pode adquirir novas funes na confluncia estadosociedade civil. Por exemplo, o art. 275 do anteprojeto Arinos
prev oportunamente a criao de tribunais administrativos
para questes fiscais, previdencirias e relativas a regime
jurdico de funcionrios, porm no estipula a participao
popular. O que perde e o que ganha um tribunal administrativo
que ir pronunciar-se sobre o cabimento de uma aposenta
doria, se for tambm integrado por representantes da socie
dade civil?
78

Antes mesmo de uma avaliao da experincia do juizado


de pequenas causas que parece ser favorvel , convm
reconsiderar as virtualidades do juiz de paz, liberto da restri
o do artigo 144, 1'., alnea c da atual Constituio, que o
transformou no possvel nico caso de juiz nupcial do
mundo. Pequenos litgios intrafariiiliares, questes singelas de
vizinhana, limitadas obrigaes entre membros da mesma
comunidade, toda essa miudeza que, no dispondo de visibili
dade para ver-se articulada perante os rgos existentes, dis
pe de extraordinrio poder de corroso sobre o sentimento de
cidadania e de confiana na ordem jurdica em transformao,
encontraria no juiz de paz um acessvel elemento de mediao
e conciliao. Ao litigante irresignado poder-se-ia oferecer
um recurso para o juiz de direito, que funcionaria, dessa
forma, como segunda instncia para as pequenas causas.
No mbito criminal, tocaria igualmente a esse rgo si
tuado abaixo da atual primeira instncia o tratamento de certas
infraes leves: vias-de-fato e algumas outras contravenes,
maus-tratos, rixa simples, dano simples, etc. O pressuposto de
tal atuao, contudo, estaria na recepo peo direito brasilei
ro de dois institutos: a diversion e a mediao. Pela diversion,
o juiz ou tribunal encerra o processo sem julgamento de mri
to, submetendo-se o acusado a participar de um programa no
penal. A diversion supe, claro, a adoo do princpio da
oportunidade da ao penal para as infraes leves. J a me
diao , de cariz arbitrai, envolve a interveno de um terceiro,
com mtuo consenso das partes (neste contexto, a expresso
parte abrange no s o acusado e o acusador como tambm a
vtima, na hiptese de acusao pblica), sendo indicada espe
cialmente para casos em que os envolvidos mantm relaes
permanentes (familiares, vizinhos, colegas de trabalho, conscios, etc). Ao Ministrio Pblico, em ambas as situaes,
corresponderia importantssimo papel, inclusive no recruta
mento e superviso de mediadores, entre assistentes sociais,
psiclogos, advogados, ministros religiosos, sempre volun
trios e no remunerados.
79

O constituinte de 1937 tem a obrigao de no se confor


mar com o que encontrou, tambm no que concerne ao Poder
Judicirio, Esse rgo que desejamos instituir poder ter
forma coiegiada, e a convm apreciar outras experincias. Na
China, Comisses Populares de Mediao, regulamentadas
em 1954, funcionam como rgos no judiciais e facultativos.
Organizadas por bairros nas grandes cidades e por cidades, no
interior, so sediadas junto ao governo local (administrao
regional, prefeitura) e integradas por trs a 11 membros,
eleitos pelos habitantes do local. No dispem de poder para
aplicar sanes, esforando-se no sentido da conciliao das
partes. Na ndia temos as Nyaya Panchayats, comisses ju d i
ciais comunitrias que objetivam garantir o acesso justia no
interior. Estabelecem-se por grupo de sete a 10 cidades, co
brindo uma populao total de 15.000 habitantes. Seus mem
bros, que devem saber ler e escrever, so recrutados por
eleio, nomeao e cooptao. As Nyaya Panchayats tm sua
alada cvel limitada a pequeno valor, porm o consenso das
partes pode dilargar-lhe a competncia. No criminal, possuem
extensa jurisdio (crimes culposos, economia popular, furto
e apropriaes indbitas de pequeno valor, ameaa, etc), res
tringida aplicao de penas pecunirias; a pena de priso no
pode ser por elas aplicada. Suas decises, sempre precedidas
de esforo conciliatrio, so controladas por recursos volun
trios a juzos ordinrios. Na Polnia encontramos, sob o
ttulo de Comisses de Conciliao Social, rgos comuni
trios aos quais facultativamente podem recorrer cidados
para a composio de conflitos, criados por lei de 1965 (ao
lado dos chamados tribunais de trabalhadores, que se ocupam
de disputas e infraes acontecidas no ambiente de trabalho).
A escolha dos membros feita por indicao, admitido o
reca.ll', no percebem qualquer rem unerao. Procura-se
garantir para as Comisses de Conciliao Social a maior
independncia e autonomia possveis, inclusive tornando defi
nitivos (no sentido da desvinculao recursal) os acordos e
providncias por elas adotadas; no obstante, os tribunais au
80

xiliam as Comisses na interpretao de leis a serem por elas


aplicadas. Na Amrica, o programa dos centros de justia
comunitria (Neighborhood Justice Center Program) merece
atenta leitura; algum as de suas linhas (como a chamada
discusso comunitria de situaes pr-conflitivas, que
tem o importante efeito secundrio de educao legal popular)
merecem meticulosa considerao.
A Assemblia Nacional Constituinte tem o dever de apre
sentar nao uma proposta de Poder Judicirio independente
e democratizado e ocorre mencionar os nveis internos de
democratizao, dos quais aqui no se falou. Ningum quer
esperar outra Constituinte; que esta nos d democratizao j.

QUEM TEM MEDO DA LETFLEURY?


Os meios jurdicos brasileiros assistiram, perplexos,
assinatura pelo Presidente Jos Sarney de mensagem que al
tera o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal, concebida,
segundo consta, pelo Consultor Geral da Repblica, a pretexto
de aprimorar o controle penal da violncia rural e urbana. No
cabe, por certo, nos limites e fins deste artigo, pontualizar os
equvocos do projeto, o desconhecim ento que ele revela
acerca da realidade policial, judicial e penitenciria, e do
sistema normativo que candidamente, se aprovado, far ex
plodir. Renuncia-se, igualm ente, forte tentao de glosar os
deslizes tcnicos, que no projeto abundam, como por exemplo
a proposta de que o valor da fiana seja fixado pela autoridade
(policial ou judiciria) em dias-m ultas , com impossvel
antecipao de complexo momento de individualizao penal
que integra a sentena. Nosso objetivo, bem mais modesto,
circunscreve-se a descrever o que foi a chamada Lei Fleury
espcie de bte noire do fascismo penal brasileiro , e o que
significaria retroceder ao regim e legal anterior a ela. A opi
nio pblica costuma relacionar a Lei Fleury raiz do insatis
81

fatrio desempenho da justia penal entre ns. Nada mais


falso, como veremos.
Nosso Cdigo de Processo Penal foi editado por um
deereto-lei, em outubro de 1941, sob franca ditadura. A ideo
logia penal que o regia transparece de vrias passagens da
Exposio de Motivos: No se pode continuar a contempori
zar com pseudodireitos individuais em prejuzo do bem
com um ; o indivduo (...) no pode invocar, em face do
Estado, outras franquias alm daquelas que o assegurem con
tra o exerccio do poder pblico fora da medida reclamada pelo
interesse social . O Ministro Francisco Campos citava nomi
nal e adequadamente o Ministro Rocco, de Mussolini: J se
foi o tempo em que a alvoroada coligao de alguns poucos
interessados podia frustrar as mais acertadas e urgentes refor
mas legislativas . Tal concepo antidemocrtica e elitista de
reforma legislativa, que exclui a nica fonte legtima de qual
quer ato legiferante, que a vontade popular, em favor das
iluminaes dos juristas que eerzem o fardamento legal dos
tiranos, presidiu elaborao de nosso Cdigo de Processo
Penal no Estado Novo. No ofcio de desclassificar, pela pri
so, pelo processo e pela sentena, o cidado que vem de se
mostrar rebelde disciplina jurdico-social , em bases teri
cas semelhantes s que conduziam os dissidentes polticos s
barras do famigerado Tribunal de Segurana Nacional, o acu
sado foi concebido como algjim que decaiu de alguns direi
tos, como inerme objeto da reparadora interveno judiciria.
De tal concepo provinham algumas regras verdadeiramente
aberrantes, e selecionarei trs delas para exame.
Primeira: todo ru pronunciado por crime inafianvel
deve aguardar preso o julgam ento pelo j ri (art. 408, 1 CPP
1942). A sentena de pronncia o momento processual, no
procedimento do jri, em que o Juiz declara que houve um (ou
mais) crim e(s), e que h suficientes indcios de que o acusado
tenha sido o responsvel ou um dos responsveis, e deve por
isso ser submetido a julgamento pelo tribunal popular. Essa
declarao tem um valor provisrio, porquanto pode o jri,
82

por ocasio do julgamento, no apenas negar seja o acusado


responsvel, como tambm negar a prpria existncia do cri
me, por razes cie prova (afirmando que o fato no ocorreu) ou
por razes jurdicas (afirmando, por exemplo, a concorrncia
de legtima defesa). Levando-se em conta que entre a pronn
cia e o julgamento pelo jri costumam demorar no mnimo
muitos meses e com mente dois ou trs anos, parece claro que
a regra dc aguardar o ru pronunciado o julgamento sempre
preso irracional. claro que h rus pronunciados que
devem mesmo aguardar presos o julgamento pelo jri, porque
assim o reclamam os interesses da segurana pblica: rus
reincidentes, rus primrios de maus antecedentes, rus qua
drilheiros, rus que, no radicados no distrito da culpa, evi
denciem inteno de fugir, rus que ameacem testemunhas ou
perturbem a produo da prova, etc. Mas que todos, inexora
velmente, devam aguardar presos, irracional. O QUE FEZ A
LEI FLEURY? Estabeleceu que se o ru for primrio e de
bons antecedentes, poder o juiz deixar de decretar-lhe a
priso . evidente que, apresentando-se as hipteses acima
aventadas, como exemplo, e que configuram casos tpicos de
priso preventiva, o juiz tem o dever de prender o ru pronun
ciado, e a lei Fleury no o impede.
Segunda: em crimes de certa gravidade (pena cominada
igual ou superior a 8 anos), o ru absolvido em prim eiro grau
de jurisdio deve perm anecer preso at o julgam ento da
apelao pelo tribunal superior (art. 596 CPP 1942). Aquele
ru que, pronunciado, aguardou preso, s vezes 2 ou 3 anos, o
julgam ento pelo j ri, e foi absolvido pelo tribunal popular,
deve continuar preso at o julgam ento da apelao do M inis
trio Pblico! Essa regra era to absurda, que j em 1948 uma
tmida reao foi esboada: ela no prevaleceria diante de
decises unnimes (7x0) do jri (lei n? 263 de 23.fev.48, art.
9?). Mas se a deciso do jri fosse majoritria (por exemplo,
6x1), bastava que o Prom otor de Justia apelasse para que o
ru absolvido perm anecesse no crcere, aguardando j agora
os longos meses do procedim ento recursal. O QUE FEZ A LEI
83

FLEURY? Estabeleceu que a apelao de sentena absolutria no impedir que o ru seja posto imediatamente em
liberdade . S consegue ser contra tal soluo quem no nutra
o mnimo respeito pelas decises judicirias. Que o Ministrio
Pblico, irresignado com a sentena absolutria, busque sua
reforma, est correto; que possa faz-lo mantendo o ru absol
vido na priso kafkiano.
Terceira: todo ru condenado em primeiro grau por cri
me inafianvel s pode apelar se se recolher preso (art. 594
CPP 1942). O princpio do duplo grau de jurisdio, que
assegura ao cidado o direito de que um outro rgo reexamine
seu caso, funda-se na possibilidade, sempre presente empre
sa hum ana, de erros na avaliao dos fatos ou na apreciao
jurdica do processo. Os tribunais superiores, constitudos por
magistrados com larga experincia forense, podem manter a
deciso de prim eiro grau, ou reform-la: s a (excetuando-se
formas recursais extraordinrias) o processo realmente se en
cerra, e surge uma deciso final. Tambm aqui, seria mister
verificar caso a caso quem pode apelar em liberdade e quem
no pode. Seria to irracional pretender que todos os rus
condenados apelassem em liberdade, quanto era a regra de que
todos eles deveriam apelar presos. O QUE FEZ A LEI
FLEURY? Estabeleceu que o ru no poder apelar sem
recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons anteceden
tes, assim reconhecido na sentena condenatria . Confe
riu-se ao juiz a oportunidade, na sentena quando t 0os os
elementos de prova so sopesados e analisados , de verificar
se o ru condenado possui ou no condies de aguardar solto o
julgam ento final de seu processo. Se se trata de um ru quadri
lheiro, reincidente, ou, mesmo prim rio, sem bons anteceden
tes, o juiz simplesmente expede o mandado de priso.
Isso foi a ch am ad a Lei F leury (lei n. 5 .9 4 1 , de
22.nov.73). Essa lei representou, simplesmente, a recepo,
no direito processual penal brasileiro, do princpio da presun
o de inocncia do acusado proclamado no art. XI da
Declarao Universal dos Direitos do Homem e no art. 26 da
84

Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. A


Lei Fleury tem , por certo, um grave defeito, e este defeito est
no seu nome. Este defeito est na vergonha de ter sido neces
srio que um torturador, acusado de homicdio, tivesse neces
sidade de ver-se presumido inocente at deciso judiciria
final, para que todos os brasileiros pudessem desfrutar de
idntico tratamento.
A questo da violncia rural ou urbana - pede real
mente respostas prontas e enrgicas, mas o projeto da Consul
toria Geral da Repblica passa ao largo delas. No retroce
dendo ao Estado Novo e expurgando o princpio da presuno
de inocncia de nosso sistema legal que avanaremos contra a
violncia. A instituio policial carece de imediata reform ula
o e reapareihamento. preciso criar, dos escombros que a
poltica policial da ditadura nos legou, alguma coisa compe
tente, operativa, reconhecida e legitimada comunitariamente:
um servio policial com acesso a tcnicas de investigao
modernas, com um imponente cadastro de informaes, co
nectado s instncias que planejam e promovem o desenvolvi
mento urbano, inserindo permanente e antecipadamente
no eventual e curativamente a questo da segurana p
blica.
Porm, sobretudo, precisamos outorgar ao Ministrio
Pblico e Justia penal os recursos materiais e humanos para
que eles possam cumprir suas funes. No conheo um s
juiz que se negasse a decretar a priso preventiva de um
indiciado cuja liberdade pudesse comprometer a apurao do
crime ou a incolumidade pblica. Bastaria pudssemos ter o
Juiz criminal disponvel 24 horas por dia: um planto, fora do
horrio de expediente, dividido em turnos, que, nos grandes
centros urbanos, permitisse autoridade policial obter prestamente a custdia legal de indiciados. Algo semelhante, em
bora circunscrito ao horrio do expediente, j existe, para
fins-de-semana e feriados forenses, nas organizaes judici
rias locais. Entretanto, se a violncia urbana operafull-tim e, o
85

M inistrio Pblico e a Justia penal no podem bater o ponto


s 17:00h.
A vida, a liberdade e a segurana pessoal so direitos
humanos fundamentais art. III da Declarao , que o
Estado deve defender infranqueavelmente. A criminalidade
violenta uma das manifestaes que agridem esses direitos;
nem a maior, nem a mais difcil de ser isolada e controlada.
Criminlogos j chamaram a ateno para a funo ideolgica
e objetivos polticos de campanhas de lei e ordem . Pode ser
oportuno para algum que, no Brasil, se procure levar a opi
nio pblica a acreditar que a violncia, rural e urbana, ser
dominada expurgando-se o princpio da presuno de inocn
cia recebido em nosso sistema legal pela chamada Lei
Fleury. Isso pode desviar as atenes da essncia desses pro
blemas. Mais ou menos como o mdico que, diante de febre
altssima, internasse o paciente num frigorfico: a temperatura
baixar, mas a infeco que produziu a febre em nada ser
atingida. Os autores da idia de revogar a Lei Fleury tero
conscincia de que retroceder a 1942, se pode gerar alguns
dividendos junto a uma parcela da opinio pblica, nada re
solve substancialmente? Fiquemos numa ironicamente real
advertncia lgica: todos so presumidos culpados, at que
suas inocncias sejam provadas.

VOLTANDO AOS BONS TEMPOS


A imprensa noticiou, com o correspondente alarde, uma
condenao pelo crime de adultrio, ocorrida no Rio de Janei
ro. A histria era simples: a esposa de um destacado profissio
nal liberal de classe mdia alta se apaixonara pelo motorista,
com quem foi como diria Machado, se vivesse nesses
tempos de Frmula Um estudar a tangncia das curvas na
Baixada Flum inense. A sentena condenatria, ao que parece,
optou pela multa substitutiva (art. 60, 2? CP). Ainda bem.
86

Poderia ter aplicado prestao de servios comunidade (arts,


43, inc. I, e 46 CP), e a Vara de Execues estaria na contin
gncia de impor aos dois condenados a tarefa, por exemplo, de
orientar o trnsito na frente de um motel.
J que voltou moda um crime to antigo, to desafinado
com a modernidade, por que no voltar de vez aos bons
tempos, e pensar na reinroduo de suas antigas penas? Pode
ser um divertido porm til exerccio imaginar como seria o
dispositivo da sentena, se aplicasse as penas que historica
mente foram cominadas ao adultrio.
Segundo as mais velhas leis que se conhecem, que re
geram no reino de Eshunna, no sculo XIX a.C., a mulher seria
morta, desde que provados os requisitos do casamento: um
contrato e um banquete de npcias para os sogros . O rei
Bilalama era muito objetivo nisso: sem contrato e banquete,
no se tinha propriamente uma esposa, e portanto no era
juridicamente pensvel o adultrio ( 27 e 28 das Leis de
Eshunna).
Ainda na Babilnia, tem os, por volta de 1700 a .C ., o
Cdigo de Hammurabi. Se nossa sentena quisesse aplicar a
pena prevista em seu 129, a esposa e o motorista teriam de
ser conduzidos, bem algem ados, at o vo central da ponte
Rio-Niteri. Hammurabi era implacvel: se a esposa de um
awilum foi surpreendida dormindo com um outro homem: eles
os amarraro e os jogaro n gua .
Leis assrias que datam do final do sculo XII a.C ., pro
curando sr justas, prescreviam (tbua A, 14) que se um
homem dormir com uma m ulher casada, seja numa hospe
daria, seja na rua, sabendo que casada, ser tratado da
mesma forma que o marido tratar a m ulher . Recorrer hoje a
essa regra implicaria a criao do cargo de debatedor pblico,
um funcionrio que, na Vara de Execues Penais, se encarre
gasse de infindveis e tensas discusses com o cmplice da
adltera, para que ele padecesse, na mesma e cronometrada
proporo, o suplcio dos debates conjugais. Normalmente, os
assrios no conversavam: m atavam os dois. Mas o 1.5
87

revelava uma estranha percepo de analogia anatm ica entre


eles, porquanto se o marido cortar o nariz de sua mulher, ele
(o juiz) tornar o homem eunuco e mutilar o seu rosto .
Passemos ao chamado Cdigo de Manu, as regras bramnicas promulgadas por volta de 700 a.C. O legislador de uma
sociedade to rigidamente dividida conhecia bem, e por isso
temia, os riscos do adultrio: porque do adultrio que nasce
no mundo a mistura das castas . Das diversas penas cominadas ao delito (entre as quais a. morte por fogo de ervas de
canio), cremos que nos socorreramos, hoje, apenas daquela
consistente em raspar a's cabeas dos rus e reg-las com urina
de burro. Ou se criava a carreira de barbeiro juram entado, ou
se credenciavam alguns sales particulares como os car
trios privados. De resto, quem conhea profundamente nosso
foro, e no tenha sacrificado o senso crtico no altar de Tcmis,
sabe que a produo do lquido penal urina de burro ali
abundante, e por sua falta jam ais se paralisariam os servios.
Sob o direito rom ano, a sorte de nossa dupla de condena
dos dependeria muito do perodo. Aps a lex Julia de adulteriis coercendis, promulgada por Augusto, alm de uma pena
p atrim o n ial, teram os que in flig ir a relegao a am bos
dummodo in diversas insulas relegentur (Paul., S e n t., 2,
26, 14). Ou seja: o motorista para a Ilha Grande, a mulher
para as C agarras. A considerao da classe social poderia
alterar isso: motorista dono de carro sofre a pena patrimonial
(perde metade do carro), porm motorista pobre, sem carro
para dividir, sofre uma pena corporal si hum iles, corporis coercitionem (In st., IV, 18, 4). Mais tarde, a pena
de morte seria cominada; Constantino f-la executar larga
m ente, situao que perdurou at o ocaso do direito romano.
Justiniano recom endava a internao da adltera num con
vento, idia que, modernizada, poderia levar criao do
convento-albergue.
J no direito germnico, o destino dos dois condenados
dependeria no apenas do perodo, mas tambm da varivel
geogrfica de seu crime. Se o cometessem, por exemplo, em
88

Zwickau, em meados do sculo XIV, poderiam ser amarrados


juntos e empalados simultaneamente. A melhor alternativa era
a morte pela espada. Se o marido os surpreendesse em fla
grante delito, poderia mat-los. No direito sueco medieval
previa-se, para essa hiptese, o instituto singular da queixa
contra o morto (K/age gegen den toten Mann). Aplicadas as
disposies das ldre Vstgtalaghen, nossa histria ficaria
assim: o motorista seria morto e o marido, tomando as almofa
das e os lenis com sangue, levaria tudo ao tribuna], com
nada menos que duas dzias de testemunhas (substituveis
pelo depoimento do prefeito Saturnino Braga e do administra
dor regional), e ali acusaria o morto pelo adultrio. A sentena
teria, neste caso, o efeito de impedir qualquer indenizao ou
vingana por parte da famlia do motorista.
Apliquemos, por fim, as penas das Ordenaes Filipinas,
que datam do incio do sculo XVII e cujas normas criminais,
contidas no famoso Livro V, regeram no Brasil at 1830. O
marido poderia ele mesmo ter morto mulher e motorista, se os
surpreendesse: Achando o homem casado sua mulher em
adultrio, licitamente poder matar assim a ela como ao adl
tero, salvo se o marido for peo e o adltero Fidalgo ou nosso
Desembargador ou pessoa de maior qualidade o que no
seria o caso (tt. XXXVIII). Havendo processo e julgam ento, a
pena seria igualmente a morte natural para ambos: e se ela
para fazer adultrio por sua vontade se for com algum de casa
de seu marido (...) se o marido dela querelar, ou a acusar,
morra morte natural. E aqueje.com quem ela se for morra por
isso (tt. XXV, 1). D. Felipe II sabia que s v ezes, em favor
do M atrim nio , pode o marido perdoar adltera, porm
no aocom boro. Nesse caso, porque pareceria escndalo ao
povo, sendo a adltera reconciliada com seu marido, ser o
adltero justiado , o monarca determinava que ele no
morra morte natural, mas seja degredado para sempre para o
Brasil (tt. XXV, 4). Como pareceria revanchismo histrico
deportar o motorista para Portugal, a soluo seria criar uma
cidade penal na Amaznia no existem umas idias nesse
89

sentido? , que poderia chamar-se Valeu-a-pena do Rio


Negro , Ca-da-cerca no Igarap ou quejando. E j que
estamos reabilitando essas normas sbias que regulamentaram
o adultrio, no devemos ser menos rigorosos com os maridos
complacentes, que sem dvida colaboram,, e muito, para o
delito. D. Felipe II no tergiversou questo: sendo provado
que algum homem consentiu a sua mulher que lhe fizesse
adultrio sero ele e ela aoutados com senhas capelas de
cornos (tt. XXV, 9). Por certo haveria interesse da Rio tu r
em concentrar a execuo coletiva dessa pena em perodos
determinados; nasceria a cidade-prespio ?
Entre as tantas disposies legais que envergonham a
cultura jurdica brasileira est a incriminao do adultrio.
hoje inconteste dogma aquele proclamado pela Resoluo n?
! ,2 da Seo Segunda do IX C o n g r e s s o internacional de Direi
to Penal, realizado em Haia, em 1964: L/aduJre ne doit pas
tre pnalement incrim in . Fomos capazes de produzir um
cipoal de leis que se complementam, se superpem e se retifi
cam. Acabamos de redigir unia Constituio. No haver por
a um deputado que apresente o seguinte projeto de lei: Art.
1? Revoga-se o artigo 240 do Cdigo Penal. Art. 2? Esta lei
entra em vigor na data de sua publicao ? No simples?

