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Derecho

y realidad
Notas de teora sociolgica

ARIEL LVAREZ GARDIOL

editorial Juris

o Copyright by
EDITORIAL LIBRERA JURIS
de Luis Maesano

Moreno 1580/ S2000DLF Rosario


Telefax 0341-426730112
Repblica Argentina
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Esta edicin se termin de imprimir
en los talleres grficos "Santa Fe",
en Rosario, octubre de 2005.
Hecho el depsito que marca la ley 11.723.
Derechos reservados.
Prohibida su reproduccin total o parcial.
Impreso en Argentina
Printed in Argentina.

edicin rstica.
ISBN: 950-817-268-1

lvarez Gardiol, Ariel


Derecho y realidad: notas de teorla sociolgica - la oo. - Rosario : Juris, 2005.
208 p. ; 21x15 cm.
ISBN 950-817-268-1
l. Sociologa del Derecho. I. Ttulo
CDD340.1
Fecha de catalogacin: 17/10/2005

NDICE GENERAL
PRIMERA PARTE ...................................................................... 9
PRIMERAS PALABRAS ............................................................... 13
INTRODUCCIN ......................................................................... 17
LA SOCIOLOGA COMO CIENCIA DEL HOMBRE .............. , ........ 18
LA ESENCIA DE HOMINIDAD .................................................... 24
PRECURSORES DE LA SOCIOLOGA ......................................... 35
TEORtAs POLTICAS DE LAANTIGEDAD ............................... 38
Platn ...................................................... ................................... 40
Aristteles .................................................................................. 44
LAS IDEAS DE LA ILUSTRACIN .............................................. 45
Montesquieu ............................................................................... 45
Jean Jacques Rousseau ............................................................. 49
EL PENSAMIENTO HISTORICISTA ............................................ 52
Adolphe Quetelet ....................................................................... 56
LA FUNDACIN DE LA SOCIOLOGA ........................................ 57

August Cornte ............................................................................ 58


Breve referencia biogrfica ................................................... 58

Su aporte terico ................................................................... 60


Herbert Spencer ......................................................................... 64
Breve referencia biogrfica ................................................... 64
Sus ideas fundamentales ...................................................... 65
Karl Marx ................................................................................... 67
Breve referencia biogrfica ................................................... 67

Sus ideas ............................................................................... 68

NDICE GENERAL

SEGUNDA PARTE .................................................................. 73


DOCTRINAS SOCIOLGICAS ..................................................... 75

LOS PRESUPUESTOS SOCIOHISTRICOS ................................ 76

Ferdinand Toennies ...................................................................


Breve referencia biogrfica ..................................................
Sus ideas ...............................................................................
Emil Durkheim ..........................................................................
Breve referencia biogrfica ...................................................
Sus ideas ...............................................................................
Max Weber .................................................................................
Breve referencia bicgrf:a ...................................................
Sus ideas ...............................................................................
Vilfredo Pareta ...........................................................................
Breve referencia biogrfica ...................................................
Sus ideas ...............................................................................

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NUESTRO TIEMPO ..................................................................... 97


Bronislaw Malinovsky ............................................................... 99
Breve referencia bicgrfica ................................................... 99
Sus ideas ............................................................................. 100
Jos Ortega y Gasset ............................................................... 104
Breve referencia biogrfica ................................................. 104
Sus ideas ............................................................................. 106
Pitirim Alexandrovich Sorokin ................................................ 111
Breve referencia bicgrfica .................................................. 111
Sus ideas ............................................................................. 114
LAESCUELADEFRANKFURT .................................................
Herbert Marcuse ......................................................................
Datos biogrficos y bibliogrficos ......................................
Sus ideas .............................................................................
Talcott Parsons ........................................................................
Breve referencia biogrfica .................................................
Sus ideas ............................................................................

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iNDICE GENERAL

TERCERA PARTE ................................................................. 133


LA DIMENSIN SOCIOLGICA
EN EL MlJNDQ JURDICO ........................................................ 135
LA ESPECIFICIDAD DE LO JURDICO:
NUESTRA OPININ .................................................................. 139
EL PROBLEMA DEL OBJETO Y DEL MTODO ........................ 144
LA SEGURIDAD Y LA PERSONALIDAD HUMANA ................... 152
LA ESCUELA EGOLGICAARGENTINA .................................. 160
CONCEPCIONES REALISTAS ................................................... 165
EL PENSAMIENTO JURDICO NORTEAMERICANO ............... 165
Escuela sociolgica norteamericana .................................. 169
Realismo norteamericano ................................................... 172
EL REALISMO ESCANDINAVO ................................................. 174

Wilhelm Lundstedt .................................................................. 174


Karl Olivecrona ........................................................................ 175
AlfRoss .................................................................. ,................. 176
LA TEORA PROCESAL DEL DERECHO ................................... 178
LA TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO ....................... 180

Jrgen Habermas .................................................................... 182


Breve referencia biogrfica ................................................. 182
Sus ideas ............................................................................. 183
LA TEORA CRTICA DEL DERECHO ....................................... 190
LA TEORA CRTICA EN LAARGENTINA ................................. 190
LA "CRITICAL LEGAL STUDIES" .............................................. 192
BIBLIOGRAFA ......................................................................... 197

PRIMERA PARTE

Formar parte de la sociedad es un fastidio,


pero ser excluido de ella es una tragedia
OseAR WILDE

En la ciencia la verdad es indispensable para


seguir construyndola. En la filosofa se busca la
verdad aunque TW se la encuentre. En la historia
la verdad es insegura y aleatoria; en la poltica
yen la vida social simplemente TW existe.
FIOBAROJA

PRIMERAS PALABRAS

Este texto incluye algunas notas sobre Sociologa, ms bien


sobre Teora Sociolgica, como materia que junto con una Thora
del Estado integra el rea Sociedad y Estado del Plan de Estudios
de la Maestra en Derecho Procesal y se propone estudiar, conforme lo indica el folleto elaborado por el Posgrado de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, los paradigmas
clsicos de la teora sociolgica, las concepciones sociolgicas actuales, las expresiones de la dimensin sociocultural y las teoras
sociolgicas del conflicto.
En este curso de Teora Sociolgica nos parece adecuado comenzar con la formacin histrica de la Sociologa, considerando
all los aportes de algunos precursores, sin los cuales tal vez esta
disciplina no hubiese podido cuajar con una clara independencia
territorial, ya que aun cuando siempre hemos credo que la Sociologa es una de las pocas disciplinas cientficas que tienen una
verdadera partida de nacimiento que, en el caso, fue la publicacin por Augusto Comte del "Curso de Filosofia Positiva", bueno
es aceptar que casi nunca una disciplina cientfica se genera sin
precedentes importantes provenientes de la Filosofia que fue, indudablemente el hontanar gnoseolgico de ese saber especializado, como sin duda de todos los saberes cientficos.
Estas son unas Notas de Teora Sociologa plasmadas dentro
de una carrera de posgrado de una Facultad de Derecho, es decir
que si bien intenta desenvolver pensamientos que abarquen la
generalidad de las ms importantes cuestiones sociolgicas, tiene
como destinatarios ltimos a hombres de derecho, razn por la
cual, todo su desarrollo tendr esa aplicacin en miras y en consecuencia toda la problemtica ser analizada teniendo en cuenta
la ciencia que cultivan esos receptores.
Esta ser entonces una sociologa elaborada teniendo como finalidad esencial, la circunstancia de estar dirigida a abogados,
por lo que la ciencia jurdica y los fundamentos cientficos de ese
saber estarn en el horizonte constante de nuestras reflexiones.
De all su ttulo esencial: "Derecho y realidad".

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ARIEl lVAREZ GARD!OL

Este trabajo es entonces solo un apoyo propedutico que pretende servir de complemento de la enseanza de esta disciplina
en el mbito acadmico expresado y que no intenta competir con
los grandes maestros que antes que yo han abordado esta problemtica en el universo cientfico de lo sociolgico y a quienes he
admirado y admiro, pero como terminaba su prlogo "Del Espritu
de las Leyes" Carlos de Secondat, el Barn de Montesquieu, sin desalentarme como el Correggio he dicho: "yo tambin soy pintor" .
Sin duda que exigidos por la brevedad de este curso, deberemos elegir de ellas, es decir de las teoras, aquellas que consideramos ms importantes y ello configurar la segunda parte. La tercera y ltima parte, atender a la dimensin sociolgica en el mundo jurdico y all tambin conminados por la necesidad de ligereza
del curso, deberemos elegir los aportes de realidad que consideramos ms significativos en el venerable tronco de la juridicidad.
Vamos a intentar, casi siempre, comenzar la consideracin del
aporte terico de que se trate con alguna referencia biogrfica del
autor. La idea de vincular el modo de pensar con el desarrollo biogrfico del pensador, es tan antigua como el mundo y es esa referencia social integradora la que nos puede revelar el marco de presentacin de su teora. Sin duda cada cual es hijo de su tiempo y en
consecuencia la relacin entre su pensamiento y el mundo histrico concreto del individuo son importantes. Somos conscientes de
que toda vida es secreta y seremos respetuosos de esa intimidad
de donde resulta que toda biografa se convierte casi en una casualidad de la intuicin, ya que no hay mtodo que nos garantice
la clave para acceder a la explicacin de una existencia extraa.
Tenemos la necesidad de penetrar en las races ms profundas de
las vidas ajenas, pero lo hacemos con la intencin de comprenderlas y de ninguna manera de juzgarlas, ya que generalmente el
que juzga, pocas veces entiende realmente el meollo de la cosa. La
justicia de alguna manera mecaniza y al hacerlo adultera, cuando no falsifica o corrompe para satisfacer la exigencia de congruencia para el dictado de una sentencia inatacable. Luego de
una tan larga como insignificante actuacin profesional en el
mundo del derecho, estoy en condiciones de afirmar que son muy
pocos los jueces que uno ha podido rescatar del sistema burocrtico y pernicioso al que pertenecen, para descubrir la inagotable

DERECHO Y REALIDAD

realidad del contenido humano que encierra toda controversia


judicial, ya que aunque muchos se lo proponan de intento, el espritu de cuerpo o simplemente la falta de tiempo los forzaba, casi
siempre, a amputar su propia y natural perspicacia, manifestacin de nuestro respeto y homenaje al triste herosmo de los jueces probos, pero abdicamos absolutamente de la posibilidad de intentar asumir ese rol al considerar biogrficamente los aspectos ms
destacables de los creadores de las doctrinas que estudiaremos.

INTRODUCCiN

En los primeros tiempos todo fue naturaleza, naturaleza fisica


y naturaleza viviente, integrando un nico mundo, el mundo natural que fue el supuesto de una nica ciencia, la ciencia de la
naturaleza.
Este mundo experiment un desgarramiento, el ms decisivo
de su historia, que se produjo cuando el hombre consigui salir de
su dominio al que perteneca, como otro ser de su universo.
El hombre, no sin esfuerzo, logra salirse del mundo de la naturaleza y funda su propio mundo que est constituido por la esfera
de la actividad, de lo que es solo creacin humana.
Se ponen as frente a frente dos reinos, esla realidad que se ha
partido en dos mitades: el reino de la naturaleza y el reino de lo
humano. Dos objetos diferentes y un nico sujeto cognoscente porque el nico que conoce es el hombre y conoce y es capaz de aprehender esos dos aspectos de la realidad.
De ello surgen los dos tipos de ciencias: la de la naturaleza que
se propone una descripcin del mundo de lo natural hecha por el
hombre y la ciencia del hombre que es tambin hecha por el hombre para conocerse a s mismo. La primera es una ciencia humana
sobre un objeto no humano y la segunda una ciencia humana sobre un objeto humano.
Es decir que como decamos en los primeros tiempos todo fue
naturaleza, luego surge lo social como creacin humana desprendida de lo natural y posterionnente el hombre va creando una
obra sustancialmente humana, que lo va rodeando y lo va integrando en un "nuevo mundo" que es el mbito de la cultura.
"Segn esto es naturaleza el conjunto de lo nacido por s, oriundo
de s y entregado a su propio crecimiento. Enfrente est la cultura, ya sea como lo actuando producido directamente por un hombre segn fines valorados, ya sea, si la cosa existe de antes, como
lo cultivado intencionalmente por el hombre, en atencin a los
valores que en ello residan"!.
1

Rickert Heinrich, Ciencia cultural y ciencia natural, Ediciones Crupe, Madrid, 1922.

,.

ARIEL LVAAEZ GAROIOL

Popper deCa que el universo era trialista, que constaba de tres


mundos, (1) el mundo de lo natural, (2) el mundo del siquismo
humano, de la creacin de las experiencias subjetivas pero no de
sus productos (3) y el mundo de los productos de la mente huma*
na que son las obras de arte, el lenguaje, la ciencia y que es mediante el mundo del siquismo que interactan el mundo de lo natural y el mundo de las obras.
Bsicamente hay dos tipos de ciencia entonces, una ciencia de
lo natural y una ciencia del hombre, es decir que hay un conocimiento humano sobre 10 natural y un conocimiento humano sobre
el hombre.

LA SOCIOLOGA COMO CIENCIA DEL HOMBRE

Nos gustara, para entrar en el tema comenzar, a grandes rasgos, con una historia de los grados diferentes de conciencia que el
hombre ha tenido de si mismo, de los modos peculiares como el
hombre se ha pensado o contemplado a si mismo, lo que debera
preceder, o tal vez epilogar, a una historia de las teoras acerca del
hombre. Lo intentaremos, con una proyeccin filosfica que es lo
mismo que decir tratando de satisfacer una necesidad del entendimiento, tan orgnica como el hambre, la sed o el amor, necesidad imperiosa, verdadera fuerza de superacin que aunque nace
y reside en uno, es como si estuviera fuera y encima de uno, como
si nos ordenara y nos dominara.
Una caracterstica fundamental del pensamiento occidental es
su neta diferenciacin entre el hombre y el resto del mundo viviente. Una cultura tan excelsa como la "india", se basa en el sentimiento de unidad entre el hombre y todo lo viviente. Es recin a
partir de la cultura griega clsica que el hombre se destaca sobre
la naturaleza en vida y sentimiento.
Ello nos conduce, en esta indagacin gentica y sistemtica
que intentaremos, a dejar de lado el borroso y por momentos enigmtico problema de la filosofa y el pensamiento orientales, donde
tal vez lo ms problemtico sea el sentido mismo de la palabra
filosofa y nos atendremos a lo que ha sido el desenvolvimiento de
esa realidad en Occidente, en su primera etapa, en la Filosofa

DERECHO Y REALIDAD

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Helnica. Como lo hemos dicho ya en otras investigaciones, es


intensamente polmico el origen de la filosofa griega y sus estrechas conexiones con el mundo oriental. No ignoramos las relaciones directas e indirectas, supuestas o reales que se han atribuido,
inclusive entre los grandes sistemas filosficos de Platn y Aristteles, con los mitos de los caldeos, con la religin fenicia y an
con el pensamiento egipcio. No postulamos entonces una soberana del llamado prejuicio clsico, que ha hecho suponer que la
filoSOI18 oriental, recibi prstamos de la griega, ni tampoco podemos atenernos meramente al aspecto cuantitativo de la cuestin
que partiendo de la agobiante y abrumadora mayora de Oriente
respecto de Occidente y de que lo ms no puede provenir de lo
menos, con lo que se eclipsara esa supuesta hegemona griega,
mostrando de cul lado estaba aquella civilizacin que realiz
aportaciones tan fecundas a la otra. En definitiva, estamos absolutamente persuadidos que es imposible negar que los griegos
tuvieron la originalidad de presentar la problemtica filosfica de
modo sustancialmente diferente a como lo hizo la filosofia oriental, tan estrechamente comprometida y ligada a lo religioso, como
asimismo creo con idntica conviccin persuasiva, que no debera
poder negarse la influencia directa de Oriente, en algunos perodos particulares como el alejandrino en Grecia o el rabe en la
poca medieval, sin embargo esa filosofa oriental que de alguna
manera gravit en el nacimiento de la filosofia helena, no parece
haber sido sino una mezcla entre lo mitolgico y algunas ordenaciones
de tipo tico religioso, pero sin apoyo ni sustento en un fundamento
racional. Tampoco subestimamos las ltimas investigaciones arqueolgicas, indudablemente fecundas, de las que se pondran en
evidencia esos vnculos indisolubles que atenuaran la originalidad del pensamiento griego, o la genialidad de sus reflexiones.
Pasaremos as revista, brevemente a los modos fundamentales de concebirse el hombre a si mismo, de elaborar lo que podramos llamar su fnnula ontolgica, modos que, con ms o menos
intensidad, tienen vigencia entre nosotros acerca de la esencia
del hombre.
A! fin y al cabo, estamos en condiciones de afirmar que el humanismo y la ciencia, han sido los pilares sobre los que se han
sostenido en Occidente, la vida y el pensamiento.

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ARIEL lVAREZ GARDIOl

Creo que podremos demostrar y Vds. advertir a su vez, que


cada una de esas ideas sobre la esencia del hombre que desarrollaremos, se corresponde con una determinada historia, es decir,
con un cierto modo especial de concebir la historia. La historia,
nos ensea Vicente Fidel Lpez en la introduccin de su reputada
"Historia Argentina", que en la etimologa de nuestra lengua, la
palabra historia tiene el mismo origen e idntico sentido que la
palabra "vidrio". Esta sinonimia gentica, tanto en su raz snscrita
como en la griega, no es por cierto casual ni arbitraria, ya que el
vidrio posee una transparencia que permite ver lo que queda del
otro lado de l, del mismo modo que el tiempo que es el campo
visual de la historia, tiene en si mismo una transparencia que la
historia puede penetrar como la vista se transfunde para ver, al
otro lado del tiempo presente. Dicho tal vez con alguna mayor
precisin, la cuestin encierra la diferencia entre la historia y la
historiografa. No es que sean historias distintas, sino un modo
diferente de explicar el suceso, tratando de diferenciar la "historia", es decir la sucesin de los hechos en tiempo y espacio, lo que
sin duda conforma la realidad histrica, con la "Historia", o
historiografia, que seria el relato del historiador de la realidad
acaecida y que pasa por el filtro de su interpretacin subjetiva.
Los cuatro evangelios con los que se inicia el Nuevo Testamento,
relatan la vida pasin y muerte de Jesucristo. San Mateo, San
Marcos, San Lucas y San Juan nos cuentan los hechos, pero cada
uno con su pizca de sazonamiento personal. Una observacin ms
antes de acometer nuestra tarea: la razn del enfrentamiento en
que estas concepciones se plantea, nos pondr en evidencia que
ellas responden a diferentes ideas sobre la esencia, la estructura
y el origen del hombre, lo que demuestra que no hay uniformidad
en el gnero humano sobre la naturaleza del hombre.
La primer idea del hombre, dominante en los ambientes destas,
judos y cristianos y en general en todos los crculos vinculados a
una Iglesia dominante de lo que podra llamarse el pensamiento
oficial, producto de una fe ms que de una concepcin cientfica o
filosfica, es el conocido mito de la creacin del hombre por un
Dios personal, su descendencia de una pareja primitiva, el estado
paradisaco, el pecado del hombre seducido por el ngel cado, la
redencin del hombre-Dios, el restablecimiento de la relacin fi-

DERECHO Y REALIDAD

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lial con Dios, la inmortalidad del alma, la resurreccin de la carne, el juicio final.
Esta concepcin gravita mucho ms de lo que razonablemente
puede creerse an entre los no creyentes, reproduciendo convicciones que sobreviven por siglos y agobian al hombre con una sensacin de culpa profundamente angustiante. Esto que Kant resume en la frase:
el hombre est hecho de una madera harto torcida para que
pueda jams construirse con l mismo nada derecho", evidencia
su vnculo con la raz emocional instintiva de las ideas judea cristianas.
La segunda nocin del hombre que es absolutamente una invencin del genio helnico, es la creacin del "homo sapiens" que
tanto Anaxgoras primero, como Platn y Aristteles despus, imprimieron su sello distintivo absoluto. Esta idea establece una
separacin tajante entre el hombre y la animalidad. Es frecuente
diferenciar en esos primeros orgenes helenos, un perodo cosmolgico y otro antropolgico dominado el primero por las corrientes
de pensamiento presocrtico sin incluir entre ellos a los sofistas y
el segundo, por los sofistas y por Scrates mismo, distincin que
se explica, aunque pueda ser no muy precisa en el hecho de que
los primeros intentaban comprender al hombre en funcin del
universo, mientras que la reflexin socrtica y an la sofistica,
tienden a concebir el cosmos en funcin del hombre y por ello reciben la denominacin de periodo antropolgico o antropocntrico.
Este concepto otorga al hombre una calidad especfica y propia
que solo a l conviene, que es la razn o el lagos y es a su travs
que el hombre puede conocerse tal como es en s, puede obrar bien
y puede incluso perfeccionar a la naturaleza.
La tercera posicin naturalista, la del podero poltico, est iniciada en Hobbes y en Maquiavello y ms modernamente ha sido
planteada enAdler, sealando como el motor primordial de la vida
instintiva, a la "voluntad de podero" y "el afn de preeminencia".
A pesar de las diferencias anotadas, que por cierto no son detalles en los esquemas desarrollados, hay algo comn a todas ellas y
aplicable tambin a las anteriores ideologas referidas y es la creencia ms o menos firme en una "unidad. de la historia humana", en
un movimiento hacia un fm sublime que se considera digno de ser

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ARIEl lVAAEZ GARD!Ol

afirmado, por la creencia de cierto acrecimiento del valor de las


cosas humanas. Como lo ha sealadoAlfred North Whitehead con
gran precisin, no obstante la complejidad de su discurso, no hay
uniformidad en ese proceso histrico conocido como la marcha de
la cultura. No obstante, desde el Renacimiento hasta nuestros
mismos das, desde la perspectiva de lo humano, esa poca evidencia un desarrollo perenne e ininterrumpido, hacia cosas superiores, apoyado en el notable crecimiento de los saberes cientficos y en el colosal aparato de las nuevas tecnologas como instrumentos en los que se sostiene el universo.
La primer teora totalmente discordante con esta uniformidad
sealada, es la que desarrollaremos como "cuarta idea" que el mundo culto an no ha aceptado y ni siquiera claramente entendido,
por lo menos en su justificacin. Es una idea descarriada, que
trae una larga preparacin histrica. Es casi una idea temible
para el pensamiento occidental, pero la expondremos con la pulcra objetividad del expositor cientfico.
La primer caracterstica que de ella sealamos es su radical y
absoluta oposicin a la creencia comn de toda la antropologa
tanto, del horno sapiens, como del horno faber, como del Adn cado que se levanta salvado en el centro de la historia. Esta teora
afirma "la decadencia del hombre" por una causa que est en la
esencia y en el origen del hombre. En este proceloso andar de casi
doscientos mil aos, que segn el ltimo informe de la famosa
revista internacional Nature, del diario La Nacin en su edicin
del da 17 de febrero de 2005 en el que nos informa que los ms
antiguos fsiles del "horno sapiens" descubiertos en Etiopa tendran esa edad, tiempo que, adecuadamente ponderado no es casi
nada para el desarrollo de una especie, el hombre ha ido siempre
cayendo, desbarrancndose y en esta verdadera desercin de la
vida, se vale de sucedneos para sobrevivir, que son pobres sustitutos de las autnticas actividades vitales capaces de desarrollo.
Para esta concepcin el hombre no es una de los tantas vas
muertas en las que a veces la vida encalla. No, el hombre es la va
muerta de la vida en general. Ese espritu del hombre, eso que
para Aristteles hace a la esencia del horno sapiens, es una enfer-

DERECHO Y REAliDAD

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medad, una direccin morbosa de la vida universal. El hombre


mismo es una enfermedad. El espritu aparece en esta concepcin
como el principio que destruye y an aniquila la vida. El espritu
es un parsito metafisico que se introduce en la vida y en el alma
del hombre para destruirlo.
Ese proceso de destruccin es la prueba inequvoca de la extincin de una especie herida de muerte. Las fases de este proceso
mortal son estructuralmente idnticas a las que recorre un ser
viviente que crece, envejece y muere.
La historia demuestra -siempre por supuesto para esta tesisque el hombre ha perdido mucho ms de lo que ha ganado, lo que
evidencia su decadencia. Esta posicin fue sustentada fundamentalmente por Schopenhauer y por Nietszche; en algn sentido tambin por Bergson. Algunas corrientes modernas del psicoanlisis
como Kloges, Spengler, Lessing y Vahinger han elaborado sus doctrinas a partir de estos presupuestos.
Llegamos por fin a la quinta idea del hombre en la historia. Si
en esta precedentemente analizada el hombre es exhibido como
"el animal que ha enfermado por su espritu", esta ltima, todava dbilmente esbozada a travs de dos pensadores alemanes contemporneos -Diterio Kerler y Nicolai Hartmann- encumbra la
conciencia a una altura magnfica, escarpada y soberana.
En estos pensadores se manifiesta un atesmo que no se lo puede
comparar -a mi juicio- con ningn otro atesmo occidental anterior a Nietszche, atesmo al que Max Scheller llama el "atesmo
postulativo de la seriedad y de la responsabilidad".
En todos los atesmos anteriores, la existencia de Dios estaba
concebida como algo "deseable", pero no alcanzable, o por imposibilidad de demostracin de la misma existencia de Dios, o por inaccesibilidad del hombre a su conocimiento yaprehensin. El propio Kant que de algn modo aniquil las pruebas sobre la existencia de Dios, acept, no obstante, la idea racional de Dios como "un
postulado universalmente vlido de la razn prctica". En esta
concepcin del atesmo, ms que su existencia o demostrabilidad,
el planteo es que no puede ni debe existir un Dios para servir de
escudo a nuestra total responsabilidad, o de fundamento de nuestra libertad o de nuestra misin en el mundo. En esta concepcin
del atesmo, la negacin de Dios no es sentida como un descargo

ARIEL ALVAREZ GARDlOl

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de la responsabilidad o como una disminucin de la libertad y de


la independencia del hombre, sino como la mxima exaltacin
imaginable de la responsabilidad y de la soberana. Kerler, en carta
a Scheller, que ste transcribe, le dice:
"Que me importa el fundamento del mundo, si yo, como ser

moral s claro y distintamente lo que es bueno y lo que debo. Si


existe un fundamento del mundo y coincide con lo que yo conozco
por bueno. ser entonces como amigo mo, estimado por mi; pero si
no coincide, le escupir en la cara, an cuando me destruya y aniquile mis fines y a mi mismo como ser existente".

LA ESENCIA DE HOMINIDAD

Desde que Kant se formul a s mismo sus famosas cuatro preguntas:

qu puedo saber?; qu debo hacer?; qu me cabe esperar? y


qu es el hombre?,
que de algn modo se resumen en esta ltima -que es el hombre?- ella ha quedado planteada en un desafio permanente al que
la filosofia ha intentado dar respuesta, a tal punto que podra afirmarse que toda la filosofa podra ser reducida a la temtica
antropolgica
Recordamos as -solo para traer un ejemplo ms de esta afirmacin- aquellas famosas seis preguntas que se formula Tolstoi
en un extrao documento que cita Stefan Zweig, uno de sus ms
agudos bigrafos:
Por qu vivo?, Cul es la causa de la vida?; Cul es el fin oel
sentido de la vida?; Qu significa la divisin que siento entre el
bien y el mal y qu prop6sito tiene?; C6mo debo vivir?; Qu es la
muerte y cmo puedo salvarme?,
preguntas que se plantea en un momento de su existencia en el
que pareciera buscar la vida por temor a la muerte; o tal vez, queriendo hacer de su vida, un elan vital casi al borde o decididamen-

DERECHO Y REALIDAD

te ms all del abismo, buscando una realidad humana por encima de la humanidad y que generalmente termina, en los que lo
intentan, en aquella no menos famosa sentencia de Pascal:

"qui veut {aire I'Ange. {ait la bete".


Decimos que toda la reflexin sociolgica podra quedar reducida a una consideracin antropolgica, ya que la autognosis podra y debera constituir el propsito superior de toda indagacin
cientfica, propsito que no ha sido negado ni en las expresiones
ms puras y estrictas del escepticismo que, como tal, en la historia del pensamiento, no ha sido sino la contracara de un humanismo categrico.
Ese proyecto de autoconocimiento no es una originalidad de
Kant, y aquel intento de responder a esas formulaciones kantianas,
es muy anterior al genio de Koenisberg y por cierto tampoco se
agota en l ya que, desde diferentes atalayas del pensamiento, el
hombre ha continuado el vano propsito de descubrirse, describirse y definirse, sin que los enriquecedores contenidos de disciplinas como la etnologa, la psicologa, la antropologa, la historia y
todas las vertientes de las sociologas especiales, como la sociologa del conocimiento, la artstica, la religiosa, la lingstica, hayan permitido perfilar con ms precisin la respuesta al interrogante. Indudablemente ninguna poca, como la nuestra se ha encontrado en una situacin ms favorable para intentar responder
al interrogante, ya que el asombroso acopio de conocimientos en
constante crecimiento que esos saberes nos aportan, nos proporcionan facetas sutilsimas de las porciones de humanidad a que
ellas se refieren, pero es tan acabado y perfecto el conocimiento de
la parte, del sector de humanidad a que ellas se refieren, que queda como desdibujado y perdido el objetivo principal del todo, de la
idea fundamental del hombre.
'Ibdos esos saberes particulares, parten o deberan partir de
una precomprensin de hominidad. Cuando el bilogo formula un
conocimiento esencial para el proceso vital, ese conocimiento no le
dice en s mismo nada del hombre, si previamente no ha habido
en su conocimiento una precomprensin de hominidad. Es decir
que ni el bilogo, ni el mdico, ni tampoco el psiclogo o el socilo-

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ARIEl lVAREZ GARDIOl

go esperan de sus respectivos saberes una respuesta a la pregun


ta por la hominidad. Es casi al contrario, es por saberlo de antes,
que ordenan sus pensamientos en la bsqueda de lo que les sirva
para responder a la pregunta por el hombre.
Ese es un poco el fracaso del cientfico. Hemos prestado tanta
atencin a la parte, a la porcin de totalidad que recorta los lmites del saber cientfico, que hemos olvidado la totalidad que esas
porciones integran y que recortan la esencia absoluta del hombre.
Nos ha pasado, algo parecido a la paradoja que Bernard Shaw
refera, cuando describa al especialista
"Unespecialistaes un hcmbreque sabe msy ms de merwsy menos,
hasta que llega un momento en que sabe casi todo de casi TUJda".

y es por eso que la respuesta de la hominidad no puede venir


jams de las ciencias particulares, que no obstante haber elaborado anlisis agudos y penetrantes, no parecen haber encontrado la
metodologa adecuada para arquitecturar ese material que crece
y se agiganta, disperso, como desprendido, habiendo logrado una
autonoma que lo desgaja y lo desmembra del todo que integra.
El desafio, en defmitiva es encontrar el hilo de Ariadna, que
permita recorrer el laberinto y unir en un hilvn -por eso nos
agrada la figura del hilo de Ariadna- que transforme ese opulento
caudal de hechos que nos proporcionan las ciencias particulares,
en una profundidad de pensamiento, en pos de una unidad conceptual de humanidad.
Este enigma de hominidad, este casi absurdo sobre la existencia del hombre, tiene un comienzo verdaderamente significativo
como sealamos al principio. Es el hombre el que pregunta por su
ser, porque es el nico ente capaz de preguntar. No lo puede hacer
ni la silla, ni el rbol, ni el gato. Nadie ms que el hombre puede
preguntarse por su propia esencia. Y se pregunta a s mismo y a
los dems por su ser. Pero todas las preguntas -y sta no escapa a
la regla- tienen algunos presupuestos de posibilidad. El primero
de esos presupuestos, es tal vez que solo puedo preguntar, si realmente ignoro sobre lo que pregunto, ya que de otra manera, la
pregunta queda de antemano superada por el "saber de" y en consecuencia deja de tener sentido. Pero no obstante ello, tambin es

DERECHO Y REALIDAD

27

verdad que slo puedo preguntar cuando ya conozco, aunque no


integralmente aquello sobre lo que interrogo, ya que de otra manera tampoco tendra sentido la pregunta, sera casi una pregunta imposible. Es decir que la pregunta, como decamos al principio, supone un procedimiento, una especie de saber a la manera
socrtica del "slo s que nada s"; es decir un saber incompleto o
ms precisamente que no s en realidad nada de modo integral y
definitivo. Es una especie de conocer de los bordes de la cosa, de
los lmites del conocimiento mismo, una especie del "sabio no saber", o de la "'docta ignorancia" de que nos hablaban San Agustn
y Nicols de Cusa.
El hombre tiene un conocimiento de si mismo, pero este conocimiento no elimina la pregunta sobre su esencia, porque no se
comprende de modo total y en consecuencia, en alguna o algunas
de las infinitas facetas de su ser, se siente como un enigma, como
un verdadero misterio y es esa situacin de claroscuro, de penumbra de hominidad, lo que hace peculiarsima su situacin. Est
condenado a la realidad y a los acontecimientos materiales, pero
tambin est dotado de un espritu que lo trasciende y le permite
estru.cturar su autocomprensin.
El hombre pareciera ser un verdadero centro unificador, un
"microcosmos" para repetir la expresin utilizada por Demcrito
hace casi veinticinco siglos y que se viene repitiendo en su trnsito histrico hasta nuestros das, un microcosmos donde se reubican
todos los diferentes planos del ser y de la vida para conformar una
unidad superior que refleja lo universal.
Decimos y repetimos que ese intento de autoconocimiento es
muy antiguo, tanto que est enlazado a las primeras explicaciones msticas del universo en las que descubrimos casi los esbozos
de un anticipo antropolgico junto, aliado o inmediatamente despus, de una explicacin cosmolgica primaria. Todas las religiones universales - el judasmo, el budismo, el confucionismo y el
cristianismo- han impuesto la mxima famosa del templo de Delfos
"concete a ti misrrw", como una exigencia de razn y de conciencia ineluctable.
La misma evolucin se advierte en el pensamiento griego que
comenzando con la indagacin curiosa sobre el mundo, desarrollando una explicacin cosmolgica que, en la Escuela de Mileto

2'

ARIEl lVAREZ GAAOtOl

se perfila hacia la Fsica, en los Pitagricos a las Matemticas y


en los Elatas a la Lgica, se sugiere en Herclito un esbozo de
comunin entre lo cosmolgico y lo antropolgico, correspondencia que pergean los sofistas defrnitivamente en la figura colosal
de Protgoras, donde se produce el profundo y verdadero giro
antropolgico de la filosofia griega, en la mxima relativista de
que "el hombre es la medida de todas las cosas" que motiva un
anlisis agudo de Platn en el Teetetos (151-152),
Scrates en el venerado recuerdo trado por Platn, pareciera
exhibir un vaco en su consideracin antropolgica que, habiendo
atendido a todas las virtudes y cualidades que hacen a su esencia,
no aventura UDa descripcin de su naturaleza. Pero este aparente
vacio, esa supuesta laguna en el sistema total de su pensamiento,
no es sino el rasgo distintivo del juicio de ambos colosos del pensamiento griego que advierten que la observacin emprica y el anlisis lgico, que haban usado los presocrticos para descubrir la
realidad, eran caminos insuficientes para aprehender esta compleja realidad que es el hombre, quien slo puede ser conocido penetrando su carcter por la va del pensamiento dialogal o dialctico.
Es tan imposible incrustar la verdad en el alma de un hombre, como
implantar la facultad de ver en un ciego de nacimiento y ello porque la verdad es por esencia hija del pensamiento dialctico,
dialgico y slo puede ser obtenida en la constante cooperacin
interindividual entre interrogacin y rplica. El hombre es entonces una criatura constantemente en busca de si mismo, de all
que permanentemente debe ser autoanalizado y autoexaminado
ya que una vida no examinada, no vale la pena de ser vivida.
De ninguna manera es nuestro propsito recorrer las respuestas que en el campo de la historia de la filosoa han sido proporcionadas con respecto a la esencia del hombre, sino ms bien poner en evidencia que una antropologa filosfica, no obstante la
antigedad de su investigacin, es todava hoy una hermosa ambicin que se encuentra en realidad casi en sus primeros esbozos.
En efecto, si comparamos la antigedad de esta indagacin con
los resultados obtenidos en el campo de la filosoa de la naturaleza o de la historia de la metafisica, no podemos sino concluir que
sus logros son todava muy precarios y ello tal vez, porque la historia de la antropologa, al develar la esencia del hombre, se en-

