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APORTE PARA EL TRATAMIENTO LEGISLATIVO SOBRE ABORTO NO PUNIBLE

EN LA PROVINCIA DE SAN LUIS

La obra maestra de la injusticia es


parecer justo sin serlo.
Platn
A los Sres. y Sras. Legisladores de la Provincia de San Luis
El presente aporte se realiza mediante una consideracin del problema del
aborto no punible desde una perspectiva totalizadora del Orden Jurdico, considerando la
naturaleza jurdica de los incisos 1 y 2 del Artculo 86 del Cdigo Penal Argentino (en adelante
CP) y su tratamiento interpretativo y aplicativo por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (en adelante CSJN), adems de su obrar ms all de las atribuciones que la Constitucin
Nacional le confiere.
Asimismo, esta exposicin se lleva a cabo con el ms profundo respeto y la
ms delicada consideracin para con las mujeres que han sido vctimas del delito de violacin en
general, y en particular para con las que a consecuencia de ello han sido puestas contra su
voluntad en la situacin de gestar una vida en su seno, con la conciencia de que ello representa
una de las repercusiones del acto vejatorio al que fueron sometidas, con lo que puede resultar
tremendamente doloroso su transitar por el perodo del embarazo. En este sentido, es un derecho
inalienable de la mujer en tales circunstancias el contar con el apoyo necesario por parte del
Estado para la atencin de su situacin personal.
Sin embargo, no es posible soslayar en la consideracin total del problema del
embarazo producto de una violacin, omitir el tratamiento profundo y respetuoso del derecho
fundamental a la vida de las personas, nias y nios por nacer, que tambin han sido vctimas del
hecho delictivo, porque han sido ser concebidas como consecuencia de un acto nefasto, y de uno
u otro modo sufrirn consecuencias por ello. No resulta posible dejar de contemplar y respetar
su derecho a la vida, el primero y ms fundamental de los derechos. Si no se vive, no se puede
ser titular de ningn derecho.
Los tratamientos legislativos que se estn llevando a cabo en nuestro pas para
elaborar protocolos de procedimientos hospitalarios ante casos de aborto no punible obedecen a
la exhortacin del fallo de la CSJN en el caso F., A.L. S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA.
Pero es necesario advertir que el fallo de la CSJN es absolutamente inconstitucional y arbitrario,
por atribuirse funciones legislativas, ser falaz en la interpretacin y aplicacin de la norma penal
1

y apartarse de lo sometido a su decisin, fallando ultra petita (ms all de lo pedido, de lo puesto
a su juicio).

1.- Atribuciones legislativas inconstitucionales del fallo de la CSJN en


autos F., A.L. S/ Medida Autosatisfactiva
El fallo en cuestin establece deberes para la Nacin y para las provincias,
respecto de casos futuros similares al que fue objeto del caso concreto sujeto a su jurisdiccin
que van ms all de una simple exhortacin. Incurren en tal inconstitucionalidad los
considerandos 29, 30 y 31 de dicha sentencia, convertidos en parte dispositiva por el reenvo que
a ellos realiza el Artculo 2 de la parte decisoria de la misma:
29) () corresponde exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a
implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel (leyes), protocolos
hospitalarios para la concreta atencin de abortos no punibles En particular debern:
contemplar pautas que garanticen la informacin y la confidencialidad de la solicitante; evitar
procedimientos administrativos o perodos de espera que retrasen innecesariamente la atencin
y disminuyan la seguridad de las prcticas; eliminar requisitos que no estn medicamente
indicados; y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para
la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir deber disponerse
de un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objecin de
conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras deber exigirse que la objecin
sea manifestada en el momento de la implementacin del protocolo o al inicio de las actividades
en el establecimiento de salud correspondiente
31) () deber capacitarse a las autoridades sanitarias, policiales,
educativas y de cualquier otra ndole para que, en caso de tomar conocimiento de situaciones de
abuso sexual brinden a las vctimas la orientacin e informacin necesaria que les permita
acceder, en forma oportuna y adecuada, a las prestaciones mdicas garantizadas por el marco
normativo examinado en la presente causa ( 1 ).
Con ello, la Corte se ha expedido en forma general y abstracta (es decir, para
casos no definidos ni delimitados por la plataforma fctica concreta del caso sometido a su
juicio) y de manera futura y potencial. Lisa y llanamente ha pretendido legislar, acto que
compete por orden constitucional privativamente al Congreso de la Nacin y a los Congresos
Provinciales. Slo las leyes son generales y abstractas, las sentencias son especficas y
1