90

DUAS PERDAS PARA OS


- . . DIREITOS HUMANOS

RECORDAO DE HLIO PELLEGRINO


Existe algo de sonho e de luta nos direitos humanos.
Talvez por sua origem revolucionria: foi das entranhas de
uma revoluo que nasceu para o direito, no vagido de sonordades inditas ( toda pessoa , ningum ), o princpio de
que existem atributos jurdicos dos quais nenhum homem pode
ser privado. Talvez por sua geometria igualitria, entranhadarnente moral: a idia de justia sempre procurara, nos labirin
tos do direito natural, um eixo para regular a igualdade, e esse
eixo se concentrava, no processo histrico da ascenso da
b u rg u esia, na prpria pessoa humana. Tudo to bvio e
singelo: o eixo da igualdade no nos m ritos, nos desejos ou
nas necessidades do homem, e sim no prprio homem pelo fato
de ser pessoa. Existe, por essas ou outras razes, conhecidas
ou no pela razo, algo de sonho e de luta nos direitos hum a
nos, que atrai e encanta grandes sonhadores, grandes luta
dores.
Penso em Hlio Pellegrino, este imenso sonhador e
lutador que conheci em plena luta e arrebatado sonho. Em
outubro de 1985, na Faculdade Cndido M endes, realizava-se
o I Seminrio do Grupo Tortura Nunca Mais. Hlio advertia:
a tortura poltica no Brasil no foi um fato aleatrio, no
representou'um excesso ou uma exceo episdicos. A tortura
poltica um sintoma terrvel e eloqente de'crueldade da luta
de classes em nosso pas. Somos um pas rachado ao m eio .
91

Para ele, a organizao social brasileira implica a tortura


como um dado estrutural , e as prticas da ditadura militar
eram como uma continuidade das prticas da escravido. Nos
sas perversas desigualdades, especialmente em face das virtu a lid a d e s g e o g r fic o -c lim tic a s ( tem os um a te rra
abenoada; poderamos ser o celeiro do mundo ), exprimiam
aspectos dessa tortura estrutural: fome tortura, doena
tortura, ignorncia tortura, relento tortura, criana abando
nada tortura . Pobre pas, cindido ao meio, no qual a coisa
definitivamente democrtica a fome .
O ciclo da tortura poltica aprisionava e reproduzia, em
modelo individualizado, a esquizofrenia nacional. Porque
ensinava Hlio a tortura racha o ser humano ao meio. Ela
divide a unidade indissolvel de corpo e mente, e joga o corpo
do torturado contra sua mente. A tortura consegue essa coisa
monstruosa que a alienao total do prprio corpo . A
irresgatvel desgraa do torturador (aquele que para afirmar
sua prpria fora e potncia precisa esmagar o seu prximo )
era assinalada por Hlio: dentro da dialtica hegeliana do
senhor e do escravo, o torturador, no fundo, est nas mos do
torturado . Pode o torturado no falar. Pode o torturado mor
rer, e aquele silncio ou essa morte so tambm a morte do
torturador, porque ele no tem luz prpria, o torturador no
tem eixo prprio: ele uma sombra do torturado . Na platia,
mil brasileiros mudos se emocionavam com sua prpria his
tria.
^
Reencontrei-m e com Hlio Pellegrino em 1987, no movi
mento que, sob a designao de Assemblia em Defesa da
Vida, insurgia-se contra a truculncia e o extermnio como
m todos expressa ou tacifam ente adm itidos no controle
(i)legal da violncia urbana criminalizada. Todos os partici
pantes da A ssemblia puderam desfrutar, em nossos encontros
e debates, da lucidez e do entusiasmo com os quais Hlio
articulava o sonho luta. Vitorioso o movimento, as vicissitudes da atividade profissional nos afastaram. Vez por outra nos
falvam os, como na ocasio em que o sobrinho de um funcio
92

nrio de sua clnica morreu em circunstncias suspeitas numa


delegacia policial, atirando-se de um segundo andar. Comuni
quei o fato Comisso de Direitos Humanos da OAB-RJ,
telefonei para o Promotor de Justia da comarca, no intuito de
tentar a exumao. Tudo se deteve diante do argumento com o
qual a me do morto desinteressou-se da investigao: tenho
outro filho . Hlio ajudou-me a compreender quo intranspo
nvel era a prudncia materna, e lamentamos o medo que
preciso ter das instituies pblicas.
Na vspera de uma viagem que duraria 10 dias, recebi um
telefonema de Hlio Pellegrino. Estava interessado no caso
Riocentro, cujo julgamento fora interrompido, e nas condi
es legais em que pode um inqurito policial m ilitar ser
desarquivado. Conversamos tambm sobre um projeto, que
vem amadurecendo desde a campanha da Assemblia em De
fesa da Vida, para a criao, no Rio de Janeiro, de uma
Comisso aos moldes da Comisso Teotnio Vilela de So
Paulo, que reunisse, em perspectiva suprapartidria, no-govemamental e interdisciplinar, pessoas interessadas em direitos
humanos. Combinamos conversar quando de minha volta.
Ao regressar, deparo-me com essa limitao terrvel.
Agora s podemos conversar com Hlio por escrito. Pobre
pas, agora muito mais pobre; todos ns, muito mais pobres.
Hlio Pellegrino viveu, intensa e exemplarmente, o so
nho e a luta dos direitos humanos. Se de fato vier a consti
tuir-se, no Rio de Janeiro, uma Comisso que deles se ocupe
com retido, coragem e independncia, dever chamar-se Co
misso Hlio Pellegrino. Quando uma sociedade radicalmente
transformada, fraternal e igualitria houver erradicado a tor
tura entre ns, as professoras primrias ho de falar para as
crianas de um profeta dos direitos humanos, metade mdico,
m etade p o eta, m etade jo rn a lista , um in acred itv el homem-e-meio que sonhou, que lutou, e que nunca morreu.

93

MEMRIA DE HELENO
Repentinamente, eis Heleno Fragoso. Sua figura alta e
magra, trespassada de uma melancolia indecifrvel, sentada
sem conforto numa cadeira estreita, no recorda o advogado
das liberdades pblicas, de gestos secos, que da tribuna de
defesa iluminava, coino um relmpago, a causa e o tribunal,
nem o notvel professor cuja integridade intelectual, nas salas
de aula e nos livros, questionava permanentemente os dog
mas. Absurda presena, eis Heleno, e a oportunidade maravi
lhosa de conversar com ele.
NB Uma de suas colocaes mais repetidas aquela
sobre o direito penal e os pobres. Como mesmo?
HF O direito penal , realmente, direito dos pobres,
no porque os tutele e proteja, mas porque sobre eles, exclusi
vamente, faz recair sua fora e seu dramtico rigor. A experi
ncia demonstra que as classes sociais mais favorecidas so
praticamente imunes represso penal, livrando-se com fa
cilidade, em todos os nveis, inclusive pela corrupo. Os
habitantes dos bairros pobres que esto na mira do aparato
policial-judicirio repressivo e que, quando colhidos, so vir
tualmente massacrados pelo sistema.
NB Faz-se circular, hoje, a idia de que a vida nas
favelas gravita em torno das quadrilhas de traficantes.
HF Estudos realizados no Brasil e em outros pases da
Amrica Latina vieram mostrar que os habitantes das favelas
apresentam a mesma estrutura dos demais grupos de pobres
que vivem nas cidades, e que no tem justificao'cientfica ou
prtica o tratamento de tais populaes como classe distinta e
separada. A maioria dos habitantes das favelas, onde vivem de
18 a 25% dos residentes no Rio de Janeiro, composta de
pessoas honestas e humildes, que vivem de seu trabalho.
NB Quer dizer que essa opo preferencial pelos po
bres da polcia...

HF A represso policial sem freios jurdicos tende a


transformar-se num poder autnomo e incontrastvel, como
demonstra a experincia histrica, sendo inevitveis os abu
sos. Os que moram nas favelas so comumente vtimas de
prises ilegais nas aparatosas operaes policiais coletivas
realizadas nesses lugares, muitas vezes pelo simples fato de
no trazerem consigo documento de identidade ou registro de
trabalho. Somente os pobres so presos por vadiagem, e so
eles o alvo preferido da violncia policial. Os que cometem
aes delituosas no mundo dos negcios (White collar) sequer
so considerados criminosos.
NB O que pensa Voc da soluo penal para, a vadia
gem e a 'mendicncia?
HF O problema social que constituem os vagabundos e
os mendigos no se resolve com o direito punitivo. Eles cons
tituem um dbito social...
NB Li isso recentemente!
HF ... so pessoas a quem a sociedade deve alguma
coisa, que no pode ser o internamento punitivo, mesmo que
tenha o nome de medida de reeducao ou ressocializao. Em
relao a essas pessoas, mais do que a quaisquer outras, surge
aquele direito socializao de que fala Filippo Gramatica,
fenmeno semelhante ao direito a ser educado, instrudo,
curado e preparado para o trabalho.
NB E a justia, como respopde a tudo isso?
HF A administrao da justia criminal constitui o
mais dramtico aspecto da desigualdade da justia, sendo nela
puramente formal e inteiramente ilusrio o princpio da igual
dade de todos perante a lei, dogma dos regimes democrticos.
Demasiadamente lenta, abstrata e insensvel aos problemas
humanos e sociais que surgem no processo penal, exercida,
na maioria dos casos, atravs de um corpo judicirio conserva
dor e tradicional, aferrado dogmtica jurdica e alheio s
realidades sociais que condicionam a criminalidade.
95

NB Como melhorar isso?


HF indispensvel que os juizes sejam pessoal e
materialmente independentes, ou seja, que estejam em condi
es de proferir suas decises com liberdade, sem temor de
sofrer conseqncias pessoais em razo de sua atividade judi
cial.,
NB A independncia seria suficiente, sem a democra
tizao do Judicirio?
HF O Poder judicirio pode e deve ser criticado. E que
estamos mal habituados a uma autntica sacralizao da ju s
tia, pela qual os advogados so, talvez, os maiores respons
veis . D os trib u n a is se co stu m a d izer sem pre que so
egrgios , colendos , altos sodalcios . Dos juizes se
d iz s e m p r e q u e s o e m in e n te s , n c l i t o s ,
m eritssim os , doutos , ilustres , etc. As sentenas
so sempre venerandas e respeitveis , por mais injustas
e inquas que possam ser. Nada disso tem sentido num regime
dem ocrticoerepublicano, no qual ajustia se fazem nome do
povo, fonte prim ria de todo poder.
NB Inclusive o Supremo?
HF O Supremo Tribunal Federal do qual comumente se diz que Pretrio E xcelso no est imune s
crticas. Como dizia Nlson Hungria, tem ele apenas o privil
gio de errar por ltimo.
NB Como Voc est vendo a questo dos direitos
humanos no atual processo poltico?
HF No pode haver efetiva proteo e tutela dos direi
tos humanos seno no estado de direito, onde o primado da lei
ponha as liberdades fundamentais a salvo do arbtrio e da
prepotncia dos governantes, atravs de um sistema de se
gurana jurdica. Tal sistema no depende apenas de garantias
contra o abuso de poder pelo Executivo, mas tambm da
existncia de um governo capaz de manter a lei e a ordem com
96

energia e integridade e de assegurar condies sociais e econ


micas adequadas para a vida em sociedade.
NB Ou seja, um governo legtimo, Isso significa que
h uma relao entre proteo aos direitos humanos e eleies?
HF O primado do direito postula, de forma absoluta,
eleies livres e peridicas, organizadas atravs de sufrgio
universal e igual, em escrutnio secreto.
NB E a proteo dos direitos humanos econmicos,
sociais e culturais?
HF Para os povos do Terceiro M undo, entre os quais
nos situamos, longo e difcil o caminho a percorrer para a
efetivao dos direitos humanos econmicos, sociais e cul
turais. Cumpre, no entanto, desenvolver, mais e mais, a cons
cincia desses direitos e as obrigaes e compromissos do
Estado a respeito dos mesmos, no plano nacional e interna
cional.
NB Que lhe parece a militncia em direitos humanos
da OAB e dos advogados individualmente?
HF importante insistir na responsabilidade dos advo
gados, como homens da lei e do direito, cujo compromisso a
permanente luta pela realizao da Justia. Os advogados tm
de estar na linha de frente da defesa dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais. E esta autntica responsabilidade
histrica que nos cumpre assumir.
NB Como viu Voc a aplicao da lei de segurana
nacional a participantes da manifestao do Pao Imperial, e a
circunstncia da poltica ter investigado o Comit Pr-Diretas?
HF Os ditadores de todos os tempos sempre identifi
caram a oposio tirania como traio ptria.
97

NB A nova lei de segurana nacional uma lei aceit


vel, do ponto de vista do estado de direito democrtico e da
tcnica legislativa?
HF Embora a nova lei de segurana nacional constitua
avano importante, se se considera a lei anterior, no h
dvida de que ela mantm a filosofia de um sistema superado.
NB Cite uma conseqncia prtica nefasta do acata
mento, por uma lei, da doutrina de segurana nacional.
HF Essa doutrina advoga abertamente a tortura como
tcnica de luta. Diz-se que na guerra convencional o inimigo
est atrs das linhas, e que na guerra revolucionria est entre
ns , s podendo ser descoberto atravs da tortura dos suspei
tos e da informao imediata, a qualquer preo.
NB E conseqncias para a defesa dos indxiados?
HF A falta de acesso aos autos, a impossibilidade de
fiscalizar a autoridade, a incomunicabilidade do preso, so
formas de anular ou restringir o direito de defesa, constituindo
ofensa a garantias elementares do processo penal num pas
democrtico.
NB Ento, essa lei deve ser revogada?
HF Essa lei dever ser fatalmente revista, quando o
Congresso Nacional readquirir plenamente a sua independn
cia e autonomia, liberando-se do domnio que sobre ele exerce
o Executivo. Isso acontecer quando se alcanar a plenitude
democrtica que todos almejamos.
NB E a criminalizao da greve?
HF - A vigente lei antigreve constitui um dos mostren
gos criados pelo regime militar, e demasiadamente repres
siva, no plano trabalhista e no criminal. A greve afirmou-se
como instrumento de luta dos empregados e se transformou
num direito proclamado em constituies e documentos inter
nacionais. O que se percebe que o Estado, com su imenso
98

potencial de represso, se pe do lado dos patres, reduzindo e


reprimindo o poder de presso da classe trabalhadora.
NB Como lhe parece estar o trabalhador brasileiro?
HF Todos os estudos sobre a questo salarial revelam
que os salrios reais esto caindo desde 1964. O que um
trabalhador pode hoje comprar com o seu salrio muito
menos do que podia comprar com os salrios de 1964. As
multinacionais pagam aos trabalhadores brasileiros incom
paravelmente menos do que pagam aos trabalhadores de seus
pases de origem. A General M otors admite que os salrios
representam 8% na composio de custos de seus veculos
fabricados no Brasil, ao passo que, nos Estados Unidos, este
item sobe a 36%. O Brasil um paraso para as multinacionais.
NB Ou seja, outra lei a ser revogada?
HF E tarefa importante rever a vigente lei antigreve,
terminando com a estrutura sindical fascista que entre ns
prevalece desde o Estado Novo.
NB Qual o maior advogado que Voc conheceu?
HF Evandro Lins e Silva , sem dvida, o maior
advogado criminal de sua poca. Ele o mestre, o prim us inter
pares, embora, com falsa m odstia, costume chamar-se de
velho rbula .
NB Qual o maior juiz que Voc conheceu?
HF Creio que Victor Nunes Leal foi o maior juiz que o
Supremo Tribunal Federal teve, no perodo em que atuou a
minha gerao de advogados. E com verdadeira alegria que o
encontro sempre.
Absurda ausncia, Heleno morreu em 18 de maio de
1985, por trgica coincidncia um dia aps o falecimento de
Victor Nunes Leal. O vazio por ele deixado no magistrio e na
advocacia criminal no foi nem ser preenchido to cedo. Suas
99

palavras, acima fielmente transcritas, foram extradas de di


versos trabalhos, principalmente Aspectos Jurdicos da M ar
ginalidade Social e Os Direitos do Homem e sua Tutela
Jurdica (in Direito Penal e Direitos Humanos, Rio, 1977,
ed. Forense), Lei de Segurana Nacional uma experincia
antidemocrtica (Porto Alegre, 1980, ed. Fabris) &Advocacia
da Liberdade (Rio, 1984, ed. Forense). Que falta nos faz,
hoje, este morto to insistentemente vivo.

100

TANQUES OU TRIBUNAIS '


Na aplicao da lei de segurana nacional, durante a
ditadura m ilitar, alguns juizes invocavam constantemente as
tradies nacionais para, distendendo analogicamente o
texto legal, condenar membros da resistncia democrtica.
Por exemplo, em certo perodo pouco importava que uma
associao poltica clandestina no fosse partido dissolvido
legalmente , como previa a lei, elaborada em vista do PCB:
era algo muito parecido (analogia), afrontava igualmente as
tradies nacionais , e tome condenao. Imaginem se ti
vssemos efetivam ente uma tradio com placente com a
analogia em m atria penal. Pois a China tem. Enquanto no
Brasil, desde 1830, formalmente prevalece o princpio de que
o juiz no pode condenar ningum por um fato apenas seme
lhante ou equiparvel a um delito, na extensa e rica tradio
chinesa uma especial imbricao moral-direito-bria as portas
para incriminaes como esta: quem agir de maneira repro
vvel receber 40 golpes de basto pequeno, e 80 nos casos
graves . Tal norma, prevista em inmeras legislaes chine
sas da dinastia T'ang (618-907) C hing (1644-1912)
serviu igualmente punio de um suicida frustrado e de um
copista oficial inbil.
A revoluo chinesa no modificou essa situao. Seja
por preconceito quanto ao princpio da legalidade, cuja gesta
o e parto esto associados revoluo burguesa, seja pela
101

fora inercial daquelas tradies, o direito penal comunista


chins manteve e at acentuou o emprego da analogia em
m atria penal. Um manual editado em 1957 sobre princpios
gerais de direito penal da Repblica Popular Chinesa definia
como crime todo fato que expe a perigo o sistem a dem ocr
tico popular, tenta corromper a ordem social ou socialmente
danoso, ou ainda deva m erecer penas nos termos da lei .
V-se a legalidade com uma funo com plem entar na defini
o do crime. Aps o cdigo penal de 1979, as coisas no
mudaram muito. O crime definido como um ato ofensivo
soberania do Estado, integridade do territrio ou ao regime
da ditadura do proletariado, que solapa a revoluo e a edifica
o socialista e perturba a ordem pblica, que ofende bens do
povo, bens coletivos das massas trabalhadoras e bens pessoais
dos cidados, lesa direitos individuais e democrticos dos
cidados, e ainda todo ato socialmente danoso.
A d v o g a d o s b ra s ile iro s so v tim as c o n sta n te s da
violncia: hoje, assassinados em razo de suas atuaes na
defesa de trabalhadores rurais (os chamados crimes do
latifndio ), ontem presos pela ditadura m ilitar por patroci
narem causas de dissidentes polticos. Tambm na tradio
chinesa cujas concepes do direito objetivo como com ple
xo de deveres morais conferia ao litgio um travo ilcito,
enquanto turbao da ordem legal advogados eram muito
mal vistos, quando permitidos (no cdigo dos C h'ing, as
condutas de estim ular a propositura de uma ao ou redigippor
outrem uma acusao eram criminalizadas). A revoluo chi
nesa, depois de fechar os escritrios e proibir a prtica forense
(1949), tentou reverter essa situao. Sua prim eira constitui
o (1954) admitia expressamente que o acusado tinha o direi
to de ser assistido por um defensor (art. 76). Leis da mesma
poca fixavam as circunstncias da nomeao de tal defensor e
os critrios de sua remunerao; tais providncias faziam eco
ao K uom itang, que admitira oficialmente o exerccio da pro
fisso de advogado. Contudo, a nova Constituio de 1975 no
consagrou uma s palavra ao direito de defesa dos acusados, e
102

nenhuma lei incentivou a organizao da categoria profissio


nal, que retomou o carter marginal da tradio. Agora, os
fundamentos da m arginalizao dos advogados esto na tc
nica jurdica do individualismo burgus, que decompe as
relaes polticas em pblicas e privadas, privatizando a con
tradio entre o indivduo e a sociedade. (No cabe mais que
recordar como essa uma questo terica superada, mesmo
para juristas ocidentais no m arxistas.)
No Brasil, no temos a pena de morte na legislao, mas
ela aplicada largamente, tolerada e estim ulada por discursos
que ou desqualificam o acusado ( ele bandido ), liberando-o sanha dos esquadres da morte a soldo de grupos sociais
bem caracterizados, ou exercem diretamente a apologia do
exterm nio ( bandido bom o m orto ). E mais ou menos
como a tortura: de um lado, acabamos de subscrever a Conven
o Interam ericana para Prevenir e Punir a Tortura (Decreto
Legislativo n. 5/89, no D .O . de l.jun.89), e de outro lado vem
um Governador de Estado invocar a eqidade em favor da
tortura ( aqui se bate, mas onde no se bate? ). Pois a China
tem a pena de m orte, e, preocupada com uma incidncia
elevada de crim inalidade, prom oveu nos ltimos anos cons
tantes execues. Talvez a China detenha o duvidoso prim eiro
lugar em execues de pena de morte nos ltimos 10 anos, com
direito ao cardpio com pleto (desfile pblico dos padecentes,
com cartazes evocando o delito a ser expiado, execuo pbli
ca usam o fuzilamento , etc). Ignoram -se os resultados
prticos dessa matana legal, mas no se ignora essa outra
matana, na praa da Paz Celestial. E quem pensar que a praa
da Paz Celestial algo muito distante e rem oto, que no pode
ser a Cinelndia, a C andelria, a Baixada, V olta Redonda,
Xapuri, e tantos outros lugares, est cometendo um erro fatal.
Existe uma no suficientem ente investigada relao entre
a observncia da legalidade nos tribunais integrada pelo
reconhecimento do acusado como pessoa humana titular de
direitos, entre os quais a defesa e a opresso poltica. O
103

autoritarism o, de direita ou de esquerda, quer ter um homem


inerme e indefeso, sozinho numa praa abandonada, diante de
seus tanques ou de seus tribunais.

A M EM RIA V
Um julgam ento real coloca uma questo poltica, arti
culada atravs das variveis jurdicas que controlam o exerc
cio de poder expresso na sentena. Um julgam ento simulado
coloca uma questo m oral, articulada atravs da reconstruo
histrica do acontecimento sentenciado . Nenhum julga
m ento completamente real meio sculo depois dos fatos, e a
crnica que Alan Finkielkraut empreendeu do julgam ento de
Klaus Barhe ocorrido em 1987, por crimes cometidos em
1942 pode associar, assim, reflexo moral sobre o genoc
dio dos judeus pelo aparelho burocrtico-m ilitar nazista, saga
zes observaes sobre os procedim entos punitivos adotados
contra os responsveis, de Nuremberg a Lyon.
Para o leitor de formao jurdica, de especial interesse
a percepo que o Autor tem do problem a da obedincia
hierrquica ordem ilcita num aparelho organizado de poder,
estudado em direito penal, de forma insupervel, por Roxin.
Finkielkraut conhece que aquele exterm nio brutalm ente massivo foi um crime de em pregados , protagonizado por
burocratas ou policiais, civis ou soldados que faziam seu
trabalho e cumpriam ordens, porm assinala que o servio
ao Estado no exonera nenhum funcionrio de nenhuma buro
cracia de sua responsabilidade como indivduo . E admirvel
sua apreciao da talentosa e polm ica em postao adotada
pela defesa no julgam ento, ressalvando a funo dos advoga
dos ( esta misso a defesa foi-lhes imperativamente
confiada pelo estado de direito, o qual seria indigno de si caso
negasse suas garantias a certas categorias de crim inosos ),
bem como sua anlise do aresto da Corte de Cassao que
104

admitiu ao processo vtimas no raciais (membros da R esistn


cia, igualmente deportados). H, contudo, dois aspectos que
merecem debate: a im portncia e efeitos que atribui criao
da classe dos chamados crimes contra a hum anidade e o
entusiasmo com que se refere ao tribunal de Nuremberg.
Supe Fnkielkraut que foi exatam ente para elim inar do
crime a desculpa do servio (ou seja, para subtrair o efeito
exculpante da obedincia hierrquica), em confronto com a
legalidade do m assacre e do tratam ento industrial das
vtim as , nunca antes experimentado em tais limites, que se
elaborou, entre 1942 e 1945, a categoria geral de crimes contra
a hum anidade , por ele situados num contexto que denomina
leis da hum anidade , filiveis ao direito das gentes. N urem
berg deveria ser, portanto, um tribunal que falasse em nome
do gnero hum ano , cujos juizes se inscreviam na tradio
clssica do direito das gentes , e portanto, falaram em nome
de toda a sociedade internacional .
Os delitos ju ris gentium, que esboaram um direito penal
internacional jam ais realizado, sempre estiveram estritamente
determinados por concretas injunes econm icas, e no por
uma essncia hum anitria supra-histrca, e basta recordar o
pioneiro crime de piralaria. Talvez o pirata no fosse, como
supunham os juristas, hostis humanis generis, mas certamente
era um inimigo da nascente burguesia mercantil. Quem afir
maria que atrs da crim inalizao do trfico negreiro s havia
uma equao tica? Crimes contra a hum anidade confi
guram uma frm ula confortavelmente ampla, que eleva ao
mximo grau a abstrao da vtim a, processo iniciado no
sculo XII. Nos campos de exterm nio nazistas, uma parte da
humanidade matava e uma parte da humanidade morria; qual
quer confuso a respeito simplesmente (con)funde vtima e
assassino. No por acaso o jurista polons Rafael Lemkin, que
em 1944 cunhou o termo genocdio' , propusera para o novo
delito, uma dcada antes, o nomem ju ris barbrie , e para o
que hoje chamaramos de genocdio cultural, vandalism o :
105

so expresses significativas acerca de uma humanidade divi


dida e conflituada.
Definir o objeto jurdico de um delito (isto , o valor
jurdico protegido pela norma e violado pelo delito) um
empreendim ento terico do qual deve resultar um melhor
conhecimento da estrutura do prprio delito. Aos juristas sem
pre agradou a classificao do genocdio como crime contra a
hum anidade, porquanto permitia distingui-lo do homicdio,
crime contra a vida: no primeiro, mata-se uma ou dez ou cem
pessoas com o objetivo de extinguir todo o grupo tnico; no
segundo, mata-se uma ou dez ou cem pessoas com qualquer
outro objetivo ou sem objetivo nenhum. Pouco se importando
com a mediatizao da morte de um homem, os melhores
jus-penalistas do mundo (curiosam ente, com patriotas dos
mais aplicados genocidas do mundo) podiam afirm arem una
nim idade, quando seu antigo Cdigo Penal foi reform ado para
in clu ir o delito de g enocdio, que este era um corpo
estranho entre os crimes contra a vida. Tecnicam ente, o
raciocnio impecvel, ainda que fosse muito difcil faz-lo
entender a qualquer das vtimas do holocausto judeu.
Nuremberg foi, de fato, a prim eira ocasio em que se
exercitou um tribunal penal internacional. Contudo, o poder
daquele tribunal no tinha origem jurisdicional e sim militar.
A carta de Londres de 8 de agosto de 1945 no podia suprir as
exigncias decorrentes dos princpios da reserva legal e do juiz
natural, e tambm nisso h consenso. Asa, o grande profes
sor espanhol exilado, mencionava a radical insatisfao
mesmo daqueles que participaram do tribunal. Segundo Fra
goso, Nuremberg representou violao evidente de princ
pios fundamentais na justia penal . Para o insuspeito Nlson
H ungria, Nuremberg foi vingana pura e sim ples .
Realm ente, caso se exibisse o filme da Segunda Guerra
para um jurista marciano, seria rduo justificar a ausncia, no
banco dos rus de Nuremberg, de quem ordenou e lanou a
bomba sobre Hiroxima. Por menos simpatia que se tenha pelos
abominveis carrascos nazistas, o uso da jurisdio interna e
106

de leis anteriores a seus crimes teria obtido idnticos resulta


dos, sem a vaga insinuao de se estar usando a justia penal
al como eles prprios a haviam usado a partir de 1933.
Num dos julgam entos de Nuremberg, no processo dos
E insatz-gruppen, j distante do estrpito do prim eiro caso,
afirmou-se que o conceito de crime contra a hum anidade no
aplicvel a fatos adequadam ente reprimidos pelo direito in
terno de um Estado, e que podem ser tomados em considerao
apenas quando o Estado envolvido, por indiferena, im potn
cia ou cum plicidade, recusar sua apurao e a punio dos
responsveis. E a chegamos ao grande sobrevivente da guerra
e de N urem berg, que no escapou ao olho perspicaz de
Finkielkraut: o nazism o. O problema dos chamados crimes
contra a humanidade o problema do terrorismo do Estado que
desconsidera (ou no constri) controles dem ocrticos. Resolv-lo fora da resolv-lo fora da razo. H cem anos atrs,
Tobias Barreto advertia que pesquisar o fundam ento jurdico
da pena pode ser to intil como pesquisar o fundamento
jurdico da guerra. Um julgam ento como o de Barbie meio
real e meio simulado acaba sempre tambm sendo um
pouco um julgam ento sobre a racionalidade do ato de julgar.