DERECHO Y REALIDAD

29

cuentra perturbada por las pasiones, las emociones y las ideologas humanas ms encendidas y controvertidas.
Esto explica, por ejemplo, por qu no obstante que la filosofa
del estoicismo significa el engarce entre el pantesmo griego y el
monotesmo cristiano, la absoluta independencia del hombre, que
es considerada por la teora estoica como su virtud fundamental,
deviene en el cristianismo su ms grande error y su vicio esencial.
Esto tambin explica por qu la razn, que haba sido el atributo
esencial de hominidad para los griegos, se transformar enAgustn
- no obstante haberse desarrollado dentro de la ms pura tradicin de la filosofa griega - en el peligro y en la tentacin del hombre, transformando aquello que era su orgullo y le daba su carcter especfico en el "homo sapiens", en su ms profunda humillacin, porque la razn sola, abandonada a sus propias fuerzas no
encontrar jamAs el camino de retorno, sin la ayuda sobrenatural
de la Gracia Divina.
Pareciera no caber duda que despus de Descartes, la problemtica alrededor de la pregunta por el hombre, toma un derrotero
distinto, mucho ms firme y decididamente superior. En lugar del
planteamiento personalista "quien es el hombre?" ms bien deberamos plantear la cosa como: "qu es el hombre?" entendiendo la posibilidad de una consideracin ms objetiva, como una
mera cosa entre las dems cosas y a partir de un nuevo instrumento del pensamiento, que permita la remocin de las barreras
que hasta entonces haban diferenciado el mundo humano del resto
de la naturaleza.
De all a nuestro tiempo, son muchos los intentos de recortar
los perfiles de este ser tan vario y complejo que es el hombre. La
respuesta a travs del fenmeno religioso en Pascal:
"Huma/ate, razn impotente; calla naturaleza imbcil, aprende que el hombre sobrepasa infinitamente al hombre y escucha de
tu maestro tu condicin verdadera que tu ignoras: Escucha a Dios".

que esboza un pensamiento geomtrico y culmina en la consideracin de Spinoza, que construye una nueva tica, una hiptesis de
las pasiones y de los afectos que encierra una teora matemtica
del mundo moral, convencido de que slo con ella podremos, los

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ARIEL LVAREZ GARDIOl

hombres, lograr nuestro fin. el de una filasofia antropolgica libre


de errores y prejuicios.
El antagonismo se reitera y se repiten las creencias, con otros
nombres, a partir de otros esquemas, pero machacando casi siempre la misma controversia que responde a cada historia, es decir a
cierto modo particular de concebir la historia, en el sentido de que
no es que sean sucedneos de distintos sucesos histricos, sino
representativas del modo como los acontecimientos histricos son
explicados. En el fondo, una historia de la filasofia antropolgica,
nos exhibe la secuencia de un movimiento pendular entre deterministas e indeterministas, entre clsicos y romnticos, que con
nuevos rtulos, que con fundamentos subyacentes diferentes, que
desde atalayas ms o menos encumbradas y con los agregados de
nuevas aportaciones del mundo de la ciencia, se abroquelan en posiciones definitivas y que son compartimientos estancos, sin vasos comunicantes y sin permitirse concesiones recprocas de ninguna naturaleza.
En nuestro tiempo, ese antagonismo esta planteado entre las
trincheras de los movimientos filosficos que han pretendido avasallar todos los mbitos del conocimiento en posiciones definitivas e irreductibles. De una parte los existencialismos -desde
Kierkegaard a Sartre y Marcel- que desde apoyos doctrinales diferentes, con Dios o sin l, han trepanado obsesiva y tozudamente
el anlisis de la condicin humana, con la esperanza, manifiesta o
sugerida de descubrir en las profundidades de esa condicin de
hominidad, la clave que nos d respuesta a lo real. Por otro lado,
los estructuralistas con un antihumanismo declarado e incorporado al sistema de la teora, abandonan la pregunta personalista
sugerida por los existencialistas"Quien es el hombre?" y la sustituyen intencionalmente por aquella otra que ya mencionamos,
"que es el hombre?", con toda la provocacin que tal enunciado
lleva implcito.
Los estructuralistas nos muestran al hombre como el desarrollo en el tiempo de una estructura intemporal. Pretenden ser el
fin de todo antropocentrismo, y admiten la libertad y la historia,
pero dentro de mbitos estructurales muy concretos. La historia
del hombre y la historia de la humanidad, funcionan y ocurren a
la manera de una armona ilimitada e infmita en la cual los desti-

DERECHO Y REALIDAD

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nos individuales se despliegan como un motivo musical, como si


fuesen notas de una meloda, repitiendo siempre el mismo tema,
pero no de la misma manera, nunca en igual tesitura. Cada tipo
humano se corporeiza en cada destino, al cosificarse en una estructura sociocultural que de alguna manera parece esperarlo y
prefigurarlo.
Los existencialistas, nos muestran una relacin entre el hombre y su paisaje, que es indudablemente muchsimo ms compleja
que la simple relacin entre objeto y sujeto en el mundo del conocimiento. El paisaje, es un aqu visto y vivido desde mi, en una
relacin dialogal que es una interaccin. No hay en realidad ms
trascendencia que la del acto individual o la del pensamiento solidario, que al realizarse de algn modo se extingue, forzando a
una nueva realizacin so pena de exterminio. El hombre es as un
ser que permanentemente se hace y se rehace, por eso, el gran
invento de los hombres es el hombre. La frase de Ortega:"El hom
bre no tiene naturaleza, slo tiene historia", sera as el bastin
bajo el que podran nuclearse sin objeciones, todas las expresiones del existencialismo, porque el hombre es entendido a la manera de un demiurgo creador; "es un ser - en - el - mundo" al que
configura incesantemente por su libertad y la existencia, es el nico
punto de partida para todo conocimiento y sentido de la realidad.
El hombre es definido as por su proyecto, que es lo propio de la
existencia y an cuando el sustrato natural tambin cuenta, lo
fundamental es la existencia que consiste en esa dialctica, que
hace del hombre un demiurgo que depende de s propio.
Esta visin prometeica y sin duda trgica de hominidad, que
nos exhibe como un perpetuo hacernos, como un constante e inmortal recomienzo, nos angustia, en el desasosiego de que no hay
descanso, no hay serenidad, fin y comienzo son la misma cosa. No
hay otra trascendencia que la del acto o la del pensamiento y al
realizarse se extinguen, lo que nos fuerza a recomenzar, so pena
de extincin.
En ese largo deambular especulativo iniciado hace dos mil quinientos aos y que seguramente no terminar jams, en estos
cambios y combinaciones de conceptos, el movimiento, la identidad, la sustancia y el cambio, lo uno y lo mltiple, el ser y los
entes,los primeros principios y la nada, hemos exhibido la ltima

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ARIEL LVAREZ GARDIOl

expresin de la filosofla, casi de la ms agresiva "nouvelle vague":


el movimiento estructuralista, que con su declarado antihumaWamo ha replanteado una vez ms el problema del hombre, a partir de su negacin.
Estos subversivos de la hominidad, estos terroristas del hombre que lo postergan ms atrs de las estructuras, tanto que proclaman su destruccin, no importan s6lo eso, sino ms bien una
advertencia sobre los peligros que, por el otro lado, significa una
"antropologizacinn del mundo.
El hombre, es indudablemente un ser en relacin --casi podra
decirse mejor en conflicto- con las cosas y con los dems hombres.
El mundo es inseparable del yo, y tambin el yo inseparable del
mundo. El ncleo, la yema sustanciosa del hombre es una instancia relacional, dialogal y tambin tiempo y espacio, o sea sociedad, historia, accin.
Por eso, as como sealamos el error del cientificismo que, persiguiendo la perfeccin del conocimiento de la parte, posterg la
aprehensin de la totalidad que ellas integran y que conforman al
hombre, tambin criticamos el error de las metodologas que al
elegir un determinado modelo de inteligibilidad, olvidan otros que
puedan ser captados a partir de un diferente instrumento aplicable a la misma realidad.
Hoy asistimos a una fatua exuberancia metodolgica -en el
plano de las disciplinas del hombre-- que pretenden dar la acabada solucin a su compleja problemtica desde el vrtice de su metodologa, que no admite concesiones a la pluridimensionalidad
de su esencia. Las fenomenologas existencialistas, los neomarxismos humanistas y tambin los antihumanistas, 108 psicoanlisis
ortodoxos y heterodoxos, la antropologa hermenutica, los psicosociologismos y tambin los naturalismos, por citar slo algunos
de los muchos mtodos que se disputan el privilegio de aprehender y dar cuenta de esa realidad, parecieran haber fracasado en
su propsito. Todos ellos se apoyan en una ideologa y en un modo
particular de ver la historia y no han agotado, en modo alguno, la
pregunta con la que iniciamos este estudio. Aqu valdra la cita de
Alain Besan.yon cuando ridiculizando a las ideologas que pretenden hablar en nombre de la ciencia afirm que:

DERECHO Y REALIDAD

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"El hombre religioso sabe que cree, mientras que el idelogo


cree que sabe".
y si es as, si esas diferentes metodologas no han podido dar
cuenta de esa realidad inasequible y huidiza, no obstante que la
tenemos delante nuestro, con tanta facilidad, o a la que podemos
penetrar por la va introspectiva con tanta sencillez --() tal vez
precisamente por todo eso-- no habr llegado tal vez, el momento
de proclamar la necesidad de una complementariedad metodo.lgica que permita aplicar sucesiva, continuada o contemporneamente, distintas metodologas en instancias distintas del hombre, en momentos diferentes de su ser abrazando as su estructura polimrfica y su esencia pluridimensional?
El hombre es un ser que se hace y se rehace, permanentemente, el hombre es un ser que est en relacin con los otros hombres
del mundo, y con las otras cosas del mundo, el hombre es un ser
que es l y sus circunstancias; es una ecuacin humana con cosas
y entes, a la manera de Ortega, es tambin una esencia constitutiva al modo de Xavier Zuviri y un a priori existencial. Es una
estructura, como lo dibujaba Sartre, dialctica y tambin una dialctica energtica como quera Lupasco, es un inconsciente estructural, como lo esquematiz Levy Strauss y es un universo personalista a la manera de Teilhard de Chardin. Es un ser dialgico y
slo podremos entenderlo en el entre, en la alteridad que supone
la relacin de humanidad como lo quera Buber y todo esto, que
segn el ngulo de ubicacin en que nos coloquemos o la perspectiva de engarce estratgico que utilicemos es parcialmente cierto, no importa aceptar que en su totalidad y excluyentemente, esas
afirmaciones sean exactamente comprensivas de esta compleja
totalidad pluridimensional que es el hombre.
Por eso creo que la verdad no est en cada una de estas descripciones sino de alguna manera en todas, el hombre es una razn estructural, que no agota su ser en ella y necesita ser complementado con una razn hermenutica, que reclama luego de una
razn existencial y despus de ella --() antes de ella- de una razn
histrica, de una razn analtica, de una razn dialctica, de una
razn personalista y de una razn social. El hombre no es cada

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ARIEL lVAREZ GARDIOl

una de esas cosas, sino tal vez todas juntas en una conjuncin que
segn la esencia de cada circunstancia, de cada tiempo, de cada
lugar y de cada individuo, permita una ordenacin de razones que
hagan a la totalidad de ese ser, que en ese juego composicional,
habr satisfecho las exigencias de hominidad.
Conviene pensar que no es posible una sola ciencia con una
pretensin latifundista y por eso, como pareciera que es imposible
abarcar en un solo modo de saber todo lo que concierne al hombre,
ha sido necesario fragmentar el conocimiento y multiplicar las disciplinas que se preocupan por la justificacin de su existencia por
los diferentes aspectos parciales que integran la realidad humana.
La sociologa es una ciencia del hombre que parte del hombre
para estudiar la sociedad que sera su objeto.
El hombre es una unidad con dos partes esenciales: el cuerpo y
el alma y a su vez es el elemento integrante de lo social. Es un
todo en s mismo y es parte del grupo, lo que da por resultado una
cierta antinomia representada por lo que llamaramos el nominalismo (Tarde) y el realismo (Durkheim).
Este suerte de dualismo social fue el campo de batalla de todo
el siglo pasado edificado sin duda sobre un falso problema, cuya
mutua participacin es imposible de ser pensada separadamente.
La primera brecha que se abri en la muralla que rodea al ser
humano se produce con la teora de Freud. Todos los procesos del
espritu eran explicados a travs de lo consciente y todo lo que no
poda explicarse en lo consciente se explicaba como la casualidad
o la inexistencia: las angustias, las neurosis, las alucinaciones.
Freud descubre un rea del siqmsmo humano el inconsciente, la
libido, lo sexual, lo reprimido, todo un mundo profundo e insondable, un nuevo continente espiritual-humano.
Esta vertiente psicoanaltica ha dado curso a una cantidad de
teorizaciones nuevas que tienden a poner en evidencia que lo colectivo se internaliza en el hombre y que en lo ms ntimo del
espritu humano hay importantes ingredientes de lo social. Teoras que sostienen que es en el seno de la persona donde se encuentran las races de lo natural y de lo cultural y que se interfieren permanentemente en el proceso de socializacin.

DERECHO Y REALIDAD

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Para referirme solo a uno de las posibles contribuciones dentro


de esta denssima problemtica en la que se contabilizan signifi
cativos aportes de Riesman, de Gardiner y aun de Linton voy solo
a recordar el pensamiento de Fromm, ms socilogo que psiclogo, que distingue un carcter individual que es propio y particular de cada una de las personas pertenecientes a la misma cultura
y el carcter social que consiste en moldear las energas de los
individuos que integran el grupo, de tal modo que su conducta no
sea una decisin consciente, sino una voluntad de obrar como se
tiene que obrar encontrando al mismo tiempo placer en su realizacin como lo quiere su cultura.
Abre as Fromm una perspectiva sociolgica en la interpreta
cin del hombre en el que la sociedad puede desempear dos funciones, impulsar o impedir el desarrollo saludable del hombre recortando dos tipos de sociedad:
una sociedad insana, que crea hostilidad mutua, recelos, el
hombre es un instrumento de uso y explotacin, salvo que se someta y se convierta en un autmata o;
la sociedad sana que desarrolla la capacidad para amar a los
dems, para trabajar creadoramente, para tener un sentimiento
de si mismo basado en su propia capacidad productiva.
Cada uno, podr compatibilizar estas ideas con su propia con
cepcin del mundo y de la vida y elaborar o aceptar para s la concepcin que ms convenga a ello.

PRECURSORES DE LA SOCIOLOGA

Decamos al comienzo que la Sociologa es una de las pocas


ciencias que tiene clara e inequvocamente una partida de nacimiento. Esa fecha sera la publicacin por August Comte, del Cur
so de Filosofia Positiva en 1838. En realidad la afirmacin no es
del todo precisa si se tiene en cuenta que el "Curso de Filo80fia
Positiva", la obra monumental de Augusto Comte se public en
tomos sucesivos que vieron la luz pblica en el perodo que transcurre de 1830 a 1842, pero la idea es, no obstante, vlida.
La sociologa nace entonces en el siglo XIX. pero se desarrolla
y plasma su contenido cientfico en el siglo xx. Nos hemos intro-

ARIEL LVAREZ GARDIOL

ducido apenas recin en el tercer milenio y aun cuando no podemos conocer lo que nos anuncia su transcurso, si podemos afirmar
que gran parte por lo menos de los comienzos del tercer milenio,
tendr mucho que ver con lo que hicimos, por lo menos en las dos
ltimas dcadas del segundo milenio, con un final sin duda complicado y confuso.
El siglo XX se desenvolvi como un trptico. Comenz con una
poca de catstrofes que se iniciaron con la Primera Guerra Mundial. Las lmparas se apagaban en toda Europa. Antes nunca haba
habido una Guerra Mundial, que aunque no abarc en el compromiso blico a todos los pases de la tierra, todo Occidente qued
ensombrecido en el caos. Comenz en los Balcanes casi inmediatamente despus del asesinato en Sarajevo del archiduque de Austria.
Participaron en esa guerra todas las grandes potencias y los
estados europeos menos Espaa, los Pases Bajos, los tres pases
escandinavos y Suiza. Varias naciones de ultramar enviaron tropas, los canadienses, los australianos y los neozelandeses.
Comenz como una guerra tpicamente Europea entre la Triple Alianza sellada entre Francia, Gran Bretaa y Rusia por una
parte y las llamadas potencias centrales Alemania y el imperio
Austro Hngaro, Serbia y Blgica, por el otro lado. Se incorporaron de inmediato como consecuencia del ataque austraco contra
Francia que fue lo que desencaden el comienzo de las hostilidades y del ataque alemn contra Inglaterra. Turqua y Bulgaria se
alinearon poco despus al lado de Alemania mientras que a la
Triple Alianza se anex Italia, cuya participacin fue virtualmente comprada. Estados Unidos inici su participacin en 1917 y su
intervencin fue absolutamente decisiva, preanunciando el mal
de la conflagracin. La guerra de 1914-1918, mat a millones de
hombres en toda Europa, pero sin ninguna duda en Austria-Hungra, la cada fue fatal, ya que ech por tierra una de las casas
reales ms antiguas del continente.
Los alemanes usaron el gas txico, lo que determin la reunin
de la Convencin de Ginebra en la que el mundo se comprometi a
no utilizar como arma la guerra qumica.
El nico artefacto tecnolgico ofensivo que tuvo importancia
fue el submarino, porque ante el fracaso de la lucha en los campos
de batalla, Alemania pens en derrotar a Gran Bretaa por ham-

DERECHO Y REALIDAD

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bre ya que esta reciba todos sus vveres por agua, destruyendo
con submarinos los barcos que los llevaban y casi triunfa en sus
propsitos pero stos fueron frustrados por la oportuna y exitosa
intervencin de los Estados Unidos.
Las condiciones de Paz establecidas por los vencedores, el famoso Tratado de Versalles impuesto por los vencedores, Estados
Unidos, Gran Bretaa, Francia e Italia fue, probablemente, la
causa ms directa e inmediata de la Segunda Guerra Mundial.
Entre una y otra conflagracin mundial se suceden casi treinta
aos de paz y extraordinario crecimiento econmico, que trajo como
una de sus consecuencias ms destacadas, una importantsima
transfonnacin de la sociedad.
Hay que pensar que en la Segunda Guerra Mundial, solo la
alianza -inslita y circunstancial- del capitalismo y del comunismo hizo posible la derrota de Alemania, ya que ella fue en gran
parte obra del Ejrcito Rojo, no obstante lo que nos han contado
las pelculas norteamericanas desde el fin de la contienda.
Este mWldo de hoy, con muchsima ms gente, con una poblacin que flucta en ms de seis mil millones de seres humanos, es
inmensamente ms rico de lo que lo ha sido jams, particularmente
en su capacidad de producir bienes y servicios.
Hasta 1980, la mayor parte de la gente de todo el mundo viva
mejor que sus padres y pareca como que se hubiese encontrado
un modo ms justo de distribucin de la riqueza. Por cierto que en
estos ltimos aos esto ha cado a niveles realmente lamentables
y hoy da a da cada vez hay ms pobres en el mWldo y esto seguramente obedece a la recesin mundial, al crecimiento demogrfico y a la mala administracin econmica. Cuando se piensa, con
razn, que si el primer mundo con Estados Unidos a la cabeza,
derivaran slo un muy pequeo porcentaje de sus gastos militares a satisfacer las necesidades de los indigentes del planeta, nuestra generacin, s solo nuestra generacin, podra liberar a la
Humanidad del tremendo flagelo de la pobreza.
No obstante haber ms alfabetizados ellos estn dominados
por una tecnologa que parece arrasar con todo los vestigios de la
cultura anterior.
Este mundo de hoy, es cualitativamente diferente al del momento de la fundacin de la sociologa por lo menos en tres aspectos muy importantes:

ARIEL LVAREZ GAROIOl

a) No es ya eurocntrico. Se ha producido la decadencia de


Europa y se anuncia el formidable crecimiento de Asia, lo que
parece ser ya una realidad indiscutida.
b) Se ha agudizado el colosal proceso de mundializacin, de
globalizacin o como prefieren llamarla algunos, el advenimiento
de una sociedad planetaria, con la consecuente incapacidad de
que las instituciones puedan responder a este complejo proceso
totalizador.
c) El aspecto tal vez ms preocupante, es la desintegracin de
las antiguas pautas por las que se regulaban las relaciones sociales entre los seres humanos y con ella la ruptura de los vnculos
entre las generaciones, es decir entre el pasado y el presente.
Esta es la situacin a la que debe adaptarse este nuevo siglo y
este nuevo milenio que hemos comenzado a transitar. Si volvemos
la mirada hacia atrs, que es lo que sin duda haremos en el recuerdo de las varias teoras que consideraremos para contemplar
el camino recorrido, deberamos concluir que el siglo XX no parece
haber terminado bien. Confiemos que este que hemos comenzado a
recorrer, nos depare un mundo mejor, ms justo y ms viable.
Cuando la sociologa se constituye como ciencia, su territorio
cientfico, es decir el campo de lo social, estaba ya ocupado por
tres disciplinas sociales: el Derecho, la Economa y la Poltica.
La sociologa no pretende abarcar todo lo social. No todo lo social es sociolgico. La sociologa es una ciencia de lo colectivo.
Pero claro no podemos creer que todo esto sali de la nada,
como de la galera de un mago. 'Ibdo el saber es reproductivo.
No es fcil deslindar dentro de los precursores, los que efectivamente gravitaron en el nacimiento de la disciplina y los que
participaron efectivamente en su fundacin que es lo que nos permite esta distincin entre precursores y fundadores.

TEORAS POLTICAS DE LA ANTIGEDAD

Los sabios de la Grecia antigua, comenzando con los siete sabios de Grecia: Soln de Atenas, Chiln de Lacedemonia, Clebulo
de Lindio, Periandro de Corinto, Tales de Mileto, Bras de Priene
y Ptaco de Mitilene, que por las ciudades de su gravitacin, nos

DERECHO Y REALIDAD

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exhiben el marco geogrfico de la Magna Grecia en la que se despliega el milagro, representan la poca heroica de la ciencia y de
la filosofa. All se produce un verdadero prodigio de maravilla, no
porque represente una creacin de la nada, ya que ste fenmeno
en el mundo del saber no se da nunca o casi nunca, sino fundamentalmente por sus consecuencias realmente prodigiosas. En ese
momento, en un perodo que apenas abarca poco ms de un siglo,
o tal vez menos, se abren casi todos los caminos por los que se
desenvolver la creacin y el concepcin de la situacin del individuo en la comunidad de pensamiento del devenir. Probablemente
Tales de Mileto haya sido el primer hombre que filosof o ms
bien que se dedic a filosofar, aunque hay quienes entre los vates
anteriores, han pretendido otorgar a Hesodo y an a Homero, un
sitial entre los precursores de la Filosofia.
Los primeros pasos se dan en los pueblos del Asia Menor que
integraron la Magna Grecia, o tal vez ms precisamente entre las
tribus de origen jnico que habitaban las islas del Mediterrneo
oriental y la costa del Asia Menor.
Al derrumbarse el imperio Romano de Occidente, la cultura
griega que ellos se llevaron con el resto de los despojos de la conquista, se sigue penetrando en el oriente bizantino y se comunica
a los persas y a los sirios y tambin a los rabes y por esa va se
produce el renacimiento filosfico del siglo XIII con la difusin del
nuevo conocimiento, de la obra de Aristteles y de otros pensadores griegos, revividos.
Los griegos crearon la idea de una educacin (paideia) iluminada por la situacin del individuo en la comunidad.
El milagro se produce esencialmente en la conversin de lo mltiple en la unidad, de la disonancia en la armona, del desequilibrio en la proporcin.
Pericles, famoso poltico, general y orador ateniense que gravit con su influencia mucho ms tiempo que su extenso perodo de
gobierno, con poder absoluto durante ms de cuarenta aos, erigi el Parlenn, utilizando a Iktinos como su arquitecto, verdadero icono de la Grecia Antigua, que coron Atenas como Zeus el
Olimpo y es tal vez por ello y por muchas otras realizaciones que
mereciera el nombre de "El Olmpico" con el que la historia lo
recuerda. Fue en ese esplndido siglo, casi el que abarc su vida

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ARIEL lVAREZ GARDIOl

fsica (499 - 429 a.de C) en el que las ciencias y las artes llegaron
a un grado tal de florecimiento y esplendor que Atenas se convirti en el centro de la espiritualidad del pueblo griego y el momento en el que se abrieron la mayor cantidad de senderos, que pronto se hicieron caminos, por los cuales transit el entendimiento
humano hasta nuestros das: Herdoto (484-406 a. de C) y Jenofante (445-355 a.de C) en Historia; Sfocles (496 - 405 a.de C) y
Euripides (486-407 a.de C) en la Poesa en la Tragedia y el Teatro;
Pitgoras (569-470 a.de C) en Aritmtica; Euclides (450 - 377 a.de
C) en Geometra; Praxteles --el viEtlo- (sin registros precisos de
su nacimiento, pero seguramente en el siglo V a.de C) y Fidias el
constructor del Oden que se sabe que muri en el 431 a de e, se
duda fecha precisa del nacimiento) en escultura, junto a Mnesicles,
constructor de los Propileos; Zenn, se sabe naci en 494 a.de C,
pero se duda la fecha precisa de su muerte), Anaxgoras se duda la
fecha de su nacimiento, pero su muerte se registra en el 428 despus de e), Protgoras (485 - 411 a.dee), Scrates (470 - 401 a.dee)
y Platn (429 - 347 a.de e) en Filosofia, por citar solo algunos nombres paradigmticos en distintas reas del saber y que modelaron
los principios fundamentales de sus propias especialidades.
euando Pericles orden la construccin del Parlenn se afirma que dijo:

"Hemos obligado a cada mar y a cada tierra a ser el camino de


nuestra osada y en todas partes hemos dejado monumentos inmortales".
Hermosas palabras que de ser ciertas, debemos creerlas y que
aunque no lo sean debemos aceptarlas, porque se han convertido
en una verdadera profeca, en el salvoconducto de lo que en los
pocos aos de su influencia, lograron concebir el increble despliegue de la cultura colosal de la Humanidad.
Ese florecer de la inteligencia y ese culto casi mstico de la
belleza marcaron para siempre la cultura de Occidente.
PLATN

Platn fue discpulo de Cratilo y luego de Scrates. Nietzsche


dijo que Scrates se convirti "en el punto de viraje y el pivote de la

DERECHO Y REALIDAD

41

historia del mundo", cuando asume que cuando las certezas sobre
el destino se desmoronan, como acontece en los graves momentos
de crisis, slo queda una alternativa posible de ser asumida: la
obligacin ineludible de obrar con Justicia, que permanece intangible y permanente en el fondo del corazn. Scrates, como la historia lo recuerda y lo reproducen los dilogos platnicos bebi la
cicuta con el espritu del que da testimonio la conclusin de su
discurso de defensa: "Ha llegado el tiempo de irse: yo hacia la muerte, vosotros hacia la vida. Nadie sabe a quien le ha tocado la mejor
pane excepto los dioses'" Platn fund su escuela cerca del Gimnasio de Academo, y por ello se la llam Academia. Su verdadero
nombre era Aristocles, hijo deAristn y de Perictione, descendiente
de Soln de Atenas, y Platn solo su apodo que significa "el de
anchas espaldas". Platn es el primer filsofo de la antigedad
que dej una muy importante obra escrita, de la que slo conocemos una pequea parte, ya que el resto se perdi en los laberintos
de los aos y del olvido]o que ha permitido reconstruir, con gran
fidelidad, la autenticidad de su pensamiento. Los dilogos platnicos fueron escritos en un lapso que abarca ms de medio siglo y
durante ese tiempo, las convicciones de su autor fueron cambiando con el devenir del tiempo, produciendo no pocas contradicciones con obras del mismo autor. Hay en esa densa produccin literaria, dilogos que evidencian una ms neta aproximacin conceptual con Scrates, su venerado maestro como "Apologa",
"Critn"," Eutifron", "Carmides", "Laques", "Lisis", "Ion", "Protgoras" y los dos "Hipias", el mayor y el menor. Hay un segundo momento de sistematizacin de la doctrina platnica que se evidencia
en "Gorgias", "Menn", "Menxenos", "Eutidemo", "Fedn", "Banquete", "Fedro" y especialmente "Repblica" en el que encontramos el aporte que tal vez ms nos importa como idea precursora
de la problemtica sociolgica. Hay una reelaboracin crtica que
muy probablemente Aristteles, su ms ilustre discpulo haya
podido producir en su maestro, en "Teetetos", "Sofista", "Poltico",
"Parmnides" y "Cratilo" y hay por fin una etapa de sistematizacin, que introduce la cuestin cosmolgica en "Laques" y se advierte una fuerte influencia del pitagorismo en "Timeo", "Critias",
"Filebo" y "Leyes".

42

ARIEL lVAREZ GARDIOL

En el "Sofista" que hemos ubicado en el momento de su


reelaboracin crtica, el mismo Platn nos ensea que su contri
bucin esencial fue la de haber planteado el problema del "ser" y
all, en ese dilogo encontramos en su pensamiento la desvincula
cin del mundo de los conceptos (logoi) del mbito de la experiencia sensorial que seran los "prgrnatas", palabra que luego le servir a don Jos Ortega y Gasset para plasmar su pensamiento.
Para nuestro estudio, "Repblica" es uno de los dilogos que
mejor y ms claramente expresa su pensamiento, dedicado a exponer los deberes del hombre en cuanto individuo y en cuanto
integrante de la sociedad y si bien no hay en su desarrollo ni siquiera los esbozos de una aproximacin sociolgica, si hay un intento de considerar a la sociedad desde un punto de vista filosfico, concibiendo ms la idea de una Fsica Social, que una sociologa. El tema central del dilogo es indudablemente la justicia planteado desde la recproca influencia en el individuo y en la sociedad. Sin embargo la organizacin del alma humana, del mismo
modo que la salud moral del individuo se proyectan en el gobierno
y esto hace que, un Estado perfecto debera ser como un alma
grande concibiendo entonces una teora de "analoga biolgica"
que partiendo del individuo lo traslada al tema central de la Repblica. Cuatro virtudes bsicas hacen al hombre cabal: "la sabidura", que en el alma humana corresponde a la razn, "la valenta o el coraje" que vigila las pasiones, y "la moderacin o la templanza" que refrena el afn excesivo del lucro. Estas virtudes trasladadas a la polis, nos dan la idea del Estado ideal estructurado
sobre la base de un estamento de sabios que gobiernan y que paseen la virtud especial de la sabidura, de guerreros que defienden en aparato social y poseen la virtud propia de la valenta y el
coraje, y de artesanos y labradores que nutren materialmente la
estructura societaria conformada, que poseen la virtud natural
de la templanza y en tanto en una estructura social cada uno de
estos estamentos, que no son clases sociales pero que podran ser
su germen, cumpla y satisfaga la virtud que le es propia, a cada
cul, se dar "la justicia" ,como virtud fundamental y armonizadora
de la estructura social.
Para apreciar, la actitud de Platn, en la consonancia integral
del dilogo, debe concluirse que la forma de gobierno debe expre-

DERECHO Y REALIDAD

43

sar la justicia como un equilibrio comparable al alma humana,


para que lo inferior se supedite a lo superior y se produzca entonces el traslado del individuo a la colectividad. Cada persona ocupa
en el Estado el lugar que le corresponde segn sus mritos, dones
y profesin, ya que la justicia no tolera privilegios, sino que atiende solo a mritos y capacidades, siendo ellos los que sealan el
lugar que le pertenece a cada uno. Es decir que los conceptos de
equilibrio y armona que le sirvieron para explicar el funcionamiento de los organismos vivos, le sirven en un grado ms elevado para explicar el funcionamiento del organismo poltico social
que es el Estado. Para Platn, el Estado no es un fin en si mismo
sino un instrumento que debe procurar la realizacin de su finalidad ltima: la justicia y as, 10 que en la naturaleza son la medida
y la simetra, es para el Estado la Justicia.
Para algunos "Repblica" es la ms importante obra de sociologa de Platn que fue escrita cuanto ste tenia aproximadamente cuarenta aos de edad. "Las Leyes", es el dilogo de la vejez del
filsofo, dilogo en el que concibe el esbozo de la constitucionalizacin del estado. El "Gobernante", cuya autenticidad ha sido cuestionada y atribuido ms bien a la obra de un diSCpulo es el que
ms se acerca a una estructuracin efectiva del aspecto poltico de
la sociedad, la que ms se aproxima en definitiva a la vida real.
Distingue all Platn "la Monarqua", que es el sistema que l propugna, que es el gobierno de uno con el apoyo normativo de una
constitucin como gua y "la Tirana" que es el gobierno de uno sin
constitucin. "La Democracia" es el gobierno de unos pocos con
Constitucin y"la Oligarqua" el gobierno de unos pocos sin constitucin. Seguramente alguien y probablemente algunos, me reprocharn haberle dedicado a Platn mucha ms atencin que a
ninguno de los precursores. En casos, ms que a los propios fundadores Asumimos la crtica, pero alegaremos en nuestra defensa, que Platn es de alguna manera el creador y el representante
mximo de una de las corrientes ms importantes en la historia
del pensamiento filosfico que es el idealismo absoluto, que nos
proporcionar, con el correr de los aos a las figuras fundacionales
de Desearles, de Spinoza, de Kant y de Hegel. Nos concedemos
una ltima licencia vinculada al "amor platnico" que, en nuestras relaciones coloquiales con frecuencia le atribuimos ese califi-

ARIEL LVAREZ GAROIOL

cativo al amor basado en el respeto por el alma de la persona


amada, pero no es fcil explicar porque ese tipo de amor lleva el
nombre de platnico... Hay un prrafo en Repblica que puede
ayudarnos a develar la incgnita "Por naturaleza tiende al ser. No
puede detenerse en los muchos detalles, de los que uno piensa que
son el ser. Va mucho ms lejos y no se desalienta ni se desprende de
Eros, en tanto no ha llegado a comprender a la Naturaleza por lo
que es ... Cuando se ha acercado al ser verdadero y se ha ligado a
l, generando as verdad y entendimiento, entonces vive verdaderamente, crece y se libera de sus dolores". Esta es realmente la
pasin del msofo y esto pareciera ser, al fin de cuentas, lo que
tiene de especial el "amor platnico".

ARISTTELES

Entre los numerosos discpulos que asistieron a la escuela de


Platn en los jardines de Academos, la Academia que sobrevivi a
su fundador ms de 800 aos, se cuenta un sabio cuyas contribuciones al pensamiento humano lo hacen acreedor a uno de los ttulos ms eminentes a la filosofa de la antigedad que fue
Aristteles de Estagira, fundador a su vez de la escuela "El Liceo", preceptor de Alejandro Magno, hijo del Rey Filipo de Macedonia. No tena el origen aristocrtico de su maestro, pero era hijo
del mdico del Rey de Macedonia, un acaudalado ciudadano, lo
que no era por cierto un ttulo menor en la sociedad griega, aunque de provincia y que pudo brindarle a su hijo su formacin en la
Academia, en el bosque sagrado de Academo. Despus de haber
sido guiado con el ms eminente de los filsofos, se encontr en
Macedonia con el ms grande genio militar y poltico de su tiempo: Alejandro, que nio an no era Magno pero lo sera y de quien
fue su maestro. Tanta pasin tena Aristteles por la necesidad de
dedicarse a la elaboracin de sus pensamientos, que cuenta la ancdota y en estas particularidades del carcter suelen ser verdaderas, que cuando se acostaba para descansar, tomaba en su mano
una bola de bronce bajo la cual colocaba una bandeja y as durante el sueo, cuando abra la mano, la bola caa sobre la bandeja
despertndose sobresaltado por el ruido de modo que pudiera volver a dedicarse a la elucubracin de sus ideas.