Los enfatizados son nuestros, as como tambin la aclaracin entre parntesis, a los efectos de marcar la voluntad
obligatoria general manifestada por la Corte para todo caso similar, atribucin, como ya lo sealramos, privativa
del Poder Legislativo.

concretas, y slo rigen para el caso que deciden. Ese es nuestro sistema judicial, el establecido
por la Constitucin Nacional y las Provinciales.
Adems de ello, la Corte ha vulnerado el sistema federal, al imponer pautas a
las provincias acerca de qu y cmo tienen que legislar.
Pero la Corte Suprema no ha limitado su accionar a expedirse en forma general
y abstracta reglamentando el Cdigo Penal, sino que ha ido ms all, derogando la ley penal, al
pretender convertir las excusas absolutorias de los incisos 1 y 2 del Artculo 86 de dicho cdigo
en derechos subjetivos, invocando equivocadamente el principio constitucional de que lo que no
est prohibido est permitido (cfr. Considerando 8 del fallo). Ello as en virtud de las siguientes
consideraciones.

2.- El tratamiento de los incisos 1 y 2 del Art. 86 del CP como derechos


subjetivos y no como excusas absolutorias es contrario a derecho, y
excluye la tutela imparcial del caso y el derecho de defensa de la nia o
nio por nacer
Lo que establece el Cdigo Penal Argentino es que en los casos de violacin de
una mujer, con su consentimiento y la ejecucin de un mdico diplomado, el aborto producido no
es punible ( 2 ). Esto es, sigue siendo un hecho no deseado, antijurdico, un delito, pero se
exime de pena (de all no punible) por las circunstancias extraordinarias del caso.
Poco se ha hablado en el tratamiento del tema en cuestin acerca de qu
significa que un hecho no sea punible, y por qu esta tratado en un Cdigo Penal.
Qu significa punibilidad? Nos explica el propio ZAFFARONI que la voz
punibilidad tiene dos sentidos que debemos distinguir claramente: a) punibilidad puede
significar merecimiento de pena, ser digno de pena; en este sentido todo delito (toda conducta
tpica, antijurdica y culpable) por el slo hecho de serlo, es punible; b) punibilidad puede
significar posibilidad de aplicar pena; en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar
pena, es decir, no a todo delito se le puede dar lo que tiene merecido ( 3 ).
Sigue el mismo autor explicando en el mismo lugar, que la afirmacin de que
el delito es punible (sentido a) surge de la afirmacin de que es delito, pero la coercibilidad a que
2

En este aporte no se considerar la ampliacin que la CSJN ha hecho de la exencin de pena prevista por el inciso
2 del Art. 86 del CP a toda mujer, aunque no sea incapaz, brevitatis causae, aunque nuestra opinin es que no es
posible realizar dicha ampliacin. Dicha ampliacin hacen an ms enfticas estas apreciaciones.
3

ZAFFARONI, RAL EUGENIO ,

Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. EDIAR, Bs. As., 2004, pg. 634.

da lugar el delito no siempre opera, porque hay una problemtica que le es propia y que
ocasionalmente impide su operatividad (sentido b). En sntesis:

Una conducta es punible

Digna de pena

La pena (coercin penal)

De que es digno todo delito

Por ser tpica, antijurdica y


culpable (delito)

A veces no se aplica por


razones que corresponde
estudiar a la misma teora de
la coercin penal, y que
nada tienen que ver con la
existencia misma del delito