TORTURA NUNCA MAIS OU PARA


SEMPRE?
O Dirio do Congresso N acional de 24 de maio de 1989
estampou o decreto legislativo n? 4/89, que aprova o texto da
Conveno da ONU contra a T ortura e Outros Tratam entos ou
Penas Cruis, Desumanos ou D egradantes, votada por consen
so na XXXIX Sesso (1984) e subscrita em 23 de setembro de
[985.
Na semana seguinte, em 2 de junho, o mesmo D irio do
Congresso N acional publicava o decreto legislativo n? 5/89,
que aprova o texto da Conveno Interam ericana para Prevenir
107

e Punir a T ortura, concluda na XV Assemblia Geral da OEA


(1985) e subscrita pelo Brasil em 24 de janeiro de 1986.
Eram boas notcias. Infelizm ente, os outros jornais das
mesmas datas no traziam informaes compatveis com o
otimismo do dirio oficial . Nos jornais de 24 de maio,
cinco pessoas de uma mesma famlia eram exterm inadas, no
Rio, diante de uma criana, por homens com farda da Polcia
M ilitar, e quatro corpos com sinais de tortura eram encontrados num carro abandonado; nos jornais de 2 de junho, um
sindicalista, em A racaju, era assassinado por 40 policiais,
convocados pela gerncia de um hotel para desaloj-lo, por
estar acompanhado da esposa a despeito de haver pago diria
single, e noticiava-se ainda a prescrio pelo transcurso de
20 anos do seqestro, tortura e morte do padre Antnio
Henrique Pereira Neto, em Recife.
A realidade feia, porm como disse Jos Dias a
B entinho as leis so belas , e, no caso das duas conven
es brevem ente vigentes entre ns, caberia acrescentar,
como o personagem machadiano: belssim as . Como essas
belas leis podem ajudar-nos a transform ar a realidade feia?
Os textos de ambas as convenes mantm quase total
correspondncia, e as diferenas esto principalmente nos
instrum entos que propiciam: enquanto a Conveno da ONU
criou o Comit contra a Tortura, como rgo de coordenao e
superviso das medidas adotadas pelos Estados Partes, bem
como instncia investigatria de nvelThternacional, aquela da
O EA, ressalvando as com petncias da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica),
deixou aberto o acesso ao sistem a interamericano de tutela de
direitos humanos, notadam ente a Comisso Interamericana
(com sede em W ashington) e a Corte Interam ericana de D irei
tos H um anos (com sede em San Jos).
No m ais, as coisas so sim ples. Suponhamos que o Presi
dente da Repblica, diante da urgncia do assunto quer pela
nossa infeliz tradio, quer pelo mandamento constitucional
108

(art. 5?, inc. XLIII) , tratasse imediatamente de providenciar


as retificaes e prom ulgar por decreto as Convenes; com
otimismo, suponhamos que o fizesse hoje. Est o Brasil, de
hoje em diante, obrigado a prevenir e punir a tortura, adotando
as medidas legislativas, administrativas e judiciais necessrias
para impedir a ocorrncia dessa prtica e puni-la, caso sobre
venha. Contudo, o governo que teve disposio de rem eter
ao Congresso, entre outras, algumas medidas provisrias cri
minalizando a greve no encontrou tempo para uma m ensa
gem crim inalizando a tortura. Pior do que isso, o tempo escasseou tambm para nossos representantes: nenhum deputado
apresentou projeto nesse sentido. Pressupostos das medidas
provisrias, segundo a C onstituio, so a relevncia e
urgncia da m atria. A tortura, em nosso pas, no deve, na
viso do governo, ser relevante, e menos ainda urgente; afinal,
convivemos com ela h quase 500 anos. Em certo sentido, o
governo tem razo.
Com as convenes, a tarefa seja do governo, seja dos
deputados est facilitada. Temos uma proposta de definio
legal bsica ( todo ato pelo qual dores ou sofrimentos fsicos
ou mentais so intencionalm ente infligidos a uma pessoa, com
fins de investigao acerca da prpria pessoa ou de tercei
ros , intim idao ou castigo ), com a ressalva cabvel
( excluem-se do conceito de tortura aqueles sofrimentos que
sejam e strita d e c o rr n c ia de m edidas legais ou a elas
inerentes ).
Ambas as convenes assinalam que nenhum Estado
Parte poder invocar circunstncias excepcionais, tais como
ameaa ou estado de guerra, estado de stio, suspenso de
garantias constitucionais, instabilidade poltica ou qualquer
outra emergncia ou calam idade pblica como fundamento
para a tolerncia ou admisso da tortura. Prevenindo uma
defesa recorrente nesses casos, as convenes estabelecem
que a o b e d i n c ia h ie r rq u ic a ( ordem de fu n c io n rio
superior ) no exim ir o torturador da responsabilidade penal
correspondente.
109

Im portantssim a a regra segundo a qual os Estados


Partes devero providenciar para que nenhuma declarao que
se comprove obtida mediante tortura seja admitida como prova
num processo. A proibio de admissibilidade de prova ilcita,
formulada pela Constituio de 1988 (art. 5?, inc. LV1), encon
tra a um de seus contedos, e nossos juizes passam a dispor de
um novo fundamento para suprim ir do conjunto da prova dos
autos confisses extorquidas mediante tortura.
ainda dever dos Estados Partes providenciar para que o
ensino e a informao sobre a proibio da tortura integrem
obrigatoriam ente os programas de form ao dos policiais e
outros funcionrios pblicos, civis ou militares, que possam
participar de custdia, interrogatrio ou tratamento de presos.
Devem ainda tais Estados Partes garantir apurao imediata e
imparcial de quaisquer queixas de tortura que sejam apresenta
das, bem como assegurar condies legais para indenizao s
vtimas de tortura ou, quando mortas, a seus dependentes.
Normas bastantes minuciosas sobre extradio procuram in
viabilizar a impunidade do torturador que abandone o Estado
no qual cometeu seu crime.
So esses, em linhas gerais, os deveres que o Brasil est
assum indo, como Estado Parte que subscreveu e agora apro
vou, no mbito interno, as duas convenes sobre tortura.
Trinta dias passados das publicaes no Dirio do Congresso
N acional, absolutamente nada aconteceu. No foi encam i
nhada mensagem ou apresentado projeto de lei criminalizando
a tortura, neutralizando o efeito exculpante da obedincia
hierrquica e prevendo a indenizao s vtimas. Algum
ouviu falar da insero de um captulo sobre tortura nos curr
culos das academias de polcia? E quem foi convidado para a
inaugurao da D elegacia contra a Tortura?
As leis, ainda que belas, nada resolvem sem a vontade
poltica empenhada em sua execuo. A tortura alguma coisa
profundam ente entranhada em nossa histria, e talvez o pero
do menos brutal tenha sido aquele no qual a tortura era regula
mentada nas Ordenaes e estudada em Coimbra. Pelo menos
110

um jurista como Pereira e Souza podia recomendar que no


se deve aceitar a confisso feita entre as dores dos tormentos,
mas s a que se faz depois de relaxados , ou ainda que no
deve (o ru torturado) ser perguntado a respeito dos cmplices
do crim e .
Para os negros escravos, no houve qualquer regra, e os
castigos mais cruis, requintadam ente cruis, eram aplicados
no mbito da disciplina privada. Existem livros inteiros dedi
cados descrio desses castigos medonhos, e contribuies
recentes desvendam a unidade essencial da interveno disci
plinar (privada) e penal (pblica); a tortura no foi a conjun
tura e sim a estrutura do escravism o colonial brasileiro. A
tortura era a ordem que afianava o progresso (em linguagem
da ditadura militar, segurana e desenvolvimento). H de
existir um economista que realize o exerccio de calcular
correlacionando os castigos e penas aplicados aos escravos
(estimveis a partir de relatos e registros da poca) e a produti
vidade dos ciclos econm icos o quanto valeu, para os
outros, dor dos torturados.
Todos conhecem a expresso brasileira leis que no
pegaram . Quem porventura no conhea, pense na carta-rgia de D. Pedro II de P ortugal, de 1700, coibindo os maus-tratos aos escravos. Talvez o exem plo mais escandaloso dessas
leis tenha sido aquela de 5 de maro de 1790, cujo 2?
proclam ava o desuso (dessuetude) dos tormentos. Tal lei dizia
da tortura ser a mais segura inveno para castigar um ino
cente fraco e para salvar um culpado robusto, ou para extor
quir a mentira de am bos . Poderam os estar comem orando,
em 1990, o bicentenrio da abolio da tortura entre ns. Mas
aquela lei de 1790 definitivam ente no pegou .
Devemos com em orar a recente aprovao pelo Congres
so das convenes da ONU e da OEA contra a tortura? Vamos
banir a tortura, ou no conseguirem os desvenclhar-nos desse
fantasma covarde e feroz? Tortura nunca mais - ou para
sempre? Essas convenes vo pegar ?
111

A LGICA DE IAGO
As revolues costum am com eter alguns equvocos no
reajustam ento da justia penal. Um deles est no uso do
mesmo autoritarism o judicirio do regime antigo; outro, n
submisso s formas tribunalcias da vspera poltica, im pe
dindo sua'superao por formas capazes de apreender os novos
contedos confituais. Pensando numa situao revolucio
nria extrem a, Foucault dizia que seria preciso inventar a
nova justia.
Um dos mais destacados desses equvocos, hoje, consis
tiria em m enosprezar certos princpios jurdicos que clara
mente transcendem a ocasio histrica na qual foram produzi
dos. A ssim , por exem plo, os princpios da reserva legal, da
culpabilidade pessoal, da ampla defesa, do juiz n atural, da
instruo contraditria, da certeza objetiva como pressuposto
da condenao, etc. Reduzi-los a meras construes do direito
burgus, para neg-los ou para tolerar modos oblquos de sua
violao, um equvoco m onstruoso, pelo qual se paga o mais
caro dos preos. Tais princpios em verdade integram um
acervo inalienvel de direitos humanos fundam entais, sobre
os quais as garras do Leviat punitivo no podem estender-se.
Isso no idealism o ou universalism o a-histrico; a conquista
desses princpios se fez na histria e como histria, e d
nenhuma outra se poderia dizer, com mais propriedade, ter
sido escrita com sangue.
Tais consideraes acorrem na ocasio em que se toma
contato com farto m aterial, distribudo pelo Comit Europen
pour la D fense des R fugis et Im m igrs (Cedri), sobre a
condenao a 15 anos de priso de Otelo de Carvalho. Por
certo o desconhecim ento dos autos do processo e o elevado
conceito de que desfruta a cultura jurdico-penal portuguesa
devem coibir qualquer concluso precipitada, ou uma apodtica condenao da condenao. Porm h certos aspectos do
processo que merecem divulgao e exame.
112

O prim eiro deles est no prprio ttulo da condenao, o


artigo 288 do Cdigo Penal ( organizaes terroristas ). So
conhecidas as dificuldades para a definio legal do crime de
terrorism o. Passamos por elas na com isso redatora do ante
projeto de lei de defesa do estado dem ocrtico, na prim avera
de mudanas jurdicas'do ministro Fernando Lyra. O risco de
criar-se uma incriminao vaga e indeterm inada, violando
aquela funo do princpio da reserva legal que Roxin chama
de mandado de certeza, enorme. A violao do mandado de
certeza no tem seu principal inconveniente, como idealistas
supem, em dificultar o conhecimento da m atria proibida por
parte do cidado, mas em perm itir um desempenho judicirio
nos lindes do arbtrio.
A concluso de que Otelo de Carvalho integrava um
grupo terrorista teria se baseado essencialm ente no depoi
mento de quatro co-rus arrependidos e na redao, em
1977 (cinco anos antes da vigncia do novo Cdigo Penal), de
um documento chamado Projeto Global, no qual, diante do
recrudescim ento de foras reacionrias, Otelo concebia um
program a de difcil realizao, assinale-se - para que
foras populares garantissem os avanos de 25 de novembro.
Ramsey Clark, o grande advogado am ericano, assegura
que o uso de quatro arrependidos, todos patentemente
inseguros (alipatently unreliable), constitui virtualmente toda
a prova testem unhai contra O telo . antiga a reserva com a
qual devem declaraes^em tal situao ser recebidas. Malatesta, com seu saboroso pragm atism o, registrava que do
momento em que o acusado julgue que atribuindo fatos dados
ao cmplice dim inui a prpria responsabilidade, o seu teste
m unho su sp e ita -se d itad o no pela v o n ta d e, m as pelo
interesse .
Esses ingredientes so nossos conhecidos. Incriminaes
vagas e indeterm inadas. Extensas prises provisrias (Otelo
ficou detido trs anos at o julgam ento). Um documento programtico que passa a funcionar como indcio, e submetido a
uma interpretao meticulosamente dissociada de sua real
113

origem e contexto. Duplas m ilitncias individuais que so


tomadas por alianas de grupos distintos. Arrependidos de
cujo confiteor emerge a paixo alheia. Essa receita nossa
conhecida, e sua aplicao nos pases do cone sul mereceu
precioso estudo de E. Garcia Mndez (Autoritarismo y Con
trai Social, B. Aires, 1987, ed. Hammurabi).
Transform aes polticas no podem descurar da trans
formao nas instituies judicirias, no seu estilo de inter
veno social. Os tribunais polticos conservadores sempre
usaram , na deciso de processos que rem eteram milhares de
democratas e socialistas para o crcere ou o patbulo, para
fraudar o princpio da certeza objetiva como pressuposto da
condenao, a lgica de la g o , quando se refere ao boato de que
algo teria ocorrido entre sua mulher e Otelo,
Pouco importam o valor dos projetos polticos de Otelo de
Carvalho e sua significao como liderana. Gostaramos de
estar certos de que sua condenao no repetiu lago: I know
not ift be true; / But I, for mere suspicion n that kind, / Will
do as if for surety (Ignoro se verdade; mas eu, por uma
simples suspeita dessa espcie, agirei como se fosse coisa
certa ato I, cena III).

O ASILO INVIOLVEL
Alguns policiais se queixam de que a nova Constituio
veio dificultar seu trabalho. Ser mesmo?
A nova Constituio, no seu artigoJ?, inciso XI, d izque a
casa o asilo inviolvel do indivduo e que ningum pode
entrar nela sem consentimento do morador, salvo se houver
flagrante delito, desastre, ou, durante o dia, ordem judicial
(assinada por um ju iz ). A diferena da antiga Constituio est
a, nessa ordem judicial; antes, bastava a ordem escrita do
delegado de polcia ou mesmo sua simples presena ao ato.
114

Se estiver acontecendo um crime na casa (por exemplo


algum agredindo outra pessoa, ou possuindo estoque de
drogas), ou se o criminoso perseguido nela se esconder, a
polcia pode alis, deve entrar e prender, pois isso
flagrante delito. Tambm a ocorrncia de um desastre (por
exem plo, incio de incndio) justifica o ingresso sem consenti
mento. Entretanto, uma incerta , um a diligncia policial
sem motivo concreto e que entre na casa (providncia que o
Cdigo de Processo Penal, no seu artigo 240, chama de
busca dom iciliar ), depende agora de um a ordem judicial.
claro que o juiz sempre conceder essa ordem quando houver
fundadas razes , como diz o C digo, para prender crim i
nosos procurados ou fugitivos, apreender coisas produto de
crime ou instrumentos para sua prtica, obter provas, etc. Mas
tambm claro que o juiz jam ais conceder essa ordem
quando no existirem motivos concretos para a diligncia.
O que mudou? Nos bairros ricos, nada mudou. L, a casa
sempre foi o asilo inviolvel do indivduo; l a polcia jam ais
foi entrando, p na porta, em todos os apartamentos de um
prdio at descobrir alguma coisa ou algum . L, para uma
busca domiciliar existe sempre um a investigao anterior que
fornea um volume aceitvel de indcios para autoriz-la.
E nas favelas, ou nos conjuntos habitacionais mais
pobres? O trabalhador e sua fam lia estiveram sempre expos
tos a uma visita sem anncio, a ver sua casa toda revirada,
objetos quebrados, e nem ao menos um pedido de desculpas.
No, no o trabalho policial que ficou mais difcil com a
nova Constituio. Difcil mesmo para algumas pessoas
tratar da mesma form a o apartam ento de luxo e o barraco,
considerar que ambos so, igualm ente, o asilo inviolvel do
indivduo.

115

SEM DOCUMENTOS? TEJE PRESO!


M uitas pessoas pensam que devem obrigatoriamente sair
rua com algum documento pessoal carteira de identidade,
carteira profissional, etc, E que se no procederem assim,
estaro sujeitas a priso. Chega o tira , pede os documentos e,
diante de qualquer resposta negativa ( esqueci , ou esto
em c a s a , p o r e x e m p lo ), p ro fe re a sen te n a : Sem
documentos? Teje preso!
Tudo isso est completamente errado.
Em prim eiro lugar, quando a polcia aborda um cidado
que no est armado ou com etendo um crime (em flagrante
delito, como se diz), o agente que deve se identificar,
exibindo sua identidade funcional ( carteira de polcia ).
Em segundo lugar, no existe lei que imponha ao cidado
o dever de andar sempre acompanhado de documentos que
atestem sua identidade. O que existe o seguinte: todo cidado
obrigado a fornecer autoridade policial informaes sobre
sua identidade (nome, filiao), estado (casado, solteiro, se
parado, vivo), profisso, local onde mora e onde trabalha
desde que justificadam ente solicitado por ela. Por exemplo:
houve um assalto num banco. Pessoas que estavam nas proxi
midades, na mesm a rua, so justificadam ente solicitadas a se
identificarem . Note-se que ningum obrigado a ter seus
documentos consigo, e sim a fornecer as informaes. Quem,
nessas circunstncias, recusar-se a prestar os esclarecim entos
p edidos sobre sua identidade, ou p rest-los falsam ente
(m entindo sobre seu nome, estado, profisso ou residncia),
comete a infrao prevista no artigo 68 da Lei de Contraven
es Penais, com pena de multa (para a recusa) ou priso
simples de 1 a 6 meses e multa (para a informao falsa).
im portante lembrar que essa contraveno penal s
pode juridicam ente acontecer se a autoridade tiver um motivo
ju s to p a ra so lic ita r a id en tificao (por isso, a lei diz
justificadam ente ). Pelo simples capricho ou mera curiosi
dade do funcionrio, nenhum cidado est obrigado a identifi
116

car-se. Alm disso, como j foi visto, mesm o quando existe o


motivo justo, a obrigao no de ter consigo os documentos,
e sim de prestar com veracidade as informaes exigidas. Fora
da, a priso configurar crim e de abuso de autoridade para
quem a executou ou ordenou (lei n? 4.898, de 9 .d ez.65, art.
4?, al. a).
O que pouca gente sabe que ningum (seja funcionrio
pblico, como um policial, seja outro cidado, seja uma
empresa) pode reter qualquer documento de identificao pes
soal, mesmo que apresentado em fotocpia autenticada, inclu
sive certificado m ilitar, ttulo eleitoral, carteira profissional,
registro civil e outros. Quando a repartio pblica ou a em
presa precisar do documento para algum ato, ter que devolvlo no prazo de 5 dias. Aquele seja policial, seja funcio
nrio de uma em presa, seja simples cidado que retiver os
documentos de algum com eter contraveno penal, punida
com priso simples de 1 a 3 m eses, ou multa (lei n? 5.553, de
6 .dez.68, art. 3?).
J imaginaram se as leis fossem respeitadas e cumpridas
em nosso pas? Poderam os ouvir dilogos assim:
cana. D ocum entos.
Esto em casa.
Sem documentos? Teje preso.
Quem est preso o senhor, po r abuso de autoridade.
Ou como este outro:
E cana. D ocum entos.
Aqui est o
Guarda a, Edu, os docum entos da criana...
O senhor est preso p o r reteno de docum entos.
Sonhos podem realizar-se. S depende de ns.

117

PEQUENO RITUAL DE DEGRADAO


Quem no muito afeito aos assuntos criminais certamente
no deu maior ateno aprovao pela Assemblia Nacional
Constituinte, entre os direitos e garantias individuais, do inciso
LIX do artigo 5 com a seguinte redao: o eivilmente identifi
cado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas
hipteses previstas em lei . Existe atrs dessa frmula legal uma
histria curiosa, que em certo sentido a histria da ltima
pena corporal agora abolida no Brasil,
Segundo o Cdigo de Processo Penal, que data de 1942,
entre outras medidas tendentes apurao do crime, deve a
autoridade policial ordenar a identificao do indiciado pelo
processo daliloscpico (art. 6f, inc. VIII). As razes do dispo
sitivo eram bvias. Em primeiro lugar, tratava-se de assegurar a
identidade fsica do ru, numa poca em que no existiam servi
os confiveis de identificao (relembre-se a campanha gover
namental dos anos 30 em tomo do registro civil). Em segundo
lugar, providenciava-se sobre os casos nos quais impresses
digitais fossem detectadas no local do crime. Em terceiro lugar,
as fichas datiloscpicas serviriam para o registro da indiciao,
naquele caso, e para o levantamento dos antecedentes criminais
do indiciado.
Com a criao e desenvolvimento dos servios de identifica
o nos diversos Estados, tudo mudou de figura. Ao identificarse eivilmente para obter sua carteira de identidade, o cidado faz
suas fichas datiloscpicas, que ficam cadastradas no respectivo
instituto. No h mais qualquer dvida sobre sua identidade
fsica. No h mais qualquer dificuldade para confrontar suas
fichas datiloscpicas com impresses digitais porventura recolhi
das no local do crime. A indiciao do caso em que esteja
envolvido inserida em seu registro por mera anotao, e seus
antecedentes criminais podem ser levantados simplesmente a
partir do nmero de seu registro, constante de sua carteira de
identidade.
118

No obstante, a medida era sempre adotada fosse ou no j


civilmente identificado o indiciado, houvesse ou no dvida
sobre sua carteira de identidade. (E claro que o indiciado no
identificado, bem como aquele sobre cuja identidade ou docu
mentao houvesse dvida, deveria mesmo ser submetido
id e n tific a o d a tilo s c p ic a .) A m e d id a , na p r tic a ,
vexatria (Min. Godoy Ilha), e vexatoriamente aplicada. O
indiciado fica com todos os dedos das mos sujos pela tinta
empregada. Em 25 anos de prtica criminal, no conheo ura s
caso no qual um solvente eficaz tenha sido oferecido para a
remoo das manchas escuras, que resistem gua e ao sabo, O
identificador comanda o movimento fsico do indiciado, para
garantir a extenso da gravura de cada dedo; o identificador que
controla a presso e a rotao de cada dedo. So tomadas no total
quatro fichas completas = 40 impresses. Isso tudo se passa na
penltima das salas de uma delegacia (a ltima a carceragem),
eventualmente entre sorrisos e observaes mordazes ( a criana
vai tocar piano ). Foucault no hesitaria em reconhecer que
tambm nessa situao o corpo do indiciado uma pea essen
cial no cerimonial do castigo ; no temos aqui uma execuo
capital, por certo, mas temos uma pena (informal) que incide
sobre o corpo, cujo contedo o escarmento e a infamao.
Desligada de suas finalidades processuais, a identificao
datiloscpica rem anesceu sentida e representada por quem a
aplicava e por quem a sofria como um constrangimento de cunho
penal : um castig, uma humilhao. O pior pensar no
destino daquelas fichas: um jogo iria inutilmente para o processo;
as demais, no instituto de identificao, seriam inteis duplicatas
das fichas extradas quando da obteno da carteira de identi
dade. Na hiptese de multi-reincidentes, so jogadas no lixo:
para que serve o quinto ou sexto conjunto das fichas datiloscpicas de um punguista?
Os advogados de indiciados j civilmente identificados co
mearam, ainda nos anos 50, a requerer a dispensa de sua
identificao pelo processo datiloscpico , como reza o C
digo, por d esnecessria a form alidade. Isso abriu duas
119

perspectivas: a do arbtrio da autoridade policial (que desfolhava


o malmequer do deferimento de acordo com a condio social e o
apadrinhamento do indiciado, vagamente relacionados gravi
dade do delito), e a da corrupo do escrevente (que, agraciado,
despachava o requerimento). claro que inmeras autorida
des policiais dispensavam a formalidade porque honestamente
convencidas de sua inutilidade; outras no a dispensavam porque
sinceramente achavam que deviam cumprir a letra da lei. Logo o
assunto chegou aos tribunais.
O tema no era novo. Antigos comentadores do Cdigo de
Processo Penal, como Ari Franco e Espnola Filho, j haviam
manifestado sua opinio sobre a dispensabilidade da identifica
o datiloscpica para indiciados j identificados. Os tribunais
comearam gradualmente a orientar-se nessa direo, inclusive o
Supremo Tribunal Federal. O Min. Aliomar Baleeiro afirmou
que a form alidade era suprflua e im pertinente e, em outro
caso, advertiu significativam ente que o fim da identificao
no punir, nem subm eter o indigitado delinqente a vexames
inteis .
Mas a Corte Suprema que judicou no olho do ciclone da
ditadura militar, expurgada de Victor Nunes Leal, Evandro Lins
e Silva e Hermes Lima, j sem o concurso de Adauto Lcio
Cardoso e outros juizes liberais, inclinou-se, naturalmente, na
direo oposta. Com argumentos base da subservincia literalidade legal, repassados do esprito da sociedade disciplinar, o
Supremo firmou jurisprudncia no sentido de que a identifica
o criminal no constitui constrangimento ilegal, ainda qe o
indiciado j tenha sido identificado civilmente . Quando se
prenunciava esse ovo da serpente, Ren Dotti escreveu um belo
artigo, vinculando o assunto ao princpio da presuno de inocn
cia. A edio da Smula n. 568, com a redao acima transcrita,
mereceu de Heleno Fragoso, na Revista de Direito Penal, um
cido comentrio: lam entvel que isso tenha ocorrido . Os
tribunais estaduais foram paulatinamente se submetendo orien
tao da Corte Suprema, sem embargo da admirvel resistncia
de alguns magistrados.
120

Na prtica, as coisas ficaram assim: os tribunais no podiam


isentar indiciados da identificao datiloscpica, porque o Supre
mo reformava a deciso; mas as autoridades policiais podiam,
condicionando a iseno a um futuro pronunciamento do Promo
tor de Justia, nem sempre formulado.
Foi um mrito do Estado do Rio de Janeiro, sob o governo
de Leonel Brizola, haver se antecipado ao futuro texto constitu
cional que motivou essas linhas. Uma Resoluo da Secretaria de
Polcia Civil (n? 92, de 1986) determinava a dispensa geral de
identificao datiloscpica, sempre que o indiciado j estivesse
eivilmente identificado no Instituto Flix Pacheco, e a obriga
toriedade geral da medida em caso contrrio, ou nas hipteses de
dvida sobre a identidade ou o documento respectivo (carteira).
Submetida crtica de um dos maiores processualistas brasilei
ros, Frederico M arques, a Resoluo foi aprovada. E claro que
houve alguma reao; afinal, dispensar ou obrigar de modo geral,
sem atender classe, prestgio social ou recomendaes de
dignitrios no bem visto por todos. Solues democrticas
desagradam a quem conviveu longamente com privilgios. De
outro lado,para quem achava que o corpo do indiciado devia
mesmo estar disposio da polcia para o que der e vier, a perda
do pequeno ritual de degradao, por seu atrelamento a uma
racionalidade, era insuportvel. O ltimo episdio de reao foi a
visita alis, polida de um funcionrio do Instituto Nacional
de Identificao, que pretendeu cobrar a vigncia de um conv
nio entre seu rgo e a Secretaria de Polcia Civil, pelo qual uma
ficha datiloscpica extra ia para Braslia. Fiz-lhe ver que, se
aquele vexame desnecessrio no era imposto sequer pela lei,
no fazia sentido submeter a ele o mais humilde cidado do
Estado do Rio de Janeiro, s porque dois generais (o convnio era
firmado por dois generais) tinham resolvido fazer um supercadastro no Planalto Central. Para que no subsistisse qualquer
dvida, pedi-lhe que considerasse denunciado o convnio.
O texto c o n stitu cio n a l agora aprovado contm um
mandamento: o de que a lei ordinria seja adaptada e interpretada
de acordo com o esprito de que o indiciado seja um assaltante
121

contumaz ou um brutal estuprador, seja um vizinho quizilento ou


um motorista surpreendido pelo pedestre na autovia no pode
ser submetido a uma humilhao intil. hega ao fim a ltima
pena corporal no Brasil. Como diria Paulo Srgio Pinheiro,
viva 1789!