DERECHO Y REALIDAD

45

La obra aristotlica concebida en coincidencia y tambin discrepancia con su maestro Platn genera una fuerte tensin en los
distintos y variados temas que aborda su filosofa. Creador de la
lgica, autor de la primera filosofa o metafsica insinuando en su
sistema una cosmologa y una sicologa, desarrolla una teora poltica y una tica que descansa sobre la idea de sus precursores,
tanto Scrates como Platn.
La teora poltica aristotlica que es sin duda la que ms nos
preocupa en nuestro desarrollo como precursor de la Sociologa,
descansa en una concepcin de la convivencia social. Sus penetrantes observaciones en el estudio de un gran nmero de constituciones de estados contemporneos, le haban persuadido de que
no es la forma de gobierno la que produce el bienestar de una
comunidad, sino la educacin moral que constituye la base de toda
convivencia armoniosa entre los hombres.
El estado existe por naturaleza y el hombre es por naturaleza
un animal social (zoon politikonl pero slo el hombre sobre los
animales posee la razn y el lenguaje y es mediante estos dos instrumentos de su inteligencia, que logra concebir lo bueno y lo malo,
lo til y 10 daoso, lo justo y lo injusto. Toda doctrina moral debe
reposar en una concepcin de la convivencia social, es decir en
una teora del Estado. De esos rasgos de la racionalidad y de la
palabra, se diferencia al hombre de las otras especies animales y
se constituyen en los fundamentos sociolgicos sobre los que concibe Aristteles la clebre divisin de las formas de gobierno y sus
desviaciones.

LAS IDEAS DE LA ILUSTRACiN


MONTESQUIEU

Es probable que Charles de Secondat. el Barn de la Brde y


de Montesquieu, que naci en el castillo de la Brde en los alrededores de Burdeos en 1689, haya sido junto a Jean-Jacques
Rousseau. una de las figuras ms nobles de la Ilustracin en Francia, movimiento intelectual ste que desborda el empirismo con
ingredientes que proceden del racionalismo idealista y en ltima
instancia del mismo cartesianismo y que representa la finaliza-

46

ARIEL lVAREZ GARDIQL

cin de la especulacin metafsica del Siglo XVII y la apertura


definitiva al siglo XVIII y que importa asimismo un cambio en las
ideas y en las convicciones, modificando la poltica y la organiza
cin social y hasta la intimidad de la propia vida espiritual.
Montesquieu y Voltaire fueron los "importadores" al continente de la teora constitucional desplegada por John Locke en sus
dos memorables "Tratados sobre el Gobierno civil" en los que concibe la libertad y la propiedad como realidades inseparables y a
diferencia de lo que luego har el socialismo, jams las contradice. Locke seal en ellos, el camino de la sociedad civil. Los dos
tratados son diferentes. El primero es una tediosa respuesta al
Patriarcha de Filmer, en el que se queran establecer los derechos
de Carlos I por la descendencia de Adn. El segundo que nosotros
conocemos con el nombre de" Ensayo sobre el Gobierno Civil"2 va
a la raz del problema: "porqu existe el gobierno y el poder poltico, ese derecho de hacer leyes y mandar penas de muerte y por
consiguiente penas menores"?
La primer obra, vinculada a nuestro tema fue "Cartas persas"
(o Cartas Persianas, como su traductor espaol don JosefMarchena
transcribi tal vez demasiado literalmente) -Madrid 1821 De la
Imprenta Nacional- que contiene el relato de un viaje de dos jvenes persas a Pars, donde ofrece un anlisis de la situacin realista de la vida en Pars, a travs de las cartas, escritas por los propio viajeros persas Usbeck y Rica dos persas de una cierta alcurnia asitica que emprendieron un viaje por Europa desde Oriente
y en las que discurren sobre la Justicia, sobre las mujeres, sobre
la vida social y que Montesquieu procurando evitar el estilo asitico e innecesarios cumplidos, interpret en ese texto, que es sin
duda una joya de la literatura.
"Consideraciones acerca de las causas de la grandeza r.f:e los
romanos y de su decadencia" que es probablemente su obra ms
perfecta, en la que expresa su admiracin a los romanos, y en la
que concluye que los acontecimientos sociales no son causa del

Lacke John,Ensayosobreel Gobierno Ciu, Fondo de Cultura Econmica Mxico Seccin de Ciencia Polftica, Primera edicin inglesa, 1690, Segunda adicin
espaola primera traduccin directa de Jos Carner, 1941.

DERECHO Y REALIDAD

47

azar sino producto de causas detenninadas, antecedente necesario de su obra maestra, de pensamiento y de aporte civilizador:
"Del Espritu de las leyes" reunin de materias distintas, economa, religin, moral, costumbres, poltica cuestiones de estado,
arte, y cuya crtica aqu sera imposible. Bstenos como muestra
de su genio, citar el Libro XXI captulo IX del Tomo I que se refiere a Alejandro, (cita tal vez influenciada por la intrascendente
pelcula de Spielberg recientemente estrenada), el Libro XXXI,
capitulo XVIII del tomo 11 sobre Carlomagno y el Libro XIX capitulo XXVII del tomo I que se refiere a las costumbres polticas de
Inglaterra, para no dudar que es un libro con una profunda vocacin de elevar el espritu a la altsima esfera histrica y que concluye ensendonos, desde la primera hasta la ltima pgina, que
la poltica no se aprende en los libros, pero que stos son esenciales para entenderla y practicarla. Comte lo reconoce como precursor de su sistema. Le falt, tal vez, la concepcin del progreso social que todaVa no se entenda como una posibilidad y el mtodo
positivo. Pero claro, eso sera casi Cornte.
Esta obra se inicia con una definicin de las leyes:

"Leyes son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas-".
Estas leyes sonlas quedetenninan el obrar individual y grupal.
Ordena as cuatro leyes fundamentales: a) las que imponen la
necesidad de la paz entre los hombres, b) la ley del hambre, c ) la
ley del sexo y d) la ley del deseo de vivir en sociedad.

"El hombre, en el estado natural, no tendra conocimientos, pero


si la facultad de conocer. Es claro que sus primeras ideas no seran
especulativas: antes pensara en la conservacin de su ser que en
investigar el origen de su ser. Un hombre en tal estado, apreciara
lo primero de su debilidad y sera de una extremada timidez; si hiciera falsa la experiencia para persuadirse de esto, ah estn los salvajes encontrados en las selvas que tiemblan por cualquier cosa y
todo les hace huir. En ese estado, cualquiera se siente inferior; apenas igual. Por eso no se atacan, no se les pude ocurrir, y as resulta
que lapaz es la primera de las leyes naturales". Del Espritu de las
leyes, tomo 1, edito Albatros Repblica Argentina, ps. 4 y 5.

48

AAIEL LVAREZ GARDIOL

La sociedad es el medio adecuado para que el individuo se desarrolle. Es decir que hace un despliegue fundado de la sociedad
sobre la cual levanta su concepcin poltica. All desenvuelve su
teora de las formas de gobierno que tiene una marcada influencia de los aspectos fisicos y geogrficos sobre la vida de los grupos
y sobre esa estructura despliega su concepcin poltica. Las instituciones sociales no son creaciones arbitrarias sino que hunden
sus races en la naturaleza humana por una parte y en las condiciones del mundo fisico por el otro.
Montesquieu es, no cabe duda, el Aristteles de la Sociologa
moderna.
Las ideas de Montesquieu evocan los desarrollos de Niccolo
Machiavelli (Maquiavelo) en otros climas y en otros tiempos que
hiciera despertar en Maurice Joly, abogado ante los Tribunales de
Pars, un memorable "Dilogo en el infierno entre Maquiavelo y
Montesquieu" imaginaria stira sangrienta de Napolen III y de
la Constitucin Imperial, que merece sin duda un lugar de ponde~
racin en la literatura poltica. A travs de las palabras de Maquiavello en ese dilogo concebido y como escudado en el anonimato, el autor analiza con particular lucidez, las artimaas del
poder absoluto y denuncia las estratagemas de los dspotas que
dictan constituciones, solo para disimular su intensa vocacin de
poder. Montesquieu en el dilogo defiende la democracia, pero se
queda sin habla cuando el aliado necesario de su interlocutor, no
es ya la astucia corrupta e inescrupulosa, sino la apata poltica
del pueblo sojuzgable. Este dilogo, no tiene tiempo ni lugar y
podra caracterizar cualquier poca y a cualesquiera protagonis~
tas con vocacin de poder absolutos.
Nos parece importante, ya que hemos trado el recuerdo de
Montesquieu, en este despliegue de antecedentes que estamos
haciendo, no olvidar, en una cita fugaz, a un pensador que fue su
discpulo, y que no es otro que Alexis de Tocqueville (1805-1859)

Mauric::e Joly, DiWga en el infierno entre Maquiavew y Montesquieu, Seix


Banal, Libro de Enlace, Bareelona-Caracas-Mxico.

DERECHO Y REALIDAD

49

autor de un libro verdaderamente proftico: "La democracia en


Amrica" que escribi luego de haber vivido muy atentamente
nueve meses en los Estados Unidos. Augura all el destino hegemnico de los Estados Unidos de Norteamrica, su enfrentamiento con Rusia, la expansin de su territorio hacia el Oeste, y la
agudizacin de la situacin de conflicto entre negros y blancos. El
estudio de la sociedad de los Estados Unidos es sociolgicamente
muy importante. Hace, el autor en recuerdo, un anlisis profundo
de la sociedad democrtica. Descubre la igualdad, no intelectual
lo que era un absurdo, ni econmica lo que era imposible y dice
que nada 10 sorprendi tanto como el descubrimiento de esa igualdad, esa esencial que distingue a los hombres en su unicidad.
JEAN-JACaUES ROUSSEAU

Naci en Ginebra el28 de julio de 1712. Su madre muri coincidentemente con su nacimiento y a consecuencia del parto. Su padre era relojero y forzado a salir de Ginebra, dej a Jean-Jacques
al cuidado de unos tos, que lo enviaron como pensionista en la
casa del pastor Lambercier. Es de sealar, la notable influencia
de Madame de Warens que gravit en su conversin al catolicismo
y lo hosped en su casa. March a Pars en 1741, rompiendo su
vnculo con Madame Warens y produciendo uno nuevo con Madame
d'Epinay en L' Ermitage en el bosque de Montmorency, donde escribe la mayora de sus obras. Las ideas religiosas del "Emilio", no
as las pedaggicas le provocaron persecuciones sin lograr asilo
adecuado ni siquiera en su patria Suiza, donde tambin all era
perseguido por protestantes y por catlicos. Bajo la proteccin de
David Hume, logra un cierto sosiego en Inglaterra, pero poco le
dura tambin su relacin con Hume con quien ri regresando a
Pars. Padece all una especie de delirio de persecucin -que no
dudamos encuentra un plausible fundamento de razonabilidad,
ya que no parece haberse llevado bien casi con nadie en su complicada vida de relacin- hasta que es amparado por el Marqus de
Girardin en su Castillo edificado en el parque de Armenonville,
donde muere el2 de julio de 1778.
Es un filsofo poltico y social. "La nueva Elosa" escrita al ao

50

ARIEL LVAAEZ GARDIOl

siguiente de la "Carta a D' AIambert sobre los espectculos" de


1761, donde sostiene que el sentimiento es superior a la inteligen~
ca como factor de actuacin en el grupo social y luego en "El Emilio o Tratado de la Educacin" en el que defiende su famosa tesis
de que "todo es bueno cuando sale de la mano del Hacedor, todo
degenera en manos de los hombres"
En el aspecto sociolgico, que es sin duda en este trabajo nuestra mayor preocupacin, tiene tres obras importantes: "Si el restablecimiento de las artes y las ciencias ha contribuido al mejoramiento de las costumbres" en el que postula la tesis de que las
ciencias y las artes son la fuente de la decadencia moral provocando una vida de lujo y concupiscencia. Reclama el retomo a lo
natural, a la sencillez primitiva porque las ciencias y las artes nos
atan a la esclavitud de la civilizacin.
Le sigue "El origen de la desigualdad entre los hombres" en el
que expresa su teora de que el primer hombre que dijo "esto es
mo" fue el fundador de la sociedad y as surgi el mWldo nuevo,
pasando del estado de naturaleza al estado de sociedad, de civilizacin y por fin su notable "Contrato social". Hay entre estas dos
ltimas obras Wla continuidad significativa muy importante. No
predica el retorno al estado de naturaleza, que funciona solo como
una hiptesis regulativa.
Este contrato est de tal modo determinado que si el pacto
fuese violado cada WlO volvera a sus derechos originarios y primitivos. Esto nos evidencia que no estamos en presencia de un
contrato real, ya que las clusulas de ste no pueden haber sido
nunca enunciadas, sino que se trata de establecer una alienacin
total de todos y cada uno de los particulares, con toda su fuerza
natural y sus poderes innatos a favor de la comunidad.
Esa enajenacin ser de la totalidad de los individuos lo que
garantizar que no se produzca el predominio de ningn grupo.
No es un contrato que cada miembro de la comunidad celebra
con cada uno de los dems, ni es tampoco un contrato entre la
sociedad y cada uno de los sbditos, sino que es un contrato
multilateral, que cada hombre celebra con la totalidad de los dems de donde surge la famosa idea de la voluntad general.

DERECHO Y REALIDAD

51

Esta voluntad general no es la suma de las voluntades particulares, sino que aqu la generalidad es una nocin que se opone a la
idea de singularidad Es el principio de la coexistencia pacfica y justa
de la libertad de todos en la. sociedad polticamente organizada.
Nos parece importante en esta invocacin que hacemos de la
teora del cootrato_SQCi.al, destacar las diferentes etapas por las
que ha discurrido esta teora tan importante para justificar y dar
fundamento a la teora poltica del Estado y tambin que ha servido de instrumento unificador para acordar los principios de justicia en una comunidad. La Sofistica de modo absolutamente original y primigenio, esboza los atisbos de una consideracin contractualista de la sociedad'.
Despus de la Academia y el Liceo, en lo que hemos llamado
las corrientes posaristotlicas, aparecen el estoicismo y el epicuresmo y es en Epicuro que descubrimos un elemento aglutinante
en esta consideracin pactista del Estado, que se teje luego de
ms de casi veinte siglos de olv1do, en las teoras de la modernidad, en la que hemos llamado Escuela Clsica del Derecho Natural y que plasmar como el trnsito del estado de naturaleza al
estado societario. Pero lo que sin duda puede ser atribuido al genio inspirado del ilustre ginebrino, es el mrito de la sistematizacin de las ideas jurdico polticas del contrato social como sistema racional normativo.
"Las clusulas del contrato estn de tal manera determinadas
por la esencia de ese acto, que la menor modificacin de ellas las
convertirla en vanas y nulas ... aunque esas clusulas no hayan
sido nunca enunciadas formalmente, son siempre y en todas par
tes las mismas. siempre yen todas partes tcitamente admitidas y
recOTwcidas. a punto tal que si el pacto fuese violado. cada uno
volvera a sus derechos primitivos y recobrarla su libertad natu
ralo perdiendo la libertad convencional por la cual haba renunciado a su libertad natural".

Platn, Repblica, Captulo 11, p. 359 en verbo de Trasmaoo.

52

ARIEL LVAREZ GAROIOL

Rousseau expres un nuevo modo de conprender la vida, basada en la oposicin entre "naturaleza" que es pura y "la sociedad" que con sus impurezas corrompe. En ese esquema, inicial en
la "Naturaleza" est todo aquello que es genuino, sin artificios,
los impulsos, la honradez, la sinceridad, los sentimientos, la espontaneidad, los pueblos primitivos y desde el Emilio primero y
La Nueva Elosa despus, presenta un nuevo modelo de educacin articulado en el desarrollo natural y espontneo del nio. La
gravitacin de Rousseau en el desarrollo del entendimiento humano, inspir sin duda los primeros escarceos que condujeron a la
explosin de la Revolucin Francesa y sent las bases fundacionales
del movimiento intelectual conocido como "el Romanticismo".

EL PENSAMIENTO HISTORICISTA

Hay una cantidad de doctrinas que le hacen jugar a la historia


un papel relevante en sus postulaciones, en tanto es posible afirmar que la ciencia del espritu humano es, de alguna manera, la
historia del espritu humano.
Si debiramos recordar autores en esa lnea de razonamiento
Heidegger incorpora a su sistema la nocin de historicidad, Dilthey
tambin, cuando afirma que el ser del hombre se experimenta slo
en la historia, Marx y Engels en el rol preponderante que adjudicaron a la historia y a la conciencia histrica. Mannheim que cree
en una visin histrica total que proporciona el marco dentro del
cual se despliegan las experiencias particulares y qu no decir de
Ortega que afirma enfticamente que el hombre no tiene naturaleza sino historia.
Uno de los ms agudos crticos del historicismo es Karl Popper.
Lo que tal vez no parece del todo claro es, cuales son los aspectos
de la historia que molestan al eminente filsofo de nuestro tiempo
y yo creo que ms bien lo que lo afectaba es cuando alguna vertiente del historicismo ha pretendido elaborar leyes del desarrollo
histrico, semejantes en rigor y universalidad a las leyes fsicas y
naturales y en esa perspectiva, muy probablemente no dudaramos en coincidir con el maestro alemn, pero el historicismo tiene

DERECHO Y REALIDAD

53

un lugar prominente en el pensamiento del hombre desde otras


lneas de aproximacin.
Vamos a elegir en nuestra exposicin algunos de los muchos
representantes y variadas corrientes de este denso movimiento
doctrinario. Recordamos las distintas facetas del historicismo.
Aqu nos referiremos especficamente dentro de la llamada la
expresin poltica, pero no podemos dejar de mencionar, al menos,
a Friedrich Schelling y a Georg Wilhelm Friedrich Hegel, como
figuras eminentes en el marco de la expresin filosfica y a Federico Carlos de Savigny, como corifeo del historicismo jurdico. Citamos a Hegel, asaz superficialmente, pero no podemos sustraernos de la necesidad de expresar que la herencia de su pensamiento y de la dialctica, sirvi para nutrir el ala ms radical y combativa del marxismo, alimentando en su antpoda ideolgica el
renacimiento de un neohegelianismo que nos conduce a las mismas puertas del fascismo y an del nacionalsocialismo.
Giovanni Battista Vico es el autor de "Ciencia Nueva" editado
en 1725 y repetida su publicacin con varias correcciones. Escribi esta obra con el propsito de consolidar los fundamentos de la
Iglesia Catlica severamente comprometidos por algunas ideas
renovadoras como la de Descartes y la de Hobbes y tratando de
afianzar la posibilidad de una "scienza intorno alla natura delle
nazioni"~. Vico quiere hacer una Historia ideal y eterna de la Humanidad y para ello se enfrenta con el sistema cartesiano primero
y con el hobbessiano despus. Al negar al cartesianismo Vico se
anticipa a lo que ser el programa de desarrollo intelectual del
Romanticismo y anuncia el descubrimiento de lo histrico como
porcin de la misma naturaleza humana, que se alzar como una
historia ideal eterna guiada por Dios, que ser as el artfice de
los progresos y las decadencias de las naciones.
Se admira de que los hombres se hayan ocupado tanto de la
Naturaleza y tan poco del hombre histrico, emprico o sociolgico, mbito en el que despliega su famosa concepcin del "corsi e

Vico Giovanm Battista, Principii di una scienza nuova, Miln, 1836.

ARIEl lVAREZ GAROIOl

ncorsi" que se convierte en el intermediario de la evolucin de la


vida social, pero slo como eso, es decir como el representante terreno de la Divina Providencia, que es el comienzo de la vida espi
ritual del hombre. Todos los pueblos recorren estos espacios que
significan el trnsito de la humanidad del "corsi" al "recorsi" se
parados siempre por un perodo de decadencia.
Todos los pueblos pasan por los mismos momentos y situacio
nes y transcurren consecuente y necesariamente estos ciclos que
se dividen cada uno de ellos, en tres fases: una edad divina,
teocrtica y sacerdotal, una edad heroica arbitraria y violenta y
una edad humana, razonable y moderada. Cada etapa tiene una
unidad de estilo y una perfecta correspondencia de todas sus ma
nifestaciones Tenninado el corso, luego recomienza el ricorso, en
el que se cumplen las mismas tres fases del corso.
La historia es un constante recomienzo de la vida, una serie
intenninable de cursos y recursos a travs del cual se manifiestan
siempre con la misma inexorable necesidad, las edades mencio
nadas. En esencia es un modo de cuestionar el cartesianismo, anti
cipando de esa suerte los temas esenciales del romanticismo y de lo
histrico que es una manifestacin plena de la naturaleza humana.
Todos los historicistas son intensamente reaccionarios contra
la teora y la prctica de la Revolucin Francesa. Esta literatura
coincide en los hechos polticos que se desarrollan en Europa y
muy especialmente se enlaza con la concertacin del Tratado de
la Santa Alianza, celebrado con la intervencin de Austria, Prusia
y Rusia, en un desesperado intento de alejarse de la contamina
cin revolucionaria de la Francia.
Recordamos a Juan Donoso Corts en Espaa que es una de
las fervientes expresiones de este movimiento en habla castella
na. En Francia a Joseph de Maistre autor de "Consideraciones
sobre la Francia", "El Papa" y "Las veladas de San Petesburgo,"
esta ltima obra tal vez la ms conocida en las que el autor reivin
dica la religin y la monarqua en contra de Voltaire, de Rousseau
y de Bacon entre otros, mientras en Suiza Karl Ludwig von Heller
escriba "La restauracin de la ciencia poltica".
Este telogo laico de la Providencia -nos referimos a Joseph de
Maistre- tuvo una fuerte influencia sobre las ideas que luego de

DERECHO Y REALIDAD

55

sarrollar Comte a tal punto que se ha dicho que lo nico que hizo
Comte fue "laicizar" las ideas desarrolladas por de Maistre.
Evocamos asimismo en Francia la figura de Louis - GabrielAmbroise vizconde de Bonald autor de la "Teora del poder poltico y religioso en la sociedad civil" y "Demostracin del principio
constitutivo de la sociedad" para quien el hombre no tiene ningn
poder de creacin. Todo lo ha recibido creado: el estado, el lenguaje, el arte, la ciencia. Su nica misin es conservar lo recibido y as
como Rousseau, particularmente en El Emilio, deca que el hombre era bueno y la sociedad lo corrompa y Voltaire, Hobbes y
Maquiavello crean en la maldad original del hombre, de Bonald
no acepta ni lo uno ni lo otro. El hombre sera para l, una tabla
rasa que todo se lo debe a Dios. El hombre es un producto colectivo. El hombre vive en y para la sociedad. La forma perfecta de
sociabilidad es la familia y en ella encuentra el progreso. El animal no progresa, nace con todos los atributos que lo acompaan
hasta su muerte. El padre es la tradicin y la autoridad.
Aliado de este pensamiento fuertemente tradicionalista y catlico hay una corriente vinculada a la historia, que tiene un matiz providencialista y otro laico, representadas respectivamente por
San Agustn en la primera versin y por Voltaire en la segunda.
Recordamos de San Agustn "La ciudad de Dios", en la que
despliega una ley evolutiva que pasa por perodos comparables a
las edades del hombre. "La Juventud" , que comprende hasta No,
"la adultez" que se extiende hasta Jess y "la ancianidad" en la
que se alcanza la perfeccin del gnero humano y en ese momento
se llega a la victoria del cristianismo.
Voltaire autor de "La filosofia de la Historia" y tambin del
"Ensayo sobre las costumbres y el espritu de las naciones" es un
pensador fecundo pero en nuestra opinin est sin duda lejos de
ser una obra con inters para la sociologa.
Antes de llegar a Comte, es menester por lo menos una efmera referencia al pensamiento de lo que se ha dado en llamar la
Filosotla del Progreso, cuyos ms conspicuos representantes franceses fueron 'l\rrgot y Jean Antaine marqus de Condorcet y cuyo
referente germano es Johan von Herder. La idea bsica de la filosofia del progreso es descubrir una ley de dinmica social, que conduzca a una transformacin orientada hacia un determinado fin,

ARIEl lVAAEZ GARDIOl

es decir es la evolucin hacia lo mejor, tema que implica el antecedente filosfico de la nocin de cambio en el campo de los valores.
Como tesis fundamental Robert Jacques Turgot Ministro de
Luis XV1 despliega una ley que se cumple en la historia de los
hechos colectivos y que tiene, como casi todos sus precedentes,
con iguales o parecidos nombres, las famosas tres etapas: a) la
poca religiosa, b) la poca filosfica y c ) la poca cientfica. Cree
en el progreso indefinido de la Humanidad.

ADOLPHE QUETELET (BELGA) 17961874

En nuestras primeras notas, incluimos la figura de este notable matemtico y estadstico belga entre los fundadores de la So
ciologa. Hoy habiendo reconsiderado la significacin de su aporte
a la formacin de la sociologa cientfica, hemos modificado su
ubicacin, sin pretender en modo alguno desmerecer la calidad de
su contribucin a la consolidacin de la disciplina de nuestra preocupacin cientfica, ya que 10 incorporamos en una nmina de
precursores con compaas ms que ilustres. El cambio obedece
sin duda a una cuestin de mtodo y no de calidad de su aporte, ya
que los precursores no estn colocando ladrillos en el edificio de la
ciencia nueva, mientras que los fundadores, desde posiciones di
ferentes, a sabiendas o buceando en la oscuridad, son los que han
arrimado las piedras fundacionales de este nuevo edificio del sao
ber cientfico.
Sin duda que un matemtico, con una notable especializacin
estadstica, no poda superar la seduccin que implicaba la necesidad de hacer instalar la educacin de los socilogos en el mundo
de las matemticas y en su filosofa. El primer libro de Quetelet
apunta en esa direccin cuando postula "Del sistema social y de
las leyes que lo rigen", con el agregado de que en su libro subsi
guiente "Sobre el hombre" introduce un subttulo "Fsica Social"
en 1835, que fue el mismo nombre para referirse a los contenidos
de este saber que, en 1822 haba usado Augusto Comte en su clebre "Curso de Filosofa Positiva".
Queielet era sin duda un continuador de las ideas de Comte y
tanto se nutria de su pensamiento que casi insensiblemente y an

DERECHO Y REALIDAD

57

sin citarlo, utiliz el mismo nombre para este nuevo saber que el
que utiliz aqul, proponindose descubrir por medio de una simple mecanismo estadstico-matemtico, las leyes que regulan el
desarrollo social, proporcionando elementos para una teora del
hombre y del condicionamiento de ste a su condicin de miembro
de un todo social que lo detennina en su accionar.
No somos inocentes de los errores en los que incurre Qutelet
en sus desarrollos, por ejemplo cuando considera a la familia como
la asociacin humana ms simple en todas las pocas y en todos
los pueblos, cuando es evidente que la familia, es una clula social
que se introduce en lo social de la mano del Estado, o mejor del
orden de cosas por l establecidas.
Sin embargo, el valor de su aporte original como precursor de
una disciplina cientfica de lo social debe haber sido el haber insinuado la creacin de un cierto modelo de tipo social, una especie
de precario anticipo de lo que desde una perspectiva de mucha
mayor precisin, desplegar despus Max Weber, dibujando los
perfiles de una suerte de "hombre medio", que es una entidad abstracta de carcter instrumental, que proporciona un concepto de
hombre racional, un hombre como promedio de todo ser humano.
Una suerte de representante de nuestra especie que lleva en si
todas las cualidades que se encuentran en los otros.

LA FUNDAC1N DE LA SOC10LOGA

"Una ciencia que titubea en olvidar a sus fundadores est perdida. Es caracterstico de una ciencia, en sus primeras etapas ...
ser ambiciosamente profunda en sus propsitos y trivial en el tratamiento de los detalles".
"Pero llegar muy cerca de una verdadera teora y percatarse de
su aplicacin precisa, son dos cosas muy diferentes, como nos ensea la historia de la ciencia. Todo lo importante ha sido dicho
antes por alguien que no lo descubri" Alfred North Whitehead.
"The Organizatian of thaught".

y esto sencillamente porque "ni la naturaleza fsica ni la vida,


pueden ser entendidas si no se las rene conw elementos esenciales

ARIEL LVAREZ GARDIOl

58

en la composicin de las cosas "realmente reales" cuyas interconexWnes y caracteres individuales constituyen el universo"'6 CAlfred
North Whitehead, Naturaleza y vida. Traduccin de Risieri Frondizi, Buenos Aires, 1941, p. 64).

Creemos, por los fundamentos que en cada caso vamos a expresar, que puede atribuirse el carcter de cofundadores de la sociologa como disciplina cientfica a tres figuras prominentes:
August Comte, Herbert Spencer, y Karl Marx. y si se nos permite,
en ese orden. Somos conscientes de que esta afirmacin es sin
duda altamente opinable, por no decir controversia!. Muchos considerarn con mucha ms autoridad que yo y seguramente que
con fundamentos ms que plausibles, que tal vez algunos de los
que hemos considerado cofundadores, apenas podran aspirar a
ser considerados precursores y muchos ms tal vez, tendran ttulos mejores para aspirar a compartir esa condicin al lado o en
lugar de los propuestos.
Sin duda, la figura ms importante de estos tres pensadores
fue la de August Comte, (1798-1857) que es en su estructura doctrinaria, el resultado de dos corrientes de pensamiento: una racionalista que se nutre de las ideas de Montesquieu, de Turgot, y
de Condorcet y una conservadora catlica que se alimenta de las
ideas de Vico, de Maistre, y de Bonald.

AUGUSTO COMTE

Breve referencia biogrfica de Augusto Comte

Naci en 1798 en Montpellier, bellsima ciudad francesa constru.ida a orillas del ro Lenz, tributarlo del Mediterrneo, sede de
una de las ms clebres universidades francesas. Hijo primognito de Luis Comte y de Rosala Boyer. A los nueve aos ingres
como alumno interno en el liceo religioso en su ciudad natal, institucin educacional que dej en su espritu profundas huellas y

Whitehead Alfred North, The orgunization of thaught.

DERECHO Y REALIDAD

59

donde se distingui por su aplicacin, inteligencia y carcter. Antes de cumplir los diecisiete aos entr en la Escuela Politcnica
de Pars de donde fue expulsado no habiendo transcurrido siquiera dos aos de concurrencia, como cabeza de un movimiento de
indisciplina acadmica que lo oblig a retornar a su casa paterna
de Montpellier donde comenz a frecuentar la Escuela de Medicina de su famosa Universidad, sin concluir sus estudios. Seducido
por la atraccin irresistible de la ciudad luz, regres a Pars donde debi soportar, todo gnero de privaciones, asistido econmicamente por el producido de algunas lecciones de matemticas domiciliarias que dictaba a alumnos particulares y las contribuciones que le enviaba su madre a escondidas de su padre.
Comte se cas civilmente en 1825 y a partir de este hecho comenz el dictado en su domicilio particular, de conferencias filosficas a las que asista un pblico tan numeroso como selecto, muchos
de ellos condiscpulos de la escuela politcnicaypersonalidades como
Alejandro Humboldt, Charles Fourier y John Stuart-Mill, por citar
tal vez a los ms relevantes, lecciones que debieron ser interrumpidas como consecuencia de un brote sictico severo. Fue perseguido
por las jauras de la locura, pero logr en los ltimos aos y gracias
al respeto y a la consideracin de sus seguidores, una beatfica
sensacin de salud. Pudo lograr superar los efectos ms notorios
de su enfermedad, de la que los adversarios de su pensamiento sacaron partido de la pasajera locura del filsofo que haba logrado
formar una escuela importante, en la que irradiaba a sus fieles discpulos la inteligencia de su entendimiento portentoso.
La madre de Comte muri en 1837, no sin antes haber logrado
que su hijo consagrara en el rito catlico la intangibilidad de su lazo
matrimonial, lo que no impidi que su mujer lo abandonara como
consecuencia de los excesos de trabajo, contrariedades ntimas y en
esencia la mala relacin con su marido, dejndolo al cuidado de una
mujer de confianza que era esposa de un discpulo de Comte.
En el perodo que transcurri entre 1830 y 1842, Comte complet "El Curso de Filosofia Positiva", obra monumental, que se
public en tomos sucesivos y en cuyo sexto volumen se plasm la
famosa declaracin de guerra, a la celebridades acadmicas de
esos das, lo que le vali un proceso por difamacin que contribuy
a completar su cuadro de angustia, desasosiego y abandono.

60

ARIEl LVAAEZ GAROIOL

En los ltimos aos de su vida estrech vnculos con una discpula, Clotilde de Vaux que era una joven lnguida, de hermosos
cabellos rubios y singular belleza, e imbuido de un mstico sentimentalismo, le declar su profundo amor platnico unindose a
ella en 10 que llamaron un "casamiento subjetivo" que ella acept
por conmiseracin hacia su maestro, y ella fue quien le inspir su
religin de la humanidad que fue el ltimo matiz terico de su doctrina. Un ao despus, Comte padeci la pena trgica de ver morir
en sus brazos a su discpula predilecta, su esposa subjetiva, su digna compaera, lo que produjo en el espritu del filsofo un cambio
sustancial de su pensamiento y actitud respecto a la filosofia. De
esta poca es su famoso "Catecismo Positivista" en el que para aumentar su utilidad, le agreg un prefacio con un catlogo para que
sirviera de gua a las inteligencias populares en la eleccin de sus
libros a fin de evitar 108 daos intelectuales o morales que producen
las lecturas desordenadas, con ciento cincuenta volmenes de Posea, de Ciencia, de Historia y de Sntesis que comienza en la llada
y en la Odisea y termina en el nombrado Catecismo Positivista.
En 1848, fund la Sociedad Positivista que dur muy poco tiempo acadmicamente y qued reducida casi enseguida a una simple reunin familiar, en el "Templo" como llamaban los positivistas
a la casa que habitaba Comte -10 roe Monsieur-Ie-Prince- y adonde se congregaban los adeptos que haban permanecido fieles al
maestro y a su singular doctrina que haba adquirido una particular difusin internacional en varios pases de Europa incluso
en Amrica, en Brasil, en Mxico y en Chile.
Muri Comte el 5 de setiembre de 1857 y su testamento, que
ratificaba apasionadamente los trminos de su doctrina qued a
cargo de varios albaceas de distintas nacionalidades.
Su aporte terico

Tal vez por ese alto rango que adjudicamos a Comte entre los
fundadores de este nuevo saber cientfico, nos parece apropiado
para comprender mejor el significado histrico del positivismo y
las causas que le aseguraron un xito tan trascendente en el mbito de la ciencia, comenzar la consideracin de su aporte terico,
haciendo una breve referencia a la significacin de la actitud filo-

DERECHO Y REALIDAD

61

sfica de los pases que han venido conformado la vida intelectual


de Europa a comienzos del siglo XIX. El pensamiento de Alemania, estaba comprometido en una decidida tendencia hacia una
especulacin metafsica, totalmente ajena, a la preocupacin de
las ciencias positivas. La "inteligentzia" francesa se caracterizaba fundamentalmente por su enciclopedismo y por su pretensin
de plasmar los conocimientos humanos, en un sistema nico y
ordenado que, desde el mbito de las ciencias naturales pretenda
llegar a una fundamentacin cientfica de la cultura humana. Por
fin, la filosofa inglesa, se orientaba con miras a los problemas
sicolgicos, constituyndose, en forma cada vez ms elocuente en
una disciplina que se orientaba hacia el estudio de la experiencia
interna, haciendo de ella, la apropiacin de los factores squicos
solo comparables, con la hegemona de las ciencias naturales en
el mundo externo.
Su obra fundamental "Curso de FiloSOIlR Positiva" se propona
reorganizar la sociedad como consecuencia de la profunda conmocin producida por la Revolucin Francesa. Nos parece incuestionable que a Comte corresponde el honor de haber presentido originalmente a la Sociologa como un saber cientfico con estatuto
cientfico propio y adems, de haber fijado su contenido conceptual, cuando en el Curso de Filosofa Positiva nos dice:

"Todo lo que est pennitido intentar; es hacer comprobar la posibilidad de concebir y de cultivar la ciencia social a la manera de
las ciencias positivas, de marcar su carcter filosfico y establecer
sus bases ... Esta subordinacin de la Humanidad a una ley de
desarrollo continuo, representando la evolucin actual como la continuacin de las transformaciones anteriores, constituir una propiedad exclusiva de la nueva filosofa ... ....
Comte August, Cours de Philosophie pasitif,
Pars, 1882, tomo Il, p. 65

La tesis bsica del positivismo, la constituye la conviccin de


que todos nuestros conocimientos se refieren exclusivamente a
fenmenos y de que inclusive este nico conocimiento tampoco es
absoluto. Carece entonces de sentido preguntar por la esencia de un

62

ARIEL lVAAEZ GARDIOl

hecho, o por su causa ya que lo nico que podemos conocer e investi188 manifestaciones exteriores de estos acontecimientos y
las relaciones que la8 vinculan que son siempre constantes.
Comte ha sealado asimismo, con gran precisin, la diferencia
que existe entre la Sociologa y las anteriores concepciones de filosofia histrica que tenan que ver con lo social cuando sostiene que:
gar son

"La Ciencia Social no poda existir en tanto que se ignorase en


qu consiste el hecho mismo del desarrollo cuyas leyes debe estudiar esta ciencia" (op. cit. p. 45).
No conocemos nada ms que los fenmenos. Ignoramos la esencia de las cosas y el modo real de produccin de los hechos.
Se propone como objetivo esencial ordenar los conocimientos
como ramas de un nico saber y se propone asimismo, la fundacin de una nueva ciencia la Sociologa o Fsica Social.
Las ciencias se agrupan, de acuerdo al grado de abstraccin de
los objetos de los que se ocupan, actuando las ciencias ms abstractas como fundamento de las ms concretas. Las ciencias abstractas./f ocupan de los hechos y fenmenos ms elementales
mientras las ciencias concretas, se dedican al estudio de las combinaciones ms o--menos complicadas, de los elementos simples
que constituyen las abstractas.
Clasifica las ciencias y les pone mtodo -lo agregamos entre
parntesis- en el orden jerrquico siguiente: Matemticas (deduccin), Astronoma (observacin), Fsica (experimentacin), Qumica (el arte de la nomenclatura), Biologa (procedimiento comparativo), Sociologa (mtodo histrico). Lo que est entre parntesis. iteramos, es el mtodo que corresponde a cada una. La clasificacin est organizada en base al principio de generalidad decreciente y complejidad creciente. La Matemtica es la ms general y la menos compleja y la Sociologa es la menos general y la
ms compleja. La llama as en la leccin 47 del tomo IV y le dedica
108 tres ltim08 tomos de su obra.
Divide a la Sociologa en dos grandes ramas: La Esttica Social que es la parte menos original y ms sinttica y que abarca
tres temas fundamentales: el individuo, la familia y la sociedad,

DERECHO Y REALIDAD

63

en la que no se puede disimular su indudable raz aristotlica y la


Dinmica Social que es la ciencia del movimiento necesario de la
Humanidad, que evoluciona sin transformarse y esta evolucin se
produce regida por la famosa ley de los tres estadios: el estadio
teolgico que se caracteriza por el predominio de la imaginacin
(fetichista, politesta y monotesta), el estadio metafisico, apoyado en alegoras lgicas y el estadio positivo o cientfico que es el
perodo defmitivo de las ciencias constituidas.
El mismo en sus propias palabras explica este punto de su doctrina:

"Estudiando el total desarrollo de la inteligencia humana en


sus diversas esferas de actividad, desde su primer vuelo hasta nuestros das, creo haber descubierto una ley fundamental, a la cual
est sometida por una necesidad invariable . .. Esta ley, consiste
en que cada una de nuestras principales concepciones, cada rama
de nuestros conocimientos, pasa sucesivamente por tres estados
tericos diferentes: el estado teolgico o naturaleza, emplea sucesivamente tres mtodos de filoUfico o positivo. en otros trminos; el
espritu humano, poco ficticio; el estado metafsico o abstracto; el
estado cientfico: primero el mtodo teolgico, enseguida el mtodo
metafisico, y por ultimo el mtodo positivo. De ah tres especies de
filosofa o de sistemas generales de concepciones sobre el conjunto
de fenmenos que se excluyen mutuamente ... En el estado teolgico, el espritu se representa a los fenmenos, como producidos por
la accin directa de agentes sobrenaturales.. _En el estado metafsico ... los agentes sobrenaturales se reemplazan por fuerzas abstractas, verdaderas entidades (abstracciones personificadas), inherentes a los diversos seres del mundo ... Por ltimo, en el estado
positivo, el espritu humano, reconociendo la imposibilidad de obtener opciones absolutas renuncia a buscar el origen y el destino
del universo y a conocer las causas intimas de los fenmenos, para
dedicarse nicamente a descubrir, por el uso bien combinado del
razonamiento y de la observacin, sus leyes efectivas, es decir, sus
relaciones invariables de sucesin y de semejanza"_
Comte August, "Principios de Filosofa Positiva", traduccin
de L. de Thran Madrid 194, p. 58)

64

ARlEL LVAREZ GARDIOL

Tiene un momento posterior en el que se propone alcanzar la


unidad moral mediante la religin de la Humanidad como consecuencia de la intensa influencia que ejerciera en su espritu
Clotilde de Vaux y organiza en su consecuencia dos cultos uno
pblico, con ceremonias peridicas y otro privado de adoracin a
la mujer (madre smbolo del pasado, esposa imagen del presente e
hija !epresentacin del futuro).