Hasta aqu ZAFFARONI. Ahora bien, precisa CREUS que estas razones por las
que en ocasiones no se aplica la pena a las que alude el jurista, son condiciones relacionadas
con la conducta tpica misma, pero que no la integran y que () se refieren a situaciones en que
la ley, pese a existir el delito como conducta tpica, dispone que no se imponga pena (excusas
absolutorias) ( 4 ).
La consecuencia de todo esto es que estas excusas tienen carcter individual y
slo excluyen los efectos estrictamente penales del delito, dejando subsistentes las dems
consecuencias resultantes del hecho tpicamente antijurdico y culpable. Adems de ello, no
son ni elementos ni circunstancias del delito. No pertenecen al tipo penal, por cuyo motivo no
benefician a los partcipes. Precisamente la posibilidad de que el mismo hecho conduzca a una
pena para los no alcanzados por la excusa, es prueba cabal de que el hecho rene todas las
caractersticas del delito (conforme texto de la Corte Suprema de Tucumn, L.L., 20-V-1952 y en
el mismo sentido Cuello Caln, Derecho Penal, Tomo I, Pg. 580 ( 5 ).
Por todo ello, all donde hay excusas absolutorias, hay un delito sobre el que
recae responsabilidad, concurriendo, s, circunstancias que hacen que el legislador haya
contemplado la hiptesis general y abstracta como merecedora de un tratamiento especial al
momento de decidir la aplicacin de la pena dispuesta para el hecho tpico y antijurdico en
cuestin.
4

CREUS, CARLOS,

FONTN BALESTRA, CARLOS,

Derecho Penal, Parte General, 5ta. Edicin actualizada y ampliada, 3ra. Reimpresin, Ed. Astrea,
Bs. As., 2011, pg. 133. El enfatizado es nuestro.
Derecho Penal. Introduccin y parte general. Actualizado por
LEDESMA. Decimosptima edicin, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2004, pg. 638.

GUILLERMO A. C.

Por lo tanto, no es correcto considerar que los incisos mencionados sean


normas permisivas, autorizadoras o que otorguen un derecho subjetivo.
As, no es aplicable el principio de que lo que no est prohibido est permitido.
No es el caso. El aborto est prohibido como delito contra la vida, en absolutamente todos los
casos. Sin embargo, cuando concurren las circunstancias previstas en los incisos 1 y 2 del
Artculo 86 del citado cuerpo legal, el legislador ha decidido que no se aplique pena. Pero no
dejan de ser hechos considerados antijurdicos y culpables desde el punto de vista penal (si no,
como hemos visto, no mediara la no punibilidad, sino su declaracin de hecho lcito, no
antijurdico, mediante una expresin tcnica adecuada).
Pero la determinacin de la concurrencia de los extremos que ameritan la
no aplicacin de pena deben ser determinadas para cada caso concreto. Y ello
garantizando no slo a las partes (a la mujer vctima de la violacin, a la persona por nacer,
y a los eventuales interesados legtimos) sino tambin a la sociedad, un debido proceso
llevado adelante por un tercero imparcial, con lo que necesariamente la determinacin en el
caso concreto de la existencia de los hechos que permiten la aplicacin de las excusas
absolutorias, debe ser privativo de los jueces.
Determinar si existen las circunstancias que hacen que un delito no sea punible
corresponde a la Justicia, desde que es la determinacin concreta aqu y ahora de la aplicacin de
una norma penal general y abstracta, en la que debe asegurarse el derecho de defensa de UN
TERCERO que ser sometido al mximo de los renunciamientos: el de perder la vida, an
en contra de toda lgica, en contra de lo establecido por los tratados internacionales y por el
Artculo 49 de nuestra Constitucin Provincial, que establece como directriz fundamental de
nuestra Provincia de San Luis: El Estado protege a la persona humana, desde su concepcin
hasta su nacimiento y desde ste hasta su pleno desarrollo, sin ninguna aclaracin, distincin,
excepcin. El derecho a la vida es en nuestra constitucin, absoluto.
Se ha alegado que la judicializacin de estos casos hace llegar tarde la
pretendida solucin, pero la alusin a que el tiempo puede ser un obstculo para la realizacin de
un derecho de la mujer vctima de una violacin es falaz. Ello as porque el aborto es en todos
los casos, sin distincin, un hecho penalmente tpico y antijurdico (delito) para el ordenamiento
jurdico argentino y, desde luego, para la realidad de las cosas.
El Estado debe proteger a la persona humana desde su concepcin y atender
con todas las posibilidades a su alcance a la mujer vctima de una violacin, desde la
perspectiva superadora del Bien de todos los implicados en la situacin.