122

ALTERNATIVAS PRISO NO BRASIL


No final do sculo XIX, a experincia penitenciria euro
pia j havia convencido os juristas dos inconvenientes das
penas curtas, e a direo dos sub-rogados e substituti
vos penais comeava a ser explorada. Ainda que o modelo
terico idealista em pregado como em von Liszt ou nos
positivistas italianos no renunciasse ao mito da ressocializao pelo crcere, as virtualidades corruptoras e os nus
scio-familiares das penas curtas constituram uma evidncia
emprica muito convincente. Era certam ente o primeiro golpe
que a grande pena igualitria das democracias burguesas
sofria, justam ente no sculo de seu apogeu tecnocrtico
(regimes filadelfiano, auburniano, irlands: silncio, trabalho
diurno e isolamento noturno, progresso, m arcas , etc) e
incontestvel im plantao com o sano dominante e central.
Incapaz de re d im ir, a p riso c u rta su ficien te para
perverter este topos da poca, repetido por todos (entre os
quais Brenger), gerou muitas propostas e medidas, das quais
presta excelentem ente conta Padovani (L utopia punitiva,
M ilo, 1981, ed. G iuffr). Paralelam ente aos primeiros pas
sos do probation system nos Estados Unidos da Amrica, a
suspenso condiciona! da execuo da pena o sursis
1execution invadiu a Europa (Blgica, 1888; Frana, 1891;
Sua, a partir de 1891; Portugal, 1893; Noruega, 1893; etc).
O sucesso do sursis explicvel por suas caractersticas con123

firm adoras da pena privativa da liberdade; s impropriam ente


poder-se-ia dizer deste clssico sub-rogado penal consti
tuir-se em alternativa priso. Na verdade, o sursis reinventa
a am eaa penal no processo de execuo e relegitim a a pena
curta a partir da desobedincia do condenado; sua inaptido
para questionar essencialm ente a pena privativa da liberdade
explica a m oda (a expresso foi usada por Ferri) do sursis
na Europa da virada do sculo.
Para o modo de produo que prevaleceu no Brasil do
sculo XIX escravisino interno, subordinado a relaes
internacionais capitalistas a privao da liberdade (priso
sim ples) tinha uma funo penal complem entar e acessria. O
controle social penal se exercia predominantemente atravs da
pena de m orte, de penas corporais (aoites) e de medidas que
reproduziam a condio social escrava (gals e priso com
trabalho). O escravo que no fosse condenado m orte'ou s
gals era necessariam ente condenado pena de aoites e impo
sio de ferros (art. 60 do Cdigo Criminal do Im prio),
expediente com o qual se preservava sua produtividade em
favor do proprietrio e se estabelecia uma ligao explcita
entre o poder penal pblico e privado, j que correspondia ao
senhor trazer o escravo com um ferro pelo tempo e maneira
que o ju iz o designar (art. 60). Na verdade, para a grande
m aioria da massa escravizada, alocada nas plantaes de a
car do N ordeste ou de caf do Sudeste, o senhor no era apenas
um rgo que executava, mas freqentemente o rgo que
sentenciava sobre a prpria pena. Reverso natural, rgos
pblicos se encarregavam de aplicar castigos determinados
pelo senhor do escravo; no Calabouo, anexo Casa de Cor
reo, em troca de mdico pagamento, seviciava-se o escra
vo, revestindo o castigo de cunho oficial, aplicando-se tantos
azorragues quantos os estipulados pelo senhor na guia de
recolhim ento (J. Alpio G oulart, Da Palm atria ao P at
bulo, R io, 1971, ed. C onquista, p. 103). Um Aviso de 1879
recom endava que no se infligissem castigos a escravos na
casa de deteno, sem prvio exame mdico (Paula Pessoa,
124

Cdigo Criminal do Imprio do Brazil, Rio, 1885, ed. C.


Coutinho, p. 140). A palm atria, o grande instrum ento disci
plinar dom stico, foi contemplado em posturas de Alagoas,
Esprito Santo e Gois, entre outros estados, e o tronco no
existia apenas nas senzalas, mas tambm nas cadeias pblicas,
Q uando, portanto, no ltimo quartel do sculo XIX, tem incio
a transio para o capitalism o, que levaria configurao
poltica republicana e federativa, estava em vigor um sistema
penal cujo eixo era constitudo por penas corporais. S em
1886-foi abolida a pena-de .aoites. Vestgios desse sistema,
signo de uma formao social autoritria e estam ental, encon
tram-se ainda hoje nas prticas penais (dis?)funcionais das
torturas, espancamentos e mortes com as quais grupos margi
nalizados, pobres e negros costum am ser tratados por agncias
executivas do sistema penal ou por determinao de novos
senhores5.
Por tudo isso, no final do sculo XIX no tnhamos, no
Brasil, uma experincia penitenciria avaliada. Com a rep
blica, implantavam -se ao mesmo tempo a ordem burguesa e a
pena privativa da liberdade (priso celular, recluso, priso
disciplinar - art. 43 do Cdigo Penal de 1890); fbrica e
crcere tardios, porm enlaados, num processo histrico bem
distinto do europeu. O controle social penal tinha agora outra
fisionomia: fbricas-prises para menores aprenderem o tra
b alh o (a rts . 30 e 49 do C d ig o , e d ec. n? 1313, de
17.jan. 1891); prises curtas, com compromisso de tomar
ocupao logo aps, ou, na reincidncia^rem oo para col
nias penais nas ilhas martimas ou nas fronteiras, para vadios,
m e n d ig o s e c a p o e ir a s (se e s tr a n g e iro s , p o s te rio r
deportao); privao da liberdade para os homens livres tra
balhadores que com etessem algum crim e. A equao estava
montada: fbrica ou crcere. Para a peculiar adaptao da pena
privativa de liberdade (a extrem a divisibilidade de sua
durao ) aos fins modernos de intim idao, segregao e
em enda , cham ava a ateno G aldino Siqueira em 1921
{Direito P enalB razileiro, R io, ed. Jacintho). Numa economia
125

que ainda era predom inantem ente agrria (caf no Sudeste,


borracha no Norte e, em menor escala, acar e algodo no
N ordeste), com eavam a surgir as indstrias (txtil, alim en
tos, couros, e mais tarde siderrgica) que iriam substituir as
importaes, indispensveis no regime anterior. Entre as for
as em ergentes, situava-se a oficialidade superior do exr
cito conquistada ideologia republicana positivista , cujo
peso pode ser medido pela adoo do dstico Ordem e
Progresso na bandeira da repblica, e que, ao contrrio dos
id e lo g o s lib e ra is , p re te n d ia um a re p b lic a m ilita r
autoritria , na qual lhe tocaria importante papel, dentro do
enfoque positivista (M. M aurcio de A lbuquerque, Pequena
H istria da Form ao Social B rasileira, Rio, 1981, ed.
Graal, pp. 419-421). Isso significa que do sistem a penal se
exigia uma atuao implacavelmente rigorosa, e se a perspec
tiva da crtica penitenciria no existia, mingua de experin
cia, a chamada perspectiva clem encial ou indulgencial
era absolutamente incompatvel com a etapa histrica e os
interesses das classes hegemnicas.
A introduo do sursis no Brasil, em 1924, se d muito
mais por efeito da mimes is jurdica que parece ser um legado
do colonialism o do que como decorrncia de consciente com
provao dos malefcios acarretados pela execuo das penas
curtas. l o projeto pioneiro de Esm eraldino Bandeira, de
1906, no passava de assumida traduo da lei Brenger (de
26. mar. 1891), com duas alteraes: a prim eira, desfiguradora
elevao do teto de cabimento do sursis para penas ate cinco
anos (significativa, talvez, de que a problem tica das penas
curtas, como disse Padovani, no passa da ponta de um ice
berg op. c it., p. 62); a segunda, perigosssim a restrio ao
cab im en to do su rsis, para crim es cu jas c irc u n st n c ias
revelarem perversidade ou corrupo do delinqente (neste
mote positivista G arofalo, os inconvenientes da pena curta
cediam diante de um arbitrrio exame crim inolgico do
autor), A Exposio de M otivos do projeto que se converteria
no decreto n? 16.588, de 6.set. 1924, que introduziu o sursis,
126

mencionava no apenas que devam os recortar nosso direito ao


figurino dos povos cultos , dos povos civilizados , mas
sobretudo argumentava em favor do instituto com o aspecto
econmico de nossas prises, onde os presos so alim entados,
tratados e vestidos s custas dos cofres pblicos . Por certo,
h a v ia u m a 'r e f e r n c ia a n o s s o d e f e itu o s o s is te m a
penitencirio e aos riscos do contgio na p riso . O art. 1?
do decreto concedia 'sursis a ru condenado at um ano de
p ris o que no te n h a re v e la d o c a r te r p e rv e rso ou
corrom pido , e o art. 5? exclua a aplicao para crimes contra
a honra e contra a segurana da honra e honestidade das
fam lias . (Para a historiografia do sursis no Brasil, Hugo
Auler, Suspenso Condicional da Execuo da Pena, Rio,
1957, ed. Forense, pp. 17ss.) Pelo magistrio dos positivistas
italianos, a teoria dos substitutivos pen.as havia chegado a
nossos livros desde o incio do sculo XX (p. e x ., Macedo
S oares, C digo P en a l, R io, 1910, ed. G arnier), mas a
profilaxia crim inal arraigadam ente sedim entada em nossos
costumes era o espancam ento e a morte de suspeitos e acusa
dos. O sursis foi recebido com relutncia. O Cdigo de Pro
cesso Penal do D istrito Federal imps como nova condio o
pagamento das custas do processo (o que foi julgado inconsti
tucional pelo Supremo Tribunal Federal). Os tribunais ne
garam abundantemente sursis, para casos to dspares quanto
agresso a um velho, m otorista que com etera transgresses
disciplinares e estelionato. A clusula da perversidade ou
corrupo ensejava sempre um a deciso voluntarstica, des
provida de qualquer paradigm a jurdico, na seguinte chave:
pouco importa que antes do delito aparentasse bom procedi
mento (...) no ato do crime revelou as ms qualidades qu
possua (Galdino Siqueira, op. c it., p. 626). Gradualm ente,
contudo, estabeleceu-se, sob a frmula de que no se cogitava
no sursis de um favor e sim de um direito, um a porta para a
apreciao objetiva do instituto, com a percepo dos danos
que pode evitar e, portanto, com o reconhecim ento de sua
legitimidade institucional. O aprim oram ento tcnico que o
127

sursis sofreria no Cdigo Penai de 1940 (art. 57 ss), com a


supresso das restries subjetivas mencionadas substitu
das por uma avaliao judicial acerca da possibilidade de
reincidncia do beneficiado contribuiu para uma aplicao
dogm aticam ente controlvel.
At 1984, foi o sursis o nico substitutivo penal em uso
no Brasil. O Cdigo Penal de 1940, como se sabe, operava
com um sistema de duplo binrio, prevendo penas (principais
privao da liberdade e multa e acessrias perda de
funo, interdies e publicao da sentena) e medidas de
segurana (detentivas para im putveis, sem i-im putveis,
reincidentes e quadrilheiros, e no detentivas liberdade
vigiada, proibio de freqentar determ inados lugares, exlio
local e interdio de estabelecimento). Somente nos anos 70
percebeu-se entre ns um movimento que poderia exprim ir
algo como a fuga da pena . Este movimento cedia a trs
influxos bsicos: o estado das prises, a inflao penal e a
crtica do discurso penal tradicional. Sobre o estado das pri
ses, a denncia de Howard vinha, dois sculos mais tarde,
atravs da pesquisa emprica e da divulgao de episdios que,
ganhando publicidade, contrariavam frontalm ente a crena na
boa penitenciria (da qual N eves, em Minas G erais, foi o
grande m ito). A inflao penal (ou, para usar o dito espirituoso
de C arrara, a nom orria penal ), agravada pela legislao
da ditadura m ilitar, dava origem estratgia da descriminalizao, sobre a qual quase todos os penalistas brasileiros escre
veram , na ocasio. O tema questionava o predomnio absoluto
da resposta penal penitenciria e instigava a criatividade dos
juristas para super-la com respostas menos destrutivas e es
treis. A falcia do discurso penal tradicional minava tanto do
irracionalism o retributivista quanto da hipocrisia preventista;
as finalidades reais da pena, ainda que ocultas pelo discurso,
com eavam a impor-se quele esqulido esquema. S a pena
necessria ju sta , dissera von Liszt em M arburgo; mas o
problem a exatam ente saber para qu e para quem a pena
necessria, quais os fins reais, e no ideolgicos, por ela
128

perseguidos, e quais os sujeitos histricos dessa necessidade.


Em 1977, im portante alterao (lei 6.416, de 24.m ai.77) ate
nuou o rigoroso sistem a do Cdigo de 1940. Uma prim orosa
crnica do movimento acima referido est em Ren Ariel
D otti, Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, Curitiba,
1980. Por fim , a lei n 7.209, de 21.jul.84, reformou a Parte
Gerai do Cdigo Penal, introduzindo alternativas para as pe
nas curtas de priso, quais sejam: penas restritivas de direito
(prestao de servios comunidade, interdio temporria de
direitos e limitao de fim de semana) e m ulta substitutiva. O
modelo jurdico que mais influenciou tal reform a foi o italiano
(lei de 26.iug.75, n? 354, e 24.nov.81, n? 689). Aps a re
forma, o Cdigo Penal brasileiro permite sempre evitar a
execuo de penas curtas (inferiores a um ano) ou decorrentes
(sem limite de durao) de crimes culposos, por substitutivos
restritivos de direitos ou m ulta, neste ltim o caso somente
para penas inferiores a seis meses (arts, 43, 44 e 60, 2'.). Os
efeitos deletrios das penas curtas, sintetizados por Trapani
como estigm atizao; marginalizao social; contgio crim ingeno tpico do am biente carcerrio; infantilizao e
desresponsabilizao {Le sanzionipenale sostitutive, Pdua,
1985, ed. Cedam , p. 1) esto afastados de nosso cotidiano
penal. Cortamos a ponta do iceberg.
O sursis hoje, entre ns, um substitutivo de segunda
linha; na prim eira esto as penas restritivas de direitos e a
multa substitutiva. Ocorre refletir, considerando-se que o volu
me no cum prido de mandados de priso mais o monumental
dficit de vagas impediriam estatstica e fisicam ente a
execuo dessas penas curtas, sobre a significao de sua
formal erradicao do cotidiano penal. Cabe pensar na funo
sim blica dessa erradicao dentro de uma sociedade cujas
contradies im pem maior nitidez na dem arcao das excluses. A poltica dos substitutivos, reservando-a excluso peni
tenciria para grupo&margi nalizados de verdadeiros crim i
nosos, legitim a sua marginalizao. Salvo a rara internao de
algum poderoso (fato que, no plano ideolgico, realimenta a
129

falsa igualdade perante a lei), o crcere se depura da polmica


essencial e se refora politicam ente pelo prism a generalizado
de pena de segurana, H uma diferena sensvel entre o
sistema penal implantado quando de nossa transio econ
mica para o capitalismo e os rumos agora delineados, E prov
vel que a poltica das alternativas no passe do momento
visvel de um grande processo histrico de transform ao nas
prticas penais rumo planificao do bem -estar consumista.
Contudo, as condies da (des)organizao social brasileira e
de nossa economia dependente colocam interrogaes espec
ficas sobre o futuro de nosso sistema penal. Qualquer que seja
a direo que a ps-modernidade imponha ao velho aparelho,
contudo, oportuna a observao de Bricola: as medidas
alternativas no devem oferecer pretexto para um afastamento
das garantias constitucionais, s quais a realidade aflitiva da
priso confere maior realce, nem para transigncia cora os
princpios da taxatividade ou da personalidade da responsa
bilidade penal (Le misure alternative alia pena, no volume
rv-?7 <
- , /*<" native nellattuale momento storico, Vare' -----'-3 '). Nada nos assegura que o direito
penal ao fig tiroih..

n '
T'
ineficaz (at porque a m isria, em pa.ses como o Brasil,
converte a liberdade em pura fico cientfica jurdica), aonde
se ir cortar doravante?

REFORMA PENITENCIRIA FRANCESA


O deputado Gilbert Bonnem aison, do Partido Socialista
francs, encaminhou ao M inistrio da Justia o relatrio que
produzira, na qualidade de mediador do conflito instaurado
pelo funcionalismo da rea penitenciria. O relatrio contm
100 sugestes concretas para uma reforma do sistema peniten
cirio francs. Sem ignorar que nossos problemas esto para
os problemas franceses mais ou menos como um vatap su
130

culento est para um refinado prato da nouvelle cuisine, vale a


pena saborear algumas das propostas.
questo da superpopulao considerada a mais grave
de todas, raiz e seiva de diversas outras. As elevadas taxas de
reincidncia entre 60 e 70% (dessa vez, a Europa no se
curvou diante do Brasil) representam , como o relatrio
registra, um desempenho insatisfatrio da instituio peniten
ciria e uma advertncia contra as penas curtas de priso:
trata-se de no lanar na esteira de produo dessa fbrica de
crim inosos quem tenha qualquer possibilidade de ver-se pu
nido mediante uma alternativa penal.
O remdio proposto para a superpopulao audacioso e
criativo, altura da doena: numerus clausus e vigilncia
eletrnica. Traduzindo: se uma penitenciria foi projetada
para a convivncia de 500 presos, quando chega o 501? a
administrao tem que escolher um entre os internos, aquele
com melhor prognstico de adaptabilidade social, e impor-lhe
um dom iclio vigiado eletronicam ente. Ele vai para casa com
uma geringona irremovvel no pulso, que emite um sinal to
logo seja transposto um determ inado perm etro, dentro do qual
lhe facultado deslocar-se. E dentro da penitenciria, feita
para 500 presos, somente ficariam 5 0 0 presos. O bviam ente, a
violao das regras por parte do liberado o reconduziria
priso, repetindo-se com outro detento a experincia.
O relatrio Bonnem aison prope tambm uma reviso no
program a de ampliao do sisteipa penitencirio. Das 13.000
novas vagas que seriam abertas atravs da construo de novos
presdios, no se construiriam mais cerca de 30% (3.400
vagas), utilizando-se os recursos respectivos na conservao e
restaurao de prises j existentes.
Outra sugesto tem a ver com algo que aqui chamaramos
de desburocratizao da adm inistrao penitenciria. Tra
ta-se de desconcentrar tal adm inistrao, em favor de dire
torias regionais, que buscariam inserir os estabelecim entos na
comunidade local, procurando-se um modelo de gesto finan
ceiram ente autnomo.
131

formao do pessoal penitencirio outro aspecto


abordado. Alm do curso de oito m eses, haveria uma recicla
gem obrigatria a cada trs anos. A diversificao no recruta
mento (supervisorespenitencirios, educadores, m dicos, as
sistentes sociais, etc) no deveria im pedir uma convergncia
de atuaes, alinhavada por uma poltica penitenciria com
objetivos e opes claras, mais a possibilidade de ascenso
funcional e remunerao condigna. A inexistncia de unia pol
tica de sade tende a converter os servios mdicos numa
espcie de pronto-socorro do caos, e isto muito perigoso
quando se lida, por exem plo, com Aids.
A extenso dos horrios, perm itindo o funcionam ento
dos parlatrios at 19 ou 20 horas (e facilitando, assim, a visita
de fam iliares), outra idia interessante.
Os servios de assistncia ao egresso (sob a denominao
Servio Pblico de O rientao Penal e Insero Social) devem
ser objeto de considervel reaparelham ento. O relatrio la
m enta que o nmero total de assistentes sociais em todo o
sistem a penitencirio francs eqivalha ao da grande Londres.
Representao dos internos junto adm inistrao, visitas
ntim as, defesa eficaz de seus interesses na justia, so al
guns do demais assuntos sobre os quais se detm o documento.
Em passagem extrem am ente feliz, afirm a o relatrio:
Confusam ente, nos espritos, a priso concebida com ape
nas uma porta, a de entrada, o que dispensa a reflexo sobre o
estado no qual os presos so libertados .
As propostas do relatrio Bonnemaison so oportunas e
m erecem a reflexo de nossas autoridades. Se no temos ali
uma exaustiva investigao sobre o futuro da priso nas socie
dades ps-m odernas, encontram os uma criatividade e um sen
so prtico incom uns. Como na cozinha francesa, ficamos com
uma certa fome, mas o sabor irrepreensvel.

132

COMUNICAO E CRIME
O homicdio um tema arraigadamente inscrito na tradio
literria ocidental. Era o homicdio ingrediente bsico na receita
preconizada por Aristteles para que a tragdia cumprisse as
funes estticas e morais que lhe atribua. As mltiplas e densas
significaes da morte dotam este evento de um marcante interes
se que Edgar Morin chamaria de grande fascnio da morte
, e tanto a narrativa pica quanto a construo dramtica dele
se valeram intensamente. Na motivao, na finalidade ou sim
plesmente na ocasio do homicdio, outros fatos delituosos
patrimoniais, sexuais, falsidades, etc costumam imbricar-se,
e a literatura procurou recriar tais acontecimentos, dentro de sua
diversidade histrica e atravs do peculiar tratamento artstico.
Os positivistas que fundaram a criminoogia aproximaramse dos personagens e entrechos criminais com uma finalidade
curiosa e ingnua: demonstrar o acerto de suas teses, especial
mente as classificaes de biotipos delinqenciais. Num desses
livros, Ferri dizia que seu objetivo era demonstrar e confirmar
com exemplos tirados da arte os dados e as indicaes da antro
pologia e da psicologia criminais . Naturalmente, qualquer diver
gncia entre a arte e suas idias significava que a arte estava
errada , e saboroso ler a repreenso que o jovem Ferri,
socialista, dirige a Ibsen por conta de uma fala individualista do
Dr. Stokmann.