HERBERT SPENCER: (1820-1903)

Breve referencia biogrfica

Naci en 1820, en Derby y muri en Brighton, ambas ciudades


de Inglaterra hijo de un profesor de matemticas, que fue instruido en sus primeras letras por un pastor anglicano de tendencia
liberal. Se gradu como ingeniero civil y se incorpor al personal
de una compaa de ferrocarriles. Habiendo perdido su trabajo,
apenas a los 26 aos, se dedic al periodismo y a la filosofa incorporndose al equipo de periodistas de la importante publicacin
"The Economist" en la que se desempeo como vicedirector y desde ese momento, sus libros se van produciendo casi sin ,solucin
de continuidad, comenzando con "Ciencia Social", "Principios de
Sicologas", "'El Origen de la Ciencia" "El Progreso", "La Educacin", "Primeros Principios", "La Clasificacin de las Ciencias",
"Principios de Sociologa", "Principios de la moral", y "Origen de las
Profesiones". De esta ltima obra, nos permitimos extractar un prrafo que nos mueve al anlisis y a la reflexin. El captulo que se
refiere a la evolucin de las profesiones, comienza diciendo que:

-El adagio que dice que: <no pueden colocarse cabezas de ancianos sobre lwmbros de jvenes>, nos dice en sentido figurado,
entre muchas verdades, la afirmacin de que las creencias resul
tantes en la juventud de la inexperiencia, ligada a la falta de disciplina para el pensamiento y el sentimiento, recin despus de
largos aos, pueden sustituirse por creencias que son el resultado
de un saber ms amplio y de facultades intelectuales mejor equili-

DERECHO Y REALIDAD

65

bradas. Lo mismo que es comnmente imposible adelantar los resultados del despliegue y de la cultura del alma, as, no es posible
durante sus primeras fases provocar ninguna desconfianza respecto de las convicciones que entonces se formen".

Con la publicacin de la "Clasificacin de las ciencias" en 1864,


se decidi su adhesin a los criterios clasificadores enseados por
Comte, no obstante que el positivismo de Spencer se apoya, en la
filosofa emprica inglesa en las nuevas teoras de las ciencias
naturales, lo que genera no pocas disidencias doctrinarias con las
ideas francesas. De su formacin profesional como ingeniero y de
sus estudios de matemticas, Spencer trajo a la filosofa el hbito
mental de la sencillez y de la prctica y una tendencia muy marcada hacia la simplificacin y la unidad.
Individualista en lo social, se propona siempre encontrar la
razn de su constante conciliacin entre ciencia y religin entre
moral y vida, entre el individuo y la sociedad, en suma entre el
idealismo y el realismo. Muri en 1903.
Sus ideas fundamentales

Las ideas de Spencer, se caracterizan por sus fundamentos


empricos. Toda la filosofa inglesa, desde la Edad Media, y muy
especialmente desde Francis Bacon, se plasma en sus fundamentos empricos, y las expresiones ms nobles en el siglo XIX, son las
de John Stuart-Mill y Herbert Spencer, que habiendo pertenecido
al movimiento reformista, adhirieron muy decididamente a las
doctrinas del positivismo de Comte, pero rechazando su ltima
etapa acentuadamente mstica.
Es notoria en Spencer su tendencia a fundar el positivismo
cosmolgicamente, extendiendo sus puntos de vista a la totalidad
del ser, orientndose con un nfasis muy especial hacia los problemas ticos y sociales. Hay una fuerte propensin en sus ideas, de
vincular la naturaleza con la historia, interpretando a ambas como
una concepcin general nica del mundo. La f.tlosofa era para
Spencer, una doctrina orgnica de todo lo que existe y esto as
entendido, slo puede sostenerse si se lo fundamenta en algn

66

ARIEL lVAAEZ GARDIOL

principio universal, que pudiera abarcar la totalidad de los fenmenos conocidos. Algo de esto crey encontrar Spencer en la 'leora de Darwin pero mientras aqu el principio de la evolucin se
presenta como un resultado final, en Spencer es ms bien un principio originario relacionado con la idea de la conservacin de la
energa. Lo absoluto no podra nunca como doctrina constituir el
objeto del conocimiento humano que deber siempre fundamentarse en la experiencia. Empero, lo absoluto no es ficcin sino algo
real y existente que se constituye en la fuerza motriz que pone en
funcionamiento el mundo, al postular la aceptacin de lo incognoscible, lugar donde coinciden ciencia y religin, 10 que hace posible su mutua reconciliacin.
La perfeccin absoluta no es posible, ya que ello implicara el
final de la evolucin referida, y de algn modo la extincin de la
conciencia la que adquiere su sentido en el perpetuo esfuerzo de
adaptacin al medio. Esto explica en su pensamiento, que la moralidad, es la aspiracin final, por servir a la colectividad humana y la
justificacin del individuo, al perfeccionamiento de la sociedad.
Se lo ha considerado cofundador de la Sociologa porque se propuso introducir la vida social en la naturaleza. Su obra "Primeros
principios" es una doctrina general que aplica a la Biologa, a la
sicologa a la sociologa y a la moral. Hay en su pensamiento una
fuerte influencia de Comte donde luce su perfil positivista, de
Darwin donde se recorta su postura evolucionista y de Descartes
donde se descubre su contorno mecanicista.
En el pensamiento de Spencer hay un aspecto negativo que es
dominio de la Religin, gobernado por lo Incognoscible y que existe como ser. Slo es posible ser valorado, en modo alguno pensado
y el segundo aspecto positivo es el mundo de lo Cognoscible que
comprende el dominio de la ciencia y de la filosofa como productos de las facultades cognoscitivas del espritu humano. Acepta la
divisin de la Sociologa, al igual que Comte en una Esttica y
una Dinmica social.
Es muy prolijo el estudio de las instituciones, tanto las domsticas, como de las sociales y las polticas sealando que el verdadero fin de la sociedad es la cooperacin.
Spencer fue en Inglaterra lo que Comte en Francia.

DERECHO Y REAliDAD

67

KARL MARX (1818-1883)

Breve referencia biogrfica

Carlos Marx naci el 5 de mayo de 1818 en Treves, pequena


ciudad de la Prusia Renana, hijo de un abogado de quien recibi el
estmulo para ingresar en las Universidades de Bonn y luego de
Berln en las que estudi Derecho, Historia y Filosofia. Colabor
como periodista en la Gaceta Renana que era un peridico de oposicin a los burgueses radicales de Renania con una inocultable
orientacin hegeliana de izquierda, llegando a ser designado jefe
de redaccin de esa publicacin, en 1843. Marx se cas con una
amiga de la infancia de la que estaba enamorado desde sus tiempos de estudiante. Su mujer provena de una familia noble de
Prusia y el hermano mayor de ella, haba sido un alto funcionario
del gobierno de Prusia. En 1843, Marx se fue a Pars para evitar
ser detenido y desde all se hizo cargo de una publicacin de izquierda, trabajando durante varios anos en la clandestinidad para
evitar su detencin que varias veces se hizo efectiva. Su vnculo
intelectual y amistoso con Federico Engels naci en Pars en esta
poca y los dos comenzaron desde all una actividad muy estrecha
en grupos revolucionarios en Pars, de donde fue expulsado como
revolucionario peligroso en 1845, fijando su residencia en Bruselas. En 1847, Marx y Engels se afiliaron a la "Liga de los comunistas", con una muy activa participacin en el Congreso de Londres
de ese ano en el que se le confi1a redaccin del celebre Manifiesto
del Partido Comunista. aparecido en 1848 el que refleja con una
genial precisin y claridad, la nueva concepcin del mundo, el
materialismo consecuente que se extiende a los dominios de la
vida social, la dialctica entendida como una disciplina ms profunda de la evolucin, la lucha de clases y el papel histrico del
proletariado creador de la sociedad comunista.
Marx fue expulsado de Bruselas, de Pars, y de Colonia (Alemania) ciudad adonde haba fijado su residencia alemana y desde
la que haba asumido la jefatura de la redaccin de la Nueva Gaceta Renana. Estableci su residencia definitiva en Londres en

ARIEL LVAREZ GARDIOl

un destierro de caractersticas muy penosas y econmicamente


muy duras. "El Capital" fue sin duda su obra cumbre, concebida
como consecuencia de su larga vida de luchas de transformacin
social y econmica y gracias al apoyo financiero, abnegado y cons
tante de Federico Engels, no obstante lo cual no pudo completarlo. Su intensa actividad poltica quebrant defmitivamente su
salud y la prdida de su mujer, en 1881, determin que se extinguiera apaciblemente su vida, en Londres en cuyo cementerio est
enterrado con su esposa y su abnegada sirviente Helena a quien
consideraba un miembro querido de su familia.
Sus ideas

"Manifiesto Comunista" (1848), "La miseria de la Filosofa"


(1848) "Una crtica de la economa poltica" (1859) y "El Capital"
(1867) son las obras en la que se plasma su pensamiento sociopoltico.
Adems de ser un pensador terico, fue un hombre de accin y
esto complica un poco la objetividad en la transmisin del conocimiento de sus ideas.
Hay tres aspectos distintos aunque intensamente relacionados que constituyen la mdula de su elaboracin terica: 1) una
teora sociolgica en estado latente, que no es sino el materialismo histrico o la interpretacin econmica de la historia; 2) sus
teoras en el plano de lo econmico y 3) la creacin del socialismo
cientfico.
Sus ideas se fonnaron con una directa influencia de Georg Hegel
y de Ludwig Feuerbach, con constituyentes provenientes de Darwin
y tambin de Pedro Jos Proudhon. Sin embargo, el ms cercano
y gravitante de sus ascendientes ideolgicos debemos remontarlo
al tronco original del pensamiento de Friedrich Engels, con quien
comparti la autora de "El Manifiesto Comunista", y toda su vida
a partir de su conocimiento.
Siempre se ha dicho que en el prlogo de este manifiesto hay
un prrafo que segn Engels pertenece exclusivamente a Marx y
que sintetiza de modo muy preciso, la miga esencial de las ideas
marxistas:

DERECHO Y REALIDAD

69

"La produccin econmica y la estructura social que resultan,


forman indefectiblemente la base de la historia poltica e intelectual de cada poca. En consecuencia, toda la historia, ha sido una
historia de luchas de clases, de luchas entre las clases explotadas
y las clases explotadoras, entre las clases dominadas y las clases
dominantes. Esa lucha atraviesa una etapa en que la clase oprimida, no puede emanciparse sin emancipar al propio tiempo y para
siempre a toda la sociedad, de la explotacin, de la opresin y de la
lucha de clases".
El aspecto sociolgico de su pensamiento que puede ser consi~
derado poco sistemtico, tiene dos aspectos esenciales. Se propo~
ne por una parte: a) buscar la ley ltima de la evolucin humana
constituyndose como un ejemplo de Filosofa de la Historia y por
el otro intenta; b) interpretar la realidad social con un fundamento esencialmente historicista, creando una nueva forma de socio~
loga. Es un determinista social en el sentido de proclamar la exis~
tencia de un factor determinante en la constitucin de lo sociaL
Hay otro pasaje de la "Crtica de la Economa Poltica" que
siempre se cita: para in'ten'tar vertebrar \a esencia ele sus ineas:
"En la produccin social que persiguen los hombres, ellos entran en relaciones determinadas, que son indispensables e independientes de su voluntad" (realidad social) "La suma total de esas
relaciones de produccin constituye la estructura econmica de la
sociedad, el fundamento real sobre el cual se levantan las superestructuras jurdicas y polticas y a las que corresponden formas
determinadas de "conciencia social" Oa causa social del hecho econmico), luego "el modo de produccin en la vida material determina el carcter general de los procesos sociales, polticos y espirituales de la vida. No es la conciencia de los hombres la que determina su existencia, sino que es por el contrario su existencia social
lo que determina su conciencia".

La lucha entre la nobleza y la burguesa termin con el triunfo


de esta ltima. Ahora es la lucha entre la burguesa y los trabaja~
dores manuales. En el prefacio con el que VIadimir 1. mianov

70

ARIEl lVAREZ GARDIOL

(Lenn) presenta al mundo "El Capital", la obra cumbre de Carlos


Marx, escribe:
Todo el mundo sabe que en toda sociedad chocan las aspiraciones de 108 unos con la de los otros, que la vida social est llena de
contradicciones, que la historia nos descubre la lucha entre pueblos y sociedades, que nos muestra adems una sucesin de perodos de revolucin y de reaccin, de guerra y de paz, de estancamiento o de progreso rpido y de decadencia ... Sin embargo, el
carcter distintivo de nuestra poca, de la poca de la burguesa,
es haber simplificado los antagonismos de clases. La sociedad se
divide cada vez ms en dos grandes campos opuestos, en dos clases directamente enemigas: la burguesa y el proletariado".

El propio Marx, en el prlogo a la primera edicin de su obra


aparecida en Londres en 1867 dice que:
"Aunque una sociedad haya descubierto las trazas de su ley
natural de evolucin -y ste es el fin ltimo de esta obra, o sea
revelar la ley econmica de la evolucin de la sociedad modernano podr prescindir de las fases de evolucin naturales, ni suprimirlas por decreto; pero si podr acelerar el alumbramiento y aliviar los dolores del parlo".

Hay en el pensamiento en anlisis cuestiones econmicas, polticas, del desarrollo de la teora socialista cientfica y metodolgicas.
No es mucho seguramente lo que la Sociologa le debe a Marx:
La confundi no pocas veces con el socialismo y nunca logr sistematizar sus ideas coherentemente
Tal vez lo ms criticable de sus ideas respecto de lo sociolgico
sea su concepcin monista o del factor determinante como en su
momento lo expres Freud para el Psicoanlisis, como insuficiente para explicar en lo econmico la causa de lo social. Nos parece
ms razonable una concepcin pluralista que integre todos los factores que confluyen en la realizacin de lo social. Creemos que no
es defendible el determinismo causal unilateral de lo social y taro-

DERECHO V REALIDAD

71

bin su pretensin de reducir al hombre solo a lo econmico y a la


sociedad a un mercado.
El rasgo esencial de la concepcin marxista es el descubrimiento
del papel histrico universal del proletariado como piedra fundacional de una nueva sociedad socialista. Sin embargo me parece
que es inevitable admitir que el destino histrico de la doctrina de
Marx, en el plano poltico no ha sido mucho ms afortunado que
en el sociolgico. En este plano se agrega una circunstancia ms,
que es el de contribuir a la significativa confusin que se gener en
el mundo de las ideas humanistas entre el socialismo y la sociologa,
lo que sin duda no facilita la comprensin de ninguna de las dos.
Decamos casi al final de sus datos biogrficos, que su obra
ms importante "El Capital" no pudo ser completada. Lo curioso
es que debiera interrumpirse precisamente cuando en el Libro V,
al comenzar el tratamiento del captulo quincuagsimo segundo
con el ttulo "Las clases", se interrumpiera antes de completar su
segunda pgina, de modo que de sus ideas sociolgicas ms originales, es decir del determinismo econmico, de la lucha de clases
y de la teora de la evolucin social por el camino de la revolucin,
los fundamentos de todo ello, quedaron inconclusos.

SEGUNDA PARTE

DOCTRINAS SOCIOLGICAS

Vamos a analizar las que conforme a nuestro criterio hemos


considerado las teoras sociolgicas que ms han gravitado en la
consideracin cientfica de lo social. Sin duda, creo yo que uno de
los medios ms adecuados para valorar los mritos del aporte de
un pensador, es estudiar cmo ste ha considerado los grandes
movimientos sociales de su tiempo. Si ste ha sido un elaborador
de un sistema de teoras que se desenvuelve con habilidad y algn
talento entre clasificaciones, definiciones y principios, habremos
encontrado a un sistematizador de los saberes que otros han desarrollado, pero no un creador. Un pensador que no se apoderada de
la realidad y la hace suya, difcilmente ser un investigador de
primera lnea. En esta breve recorrida de teoras dominantes, hemos intentado elegir, con la mayor humildad y prudencia de que
somos capaces y con la ms genuina intencin de objetividad cientfica, an conscientes de que es muy difcil lograrla, aquellas que
hayan intentado agotar el crculo de las mejores posibilidades cientficas del saber a que dedicaron sus esfuerzos.
Casi todos los socilogos, salvo los ms contemporneos, tuvieron su origen cientfico en otras disciplinas: Comte nos viene originariamente de las Matemticas; Tocqueville, del Derecho; Marx
de la Filosofa y de la Poltica; Spencer de la Biologa; 1bennies,
tambin del Derecho; Durkheim de la Filosofa, aunque tal vez
pueda sealrselo como el primer socilogo entre los filsofos;
Simmel es un producto de su preocupacin por la filosofa; Weber
proviene del campo de las investigaciones econmicas; de donde
tambin nos llega Wilfredo Pareto; Georges Mead tuvo su cuna
intelectual en la psicologa; Lukacs es un socilogo y un esteta;
Malinowski dimana de la Biologa y de la Antropologa con races
originarias en las Matemticas y en la Fsica; Ortega y Gasset es
un filsofo de su tiempo con una fuerte pretensin de universalidad. Los ltimos, entre los que nombramos a Sorokin, a Parsons y
a Marcuse, son socilogos casi puros ...
Se han intentado algunos criterios clasificadores de las diferentes doctrinas elaboradas por los socilogos. Clasificar consiste
en agn.par con una idea de mtodo, hechos o personas tomando

76

ARIEL lVAREZ GAAOIOL

de ellos algunas propiedades que les sean comunes Sin embargo,


esta tarea que podra ser tcnicamente aceptable nos pondr de
cal y canto ante la simple evidencia de que cualquier par de cosas,
hechos o personas, tienen en comn alguna propiedad y podran
permitirnos subsumirlas en un tipo genrico que las envuelva pero,
a poco andar, advertiremos que podramos descubrir en ellas propiedades dismiles que nos autorizaran a incluirlas en tipos rotalmente diferentes. Si ello es as, la conclusin que sugiere es
que el empeo de formular un criterio clasificador implica seleccionar algunas caractersticas que posean en comn determinadas cosas, hechos o personas, prescindiendo de otras propiedades
particulares que sin duda tendrn o podrn tener Ergo concluimos que las clasificaciones casi siempre son arbitrariamente impuestas por el que intenta formular la ordenacin. Uno de esos
criterios, tal vez uno de los ms comunes es el cronolgico o dicho
sea mejor, una pauta casi histrica que pretende dar cuenta del
despliegue de las teoras a medida que ellas han ido apareciendo
en el horizonte cientfico de que se trate. Otro es el de la nacionalidad de los autores, clasificando de este modo a la Sociologa en
una sociologa alemana, otra francesa, una italiana y otra norteamericana. Hans Freyer y Pitirim Sorokin han seguido un procedimiento clasificador que se constituye a partir del mtodo utilizado por el pensador en tanto instrumento de su tarea investigacional vinculndolo con el principio inspirador (la flsies, la
biologa, la psicologa y las Ciencias Sociales) que les dio origen.
Nos parece que este ltimo criterio es satisfactoriamente aceptable.

LOS PRESUPUESTOS SOCIOHISTRICOS

Sin embargo cabra primero analizar los presupuestos sociohistricos de la sociedad como forma de vida social, lo que conlleva a
comprender, an someramente los cambios producidos en Europa
desde el feudalismo, hasta la formacin de las sociedades nacionales. La comunidad feudal tiene una determinada estructura,
que se caracteriza por asentarse en una estratificacin social
estamental, que se manifiesta en una forma de poder aristocrti-

DERECHO Y REALIDAD

co y se justifica ideolgicamente en un arquetipo integra lista. La


sociedad nacional parte de una estratificacin social clasista, se
expresa en una forma de dominacin burocrtica y se justifica
ideolgicamente en el liberalismo.
Entre el feudalismo y las formas tpicas nacionales, est el
Renacimiento que surge en Italia y se extiende a casi toda Europa
como reaccin contra la Iglesia en un movimiento del espritu con
otro elan vital.
Re-nacimiento es una resurreccin de la cultura pagana de la
Antigedad, luego del olvido que el entumecimiento de la Edad
Media signific, que se puso de manifiesto en las artes ms nobles
como la pintura, la escultura y la misma arquitectura. Este
reflorecimiento implic una modificacin del sabor de los placeres
vitales, del gusto por la vida, por la belleza del cuerpo humano,
los colores y la iluminacin en un perodo que abarc un lapso de
casi un siglo y medio desde el comienzo del siglo XV y hasta casi la
mitad del siglo XVI. Bajo el dominio de los Mdici, Florencia se
convierte en una Atenas renacida y consecuentemente en la cuna
misma del Renacimiento. De Florencia, precisamente provienen
los precursores literarios del Renacimiento: Dante Alighieri, el
clebre poeta italiano autor de la Divina Comedia, Boccaccio, uno
de los ms notables prosistas del mundo y Francisco Petrarca, el
primero de los grandes Humanistas del Renacimiento, autor del
"Cancionero" que lo llev a la fama fundando la poesa amorosa
contempornea. En pintura, Sandro Botticelli, que recibi sus primeros encargos artsticos de los Mdici, Leonardo da Vmci autor sin
duda del cuadro ms famoso del mundo La Mona Lisa o la Gioconda
y uno de los talentos ms universales que haya habido jams solo
comparable a Leibniz o a Ghoethe, Michelngelo Buonarotti capaz
de extraer el David de un bloque de mrmol de carrara y de decorar
la Capilla Sixtina con las famosas escenas del Viejo Testamento,
Tiziano, Rafael (Raffaello Sanzio) por citar slo a los ms ilustres.
En este Renacimiento se producen los grandes descubrimientos de Marco Polo en Oriente y de Cristbal Coln en las Indias, el
descubrimiento de Oriente para Occidente, los grandes inventos.
All nace la burguesa. Tambin aparece la Reforma y las subsiguientes diferencias religiosas. La competencia por el poder y el
alumbramiento de las grandes ciudades.

1B

ARIEL LVAREZ GARDIOl

El siglo XVIII ve el surgimiento de la ilustracin que es un


nuevo espritu, y este proceso va acompaado de una serie de conocimientos, inventos y descubrimientos que se dieron en el rea
de la produccin econmica urbana, que comenz en Inglaterra se
propag rpidamente por toda Europa y se llam Revolucin Industrial, y consisti en una serie de aplicaciones prcticas que
afectaron la produccin econmica entre 1760 y 1830 crendose
talleres y fbricas, generalmente cerca de las zonas rurales, donde slo se interrumpa el trabajo para la cosecha y esto permita
acceder a la utilizacin de mano de obra barata y abundante. Las
mujeres y los nios, fueron increblemente explotados en esta forma inhumana de trabajo con jornadas de abrumadora duracin,
de la que la literatura nos dej testimonios inolvidables en la pluma de Charles Dickens y en el teatro de Enrique Ibsen el famoso
autor dramtico noruego.
Esto dio origen al proletariado, al asalariado y al surgimiento
de una nueva estructura de poder y dominacin que necesitaba de
una explicacin racional, que fue en definitiva 10 que produjo el
portal de la Sociologa.
Consolidadas las sociedades nacionales, van surgiendo las distintas teoras que intentaban dar respuesta a esa nueva problemtica.
El tiempo es entre 1870 fm de la guerra franco prusiana y 1929
fecha en la que se produce la gran crisis mundial a la que sucede
un muy largo perodo de paz slo interrumpido por la guerra de
1914. Hay tambin un gran perodo de colonialismo particularmente en los territorios de Africa y de Asia desde las grandes potencias europeas, Inglaterra, Francia, Espaa, Portugal, Blgica,
Holanda, hacia esos continentes.
Hay un enorme aumento demogrfico: las teoras dan respuesta a la consolidacin de las sociedades nacionales y adems hacen
la crtica de esas sociedades.
Desde la perspectiva de lo social, que es sin duda el vrtice de
nuestro inters, se produce el advenimiento de la clase intelectual, lo que da lugar a la aparicin de una burguesa teida de
intelectualismo, fenmeno que coincide con la plenitud absoluta
que ha logrado consolidar la monarqua como organizacin completa y absoluta del Estado. El pensamiento reformista, que sera

DERECHO Y REALIDAD

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la faceta paralela al Renacimiento en el mundo de las artes, y que


en el mbito de lo religioso proclama el libre examen de los textos
sagrados, sostiene que lejos de haber una autoridad que interprete fielmente las sagradas escrituras, anuncia que cada lector sea
su intrprete y esto se proyecta asimismo en el mbito de lo jurdico, describiendo los perfiles del clasicismo jusnaturalista, conduciendo inevitablemente a sostener un inters por la naturaleza
que hace consolidar el modo de pensar de lo natural. Ello as se
desemboca en una actitud paradojal, en la que el mundo deja de
ser cristiano, aunque sus habitantes lo sean y el hombre va perdiendo a Dios, se olvidan del pecado original, se abandona el sentimiento de la culpa y el hombre se siente naturalmente bueno.
Con esos antecedentes se llega a la Revolucin Francesa.

FERDINAND TOENNIES (1855 -1936)

Breve referencia biogrfica

Naci en Oldensworth Alemania el 26 de julio de 1855. Estudi en las Universidades de Jena, de Leipzig, en Bonn ,en Berln,
en Kiel y tambin en la famosa Universidad de Tubinga donde
sigui cursos de filologa, de historia, de filosofa, de sociologa y
de economa poltica. Fue nombrado Privatdozent en la universidad de Riel en el rea de Filosofa y al poco tiempo se incorpor a
la Sociedad Alemana de Sociologa, de la que fue su presidente
habiendo sido asimismo miembro correspondiente de la Sociedad
Sociolgica de Londres. Fue un estudioso de Toms Hobbes y public varios trabajos de historia de la Filosofa y de la Cultura,
habiendo editado asimismo varios trabajos en la acreditada revista inglesa Mind. Su orientacin terica en Filosofa lo ubica como
encauzado en la corriente del positivismo, al que accede por el
estudio de las ciencias sociales y por el camino de la investigacin
histrica, vas gnoseolgicas por l consideradas adecuadas para
consolidar aquella tendencia bsica. Su orientacin en Sociologa
lo vincula a la ideologa social del siglo XVIII con un approach
hacia la escuela histrica del siglo XIX. La maledicencia rumorosa
de algn colega universitario resentido, pudo haber deslizado la

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ARIEL LVAREZ GARDIOL

errnea idea de que los trabajos de Toennies pudieron haber sido


fuente terica inspiradora del fascismo y del nazismo, por aquel
ingrediente hobbesiano que referimos, pero esto debe atribuirse
al clima insidiosamente competitivo que en general, soportan las
comunidades cientficas en casi todos los mbitos acadmicos del
planeta. Muri en Alemania en 1936.

Sus ideas

Para 'Ibennies la Sociologa es la ciencia de los hechos sociales


que se propone traducir lo social por convivencia y poner a sta en
relacin con lo humano.
La vida social, solo se puede derivar de un querer comn, de
una afirmacin positiva y recproca de la existencia de todos.
Rescata el pensamiento de Marx y tambin el de Toms Hobbes
para la Sociologa. En su teora sociolgica hay una mezcla de
concepciones no claramente identificadas y es por eso que no es
fcil describir sucintamente sus ideas.
Aparecen en Toennies, por primera vez, la utilizacin de trminos especficamente sociolgicos, que no son un mero trasvasamiento de conceptos de otras disciplinas cientficas (biologa, mecnica, historia, economa, flsica) sino tipos ideales de la teora
sociolgica.
La "Comunidad" surge de los datos de la experiencia histrica
del mundo medieval y representa lo natural mientras la "socie
dad" representa lo artificial de la experiencia histrica del mundo
moderno, del nacionalismo, como construcciones conceptuales arbitrarias de la realidad social. Hay en todo su desarrollo una ponderacin de la comunidad crtica de la sociedad, en una especie de
continuacin de las ideas del marxismo. Se advierte en el despliegue de su pensamiento una fuerte preferencia por el concepto de
la comunidad.
El punto de partida es su concepto de voluntad que no est
comprendido slo como un concepto fisiolgico o sicolgico sino
como formas elementales de vohmtad que son producto de un condicionamiento social. Esa voluntad puede ser esencial, que aparece

DERECHO Y REALIDAD

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como un impulso innato y natural que se mueve espontneamente y de la que emergen las formas comunitarias de vida, o arbitraria, que es artificial y mecnica de las que surge las estructuras
de la sociedad. Estos conceptos sociolgicos estructurales, son en
su sistema categoras fundamentales y en tal carcter se concretan en la historia. Ambos conceptos, comunidad y sociedad en su
polaridad constituyen, el eje central del sistema conceptual de la
Sociologa, que se suceden en el tiempo, en ese orden. La comunidad solo puede transformarse en sociedad y la sociedad siempre procede de la comunidad en un proceso real no reversible.
Las relaciones de unos hombres para con otros, pueden ser segn su direccin, en parte amistosas y en parte hostiles, partiendo de la idea fundamental en que todas las relaciones humanas,
unen o desunen.
Encabezando todas las relaciones humanas, podra comenzarse con el simple conocerse, que es en si mismo un modo neutral
pero con tendencias a un decidido carcter positivo. Esa relacin
de simple conocimiento, se produce en muchos casos en la espontnea amistad que se apoya en la simpata y en el recproco agrado. Un grado superior de esta forma de relacin es la confianza, que
deviene un elemento importante en la convivencia por su carcter
recproco y en otro grado an superior, se configura la relacin de
unin en donde predomina el pensamiento ya que no hay unin
sin memoria, como slo los hombres son capaces de tener gracias al
lenguaje, ya que la caracterstica esencial de esta relacin de unin,
es la conciencia de su existencia y del querer comn que se da en
ella, que estara sugiriendo ya el germen de la norma jurdica.
Estas categoras de comunidad y sociedad que son para este
socilogo sistemtico, la dicotoma esencial, incluye en su desarrollo, tanto la doctrina de las entidades con formas sociales, como
de los valores, de las normas y de los factores.
"Comunidad y sociedad" (GemeinSchaft und Gesellschaft), el
famoso libro de Tonnies fue publicado en 1887 como consecuencia
de una meditacin sobre la Filosofia de Hobbes, el Derecho Natural y el Socialismo. Los hombres de la "sociedad" son los que Hobbes
describi en su famoso Leviathan, y la oposicin, que implican
ambos tipos sociales, se explican en ltimo anlisis por la distin-

62

ARIEL LVAREZ GARDIOl

cin de las dos formas posibles de expresin de la voluntad humana: por un lado, la "Wesenwille" que es la voluntad profunda orgnica, como expresin de la naturaleza misma, que de modo espontneo elige los medios y los fines conforme a los placeres experimentados como resultan del hbito o de los recuerdos. La otra
voluntad, la voluntad de arbitrio, "Krwille" se caracteriza no por
la espontaneidad sino por la reflexin, que se inicia en la concepcin de un fin, concebido para determinar de un modo adecuado
los medios para lograrlo. En esencia, comprender los grupos humanos, no es sino reducirlos a la voluntad de los homhre'g que son
en demitiva los que crean la colectividad.
Es clara la diferencia entre ambas voluntades, una arbitraria
que se orienta por el afn egosta de lucro, de poder, contra la voluntad esencial, que sera la buena.
En "Principios de Sociologa"7 Toennies, sostiene que por su
Sociologa se ha querido entender, hasta ahora, casi exclusivamente la formacin de esos conceptos de "comunidad" y "sociedad"
entendidos como de una significacin sinonmica. Sin embargo el
autor considera que la consideracin sociolgica de Pueblo, Nacin y Estado son esenciales porque los vnculos econmicos y m(}rales que unen a los habitantes civilizados del globo terrqueo, se
han hecho decisivos ms que nunca para el destino de cada individuo, aunque todava no lo hayan comprendido as muchos polticos y diplomticos.
La anttesis entre comunidad y sociedad desempea el papel
esencial en la relacin de los modos fundamentales de vincularse
de todos los seres sociales y el objeto propio de la Sociologa y estos
dos conceptos entraan mltiples aplicaciones en la realidad. Por
un lado la vida de familia donde reina el acuerdo de sentimientos
elementales y por el otro lado la vida en las grandes metrpolis.
Su teora se completa con un estudio de los valores, de las normas
y de los sistemas.