La delictuosidad del aborto no es eliminada por su no punibilidad, como se ha


visto, por ello es obligacin del Poder Judicial intervenir en todos los casos de los que tenga
conocimiento.
No podemos ser nosotros mismos, legisladores y hombres y mujeres del
derecho, los que nos rindamos a considerar que someter un caso a un juez, es decir una persona
a la que la Constitucin le exige ser justa, imparcial, cuidadosa de los ms altos ideales y con el
firme y constante deseo de dar a cada uno lo suyo, sea judicializar un caso, como si se tratara
de someterlo a una suerte de trmite nefasto y retardatario, capaz de echar todo a perder. Si esto
es as, pues la manera de actuar de un Estado debe ser resolver sus problemas institucionales. Y
si llevar casos a la justicia es un trmite ralentizador de soluciones, entonces trabajemos todos
para que los tribunales puedan dar soluciones ms rpidas, en el marco de un debido proceso.
Utilicemos nuestro ingenio para crear procedimientos acordes a las situaciones, que es una
facultad propia de las provincias, pero no nos rindamos a la fcil solucin de puentear a
los jueces, porque as habremos perdido nuestra institucionalidad, nuestra seguridad
jurdica.
El fallo argumenta como su fundamento, adems, segn el voto de la Dra.
Argibay, una contraposicin de intereses que no refleja la realidad de las cosas: el inters de la
mujer embarazada producto de una violacin (hecho aberrante, situacin de mxima
complejidad y dolor para la vctima a todo nivel) y el inters de la persona por nacer, expresando
que la ley penal ha optado por hacer prevalecer el bien jurdico correspondiente a la mujer
vctima de una violacin. Pero la ley penal no hace tal cosa. Esto ser analizado infra.

3.- Inconstitucionalidad de los incisos 1 y 2 del Artculo 86 del Cdigo


Penal
Las excusas absolutorias del Artculo 86 del CP son un problema constitucional
en s mismas, ya que al decir de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, resultan
manifiestamente inconstitucionales ante los textos explcitos que amparan de modo irrestricto a
la persona por nacer desde el instante de su concepcin. Por eso, en un fallo reciente, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha recordado que el derecho a la vida es el primer derecho
natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva, y que resulta garantizado
por la Constitucin Nacional (doctrina Fallos: 323:1339, entre muchos), derecho presente desde
el momento de la concepcin, reafirmado con la incorporacin de tratados internacionales con
jerarqua constitucional (C.S.J.N. SANCHEZ, ELVIRA BERTA C/ MINISTERIO DE JUSTICIA Y

DERECHOS HUMANOS, dictamen de la Procuracin General del 28/02/2006 y votos de los


Ministros Highton de Nolasco y Eugenio Zaffaroni) ( 6 ).
Estas excusas absolutorias fueron incorporadas a dicho cuerpo legal a
propuesta de la Comisin de Cdigos del Honorable Senado de la Nacin, realizada en el
informe del da 26 de septiembre de 1919, fundando su propuesta en doctrinas eugensicas y
racistas en boga en aquel tiempo, que luego daran sustento a las atrocidades del rgimen
nacional socialista instaurado en Alemania a partir de 1933. En dicho informe se pueden leer
frases absolutamente irrespetuosas de los derechos de la mujer y de las personas por nacer, como
es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado con intervencin
facultativa a los fines del perfeccionamiento de la raza. 7 La muerte de una persona inocente
jams puede ser permitida por el Estado. En ningn caso, bajo ninguna circunstancia.
Menos an procurada y planificada mediante protocolos. Ello es violatorio del Art. 1 de
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Artculo 1, de los Artculos 3
y 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; Artculo 3 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos; Artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y del
Prembulo y Artculo 6 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, todos de rango
Constitucional segn el Artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional Argentina. Normas
que han sido interpretadas por el fallo en cuestin apartndose de lo justo, de lo razonable,
de la proteccin primera y ms fundamental que el derecho debe brindar a un ser humano
totalmente inocente: la tutela efectiva de su derecho a la vida misma.