Algo distinto comeou a ser feito, ainda sob a vigncia do


positivismo, quando o criminlogo se valia do texto literrio para
ilustrar ou esclarecer alguma prtica de seu interesse. Entre ns,
Roberto Lyra recorreu largamente literatura: foi de Jlio Ribei
ro a descrio que usou da execuo da pena de aoites, aplicvel
aos escravos. O relato literrio, muitas vezes integrado pela
experincia do autor, quando no explicitamente autobiogrfico,
no menos elucidativo do que a objetiva descrio tcnica do
mesmo fato, processo ou instituio: atravs de Dosoievski
t Recordaes da Casa dos Mortos) aprende-se sobre a peniten
ciria no menos do que atravs de John Howard (O Estado das
Prises) e sua descendncia. Um diretor de presdio brasileiro
que tenha lido, por exemplo, representantes da nossa literatura como
GracDiano Ramos (Memrias do Crcere), Plnio Marcos (BarreJa)
e Assis Brasil (Os que Bebem como os Ces) compreender meihor o
que est fazendo.
Interesse especial merece o amplo gnero ao qual se dedi
caram escritores como Conatt Doyle, Agatha Christie, Georges
Simenon e Dashiei Hammett. No romance policial, o crime e a
descoberta de seu autor constituem a matria dominante, e cabe
indagar at que ponto algumas vezes a vida imitou a arte, no
sentido de uma influncia dos mtodos dos detetives Hoimes,
Poirot, M aigret ou Spade sobre as pautas reais de investigao
policial adotadas. Joo Luiz Pinaud percebeu, no estatuto liter
rio do romance policial de pases centrais, um preconceito de
classe, impeditivo de que empregados e pessoas humildes fossem
o procurado autor do crime. No operaria vigorosamente, na
prtica policial de pases perifricos, um preconceito similar
apenas com o sinal trocado? A construo de esteretipos crimi
nais, com livre trnsito nos discursos de lei e ordem, recebeu
contribuies do romance policial. Recentemente, Ruy Castro
lembrava a introduo da mulher inescrupulosa, perversa e fria,
atuando de igual para igual com os piores sujeitos possveis ,
feita por Dashiei Hammett. Por fim, cabe atentar para o romancereportagem, como o famoso A Sangue-Frio de Truman Capote,
ou, entre ns, os conhecidos trabalhos de Jos Louzeiro; aqui, a
134

fico atropelada pela realidade, e nem sempre possvel


discemi-las,
Se um possvel efeito crimingeno dos delitos integrantes de
enredos literrios sobre os leitores jamais ultrapassou o nvel
tosco de associaes mais ou menos arbitrrias (como os suic
dios que Sighele atribuiu ao Werther), as coisas mudaram radi
calmente com. o cinema. Ainda nos anos 30, estabeleceu-se a
hiptese de que o impacto da imagem cinematogrfica, exibindo
cenas medonhas epersonagens movidos, corno dizia Sutherland,
by goals of easy rooney and sex , influenciava e alterava
padres de comportamento das pessoas, especialmente das crian
as. Simplificadamente, podemos dizer que essa hiptese deu
origem a duas correntes opostas: uma teoria da imitao ou da
identificao (Blumer, B urt), segundo a qual o espectador,
em particular o jovem , tende a imitar o comportamento do
protagonista, com quem se identifica, e uma teoria da vlvula
de segurana (Mannheim), segundo a qual no espectador se
produziria um efeito catrtico inibidor da imitao ou identifica
o. H quem concilie ambas as posies, como Edgar Morin,
para quem o espetculo da violncia ao mesmo tempo incita e
apazigua .
Simplificaes costumam ser o melhor atalho para deformar
e s vezes ridicularizar um problema, qualquer que seja a longi
tude social em que se apresente. No Ocidente, muitos estudos
que buscaram relacionar filmes e desajustamentos juvenis esque
ceram-se por completo de que para o heri real da acumulao
capitalista o dinheiro algo fcil, e que o sexo um dos mais
recorrentes motivos na propaganda de seus produtos. Pedrinho
Guareschi lembra que a fetichizao dos meios de comunicao
permite classe dominante falar da influncia perniciosa e
d e sa g re g a d o ra ou do co n te d o v u lg a r, v io le n to ou
pornogrfico dos programas editados por seus prprios ve
culos . O chefe da delegao da Unio Sovitica ao II Congresso
da ONU sobre Preveno do Delito e Tratamento de Delinqente
(Londres, 1960), adequadamente chamado Smirnov, garantiu que
os filmes de TarZan provocaram um aumento na delinqncia
135

juvenil... O tema ensejou inmeros estudos oficiais, como os


inquritos parlamentares da Inglaterra (1950), dos Estados Uni
dos (1955 e 1962), e a pesquisa do Conselho da Europa (1966).
Tomando o modelo de Brodbeck e Jones (que selecionam quatro
grandes variveis: a predisposio dos jovens, o contedo do
programa, o impacto e o comportamento induzido), e submeten
do-o a trs enfoques tericos distintos (psicanaltico, aprendiza
gem social e frustrao-agresso), Ferracuti e Lazzari chegam
concluso de que no h atualmente demonstraes concluden
tes que referendem o temor, difundido em largas esferas da
opinio pblica, de que a representao de cenas violentas provo
que um efeito crimingeno direto e imediato, em indivduos
dotados de personalidade norm al . Frisam, contudo, que no
se pode dizer o mesmo acerca de indivduos anormais ou parti
cularmente predispostos a desiquibrios psquicos . Contestam
igualmente o efeito catrtico , bem como os efeitos habitual
mente atribudos ao processo de identificao, e recomendam
uma atitude de autocensura e seleo na divulgao de cenas
de violncia.
Como observou Marcos S Correa, no s o mordomo (nem
apenas o seletor de canais) abre as portas de casa para o crime;
tambm o jornal, submetendo-se a essa fatalidade funcional ,
ingressa no rol dos suspeitos. No est no formato contempor
neo do jom al o bero da chamada crnica vermelha . Estu
dando os folhetos que no sculo XIX narravam os crimes escan
dalosos , Foucault observava o uso reiterado de subttulos como
detalhes , circunstncias , que teriam a funo de mudar
de escala, aumentar propores, fazer aparecer o gro minsculo
da histria. Espelho das confusas manifestaes das violncias
urbanas, a pgina policial dos jornais brasileiros deste final de
sculo est a merecer investigaes que decifrem sua estrutura
bsica e os processos seletivos correspondentes. O critrio pro
posto por Barthes, num trabalho que Carlos Henrique de Escobar
divulgou entre ns, levaria a admitir a coexistncia da informa
o criminal reconhecida (admitida e classificvel como
tal) e da informao criminal monstruosa e excepcional ou ex136

tic e insignificante, mas em qualquer caso no reconhecida


( = inclassificvel), compondo um amplo mosaico do fa it divers
policial. Para exemplificar, em momentos de intensa atividade de
grupos de extermnio, notcias de chacinas se incluem docil
mente na informao criminal classificada. As funes legitimadoras da ordem que a pgina policial desempenha, especialmente
em peridicos populares, igualmente merecem exame. Em seu
estudo sobre um desses peridicos, Antnio Serra observava
como os elementos discursivos promoviam a diviso do mundo
em dois: de um lado, o mundo normal, cujos ndices so a
forma organizada de famlia e a insero na produo; de outro
lado, o mundo marginal, patolgico, tentando permanentemente
se infiltrar e subverter a ordem do primeiro . Tal maniquesmo,
acoplado a uma histria criminal, produz o efeito, percebido por
Eliane Junqueira, de revelar e reforar simultaneamente a rela
o estabelecida de cada segmento social com as esferas da
legalidade e da ilegalidade, ou seja, com o prprio Estado atravs
de seu ordenamento jurdico e de seus aparelhos repressivos .
As dissimulaes de violncias cometidas por agncias da ordem
( autos de resistncia visivelmente artificiais, diagnstico
tranqilizador de guerra de quadrilhas , etc) costumam ser
acriticamente endossadas. A publicao da verso policial
como se fosse a verdadeira foi includa pelo jornalista Ancelmo
Ges numa relao de erros mais grosseiros na cobertura policial,
segundo Chico Nelson. Por outro lado, chocante a despropor
o do espao distribudo pelas distintas causas de morte em
comparao com sua importncia estatstica, bastando cotjar no
Rio de Janeiro a centimetragem dedicada aos homicdios do
trnsito (equivalentes a aproximadamente 30% do total de mortes
criminais) e aquela deferida aos homicdios associados a algum
crime patrimonial (equivalentes a aproximadamente 3%, ou seja,
com incidncia 10 vezes menor).
Cabe analisar parte o papel do reprter policial. Constante
mente exposto a relaes perigosas, est sujeito a permear-se
pelas perspectivas ideolgicas do discurso de lei e ordem, conver
tendo-se de (bom) reprter policial em (mau) policial-reprter,
137

como parece ter ocorrido algumas vezes no rdio, vertente


poltica sem dvida importante, mas devemos evitar reducionismos ilusrios, que vejam, tal como observado por Steve
Chibnall, no profissional da comunicao um simples ttere ma
nipulado pelo dono do veculo e oprimido por seu poder.
Por fim, importante considerar a hiptese do chamado
julgamento pela imprensa (trial by the media), quando pes
soas e fatos relacionados a um processo criminal em andamento
so noticiados ou comentados com teor opinativo, claro ou subli
minar. Chico Nelson menciona alguns desses casos, nos quais
acusados ou vtimas foram impiedosamente massacrados antes
do julgamento por uma pena informal de infmia que faria morrer
de inveja o mais feroz legislador do absolutismo. A imprensa tem
o formidvel poder de apagar da Constituio o princpio da
presuno de inocncia, ou, o que pior, de invert-lo. O
desconhecimento geral sobre o Poder Judicirio e seus procedi
mentos, tematizado por Miranda Rosa e Walter Ceneviva, contri
buir para isso, e para que a crnica dos julgamentos seja to
freqentemente impregnada de elementos irracionais e mticos.
A contribuio que uma lei de imprensa democrtica possa
oferecer a essas questes em si outra e delicada questo.
Provavelmente, nenhum pesquisador sbrio conseguir jamais
demonstrar efeitos crimingenos de Tarzan, mas haver sempre
algum interessado no princpio legal que estabelea alguma
margem de controle ou censura. Igualmente, nenhum pesquisa
dor crtico obteria a demonstrao de que jovens se rebelam por
imitao de personagens que recusaram um modo de vida egostico, competitivo e excludente, e no por recusarem eles prprios
este modo de vida mas haver gente empenhadssima em velar
o espelho, para que no reflita a realidade. Numa lei de im
prensa dem ocrtica, o ingrediente bsico a liberdade.

138

LEI DA CENSURA E LEI DA IMPRENSA


Na sala da Faculdade, o professor da Turma pergunta aos
alunos: O que pensam vocs de uma lei que estabelece censura
sobre espetculos e diverses pblicas (art, 1?, 2f); de uma lei
que enseja castigar a divulgao de fatos verdadeiros (art, 16); de
uma lei que pune quem vagamente ofende a moral pblica e os
bons costumes (art. 17); de uma lei que, caso algum impute a
certos dignitrios a prtica de um crime e, por eles processado,
deseje provar que sua imputao era verdadeira, ou seja, que o
dignitrio realmente praticara aquele erime, no permite seja tal
prova produzida (art. 20, 3.); de uma lei que faculta ao Ministro
da Justia determinar, independente de ordem judicial, a apreen
so da edio de um jornal se nele vislumbrar incitamento
subverso da ordem ou ofensa moral pblica e aos bons costu
mes (art. 63)? Os alunos respondem em coro: Essa lei
insuportavelmente autoritria; uma autntica lei da censura" .
Na sala ao lado, o professor da Turma B pergunta aos
alunos: O que pensam vocs de uma lei que assegura a manifes
tao do pensamento e a difuso de informaes ou idias inde
pendente de censura (art. 1?); de uma lei que garante exclusiva
mente a brasileiros a propriedade, controle e orientao intelec
tual e administrativa de empresas jornalsticas (art. 3? e ); de
uma lei que protege o sigilo da fonte e impede seja por esse
motivo o jornalista molestado (arts. 7. e 71); de uma lei que
estabelece jamais constituir abuso a crtica inspirada pelo interes
se pblico ou a exposio de doutrina ou idia (art. 27, incs. VIII
e IX); de uma lei que circunscreve ao autor da matria, ou
sucessor legal, a responsabilidade penal, e limita em poucos
salrios mnimos a responsabilidade civil (arts. 37 e 51); de uma
lei que tutela eficientemente o direito de resposta (art. 29 ss); de
uma lei que assegura ao jornalista profissional, em caso de
priso, condies materiais compatveis ( sala decente, arejada e
onde encontre todas as comodidades), sem sujeio a rigor
penitencirio (art. 66)? Tambm em coro respondem os alunos:
139

Essa lei admiravelmente democrtica, alm de nacionalista;


uma verdadeira lei da imprensa".
Por incrvel que parea, ambos os professores falavam da
mesma lei, da lei n. 5,250, de 9.fev.67; apenas, haviam escolhi
do tpicos diferentes, e por isso repugnncia da Turma A
correspondia a adm irao da Turma B. Skidmore nos recor
dou que na gnese dessa lei conviveranvo rancor do governo para
com os meios de comunicao ( um espinho na sua garganta ) e
a influncia da opinio pblica e do Congresso , despeitada
pela grande reao dos jornais ao projeto original. A lei nP
5.250/67 est impregnada desse dualismo congnito, capaz no
s de causar confuses na hora do recreio, quando os alunos da
Turma A encontram os da Turma B, mas tambm de levar
perplexidade os tribunais e expor as autoridades do momento
tentao do arbtrio. Como a violao da liberdade de expresso
est longe de ser uma questo entre jornais e governo, mas
interessa fundamentalmente sociedade civil e a cada pessoa
no sem razo, Stuart MilI via na censura de uma voz uma
espoliao de toda a raa humana , bem caracterizador do
farisasmo da transio democrtica vigente que nenhum es
foro (salvo uma iniciativa na primavera de reformas legislativas
do Ministro Fernando Lyra, frustrada por sua exonerao) seja
feito para a cirurgia que esse texto legal tem que sofrer.
Encerrada a votao do primeiro turno, encontramos na
futura Constituio jts linhas bsicas que a lei ordinria sobre
imprensa dever adotar para submeter-se s diretrizes constitu
cionais. Entre as garantias individuais arroladas nos diversos
incisos do artigo 5., esto previstos a liberdade de manifestao
do pensamento, vedado o anonimato (inc. IV); o direito de
resposta proporcional ao agravo, e indenizao por dano ma
terial, moral ou imagem (inc. V); a independncia de prvia
censura ou licena para as atividades de comunicao (inc. IX); o
acesso inform ao e o sigilo de fonte (inc. XV). A questo da
qualificao profissional foi remetida para a lei ordinria (inc.
XIV).
140

Nenhuma grande novidade, como se. v. Mesmo a vigente


lei 5.250/67, esquizofrenia parte, conhece todas essas diretri
zes. No seria difcil, a partir delas, escoimar de seu texto as
marcas do rancor, da averso pnica ao opositor e ao diferente;
beneficiado este lixo autoritrio com doses macias de liberdade,
tolerncia e clareza tcnica, poderia ele converter-se numa lei
democrtica.
Na elaborao dessa futura lei, temos que levar em conta a
experincia do modelo democrtico. Como observou Marcuse,
com todas as suas limitaes e distores (e, entre essas,
devemos incluir aquela que Vishinsky chamou de escravizao
da imprensa pelo capital ) a tolerncia democrtica , em
qualquer circunstncia, mais humana que uma intolerncia insti
tucionalizada, que sacrifica os direitos e liberdades das geraes
presentes em benefcio das futuras . Algo como o atual artigo
15, que incrimina a simples publicao de segredo de estado ou
informao sigilosa, no pode existir numa lei democrtica. O
segredo de estado obriga os altos funcionrios pblicos que o
conhecem e seus cmplices; s eles podem ser punidos por sua
inconfidncia. No clebre processo The New York Times vs The
United States o f America, o Juiz William O. Douglas recordou o
uso de acusao crim;nal para reprimir a divulgao de matrias
embaraosas para o Poder Executivo . No mesmo caso, o Juiz
Potter Stewart, considerando os enormes poderes de que, no
regime presidencialista, dispe o Executivo para certas reas,
concebia a opinio pblica informada e crtica, consubstancia
da numa imprensa atenta, conscienciosa e crtica , como o
instrumento por excelncia para, naquelas reas, proteger os
valores de um governo democrtico .
preciso, igualmente, aprimorar nossa prpria experincia,
e um bom exemplo est na questo da chamada responsabilidade
sucessiva. Segundo-o princpio geral do Cdigo Penal, todas as
pessoas que concorrem para a prtica de um crime respondem por
ele: se se tratar de um homicdio, por exemplo, respondero
quem m andou, quem vigiou a vtima, quem comprou o revlver e
quem atirou. Imagine-se esse princpio aplicado imprensa. Um
141

colunista comete calnia contra algum: responderiam o colu


nista, o dono do jornal, o editor, o boy, o inotipista, o motorista,
o vendedor... Precisamente em face do valor poltico da impren
sa em. si, a soluo legal que s responda o autor da ofensa e
mais ningum. No h muitos problemas em assumir o autor (da
ofensa) a funo tcnica de autor (do crime), como em reporta
gens assinadas, entrevistas ou colunas. Os problemas comeam
quando o autor da ofensa resulta de fico legal (por exemplo, o
diretor de redao, ou redator-chefe, com. respeito s matrias
no assinadas). Nossos tribunais costumam negligenciar quanto
aos requisitos de autor,* nesses casos, contentando-se com uma
responsabilidade legal inadmissvel e inconstitucional. Nin
gum pode ser condenado por afirmaes das quais sequer iomou
conhecimento. Interpretada dessa forma, a responsabilidade su
cessiva se volta contra a imprensa, negando sua origem histrica.
No texto da vigente lei n 5.250/67 convivem, em tenso
irredutvel, uma lei da censura e uma lei da imprensa. Um
......
mnro >1e 1847. na pequena Gazeta
tienana, conhecia bem a diferena entre ambas: A lei da im
prensa pune o abuso da liberdade. A lei da censura pune a
liberdade como se fosse um abuso. Em
_ r
tem po, a liberdade j foi excessivamente punida.

REPRESSO A FAVOR DA ARTE'


Em artigo sobre a falsidade artstica, Sylviane Durrande
recorda que o falsrio David Stein havia pintado 400 telas
M atisse, Lger, Miro e Braque, e que, segundo estim ativa do
Juiz Sauret, o famoso Fem and Legros houvera vendido cerca
de dois mil quadros falsos (Revue de Science Criminelle et de
D roitP nal Compar, 1989, n.4, p. 682). Como estam os, no
B rasil, em m atria de proteo penal obra de arte plstica?
No dispomos de normas penais que atendam aos proble
mas especficos da obra de arte plstica. Quando, em 1980, as
142

disposies do Cdigo' Penal concernentes a direitos autorais


(artigos 184 a 186) foram alteradas, atravs da lei n? 6.895, de
17.d e z.80, o objetivo visado era principalm ente a chamada
pirataria fonogrfica e videofonogrfica. As gravadoras,
bem como as produtoras e distribuidoras de vdeo, ganharam
um instrumento de tutela penal dos direitos autorais, ao qual as
ltim as sempre fazem meno naquela advertncia inscrita
ao incio dos videocassetes. A reproduo para fins com erciais
de qualquer obra de arte inclusive a plstica converteu-se
em crime de ao penal pblica, punvel com recluso de um a
quatro anos e multa.
C ontudo, para a obra de arte plstica as questes so um
pouco distintas.
Recorde-se que, ao vender a obra de arte plstica, seu
autor transmite o direito de reproduzi-la, nos termos do artigo
80 da lei 5.988, de 14.dez.73, dispositivo duramente criticado
pelos estudiosos de direito autoral (p. e x ., Gama Pellegrini,
Direito de Autor e as Obras de Arte Plsticas, S. Paulo, 1979,
ed. RT, p. 26ss) e que um projeto de lei do Senado (n. 145/78,
subscrito pelo Senador Jarbas Passarinho), fundam entado em
concluses do Encontro Nacional da Cultura de Salvador,
tentou, sem xito, alterar.
Enquanto para a literatura, a m sica ou o cinem a os
conceitos de reproduo e contrafaco (que supem uma
obra original anterior) resolvem a quase totalidade das hipte
ses de violao, para a obra de arte plstica talham constante
mente, porquanto aqui j no se trata na maior parte dos
casos de copiar uma obra anterior, seno de imitar os
caracteres estilsticos do artista, de sorte a atribuir pea
autnoma (leo, gravura, escultura, etc ) um a autoria falsa.
A proteo penal da obra de arte plstica, entre ns,
sempre resultado de uma im provisao livre entre trs temas: o
tema da violao do direito autoral, o tem a do patrim nio e o
tema da falsidade docum ental. Se Tcio com prar um quadro
falsamente atribudo ao artista M vio, ter que contar com a
hiptese remota de que M vio considere ter ocorrido violao
143

de direito s autorais (caso raro da contrafaco de obra


anterior), e ainda que M vio se disponha a requerer investiga
o sobre a autoria do quadro falso, e, descoberto o autor,
process-lo! Dentro do tema do patrim nio, M vio quem
teria de contar com a boa vontade de Tfcio em reconhecer que o
quadro pelo qual pagou uma fortuna falso, dando-se por
vtim a de estelionato; caso Tcio preferisse, no lusco-fusco
das expertises contraditrias, disputar a autenticidade, a pro
teo ao patrim nio, asfixiaria a proteo obra de arte; sem
um lesado , no h na prtica processo. Por fim, quando
acontece o processo, a soluo pode gravitar melancolicamente em torno da falsidade grfica da assinatura do qua
dro, dentro das variveis crim inalsticas da falsidade docu
m ental, mais ou menos como se a obra fosse um contrato ou
um cheque duvidosamente firmados. Essas im provisaes so
visivelm ente insuficientes, como se pode perceber.
A prom ulgao de normas especficas para a proteo
penal da obra de arte plstica fato comum em nossa famlia
jurdica. Talvez a mais antiga seja a lei francesa de 9 de
fevereiro de 1895, em cuja origem , entre outros casos, estava
o do Corot falso adquirido por Alexandre Dumas Filho, sub
m etido Cour de Paris em 1885. Ainda no circulava, ento, a
piada segundo a qual Corot pintara 1.500 telas, das quais
2.500 estavam nos Estados Unidos.
Entretanto, a legislao que poderamos tom ar como mo
delo, adaptando-a a nossa realidade, a italijjna (lei n, 1.062,
de 20.nov.71), sobre a qual Paola Coco empreendeu h dois
anos amplo e valioso estudo {Teoria dei fa lso d arte, Pdua,
1988, ed. Cedam). Ao lado da proteo penal, cujos dispositi
vos podem ainda ser aprim orados, estabelece tal lei uma srie
de m edidas de inquestionvel eficcia preventiva, nas quais
reside seu m aior mrito.
A ssim que todas as pessoas fsicas ou jurdicas que se
dediquem s atividades de venda ou a exposies com finali
dade de venda de obras de arte plstica (a lei italiana inclui
tambm objetos de antiguidade ou de interesse histrico ou
144

arqueolgico) devem inscrever-se numa seo especial do


registro comercial (art, 1.). Sempre que ocorrer uma venda, o
titular da em presa ou organizador da exposio deve colocar
disposio do adquirente atestados de autenticidade e de pro
cedncia disponveis; na sua ausncia, um a'fotografia da obra,
em cujo verso se declare sua autenticidade ou se indique sua
procedncia (art. 2.). Seguem-se as disposies penais: o tipo
bsico (art. 3.) de contrafaco, alterao ou reproduo da
obra de arte, com a finalidade de proveito ilcito (que ainda nos
parece insuficiente para resolver o problem a da imitao es
tilstica fraudulenta) e os tipos satlites de autenticao ou
percia falsas dolosas (art. 4?), aos quais se com inam penas
privativas da liberdade (3 meses a 4 anos), de multa, de suspen
so do exerccio do com rcio (at 6 meses ou, em caso de
reincidncia, interdio definitiva) e de publicao da sen
tena (arts. 5. e 6?). Normas de carter processual determinam
o confisco das obras falsificadas, bem como retiram a prova
pericial dos rgos tcnicos ordinrios, claramente incapaci
tados para tal tarefa, prevendo a interveno de peritos indica
dos pelo M inistrio da Educao e Cultura, ouvido o Conselho
Superior de Belas-A rtes, e o prprio artista, quando vivo (arts.
7. e 9f).
No momento em que os jornais anunciam a elaborao de
trabalhos enciclopdicos sobre a arte brasileira, no exces
sivo im aginar que, na confluncia das atividades das Secre
tarias estaduais de Cultura com o rgo federal, possa criar-se
uma cmara com atribuies para registrar a produo dos
artistas e expedir certificados de autenticidade de obras de
arte.
Em 1977, um projeto de lei do Senado (n. 111, subscrito
pelo Senador Vasconcellos Torres) propunha que nenhuma
obra de arte seria com ercializada sem o Certificado d
A utenticao , em itido pelo autor, por seus sucessores, ou
por museus. O assunto poderia ser retom ado.
Os artistas interessados em evitar a proliferao frau
dulenta de seus trabalhos, os museus e colecionadores, bem
145

como os marchands interessados em negcios honestos e cla


ros, em prestariam por certo toda a colaborao. Em alguns
anos, a falsidade artstica entre.ns no passaria de um m o
desto resduo, que dois ou trs tipos legais de ilcito bem
construdos, com penas e procedim entos adequados, se encar
regariam de reprimir. Essa , alis, a nica espcie de repres
so a favor da arte.

146

VIOLNCIA E POLCIA

' MORTE CRIMINAL NO RIO DE JANEIRO


Pode parecer estranho, depois que teorias modernas
especialm ente o finalism o e suas derivaes reduziram
extraordinariam ente as funes do resultado na anlise do
delito, aproximar trs classes distintas de delito precisam ente
pelo resultado e apreci-las conjuntam ente. Pois disso que se
trata, quando pretendemos exam inar o desem penho estatstico
dos homicdios dolosos, hom icdios culposos (ocorridos em
circulao viria) e latrocnios ou roubos seguidos de morte,
na regio m etropolitana do Rio de Janeiro, de 1982 a 1986.
Claro est que a em presa s se torna justificvel e exeqvel
quando se renuncia por completo perspectiva da dogm tica
jurdico-penal e se procura recuperar o denom inador comum
das trs classes o resultado morte em nvel de fato social
com importantes conotaes e significado. R efoge com pleta
mente modstia do estudo qualquer incurso nessas conota
es e nesse significado, seja por uma descrio antropol
gica, maneira de Philippe Aris, do que seria a morte
crim inal mors repentina, no inteiram ente despida dos
preconceitos da gesta m edieval, e ao mesmo tem po morte
escondida pela m edicalizao, do eventual atendim ento hos
pitalar inexorvel burocracia da autpsia , seja pela consi
derao, maneira de Jos Carlos Rodrigues, do papel por ele
representado na estruturao do poder dentro da sociedade
industrial.
147

Nos levantamentos estatsticos da Polcia Civil do Estado


do Rio de Janeiro, a regio m etropolitana constituda pelo
M unicpio do Rio de Janeiro e mais 11 municpios contguos,
A populao estim ada total desses 12 municpios em 1985,
segundo o instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, era
de 9.926.717 residentes. Todos os acontecimentos que signi
fiquem o cometimento de um crime chegado ao conhecimento
da D elegacia de Polcia ensejam um registro de ocorrncia .
Os nmeros aqui empregados resultam da soma desses regis
tros de ocorrncia.
Tomamos trs espcies de morte que constituem a esm a
gadora m aioria das cifras criminais: a mrte por homicdio
doloso, a morte por homicdio culposo no trnsito, e a morte
por latrocnio ou roubo seguido de morte. A morte por hom ic
dio doloso (doravante MD) se d quando algum intencional
m ente morto por outrem. A morte por homicdio culposo no
trnsito (doravante M T) resulta da falta de cum primento dos
deveres de ateno e vigilncia por parte de condutores de
veculos. Pode haver homicdio culposo fora do trnsito (por
exemplo, algum que imprudentemente brinca com uma arma
carregada, matando um circunstante), porm sua incidncia
desprezvel perto do volume de mortes associadas circulao
viria. Por ltimo, a morte que se segue a um roubo, ou a
morte em latrocnio (doravante M R), engloba duas hipteses
tecnicam ente bem distintas, mas que foram aqui agregadas: o
caso do ladro que, ao em pregar violncia para o roubo, se
excede e involuntariam ente causa a morte (roubo seguido de
morte) e o caso do ladro que mata intencionalm ente para
roubar (latrocnio). lamentvel que, no constituindo delito
pela legislao brasileira a omisso de medidas obrigatrias de
segurana do trabalho, e nunca se explorando, salvo por exce
o, a vertente de um hom icdio culposo em tais casos, este
jam ausentes de nossas tabelas as vtimas fatais de acidentes no
trabalho.
A soma das MDs, MTs e MRs constitui o total de mortes
(doravante TM) crim inais no Rio de Janeiro. Este TM no
148

cessou de crescer, de 1982 a 1986 (cf. quadro I). A taxa desse


crescim ento regular, salvo de 1983 para 1984, quando se
observa a maior elevao, O TM , que era 4.246 em 1983, salta
para 5.192 em 1984 (22,27% ). De 1982 para 1983, o TM
aum entara 11,23%; de 1984 para 1985, 7,35% ; e de 1985 para
1986, 6,24% . '
Dentro desses TMs relativos- a cinco anos, a distribuio
das M Ds, M Ts e MRs obedecem a tendncias bastante percep
tveis. As MDs apresentam ntida curva ascensional; elas, que
representavam , dentro do TM de 1982, 59,39% , atingiram
71,00% em 1985, e se mantiveram em 70,95% em 1986.
Tambm aqui a maior elevao se deu de 1983 para 1984 (cf.
quadro I), correspondendo a um aumento de 30,41% nas MDs.
As M Ts sofrem de 1982 para 1984 notvel reduo (de
37,92% em 82, chegam a 28,65% em 84), estabilizando-se
neste patam ar. As MRs tm seu pique em 1983 e 1984
(ocupando, respectivam ente, 3,08% e 3,10% dos correspon
dentes T M s ), reduzindo-se m enor proporo em 1986
(1,95% ). curioso observar que a comoo social produzida e
divulgada pelas mortes associadas a roubo, estatisticam ente
pouco significativas, costum a desencadear cam panhas de lei
e ordem enquanto que a morte no trnsito, estatisticam ente
responsvel por quase um tero do total de m ortes, no perodo
exam inado, considerada comumente da perspectiva de um
episdio individual infeliz , no se cobrando ao Estado,
com a veem ncia que a proporo sugeriria, as medidas ade
quadas ao controlem os fatos.