Tiinnies, Ferdinand, Principios de Sociologa, Fondo de Cultura Econmica,


Mxico, Primera edicin alemana de 1931 y ediciones mexicanas de 1942 y 1946.

DERECHO Y REALIDAD

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EMllE DURKHEIM (1858-1917)

Breve referencia biogrfica

Emile Durkheim naci en los Vosgos franceses el 15 de abril de


1858_ Recibi en su formacin intelectual una gran influencia de
Comte, de Spencer, de Montesquieu y de 1bcqueville_ A partir de
1885 concentra toda su actividad en un nico objetivo: el hombre
social o tal vez mejor, la sociedad como manantial de la ciencia del
hombre y para el hombre_ En 1896 fue designado profesor ordinario de Sociologa de la Universidad de Burdeos, convirtindose as
en el primer profesor universitario de sociologa de Francia. En
1898 dio comienzo a la publicacin de "L' ann sociologique" que
se convirti en el rgano instrumental de sus ideas y en el que se
dan anualmente cuenta de los trabajos y ensayos producidos como
sociologa cientfica y en el que colaboraron varios de sus ms
eminentes discpulos. Las obras que produjo para sus clases en la
Universidad de Burdeos, fueron "De la divisin del trabajo social"
en 1893 y luego "Reglas del mtodo sociolgico" en 1895. Al ao de
su designacin como catedrtico en Burdeos, escribi su famoso
ensayo sobre "El suicidio".
Es importante -me parece- sealar la relacin que puede anotarse entre su vocacin por lo social que lo conduce, como iteramos,
a constituirse en el primer profesor de Sociologa de Fmncia, y el
entorno institucional que soporta Francia y que la conduce a experimentar una de las depresiones ms graves de su historia poltica, y que pareciera el acicate que impulsa a Durkheim a querer
darle a su patria una constitucin basada en la realidad, como la
tenan sus vencedores y por ello la necesidad de estudiar las cosas
en s mismas para formar un concepto cabal de la naturaleza y
hacer que este se difundiera y conformara la esencia de la conciencia colectiva.
La Guerra del Setenta, constituye uno de los acontecimientos
ms importantes de la historia moderna, al convertir el antagonismo franco - alemn en el leitmotiv de la diplomacia internacional hasta el inicio mismo de la Primera Guerra Mundial y an
ms all. Antes de 1870, no haba entre Francia y Alemania, mor-

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ARIEL LVAREZ GAROIOL

tal enemistad y fue precisamente esta guerra la que produjo un


cambio radical en la relacin internacional de estas dos naciones.
Proporcion a las armas prnsiano-slemanas un triunfo militarmente significativo y acarre inesperadamente la cada del Segundo Imperio precipitando a Francia en una encarnizada lucha
defensiva contra un enemigo militarmente superior, que fue llevada por ambos antagonistas con valenta y desesperacin, segn
los momentos de su desarrollo. La cada del Segundo Imperio francs, dej libre el sitio a la Repblica, la tercera en la historia moderna de Francia. Antes de la firma del Tratado de Paz tuvo lugar
la fundacin del nuevo ImperioAlemn. El Rey Guillermo fue pnr
clamado emperador de Alemania en la Galera de los Espejos del
Palacio Real de Versalles, oprobio para la historia de Francia difcil de digerir. La paz de Frankfurt, implic un cambio esencial en
la poltica exterior de Francia. AIsacia y Lorena quedaron interpuestas entre las dos grandes potencias continentales y su destino determinara el futuro de Europa. Emile Durkheim muri en
Pars en 1917.
Sus ideas

Decamos que Durkheim fue el primer profesor de Sociologa


Cientfica en una Universidad francesa. Fue un terico de la Sociologa. Un metodlogo y un defensor de la cientificidad de la
sociologa, ejerciendo una notable influencia en el clima intelectual de Francia.
En su primer obra -tal vez la ms importante- explica como
aparece la sociedad y esta es un producto de la divisin del trabajo social, que responde a una ley histrica: especialzate!! que se
impone como un mandato moral.
Se propone investigar a que necesidades responde la divisin.
Luego las causas y las condiciones de las que depende y por fin las
formas anormales es decir lo que podramos llamar las patologas
a forliori de la Biologa.
La divisin del trabajo social es la fuente principal, sino la nica
de la solidaridad social, que se presenta como un hecho interno,
casi un sentimiento, pero que tiene un smbolo de exteriorizacin

DERECHO Y REALIDAD

85

visible que es el derecho. El derecho reproduce las formas esenciales de la solidaridad.


Por ese camino llega al concepto clave de la tesis del autor que
es el de la conciencia colectiva, comprendida como un conjunto de
creencias y de sentimientos comunes, al trmino medio de los
miembros de una misma sociedad que forma un sistema determinado que tiene vida propia. Esta conciencia es la misma en todas
partes, en las grandes ciudades y en las pequeas poblaciones y
en las diferentes profesiones. No cambia en cada generacin, es
algo distinto a las conciencias individuales, es la conciencia de
pertenencia comn a la sociedad nacional.
La solidaridad social une al individuo con la sociedad, a la conciencia individual con la conciencia colectiva. Como consecuencia
de ello, Durkheim describe la existencia de dos sociedades que
son en defmitiva solo una, es decir dos fases de una sola y nica
realidad, ya que en cada una de nuestras conciencias hay dos conciencias: una que es comn a todo el grupo, que no nos representa
a nosotros mismos sino a la sociedad viviente y actuante en nosotros y una segunda sociedad que slo nos representa en lo que
tenemos de personal y diferente, en esa conciencia que hace de
nosotros un individuo. La primera es propiamente la sociedad y la
segunda integra ms especficamente los grupos sociales.
Por lo que hace al orden jurdico en este libro expone prolijamente sus ideas sobre el orden jurdico y tambin la religin donde advierte que las creencias y las prcticas religiosas son obligatorias y todo lo obligatorio es social.
Sobre el derecho sostiene que:

"La vida social, donde quiera que aparece de manera durable,


tiende inevitablemente a tomar una forma definida y a organizarse: el derecho no es ms que esta organizacin en lo que tiene de
ms estable y preciso. La vida general de la sociedad no puede
extenderse sobre un punto sin que sobre el mismo se extienda la
vida jurdica y en la misma relacin. No dudemos, por tanto, que
hallaremos en el derecho, reflejadas todas las variedades esenciales de la solidaridad social. Thnemos por tanto en el derecho, que
es el s{mbolo necesario de las sociedades, como estereotipadas, la
vida social y a la moral clasificadas las diversas especies de dere-

ARIEl LVAAEZ GAADIOL

cho, daremos desde luego, con la clave de las diversas especies de


solidaridad social ... Para proceder metdicamente, hay que hallar la caracteristica de l08 fenmenos jurdicos, ya que todo precepto de derecho puede definirse como" una regla de conducta sancionadora", la sancin pues es la base de la clasificacin metdica.
frmula que enlaza el orden juridico con el moral" (De la divisin
del Trabajo Social, Buenos Aires, Ediciones Shapire, 1967, Coleccin Tauro).

En el prefacio de este su primer y tal vez ms importante libro,


nos dice Durkheim que:
Este libro es ante todo un esfuerzo por tratar los hechos de la
vida moral segn el mtodo de las ciencias positivas. Pero se hizo
de esta palabra un empleo que desnaturaliza su sentido y que no
es el nuestro. Los moralistas que deducen 8U doctrina, no de un
principio a priori, sino de algunas proposiciones tomadas a una o
vanas ciencias positivas como la biologa, la psicologa, la sociologa, califican su moral como cientfica. No es este el mtodo que
nos proponemos seguir. No queremos extraer la moral de la ciencia, sino hacer la ciencia de la rrwral, lo que es muy diferente.
(Durkheim Emile. La Divisin del Trabajo social, ya citada, p. 33).

Su segundo libro "Las reglas del mtodo sociolgico", es el equivalente al Discurso del Mtodo cartesiano en Filosofia, se propone
extender el racionalismo cientfico a la conducta humana demostrando que, considerada en el pasado, podra ser reducido a las
relaciones de causa y efecto.
Su libro sobre el Suicidio (ediciones Schapire, Buenos Aires,
1965) es una excelente monografia en la que intenta demostrar
socialmente ese hecho.
Distingue el suicidio individual que es el que acontece cuando
una persona se quita la vida directamente siendo consciente del
fin que persigue y el suicidio social que sera el reflejo de los suicidios en las tablas estadsticas.
Estudia tres tipos diferentes de suicidio:
El suicidio "egosta" que es fruto de una integracin dbil al
grupo y que acontece en los grupos en los que cuesta lograr una

DERECHO Y REALIDAD

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slida cohesin social. Sera el caso tpico del suicidio producido


por una bancarrota, fenmeno que se produca al tiempo que
Durkheim escriba su ensayo, hoy la gente en general ha encontrado en estos desequilibrios econmicos una manera de enriquecimiento personal; o el clsico suicidio pasional
El suicidio "altruista" que es el que se produce cuando hay una
integracin demasiado fuerte con el grupo, el capitn que se hunde con el buque. El caso ms cercano que recordamos es el del
capitn del acorazado de bolsillo Admiral Graf Spee, a la salida
del Puerto de Montevideo, en el Ro de la Plata, que se hundi con
su barco luego de haber puesto a salvo la vida de toda su tripulacin y por fin ...
El suicidio "an6mico" que se produce como consecuencia de ausencias de las normas que regulan o deberan regular nuestro comportamiento y cuando se producen cambios sbitos en esa normacin.
Nos parece oportuna una reflexin frente a los resultados que
provienen de los datos estadsticos, que advierten y nos informan
sobre la gravedad que implica el problema del suicidio en nuestro
pas, ya que las cifras nos revelan un inquietante aumento del
nmero de suicidas, que alcanza la significativa cantidad de un
milln de personas por ao, guarismo que supera al total de las
vctimas de los acontecimientos blicos que se producen en el planeta. En general en el mundo, con la nica excepcin de China, la
proporcin masculina es notablemente superior a la femenina. Casi
el doble. En China, la correlacin se invierte.
Una de las conclusiones que revelan los resultados estadsticos, es el escalofriante incremento que experimenta en nuestro
pas la franja de edad comprendida entre los 10 y los 14 aos, que
han aumentado en el siglo recientemente comenzado casi cuatro
veces ms. En el resto del planeta, la adolescencia y la tercera
edad son las etapas de la vida ms gravemente afectadas por la
tentacin de la autoeliminacin. La magnitud del fenmeno social
lo revela seguramente, el hecho de que la Organizacin Mundial
de la Salud, haya dispuesto instituir el Da Internacional de la
Prevencin del Suicidio, con la indudable intencin de dirigir una
suerte de llamado de atencin innominado a los familiares y personas cercanas de quienes revelan una sintomatologa que de al-

88

ARIEL LVAREZ GARDIOL

guna manera preanuncia perturbaciones que puedWl llegar a conducir a un desenlace fatal.
Toda la obra de Durkheim comprende varios aspectos trascendentes que podran resumirse en las siguientes cuestiones fundamentales: 1) La solidaridad social; 2) El afIanzamiento de la sociologa, es decir un nuevo discurso intentando sobrepasar los estudios abstractos e inorgnicos de los precursores; 3) la educacin
y la pedagoga; 4) la economa, la poltica y el derecho, como los
temas esenciales que concentran la atencin de este pensador; 5)
La moral es un tema constante y una pennanente fiustracin ya
que qued en proyecto su "Introduccin a la Moral", que escribi
muy poco antes de su muerte y que no pudo producir; 6) La filosofa que fue la base esencial de su trabajo a partir del kantismo y
de los clsicos del humanismo francs; 7) La religin respecto de
la que al igual que el derecho y la moral hay que buscar su causa
no en los sentimientos individuales sino en la naturaleza de las
sociedades a que hacen referencia. Las creencias y las prcticas
religiosas son obligatorias y todo lo obligatorio es social.
Es importante tambin para nosotros, hombres de derecho,
vincular este pensamiento con la tesis juspositivista de Len
Duguit, el famoso decano de Burdeos, que rechaza fuertemente el
Jusnaturalismo de la Patristica y de la Escolstica y tambin el
expresado por la Escuela Clsica del Derecho Natural sosteniendo que en lugar de fundamentos jusnaturalistas, hay criterios juridicos objetivos anteriores, exteriores y superiores al Estado que
son las normas de la solidaridad social, que toma precisamente de
Durkheim. Duguit, es el creador de una teoria que niega la existencia de los derechos subjetivos que son sustituidos por la idea
de una situacin juridica subjetiva. El derecho debe ser estructurado, conforme a sus ideas, a travs de la nocin de "funcin social", que importa negar la posibilidad de que el individuo o la
colectividad tengan derechos.

"Hablar de derecMs del individuo, de derechos de la sociedad,


decir que es preciso conciliar los derechos del individuo con los de
la colectividad. es hablar de cosas que no existen" Duguit LenLas transformaciones del derecho privado desde el Cdigo Napolen, 2da edicin, Madrid, p. 40.

DERECHO Y REALIDAD

89

MAXWEBER

Breve referencia biogrfica

Naci en Erfurt Alemania, el 21 de abril de 1864 hijo de su


padre homnimo y de Helena Fallestein, en un hogar de la alta
burguesa saturado de preocupaciones polticas e intelectuales.
Su padre fue diputado del Reichtag y trasmiti a su hijo la pasin
por la funcin poltica que ejerci intensamente. Su actividad acadmica estuvo vinculada con el mundo del derecho en las Universidades de Berln, de Friburgo, de Heidelberg, de Vienay de Munich.
En esta ltima Universidad asume la ctedra de Sociologa que
desarrolla poco tiempo, porque lo sorprende la muerte apenas a
los 56 aos.
En alguna otra oportunidad nos hemos referido a la importancia de la mujer en la vida de los filsofos y an de la filosofia.
Desde la inefable Xantipa que convirti en un infierno la vida
hogarea de Scrates y gracias a ello, el filsofo escapaba de su
casa dejando testimonio de sus enseanzas verbales con sus discpulos, en plazas y calles de Atenas, muchas mujeres, cumplieron
un rol trascendente en la vida de no pocos filsofos. Mariana Weber,
la esposa de Max, autora de la ms completa biografia del filsofo,
tejida con las innumerables carlas de una poca hoy decididamente
perdida o sustituida por variados medios cibernticos despersonalizados, en la que el gnero epistolar era casi la nica manifestacin de la vida ntima.
El solo pensar en los participantes de las tertulias que se convocaban en su casa y que su esposa supo continuar luego de su
muerte temprana, nos dan una medida de la erudicin del selecto
grupo de su tertulia intelectual CWmdelband, Rick.ert,- que fue su
maestro - Jellinek, Stammler, Simmel, Toennies, Heller, Lukacs,
Karl Jaspers, miembros de varias generaciones de la elite intelectual de Alemania
Este ltimo dijo de Weber:
"Si Max Weber es poltico, investigador y filsofo, no, sin embargo, una cosa junto a otra. Es el hombre entero el que se encara

00

ARIEL lVAAEZ GARDIOL

con un mundo de erwrmes dimensiones desde el fondo de su alma,


afanosa de verdad. Como filsofo, es ''poltico y como poltico, investigador".
El rigor con el que Weber concibi la misin del hombre en el
mundo y el modo en que su propio vida lo ejemplific, son sin

duda la mejor atalaya para intentar comprender el profundo sentido de su valiosa tarea intelectual.
Sus ideas

Sus obras ms importantes, dentro de una muy fecunda produccin bibliogrfica fueron indudablemente "Economa y sociedad" que se public en Alemania en 1922 y su primer traduccin
ntegra en ninguna lengua fue la espaola de 1944 producida por

el Fondo de Cultura Econmica de Mxico, ya que el intento de


Talcot Parsona de volcarla al ingls se limit 8010 a la primera
parte de este importantsimo libro. Su "Historia econmica general" traducida por Manuel Snchez Sarta, "La decadencia de la
cultura antigua" ensayo publicado por la Revista de Occidente, el
"Ensayo de Sociologa de las religiones" y "La tica protestante y
el espritu del capitalismo", que luego de su excelente traduccin al
ingls de Talcot Parsons, le abri las puertas de la fama universal.
Economista, historiador, socilogo y filsofo es, me parece a
mi, el ms grande socilogo alemn.
Realiza el intento ms serio por comprender y explicar las sociedades nacionales de Occidente desde una perspectiva estrictamente cientfica.
Weber explica el desarrollo histrico de las sociedades de Occidente y lo hace a partir del proceso de racionalizacin. Es decir
que advierte que en todos los pueblos se han desarrollado conocimientos pero el estudio racional y sistemtico de las especialidades cientficas, se da solo en Occidente, porque es el nico que
tiene al Estado como organizacin jurdico - poltica con una constitucin racionalmente establecida y con un derecho estructurado
con leyes y ese es el instrumento del proceso de racionalizacin
que se da slo en Occidente.

DERECHO Y REALIDAD

9'

Define la Sociologa como la ciencia que trata de comprender y


por eso a su sociologa se la conoce como sociologa de la comprensin interpretando, el sentido de la accin social para poder explicarla causalmente, tanto en sus desarrollos como en sus efectos.
"Comprender equivale en todos los casos a: captacin interpretativa del sentido o conexin de sentido: a )mentado realmente en
la accin particular (en la consideracin histrica) b) mentado en
promedio y en modo aproximativo; c) construido cientficamente
(por el mtodo tipolgico) para la elaboracin del tipo ideal de un
fenmeno frecuente. Semejantes construcciones tpico - ideales, se
dan, por ejemplo, en los conceptos y leyes de la teora econmica
pura. Exponen como se desarrollarla, una forma especial de conducta humana, si lo hiciera con todo rigor con arreglo al fin, sin
perturbacin alguna de errores y afectos, y de estar orientada de
un nwdo unvoco por un solo fin (el econmico). Pero la accin real
solo en casos raros (Bolsa) yeso de manera aproximada, transcurre tal como fue construida en el tiempo ideal" (Weber Max, "Economa y Sociedad"', Esbozo de sociologa comprensiva, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1984) p. 9.
Se puede comprender el sentido mentado en una accin de varias formas:
a) en forma endoptica, no cientfica, reviviendo las experiencias que en esa accin fueron ensayadas,
b) por el promedio, de un modo aproximado, es decir estadsticamente, por el sentido de una accin cualquiera, por ejemplo lo
que hace la mayora y
e) por medio de los tipos ideales, que es el meda que Weber
propone. Los tipos ideales son conceptos construidos racionalmente
a partir de la experiencia que contienen los caracteres ms generales y tpicos de la accin. Son como una caricatura, muestran
los rasgos ms relevantes exagerndolos.
Describe tres tipos de accin social que como toda accin puede ser:
a) el tradicional, fundada en la costumbre que desde antiguo
se ejercita,
b) la accin afectiva fundada solo en la emocin o las sensacionesy:

92

AAIEL LVAREZ GAROIOL

e) la accin racional que la subdivide en: 1) la accin racional


orientada en funcin de flnes y 2 ) la accin racional orientada en
funcin de valores.
Este concepto se hace an ms comprensible cuando se lo analiza desde los conceptos de comunitario y societario. Es comunitaria la relacin social que se inspira en el sentimiento de los participantes de construir un todo (la nacin) y es societario cuando se
orienta racionalmente con arreglo a fInes o valores (El Estado).
En ambos supuestos hay integracin, pero mientras en una prima lo emotivo en la otra gravita lo racional.
Esta terminologa recuerda la ya conocida y trada por F.
Tonnies, pero el autor de "Comunidad y Sociedad" le daba a esta
distincin un contenido especfico que no tiene utilidad para la
estructura desplegada por Weber para quien los tipos ms puros
de "sociedad" son a) el cambio estrictamente racional con arreglo
a fines y libremente pactado en el mercado, b ) la unin libremente pactada y puramente dirigida por determinados fines, es decir
un acuerdo sobre una accin permanente orientada en sus propsitos y medios por la persecucin de los intereses objetivos (econmicos u otros) de los miembros partcipes de ese acuerdo; c) la
unin racionalmente motivada de los que comulgan en una misma creencia, la secta racional en la medida en que prescinde del
fomento de intereses emotivos y afectivos y solo quiere estar al
servicio de la tarea objetiva. Por el contrario, la "comunidad", puede
apoyarse sobre toda clase de fundamentos, afectivos, emotivos y
tradicionales.
En la segunda parte de "Economa y Sociedad", hay un verdadero tratado de las sociologa especiales, pero 10 importante es su
despliegue de la teora de la accin, en la que se plantea la relacin social como conflicto, como lucha que puede ir desde la contienda ms sangrienta hasta la ms pacfica, pero que puede esconder subrepticiamente todo lo cruento de la disputa, como la
competencia comercial por ejemplo. La lucha es entendida como
la intencin de imponer a otro la propia voluntad.
De all surgen dos ideas: poder y dominio
Hay poder cuando existe la posibilidad de imponer a otro la v()luntad propia, o sea que no slo existe la intencin, sino esencialmente la posibilidad real de imponer a otro la voluntad propia.

DERECHO Y REALIDAD

93

Dominio en cambio remite a la eventualidad de ser obedecido,


es decir que aqu la cuestin es la posibilidad de conseguir ser
obedecido.
Ergo, la prescripcin dispuesta por quien tiene poder, importa
una obligacin, pero la orden emanada de quien tiene dominio,
implica en la conciencia del destinatario una obligacin que se
tiene que cumplir y en consecuencia el dominio reclama legitimidad y esta legitimidad puede ser en el ordenamiento tradicional
por el valor de la costumbre, en el afectivo o carismtico por la
calidad de la persona que lo impone y en el racional, por los valores o los fines en que se sustenta.
En esta breve sntesis de su pensamiento, que desmerece sin
duda la profundidad y la enorme versatilidad de sus fecundas
ideas, es menester sealar que dentro de su generacin integrada
por personalidades extraordinariamente lcidas, se destaca Weber
como uno de los que advirtieron con mayor claridad, la realidad
en que su vida se debati, que no es muy diferente de la profunda
cesura divisoria en la que todava se debate lo social.
"Economa y Sociedad", que es la obra que ms hemos glosado
para presentar las ideas del ms grande socilogo alemn, enfatizando en ellas, su vertiente como socilogo, sin demrito de las
otras muy ponderables facetas de su admirable personalidad, es
su obra maestra y una de las cuatro o cinco ms importantes de
toda la Sociologa. La sociologa comprensiva, se propone la finalidad de "comprender la accin social" y explicarla causalmente en
sus causas y en sus efectos. La accin es en definitiva toda conducta a la que el individuo asocia alguna significacin y es accin
social todo acto cuyo sentido est referido al comportamiento de
otro y se encuentra en consecuencia orientado en su desarrollo. A
partir de esta idea de la accin social y de la conducta individual
Weber reconstruye el edificio social por entero, ya que la sociedad
se inicia precisamente por la conexin social, que es la relacin
social como la conducta plural que por el sentido que encierra se
presenta como recprocamente referida, orientndose por esa reciprocidad, consistiendo en la probabilidad de que se actuar socialmente en aquellas formas ya referidas de comunidad y sociedad.
Max Weber muri antes de precipitarse Alemania en el horror
del nacionalsocialismo. No obstante vivi los aos de preguerra,

ARIEl LVAREZ GARDIOL

94

casi como un iluminado augurio de la desgracia, anunciando intilmente la catstrofe que presenta, no como una mera intuicin
emocional sino como consecuencia inevitable de su vasta experiencia y de sus profundas meditaciones.
VILFREDO PARETO

Breve referencia biogrfica

Cuando ensayamos los criterios clasificadores, habamos des-

cartado el de la nacionalidad y el del origen cientfico de los socilogos. El caso de Pareto, nos confirma la razonabilidad del rechazo, ya que Pareto es un socilogo que nos viene de la economa y
que su lugar de nacimiento est fuertemente cuestionado. Es muy
probable que hubiera nacido en Pars en 1848, aunque siempre

fue considerado un socilogo y un economista italiano y toda su


vida fue catedrtico en una Universidad Suiza en la ciudad de
Lausana, y adems toda su produccin bibliogrfica est escrita
originalmente en francs lo que se explica porque la comunidad
europea exista en la realidad mucho antes de haber plasmado en
los convenios internacionales.
Es hijo de un agrnomo italiano y de una aristcrata francesa.
Se form en la Universidad de Turn donde se grado como ingeniero establecindose en Florencia y dedicndose al estudio de los
problemas sociales, integrando la clebreAccademia dei Georgofili.
Rpidamente abandon su actividad profesional productiva, incorporndose a la vida acadmica en la ya referida Universidad
Helvtica, donde ocup la ctedra de economa poltica y tambin
la direccin de la Biblioteca di Storia Ecconomica. Colabor en
importantes revistas de Economas y de Sociologia de Francia y
en la Rivista Italiana di Sociologia y en el Giornale degli Eoonomisti.
Muri en 1923.
Sus ideas

Como hemos visto en su breve referencia biogrfica, lleg al


campo cientfico de la Sociologa desde la Economa Poltica, de la
que era profesor en Lausana (Suiza). Su formacin bsica es a

DERECHO Y REALIDAD

os

partir de las matemticas y la fsica. Formado ideolgicamente en


el clasicismo liberal, sus ideas fueron vivamente antimarxistas.
Su obra es muy complicada por lo erudita 10 que hace que sumado
a su carcter cerrado, un poco hosco, casi intratable socialmente,
inteligentemente irnico, gran defensor de las ciencias y apasionado de la poltica, su obra sea muy poco conocida.
La importancia de Pareto se encuentra en el despliegue de su
teora de la accin humana, con una concepcin muy freudiana de
la persona social, a fin de hacer comprensible la teora del sistema social fundada en las ideas de equilibrio y de utilidad social. A
partir de estos conceptos, esboza una teora de la movilidad y muy
especialmente una tesis sobre la circulacin de las elites, que lo hace
famoso y le da un lugar de jerarqua en la comunidad cientfica.
Toda su concepcin est vinculada al problema de la movilidad
y de la estructura social.
Toda su doctrina es un planteo frontal contra las ideas de Marx,
que iban progresivamente ganando adeptos. Para Pareto, lo que
constituye la estructura social bsica es la estratificacin social,
que se fundamenta en la diferenciacin y en la desigualdad de las
clases sociales.
Pareto tambin parte de la desigualdad. Guste o no guste, es
un hecho que la sociedad humana no es homognea, que los hombres somos diferentes, fsica, moral e intelectualmente. Los
enciclopedistas, particularmente en todas las formas de expresarse las diferentes utopas, no obstante ello afirmaban que esas discordancias iban a desaparecer. Esta heterogeneidad en el sistema
de Pareto no encuentra apoyo como en Marx en el conflicto entre
las clases sociales, sino en el poder y bsicamente en el poder poltico. Toda la sociedad se divide entre los que gobiernan y los que
no gobiernan, entre las elites y las masas y no hay ni habr sociedad que no tenga esas diferencias. En todas las sociedades, sean
grupos, comunidades, familias, siempre hay gobernantes y gobernados, elites y masas.
Estas dos ideas elites y masas estn unidas funcionalmente de
tal modo que conjuntamente determinan la estructura social. No
son dos componentes separados, se dan siempre y se necesitan la
una de la otra. Gobernantes y gobernados son dos categoras que

96

ARIEl LVAREZ GAROIOl

sirven para todo tiempo y lugar. El concepto de elite, est integrado por los mejores, los selectos. La elite est integrada por los que
tienen los ndices de calificacin ms elevados en el ramo especfico de su actividad propia. Es como decir, la elite de los alumnos
est integrada por los que sacan calificacin superior a distinguido, que en nuestro clima acadmico, sera una rara avis. Esto nos
da dos estratos de poblacin: 1) el estrato inferior, compuesto por
los no selectos y 2) el estrato superior, integrado por las elites, que
a su vez se divide en: a) la clase selecta que gobierna y b) la clase
escogida que no gobierna.
No deja de advertir Pareto, que no todos los mejores tienen el
mismo peso gravitacional en el plano sociopoltico en el que se
desenvuelve. Hay elites y masa y a su vez hay elites gobernantes
y no gobernantes y precisamente es la naturaleza de las elites
gobernantes las que dan la tonalidad de la estructura social.
Las elites cuentan con dos mecanismos para mantenerse: la
fuerza y la astucia. Ya "el Prncipe" de Maquiavello haca un anuncio de esta tesis cuando describa los leones y los zorros. Las elites
tienden a mantenerse, conservarse, pero tambin a prostituirse,
a corromperse, a desaparecer. De ello se infiere una frase famosa:
"la historia es un cementerio de aristocracias", es decir el proceso
de sustitucin de las elites y aqu introduce Pareto, la teora del
equilibrio. Una elite solo puede mantenerse en la medida que tenga equilibrados dos residuos: 1) el instinto de las combinaciones y
2) la persistencia de los agregados. Adems necesita que la masa
tenga abundancia de residuos de la clase 2, es decir persistencia
de agregados porque de lo contrario pierde el equilibrio. El estado
de perfecto equilibrio casi nunca se logra porque hay una fuerte
tendencia de las elites a vivir de la gloria de los mayores (persistencia de los agregados) sin hacer nada (falta de instinto de las
combinaciones) y entonces empiezan a aparecer los mejores en
las masas (que manejan bien los instintos de las combinaciones)
lo que, a la larga, confonna una nueva elite que los reemplaza. A
las elites slo les quedan dos recursos para mantenerse en el poder con las minoras que crecen: o las elimina o las absorbe. Aqu
en este juego de fuerza y astucia para cautivar o para suprimir,
est la subsistencia o la derrota.

DERECHO Y REALIDAD

fI1

NUESTRO TIEMPO

Comenzamos un nuevo perodo en la historia de la H..,_....


dad que tiene implicancias en las teoras sociolgicas y que ....
que ver con algunos hechos importantes:
1) Terminada la guerra de 1914/1918 es decir la llamada Primera Guerra Mundial que como sabemos no signific una cooa.
gracin planetaria, es decir que no fue una guerra mundial .me
que slo comprometi a las naciones ms importantes del coab-nente europeo, se agudizaron las condiciones de dominacin de
los principales pases de Europa. Por un lado el deslumbrante
clima de bonanza de los vencedores (Inglaterra, Francia, USA,
Blgica, Holanda, Austria) y por el otro lado las fuerte tensioIlN
de los derrotados. En Alemania, especialmente por las contradicciones ideolgicas creadas, a las que debemos incorporar las penosas obligaciones de reparacin de guerra que impona el Tratado
de Versalles. An cuando de diferente origen en su fuente obligacional, en sus efectos, esa relacin deudor~acreedor nos trae a la memoria la situacin actual de los pases del tercer mundo deudores
de obligaciones absolutamente impagables en el plano de las posi~
bilidades econmicas de sus respectivos desarrollos, en cartera
titular de los pases del primer mundo que los sojuzgan con apoyo
en las reglas de juego del sistema. Los otros pases de Europa
(Polonia, Checoslovaquia, Hungra, Rumania, Bulgaria, Yugoslavia, Albania, Grecia, Turqua) buscaban integrar sus sociedades
mediante la organizacin de los estados nacionales, tan arbitra~
riamente constituidos despus de la guerra. Espaa y Portugal
no fueron beligerantes pero pagaron, no obstante, un alto precio a
su neutralidad.
2) El segundo hecho que nos parece importante sealar, para
configurar el perfil de nuestro tiempo es el crse de la Bolsa de
Nueva York, hecho que se produjo tcnicamente e124 de octubre
de 1929 y que repercuti en todo el mundo por un largo perodo a
partir de esa fecha. Cay la cotizacin la libra inglesa el 40 %, de
su valor producindose en el arrastre una fuerte cada de los precios del mercado, que se reflej en una paralizacin en la prod.uc~
cin de casi todos de productos, a la que debemos agregar una

ARIEL ALVAREZ GAADIOL

gran escasez del dinero circulante, una desocupacin masiva, y


en definitiva un claro modelo de recesin. Esa masa desocupada
era altamente peligrosa.
3) Sin embargo el hecho que en nuestra opinin gravit ms
decisivamente para describir la tenebrosa silueta de esa crisis,
fue la duda sobre la validez de los fundamentos ideolgicos sobre
los que se apoyaba el sistema econmico liberal. Esto provoc nue
vas experiencias socio polticas, comprometi el sistema de dominacin y condicionIa teora sociolgica, consecuencias todas que,
en distintas reas, generaron la experiencia italiana con la creacin del estado fascista, el sombro producto ideolgico militar alemn del nacionalsocialismo que precipit al mundo en el Holocausto, el New deal, el comunismo en la URSS, la guerra, la posguerra y en definitiva la crisis mundial.
Si bien no vamos a exponer su desarrollo, porque ha sido fundamentalmente un terico de la literatura habindose destacado
particulannente en el desarrollo de una teora de la novela hacemos una cita de Georg Lukcs nacido en Budapest en 1885, en
cuya Universidad profes desde 1945, por entender que ha tenido
una considerable influencia en la creacin de la Escuela de Frankfurt.
que como veremos luego es un movimiento ideolgico de intensas
consecuencias en lo social, en lo poltico y en lo juridico. y que nos
vincula a varias ideas dominantes, como Jrgen Habennas, la
Escuela Critica y Herbert Marcuse, por mencionar los ms vinculados a nuestra preocupacin acadmica.
Lukacs es un marxista heterodoxo con una muy variada y profunda formacin filosfica clsica, habiendo abrevado en el kantismo,
en el neokantismo en todas sus variantes y corrientes y en el idealismo de Hegel y de Feuerbach, con conocimiento de la obra sociolgica de Weber, de Simmel y de Tnnies, con influencias en lo
poltico de Rosa de Luxemburgo, de Lenin y de Plejnov.
Pretende hacer evolucionar el marxismo. Nos se confonna con
una simple exgesis. Quiere revitalizarlo para sacarlo de su fuerte tendencia a la vulgarizacin y a la dogmatizacin.
Se compromete en una revisin del historicismo y de la dialctica, y profundiza el valor de la conciencia de clase, convirtindose stos en los temas que abren el camino a la teoria critica que se

DERECHO V REALIDAD

va a desarrollar a partir de la dcada del treinta, del siglo XX,


luego de que la crisis del 29 ya referida logra poner en duda la
estabilidad ideolgica del sistema.

BRONISLAW MALlNOWSKI

Breve referencia biogrfica

Bronislaw Malinowsky naci en la ciudad polaca de Cracovia


en 1884. Hemos sealado ya que como la Sociologa es una disciplina, cuyo estatuto cientfico no puede ser rastreado ms all del
siglo XIX, los primeros cultores, se originaron en otros saberes.
En el caso de Malinowsky, su germen est en la fsica y en las
matemticas que fueron sus primeros ejercicios vocacionales. Muy
probablemente el estudio de la vida de James George Frazer, tal
vez uno de los ltimos -sino el ltimo- sobreviviente de la antropologa clsica inglesa y con cuya desaparicin se cerr una etapa
significativa en el desarrollo del conocimiento del hombre y sus
realizaciones, haya sido uno de los ms fuertes condicionantes
para dirigir la preocupacin de Malinowsky en el estudio de los
temas antropolgicos y sociolgicos. Ocasionalmente lleg a la mesa
de trabajo de Malinowsky una obra fascinante de James George
Frazer: "El Ramaje de Oro", que desplegaba una construccin de
carcter evolucionista y psicolgica, cuya lectura despert inmediatamente la curiosidad del cientfico y con ocasin de su muerte, escribi un ensayo, "Sir James Frazer: una semblanza biogrfica n que 10 proyect a los niveles ms encumbrados en el mbito
de las ciencias sociales. Malinowsky realiz numerosos viajes investigando la vida de organizaciones tribales primitivas, en frica, en el rea del sur del Pacfico especialmente en las muy bellas
Islas Trobriand, pertenecientes a Papa Nueva Guinea en el Archipilago Malayo y tambin en Mxico y de esos estudios surgieron la mayora de sus aportes antropolgicos en obras como "El
Mito en la Sociedad Primitivan , "La vida sexual de los salvajes" y
"Sexo y represin en la Sociedad Salvaje" que le permitieron acceder al cargo de profesor de Antropologa en la Universidad de Lon-

100

ARIEl LVAREZ GARDIOl

dres, de donde pas a la Universidad de Harvard en los Estados


Unidos, luego de haber obtenido en esa Universidad su grado acadmico doctoral y completando su vida acadmica en la Universidad de Vale, compartiendo su actividad docente con la presidencia
del Instituto Polaco de Artes y Ciencias. Cinco semanas despus
de haber completado los originales fmales de su ltimo libro "Libertad y civilizacin"lo sorprendi la muerte repentinamente antes
de haber cumplido los cincuenta y ocho aos, en plena madurez
vital. Este libro fue editado con prlogo de su esposa Valetta
Malinovska en Nueva York en el mes de mayo de 1944 y nos llega
en prolija edicin de Editorial Claridad SA en 1948 con correcta
traduccin de Len Mirlas. En el momento de la consolidacin de
las sociedades nacionales, que coincide con la institucionalizacin
de la Sociologa se desarrollan dos lneas tericas muy importantes: por un lado la de los empirio-sistemticos entre los que nosotros incluimos los aportes de Malinowsky, de Ortega y Gasset, de
Sorokin y de Parsons y los crticos, orientados por Lukacs, entre
los que nosotros hemos considerado la Escuela de Frankfurt y el
aporte singular de H. Marcuse y veremos luego en la tercera parte, las corrientes del autodenominado pensamiento critico.
Sus ideas

La figura de Malinowsky como socilogo, sin mengua de sus


aportaciones en el campo de la ciencia antropolgica y sicolgica,
se halla asociado al mtodo funcional y en general a la escuela
funcionalista, no solo por haber sido su creador sino por haber
fonnulado y puesto en prctica los principios metodolgicos del
funcionalismo.
Hemos explicado ya que la eleccin de los distintos pensadores
que ilustran los distintos momentos del desarrollo de la disciplina, no ha sido casual ni arbitraria. En el caso, la inclusin de las
ideas de Malinowsky, se explica por un lado por la singular importancia que hemos otorgado en este trabajo a 10 antropolgico y por
otra parte, por el mrito de haber incursionado el autor recordado
en el funcionalismo, con tantas implicancias en el desarrollo de la
teora de la accin humana, que hemos considerado tan importante para el mundo jurdico.