4.- Quitar la vida a la persona por nacer no es una solucin eficaz y es un


acto mximamente injusto, que viola directamente el derecho humano
a la vida
Es que en realidad la solucin del drama inconmensurable de la violacin
seguida de embarazo de la vctima no radica en producir otro mal, peor an: nada menos que la
muerte de un ser humano inocente que no eligi ser concebido en esas circunstancias, as
como la vctima tampoco eligi gestar en tales circunstancias. Es claro que la situacin puede
producir trastornos fsicos y psicolgicos a la mujer violada, merecedora de la ms delicada de
las contenciones y del ms dedicado apoyo, nadie puede aproximarse siquiera al sufrimiento que
ello implica sin haberlo padecido. Pero constituye un verdadero contrasentido velar por que
dichos trastornos sean conjurados produciendo el mximo trastorno posible a otra persona
6

(Cfr. ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES


Art. 86 del Cdigo Penal, http://www.ancmyp.org.ar).

POLTICAS , Dictmen sobre las excusas absolutorias del

Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Ley 11.719, Edicin Oficial, Buenos Aires, 1922, pgs. 268/269. Citado en
Ibidem.

distinta de la vctima, que ha tenido la desgracia de ser vctima de haber sido concebido en una
violacin.
El Considerando III de la Declaracin de los Derechos del Nio proclamada el
20 de noviembre de 1959 por la XIV Asamblea General de dicha organizacin como Resolucin
1386 (XIV), dice: el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y
cuidados especiales; incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus de su
nacimiento. De all el tratamiento de nios y nias por nacer que se ha adoptado en este
escrito, del todo de acuerdo, adems, con la realidad de las cosas.
Una situacin pocas veces contemplada es la siguiente: el nio o la nia por
nacer es tambin una vctima, no quizs desde el punto del tipo penal, pero s desde la
perspectiva de que sufrir las consecuencias de la violacin.
En el caso de que triunfe el insigne mandato de NO MATAR (no interrumpir la
vida, el proceso vital del embarazo que es el nico medio de sustento vital del nio por nacer),
dicho nio, o nia, tendr que llevar toda su vida consigo el estigma de haber sido engendrado o
engendrada contra la voluntad de su madre, en un acto de violencia extrema que cosifica a la
mujer, obligndola no solo a sufrir la invasin corporal, sino a aportar contra su voluntad el sello
que la hace una persona distinta a cualquier otra, su identidad gentica. Pero esa situacin, el
hecho de que el nio por nacer deba su ser en parte a su madre, puede hacer que adems de ese
sagrado mandato de no matar triunfe una posibilidad nica en los seres humanos: el amor.
No quepan dudas de que con un adecuado tratamiento psicolgico y un
acompaamiento adecuado en los niveles necesarios, la mujer vctima de una violacin tiene la
capacidad humana superadora de comprender que el nio o la nia que lleva en su cuerpo es una
persona distinta de ella misma y del violador. Pensar lo contario es subestimar la capacidad de
la mujer. Pensar lo contario es eliminar cualquier posibilidad de ser sorprendidos con el milagro
del amor. Quin puede saber si ese nio o nia por nacer no ser la alegra de su madre, el
motivo de su vida, o una persona que haga grandes aportes a nuestro pas o al mundo? El slo
hecho de vivir, de compartir este mundo y esta vida, ya es un grandsimo aporte, aunque no sea
criado por su madre biolgica, si ello no le es humanamente posible, lo que sera comprensible.
Hay muchos matrimonios que ansan criar hijos del corazn.
Si como pas Argentina ha tomado el camino de la abolicin de la pena de
muerte para delincuentes responsables de crmenes atroces, cmo es posible afirmar que el
legislador penal ha optado por la muerte de la persona por nacer? Es un gran absurdo, es la
injusticia ms grande que se ha dicho en la historia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Si puede interrumpirse el proceso vital gestacional de una persona (matarla)
porque supuestamente el legislador ha preferido entre dos bienes jurdicos en pugna, el
8