QUADRO I
1982

Ano

MDs
MTs
MRs
TM

1985

1984

1983

1986

n?

n?

n?

n?

n?

2266
1447
102
3815

59,39
37,92
2,67
100

2717
1398
131
4246

63,98
32,92
3,08
100

3543
1488
161
5192

68,23
28,65
3,10
100

3958
1477
139
5574

71,00
26,49
2,49
100

4202
1604
116
5922

%
70,95 *
27,0S
1,95
100

149

A distribuio da incidncia de M Ds, MTs e MRs pelos


meses dos anos exam inados confirmou algumas hipteses e
negou outras. Para cada uma das classes, tomamos os quatro
meses de maior incidncia em cada ano.
As MDs se concentram principalmente de novembro a
fevereiro. Novem bro, dezembro e fevereiro, nos cinco anos
exam inados, estiveram quatro vezes entre os quatro meses de
m aior incidncia. Janeiro e abril estiveram, duas vezes.
As MTs assinalam aprecivel incidncia em janeiro e
julho (ambos, trs vezes entre os quatro meses de maior inci
dncia durante os cinco anos examinados). So meses de frias
escolares. Surpreendentem ente, porm, maio registra maior
concentrao (quatro vezes). Como junho tambm se apre
senta trs vezes entre os quatro meses mais carregados, formase um bloco de maio a julho alm de, isoladamente, janeiro.
As MRs apresentaram maior concentrao nos meses de
janeiro, abril e dezembro (trs vezes). Ao contrrio do que se
poderia esperar, fevereiro; ms da grande festa popular cario
ca o carnaval nem uma s vez, nos ltimos cinco anos
esteve entre os quatro meses de maior incidncia. Como outu
bro e novembro com parecem duas vezes, seria possvel, a
exem plo do que se passa nas M Ds, pensar que tambm as MRs
tendem a concentrar-se nos meses em que a regio m etropoli
tana do Rio de Janeiro, a um s tempo, vive sua alta estao
turstica de vero, com aumento de gppulao flutuante, e
sofre as campanhas consumistas de fim de ano.
Se um exame individualizado das MDs fosse procedido,
em amostragem significativa dos registros de ocorrncia, en
contraram os , muito provavelm ente, a constatao de que
elevadssim a quota dessas mortes est associada atuao de
quadrilhas em choque ou grupos de extermnio (com ou sem
participao de funcionrios, a chamada polcia m ineira ).
Com efeito, a observao revela que quando, em determinada
rea favela, bairro, etc , por alguma razo (desde morte
ou priso de chefes, at o expansionismo de grupos rivais),
duas quadrilhas procuram o domnio do comrcio de drogas
150

ilcitas, sucessivos hom icdios aliceram a acom odao. Nas


favelas, a ausncia do Estado e seus servios confere ao trafi
cante um status privilegiado; ele tem a capacidad de possi
bilitar transporte, auxlio para construo, alim entao, d i
nh eiro , etc. M uitas v e ze s, este tra fic a n te-R o b in H ood
assume o papel de protetor da comunidade e leva tal com
promisso morte de assaltantes e estupradores. Nessas reas,
onde se registra este vcuo estalai, pequenos com erciantes,
muitas vezes vtimas de roubos, costum am organizar grupos
especiais de proteo ( polcia m ineira ), com ou sem parti
cipao de funcionrios, cujo mtodo um s: o sumrio
exterm nio dos ladres. No temos dvida em adm itir, como
hiptese para pesquisa, que no menos de 70% das MDs da
regio m etropolitana do Rio de Janeiro podem incluir-se no
quadro acima esboado, e que s uma cifra m odesta, que no
excederia 30%, se referiria a homicdios integralm ente cir
cunscritos a um conflito interindividual. A confirm ao dessa
hiptese coloca em prim eiro plano a responsabilidade do E s
tado na maior parte das M Ds.
O mesmo raciocnio pode ensejar investigao interes
sante quanto s MTs. A om isso na fiscalizao das normas do
trnsito viria em prim eiro lugar. Numa cidade em que h o
hbito de no respeitar o sinal luminoso aps as 22:00h,
dever do Estado colocar um fiscal ao lado de cada sinal. As de
ficincias de sinalizao lum inosa ou estatigrfica viriam em
segundo lugar. A inpcia na administrao da formao do
m otorista (exames rigorosos), e, pior ainda, na adm inistrao
de suas infraes, com im ediata cassao da licena sempre
que fosse o caso, viria em terceiro lugar. No h dvida de que
tais fatores todos de responsabilidade do Estado alcan
ariam elevado percentual, talvez prxim o de 50%, caso se
pesquisassem, de m aneira individualizada, os registros de
ocorrncia das MTs e os pronturios dos respectivos autores
no Departamento de Trnsito. A sem elhante percentual cor
responderiam, a sim , a im prudncia individual, os excessos,
ou mesmo a infelicitas fa c ti.
151

No se pode deixar de notar que a maior incidncia das


M Ds recai sobre integrantes da populao mais carente, mais
distante de qualquer interveno no-repressiva do poder p
blico. Esse dado, esclarecedor e instigante, se revelaria facil
mente se na investigao proposta fosse ele pesquisado. Numa
reunio sob o patrocnio do Instituto Interam ericano de
D ireitos Humanos, na qual as atenes se voltam para os
ataques que a vida, como direito humano fundamental previsto
no art. I da Declarao Universal, e no art. I da Declarao
A m ericana, pode sofrer dos trs ngulos em que vimos a
morte crim inal , valeria a pena pr em relevo essa outra
forma de matar que o Estado utiliza im perceptivelm ente.
Q uando o texto da Conveno Americana sobre Direitos H u
manos estipula que o direito vida deve ser protegido pela
lei (art. 4?), no caberia, ao lado das justas restries pena
de m orte, cobrar do Estado aqueles instrumentos de proteo
concreta pelos quais, h mais de 25 anos, Bobbio clamava?

O GRANDE FACNORA
No, brasileiros urbanos, nosso facnora mais atuante, nos
so inimigo pblico n. 1, o recordista absoluto em matar-nos e
mutilar-nos, no o temvel assaltante ou o traficante aquadrilhado. Essa gente agressiva e freqentemente cruel no conseguiu
ultrapassar a mdia de modestos 2,65% (no Rio), 5,12% (em So
Paulo), 2,08% (em Salvador) e aproximadamente 2,00% (em
Recife), do total das mortes criminais, nessas cidades, no perodo
de 1982 a 1986. O superbandido de que estamos falando, ao
contrrio, foi responsvel, ao longo desses cinco anos, por uma
mdia de 30,61% (no Rio), 38,42% (em So Paulo), 64,74% (em
Salvador) e 34,80% (em Recife) daquele total. No pas todo, s
no ano de 1986, fez ele exatas 27.306 vtimas fatais e feriu nada
menos que 399.404 pessoas. Isto , 75 mortos e 1.094 feridos por
dial
152

O curioso que essas vtimas s episdica e raramente se


insurgem contra ele, atravs de alguma manifestao quase
sempre, de carter local, e s por exceo ganhando a passarela
da grande imprensa. Nosso carrasco tratado com tolerncia e
com preenso. A iniqidade de suas razias chamada de
infortnio; seus crimes tm por nome acidentes.
A comprovao do papel central que o trnsito desempenha
nas mortes criminais urbanas em nosso pas, por ocasio do
seminrio Mortes Anunciadas: a (des)proteo da vida na
Amrica Latina , realizado na cidade de Salvador, por louvvel
iniciativa do Instituto Interamericano de Direitos Humanos e do
Governo Democrtico do Estado da Bahia, um desafio que no
pode ficar sem resposta.
Os crimes culposos (= cometidos sem conscincia e von
tade da realizao delituosa, mas sim mediante a violao de
deveres de cuidado) so por excelncia os crimes da moderni
dade. Suas atuais feies eram desconhecidas pelo direito antigo.
Costuma-se mencionar a Constituio Criminal de Carlos V
(1532) como o mais reconhecvel precedente legislativo. Nosso
Cdigo Criminal imperial (1830) simplesmente ignorava os cri
mes culposos, introduzidos apenas por lei de 1871 (no por
acaso, aps a implantao das primeiras estradas de ferro, e ao
incio do decnio que Caio Prado Jnior assinalou ser um dos
momentos de maior prosperidade nacional ). Talvez por isso,
por se vincularem historicamente idia de progrpsso material (o
que bem se reflete na teoria jurdica do risco permitido ), os
crimes culposos no adquirem nitidamente uma identidade moral
delituosa. E isso no se passa apenas socialmente; entre os
juristas, como observava Quintano, os crimes culposos no se
libertaram inteiramente de sua prognie privatstica. como se o
homicdio culposo, bem ao contrrio do homicdio doloso
(intencional), fosse um assunto em cujo tratamento devessem
prevalecer as variveis tericas e prticas do direito privado
(como numa indenizao por dano involuntrio a coisa alheia), e
no do direito pblico.
153

Esse trnsito sanguinrio, convertido pela desesperana


brasileira em espao privilegiado daquilo que Jurandir Freire
Costa chamou de cultura narcsica da violncia , principal
causa de mortalidade infantil (para crianas de sete a 14 anos) em
nossas cidades, que zombeteiramente aumenta de ano para ano os
algarismos de sua safra de mortos e mutilados, deve ser objeto de
um conjunto de providncias urgentes e drsticas.
Ao direito administrativo toca, sem dvida, um papel fun
damental em certas linhas preventivas de atuao, como por
exemplo chamando prestao de novos exames ou mesmo
cassando a habilitao do condutor que superasse determinado
nvel de infraes cometidas. Isso pressupe informatizao total
do cadastro de pronturios dos condutores habilitados, e exao
absoluta mais presena permanente dos guardas de trnsito. Nada
fcil, especialmente diante da tradio de nossas reparties de
trnsito. Contudo, seria tambm necessrio reformar a legisla
o, para incluir ou atribuir sanes mais graves a algumas
infraes. Na Frana, por exemplo, cabe a cassao quando o
motorista se recusa a parar para inspeo, ou foge aps um
acidente.
Ao sistema penal, contudo, toca papel decisivo. Como
poderamos conceber os instrumentos legais e judiciais para essa
batalha? Alinhemos alguns tpicos.
1.
Antecipar a proteo penal criando novos delitos. A
justia penal se ocupa do trnsito basicamente a propsito dos
crimes culposos de homicdio e leses corporais (arts. 121, 3. e
129, . CP) e das contravenes de falta de habilitao para
conduzir veculos e direo perigosa (arts. 32 e 34 LCP). A tais
infraes corresponde uma escala penal cujo patamar mnimo
adequadamente baixo, mas cujo patamar mximo escandalosa
mente insuficiente (por exemplo, a pena mxima possvel para
uma leso corporal culposa grave suponha-se a perda das
pernas, ou o resto da vida numa cadeira de rodas , agravada
pela fuga, cometida por reincidente com todas as circunstncias
desfavorveis deteno por um ano e quatro meses (art. 129,
7 ?C P). A direo perigosa, que necessariamente pe em perigo
154

a segurana alheia , punida com priso simples de 15 dias a


trs meses ou multa, falta de habilitao punida to-s com
multa.
Em primeiro lugar, preciso construir novos delitos em
verdade, velhos para outras legislaes. A fu g a no pode perma
necer como simples agravante do autor de homicdio ou leso
corporal culposa, devendo constituir, como ocorre em diversos
pases, delito autnomo. Tambm a recusa de inspeo, ou que
melhor nome se possa atribuir ao refus d objemprer, deve
constituir um delito. A embriaguez ao volante, independente da
produo de qualquer outro resultado de dano ou de perigo, deve
igualmente constituir um delito. A violao de regra de trnsito
inclusive ou especialmente o excesso de velocidade gera
dora de perigo concreto enseja' a construo de uma importante
figura penal (que constava do projeto Hungria). O motorista que
violar a interdio para conduzir que lhe seja imposta, judiciai ou
administrativamente, deve ser submetido a pequena pena priva
tiva de liberdade executada (insusceptvel de suspenso). Por
fim, deve-se tentar revitalizar a om isso de socorro, cometida to
freqentemente em srie diante de uma vtima cujo sofrimento
no sensibiliza o rush.
Em segundo lugar, impem-se a cominao de penas mais
adequadas bem como a reviso das escalas penais, para a devida
correspondncia com a danosidade social de tais condutas.
2. Um problema especial: a embriaguez ao volante. A mais
preocupante caracterstica do condutor brio assinalada pela criminologia descritiva a reincidncia. Middendorff menciona
pesquisas realizadas sobre grupos de infratores embriagados, que
encontraram antecedentes penais nas elevadssmas taxas de
51,20%, 51,33%, 72%, 46,7% e 47,56% . Por isso mesmo,
insuficiente a criminalizao da conduta de embriaguez ao
volante, sendo fundamental um programa de reabilitao para
tais infratores, como se fez, por exemplo, no Estado da Virgnia.
Ao mesmo tempo, um frreo sistema de interdies para dirigir
deve ser usado para esses casos.
3. Responsabilidade de terceiros no-condutores. N acria155

o de novos delitos, no se pode esquecer a responsabilidade


penal de terceiros no-condutores, e a temos algo a aprender
com o direito espanhol. Em 1967, o cdigo penal espanhol foi
alterado no que conceme aos chamados delitos contra a se
gurana do trnsito, e o artigo 340 bis b passou a punir com priso
quem colocasse na via pblica obstculos imprevsibles .
Sucede que a letalidade dos acidentes que envolvem coliso
contra obstculo muito superior aos demais. Em 1971, houve
na Espanha 3.621 acidentes'fatais, com 4.247 mortos: isso signi
fica um percentual de 117% de mortos por acidente. Daqueles
acidentes fatais, 56 se deveram a choque contra obstculos, e
produziram 155 mortos, o que representa um percentual de
278,5% de mortos por acidente.
Impe-se criminalizar a conduta de terceiros que causa ou
pode causar o acidente. Pense-se na ao predatria que exer
cida impunemente, a despeito de raqutica previso contravencional, contra os sinais estatigrficos em nossas ruas e estradas.
Pense-se igualmente no descaso com o qual o poder pblico, por
ocasio de obras e reparos em vias de circulao, predispe em
crateras ou tapumes no sinalizados autnticas armadilhas.
A responsabilidade penal de fabricantes que no observem
prescries obrigatrias quanto segurana dos veculos, emana
das do rgo pblico competente, tambm matria-prima para
novo tipo penal. Por que nossos carros, para ingressarem no
mercado de pases centrais, devem fazer tantas adaptaes e
acrscimos em itens relativos a segurana?
4.
A vtima. A vtima, esse grande esquecido do episdio
judicirio-criminal, tem no acidente de trnsito peculiaridades a
serem examinadas. Em primeiro lugar, a possibilidade econ
mica de reparao do dano pela responsabilidade civil do condu
tor (ou da pessoa jurdica de quem seja ele preposto) aqui
elevadssima, ao contrrio, por exemplo, das vtimas de assalto.
Portanto, deve-se abandonar, aqui, a idia moderna da organiza
o estatal de um fundo para a indenizao da vtima. A admisso
no processo, reformada a legislao, da parte civil, faria com que
a sentena condenatria criminal j estabelecesse a indenizao.
156

Por outro lado, a vtima-colaboradora deve ser devidamente


considerada. A travessia de auto-estrada por pedestre, fora de
faixa sinalizada, por exemplo, deve constituir infrao adminis
trativa grave.
5.
O processo e ju lg a m en to . urgente a criao de juizados
especiais, tal como permite a nova Constituio (art. 98, inc. I),
com a participao de juizes togados e leigos, para o clere
processo e julgamento dos crimes do trnsito. O sucesso de tal
juizado depender, em nossa opinio; a) da participao popular,
devendo convocar-se a sociedade organizada a colaborar na
indicao de juizes leigos; b) no funcionamento 24 horas.por dia,
altemando-se os juizes (togados e leigos); c) no aparelhamento
material e tcnico, ensejando sempre o imediato julgamento (o
que pressupe informaes tcnicas criminalsticas e mdicolegais ministradas ao juizado imediatamente aps o fato, na
maioria dos casos); d)a reforma da legislao substantiva, permi
tindo a aplicao rpida de sanes reais para os delitos mais
significativos, e um sistema de diversion para os delitos mais
leves.
Como se v, impe-se reformar completamente a legislao
de trnsito; inmeros anteprojetos, elaborados ao longo dos anos,
podem oferecer um ponto de partida, mas destaca-se em nossa
opinio aquele elaborado por Comisso da OAB, em 1973, da
qual foi relator Heleno Fragoso.
ilusrio, contudo, supor que apenas uma reforma de leis
venha a alterar substancialmente o quadro. Uma sociedade com
petitiva e egostica no ser solidria e fraterna na hora o fush.
Um Estado cujos agentes fraudam diariamente a lei no produz
cidados que respeitem o sinal luminoso. De nada adiantar um
novo cdigo de trnsito se no revogarmos a lei de Grson, que
reduz a prtica democrtica igualitria possibilidade de que
todos violem as regras legais. A campanha cvica da eleio
presidencial oferece um marco para que se tente intervir sobre o
discurso cnico que ao mesmo tempo conduziu o pas para o
pntano onde se encontra e converteu o trnsito em nosso grande
157

facnora. Um facnora cujo rosto um painel caleidoscpico,


feito com fragmentos de nossos prprios rostos.

O BANDIDO O ESTADO
M uitas pessoas, principalm ente se j foram ou tiveram
amigos ou parentes atingidos pela violncia, costumara dizer:
Essa estria de direitos humanos um a piada; bandido tem
mesmo que m orrer. Na maior parte das vezes, quem diz
isso escutou antes algo parecido, e s vezes da boca de um
policial. Essas palavras, que agora repete, o tocaram , parecendo-lhe mensagem de solidariedade e conforto.
Nada mais falso.
Direitos humanos so direitos que toda pessoa humana
tem independente do que seja, tenha, pense ou faa. Nem
sempre foi assim. No mundo antigo e na Idade M dia, os
direitos eram diferentes de acordo com a condio da pessoa: o
senhor feudal, proprietrio das terras, tinha direitos diferentes
do servo que as cultivava. No Brasil, no sculo passado, os
escravos no eram considerados gente para o direito, e sim
coisa. At as penas eram diferentes: a pena de aoites s
existia para os escravos. A idia principal dos direitos hum a
nos que toda pessoa tem certos direitos que o Estado no
pode tirar nem deixar de conceder: vida, trabalho, rem unera
o digna, aposentadoria, instruo, liberdade, manifestao
de pensam ento, livre associao e reunio, etc.
E claro que se um homem pratica um crime um hom ic
dio, um roubo, um estupro, um furto , ele deve ser proces
sado e julgado. Os documentos dos direitos humanos tambm
prevem isso.
M as no pode ser espancado. No pode ser torturado.
No pode ser morto. Sua fam lia no pode ser humilhada. Seus
vizinhos no podem ser importunados e constrangidos. Casas
de inocentes no podem ser vasculhadas.
158

Se aqueles que m atam , assaltam , violentam crianas ou


mulheres, furtam no so presos, processados, julgados e
condenados, a culpa no dos direitos humanos. A lei prev
que um acusado que intim ida testemunhas, ou que, ficando
solto, coloca em perigo a vida, a integridade fsica ou o
patrimnio de terceiros, pode ser preso. Basta a polcia pedir
que a Justia decreta a priso. Se o acusado for preso em
flagrante, em crimes graves, que no tm fiana, s se ele for
prim rio, de bons antecedentes e inofensivo que a Justia
pode liber-lo antes do julgam ento. E se for condenado, a lei
programa que na penitenciria ele deve ser reeducado e apren
der um ofcio.
Por que nada disso acontece? Por que to fcil praticar
crimes? Por que tantos crimes so cometidos? Por que muitos
daqueles que os praticam no so presos e processados? Por
que as penitencirias so im undas escolas superiores do
crime? Culpa dos direitos humanos, culpa dos bandidos, ou
culpa de instituies que no cumprem com seus deveres?
E fcil dizer que bandido tem que m orrer , e sair por
a oprimindo toda um a populao, divulgando que os habitan
tes das favelas e dos conjuntos e bairros populares tm propen
so para o crime.
Propenso para o crime tem o Estado que perm ite a
carncia, a m isria, a subnutrio e a doena em sum a, que
cria a favela e as condies sub-humanas de vida.
fcil dizer que bandido tem que m orrer e invadir
casas de famlias honestas, de trabalhadores, e consentir que
disparos perdidos matem inocentes.
Difcil cobrar do Estado o respeito lei e a proteo dos
direitos que toda pessoa tem , a comear pela vida.
Perto da culpa do Estado, a do bandido pequena. E o
bandido, a gente ainda consegue prender, processar, julgar e
condenar. E o Estado?

159

FUTEBOL E VIOLNCIA
H alguns anos crnica publicada no Jornal do Brasil
anotava que o jogador de futebol brasileiro confundia freqente
mente a atuao viril com a desleal. (No direi que foi o Salda
nha, porque bem pode ter sido o Werneck, e um equvoco desta
espcie, pelo menos entre juristas, tem um preo muito alto.)
Provavelmente nenhum rgo elabora uma estatstica das leses
corporais e das inabilitaes temporrias ou definitivas para a
prtica do esporte decorrentes de intervenes desleais durante
jogos de futebol. Mas todos conhecemos bem as cenas: o craque
impiedosamente caado at a ruptura dos ligamentos, a cotovela
da na boca que decide a primazia para alcanar o lanamento, a
cusparada no rosto e, em momentos de violncia explcita, a
tradicional tesoura voadora, empurres, socos, pontaps j a
com o jogo em andamento ou paralisado.
Cenas assim podem acontecer diante de 40 milhes de
pessoas, como ocorre, por exemplo, quando finais de campeona
tos nacionais so transmitidas pela televiso. A prova do que
aconteceu privilegiadamente inequvoca: testemunhas de so
bra, exames mdicos com radiografia imediatos, e, de
algum tempo para c, gravao em tape de todos os pormenores.
Todo mundo sabe que Fulano agrediu e que Beltrano foi agre
dido. Contudo, s raramente esses crimes o nome, perdoem,
no outro so encaminhados para tratamento legal. E quando
isso ocorre, que as normas da violncia admitida foram
violadas; a ltima vez em que se pensou nisso, segundo me
recordo, um jogador havia discretamente pisado no rosto de seu
adversrio prostrado. A regra como no resto da vida nacional
nada acontecer.
Vale a pena recordar, simplificadamente, como a teoria
jurdica resolve a questo das leses em competies esportivas.
Existe unanimidade quanto concluso de que leses corporais
ou mesmo mortes decorrentes de prtica esportiva regular ( =
com observncia das regras do esporte) no configuram crime.
Para certos tericos, o fundamento dessa descriminao est no
160

consentimento da vtima (Welzel, Grispigni); para outros, no


fato de o acusado estar exercendo regularm ente um direito
(posio predominante no. Brasil: Fragoso, A. Bnmo); alguns
conciliam a interveno dos dois princpios (Soler). Moderna
mente, o fundamento da adequao social da conduta (Jescheck,
Fiore) tende a predominar, ainda que apreendido formalisticamente (Zaffaroni). Trocando em midos: o Estado, atravs da lei
do oramento, destina verbas para incentivar a prtica de esportes
e atravs de outras medidas legais organiza servios que objeti
vam desenvolver aquela prtica, tudo no pressuposto dos benef
cios educacionais e sanitrios que dela resultam para a popula
o. Logo, a prtica de esportes tem que ser entendida como uma
conduta socialmente adequada, que autorizada e estimulada
por textos legais. Leses corporais ou mortes que decorram do
regular exerccio desportivo so eventuais conseqncias inde
sejveis de uma conduta socialmente adequada, que no podem
configurar crime. Nesses casos, como disse Delogu em seu
trabalho sobre o delito esportivo, temos a leso mas falta a
infrao . Pense-se, por exemplo, no boxe. Anota com proprie
dade Zaffaroni que uma de suas regras (conhecidas, endossadas e
fomentadas pelo Estado, atravs de inmeros atos legais ou
administrativos) prev como efeito normal de sua prtica um
golpe que afete de tal modo a integridade fsica do contendor, que
ele no consiga, dentro de 10 segundos, prosseguir o jo g o . Os
constantes superclios rompidos, narizes fraturados, efeitos neu
rolgicos de mdio prazo (a figura fantstica do ex-campeo
arrastando os ps) e mesmo morts, ocorridas dentro das regras
do esporte, no consubstanciam juridicamente os crimes de le
ses corporais ou homicdio. (Uma outra questo, que ora no se
discute, se o boxe, tal como praticado hoje, realiza a aspirao
geral dos esportes.)
Existe, porm , outra unanimidade eesta, sem discrepn
cia de fundamentos. Todos os tericos afirmam que a descriminao do fato est condicionada observncia das regras do
jo g o (Fiore). V iolado o regulam ento, a conduta ser
criminosa (Zaffaroni). Fragoso dizia que a ilicitude surge,
161

aqui, com o abuso, representado pela transgresso das regras do


jogo . Era suma, quando o jogador abandona as normas da
com petio (se se mantiver nelas, pouco importam seus votos
ntimos para que o adversrio se machuque) e visa inequivoca
mente a atingir a integridade corporal do adversrio , o que
temos o crime previsto no artigo 129 do Cdigo Penal. Samos
'da rea esportiva, ingressamos na policial-judiciria.
Talvez valesse a pena, como entre ns preconiza h 10 anos
Valed Perry, criar um crime especial para essas hipteses. Con
trariando a opinio majoritria dos tericos, creio que s cabe a
incriminao de condutas intencionais (dolosas), e no daquelas
nas quais ocorreu mera precipitao imprudente do atleta
(culposas). Mas enquanto no se chega a isso, temos lei, e a
possibilidade de aplicao de uma pena admiravelmente adequa
da para as leses leves: a interdio temporria de direitos (artigo
47, inciso II do Cdigo Penal). Largou a bola e foi escalavrar as
canelas do adversrio? Tudo bem: condenado a no participar de
competies oficiais de futebol por trs meses. Ao lado da pena
de multa, a interdio poderia cumprir um papel importantssimo
na dissuaso do jogo violento.
H ainda um problema: como processar e julgar esses
crimes? Conhece-se a averso que a Fifa tem Justia comum,
recomendando s suas associadas nacionais o uso de juzos
arbitrais. Qualquer pessoa que tenha sofrido anos a fio o ir-e-vir
de um processo d razo Fifa. Por outro lado, a autonomia das
instituies que gerenciam a vida esportiva entre as quais
tribunais administrativos para as infraes disciplinares deve
ser preservada. Penso que a soluo pode estar nos juizados
especiais, criados pela nova Constituio (artigo 98, inciso I),
com a participao de juizes leigos. um mau sintoma que, aps
quase seis meses de vigncia da Constituio, esses juizados
especiais (que, ao lado das atribuies conciliatrias de juizes de
paz eleitos, foram a nica mudana no sentido de aproximar o
povo do Poder Judicirio) no tenham despertado maior interesse
ou entusiasmo. Seria to fcil termos um tribunal de digamos
cinco membros, presidido por um juiz de Direito, e integra
162

111
do por exemplo por representantes das torcidas, do
jornalism o esportivo e dos quadros de rbitros, sorteados de
listas democraticamente elaboradas. Com os exames,mdicos
imediatos, depoimentos orais registrados em fita m agntica, e
o tape do jogo, esse tribunal teria condies de decidir em
poucos dias, e com a menor margem de erro de toda a Justia
criminal.
Difcil explicar para o cidado que, na porta do botequim,
repetiu no peito do torcedor adversrio a tesoura voadora que seu
dolo desfechara em campo, que ele est sendo preso por um
crime que no crime quando praticado pelo dolo. possvel
reagir a este contra-senso antidemocrtico, que agua o senti
mento de que a impunidade est sempre relacionada condio
social do criminoso.
Comumente se tende a admitir, como o argentino (et pour
causei) Altamirano em seu estudo, que o futebol violento em
sua essncia . Mas em nossa tradio, creio ser mais adequado
falar-se que o futebol essencialmente prazeroso. o prazer de
jogar futebol que mobiliza nossas crianas e jovens, e que talvez
tenha construdo a glria de nossos maiores jogadores entre os
quais no figura um s caracterizado pela deslealdade. Talvez
fosse mais razovel relacionar a violncia esportiva e a admira
o que eventualmente desperta na torcida conjuntura poltica
que ainda subsiste. Hannah Arendt, em sua famosa monografia,
menciona que parte da atual glorificao da violncia causada
por uma sria frustrao da faculdade de agir no mundo
moderno . Impossibilitada de reconhecer-se como agente de
transformaes numa sociedade estratificada, a torcida observa
com tolerncia a violncia, e espera que Rambo faa o gol.