DERECHO Y REALlOAD

,.,

Esta concepcin, en el campo de las disciplinas del hombre.


parte del principio bsico de que toda cultura es una unidad integrada, cuyas partes son interdependientes y existen en funcin de
fines. Quiere as el funcionalismo explicar y dar cuenta de las rea
lidades antropolgicas en todos sus niveles de crecimiento, por su
funcin, y por la parte que desempean dentro del sistema inte-.
gral de la cultura, 10 que demanda conocer la naturaleza de los
acontecimientos histricos pasados.
Ello implica asimismo, superar el atomismo que se viene subrayando desde el siglo XVIII, considerando el valor de la estructura y minimizando la singularidad del elemento aislado como lo
intentaban, desde posiciones parecidas tanto el evolucionismo como
el difusionismo, que llegan a apartar a algunos elementos particulares del complejo integral de la cultura.
Una interesante contribucin de Malinowski fue la de haber
impregnado de una dimensin sociolgica a sus estudios sobre el
sicoanlisis, insertndole un principio socio cultural que se propone sustituir al individuo ahistrico y abstracto de la concepcin
ortodoxa freudiana, por el individuo concreto a cuya formacin
concurren, no slo lo biolgico sino lo social, lo poltico y la historia. Con ese ingrediente, la propia realizacin del hombre, del propio individuo, sella definitivamente una etapa en el desarrollo del
sicoanlisis que ha contribuido significativamente para la comprensin tanto de los procesos sicolgicos individuales, como de
las realizaciones de los grupos que se observan en el mundo de
nuestros das.
Nos interesa su aporte entonces porque es el introductor de
una metodologa que gravitar en varios socilogos que le sucedieron y que es el funcionalismo y la estructura, desplegando un
programa estructural-funcionalista y porque activa una teora de
la cultura que nos interesa porque satisface una exigencia de los
requerimientos del curso.
El anlisis funcional del que parte como instrumento para elaborar una teora cientfica de la cultura y en su sistema el concepto de funcin, es la herramienta de la observacin, lo que delimita
el objeto del conocimiento.
Toda teora cientflca debe partir de y conducir a la observacin. Debe ser inductiva y verificable por la experiencia.

102

ARIEL LVAREZ GARD10L

El funcionalismo desemboca en la estructura, que en el esquema de Malinowsky son las instituciones. Hay una interrelacin
entre funcin y la estructura, ya que segn como se ejerce la funcin ello determina la estructura de la institucin.
Malinowsky elabora una teoria de la cultura sosteniendo que:
"la cultura es el conjunto integral constituido por los utensilios
y bienes de l08 consumidores, por el cuerpo de normas que rigen
los diversos grupos sociales, por las ideas y artesanas, creencias y
costumbres",

Esta teora de la cultura est penetrada del componente educacional y de la libertad:,


... "As como la cultura proporciona, a la humanidad su au-

mento integral de la libertad a travs de la evolucin, as en la


historia de la vida de cada individuo a travs de las etapas del
animal al nio, hasta la ltima palabra de la cultura contempo
rnea, la educacin le otorga la libertad de su cultura tribal o
nacional o le priva de ciertos aspectos de esa libertad. Vremos que
los seres humanos pueden ser adiestrados para la libertad, o para
ser gobernantes, tiranos o dictadores, o para ser esclavosS.
"La libertad es la posibilidad de la autorrealizacin, basada en
la eleccin personal, en el libre contacto yen el esfuerzo espontneo
o la iniciativa individual. Esta autorrealizacin consiste en la construccin de una carrera que, aun siendo limitada, contiene cierta
eleccin de privilegios y radio de especializacin: la posibilidad de
ingresar a un grupo ocupacional, ms bien que a otro ... La libero
tad con todo, es muy real: en el campo de accin, en el modelado de
la vida del individuo, en la eleccin de la compaera, de la carre
ra, de la aficin, del credo y del arte, es la organizacin de las
oportunidades, el suministro del dinero, el alcance de la iniciativa
en la transformacin creadora. Esto es la tesorera de la libertad
en las culturas democrticas"fJ.

8
9

Malinowaky Bronislaw, Libertad y Civilizacin, editorial Claridad S.A, 1948,


Traducdn de Len Mirlas, p. 139
Malinowsky Bronislaw, op. cit., p. 224.

DERECHO Y REALIDAD

'03

Es decir un complejo de elementos materiales. normativoe y


espirituales, pero siempre creados por el hombre, porque se ~
nen a su servicio para superar los problemas, que le plantea su
propio organismo biolgico y el medio en que est inserto.
La teora de la cultura implica el despliegue de dos teoras complementarias que constituyen el sostn terico de la cultura: 1) 14
teora de las necesidades que deben ser satisfechas por la ruItura
tanto las biolgicas como las que implican el manejo de 108 artefactos y los smbolos y 2) una teora de las instituciones que es la
organizacin de los seres humanos en grupos permanentes y en el
que se distinguen tantos tipos de instituciones como de loe principios de integracin alrededor de los cuales se nuclean, reconociendo: a) un principio de reproduccin del que surgen las insti.~
nes de la familia, el noviazgo,los parientes, el clan b) un principio
de territorio, c) un principio biolgico del que se desprenden 108
problemas del sexo y la edad, d) un principio de asociacin volun
taria, que tiene que ver con las ocupaciones y las profesionu, el
rango y el estatus y e) un principio inclusivo generador de las instituciones de la tribu, de la Nacin y del ghetto.
El hombre tiene un cuerpo que est sujeto a necesidades y
adems vive en un ambiente que le proporciona muchas cosas
buenas y asimismo no pocos peligros. El hombre ante la presin
de esas necesidades crea un ambiente secundario al que denomina cultura y que se autogenera en nuevas necesidades
La teora de la cultura tiende a explicar las necesidades y los
medios que se crean para satisfacerlas. La cultura es un conjunto
de elementos puestos para satisfaccin de las necesidades.
La primer caracterstica de la cultura es ser un patrimonio
instrumental para solucionar el mayor nmero de necesidades
del hombre.
La segunda es que es un sistema de objetos, actividades y actitudes, en la que cada parle existe como un medio para un fin.
La tercera es que se trata de un conjunto integrado de objetos
interdependientes.
La cuarta es que todos esos objetos, actividades y actitudes
estn organizados en instituciones (familia, clan, comwridad).
La quinta es que puede ser analizada en distintos aspectos,

ARIEL LVAAEZ GAADIOL

'"
como la educacin, el control,los sistemas de conocimientos, creen

cias, moralidad y an modas.


Ello tiene varios presupuestos que con la organizacin en gro.
pos y se manejan artefactos y smbolos.
La funcin, en este sistema inspirador del estructuralfuncionalismo, est ntimamente relacionada con la institucin y el anlisis funcional, con esos tres instrumentos de la funcin, de la estructura y del cambio tiene que relacionarse con las instituciones
y dar una respuesta adecuada y pertinente en cada caso.

JOS ORTEGA y GASSET

Breve referencia biogrfica

Naci en Madrid e19 de mayo de 1883 y muri en esa misma


ciudad a los 72 aos el 18 de octubre de 1955. Se doctor en filosofia
en la Universidad de Madrid en 1904 y en 1905 viaj a Alemania
cursando estudios en las Universidades de Leipzig, Berln y
Marburgo. En sta ultima, y con apoyo en sus nutrientes ideolgicas logr conformar una escuela filosfica que trascendi los
limites de Espaa con el nombre de "Escuela de Madrid", en la
que podemos contabilizar nombres elocuentes como el de Xavier
Zubiri, Manuel Garca Morente, Jos Gaos, Luis Recansns Siches,
Julin Marias y Jos Ferrater Mora por citar solo tal vez los ms
importantes.
El genio de su prosa no se ha limitado a cuestiones de estricta
raz filosfica, sino que ha modelado filosficamente todas las cuestiones vinculadas a la literatura, la poltica, la historia, el arte y
la sociologa ya que los temas humanos han sido tratados por l
con una luminosidad poco frecuente. Tuvo en casi toda su muy
dilatada produccin como escritor un modo de expresin absolutamente original, en el que se advierte su estricta fidelidad al genio de la lengua, que se une a mecanismos estilsticos totalmente
novedosos y que l mismo ha llamado "el decir de la razn vital".
Escribi posedo a lo largo de una vida intensa, acadmica, periodstica y social, con una fuerte pasin por la cultura y un espritu
noblemente generoso. Hay que aceptar que la prosa de Ortega,

DERECHO Y AEALlDAD

105

como a sus tiempos respectivos la de Azorn o la de Alfonso Reyes


y tambin la de Francisco Garca Caldern, fueron los que definieron una cierta unidad de la cultura espaola.
Nos place completar este brevsimo retrato de la figura de Ortega con una referencia al estrecho vnculo que se estableci entre
nuestro pas y el eminente escritor espaol con ocasin de sus dos
visitas, la primera en 1916 y la segunda en 1928 y que aparecen
reflejadas en un interesante ensayo de Marta M. Campomar vicepresidente de la Fundacin Ortega y GassetArgentina con el ttulo de "Ortega y Gasset en La Nacin" ya que en ese enlace que se
extiende desde 1923 hasta 1940 Ortega public en el prestigioso
matutino de Buenos Aires "La Nacin" 234 artculos.
El ensayo citado enfatiza las observaciones de Ortega respecto
de "los argentinos" que privilegian el rpido enriquecimiento por
encima de un proyecto a largo plazo y los insta a construir su
propia idea de nacin antes que dejarse encandilar por utopas
forneas. Plantea tambin el drama de nuestra improvisacin y
el prototipo que impone "la viveza criolla", que cree poder conquistar sin esfuerzo lo que en otros pueblos solo se logra con enorme dedicacin y una inversin de mucho tiempo. Vienen a mi memoria algunos prrafos de un prlogo solicitado a Jorge Luis Borges
para un prometedor libro que tendra el sugerente ttulo de "La
maravillosa Argentina" y en la que se intentaba promocionar como
destino turstico nuestro pas. Deca all nuestro inefable Borges,
con su notable capacidad histrinica afirmando que "como siempre, contra toda semntica social, los argentinos seguimos siendo
lo que fuimos: indiferentes a todo hecho y escandalizados ante
todo hecho. La desgracia es una presencia a la que el hombre est
acostumbrado, mucho ms que a la alegria. Sufrimos a diario,
pero no nos alegramos a diario. Tal vez sea que estas desdichas
estn relacionadas con nuestra inconmensurable ambicin, poco
pretendes o poco tienes, poco pierdes".
Tenan razn ambos, porque es absolutamente cierto que hemos llegado a unos lmites de descreimiento tan significativos,
que la posibilidad de nuestra salvacin, como nacin, y como pueblo se ha convertido en una empresa absolutamente individual,
incompatible con la voluntad colectiva que se requiere tanto para
los momentos fundacionales de un pas, como en los momentos

106

ARIEL LVAREZ GAROIOL

ms crticos que podramos llamar los instantes salvacionistas.


No estoy de acuerdo con alguna propaganda menor que nos propone refundar la Argentina, lo que nos parece una descortesa
para con nuestros prceres fundadores y casi una profanacin,
cuando no una blasfemia histrica. Deberamos si proponernos
con empeo, liberarla de esta prisin que la mantiene encadenada desde hace ms de seis dcadas, que nos fuerza a andar a contrapelo de la ms noble cultura poltica de Occidente y de creernos siempre consagrados por una especie de fuerza divina que nos
catapultaba a los destinos ms venturosos, por derecho natural,
sin esfuerzo, sin empeo para lograrlo.
Sus ideas

El pensamiento filosfico de don Jos Ortega y Gasset, de polifactica y muy erudita dimensin, se halla todo l centrado en el
gran tema de la vida humana. Es por lo tanto una filosofa vitalista
sin asignarle, por ahora, a esta expresin significado alguno especfico.
"De la magnfica prisin kantiana, que fue la base de su formacin alemana, solo es posible evadirse ingirindola" deca Ortega Y luego de digerirla, incorpor a su pensamiento las ideas del
Historicismo particularmente en la dimensin esbozada por el genio de Wilhelm Dilthey que fuera en Berln el sucesor de la ctedra de Lotze y en su preferencia por la historia le ubica en una
lnea que procedente de Hegel, se enlaza. con las ideas de Wmdelband
y de Rickert, de la Escuela Sudoceidental alemana de Baden y
sigui asimismo, lo esencial de los aportes de Simmel.
Comienza con esos constituyentes a elaborar su propia filosofa, casi junto a Husserl, a Heidegger y a Scheller, en una concepcin que ha trascendido en Espaa y universalmente, como la "ti10SOI18 de la razn vital".
Su punto de partida es decimos, la filosofa de vida que la va
plasmando en varias obras cronolgicamente: "Nueva y vieja poltica", "Meditaciones del Quijote", "Espaa invertebrada", "El tema
de nuestro tiempo", "En torno a Galileo" , "La rebelin de las masas" y" El hombre y la gente", y que recordamos por la significacin que tienen para nuestra disciplina.

DERECHO Y REALIDAD

11]7

Pocos hombres han podido hablar con la autoridad de Ortega


de Kant y de Proust, sobre arte prehistrico y sobre cubismo, sobre la teora de la relatividad y de las evoluciones histricas, sobre
Mallann y Velzquez. Era sin ninguna duda un docto erudito.
La razn vital, que es la realidad radical de Ortega ni es razn
ms vida, ni vida ms razn, sino la vida misma como forma radical de la razn. "La razn pura que tiene que ser sustituida por
una razn vital, donde aquella se localice y adquiera movilidad y
fuerza de transformacin" ... La razn vital es una y misma cosa
con vivir, la vida misma es la razn vital, porque vivir, es no tener
otro remedio que razonar ante la inexorable circunstancia.
Consideraremos lo que ms nos interesa de su pensamiento
como aporte a la teora sociolgica.
Ortega se propone descubrir y analizar aquellos hechos a los
cuales se los puede designar como sociales (o sociolgicos), hechos
que son solo realidades sociales.
La realidad radical de cada uno es la vida de cada cul. Ante
esa realidad nica y ltima se aparecen otras realidades, pero la
vida de cada cual es la raz de la existencia de todas las dems
realidades.
La vida de cada cual nos ha sido regalada, pero no est hecha,
tenemos que hacerla. Esta necesidad insoslayable de tener que
construir nuestra propia existencia (existencialismo) es un aqu y
un ahora que se encuentra en una circunstancia. Esta tan bella
como famosa metfora: "yo soy yo y mi circunstancia", aparece
insinuada por primera vez en un ensayo "Adn en el Paraso",
pero se consolida definitivamente en las "Meditaciones del Quijote" donde explica Ortega precisamente, que la realidad circundante "forma la otra mitad de mi persona y la reabsorcin de la
circunstancia es el destino concreto del hombre". La vida de cada
cual tiene la forzosidad de hacerse, es un quehacer, es la nica
realidad que tiene que elegir su propio ser. Entre los muchos
haceres posibles, cada uno tiene que acertar el suyo y resolverse
entre todas las posibilidades de lo que puede hacerse, slo por
aquella que hay que hacer.
Pero vivir, por lo mismo que es un quehacer, es enfrentarse con
el mundo, chocar con l, no es una cuestin biolgica, sino biogrfica, porque se est prisionero de una circunstancia.

ARIEL LVAREZ GARDIOL

'" ... "mi pensamiento es una funcin parcial de mi vida, que no

puede desintegrarse del resto. Pienso en definitiva por algn motivo que no es, a su vez, puro pensamiento. Cogito quia vivo, porque
algo en torno me oprime y me preocupa, por al existir yo no existo
s610 yo, sino que yo soy una cosa que se preocupa de las dems,
quiera o no. No hay, pues, un moi-meme, sino en la medida en que
hay otras cosas, y no hay otras cosas si no las hay en mi. Yo no soy
ellas, ellas, no son yo (ant idealismo), pero yo no soy sin ellas, ni
ellas son o las hay sin mi, para quien 8U ser y el haberlas puede
tener sentido (antirealismo). Y he aqu como llegamos a una actitud radicalmente liberada de todo "subjetivismo" y que, sin embargo, da de pronto un significado imprevisto a la sentencia ms
desacreditada de todo el pasado filosfico, la frase de Protgoras,
"el hombre es la medida de todas las cosas"lO.
Con esos ingredientes construye su teora del comportamiento,
que se propone entender el mundo como prgmata, es decir como
posibilidad. El mundo de cada cual, nuestro mundo es un sistema
de prgmatas o asuntos, o tambin un mundo de instrumentos,
de enseres, de medios para hacer la vida de cada cul. Esta perspectiva, la de cada cual, pone en evidencia que a cada cual no se le
aparecen ni todas las cosas, ni el todo de ninguna, ni todas a la
vez. La lnea divisoria que distingue el presente, de cada cual lo
da el horizonte. Mas ac del horizonte est el contorno del mundo
de cada cual, nuestro mundo y ms all se presenta el mundo
copresente y es nuestro cuerpo el que est en contacto con las
cosas de nuestro mundo y con las cosas que estn ms all de la
lnea del horizonte. La funcin de nuestro cuerpo es la de determinar el aqu y el ahora de cada cual, y ese aqu y ese ahora es el
que determinan los prgmatas.
En ese mundo de prgmatas, las cosas aparecen como cuerpos
(minerales, plantas, animales, hombres) y ello condiciona una
determinada relacin. Con la piedra y con la planta la relacin es
unilateral, porque a ambos, tanto a la piedra como a la planta le
es dado hecho su ser. Con el animal hay que contar con una cierta

10 Ortega y GaSBet Jos, Obras completas, tomo 1I1, ps. 157 y 158.

DERECHO Y REALIDAD

109

relacin o reaccin bilateral. Con el animal hay una cierta reciprocidad, porque hay coexistencia y porque hay en ambos modos
de expresin.
Con el hombre hay otra perspectiva. A cada uno se le presentan los otros hombres como otros. El cuerpo humano es un campo
sumamente fecundo de expresividad. El otro se nos presenta como
un semforo, que produce seales de 10 que pasa en el "adentro"
del otro. Esa realidad del otro es una interpretacin nuestra de
esa realidad. Aqu nos encontramos con el primer hecho que nos
permite calificarlo de "social". Aqu Ortega ha sido consecuente
con sus propios principios, de tal manera que sus enunciados iniciales conducen a la ltima frmula en que su pensamiento se ha
expresado, al proclamar la negacin radical de una naturaleza en
el hombre y al hacerlo de la misma especie humana, al proclamar
la identificacin del hombre con su historia, simplemente porque
la razn histrica es un paliativo al que el hombre recurre, porque
desheredado de su esencia, solo le queda su desilusionado vivir.
A partir del comportamiento desarrolla su teora de la convivencia. La relacin de cada uno con los otros hombres hace posible
la aparicin entre ellos y yo, de algo as como un mundo comn
objetivo, valedero universalmente. Este mundo comn no es ni
mo ni tuyo, se trata de un mundo conjetural que regula la convivencia a la cual se llega como a tientas: esto es convivir. La relacin social es una concomitancia de conflicto, de lucha que se da
porque se desconoce como es el otro. Cada uno solo tiene algunos
indicadores del comportamiento del otro y por lo tanto hay que
anticipar la posibilidad de que el otro sea un antagonista hostil,
razn por la cual la aproximacin debe y tiene que ser cautelosa.
Este mundo comn no es nadie y si existe es porque se vive con el
otro. Este convivir permite que los hombres se conozcan entre si y
de ello va a surgir la primer relacin con el otro, y de ella la primer relacin social que es el "nosotros" y a ello 10 llama la "rwstridad".
De ser el hombre cualquiera un individuo indeterminado va pasando por grados de aproximacin, hacindoseme ms conocido,
humanamente ms prximo y el grado extremo de proximidad es
la intimidad. Cuando llega a ese punto, el otro se hace incanjeable.
Es un individuo nico, el otro se ha convertido en "tu" y como esto
sucede no solo con uno sino con varios, me encuentro con que el

110

ARIEL LVAREZ GAROIOL

mundo humano se muestra como un horizonte cuyo crculo ms


inmediato a mi est lleno de "tus", vale decir de los individuos
para mi nicos. Mas all de ellos hay zonas que llegan hasta la
lnea del horizonte de Humanidad en que se hallan todos los otros
intercanjeables. Este es el mundo humano.
Para Ortega la sociedad es siempre una unidad dinmica de
dos elementos constantes "minoras" y "masas". Las minoras son
individuos o grupos de individuos especialmente cualificados. La
masa por el contrario son individuos o grupos de individuos no
especialmente cualificados. Se trata de dos elementos estructurales que se dan siempre en la sociedad. No es una divisin en clases
sociales sino en clases de hombres y no coincide con la jerarquizacin en clases superiores e inferiores. Debe entenderse que el
hombre selecto no es el que se cree superior a los otros, sino el que
se exige ms que los dems. La nobleza se define por la exigencia,
por las obligaciones y no por los derechos: "noblesse oblige". El
concepto masa no tiene una connotacin peyorativa. La masa es
el hombre medio, es 18 cualidad comn, lo tpicamente social, es el
hombre en cuanto no se diferencia de otros hombres, sino que repite en si mismo un tipo genrico. El hombre excelente es el que
se exige mucho a si mismo. La sociedad humana es siempre aristocrtica. Este punto es esencial para entender el diagnstico que
hace de su tiempo.
El liberalismo es la suprema generosidad y el problema de
Europa es el advenimiento de las masas al podero social. A esta
crisis la llama la rebelin de las masas, el imperio poltico de las
masas. Cuando la muchedumbre llega a gobernar.
Esta idea del hombre-masa, definido como aquel que no se exige, como que tiene derecho a todo, como que todo le es debido, que
no tiene que esforzarse por nada, ni por ser justo, ni por ser inteligente, y tampoco por tener razn. Las cosas de que disfrutan
estn all como automticamente, como si no fuesen problemticas o debidas a la invencin o al trabajo o al sacrificio de nadie. No
escucha no admite que otro pueda tener razn o una razn mejor
que la de l.
Tengo la sospecha de que el hombre-masa orteguiano ha entrado en una especie de cono de sombra, como que las masas de
Occidente estn siendo menos rebeldes contra si mismas y por lo

DERECHO Y REALIDAD

111

tanto menos agresivamente sumisas. Como que la rebelin se est


trasladando a un diferente estrato de la realidad. Del hombre, a
las sociedades masa.
'lbdas las sociedades estn constituidas -siempre en su tesisde una interaccin entre una masa y una minora, pero en el mundo
siempre ha habido sociedades plenamente activas, donde esa
interaccin es fuerte y otras ms indolentes, como que han recibi
do con mayor pasividad todos esos beneficios de las elites. No estoy pensando en los nuevos pases que provenientes de Africa y
Asia han desbordado el colonialismo y han logrado su independencia y por eso deliberadamente no me refiero a pases, sino ms
a bien a sociedades.
10 inquietante, que afecta tambin a varios de esos pases, pero
no exclusivamente, es como una suerte de abandono que exhiben
algunas sociedades, una vez que han logrado un cierto nivel de
desarrollo militar o econmico o simplemente una posicin cir
cunstancial y que dejan de exigirse, dan por buena su condicin y
se arrogan todos los derechos. Comienzan as a usar las estructuras de un mundo cultural que no han construido y lo reclaman
absolutamente como propio.
Aliado de la vida individual, hay que entender la vida comuni
taria, colectiva, porque lo colectivo le pasa al hombre en su vida
individual. La filosofia de la razn vital le permite comprender los
grandes temas de la vida colectiva, la sociedad y su historia.
Tal vez "El hombre y la gente" sea de toda BU produccin literaria la que encierra ms precisamente sus aportes a la problemtica sociolgica, entendida como teora de la vida social, radicada
en la teora de la vida humana individual, es decir en la Metafisica que era sin duda la disciplina de su magisterio

PITIRIM ALEXANDROVICH SOROKtN

Breve referencia biogrfica

Naci en una aldea al Norte de Rusia en el ao 1889. Hijo de


un artesano ambulante y de una campesina. Viaj mucho por el
norte de su pas acompaando a su padre desde muy nio, y pro--

112

ARIEL LVAREZ GAA010L

bablemente de esta forma trashumante de existencia se despert


su inteligencia aprendiendo muy pronto a leer en un medio donde
esta caracterstica era absolutamente inusual. Ingres en la escuela normal de maestros donde curs estudios desde 1903 a 1906
y all estableci contacto con un grupo de subversivos, que estaban preparando el movimiento revolucionario de 1905, precedente obligado de la Revolucin de 1917 que abort por falta de adecuada preparacin logstica. Padeci all su primer detencin de
tipo poltico, aunque no tard en ser puesto en libertad. Su preparacin ulterior se realiz en una escuela nocturna en San Petesburgo
yen 1909 ingres en el Instituto de Neuropsicologa que habra
de dejar una impronta muy profunda en su personalidad y luego
ingres en la Universidad donde obtuvo su licenciatura en derecho comenzando su actividad acadmica en 1915.
Fue ooeditor de la Revista Nuevas Ideas en Sociologa, docente
privado en el Instituto de Neuropsicologa y tambin de Derecho en
la Universidad de San Petesburgo.Al estallar la Revolucin de 1917,
Sorokin adhiere muy activamente a ella llegando a desempear
muy importantes cargos: fue director de la Revista La voluntad del
pueblo (Volia Naroda) miembro del Soviet Campesino Pan Ruso,
integrante del Consejo de la Repblica y Secretario de Kerensky.
Sera importante refrescar algunos hechos vinculados a la Revolucin Rusa, para entender un poco mejor la participacin de
algunos protagonistas en su evolucin, Sorokin entre ellos. La
Primera Guerra Mundial del 191411918, como ya tuvimos oportunidad de recordarlo, comenz como un conflicto balcnico y termin como una guerra a muerte entre los pases ms poblados y
poderosos de la Tierra. Ocho millones y medio de soldados perdieron la vida. Sera bastante ingenuo creer que esa fue UDa guerra
entre la democracia y las autocracias, ya que no ser fcil contabilizar, por ejemplo a Rusia, entre las democracias, ni tampoco creer
que esa fue UDalucha para liberar paises sojuzgados, ya que Rusia avasallaba a muchas naciones. Prueba irrefragable de ello fue
el fraccionamiento de naciones que tard casi todo el siglo:XX en
organizarse, pero que se fue incubando desde entonces en el nacimiento de una cantidad de repblicas La guerra se anunciaba
perdida para Alemania desde agosto de 1914. Militarmente pareca imposible ganarla luego de la derrota en la primer batalla del

DERECHO Y REAlIOAD

'"

Mame. Pero sobrevino un acontecimiento que pudo haber cambiado y de hecho cambi totalmente la situacin: el colapso de Rusia.
Se luchaba en toda Europa y ms all de Europa, pero hubo un
suceso que super a todos los dems: la gnesis del estado comunista en Rusia y consecuentemente, la fundacin de los Soviets
por el bolchevismo. La Revolucin de febrero del 1817 produjo la
abdicacin del zar y la constitucin de un gobierno provisional
ejercido por el comit ejecutivo de la Duma que era el equivalente
en Rusia del sistema parlamentario europeo.
La prctica de los Soviets (consejos) que fue una discutida creacin de Lenn, era una curiosa combinacin de la idea corporativa
o gremial y la estructura poltica de la dictadura del proletariado.
Sobre la base del trabajo organizado celularmente, el pueblo trabajador elegira su propio gobierno por la constitucin de comits
representativos que, en forma de pirmide, elegiran a su vez la
unidad prxima superior. Durante 1917 lucharon en Rusia las dos
formas polticas. El Gobierno Provisional de Kerensky como representante de los grupos democrticos burgueses y social revolucionarios y la organizacin sovitica, favorecida por la decisin de
dar inmediato fin a la guerra. En octubre asume el poder Lenn y
transforma a Rusia en la primer potencia mundial proletaria y el
primer estado y la primer nacin post capitalista, que proclamaba
una paz sin anexiones, la supresin de la propiedad de la tierra y
una sociedad sin clases.
Cuando la Revolucin se convirti de revolucin burguesa en
revolucin bolchevique, Sorokin fue detenido y fund la Liga para
la Regeneracin de Rusia, que convocaba la participacin de intelectuales liberales, dirigiendo la publicacin de la revista "Regeneracin" marcadamente anti bolchevique. Particip luego en un
par de conjuras contra revolucionarias lo que determin un nuevo
arresto y cuando esperaba una condena muy dura, fue liberado
por orden de Lenn volviendo a la universidad de San Petesburgo,
(despus Leningrado) donde ense Sociologia,. Sus clases concitaron un singular poder de convocatoria, ya que era un profesor
indudablemente eminente y erudito. Nombrado director del Departamento de Sociologa de la Universidad de Leningrado, antes
de transcurrir un a..no se le prohibi continuar impartiendo sus

114

AAIEL LVAREZ GARDIOl

enseanzas regulares. Al poco tiempo, public un libro severamente censurado y en 1922, finalmente fue detenido y desterrado.
En setiembre de 1922, viaj a Alemania luego a Praga, y definitivamente se radic en los Estados Unidos como profesor de
Sociologa de la Universidad de Minnesota, en la que pennaneci
seis aos, y donde public varios libros que despertaron inters
en la Universidad de Harvard, que lo convoc en 1930, para la
direccin del departamento de Sociologa donde public tal vez
sus obras ms importantes. El destino de este ilustre pensador
ruso contribuy a consolidar las ideas sociolgicas que estaban un
poco dispersas en los diferentes mbitos acadmicos del pas. Estados Unidos ratific su poltica de afianzamiento en las universi
dades del pas de los cerebros que provenientes de diferentes comunidades acadmicas, contribuan a fortalecer la formacin de
sus propios ncleos de enseanza,
Sus ideas

Las ideas de Sorokin plasman en una cantidad de obras, tal


vez las ms fecundas escritas en los Estados Unidos entre las que
destacamos las siguientes: "Sociologa de la revolucin", "Movilidad social" y "Estratificacin y movilidad social", "Doctrinas sociolgicas contemporneas" (es la recopilacin ms completa que
se ha escrito al respecto), "Dinmica social y cultural" que es una
especie de versin norteamericana de lo que fue la Decadencia de
Occidente de Spengler, "Sociedad cultura y personalidad" que proyecta una sntesis mal de todo su pensamiento,
Lo socio cultural para Sorokin se compone de tres aspectos fundamentales y que son los que dan ttulo a su ltima y ms importante obra: "la personalidad, la sociedad y la cultura", La personalidad es el sujeto que interacta, la sociedad, es el conjunto de
las interacciones de todas las personalidades y la cultura es el
conjunto de significados, valores y normas posedas por las personalidades como tambin la totalidad de los objetos materiales e
ideales que actan como vehculos que objetivan, socializan y transportan esos significados,
La personalidad es un microcosmos que refleja el macrocosmos sociocultural en el que cada uno naci y se form. La vida de

DERECHO Y REALIDAD

115

cada uno es un drama determinado por su universo social y luego


por las propiedades biolgicas de su propio organismo.
La dinmica histrica es el curso de la realidad socio cultural,
que avanza siempre en lnea recta hacia un determinado punto y
all se produce o una inversin de su tendencia lineal o su estancamiento. All aparece un movimiento invertido, que se proyecta
hacia otro lmite y de nuevo vuelve a producirse la inversin o el
estancamiento. De esta observacin resulta su teora de las fluctuaciones de las culturas, que se produce inevitablemente porque
el cambio inmanente es de la esencia de todo sistema sociocultural.
Esta idea ni es lineal, ni tampoco dialctica ni evolutiva, sino rtmica y cclica, pero no repetitiva al modo del corsi e ricorsi.
Desde all elabora su teora de la estratificacin socia/., partiendo del principio de que todo grupo social tiene un modo de
estratificacin, no existiendo los grupos lisos en 108 cuales todos
los miembros sean iguales. Las formas y las proporciones varan,
pero su esencia es permanente. Hay causas permanentes y transitorias que explican lo inevitable de la estratificacin social. Ellas
son causas innatas y diferencias del medio. La estratificacin funciona en todos los grupos organizados: la familia, la iglesia, la
secta, los partidos polticos, una pandilla de delincuentes, en suma
en todos los grupos. Esas formas grupales son muy variadas, pero
se pueden reducir bsicamente a tres modelos tpicos: los grupos
econmicos, los grupos polticos y los grupos ocupacionales. Estratificacin es la diferenciacin de una determinada poblacin
en clases jerrquicas superpuestas. Estas formas fluctan de un
pas a otro y de una poca a otra. Pero en general se puede afirmar que excepto en los perodos de decadencia, las clases superiores estn compuestas por personas que tienen fuertes ambiciones, caracteres audaces y actitudes aventureras, con un gran deseo de poder y de dominacin. En general son ms inteligentes
que los integrantes de las clases inferiores.
La explicacin de estas diferencias se apoya en dos factores:
por un lado, la herencia y el medio y por el otro la seleccin y la
adaptacin.
La tesis probablemente ms importante es la teora de la movilidad social, que nos indica que habra dos tipos de movilidad
social, uno de forma horizontal y otro vertical. Horizontal es la

116

AR1El lVAREZ GARDIOL

movilidad de un grupo social a otro en el mismo nivel de situacin. Vertical es la movilidad de una capa social a otra que puede
ser ascendente y descendente. La ascendente puede ser por infiltracin y como creacin de un nuevo grupo formado por esos individuos e insercin de ese grupo en las capas superiores. La comente descendente es un deslizamiento de las clases sociales superiores a la degradacin o desintegracin como unidad social. En
nuestro medio si buscramos un ejemplo para explicar esta degradacin y desintegracin a que se refiere Sarokin, la casi total
desaparicin de los procuradores en nuestro medio, seria probablemente un modelo paradigmtico. Estas formas de movilidad se
presentan en todas las estructuras sociales, en el Ejrcito, en la
Iglesia, en la Escuela, en las Organizaciones Polticas, Econmicas, o Profesionales.
Desarrolla por fm la teora de los grupos en el libro ms importante que hemos citado "Sociedad, cultura y personalidad". Solo
los grupos organizados tienen entidad sociolgica. El punto esencial se encuentra en su concepcin de la interaccin distinguiendo
los grupos en:
a) grandes y pequeos
b) claramente organizados y semiorgaruzados
c) centralizados y descentralizados
d) efimeros y duraderos
e) abiertos, cerrados e intermedios
1) solidarios, antagnicos y mixtos
g) integrados, no integrados y contradictorios.
Indudablemente pareciera que lo ms importante de la obra
de Sorokin que, como decamos, resulta de sus trabajos escritos
en los EE.UU. y muy especialmente a partir de la "Dinmica Social y Cultural de 1937" y "Sociedad Cultura y Personalidad" del
ao 1947 "Los Filsofos Sociales de Nuestra Epoca de Crisis" en
1950, que consolidaran su concepcin, que podra ser encuadrada entre las corrientes idealistas e irracionaIlstas que se proponen concebir, los fenmenos sociales y culturales al modo lineal o
concepcin lineal del cambio social. El autor en recuerdo, polemiza fuertemente con las concepciones cclicas de la historia, como
han sostenido entre otros Spengler, Danilevsky, 'lbynbee y Kroerber.