precedente que se sienta es gravsimo: el derecho a la vida pasa a ser un bien jurdico disponible,
el legislador puede prescindir de l. Es la puerta abierta para la legalizacin del aborto sin
distincin.
Esto est perfectamente claro en el voto de la Dra. Argibay, punto 14 la
estructura sistemtica de la norma permisiva que define la no punibilidad del aborto ()
presupone justamente la existencia de una situacin de conflicto en la que un peligro para un
inters legtimo nicamente puede ser conjurado a costa de la afectacin del inters legtimo
de un tercero. Slo en consideracin a este contexto especfico es que el legislador acepta
como socialmente soportable una conducta que en s aprecia como prohibida (los subrayados
son nuestros).
Ntese que un peligro, es decir, una posibilidad de menoscabo de un inters
legtimo es eliminado (supuestamente) mediante la afectacin concreta y total de un inters
legtimo de un tercero. De aqu se desprenden las siguientes afirmaciones, reconocidas por
nuestro ms alto tribunal:
1) Se afecta un inters legtimo que es LA VIDA
2) Ese inters corresponde a UN TERCERO, OTRA PERSONA
Conclusin, sin rodeos ni eufemismos: para eliminar una posibilidad de
peligro en la salud de una persona, se le quita la vida a un tercero. eso es Justicia? Sobre
esos valores cimentaremos nuestra convivencia social?
Sabido es con cunto cuidado miran los jueces penales la concurrencia de los
elementos que configuran tpicamente la legtima defensa cuando el ejercicio de la misma
produce la muerte del agresor, debiendo el defensor ser sometido a investigacin penal. El
peligro de sufrir un mal grave e inminente, debe ser constatado, para salvaguardar el sagrado
derecho a la vida, an de un agresor. Pero en el caso que analizamos, el nio o la nia por nacer,
QUE NO SON AGRESORES, SINO TERCEROS QUE NADA TIENEN QUE VER CON EL
DELITO COMETIDO, son condenados a morir sin conocer la luz de este mundo, con la simple
declaracin jurada de que son producto de una violacin. No hay investigacin, NO HAY
SEGURIDAD, NO HAY NI SIQUIERA SERIEDAD en el tratamiento de la vida de estas
personas.
Es la mxima discriminacin que se haya conocido. Una nia que ha sido
concebida como producto de una violacin no tiene el mismo derecho a la vida que el nio
concebido en circunstancias normales.
El Estado no puede ni debe elaborar un protocolo de procedimiento
hospitalario para casos de aborto no punible, porque lisa y llanamente estara elaborando
9

un protocolo para cometer un delito (aunque no penado), violando un derecho humano


fundamental como es el de la vida, no dando participacin al Poder Judicial ni dando
derecho a defensa al nio o nia inocente que va a morir indefectiblemente como
consecuencia directa de la aplicacin de dicho protocolo.
No caben dudas de que la muerte de nias y nios inocentes en el seno de su
madre, producidos sin ninguna garanta de defensa ni constatacin concreta y rodeada de las
garantas del control de la prueba que caracteriza al debido proceso, mediante la utilizacin de
protocolos emanados del propio Estado, son delitos de lesa humanidad. Esos nios y nias
inocentes moriran violentamente, con dolor (su capacidad de sentir dolor est cientficamente
probada), en soledad, sin amparo de nadie, ni defensa, ni oportunidades, con la anuencia del
propio Estado. Sern estas situaciones el objeto de las causas judiciales por crmenes de lesa
humanidad que se ventilen dentro de algunos aos, si el mundo es capaz de reconocer y tutelar el
verdadero valor de la vida humana desde su comienzo?
Se alega que la mujer tiene derecho a disponer de su propio cuerpo, y ello es
enteramente cierto, como todos tenemos derecho a disponer, dentro de la razonabilidad propia
que no convierta el ejercicio en un abuso, de nuestro propio cuerpo. Pero como nos lo ensearon
desde pequeos, nuestros derechos terminan donde comienzan los de los dems, y en
ocasiones, an antes. Por lo que, si disponiendo de su propio cuerpo alguien da muerte a otra
persona distinta, que tambin tiene su cuerpo, ya no est disponiendo de su propio cuerpo
solamente, sino tambin de la vida de otra persona y de su derecho a ella, yendo ms all de
su derecho.
Alega la Corte que el nadie puede obligar a la mujer vctima de una violacin a
gestar a la persona fruto de la violacin, a llevar nueve meses en su vientre a esa persona que es
hija o hijo del violador, de quien ha perpetrado semejante ultraje a la mujer: la pretensin de
exigir , a toda otra vctima de un delito sexual, llevar a trmino un embarazo, que es la
consecuencia de un ataque contra sus derechos ms fundamentales, resulta, a todas luces,
desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio que impide
exigirle a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de
envergadura imposible de conmensurar. El principio que cita es reconocido por la legislacin
Supranacional Constitucional: las personas son un fin en s mismas y no pueden ser tratadas
utilitariamente.
Reiteramos, la situacin de la mujer vctima de violacin merece la ms
delicada atencin y contencin. El ultraje al que ha sido sometida es merecedor del repudio ms
visceral. Pero ello no quita, no se contrapone, con el hecho de considerar la situacin de la
persona inocente que ha sido engendrada en tan aberrante situacin. Para ello, apliquemos el
principio de la Corte a la nia o nio por nacer: el principio que impide exigirle a las
personas que realicen, en beneficio de otras sacrificios de envergadura imposible de
10