LAR, DOCE LAR...


A mulher brasileira tem sido historicam ente a vtim a
favorita do conjunto de ofensas vida, sade, liberdade
f

163

individual e honra que se renem sob a designao com um de


violncia dom stica .
Sob o regim e do escravismo colonial, as alternativas
eram igualmente duras. Se livre , a mulher era escravizada
por uma tradio jurdica que lhe negava a condio de sujeito
de direitos, outorgando a seu marido poderes disciplinares,
tudo agravado, no que se relaciona a sexo, por leis tpicas
daquilo que Foucault denominou idade da represso . Se
escrava , a mulher era livremente espancvel e violentvel;
no tivemos um Cdigo N egro, e assim o direito penal dom s
tico que controlava a escravaria no conhecia limitaes le
gais, como os trabalhos sobre castigos e sevcias a escravos to
bem demonstram .
A construo poltica liberal da casa-asilo inviolvel no
m odificaria substancialm ente o quadro, para as mulheres. De
que serve para algum dizer tny home is my castle se, ao subir a
ponte levadia, deparar com seu algoz deitado na mesm a
cama? Como Heleieth Saffioti anotou, sob o capitalism o a
diviso social do trabalho converte a opresso da m ulher no
mtodo de sua explorao: o capital remunera parcialm ente
um trabalhador e dispe de dois em tempo integral . O inacre
ditvel que o trabalhador parcialm ente pago passa a dedi
car-se duramente disciplina de sua parceira, pela internalizao do m achism o promovido pelo regime, transform ando-se
naquele poderoso chefo domstico ao qual se refere R a
chel G utirrez. Por um fenmeno semelhante, fala-se hoje
numa indefenso aprendida das mulheres m altratadas,
que as levaria a descrer em qualquer iniciativa para mudar sua
vida.
A im portncia de uma delegacia de mulheres no est nos
insumos tcnicos e m ateriais de que disponha, e sim em consti
tuir-se num espo no qual a mulher maltratada pode liber
tar-se dos preconceitos com os quais normalmente recebida
nas reparties policiais em geral. No se trata de equipam en
tos crim inalsticos modernos, ou prises espetaculares: trata164

se de estim ular a denncia desses constrangim entos capilarizados e cotidianos que uma sociedade autoritria e violenta fez
decantar numa fam lia autoritria e violenta. Quando a tem
peratura se eleva e o episdio do xuoricdio surge, j no
precisamos de delegacia de mulheres.
Essas observaes so despertadas pelo artigo 98, inciso
da nova C onstituio, que prev a criao de juizados espe
ciais, que podem ser providos por juizes togados e leigos, para
ju lg a m e n to de in fra e s p en ais m e n o re s. P e n so nas
vias-de-fato (em purres, hum ilhaes), nas leses leves
(tapas, socos, pontaps), nas ameaas (promessas de surra ou
de morte), nos constrangim entos ilegais (proibies ilcitas,
imposio de tarefas excessivas), nas injrias, em todo o vasto
painel de ofensas que no chegam aos limites das leses graves
ou do homicdio, mas constituem seu caldo de cultura e constante
antecedente.
Sei que a proposta enfrentar vrias objees.
A prim eira objeo vir pela linha: j existe a justia
comum, basta aparelh-la . Ledo engano. De um lado, temos
aquela tendncia, percebida por Pizarro Beleza, de tratar a
violncia conjugal como questo civil e no criminal ten
dncia qual no escapa a justia de pases centrais, como
Inglaterra e Estados Unidos. De outro lado, encontramos
aquele conjunto arraigado de crendices que, regra geral, bali
zam a conduta dos diversos operadores judicirios. Cristina de
Gerlic fez uma sntese dos mitos mais comuns: 1. os sujeitos
do episdio so doentes (ela, masoquista ou oligofrnica^e ele
personalidade psicoptica ou drogadito); 2. ela de alguma
forma o provocou (reducionismo vitimolgico); 3. se ela qui
ser, pode ir embora ou pode denunciar; etc. O importante
relatrio de pesquisa empreendida pelo Conselho Nacional
dos Direitos da M ulher ( Quando a Vtima M ulher ), a
partir de casos concretos em seis capitais brasileiras, revela a
construo de esteretipos (mulher direita x desobediente,
in fie l; hom em b e b e rr o , desem preg ad o x e q u ilib ra d o ,
trabalhador) que freqentemente condicionam a deciso.
165

No vem ao caso perceber as funes ideolgicas que tais


crendices e esteretipos desempenham na ocultao do proble
ma real: indiscutvel seu manejo no tratam ento judicial dos
casos, o que a pesquisa de campo revela. M uito adequada
mente, Mariza Corra, em admirvel investigao sobre pro
cessos do gnero, analisa como os atores jurdicos delega
dos, advogados e promotores constroem a fbula a 'se r
apresentada aos julgadores jurados e juizes , os quais,
por seu turno, decidiro dentro das variveis da fbula. Um
juizado especial com participao popular, que no se elitizasse como em tantos lugares aconteceu ao tribunal do j ri,
poderia ser um passo para a superao desses paradigm as. Por
fim , a eficcia dajustia comum nesses casos discutvel e,
a sim, a crnica carncia de recursos qual o Judicirio foi
condenado, na ditadura militar por convenincia e na nova
repblica por um coquetel de incompetncia e esperteza, a
p rincipal responsvel. Quem l, no citado relat rio do
CNDM , o caso Las, convence-se de que no adianta ampliar
o sistema: preciso reform ar o modelo. Recente pesquisa
realizada no M xico revelou que o horrio favorito da violn
cia dom stica a noite (73% dos casos aconteceram entre
19:00 e 6:00h), e que os dias prediletos so os de final de
semana (metade dos casos). U m juizado especial, com funcio
namento noite e em finais de semana e incrustao com uni
tria, no parece oferecer vantagens extraordinrias para tra
balhar essa m atria?
Com os juizados especiais, a nova Constituio oferece
uma fecunda perspectiva para a democratizao e socializao
dos servios judiciais. O pecado, aqui, estar sempre na tim i
dez das propostas, no em sua abundncia. Juizados especiais
para enfrentar a gravssim a questo da violncia domstica
podero vir a ser a mais amadurecida e eficaz interveno do
Poder Judicirio na histria amarga do lar, doce lar.

166

CRIMINALIDADE E FAVELAS
O banditismo urbano instalado nas favelas do Rio de
Janeiro hoje um fenmeno bastante conhecido e descrito,
graas principalmente ao trabalho de antroplogos como AJba
Zaluar e outros, que desenvolveram pesquisas de campo. A
teoria bsica da ausncia do E stado foi formulada por esses
antroplogos e permite com preender como, no vcuo das
responsabilidades omitidas pelo Estado sade, educao,
transportes, comunicaes, segurana p b lic a , pequenas
quadrilhas, organizadas principalm ente em torno da explora
o do comrcio de drogas ilcitas (cocana e maconha), lo
gram controlar imensas com unidades, desorganizadas pela
tradicional prtica do clienlelism o e pela elevada taxa de
desempregados e subempregados.
Nesse caldo de cultura, historicam ente propenso a nego
ciaes oportunsticas de sobrevivncia, essas pequenas qua
drilhas encontram condies concretas para, atravs de um
assistencialismo que a verso privada do clientelismo , obter um reconhecim ento com unitrio, cujo contedo
pode variar desde uma certa adm irao (criadora do bandido
social no sentido de Hobsbawm) at um mudo horror, con
soante seus chefes exeram preferencialm ente a generosida
d e ou o terror.
A generosidade exercida atravs de auxlios m ateri
ais para situaes especiais de necessidade (reconstrues,
medicamentos, transporte urgente, etc) e da adm inistrao da
justia (tanto quanto Boaventura de Souza Santos encontrou,
anos atrs, a Associao de M oradores detendo a jurisdio
civil, Jos Augusto de Souza Rodrigues em recente pesquisa
encontrou a boca-de-fumo como instituio encarregada da
jurisdio criminal). ilusrio supor que essa generosida
d e exclua os mais brbaros atos contra os integrantes da
comunidade que se insurgirem ou questionarem o poder da
quadrilha, como ilusrio presumir-lh uma potencialidade
revolucionria. Na verdade, as quadrilhas subjugam as comu
167

nidades e delas se aproveitam , de sua m isria, do escudo


humano de seus corpos, para finalidades egosticas.
De alguma forma, contudo, essas com unidades faveladas
percebem intuitivamente que existe algo que as subjuga e delas
se aproveita de forma muito mais egostica e eficaz do que as
quadrilhas. Incapazes de perceber os mecanismos econmicos
e histricos pelos quais o capitalism o sempre pode, e o anarco-capitalism o dependente e perverso que vivemos no Brasil
necessariam ente deve converter, na expresso de Alberto Pas
sos G uim ares, reservas do mundo do trabalho em reservas
do mundo do c r im e " , as favelas concentram no dio polcia
a fase visvel da ordem injusta que, num passe de m gica,
transform a o desempregado no bandido uma contrapartida
emocional que aproveitada de forma muito com petente pelas
elites conservadoras para sua teoria brasileira das classes
perigosas .
O esteretipo do delinqente se fixa na figura do favela
do. Pouco importa que, de 100 mortes no Rio de Janeiro,
apenas duas estejam associadas a um assalto e 35 sejam causa
das por m otoristas imprudentes (as restantes so episdios
in terin d iv id u ais hom icdios dolosos -, ou m ortes
institucionais ): nossa figura do m atador no um homem de
classe mdia sentado no seu carro, e sim o assaltante arm ado.
Pouco importa que o dano econmico e social produzido por
um s dos grandes crimes de colarinho branco (falncias frau
dulentas, sonegaes fiscais, evaso de divisas, etc) supere de
mil vezes o somatrio de todos os roubos e furtos: nossa figura
do ladro no um banqueiro desonesto sentado em seu escri
trio, e sim o assaltante ou mesmo o ventanista.
Os intelectuais dessas elites conservadoras, ao invs da
grosseria de campanhas de lei e ordem (que ficam por conta de
parlam entares financiados pela direita), esm eram -se em ques
tionar o cruzam ento sempre problem tico de variveis econ
micas (desem prego, valor real do salrio, etc) com as estatsti
cas crim inais, no esforo absurdo de desvincular o crime do
social e reduzi-lo a um episdio religioso ou moral. Esque168

cem-se de que, para alm dos empecilhos m etodolgicos, para


aim da viabilidade, j percebida em pases centrais, de uma
crim inalidade da abundncia , o estudo de casos como
assinalaram Figueiredo Dias e Anabela Rodrigues conduz
invariavelmente concluso de que os delinqentes provm
na verdade, numa percentagem largam ente dominante, dos
estratos sociais economicamente mais desfavorecidos; e aque
la percentagem torna-se ainda maior se se tomarem em conta
apenas as infraes de carter patrimonial tradicionais . A
construo social do delinqente se subordina a sua origem de
classe, mas o sistema penal caracterizado na Am rica
Latina, como consta do relatrio Zaffaroni para o Instituto
Interamericano de Direitos Humanos, pela seletividade, repressividade e estigmatizao se encarrega de disfar-lo:
o principal expediente proclam ar, na lei e nas teorias ju rd i
cas, que as pessoas so punidas pelo que fazem e no pelo qu.e
so, ainda que baste visitar uma penitenciria para conven
cer-se do contrrio.
Gim bernat O rdeig, notvel professor espanhol, lembrou
certa ocasio que a penitenciria alguma coisa to ^pta para
resolver a questo da crim inalidade quanto o hospital para
solucionar a sade pblica. N o existe soluo policial para a
grave questo da violncia urbana, ainda que toquem insti
tuio policial importantes funes. Um governo que aposte
na soluo policial est apenas honrando seus compromissos
com as elites conservadoras e com um sistema econm ico,
inquo, o qual a exemplo da quadrilha subjuga e se
aproveita das populaes m arginalizadas, seu- exrcito de
reserva regulador do m enor salrio m nimo do mundo.
Quando isso ocorre, podemos dizer que a quadrilha est no
poder.

169

TROCANDO EM MIDOS
Entre as instituies da rea de justia e segurana pblica, a
polcia uma espcie de gata borralheira , jamais convidada
para os bailes dos tericos, mas sempre muito comentada neles.
Sobre ela incide uma empobrecedora reduo dual: violncia e
corrupo. No se trata, por certo, de negar o binmio violncia e
corrupo (episdicas ou sistemticas, conforme a partitura e o
maestro). Porm, se estamos interessados em conceber uma
polcia para o estado de direito democrtico, convm superar
esse reducionismo cego. Convm, por exemplo, perguntar se
uma sociedade que no exerce, a partir de sua prpria forma de
organizao, a solidariedade e a fraternidade, ou cujas prticas
polticas no conheam a experincia da tolerncia e.da participa
o em suma, uma sociedade organicamente violenta e produ
tora de violncia pode ter uma polcia em que o respeito ao
outro prevalea sobre a truculncia. Convm igualmente pergun
tar se num pas cuja administrao pblica tem uma histria que
um hino esperteza, uma sucesso de negociatas, comisses ,
ganhos ilcitos, tudo tradicionalmente impune, poderamos en
contrar na administrao policial um asis de austeridade e zelo.
Como comparar os mais escabrosos casos de corrupo policial
aos mais discretos episdios de corrupo na rea monetria e
financeira, seno como um modestssimo varejo diante um ja
mais punido atacado?
Acho que esta a uma chave importante: o isolamento e o
abandono da polcia, em cujo corpo podemos execrar as vergo
nhas gerais da administrao do estado, desfrutando ainda de um
confortvel efeito-vacina . Cerca de um ms aps haver assu
mido, nas circunstncias especialssimas que todos conhecem, a
Secretaria de Estado de Polcia Civil, participei de uma assem
blia com aproximadamente 300 detetives, no inconcluso audi
trio do CCOS. Disse-lhes exatamente isso: as elites que sempre
governaram o pas usaram-nos historicamente, enquanto funcio
nrios do estado, para os servios mais difceis, mais brutais e
brutaiizantes, inclusive algumas vezes para servios sujos; usa
170

ram -nos e m antiveram -nos bem longe-de qualquer coisa


importante; bons para a porta da garagem, porm sem nenhum
acesso sala de visitas. Houve um silncio de interminveis 10
ou 15 segundos, e os detetives concordaram com aplausos indig
nados e macios. Esse isolamento internalizado pelos quadros
policiais, que se concebem, assim, desligados da sociedade civil
pela barreira dos preconceitos e da prpria adm inistra
o pblica como um todo.
Algumas vezes tive de recordar, a graduados membros da
administrao policial, que a dicotomia eles (outros rgos
governamentais) ns (a Secretaria de Estado de Polcia
Civil) nem era politicamente real, nem era hbil para os fins
pragmticos de postular recursos para melhorias, reequipamento, etc. Mas o princpio do isolamento pode ser .respons
vel por algo funcionalmente srio, que poderamos chamar de
modelo individual de atuao profissional . Com tal expres
so, pretendo referir-me s inumerveis hipteses predomi
nantes, em se tratando de polcia judiciria nas quais a deter
minado policial, ou a um grupo sob im ediata chefia de uma
determinada autoridade, confiada determinada tarefa (a in
vestigao de um crime, a priso de um condenado, o levanta
mento das atividades de uma quadrilha, etc). Creio ter perce
bido a existncia de um abismo entre a notvel dedicao
funcional nessas hipteses e uma velada indisposio para
com projetos nos quais a atuao coletiva que cdoa.
A mais ambiciosa das operaes policiais projetadas para o
vero certamente responsvel por termos passado um vero de
86 um pouco menos violento que o vero de 85 , a chamada
Parece que foi Hontem (consistente em criar, de 20:00h s
02:00h das sextas-feiras e sbados, sistema de segurana inten
siva em reas de lazer), jamais funcionou integralmente. Pode ser
que uma funo do princpio do isolamento seja rejeitar toda
forma de atuao que no se apresente cristalinamente como
policial . Nesse terreno, pode florescer um perigoso corporati
vismo, que estimula e reproduz uma subcultura policial. Penso
171

que quebrar esse isolamento, incorporando a instituio socie


dade civil, oxigenando os mais recnditos desvos subculturados, um pressuposto para qualquer transformao, e penso
tambm que a academia de policia pode ser o instrumento bsico
ainda que no exclusivo para essa faernodlise. Sobre
tudo esse processo no deve, autoritariam ente, ignorar os
quadros e lideranas funcionais, nem a discusso interna pela
qual o policiai resgate sua prpria identidade de cidado, suas
responsabilidades como funcionrio do estado e os com pro
missos bsicos de sua profisso.
De qualquer forma, todo mundo sabe um pouco a polcia
que no se quer, ainda que a compreenso negativa da instituio
sofra o reducionismo violncia-corrupo. Mais importante,
neste momento da vida nacional, tentar conceber os servios
policiais que o estado de direito democrtico deve oferecer
sociedade civil. Gostaria de assinalar cinco aspectos que a ex
perincia me fez parecerem fundamentais:
Em primeiro lugar, o servio policial deve ter carter comu
nitrio. Isso no implica qualquer espcie de assistencialismo
e muito menos qualquer interesse em estimular o surgimento de
uma horda de alcagetes. O carter comunitrio significa, em
primeiro lugar, o estabelecimento de permanente dilogo com a
sociedade organizada: associaes de moradores, sindicatos, im
prensa, clubes. Este dilogo pode permitir constantes correes
de rota, como efeito de oportunas advertncias e informaes. A
transparncia administrativa condio necessria para esse di
logo. Nos 12 meses anteriores minha gesto, a mdia mensal de
fugas era 81; o mais grave que nada ou pouco se comentasse a
respeito. Esse nmero foi reduzido a pouco mais que a metade,
por um conjunto de medidas que principiou pelo debate aberto do
problema e pela responsabilizao poltica dos dirigentes superi
ores da unidade carcerria. Hoje, grave apenas o nmero. Por
falar em nmero, a divulgao peridica das estatsticas, para
conhecimento da opinio pblica e exame de pesquisadores e
especialistas, se inclui nessa perspectiva.
172

Em segundo lugar, o servio policial deve ter carter pre


ventivo. Isso significa, de um lado, inserir a questo da segurana
pblica em instncias de planejamento (iluminao, comunica
es, localizao de lugares com afluncia constante de pessoas,
etc). O Departamento de Polcia Metropolitana levantou uma
srie de logradouros,'no municpio do Rio e outros circunvizinhos, em que era possvel associar-se uma incidncia criminal
elevada a deficincias de iluminao; oficiamos a todos os Prefei
tos. De outro lado, o compromisso preventivo implica uma
tomada de conscincia das limitaes do servio policial no
tratamento da questo criminal, e sua necessria articulao a
outros planos administrativos: educao, trabalho, assentamen
tos fundirios, etc. Ao contrrio dos xerifes do faroeste, a polcia
de uma grande cidade modema no enfrenta um inimigo de fora,
estranho ao organismo social, mas tenta controlar reaes agres
sivas provocadas dentro dele, e no raro vinculveis a suas
caractersticas organizacionais. Supor que boas penitencirias
daro segurana pessoal a todos o mesmo que equacionar em
bons hospitais a sade pblica esquecendo a alimentao, a
higiene, o sistema de gua e esgoto, etc. O servio policial
preventivo se interessa pelas variveis gerais da mudana social,
e dentro delas pelos projetos que diretamente representem uma
considervel diminuio no nmero de pessoas disponveis para
o desvio. Os criminlogos do sculo XIX diziam que construir
escolas economizar em penitencirias. No Rio de Janeiro do
final do^sculo XX, os menores constituem uma espcie de
exrcito de reserva das formas organizadas de crime (por
exemplo, do trfico de drogas), e provavelmente, para quem
insista na soluo repressiva, faltar cimento para construir reformatrios antes que faltem menores para o servio do crime. A
verdade dura que, se a polcia pode e deve proteger a vida, a
liberdade e os bens das pessoas, se essa importante tarefa pode e
deve ser cumprida com o mais alto nvel de eficincia possvel,
no existe uma soluo policial para a questo da criminalidade.
Em terceiro lugar, o servio policial deve ser eficaz. A
presena da eficcia est em chegar raiz dos problemas: a
173

receptao de ouro e de carros furtados (as bocas de ouro e


alguns ferros-velhos e oficinas clandestinas) o ponto no
qual o garrote pode estancar a hemorragia dos roubos e furtos de
jias e de veculos, e elevar o ndice de sua.recuperao. Mas a
eficcia tambm passa pela desburocratizao. Encontrei na Se
cretaria, paralisado h mais de um ano, um convnio com a
Pastoral Penal, sem nus para o Estado, para prestao, de assis
tncia judiciria a encarcerados carentes nas delegacias concentradoras. Como a informao confivel e atualizada sobre sua
situao jurdica no s um direito do preso, como importante
fator de tranqilidade carcerria, quis assinar imediatamente o
convnio, e fiquei sabedor do motivo, da longa demora: faltava o
CGC da Arquidiocese. Assinamos o cnvnio alguns dias de
pois, sem CGC, mas com benefcios considerveis para os presos
e paia a disciplina.
Em quarto lugar, o servio policial deve ser legal. Combater
o crime com os mtodos do crime uma espiral sem Sada.
Quando da reforma do Cdigo de Processo Penal, dever-se-ia
proibir o interrogatrio durante o inqurito policial, porque a
prtica da investigao calcada sobre a confisso a origem dos
maus-tratos e da tortura. Neste sentido, o desenvolvimento da
polcia tcnica, modernizando os padres investigatrios, refle
te-se antes na legalidade do que na eficcia dos servios poli
ciais. A garantia constitucional da inviolabilidade do domiclio
era freqentemente violada com mandados de busca domiciliar
ao portador , coibidos j5or recomendao do Diretor Geral da
Polcia Civil, no sentido de que ao mandado de busca domiciliar
correspondesse despacho fundamentado da autoridade no respec
tivo procedimento. Na vertente da observncia estrita da lei, o
aspecto policial apenas glosa a difcil afirmao da cidadania no
Brasil.
Em quinto lugar, o servio policial deve ser socializado.
Observa-se na prtica um cruel teorema: tanto mais carente
determinado grupo social, tanto maiores suas dificuldades de
acesso e atendimento pelos servios policiais. E claro que esse
teorema provavelmente pode ser transplantado para a rea de
174

sade ou transportes; importa recordar os efeitos crimingenos


que em nossa rea produz estimulando, pela ausncia do Estado,
a formao de polcias mineiras , grupos de extermnio, etc.
Julgo que estas cinco caractersticas podem ser o ponto de
partida para um imprescindvel debate sobre os servios policiais
no estado de direito democrtico. H, por certo, muitas outras
variveis e algumas contradies a serem consideradas. Por
exemplo: funes pedaggicas que tocam eventualmente insti
tuio policial, como no efeito de impunidade que se apresenta
em alguns casos, quase sempre escolhidos pelos meios de comu
nicao de massas, quando no se consegue levantar provas
contra o suspeito, ou sequer indiciar um responsvel. H ques
tes importantes, como a mediao policial, na situao de
greve, objeto de um painel realizado na Academia de Polcia, ou
o papel esperamos todos marcadamente preventivo que
tocar instituio policial no processo da reforma agrria (que,
de resto, tambm esperamos todos sobrevenha). Cada uma des
sas questes ocupar um largo espao nesse futuro debate, do
qual espero poder participar.
Por ora, fecho o porto sem fazer alarde, e levo minha
carteira de identidade da OAB. Convivi nesses meses com
algumas pessoas adm iravelm ente leais e dedicadas sua
profisso: cabe, portanto, falar de saideira e de saudade.
Entretanto, nunca saberei se verdadeira ou falsa a leve impres
so de que j vou tarde.