DERECHO Y REALIDAD

,,,

En definitiva se articulan en su pensamiento dIJe """"""'-;88


que remiten por un lado a la pasin de los grandes .~ por
la investigacin enciclopdica y por el otro, la tendeocia e.pi:ric:a
que haba caracterizado su formacin en el instituto de New........."
loga de San Petesburgo, donde recibi sus primeras lec....... y que
sealamos que haban influido fuertemente en su pe....... ......
Las ideas de Sorokin fueron fuertemente criticadas p:II' el eatamento intelectual de los Estados Unidos (la intel~ntnIJJ que
no estaba probablemente suficientemente maduro para la ~
tacin de una teora, en la que se revela al mundo y a la ruItura
occidentales en un estado de crisis tan severo. Esto se compieode.
si se vive desde la perspectiva de una prosperidad ascendente,
que ha venido desenvolvindose en ese pas, lnea de prosperidad
que han encontrado no pocos inconvenientes a partir de su participacin en la segunda guerra mundial de 1939/1945 y del rol que
ha pretendido asumir desde su triunfalismo, como una especie de
gendarme universal de la democracia. El mundo de posguerra, la
sucesin y la participacin en pequeas guerras fuera de su territorio, la guerra fra, la cada del muro de Berln, y la aceptacin
hegemnica de su imperio, ha determinado que la concepcin casi
catastrfica de Sorokin sea estudiada con preocupante atencin.
En el ultimo libro glosado, "Las Filosofas Sociales de Nuestra
Epoca de Crisis", Sorokin, hace una sntesis de las concordancias
bsicas de los supersistemas culturas coincidiendo en que:
"'La primer concordancia de las teorias discutidas es que en el
infinito ocano de los fenmenos socioculturales existe una especie
de gran entidad cultural, o sistema cultural, o civizacin que
vive y acta como una unidad real".

La segunda concordancia importante en relacin con las ms


extensas entidades culturales, es que su numero total, ha sido
muy pequeo en toda la historia de la cultura humana.
El tercer punto de concordancia es que cada uno de estos tipos
bsicos, o prototipos culturales, es diferente de los otros; el apolneo difiere del fustico y de todas las otras civilizaciones spenglerianas, as como tambin, los tipos descritos por Daniolevsky,
Schubart, 'Ibynbee, Northorp y yo mismo.

118

ARIEL LVAREZ GAADlOL

La cuarta semejanza consiste, en la tesis explcita o implcita,


de que todas las teoras consideradas le atribuyen las propiedades siguientes: a) realidad, diferencindose de sus partes; b) individualidad; e) dependencia general y diferencial de sus partes entre
si, las partes del todo, el todo de las partes; d) conservacin de su
individualidad y de su <identidad> , a pesar del cambio de sus
partes; e) cambio de todo el sistema en conjunto; f) direccin inmanente del cambio y autodeterminacin de su curso vitaL.; g)
selectividad del supersistema que toma lo que le es anlogo y rechaza lo que le es heterogneo; h) variabilidad limitada de cada
sistema o supersistema" ("Las filosofas sociales de nuestra poca
de crisis", Editorial Aguilar, Madrid, 1956, pago 340 y sig.).

LA ESCUELA DE FRANKFORT

Se funda en esa ciudad alemana en 1923 por iniciativa de un


grupo de estudiantes. Desaparece en 1969. Su director ms importante fue Max Horkheimer que fue en realidad su tercer director y que la dirigi durante cuarenta aos. Los adherentes de esta
corriente de pensamiento son casi exclusivamente jvenes judos
y socialistas. El origen econmico del Instituto, lo que se seala
como una curiosidad para nosotros los argentinos, parti de la donacin de un rico exportador alemn residente en la Argentina llamado Hermann Weill y cuyo hijo Felix era miembro de la escuela (A
veces se consiguen sponsors por los medios ms sofisticados no?).
Se agregaron luego de la fundacin pensadores de la talla de
Erick Fromm, Theodor Adorno y Herbert Marcuse.
Entre las muchas crticas que merecern seguramente estas
notas, una ser la desproporcionada extensin que hemos otorgado a la Escuela de Frankfurt en relacin con otras lneas del pensamiento contemporneo. La explicacin que podemos proporcionar en nuestra defensa, es que se trata de un movimiento que
aunque ideolgicamente muy distante de mis ideas, se convierte
en una forja fecundante de la que han brotado variadas lneas de
pensamiento que tienen que ver con nuestro tema. Esta razn
justifica, en nuestra opinin, el defecto.

DERECHO Y REALIDAD

n.

El instituto tiene varias etapas: la primera que abarca los primeros diez aos, donde se sucedieron los tres presidentes que la
regiran. Una segunda, hasta 1949 que toma la denominacin de
Escuela de Frankfort o de Francfurt, caractersticamente politizada y combativa contra al nacional socialismo, con marcadas
rupturas con el socialismo sovitico y con la ideologizacin del
psicoanlisis como nutriente de sus ideas. Hay una tercera etapa
que va desde el 1949 hasta su definitiva disolucin en 1969 y es
precisamente en esta etapa, cuando se produce una importante
incorporacin de miembros entre los que se subraya por su importancia, la adhesin de Jrgen Habermas. En realidad Herbert
Marcuse y Erick Fromm que hemos citado entre sus integrantes
ms famosos, son disidentes de la Escuela, tal vez ms cerca de
Bertolt Brecht, ortodoxo marxista.
Quisiera detenerme un momento en Bertolt Brecht, poeta, dramaturgo y reformador teatral, cuya produccin fue intensamente
influenciada por los aportes de esta Escuela, compenetrado como
hemos visto de las ideas del marxismo, pero paradjicamente expulsado del partido Comunista Alemn en 1926.
Brecht fue un autor que como Anouhil y como Ibsen en sus
respectivos tiempos y lugares, produjeron una verdadera revolucin en la expresin dramtica. "Madre coraje y su hijo" que es
una crnica de la guerra de los Treinta Aos, tal vez sea una de
las expresiones ms conocidas a ese respecto. No obstante, nos ha
parecido ms interesante, siempre teniendo en miras los destinatarios males de estas enseanzas, hacer alguna referencia a otra
obra suya, que comenz como un cuento, se present luego como
una obra de teatro, primero en ingls con el ttulo de "The cauC8San
Chalk Circle" en 1948 y llevada al teatro en idioma alemn al ao
siguiente. traducida por m a nuestro idioma como" El crculo de
tiza caucasiano".
Me alejo un poco para tomar distancia y desde esa anchura
poder abordar la problemtica que queremos. Ustedes no ignoran
que la Tor. o Pentateuco (penta: cinco teuchos: volumen) es decir,
el libro sagrado de los hebreos, est constituido por los cinco primeros libros del Viejo '!estamento: El Gnesis, (primer libro del
Pentateuco de Moiss. que se refiere a la creacin del mundo).
xodo, (que tiene que ver con la salida de los israelitas de Egipto),

120

ARIEl LVAREZ GARDIOL

Levtico, (que trata de los usos y ceremonias de los levitas que


eran los sacerdotes de la tribu de Lev), Nmeros (cuarto libro
que se refiere al censo de Israel en Sina) y Deuteronomio (Deuteros: segundo y nomos: ley) es decir segunda ley y que hace una
sucinta recopilacin de los cuatro anteriores. Dentro del Antiguo
Testamento estn los dos libros de los Reyes y en el primero de
ellos, Captulo 3 versculo 16 y siguientes hay un relato que da
testimonio de la sabidura de Salomn; el hijo de David como Rey
de los judos. Dice all el texto bblico que dos mujeres rameras se
presentaron ante el Rey y dijeron que con diferencia de unos pocos das haban dado a luz sendos hijos y que una noche el hijo de
una de ellas muri porque la madre se haba acostado sobre l,
entonces la madre del hijo muerto 10 cambi por el hijo vivo del
lecho de la otra mujer y cuando aquella despert advirti el cambi y lo reclam de la otra mujer. Ambas ante el Rey pretendan
enrgicamente ser la madre del hijo vivo. Pidi Salomn le trajeran una espada y entonces orden:

Partid por el medio al hijo vivo y dad la mitad a la una y la


otra mitad a la otra. Entonces la mujer que era quien haba engendrado al hijo que quedaba vivo, habl al Rey, porque sus entraas
se le conmovieron por el riesgo de perder a su hijo y dijo: "Ah Seor
mo dad a sta el nio vivo y no lo matis". Mds la otra dijo: "Ni a
mi ni a ti partidlo". Entonces el Rey habl y dijo: "Dad a aquella el
hijo vivo y no lo matis; ella es su madre '". Y todo Israel oy aquel
juicio que haba dado el Rey y temieron al rey porque vieron que
haba en l sabidura de Dios para Juzgar.
Bertolt Brecht, en la pieza teatral que estamos queriendo recordar "El Crculo de Tiza Caucasiano", nos da cuenta de otrojuicio famoso. Una familia noble del Cucaso haba huido como consecuencia de una invasin militar y escaparon llevndose las cosas ms valiosas que tenan. En la premura, olvidaron al pequeo
hijo recin nacido que qued en su cunita. Grouche, la nodriza
que lo cuidaba, tom al nio y huy con l para salvarlo, perseguida por los invasores y padeciendo vergenza y necesidad. Vergenza porque era soltera y aparentaba tener un hijo y necesidad

DERECHO Y REALIDAD

'2'

porque tena que cuidar al nio y proveerlo lo necesario para atender a sus urgencias. Algunos aos despus, muerto el padre del
nio y siendo ste conforme a la legislacin vigente heredero de
todo los bienes de la familia, la madre legtima comenz su bsqueda hasta encontrarlo en poder de su ex nodriza que no quera
devolverlo porque ella lo haba criado y a ella respondan 108 afectos del nio. Llevado el caso ante el Juez Adzak, ste orden trazar un crculo de tiza en el piso y mand colocar al nio en el
centro y a cada una de las mujeres enfrentadas tomando cada
una, una mano del nio. Cuando el Juez diera la orden deban
tirar fuertemente cada una del bracito que aprisionaban y la que
estuviera imbuida por la fuerza del amor materno, tendra la capacidad de arrancarlo del crculo de tiza. Grouche, era por sus
oficios mucho ms fuerte que la madre, pero al recibir la orden no
retuvo la mano del nmo, que fue rpidamente arrancado del crculo por la madre. Azdak repiti el rito y se obtuvo el mismo resultado. Porque no tiraste mujer?, dijo el Juez a Grouche. Yo lo cri,
acaso voy a despedazarlo? Y con esto el Tribunal ha comprobado
quien es la verdadera madre y entregndoselo a Grouche dijo:
Toma tu hijo y Ilvatelo".
La mdula argumental de ambos juicios, la referencia bblica
del fallo salomnico y la decisin del Juez Adzak en el Crculo de
Tiza Caucasiano, tienen en cuenta la misma sustancia. En ambos
se controvierte entre la madre gentica y la madre de crianza.
Pero la decisin salomnica prioriza los vnculos de sangre y la
versin recreada por Bertolt Brecht, atribuye mrito mayor a la
dedicacin de la crianza y a la prodigalidad del amor.
Sin duda ms en coincidencia Bertolt Brecht con la actual tendencia jurisprudencial en materia de derecho de familia.
Despus de esta digresin que es casi una divagacin acunada
en la emocin que nos ha provocado este dramaturgo, en la lectura de sus piezas estremecedoras, seguimos con la consideracin
de la Escuela de Frankfurt.
Esta comente de pensamiento es heredera de una importante
tradicin intelectual alemana de pensadores vinculados a la filosofia de la vida como Dilthey, Schopenhauer, Bergson, Nietzsche,

122

AAIEL LVAREZ GARDIOL

pero lo esencial es el enemigo comn que las unifica: "el iluminismo", la filosofa idealista del racionalismo y sus epgonos, el positivismo, la fenomenologa, el empirismo y el pragmatismo, que se
expresa de diferente manera entre sus integrantes ms conspicuos: Herbert Marcusse, Walter Benjamn, Theodor Adorno, Marx
Horkheimer y Leo Lowenstein.
Entre fines del siglo XIX y comienzos del :xx asistamos a la
crisis del monumental edificio filosfico construido por la Europa
Iluminista. La misma Europa de las ms excelsas expresiones del
arte, la Europa de los grandes ideales metafsicos, era tambin la
Europa de los campos de concentracin construidos por los nazis.
Esto explica tal vez, como 10 han sostenido Alicia Entel y otros en
"Escuela de Frankfurt, editado por Eudeba 2004 que de las tres
nociones enunciadas en el subttulo de la obra "razn, arte y libertad" resulten paradjicamente los ejes fundamentales de una interpretacin histrica de ese grupo de pensadores alemanes. La
"razn" fue utilizada como un instrumento de conquista, de represin y de clculo y control, vinculada al aparato totalitario que
oscureci una dcada importante de la mitad del siglo :xx, con
todo un programa de sometimiento de las ideas, de las almas y de
los cuerpos. La crtica al gran "arte" burgus era imprescindible
para lograr comprender la posterior apoteosis de la industria cultural que Lowenstein llam el "sicoanlisis al revs" y "la libertad", se
fue transformando slo en una abstraccin absolutamente imposible de ser comprendida, ni como praxis ni empricamente.
La Escuela fue siempre dialctica y racionalista, ingrediente
que asume de Hegel, materialista y crtica, componente que proviene de las ideas del primer Marx y esteticista y sensualista, constituyente que se incorpora con origen en los desarrollos de Freud.

HERBERT MARCUSSE

Dentro de la Escuela nos vamos a detener un momento en el


pensamiento de 'F{erbert Marcuse, que aunque un heterodoxo, es
tal vez uno de los representantes que mayor influencia ejerci en
su desarrollo.

DERECHO Y REALIDAD

'23

Breves datos biogrficos y bibliogrficos

Marcuse naci en Berln en 1899 y en 1933, como otroI muchos


que ya hemos referido, emigr a los Estados Unidos como UJDSecuencia del advenimiento del nazismo en Alemania. Fue. de alguna manera, uno de los adelantados, que escaparon del Holocausto
y pudieron disfrutar en el exilio, de las mieles de la sociedad que
critic toda su vida, con el sostn financiero de esa sociedad carnvora que lo acoga generosamente, proporcionndole los placeres
del capitalismo al mejor nivel social: el de los intelectuales. Algunos otros integrantes de la Escuela que provenan, como Man:use
del antiguo Institut 1ir Socialforschung (Instituto de Investigacin Social), como el caso de Theodor Adorno y de Max Horkheimer
terminada la guerra volvieron a Alemania y reabrieron el Instituto. Marcuse se qued en Estados Unidos, pas en el que muri en
1979 y toda su produccin bibliogrfica fue escrita en ese pas que
tanto vituper.
Obras: casi toda su produccin, insistimos, es norteamericana
"Cultura y Sociedad", "Razn y revolucin", y "Marxismo sovitico" ( esta obra es una revisin y anlisis crtico del marxismo bajo
la influencia de Lucaks y de Heidegger, que nos interesa poco en
nuestro estudio), "Eros y civilizacin" (merece solo la cita no obstante ser una obra importante directamente influenciada por
Freud y que se propone una especie de antropologa freudiana del
hombre moderno)," Malestar en la cultura" (que contiene un anlisis de la sociedad industrial avanzada que se da tanto en el capitalismo como en el comunismo sovitico y es blanco de sus crticas). "El hombre unidimensional ensayo sobre la ideologa de la
sociedad industrial avanzada" y "Ensayo sobre la liberacin" (estas dos ltimas obras -particularmente la primera- encierra la
miga ms fecunda de su aporte a la sociologa. La sociedad industrial avanzada que l llama de "dominacin administrada" tiene
como caracterstica bsica su irracionalidad y l se propone desenmascararla. Parte de la idea de que la vida humana merece ser
vivida, y debe ser digna de ser vivida, porque en toda sociedad
hay posibilidades de un mejoramiento de la vida humana y formas para realizar esas posibilidades.

AAIEL LVAREZ GARDIOl

'24

Sus ideas

Glosamos sucintamente su obra ms famosa, eligiendo algunos pocos prrafos significativos.


"La sociedad unidimensional"ll que termina con aquel famoso
prrafo sobrecogedor que pronunci Walter Benjamin en los comienzos de la era fascista:
"Es slo gracias a aquellos sin esperanza que nos es dada la

esperanza".
Describe all la sociedad industrial avanzada en la que existe
una estructura de dominacin asentada por la tecnologa a la que
llama la "dominacin administrada" y esta dominacin ha alterado las estructuras bsicas del proletariado y de la burguesa, por-

que con esa estructura el Estado tiende a hacerse totalitario, creando un sistema de dominacin que hace de la misma razn tecnolgica, una razn poltica, en la medida en que manipula las necesidades por intereses creados y es precisamente en ese sentido de
que se habla de una dominacin totalitaria. De ello surge el nivel
de irracionalidad de esa sociedad a pesar del nivel de racionalidad que implica.
La sociedad unidimensional avanzada, altera la relacin entre
lo racional y lo irracional ... ya no es la imaginacin lo que habla
en l sino la Razn, en una realidad que justifica todo y absuelve
de todo excepto del pecado contra su espiritu ... los esfuerzos por
salvar y mejorar la vida son la nica esperanza en este desastre ...
los campos anteriormente antagnicos se mezclan en el terreno
tcnico y en el poltico: ciencia y magia, vida y muerte, alegra y
miseria ... La obscena mezcla de la esttica y de la realidad refuta
a las filosofas que oponen a la imaginacin o tica a la razn cientfica y tecnolgica.
Dado que el desarrollo y la utilizacin de todos los recursos
disponibles para la satisfaccin universal de las necesidades vita11 Mareuse Herbert,El hombre unidimenaional, Biblioteca Base de Bolsillo, Barcelona, 1969, p. 276

DERECHO Y REALIDAD

,,.

les es el prerrequisito de la pacificacin, es incompatible con el


predominio de intereses particulares que se alzan en el camino de
alcanzar esta meta ... la meta autntica de la autodeterminacin
de los individuos depende del control social efectivo sobre la pro-duccin y la distribucin de las necesidades en trminos del nivel
de cultura material e intelectual alcanzado.
En otras palabras, la sociedad ser racional y libre en la medida en que este organizada, sostenida y reproducida por un sujeto
histrico, esencialmente nuevo.
Las tendencias totalitarias de la sociedad unidimensional, hacen ineficaces las formas y los medios de protestas tradicional
quizs, incluso peligroso porque preservan la ilusin de soberana
popular. Esta ilusin contiene una verdad: "el pueblo" que anterionnente era el fennento del cambio social, "ha elevado", para
convertirse en el fermento de la cohesin sociaL
Bajo la base popular conservadora se encuentra el sustrato de
los proscritos y los extraos, los explotados y los perseguidos de
otras razas y de otros colores, los parados y los que no pueden ser
empleados. Ellos existen fuera del proceso democrtico ... cuando
se renen y salen a la calle sin armas, sin proteccin, para pedir
los derechos civiles ms primitivos, saben que tienen que enfrentarse con perros, piedras, bombas, la crcel, los campos de concentracin, incluso la muerte.
A pesar de todo y esto es tal vez la mayor originalidad, existen
motivos de optimismo, es decir posibilidades de superacin de esta
dominacin administrada, que es el nacimiento del tiempo libre
que surgir de los formidables mecanismos de automatizacin de
los procesos productivos y de all surgir una nueva civilizacin.
Esta dominacin administrada ha hecho desaparecer al proletariado y tambin a la burguesa, pero est mostrando los signos
de la decadencia: los rasgos de ello seran la destruccin de los
recursos naturales y la proliferacin de los desperdicios que son,
curiosamente una prueba de la opulencia y de los muy altos niveles de bienestar.

"La comunidad est demasiado conwnta como para preocuparse.

126

ARIEL LVAREZ GAADIOL

La ltima poca de Marcuse podra sealarse como un momento


de alejamiento de la Escuela de Frankfurt, tratando de ubicarse
en lo que podramos llamar una "filosofia de la esperanza", una
especie de "utopa". Cuando hace la confrontacin entre "aquello
que no es" con "aquello que es". En esta etapa cree que la sociedad
ser racional y libre en la medida que est organizada sostenida y
reproducida por un sujeto histrico totalmente nuevo. Este sujeto
nuevo liberado de propaganda, de adoctrinamiento y de manipulacin cumple la funcin de la transicin y Marcuse exige como
factor de transicin una fuerza exterior a la sociedad industrial
avanzada, una especie de "dictadura educativa de los filsofos",
pero tambin de otras influencias menos utpicas pero exteriores
a la sociedad de consumo y opuesta a ellas como el tercer mundo,
los marginales, los negros americanos, los bohemios. Cree, en una
especie de arrebato de romanticismo poltico, en la existencia de
un hroe legendario revolucionario capaz de derrotar incluso a la
televisin y a la prensa, su mundo es el de los pases subdesarrollados (pareciera pensar en el Che Guevara no?) Ningn intelectual puede condenar de modo justificado a aquellos que asumen el
riesgo de la revuelta violenta contra la opresin establecida. "La
liberacin de la necesidad es preferible a la necesidad" y "una vida
inteligente es preferible a una vida estpida".
Lentamente se va alejando del marxismo, de la revolucin permanente, de la pauperizacin de la clase obrera, de la necesidad
de la dictadura del proletariado, pero insiste en el surgimiento de
una nueva clase obrera, aunque la reduce a los obreros clasificados (aristocratizante?) que trabajan solo en las etapas avanzadas de la produccin profesional y en el desarrollo de tcnicos y
especialistas cuyo nmero va en aumento.

TAlean PARSONS

Breve referencia biogrfica

El eminente R0cilogo estadounidense naci el 13 de diciembre


de 1902. Curs sus estudios universitarios en el Amherst College,
en la London ofEconomic School y en la Universidad de Heidelberg,

DERECHO Y REALIDAD

es decir que tuvo una fonnacin universitaria europea. Al ao de


regreso ya en los Estados Unidos comenz en 1926 su juvenil carrera profesoral en el Amherst College, el college en el que se form inicialmente como instructor de Economa yal ao se incorpor como profesor de Sociologa en la Harvard University, a cuya
ctedra accedi en 1924. Ha dado conferencias en diversas universidades estadounidenses y europeas, entre ellas la de Cambridge
en los aos 1953 Y' 1954. Su obra como investigador en ciencias
sociales ha sido en ese campo absolutamente decisiva en el mundo cultural estadounidense de postguerra. Es sin duda el socilogo ms destacado de la escuela funcionalista, y su influencia ha
gravitado en ese mbito en todo el mundo. No fue nunca un empirista y sus estudios se sitan en un alto nivel de abstraccin terica. Pareciera haber tenido plena conciencia de ello, ya que su obra
clave "The social System" que vio la luz en el ao 1959 editada por
"The Free Press of Glencoe of Nueva York" aparece dedicada a su
esposa con este prrafo revelador: A Helen cuyo empirismo sano y
prctico ha sido siempre un contrapeso indispensable para un terico incurable". Sus obras ms importantes, que giran con esa metodologa estructural funcionalista por l llevada a su mxima expresin fueron" The Structure ofSocialAction" aparecida en 1937,
"Essay in sociological Theory" que vio la luz en 1949, "Sociological
Theory and Modern Society", que public en 1960 y "American
society: Perspectives, problems, methods" en 1968, y varias obras
ms de la especialidad junto con otros autores: de stas, tal vez la
ms importante fue "Tbeories of Society" en dos volmenes en
1961. Muri circunstancialmente en Alemania con ocasin de un
viaje de conferencias en 1979.
Sus ideas

A fines de la dcada del 50 se advierte el comienzo de la gravitacin intelectual de Talcott Parsons en los ambientes acadmicos sociolgicos de los Estados Unidos, influencia que sigui en
las dos dcadas subsiguientes. Fue el organizador de un seminario en Harvard intentado una compatibilizacin terica y tenninolgica en las ciencias sociales, reuniendo a antroplogos, socilogos, siclogos, politiclogos y public una obra que recepta los tra-

126

ARIEL LVAREZ GAADIOL

bajos presentados en un texto bajo la denominacin de "Hacia una


teora general de la accin". El esquema bsico de ese libro, fue en
realidad del resultado originario de aqul seminario de Harvard
recordado, desarrollado en el otoo de 1947 Yespecificado con una
ms prolija sistematizacin en unas conferencias pronunciadas
en la Universidad de Londres, en los meses de enero y febrero de
1949. Hay en l un bosquejo conceptual de una teora general de
la accin. que se pone de manifiesto en los tres mbitos en los que
la accin se despliega: en la personalidad, en la cultura y en los
distintos sistemas sociales y a su vez en las interrelaciones con
esos tres distintos espacios de expresin.
Convergen en ParsoDS la descripcin de la realidad social en la
que describe su perspectiva norteamericana con los aportes tericos de las ideas de Emil Durkheim, de Max Weber y de Vilfredo
Pareto, con un toque estimulante de la sicologa profunda inspirada en Sigmund Freud. Fue sin duda el introductor de esta corriente europea, en la savia refrescante de la intelectualidad norteamericana.
Parsons considera a los hechos sociales como una red de relaciones interpersonales dadas. En ese aspecto, la Sociologa debe
superar las limitaciones propias de las ciencias sociales particulares, captando los fenmenos respectivos en la totalidad de sus
relaciones recprocas. El sistema social es para Parsons una pluralidad de actores individuales que actan a impulsos de sus respectivas tendencias, con la finalidad de obtener un ptimo de satisfacciones, en situacin caracterizada por un cierto medio ambiente y mediatizada por un conjunto de smbolos organizado por
la cultura a que pertenecen.
Su explicacin del sistema social, apoyado en ese soporte terico ajustado a esa realidad circunstancial, es descripto como el resultado de la interaccin de una pluralidad de protagonistas individuales, que desempean sus roles dentro del marco de una determinada situacin, por una parte y asimismo como formando
parte de una estructura ms amplia, que se encuentra constituida por los sistemas de la personalidad de los protagonistas en
forma individual vinculados a los sistemas de la cultura.
No obstante manejar un tema inequvocamente emprico cual
es la realidad social, Parsons se considera un terico incurable y

DERECHO Y REALIDAD

'29

la gran crtica que recibe de su propia comunidad cientfica, es su


marcada desprolijidad en el manejo del lenguaje, utilizando una
'Jerga obtusa y un argot fingidamente cientfico" en duras palabras de su colega Sorokin.
Octavio Paz referido a Ortega mostr que "ser claro era una
forma de aseo intelectual" y el propio Ortega deca que la claridad
deba ser "la cortesa del filsofo". La verdad es que Parsons objetivamente considerado, no era aseado en ese sentido, no obstante
vale que analicemos, ms all de su falta de adecuado cuidado en
el uso de las palabras, las contribuciones al desarrollo y a la madurez de su teora sociolgica.
Tal vez el tema ms importante, ms serenamente tratado en
Parsons haya sido el que motiv su primer indagacin sistemtica: La estructura de la accin social, en la que sigue los pasos de
Sorokin. La accin social requiere de un esquema conceptual del
mismo modo que la historia requiere de la sucesin cronolgica de
los sucesos y este esquema mnimo de la accin surge de la interrelacin de tres diferentes elementos: a) el actor (la persona que
hace algo) b) la situacin en la que se encuentra el actor y c) la
orientacin del actor en esa situacin, logrndose con ello un lenguaje comn para la psicologa, la antropologa y la sociologa y
tal vez para la economa y la ciencia poltica agregamos nosotros
y quizs tambin para el derecho. Nos hemos propuesto ser fieles
con el ideario original del pensador glosado, ya que comenzamos
nuestro comentario con el seminario por l convocado en Harvard
para intentar compatibilizar los contenidos de las variadas ciencias sociales.
Esto es la teora general de la accin: un marco conceptual de
referencia y ese centro de convergencia en cada ciencia deber
tener como soporte de referencia, esta trada conceptual y sobre
ese presupuesto toda accin va a ser relevante para el sistema
social cuando la orientacin del actor en la situacin sea relevante para l y as ser prevaleciente para el sistema sociaL
La accin se presenta empricamente como una forma de interaccin, es decir como la relacin de un actor con otros actores,
con cosas y con smbolos y esas relaciones interrelacionadas constituyen un sistema cuya idea bsica pareciera brotar de las enseanzas de Pareta.

130

ARIEL LVAREZ GAADIOL

En ese esquema se considera la situacin y la orientacin. La

situacin se analiza como impulso motivando a hacer algo y como


recurso (inters) para que el hombre haga algo.
Las distintas orientaciones motivacionales, le penniten elaborar una teora de la personalidad y una teora de la cultura, pero

fundamentalmente lo habilitan para elaborar una teora de la


Sociedad. Parsons estructura todo su sistema a partir de dos conceptos bsicos: el concepto de estructura y el concepto de funcin.
Las estructuras emergen de los elementos uniformes de los
procesos empricos, que nunca son absolutos ni terminales.
Un sistema de accin concreto es una estructura integrada de
elementos de la accin en relacin con una situacin. Esto quiere
decir esencialmente, integracin de elementos motivacionales y
culturales o simblicos conjuntados en una cierta clase de sistema ordenado.

"El anlisis de los rasgos generales de la accin realizado en el


captulo anterior, combinado con el anlisis inmediatamente precedente de los prerrequisitos funcionales de los sistemas sociales,
da como resultado, ciertas especificaciones que pueden conducirnos a los rasgos estratgicos de esta estructura ordenada"12.
... "aqu es donde aparece el muy discutido concepto de funcin".
Tenemos desde luego que "situar" estructuralmente un proceso dinmico en el sistema social. Pero adems tenemos que tener una
prueba de la significacin de la generalizaciones relativas al proceso. Esa prueba de la significacin, adopta la forma de la relevancia "funcional" del proceso. La prueba consiste en hacer la pregunta siguiente: cules seran las consecuencias diferenciales para
el sistema de dos o ms resultados de un proceso dinmico? Esas
consecuencias encajaran en esos trminos: mantenimiento de la

12 Parsons Ta1cott, El sistema social, Revista de Occidente, Traducci6n de Jos


Gimnez Blanco y Jose Carzola Prez, Madrid 1958, p. 38.

DERECHO Y REALIDAD

estabilidad o produccin de cambio, de integracin o


miento del sistema de alguna manera"13.

131
quebranta~

La cita, que se propone proporcionarnos el concepto de estructura y de funcin en Parsons, pareciera conceder razn a la critica
de Sorokin en cuando a la claridad expositiva del autor en anlisis.

13 ParsoIlll Talcott, op. cit., p. 40.

TERCERA PARTE

LA DIMENSiN SOCIOLGICA EN EL MUNDO JURDICO

Hemos recorrido un desenvolvimiento terico desde una perspectiva cientfica eligiendo las teoras que describen de alguna
manera algunos tipos caractersticos, apuntando fundamentalmen
te nuestra investigacin en direccin a la teora de la accin se;
cial, porque esa es la perspectiva que nos acerca al mundo de lo
jurdico.
Las teoras podran asimismo dividirse, sin perjuicio de la cia
sificacin ensayada en su momento, en enciclopdicas, analticas
y crticas que se corresponden a perodos histricos que podria
mos denominar de integracin, de consolidacin y de crisis.
En la primera parte, luego de hacer una breve incursin por
algunos pensamientos precursores, nos hemos referido al naci
miento de la sociologa, coincidente con la integracin de las socie
dades nacionales y all hemos pasado vista a las ideas aportadas
por los socilogos enciclopdicos fundadores, sin omitir una breve
referencia biogrfica que consideramos compone el conocimiento
integral de cada una de las personalidades convocadas: Comte,
Marx y Spencer.
En la segunda parte estamos ya ante sociedades nacionales
consolidadas y hemos visto teoras a partir de la primer gran crisis de 1930. Un poco la pregunta que nos formulamos, parajustificar esta incursin es: Que pasa hoy? Son vlidas esas teoras
para explicar nuestro tiempo?
Nosotros hemos compartido desde siempre, las ideas que nos
brindara el eminente filsofo del derecho Sebastin Soler, en los
seminarios a los que concurrimos en nuestra juvenil formacin
acadmica y en los libros en los que ha plasmado su pensamiento y
son casi siempre sus ideas, las que fluyen en nuestras reflexiones.
Popper adopta ontolgicamente, una posicin trialista, con una
denominacin que nos recuerda el valioso aporte cientfico de
Werner Goldschmidt, pero sin puntos de contacto con L Popper
cree que hay tres mundos ontolgicamente diferenciados: el mundo Uno, que es el mundo de las cosas, el mbito fsico, de los objetos materialmente considerados, de los organismos vivos, el mundo Dos que es el contorno del siquismo humano, el terreno de la

136

ARIEL LVAREZ GARDIOL

creacin, el universo de las experiencias objetivas, pero no de sus


productos, distinguiendo aqu como antes lo haba hecho Oswald
Spengler entre el producirse y el producto, como ltimos elementos de lo que est absolutamente dado en la conciencia y con la
conciencia, de 10 que se sigue inevitablemente que el producto siempre implica un producirse y no viceversa y por fin el mundo Tres
que es el que est constituido precisamente por los productos de
la mente humana, y all contabilizamos las obras de arte, la ciencia, el lenguaje y las teoras acerca del yo y de la muerte y todas
las teoras cientficas aunque puedan no ser verdaderas, las historias y los mitos.
Al hombre su ser le es dado en el mundo y en ese espacio el
hombre coexiste con las cosas y convive con los otros hombres.
En ese medio, respecto de la accin humana, todo lo que importa realmente es el futuro porque el pasado ya fue y el presente
est siendo. Hartmann deca con esa notable capacidad de plenitud y de sntesis para expresar sus ideas que:

"Lo pasado ql.U!da eternamente quieto y nada lo cambiar. Thm


poco el presente puede ser cambiado pues este ya trae consigo su

irreversible determinacin. Solo lo que todava no ha ingresado al


presente, lo todava sobreviniente a nosotros ... puede an ser influido y encaminado ... la capacidad de anticipacin atraviesa la
barrera del presente, traspasa los frreos limites de la realidad,
cuyo curso temporal el paso del tiempo nunca atrapa. Solo el pensamiento lo atrapa, l es intemporal ... levanta el velo tendid<J sobre el futuro ... " (Nicolai Harlmann, Ontologa, tomo Il, Seccin V,
capftulo 28 a) Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1956).
Respecto de la accin humana, el hombre necesita saber para
poder obrar y en el modo premonitorio de la accin humana hay
dos categoras de datos y de clculos que en modo alguno son susceptibles de ser reducidos a uno solo.
Ese catlogo de datos absolutamente necesarios para encarar
la realizacin del acto ms trivial o el ms significativo, el ms
intrascendente o el ms importante, no son alcanzables por las
mismas vas gnoseolgicas ni con la misma metodologa.

137

DERECHO Y REALIDAD

Hay un ncleo de ellos que se vincula al cmputo de las rela


ciones naturales y otro sector que tiene que ver ms bien, con el
clculo jurdico.
Algunos socilogos cuyas ideas analizamos en nuestro recorrido terico, Ferdinand Toennies, en parte, aunque no muy convencido, Max Weber, ms radicalmente pero esencialmente Simmel
es quien ha sealado con absoluta claridad esta caracterstica de
la vida humana de hallarse a un tiempo traspasada de realidad y
de deber ser. Dice Simmel en ese sentido:
... "Yo creo que la realidad comparte con otra categora esa posicin de monopolio con respecto a la serie de la experiencia, bajo
esa segunda categora, en cierto sentido paralela a aquella y en
modo alguno reducible a ella, experimentamos continuamente
nuestra vida: es la Intuicin de la vida. Una categora del deber
ser... Realidad y deber-ser son categoras parejas que la conciencia aplica a nuestra vida, y en que sta es experimentada 14

Es indispensable conocer el comportamiento de las cosas y tam


bin el de los hombres con los cuales nuestra conducta se interfiere.
Lo uno es conocimiento del ser, lo otro es conocimiento del deber ser.
Toda teora jurdica que transgreda ese lmite y en lugar de
funcionar hacia lo futuro atienda a lo pasado, es decir a buscar la
juridicidad en el hecho cumplido efectivamente, no tiene en cuenta
este aspecto esencial de la condicin humana, este modo especial de
la accin humana cargada de porvenir y de expectativa. No hay posibilidad de accin humana, sin clculo especulativo de futuro. Es
absolutamente necesaria esa elucubracin aunque solo esquemtica de la accin para poder obrar, porque toda accin es una coaccin, es una accin con otros, frente a otros, donde se controvierte
mi obrar con el del otro, con el que se establece la relacin jurdica,
que no es sino la base orgnica que se evidencia en el contexto de
sus elementos que mutuamente se apoyan y condicionan, en el
desenvolvimiento que descubrimos en su nacer y en su perecer.
Este clculo anunciado de la accin, integrado por un complejo
de hechos motivantes y de cmputo vaticinante, esa segunda par14 Sirnmel Georg, Buenos Aires, 1960, Editorial Nova,

p.!I.