conmensurar, qu sacrificio ms grande que el de morir violentamente sin defensa


posible?
Sin embargo, la persona por nacer tambin es hija de la vctima del delito, con
lo que no slo es el o la hija del violador, sino tambin una vctima que comparte su destino de
tal con la vctima del delito. Esta forma de ver la situacin podra generar un movimiento de
ayuda a la vctima del delito de violacin para que no procure la muerte de una persona que
objetivamente es su hijo o hija, evitando las consecuencias perniciosas que luego del aborto
existirn. Numerosos estudios cientficos han probado acabadamente las consecuencias
perniciosas para la salud psquica de las mujeres que han abortado ( 8 ).
El Estado puede y debe procurar el bien de todos, y en estos casos puede
hacer mucho bien asistiendo a las vctimas, con una consideracin amplia de stas, que
abarque el problema en su totalidad, sin prescindir arbitrariamente de una de ellas: a la
mujer para que pueda sobrellevar su situacin de la mejor manera posible, con apoyo mdico y
psicolgico que le haga consciente de que la nia o nio que lleva en su vientre, no es culpable
del delito que ella sufri, eliminando cualquier tipo de transferencia psicolgica hacia la persona
por nacer del justo enojo e indignacin con el violador; a la nia o nio por nacer, para que
pueda vivir, y, en todo caso, ser adoptada o adoptado por quien est dispuesto a brindarle el amor
que merece como ser humano (aunque las experiencias hechas en este sentido marcan que las
mujeres que deciden dar a luz los nios o nias producto de una violacin muy pocas veces los
entregan en adopcin, quizs porque el amor de madre es un verdadero milagro de la vida, del
que es manifestacin exclusiva la mujer).
La vida es el primer derecho de toda persona humana. Es el derecho
fundamental y condicin para la existencia de todos los dems. Si no se reconoce la
existencia humana no hay sujeto para predicar los otros derechos. Es un derecho anterior
a los dems derechos y existe por el hecho de ser sin que requiera el reconocimiento del
Estado para que se posea. No pertenece al Estado indicar que no se reconoce en un caso y
se reconoce en otro, ya que ello conllevara discriminacin. La vida se debe reconocer al
nio que est por nacer, al nacido, al joven, al anciano, al demente, al minusvlido y en
general a todo ser humano. 9
Dios, Supremo Dador de Vida, reconocido por nuestra Constitucin
Nacional y por nuestra Carta Magna de San Luis como fuente de toda razn y justicia,
ilumine al pueblo de San Luis, generoso hasta la abnegacin, como lo mostr a las claras en
la gesta de la independencia, para que sea un faro de luz en este mar de confusin, optando
por la cultura de la vida, de la contencin, de la comprensin, en una palabra, del Amor.
8

Al respecto puede verse el estudio publicado en British Journal of Psychiatry (2008) 193: 444-451.
Considerando 9 del voto del Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA en el dictamen de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, Resolucin 23/81, Caso 2141.
9

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Seamos pioneros en dar una solucin que proteja, ampare, contenga desde el
verdadero amor a la vctima de la violacin y a la persona que vive inocentemente en su vientre!
Cmo no vamos a poder encontrar una solucin que los ayude a vivir a ambos o ambas! Los
sanluiseos somos capaces de hacerlo!
Con la mayor consideracin.-

San Luis, 14 de septiembre de 2012

Jorge Horacio Barbenza


Abogado del Foro de San Luis
DNI 22.543.361

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