175

a*. fv ' \ \
j

DE VOLTA AO LAR
M uitos afirm am que os advogados constituem uma cate
goria profissional conservadora, e que os quadros dirigentes
cia OAB so corno que uma vanguarda progressista. Talvez a
verdade-seja exatam ente o oposto: a m aioria esm agadora sem
pre foi progressista, porm tradicionalmente a OAB era admi
nistrada por uma elite conservadora, dotada de grande prest
gio profissional, que conduzia o processo eleitoral com estra
tgias im placveis, uma das quais era sonegar o conhecimento
das regras correspondentes. O advogado sabia das eleies
para o Conselho no dia da votao, e a chapa muitas vezes era
nica.
Os advogados sempre tiveram idias avanadas e claras a
respeito de coisas im portantes. Creio ser possvel radicar as
posies da categoria em favor do avano no fato de que os
advogados realizam os importantes fins de sua profisso ou
vindo, analisando, interpelando, discutindo com os clientes
isto , com os cidados, com o povo. O advogado tem
sempre a possibilidade de adquirir a tica do oprimido; mesmo
quando esteja no plo oposto da relao processual, e l esteja
procedendo com a lealdade e o empenho que timbram o profissio
nal honesto, essa possibilidade existe. Pense-se, por exemplo, na
advocacia trabalhista.
Talvez por isso, por ser o necessrio m ediador entre o
direito lesado e sua restaurao, entre a pretenso legal e seu
.177

atendim ento, e principalm ente entre o que o direito j concede


e aquilo que a justia impe seja concedido, o advogado
adquire de sua prtica urna saudvel irresignao, uma capaci
dade de indignar-se e de lutar que um pouco a seiva das
transformaes histricas.
Quero deter-me aqui sobre a viso que os advogados tm
das questes que costumam reunir-se sob a designao genri
ca de segurana pblica .
Os advogados no cometem o erro de imaginar que haja
uma soluo policial-penal para a questo da crim inalidade.
Sabem que, embora corresponda s instituties do sistema
penal, como j veremos, uma contribuio im portante, as
variveis essenciais do problem a so sociais e somente trans
formaes importantes na organizao geral da sociedade re
sultaro em transformaes na criminalidade por ela produ
zida.
Enquanto, como cidados, lutam por essas transform a
es, os advogados sabem que as intervenes do sistema
penal devem pautar-se por absoluta legalidade e integral res
peito aos direitos no atingidos pela condio jurdica de
acusado ou preso. Por isso sua luta, do fro n t das prerrogativas
(que uma trincheira que protege no o advogado, mas atravs
da qual ele protege o cliente) ao fro n t da denncia e responsa
bilizao de autoridades arbitrrias. Nessa luta, o advogado
aprende que h prim eira e segunda classes tambm nos proce
dimentos penais, consoante a origem social do passageiro.
No transigem os advogados com violaes aos direitos
humanos do suspeito ou acusado, e tm convico de que o
crim e no se combate com os mtodos do prprio crime. Entre
os grupos de extermnio e os bandos de assaltantes no h
diferena alguma, e cont-los, process-los e julg-los a
mesma obrigao. Odiamos de longa data a tortura.
Quando, num grupo interdisciplinar, se comenta sobre a
im portante colaborao da OAB na resistncia dem ocrtica
ditadura m ilitar, costumo pensar que j estvamos acostum a
dos e evoco com o maior orgulho os 100 mil advogados que,
178

diariam ente, em todo o pas, s vezes assustados pela descor


tesia, s vezes atemorizados pela arrogncia, s vezes ameaa
dos pela truculncia, s vezes assassinados pelo dio, levam
em seus escritos e em suas palavras a esperana de 100 mil
brasileiros.
Sabem tambm os advogados do fracasso das penitenci
rias, e sabem-no pelo drama, ao qual atendem , da reincidn
cia, dessa indiscutvel competncia que os presdios revelam
em assentar nos trilhos do crime quem quer que passe por l
uma temporada.
Conhecem os advogados, e profundam ente, que certas
leis penais apenas oferecem a ocasio de prticas reprovveis,
e no trazem qualquer benefcio social ou individual como,
por exemplo, o artigo da lei de txicos que crim inaliza a posse
para uso prprio. Percebem o oportunism o poltico ou o au
toritarism o de textos legais, e lutam para que os tribunais os
atenuem. Intuem, sem que ningum lhes tenha ensinado, que
no o homem que feito para a lei, e sim a lei que feita
para o homem.
Quando circunstncias crticas m uito especiais fizeram
com que eu me convencesse de que era meu dever prestar um
servio ao Estado, assumindo rduas funes na rea da se
gurana pblica, levei comigo essas crenas que o advogado
extrai de seu cotidiano profissional, e que se entranham pro
fundam ente em sua alma. Respeitei-as intransigentem ente
durante os oito meses em que perm aneci naquele cargo.
Por isso, de volta ao lar, quando me encontro com um
colega no foro, e ele ressalta essa ou aquela medida ento
adotada, respondo invariavelmente: Foram nossas idias.
E foram mesmo.

179

ADVOGADOS DEMAIS?
Quando eu era presidente da Seo do Estado do Rio de
Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil, estudantes das
Faculdades de Direito que me visitavam sempre me pergunta
v a m s o b re m e rc a d o p r o f is s io n a l. In d a g a v a m e le s :
Poderemos viver dignamente de nossa profisso? No exis
tem advogados dem ais? Quero divulgar aqui a resposta que
sem pre lhes dava.
O Brasil um pas dividido em dois pases: o pequeno
pas dos MANDES e o enorme pas dos M ANDADOS.
(Poderia usar outras designaes, mas essas duas so teis
porque tm muito a ver com a questo do direito: a norma
jurdica, seja proibindo, seja ordenando, seja perm itindo,
sem pre com anda.) Os MANDES so aquele pequeno grupo
de ricos (banqueiros, latifundirios, grandes industriais e
com erciantes) que sempre detiveram o poder, e as categorias
sociais m dias que, nas mais diversas profisses (seja como
funcionrio pblico, seja trabalhando em grandes em presas,
seja em atividades liberais), os ajudam a administrar e manter o
estado de coisas. Os MANDADOS so a enorme legio de
m iserveis absolutos, os desempregados, os subempregados e
os trabalhadores em geral, incluindo-se a a parte baixa das
categorias sociais m dias.
Com plicadas relaes econmicas explicam como e por
que surgem historicamente no Brasil MANDES e M ANDA
D O S. Para ns, basta distingui-Ios pela sua configurao ju r
dica.
Tentem os colocar num Raio-X jurdico um M ANDO e
um M ANDADO. O que aparecer?
O M ANDO consegue participar da elaborao das leis
(ou por amigos deputados, ou por lobby) . O MANDADO
aguarda passivam ente a lei que ser elaborada pelos amigos do
M AN DO.
O M ANDO conhece seus direitos e em caso de dvida
consulta os melhores ju ristas. O MANDADO no tem a menor
180

idia de seus direitos e s muito raramente duvida de que no


tenha qualquer direito.
O MANDO consulta sempre o Cdigo C iv il, onde esto
as regras para as pessoas que so proprietrias. Os M ANDA
DOS de vez em quando resvalam no Cdigo Penal, onde esto
os crimes contra a propriedade.
O M ANDO que se dirige Justia tem excelentes advo
gados, e algum fam iliar ou araigo conhece o juiz ou algum
fam iliar ou amigo do juiz. O MANDADO que se dirige
Justia um homem am edrontado, num imenso corredor por
onde trafegam pessoas apressadas e toneladas de papel que o
sufocam. O MANDO encontrar um juiz. O MANDADO
encontrar uma fila.
Por fim, j que propusemos um jogo de RaioX, o M AN
DO term inar dono do Raio-X e o instalar numa clnica; o
MANDADO abrir a m arretadas a bomba e sua filha brincar
com C sio-137.
E agora estamos perto da resposta.
Se o jovem que sai da Faculdade tiver o sonho pequeno
de, como disse Rui Barbosa, fazer de sua banca de advogado
um banco, e de seus conhecimentos uma m ercadoria, sim, ele
encontrar um mercado profissional quase, saturado. Ainda
assim, pode ficar tranqilo: os MANDES no deixam esca
par um talento ou uma grande dedicao que deseje inscre
ver-se na tarefa de deixar tudo como est.
Mas se o jovem quiser sonhar com um pas unificado, no
qual todos os direitos sejam respeitados, no qual trabalho,
sade, instruo e lazer no sejam frmulas cruelmente vagas,
ou enganosas palavras numa Constituio insincera, encontra
r compromisso profissional para as 24 horas do dia. Em favor
dos M A N D A D O S, a luta comea para que os direitos j exis
tentes sejam efetivam ente exercidos (seja no emprego direi
tos trabalhistas, seja na rua garantias individuais, seja
perante reparties pblicas direitos de cidadania , etc),
mas a luta continua na. direo da construo de um novo
181

Direito, baseado na solidariedade, na liberdade e na igual


dade.
Acho que no h melhor caminho para viver digna
mente de nossa profisso do que inserir na m ilitncia profis
sional sem qualquer preconceito ou. discrim inao a
perspectiva de que possvel construir uma ordem jurdica e
uma Justia em que no existam, mandes e mandados.
No existem no Brasil advogados demais para o trabalho
da Justia. O que existe exatamente injustia demais espera
do trabalho dos advogados.

O JULGAM ENTO DA ADVOCACIA


Suponham os G lauber R ocha redivivo, estreando um
filme com entrecho meio enigmtico. Houve num certo pas
uma revoluo ou um golpe de estado no se sabe exata
mente e todas as pessoas comeam a ser submetidas ao
recm -criado Tribunal de Depurao Poltica. Os inquisidores
investigam , a partir das atividades profissionais dos intelec
tuais, suas secretas tendncias polticas. O jornalista Fulano
chefiava a reportagem esportiva daquele jornal? Condenado.
Exam ine-se detidamente a classe social dos pacientes do psi
canalista Beltrano. Condenado. Infeliz destino teve o econo
mista Sicrano, que fizera seus clculos e projees como
assalariado de determinada instituio. Condenado. Nos hos
pitais pblicos, o temor das antigas UTIs foi substitudo pelo
terror das novas UTIs (unidades de triagem ideolgica), encar
regadas de evitar que o gesso nacional rem odelasse ossos
hostis ao novo regime. Quanto aos advogados, bastaria encon
trar entre os clientes um inimigo do povo algum indiciado
ou acusado por alguma autoridade pblica para o veredicto,
condenatrio. Todos os advogados so condenados, e no
sobra nenhum para a tarefa de defender seus colegas.
182

A certa altura do film e, o espectador seria indagado se


aquela situao absurda fora provocada por um a revoluo,
liderada pela esquerda mais obtusa e atrasada, ou por um golpe
de estado executado pela direita mais reacionria e obscuran
tista. A resposta certa'seria: por qualquer das duas, indiferen
temente.
No por acaso que, escrevendo em 1921, sem. dar-se
conta do ovo da serpente, Calamandrei estranhava que a in
tolerncia da plutrocracia industrial italiana para com a
advocacia fosse to contundentemente agressiva quanto a in
tolerncia dos com unistas. No por acaso que as transform a
es impostas pela prim eira legislao da R ssia sovitica
advocacia tenham sido to similares a uma reform a ocorrida
na Prssia autocrtica de 1781. No por acaso que, em 1980,
a interdio para o exerccio da profisso imposta advogada
Pricilia Jana em Johanesburgo (frica do Sul) tenha sido to
parecida com a interdio imposta ao advogado Josef Danisz,
em Praga (Tchecoslovquia) no mesrno ano.
explicvel essa plataform a comum entre program as
polticos to distintos, e facilmente explicvel se nos ativermos advocacia crim inal. A partir do momento histrico que
chamado de expropriao do litgio , ou seja, aquele
cronologicam ente situado em torno do sculo XII no qual a
v tim a foi s u b s titu d a , no p ro c e sso c rim in a l, p o r um
personagem novo (Foucault), o procurador do soberano, a
advocacia criminal de defesa comea a constituir-se como
contrapoder. O litgio crim inal no tem dois atores privados
em seus plos, mas num deles (o da vtima) passa a figurar o
prprio poder organizado. Sob os rtulos m ais distintos
( santa f catlica , salvao pblica , so sentim ento
do p o v o , d ita d u ra do p r o le ta r ia d o ,
se g u ra n a
nacional ), o poder se implantou e se exerceu em m uitos
lugares e ocasies recorrendo pena e ao sistema penal, quer
fosse a fogueira da Inquisio, a guilhotina do Terror, a forca
ou os campos nazistas, os fuzilamentos stalinistas, as prises e
desaparecim entos latino-am ericanos. A advocacia crim i
183

nal de defesa representava, perante tais situaes histricas, o


contrapoder politicam ente possvel; ainda que consentido,
bastante incm odo, e a prova est nas lim itaes por ele
sofridas. A est, tambm, a raiz da identificao do advogado
(esp ecial porm no exclusivam ente crim in al) com a(s)
causa(s) que defenda.
.Esse fenmeno inteiramente desconhecido na A ntigui
dade, e observa-se que a advocacia, no m undo antigo, im pli
cava um a postura muito menos distanciada da causa do que
atualm ente. Na G rcia, dentro de variveis jurdicas muito
sim ples, a eloqncia cumpria um papel m ais im portante do
que o conhecim ento legal: uma lei teria proscrito o abuso de
figuras em otivas, e os oradores eram exortados a obedec-la,
antes das audincias. Apesar disso e do extraordinrio desen
volvim ento do raciocnio persuasivo (sistem atizado mais tarde
por A ristteles, nos seus livros sobre retrica), os loggrafos
gregos eram percebidos de forma absolutam ente autnoma
quanto aos litigantes e aos litgios para os quais redigiam suas
arengas. Boa prova disso o fato de haver D em stenes redi
gido, na mesma causa, discursos para as duas partes (o que
hoje configuraria gravssim a infrao tica e crim e). Em Ro
m a, a relao do patronus com o cliente era com plexa; como
assinalava B ielsa, envolvia um dever muito mais extenso (do
que o conselho legal e a defesa judicial), era propriam ente um
ofcio de p roteo . A despeito de toda essa proxim idade (e
m esm o quando, sob o Imprio, regulam entou-se a profisso, e
os m atizes mais limpidamente advocatcios daquela relao se
destacaram ), impensvel qualquer confuso entre o caus
dico e a causa. Demonstram-ho as funes de fontes de direito
atribudas s respostas que os grandes advogados forneciam a
quem os consultava. E a intim idade com a vida privada dos
consulentes era to grande que Ihering com parou o jurisconsulto rom ano com o confessor do sculo XIX!
O advogado chega modernidade j cercado de alguns
preconceitos que no so devidos ao simples efeito transferen
ciai da causa ou do cliente. Tais preconceitos abrangem um
184

vasto cam po, desde uma incompreenso bsica da atividade


p r o f is s io n a l (d a n d o o rig e m a e s te r e tip o s c o m o a
insinceridade dos advogados, ou as circunlocues de seus
discursos), at pormenores ridculos, como por exemplo sua
confraernidade. Pessoas capazes de se em bevecer diante dos
abraos que, ao final da luta, so trocados por hoxeurs que se
esmurraram barbaram ente (Hamelin, em seu Paradoxo do
Advogado, mencionava os esgrimistas) estranham os cum pri
mentos cordiais de causdicos adversos. Tais preconceitos
gerais viram -se agravados por episdios de desonestidade ou
deslealdade ao cliente e ainda de acumpliciam ento (quando a
advocacia crim inal cede lugar advocacia crim inosa). Em
bora esses episdios atinjam particularm ente os atores neles
diretam ente envolvidos, muitas vezes severamente punidos
pelo rgo colegial, indiscutvel que am pliaram e dissem i
naram aqueles preconceitos. Considere-se, por fim, que re
caem sobre os advogados, pela mediao que realizam , todas
as mazelas da com plicada mquina judiciria, para com preen
der a magnitude dos preconceitos que cercam O advogado,
amplamente documentados na literatura.
Entretanto, interessam-nos aqui particularm ente as restri
es decorrentes de uma identificao social do advogado com
a causa ou o cliente que defende. Este fenm eno, alheio
Antiguidade e essencialmente poltico, teve na Revoluo
Francesa uma apario que pedaggico exam inar. Inmeros
advogados foram mortos pela-simples defesa de idias, e em
dado momento (1794) uma lei (22 de prairial), suprimindo
completamente aos suspeitos o direito de defesa, economizou
novas mortes exterminando a prpria advocacia.
V ale a pena recordar, a partir da compilao de M olirac,
algumas passagens desse que um dos mais belos captulos da
histria da advocacia. A coragem foi uma virtude sempre
presente. O memorial em defesa de Lus XVI foi redigido por
trs advogados: M alesherbes, Tronchet e De Sze e foi lido
pelo ltim o perante a Conveno. Ao questionar a competn
cia que a prpria Conveno se havia arrogado, declarava a
185

defesa lisamente: Cidados, falar-vos-ei com a franqueza de


um homem livre: busco entre vs juizes e encontro apenas
acusadores . O notvel advogado Chaveau-Lagarde exaltava
perante o Tribunal a nobre pureza , a alm a e abnegao
su b lim e s de ningum m enos que C harlote C orday, no
mesmo instante em que toda a Conveno e o povo de Paris
levavam o corpo de M arat ao Pantheon. Chaveau-Lagarde
seria preso por causa de sua defesa de M aria Antonieta; a
acusao contra si registrava que j tempo de que o defen
sor da Capeto ponha sua cabea no mesmo cadafalso . Foi
salvo pelos acontecimentos de Term idor, encerrando o Terror.
Ficou clebre a exortao do advogado N icolas Berryer:
Trago Conveno a verdade e minha cabea; poder ela
dispor de uma, aps escutar a outra .
Recentem ente, no Brasil, advogados de presos polticos
eram vistos com discriminao e reserva. Se no chegamos a
m at-los como se fez, por exemplo, na A rgentina - no
deixam os de prend-los e tentar intimid-los. Para a ditadura
m ilitar, aqueles advogados entre os quais se percebiam os
m atizes polticos mais distintos incorporavam a coloratura
partidria e at mesmo as estratgias de ao de seus clientes.
Para H eleno Fragoso, que foi preso, as perseguies tinham o
objetivo de tentar atem orizar e desmoralizar os advogados:
Como poderamos defender os outros se ns mesmos soframos as violncias ? Ou seja: o que estava em^questo, ao fim
de contas, era o direito de defesa, que incomoda os tem pera
mentos autoritrios e enfurece os participantes de surtos cole
tivos em favor de linchamentos judiciais.
A ampla defesa uma garantia constitucional fundam en
tal (art. 5?, inc. LV C .R .), qual devem obedincia legisla
dores, juizes e advogados. O advogado tem o dever de
recusar o patrocnio de causa que considere imoral ou ilcita,
salvo a defesa em processo crim inal (art. 87, inc. XII da lei
4.215, de 27.abr.63). Em suas origens, essa regra derivava da
considerao de que o crime implica o imoral e o ilcito; por
esse motivo, como lembra Boyer Chammard, o advogado
186

gauls que ia funcionar num caso criminal no prestava o


juram ento da verdade, como era obrigatrio nos dem ais casos.
Hoje, seu. fundamento reside na necessidade poltica da defesa
e na presuno da inocncia: se houve ou no crime alguma
coisa que s pode ser afirmada aps uma deciso judicial
irrecorrvel. A significao jurdica e poltica do princpio
constitucional da ampla defesa no menor do que a do
princpio legal, por exem plo, da punibilidade do furto. Ao
exercer a defesa, o advogado, rio seu ministrio privado,
presta servio pblico, constituindo ao lado (e no abaixo)
dos juizes e promotores de justia elem ento indispensvel
administrao da justia (art. 133 C.R.: art. 68, lei 4.215/63).
Se quisermos introduzir no debate as variveis ticas,
bastaria ler o artigo 88 da lei n? 4.215/67, repetido quase
literalm ente na Seo 3.\ inciso II do C digo de E tica
Profissional: Nenhum receio de desagradar a juiz ou a qual
quer autoridade, nem de incorrer em im popularidade, deter o
advogado no cumprimento de suas tarefas e deveres . O
anteprojeto de Declarao sobre a independncia da Justia da
ONU prev, no artigo 77, possa o advogado atuar livrem ente,
sem qualquer inibio ou presso, seja das autoridades ou do
p b lico . E no artigo 78, focalizando exatam ente nosso
assunto: O advogado no poder ser identificado, seja pelas
autoridades ou pelo pblico, com seu cliente ou com a causa de
seu cliente, no importando quo populares ou impopulares
possam ser .
No final daquele filme imaginrio de G lauber Rocha,
todos os advogados do pas esto no banco dos rus. Pouco
importa no tenha restado um s para defend-los, porquanto o
princpio da defesa j fora cassado pelo Tribunal de Depurao
Poltica. Bastar para o julgam ento um acusador, que ter de
ser buscado entre os intelectuais, porm fora da categoria dos
advogados todos, rus. Os inquisidores procuram , em qual
quer rea, o acusador impoluto: o jornalista, o m dico ou o
econom ista que em nenhum momento de sua existncia sob o
antigo regime teve que se aproxim ar de sua estrutura ou dialo
187

gar com suas regras, em seu exerccio profissional, por mais


consciente e crtico que fosse. V procura'. A cm era exibe a
cadeira do acusador, vazia, e segue-se a sentena condenatria, no espantoso tribunal sem acusao e sem defesa.

188

n d ic e a lfa b tic o -re m issiv o de a ssu n to s


Abuso de autoridade
117
Abuso de drogas61, 62, 63, 67
Adultrio
86
Administrao penitenciria
131, 132
Advocacia e estado de direito
183
Advocacia e direito de defesa
186
Bancos de sangue
62
Cadeira eltrica
25
Capitalismo e greve
36
Censura e imprensa
139
134
Cinema e criminalidade
Cdigo Criminal do Imprio
124
Comrcio de drogas lcitas
61, 63
Condutas desviantes e delituosas
44
Contrafaco de obra de arte
143
Conveno Interamericana sobre tortura
107
Conveno da ONU sobre tortura
107
Corrupo
44, 68
Criana e o Cdigo Penal de 1890
39
Crime e mdia
133
Decapitao
23
Delegacia de mulheres
164
Democratizao do Poder Judicirio
71, 73, 77
Direo perigosa
154
Direito chins
101
Direitos humanos fundamentais 86, 112, 167
Direito sade
55
Discriminao
55
Documentos: sua falta no justifica priso
116
Embriaguez ao volante
155
Escravos no Cdigo Criminal do Imprio
124
Estado de direito e advocacia
183
Estado e omisso de socorro
51
Falsidade em obra de arte
142

Favelas: ausncia do estado


173
Favelas: poder da quadrilha
173
Forca
22
Fuga do local do acidente de trnsito
155
Futebol e violncia
160
Fuzilamento
28
Garrote
23
Genocdio
47, 104
Genocdio por omisso
57
Greve e direito penal
35, 41
Grupos de extermnio
47, 103
Guilhotina
24
Heleno Fragoso
94
Hlio Pellegrino
91
Hospitais e omisso de socorro
50
identificao datiloscpica
119
Imprensa e censura
139
Incriminaes vagas e indeterminadas
112
Independncia do Poder Judicirio 71, 73
Injeo letal
30
Instituto Interamericano de Direitos Humanos
Jornais e criminalidade
136
Juiz de Paz
79
Juizados especiais
165
Julgamento pela imprensa
138
Lei Fleury
81
Lei de Imprensa
139
Lixo nuclear e responsabilidade criminal
52
Mo-de-obra infantil
39
Mdicos e omisso de socorro
50
Medidas preventivas no trnsito
154
Mulher, violncia
163, 164
Omisso de socorro
48, .155
Ordem judicial
114
Pena de morte
15, 18, 103
Penas antigas do adultrio
87
190

47

Polcia
120
Presuno de inocncia
95
Priso-fhrica
41
Recusa de inspeo (infrao de trnsito)
155
Recrutamento de juizes
74
Reforma penitenciria
130
Reteno de documentos
117
Romance policial e criminalidade
134
Servios policiais no estado de direito democrtico
Sistema penal: seletivo, repressor e estigmatizante
Sistema penal e genocdio
47, 49
Substitutivos penais
129
Suicdio judicirio
16
Superpopulao carcerria
131
Sursis
123
Televiso e criminalidade
135
Tortura
103 , 107
Trfico internacional de drogas
59, 63
Trnsito e mortes criminais urbanas
152
Usurio de drogas
68
Vadiagem
39, 42
Violao de domiclio
J 14
Violao de regra de trnsito
155
Violncia
107 , 167
Violncia conjugal
165
Violncia contra a mulher
164
Violncia e corrupo
170.
Violncia e futebol
160
Vitaliciedade de juizes
75

Nilo Batista
Zuenir Ventura
1SEN 8 5 -7 106-022-3

PUNIDOS E MAL PAGOS

A seleo de artigos agora reunidos em livro


demonstra que o jornalismo saiu ganhando com
essa colaborao. Revelando um olhar atento a
tudo o que se passa em volta da corrupo
Aids, da violncia situao do menor ou da
mulher Nilo Batista surpreende principalmente
pela qualidade do texto, que alia vasta erudio
jurdica a uma admirvel cultura literria, numa
combinao que o tratamento jornalstico torna
muito agradvel.
Nilo Batista aquele profissional que todo
jornalista gosta de ter como colega no apenas
porque, de repente, quem sabe, Deus nos livre,
pode ser o nosso defensor, e que defensor! Mas
porque nos ensina como colocar um saber
especfico ao alcance de todos a ns que somos
metidos a ser especialistas em assuntos gerais.
Afinal, o que faz Nilo Batista fora da redao?