14819.

138

ARIEL LVAREZ GAROIOL

te, que implica el cmputo no de hechos, sino de acciones esperadas, solo alcanza valor bajo la forma del clculo jurdico, fundndose en normas que son las coordenadas necesarias, dentro de las
cuales se despliega la accin humana.
Las leyes de la naturaleza no pueden ser violadas. Las de la
sociedad s pueden serlo y de hecho lo son muy frecuentemente.
Sin embargo esa frecuencia no debe hacernos perder el punto de
mira del derecho, que es el plano de la accin por venir.
No desconocemos que el aspecto ms dramtico de la vida del
derecho se produce en el instante del quebrantamiento del deber
prescripto por la norma, pero el mundo jurdico no funciona slo
en la infraccin, sino mucho ms en la obediencia. Son muchsimas ms las acciones que realizamos en concordancia de los deberes impuestos, que aquellas que infringimos.
Estoy escribiendo este prrafo an a sabiendas de que vivimos
en una Argentina gravemente infractora y corrupta que Juan Jos
Sebrelli en uno de sus ms fecundos libros llama "el pas de las
oportunidades perdidas". En efecto, los argentinos tenemos una
historia en la que el ejercicio del poder dentro del orden constitucional, ha sido burlado reiteradamente. Desde 1930, hemos recurrido a las mal llamadas "vas de hecho", de manera harto frecuente y si bien es cierto que recuperamos para nuestra Nacin,
el camino de la democracia, no podemos dejar de advertir, que
nuestro mal hbito sobrevive ms de lo que debiera.
El hecho de que los reclamos de la gente se expresen del modo
que se ha hecho penosa costumbre en nuestra Repblica, an reconociendo que la situacin econmica y social del pas ha venido
deteriorndose casi sin solucin de continuidad desde hace ya demasiados aos, 10 que en principio podra legitimar esos desbordes populares, profundizando la ira de los violentos, no puede ser
aceptada. Los piquetes, grupos, conjuntos, patrullas o bandas y
todas las variadas formas de representacin popular extraas al
orden constitucional y al estado de derecho, hacen que la violencia crezca en las calles y uno advierte, con dolor, que los rganos
del Estado permanecen impasibles cuando no comprometidos altos funcionarios del Gobierno que "negocian" con los infractores
que, en el caso, no son sino delincuentes y por el otro lado, el tema

DERECHO Y REALIDAD

139

de la corrupcin regresa una y otra vez a ocupar el centro de la


escena desde las ms altas investiduras del Poder.
Hay que tener en cuenta que las naciones no cumplen un destino preestablecido, sino que sus triunfos y sus fracasos, son la consecuencia de sucesivas generaciones que van enhebrando con el auxilio de su voluntad y de su trabajo, ese resultado comn que con
orgullo llamamos Patria. Nuestra pobre Argentina, no es ni mejor ni peor que ninguna otra. Ni estamos condenados al triunfo ni
cumplimos un anatema que nos conducir ineluctablemente a un
eclipse final y definitivo. Todos los das es la misma pregunta que
nos formulamos, con el mismo nfasis y siempre como si fuera la
primera vez: qu nos pas? Luego de ms de ciento cincuenta
aos en cuyo transcurso logramos independizarnos de nuestra
Madre Patria, consolidar con el vigor de nuestras heroicas fuerzas armadas la libertad propia y la de tres pases hermanos latinoamericanos, cuyo agradecimiento por la libertad regalada, siempre les cuesta reconocer y en ltima instancia agradecer, recuperar el desierto para la civilidad, abrir nuestras fronteras para
todos los hombres del mundo que efectivamente vinieron a poblar nuestro territorio, ayudndonos con su esfuerzo a colocar
nuestra economa y nuestro desarrollo entre las diez naciones ms
poderosas de la tierra. Qu nos pas?
La respuesta a este interrogante, creo que carece de sentido.
Parangonando la cuestin, es como cuando al fmalizar la Segunda Guerra Mundial, Europa se lanz a la bsqueda de los culpables de la guerra. Y all todava resuena la dramtica respuesta
de Malraux y de Sartre. 'lbdos y cada uno en la medida de su
responsabilidad somos culpables. Ello por cierto no implica igualarlos a todos en culpas y reveses, sino sealar sencillamente que
ninguno pudo realmente escapar de ese ocaso inevitable. Lo importante ser intentar superar el clima de fatal descreimiento que
nos embarga y asumir el convencimiento de que no podemos continuar hacindonos cargo de que la aceptacin de la decadencia es
un mal inevitable.
LA ESPECIFICIDAD DE LO JURloICO: NUESTRA OPINiN

Con referencia a la investigacin del objeto de la juridicidad, o


ms precisamente la cuestin de la determinacin de la especifi.ci-

140

ARIEL LVAREZ GARDIOL

dad de lo jurdico, el esquema dentro del cul se puede plantear el


tema, podra reducirse, en apretada sntesis, a las concepciones
que lo circunscriben dentro de los lmites de una sola regin de
entes y entonces el derecho debe adscribirse a una sola dimensin
ontolgica y aquellas otras que, por entender que el derecho no se
encarna s610 en una, sino en varias regiones, formulan teoras
plurirregionales o pluridimensionales.
Las teoras que as lo hacen, atendiendo no slo al ser del objeto sino a la fmalidad del mismo y a su funcionamiento como regulador del comportamiento humano, que ven juridicidad tanto en
la norma prescriptiva de derechos y obligaciones, como en la reactualizacin de esos preceptos en la conducta real de los destinatarios, cuanto asimismo en los valores que tiende a realizar en su
funcionamiento, confunde el plano de la pura ciencia del derecho
con el de otras disciplinas que estudian el fenmeno jurdico y an
con su praxis.
Ninguna ciencia tiene pretensin plurirregional en cuanto a la
esencialidad de su objeto propio, no obstante que las materias --en
sentido genrico- que hacen al ser de su objeto, no agotan su esencia, como entes, en ser objetos de ese saber cientfico, sino que, generalmente su naturaleza trasciende los lfmites de ese conocimiento.
La voluntad, la conciencia, la emocin, como objetos del saber
psicolgico, no agotan su existencia en ser entes que constituyen
el objeto propio de la psicologa. Casi ninguna obra humana est
exenta de voluntad. La conciencia puede ser un elemento del delito.
La emocin, un ingrediente indispensable de la creacin esttica.
Sin embargo, a ningn psiclogo se le ha ocurrido jams, que
en razn de que la voluntad hace a la elaboracin de cosas humanas, stas se constituyen tambin en el objeto de la psicologa; as
como a ningn psiclogo nunca se le ocurri que por ser la conciencia, a veces, un elemento del delito, ste (el delito) como tal
integra el objeto del saber psicolgico o una de sus dimensiones
ontolgicas; ni tampoco pudo de ningn modo concebirse que, por
ser la emocin un ingrediente indispensable de la creacin esttica, esta, como tal, constituya objeto de la teora del arte.
Una concepcin jurdica que considere elementos del fenmeno jurdico a tres diferentes modos de ser, porque efectivamente
encontramos lo jurdico en la conducta de jueces, abogados, legis-

DERECHO Y REALIDAD

141

ladores, y simples habitantes del pas en tanto realicen actos jurdicos; lo descubrimos en leyes, cdigos, manuales y tratados sobre
esta disciplina, como as tambin 10 hallamos en el sentimiento de
justicia o injusticia que unos y otros --<=onducta y normas- puedan
producimos, nos parecera tan absurda como una concepcin de la
psiquiatra que, porque descubre manifestaciones de este fenmeno en los sanatorios especializados, en los manuales de la disciplina, en los campos de batalla, en la novela, en la cinematografia e
incluso en los cotidianos actos de conducta del hombre comn, pretendiera afirmar que no es la mente humana el objeto de ese saber,
sino que es esa mente en inescindible vinculacin con una dimensin fctica o real, con otra asistencial, con otra cinematogrfica o
novelada y -porqu no tambin- con otras formas posibles en que
se pudiera presentar el fenmeno psiquitrico.
Cierto es que hay manifestaciones de juridicidad en esos diferentes mbitos, como as tambin es cierto que la psiquiatra como
ciencia, naci en el ms singular de los lugares: el manicomio; y
sali a la luz en los campos de batalla de la primera guerra mundial y ha alcanzado desde entonces una precoz madurez. Cierto es
asimismo, que la psiquiatra descubri que en la demencia est la
verdad, porque en ella la personalidad se revela, poniendo al desnudo todos los mecanismos de la mente que el hombre normal
oculta celosamente, por prejuicio o timidez. Pero todas esas verdades no autorizan a concebir difusamente el objeto de ese saber,
sino que no obstante todo ello, la mente anormal sigue siendo el
objeto propio de esa disciplina cientfica, lo que en modo alguno
significa diluir su entidad ontolgica.
y podramos continuar la demostracin del absurdo, agregando que por cierto la mente anormal no es ajena al derecho, en
tanto que los actos realizados por un demente tienen un tratamiento y estn sometidos a una consideracin jurdica fundamentalmente distinta de aquellos otros que realiza un hombre cuerdo;
como tampoco es ajena a la sociologa, en tanto la coexistencia en
el grupo social de las personas normales con aquellas que no lo
son, crean no pocos problemas; como tampoco est divorciada de
la historia, en tanto que los ingredientes patolgicos de las ms
grandes figuras polticas de la humanidad, han marcado rumbos
de enorme trascendencia en el desarrollo de la civilizacin.

142

ARIEL LVAREZ GARDIOL

Es decir que cuanto ms, ello nos autorizar a la elaboracin


de una psiquiatra forense o jurdica, de una psicopatologa sociolgica y de una historia de la psiquiatra, as como la presencia de
hecho y valor en el derecho, hacen al ser de una sociologajurdica
y de una teora de la justicia.
Taine dijo de 8tuart MilI, casi como acusndolo, que se cort
las alas para fortificarse las piernas. Nosotros creemos, como en
su momento lo crey Stuart Mill, que es absolutamente necesario
fortificar los fundamentos del saber, an cuando ello pueda significar sacrificar las alas yel vuelo de lo quimrico, cuando ese vuelo,
no despreciable en la elaboracin del edificio de la ciencia, pone en
serio peligro la seguridad de los destinatarios ltimos de la juridicidad: los hombres, los receptores finales de la ciencia jurdica.
La norma jurdica, como objeto de la ciencia del derecho, es
una abstraccin, y por tanto, es una diferenciacin de 10 fctico o
concreto que sera en su realizacin, una determinacin particular de 10 abstracto.
La norma, en tanto abstraccin, est en un plano distinto al de
las particulares ocasiones concretas que se dan en la experiencia,
diferente de 10 que actual y efectivamente ocurre. Es en definitiva, la abstraccin de una posibilidad, que puede o no ocurrir en el
plano de lo real concreto y que en su realizacin efectiva, es totalmente independiente de la abstraccin en s misma.
Esta es la esencia inmanente, la estructura propia y especfica
del derecho. No ignoramos, por cierto, que las fuerzas econmicas
y sociales influyen y en alguna medida condicionan al derecho. No
desconocemos tampoco que el derecho realiza valores. Pero esos
ingredientes no hacen a la esencia constitutiva de la juridicidad,
sino ms bien a una especie de existencia refleja, que no altera ni
modifica la especificidad de lo jurdico.
Thda esta problemtica, juzgamos, no concierne al ser del derecho, y su cercana proximidad, no permite en modo alguno que
se la confunda con l. As como la atmsfera es un objeto sin el
cual no podra concebirse la vida, pero no se confunde con la vida
misma y no se incorpora al objeto "ser vivo", as tampoco la ntima
adyacente proximidad de las dimensiones hacia las que puede
apuntar el deber ser, en cuanto estructura lgica, hace que los
objetos que ste contacta en su funcionamiento, se conviertan, por

DERECHO Y REALIDAD

143

vecindad, proximidad o yuxtaposicin, en objeto propio de lajuri


dicidad.
La norma jurdica no puede ser soslayada de la vida social;
adquiere casualmente importancia en tanto y en cuanto fenme
no social, de igual forma que la vida, no puede concebirse sin la
presencia permanente de la atmsfera. Pero as como la atmsfera
no es objeto propio de las disciplinas biolgicas, tampoco ni la facticidad ni el valor pueden ser objeto propio de la ciencia jurdica.
Una cosa es, por tanto, el derecho como objeto y considerado
tal cual es en s, y otra muy distinta si se atiende a todos los modos que participan de ese objeto. Ser, existencia y realidad, referidos al derecho, no son slo diferentes modalidades de la afirmacin, sino que casi puede afirmarse que designan diferentes objetos a los cuales puede aplicarse la afirmacin.
La palabra ser, no tomada en sentido relativo que hace que
todo objeto de la afirmacin sea un modo de ser, sino en su perfecta pureza, que excluye toda relatividad, est indudablemente
mucho ms prxima a la estructura de los objetos ideales que a
cualquier otra categora o regin ontolgica. Por el contrario, la
existencia y la realidad, en cuanto facticidad, o proceso histrico,
perfila ms la estructura de los objetos culturales y hasta de los
reales, pero sin duda relativiza la pureza de su ser.
Lo expresado nos conduce a pensar si la circunstancia de encontrar la expresin "derecho" en tan heterogneo dominio de objetos -que por momentos parecieran estar slo accidentalmente
yuxtapuestos, sin constituir una unidad tangible- no depender
fundamentalmente de no haber advertido que el derecho que atae
al objeto de la ciencia jurdica, no es el mismo derecho que concierne
al objeto de la historia del derecho, ni tampoco a aquel que es preocupacin de la sociologa del derecho o de la filosofa del derecho.
Si as fuera, indudablemente lo mejor sera seguir sin desvos
las lneas divergentes de los distintos problemas que conducen a
cada una de estas disciplinas, sin anteponer a esta investigacin
una indagacin apriorstica, vlida unitariamente para todas.
Si as fuera, la indagacin ontolgica, mucho ms que la pri
mera preocupacin, que el presupuesto bsico, que la philosophia
prima, se convertira en una indagacin final, una investigacin
que diera por supuesto y conocido todo el trabajo de investigacin

144

ARIEL lVAREZ GARDIQL

de otros dominios del saber ajenos a la ciencia del derecho; en


definitiva, en una philosophia pstuma, que describira un objeto
de una especie ideal como abstraccin lgica, cuando recortase los
perfiles del objeto de la ciencia del derecho, y que aceptase otros
dominios o regiones ontolgicas, cuando ste mismo objeto se parasita como objeto de investigacin de otra disciplina que, estudiando el fenmeno jurdico, no lo hace como integrante del clculo
premonitorio de la accin humana, sino como hecho cumplido, como
acontecimiento histrico, como producto de la convivencia social o
en cualquiera de las otras modalidades que hemos ya sealarlo.
La ciencia, como dijimos, slo puede brindar al investigador
una visin parcial, fragmentaria, de la totalidad de los objetos
contabilizados en su haber. No hay ninguna ciencia que atienda
al hecho fundamental de la existencia humana, de la existencia
del hombre-con-el-hombre, inmerso en el todo de la colectividad
que integra. La ciencia atiende a la individualidad humana o a la
colectividad.
Ambas son abstracciones, ya que el individuo es tal, en tanto y
en cuanto est en relacin con otros y la colectividad slo puede
concebrsela como acumulacin relacionada de realidades vitales.
Pero pretender hacer una simbiosis de dos realidades, buscar un
orden que sintetice esos dos objetos, creando una disciplina polimrfica, es pretender conciliar lo irreconciliable en los cauces de
la ciencia.
EL PROBLEMA DEL OBJETO Y DEL MTODO

Como tuvimos oportunidad de expresarlo en otro trabajo anterior, existe un gru.po importante de ciencias en las cuales la situacin de su objeto no ha sido nunca problema de debate terico, ni
de polmica dentro de las respectivas comunidades cientficas. Nos
referimos al caso de la mayora de las ciencias vinculadas con lo
natural, la biologa, la botnica,la zoologa, la fsica.
Hay otro gru.po de ciencias acerca de las que, habiendo sido su
objeto tema de polmica, se ha llegado a un consenso casi definitivo en el mbito de las respectivas comunidades de sus cultivadores, a partir del cual se orientan la sucesin de los esfuerzos posteriores. Estamos pensando aqu en la Sociologa, la disciplina de

DERECHO Y REALIDAD

nuestra inmediata preocupacin, en la Psicologa, por ejemplo,


cuyos respectivos objetos han sido cuestin deliberativa considerable, cuando no rivalidad polmica, pero en cuyos territorios se
ha plasmado una suerte de beneplcito concierto, que permite referirse a l con inequvoca eufona. Otras, por fin, en las que el
debate respecto del objeto de su consideracin cientfica sigue siendo objeto de intensa porfia.
Dentro de este ltimo grupo, ocupa sin duda un lugar preponderante la ciencia del derecho, no solo porque haya divergencia
entre sus conspicuos cultivadores respecto de la naturaleza del
objeto de su temtica, sino por la singular circunstancia de que la
polmica haya transitado, en su consideracin terica, casi por
todas las diferentes regiones que describe la ontologa.
Sabemos de la carga polismica que soporta esta policroma
palabra: derecho.
Es indudable que se nos exhibe como un panorama de cambiantes perspectivas que alterna sus tonalidades segn se ubique
como predicacin de un saber o de otro.
Hablando de derecho, estamos frente a una palabra sutil que
en su multidimensionalidad se nos muestra como con una fuerza
proteica tan intensamente cambiante que no siempre se refiere a
una misma sustancia, y as como una nimiedad, puede ser tanto
como una demasa y un exceso como tambin una poquedad o cortedad, la palabra derecho tiene tantas acepciones que no dudaramos en afirmar que es una de las voces de nuestra lengua con ms
variadas funciones gramaticales y con ms plena multivocidad y
ello hace que, segn sea la disciplina que se aproxima a su conceptualizacin, nos modifique su imagen y es lo que tal vez podria
explicar tanta controversia en la doctrina en cuanto a su ubicacin en el mbito de las regiones ontolgicas.
Esa polivalencia de la palabra derecho, desde el punto de vista
gramatical, hace que se nos aparezca en funcin de sustantivo,
como de adjetivo, como adjetivo sustantivado y tambin en funcin de adverbio en este ltimo plano en diferentes modos adverbiales, as por ejemplo cuando se nos emplaza a estar a derecho,
como cuando enfticamente repetimos la locucin popular "no hay
derecholt". En alguna otra oportunidad nos hemos planteado si
entre las distintas disciplinas que estudian el fenmeno jurdico,

'46

ARIEl LVAREZ GARDIOL

el objeto derecho al que ellas refieren es la misma cosa, es decir el


mismo tipo de objeto o en cada una de ellas, asume diferentes dimensiones y caractersticas.
Si pensamos por ejemplo en el derecho que hace al objeto de la

porcin disciplinar de la Historia del Derecho, en cuanto especializacin de la Historia, el objeto derecho radica en el estudio de los
orgenes y en las transformaciones de las instituciones jurdicas
permitiendo con ese instrumento la mejor comprensin de la realidad jurdica actual, en relacin con las facetas que experiment
su evolucin en el pasado.
Cuando afirmamos que alguien realiz tal o cual accin, desde
lo ms trivial hasta lo ms sublime, no nos referimos a la actividad total sino que atendemos a los lmites que ese hacer representa como causa de determinada consecuencias.
Aqu, en esta disciplina, el derecho se asimila a los otros monumentos documentales de la Historia, como las pirmides egipcias o el Declogo de la Ley Mosaica. All, en cuanto el derecho es
objeto de la Historia del Derecho, no cabra duda de que el objeto
derecho, tiene un sentido pretrito que lo adhiere al mbito de los
objetos culturales.
Creo tambin que como contenido material de la Enciclopedia
Jurdica, el derecho se nos muestra como un acopio del material
jurdico sistematizado en el tiempo_ Si nos referimos por ejemplo
al intento de AdolfMerkll~. su propuesta consta de una parte general en la que desarrolla una Teora General del Derecho seguida de una Parte Especial, en la que despliega las principales disciplinas jurdicas con una introduccin referida al Estado. Aunque el propsito de Merkl import una intencionada superacin
del racionalismo jusnaturalista, lo cierto es que la visin enciclopedista, es un intento corporativo y globalizador, en cuyo contenido el derecho aparece casi solo substantivado, mostrado como una
pieza de singular valor, pero como yermo, sin vida, trascendindose
a si mismo. Aqu, derecho nos parece que tambin puede subsumirse en la regin de los objetos culturales.

15 Merkl, Adolf, Enciclopedia, quinta edicin traducida por W. Roces- Ediciones.

DERECHO Y REALIDAD

147

En suma, no tenemos duda alguna de que cuando nos referimos a un detenninado sistema jurdico, el Derecho Romano Imperial o el sistema jurdico uruguayo, tenemos la absoluta certeza
de estar desplazndonos en el plano de los objetos culturales. Incluso, si pensramos en nuestro propio derecho, desde afuera,
metafricamente hablando y si es que esto fuera posible, nuestra
mirada de espectador podra calificar a esa estructura nonnativa
como un objeto cultural. Pero claro, digo si es que esto fuera posible, porque es como imaginar el mundo como una totalidad universal sin nosotros, desde afuera. Tenemos claro que si prescindimos de nosotros en la descripcin del universo, estamos haciendo
una descripcin ontolgicamente errnea, ya que estaramos prescindiendo de una porcin del todo, que quita sentido a la totalidad. Estamos excluyndonos a nosotros y entonces el todo, no es
ya el todo, simplemente porque faltamos nosotros.
Si pensamos al derecho como adjetivacin de lo sociolgico, como
efecto de algunos hechos sociales o como causa de otros hechos
sociales, si pensamos en que el derecho se compone, en el sentido
de que se produce como elaboracin, tanto en la faena legislativa,
como en todos los otros modos de produccin de nonnas y junto a
l, en el derecho que se realiza en cuanto a su cumplimiento espontneo, o tambin el que se comete en la infraccin, en el incumplimiento que desencadena la consecuencia sancionadora del aparato coactivo del Estado y an en el que por cualquier circunstancia la evade, aqu nuestra ubicacin ontolgica est sin duda recortando los perfiles de los objetos reales. El derecho adjetivado
en la Sociologa Jurdica, en cuanto bsqueda de la elaboracin de
mtodos de investigacin para la indagacin de regularidades
basadas en la observacin directa de las exteriorizaciones fcticas
y hasta donde sea posible, en la medicin exacta de los fenmenos
sociales, el derecho es realidad.
Pero claro, es otro derecho.
Hay tambin otro modo de realismo, que es el que surge de aquella muy famosa expresin de Oliver Wendell Holmes16 cuando afirma:

16 Holmes Oliver Wendell, The path ofthe law, Harvard Law R.

14'

ARIEl lVAREZ GAROIOL

'"las profecas de lo que los Tribunales harn de hecho y no otra


cosa ms ambiciosa. es to Qlle entiendo por derecho".
y de esto se ha inferido que en el pensamiento de Holrncs, el
derecho era una ciencia destinada a predecir no lo que deben hacer los jueces, si no de hecho que es lo que estos harn en el cumplimiento de su magisterio. Sin embargo, si se hubiese prestado
una ms preocu pada atencin al prrafo en el cual est incluida
esa frase del texto de Holmes, es decir, el contexto y la s it.uacin.
como dira Carri, (Genaro obviamente) la base en la que se fundamenta la prediccin, no es otra cosa muy di stinta de lo que nosotros llamamos la ley, ya que l se refiere a un cuerpo de dogmas
encerrado dentro del lneas precisas textualmente:
"a bod.y o{ dORma enclosed within de(i.nitiIJe Unes ....

En realidad la concept.ualizacin cient.fica que podra surgir


de una consideracin como la expresada en el discurso de Holmes,
nos ubica en dos planos epistemolgicos diferentes. Uno de esos
planos se referirla a una disciplina ocupada en predecir lo que los
jueces deben hacer y otra muy dife rente y en un giro casi copemicano, en la que la preocupacin cientffica, se dirigirla a predecir lo que
los jueces efectivamente harAn en el cumplimiento de su funci6n.
Si nos referimos a la primera disciplina , con el arsenal metodolgi co adecuado, deber darnos cuenta de la correspondencia del
hacer de los jueces, con un detenninado sistema normat.ivo al que,
como tales, deben acatamiento. En ese mbito cient.fico, pareciera de la ms absoluta obviedad, que las inferencias de ese saber
cientfico en modo alguno coincidirn en efecto con lo que lo que
los jueces hagan en la realidad, ya que desde esa perspect.iva habr que contabilizar no slo la no ciertamente infrecuente dosis
de errores en que incurren los jueces, como seres humanos que
son, y errare humanum est, perseuerare Qutem diabolicum (Sneca),
sino tambin los afortunadamente m~nos frecuentes s upuestos
en los que los jueces prevarican , inscribiendo entre sus resultados
entonces la s decisiones que son la consecuencia de 10 que tos jueces deben efectivamente hacer y junto a ello, el conjunto de reso-

DERECHO Y REALIDAD

149

lucones dictada s en la creencia erronea de haber hecho lo (Iue


debieron hacer, sin olvidar naturalmente aquellas resolucion<::s
en la s que excepcionalmente hacen aquello que saben claramente
que no deben hacer, pero que por alg n fin inconfesable y espurio,
les conviene hacer. La otra ciencia, es aquella otra ocupada en
predecir lo que los jueces harn en realidad, es decir aquella cuyo
objeto recorta los perflles de la realid ad y sin embargo, an en las
ms crudas expresiones de esccpticismo a nte las reglas, ellas cumplen algn papel. y como hemos visto en Holmes, ste no es por
cierto secundario ni menor.
Por lo dems, el hecho, ste Que describira los perfiles de un
saber a nclado en la facticidad. no se le presenta al intrprete con
sus lmites clara y absolutamente definibles.
Si pensamos en e l derecho que enseamos en la di sciplina llamada Introduccin al Derecho, cuando con su mediacin, intentarnos insertar a nuestros alumnos en e l mundo jurdico, si nos rC!fC!rimos a l derecho que se constituye en la mdula de esa disciplina
propedetica, con la que nos proponemos des pertar ms que la
esencia , la sensacin del derecho, ms que el contenido, el sen timiento del derecho, y a travs de los cuales o mediante su sola
va ledera certeza, nos adentramos en el estudio de las fuentes, de
los conceptos jurdicos fundamenta les, de las variadas C!xpresiones de normatividad, ese derecho Que ms Que exponer describimos, no pareciera aceptar la estructura de la realidad, sino ms
bien, el cmodo asilo de la creacin humana como cultura. En esa
regin hemos asumido que el der echo es un objeto con una alta
proporcin de componente huma no en su creacin yesos objetos
han sido estudiados por la Filosofa de nuestro tiempo adscribindoles la s precisas caracteristicas que ostentan, con definitiva diferenciacin de los objetos naturales y de los ideales. La cultura
es esa pa rticular entidad de la realidad, que se edifica modificando esa otra realidad natural, que el hombre encontr en e l mundo
ya realizada y Que l adapta a la necesidad de convivencia con los
otros seres. Ambos son sin duda reales, tal real es el frondoso rbol que crece espontnea mente en la selva, como el mismo exuberante rbol plantado en la plaza por el hombre. Cuando pensamos
en el derecho con esa condicin de ser un obje to de la cultura convertimos a l mundojurfdieo en una descripcin de hechos, ya acon-

150

ARIEL ALVAAEZ GARDIOl

tecidas y esta perspectiva, que responde sin duda a una especie de


defecto profesional que nos afecta a los juristas, tanto jueces como
abogados, se corresponde con lo que realizamos en el efectivo cumplimiento de nuestro quehacer profesional, ya que todos los jueces
operan respecto de los actos jurdicos realizados y supuestamente
incumplidos por algunos de los protagonistas, lo que pone en funcionamiento el proceso judicial por algunos de los medios habilitados para ello y an cuando los abogados, a veces, sin duda las
menos, asesoramos en cuanto a la accin a ser realizada por nuestros clientes, fuerza es admitir, que el grueso de nuestra tarea
profesional se despliega en torno a las acciones que nuestros clientes realizaron. Ello determina que no tengamos presente que, si
bien es cierto que en muchos casos la visin de juridicidad se proyecta hacia el pasado, en muchos ms, seguro que cuantitativamente en la mayora, la visin proyectiva es hacia el porvenir, ya
que, creo yo por lo menos, son decididamente muchos ms los contratos que se cumplen que los que se vulneran, son muchas ms
las prescripciones jurdicas que se acatan que las que se violan,
son profusamente ms los deberes que se respetan que los que se
quebrantan y ello an en nuestro pas, natural y proverbialmente
infractor a ultranza, en el que tendramos tal vez que analizar
nuestra vida institucional y los controles y la coercin que debe
ser ejercida frente al incumplimiento de las prescripciones contenidas en el deber jurdico de la norma, ya que creemos que una
sociedad funciona como tal, a partir del respeto a las normas y a
la imposicin de las sanciones que deben ser imputadas a quienes
quebrantan esos deberes. Esto, de alguna manera nos conducira
al escabroso problema de confundir la autoridad con el autoritarismo, que probablemente sea una de las peores caractersticas
de la Argentina de nuestro tiempo, pero claro, esa es una cuestin
que nos despojara de la mdula central de nuestra tarea.
Cuando enseamos la descripcin de las distintas regiones
ontolgicas, tanto siguiendo la prolija clasificacin de Husserl como
optando por la descripcin que proponen Mller o Whithehead, se
ejemplifica casi siempre que, los objetos de la aritmtica, de la geometra y de la lgica, son objetos ideales: los nmeros, las figuras
geomtricas o el razonamiento, por ejemplo. Esto creo que nunca ha

DERECHO Y REALIDAD

151

sido objeto de cuestionamiento para fortuna de ninguno de estos


saberes y desde esa perspectiva entonces, "la lgica de Pfaender",
por ejemplo, puede ser estudiada casi de la misma manera que lo
sera la hipoteca o el fideicomiso, como una creacin humana dotada de los atributos de la temporalidad y de la espacialidad.
Pero, naturalmente, esto es posible solo si intentamos estudiar "la lgica de Pfaender" que podramos referir con la escrupulosa ecuanimidad semejante a la que emplearamos para describir el desarrollo de la Guerra de Troya, la cada de Constantinopla
o un cuadro de Dal. Pero la cosa variara sensiblemente su punto
de inflexin, si en lugar de proponernos estudiar "la lgica de
Pfaender" intentramos estudiar lgica aplicando los principios
formulados por Pfaender, y en esta hiptesis habramos penetrado sorpresivamente en un universo integrado por objetos ideales,
que estn all como esperando nuestra indiscreta pesquisa para
ponerse en movimiento a nuestro servicio.
Cuando pensamos en el derecho que integra nuestro ordenamiento normativo, el mbito de los objetos de la cultura o el de los
de la realidad, no son compatibles con el funcionamiento de ese
sistema, como regulador del comportamiento, porque all, la nica actitud posible es la de la aceptacin dogmtica y , conducidos
por ella, nos cabr la alternativa ineluctable de acatar las prescripciones y actuar en consonancia con ellas o violarlas y estar
dispuestos a aceptar las consecuencias que implacablemente debern ser imputadas en cabeza del autor, an cuando por alguna
circunstancia propia o ajena al sistema mismo, tal atribucin de
responsabilidad no sea materialmente posible.
Desde la dogmtica, entendida como resultado de pensar el
derecho como un ingrediente de la accin humana y como un dato
indispensable para que la accin programada sea posible, la aceptacin de la norma con su contenido fctico y valorativo predeterminado, es absolutamente imprescindible.
Para que la accin sea posible, la aceptacin de la norma tal
cual es, dogmticamente es necesario.
El pensamiento dogmtico, que es mirado no pocas veces con
un cierto desprecio, es el resultado de un largo y no pocas veces
penoso proceso histrico.

152

ARtEL LVAREZ GARDIOL

Despus de siglos de esclavitud, se modific el derecho de un


modo definitivo e irreversible ya que nadie hoy, auspiciara la sancin de una ley que restablezca la institucin de la esclavitud, que
otrora mentes lcidas y sin duda nobles, como las de Aristteles,
San Agustn o Santo Toms de Aquino, no slo aceptaron sino que
consideraron porciones esenciales de derecho natural.
LA SEGURIDAD Y LA PERSONALIDAD HUMANA

La seguridad jurdica es la resultante de varias exigencias que


convergen en el momento de la aplicacin del derecho. Veamos;
a) Heteronoma.
Cuando estudiamos los criterios de diferenciacin de las distintas normas ticas de regulacin de la conducta, indicamos que
an cuando todos ellos eran portadores de una plausible porcin
de razonable ponderacin de verdad, pueden en su aplicacin conducir a resultados equvocos. Indicamos all para el derecho, la
nota de bilateralidad, que surgi originariamente de Rudolf
Stammler, en su modalidad de entrelazante, como conceptualiz
a la voz derecho, como "querer entrelazante autrquico e inviolable" y que Garca Maynez, recordando la frmula de Len Petrazicki, reca1ific de normas imperativo atributivas" para distinguirlas de la reglas de la moral que eran s610" imperativas". A
partir de las ideas de uno de los ms originales representantes de
la Escuela Clsica del Derecho Natural, me refiero a Christin
Thomassio, aparece como criterio diferencial la interioridad de la
moral para oponerlo a la exterioridad del derecho, que mereci
una reelaboracin del criticismo kantiano, a lo que agreg el criterio de autonoma de las normas morales y heteronom(a de las jurdicas. En general es dable aceptar que las disciplinas, ticas y
cientficas que se preocupan de la conducta humana terica y aplicada, reclama de una analtica rigurosa que permita posicionar
con claridad los conceptos que ellas manejan. En la Fundamentacin de la Metafisica de las Costumbres, Kant nos dice que:

"Ni en el mundo, ni en general tampoco fuera del mundo, es


posible pensar nada que pueda considerarse como bueno sin res
triccin, a no ser tan slo una buena voluntad".

DERECHO Y REALIDAD

153

De este prrafo se infiere la nota de heteronoma, como modelo


de motivacin del comportamiento que se corresponde con el objeto exterior de la accin, al que se opone la idea de autonoma, propia
de las nonnas morales en cuanto ellas derivan estrictamente de
la voluntad del que obra actuando por deber y no en consonancia
con el deber. Por el contrario la heteronoma de las normas y del
derecho tal vez como su paradigma, es establecida con absoluta prescindencia del querer del obligado y se le impone heternomamente
debindole acatamiento, an cuando en su ntimo proceso racional,
pueda no compartir el contenido del deber impuesto por la nonna.
Esta heteronoDa debe ser rigurosa y consecuentemente no
debe reconocer excepciones y menos que ninguna otra no puede
admitir la de los jueces que deben ser los primeros en consagrarla.
b) Precisin en el lenguaje del legislador.
Tanto cuando nos referimos a las ideas de Whitehead, que
mereci agudas crticas de algn ftlsofo que expres que muy
bien puede dudarse de que nadie haya podido comprender su filosofa por completo, por la complejidad expositiva de su lenguaje,
oportunidad en que recordamos la feliz expresin de Ortega, cuando sostuvo que "La claridad es la cortesa del filsofo", como cuando hicimos referencia a las ideas de Talcott Parsons de quien su
colega Sorokin dijo que manejaba un argot abstruso e ininteligible, es indudable que le legislador debe ser prolijo, preciso y claro
en la elaboracin lingstica de la ley. En la teora metodolgica
de la elaboracin propuesta por Rudolfvon Ihering no falt la ley
de belleza jurdica, como ingrediente esttico de la construccin
del derecho, exigida sin el rigor lgico de las otras reglas, pero
impuesta al legislador como una demanda rigurosa.
c) Divisin de poder.
La Constitucin de la Nacin Argentina, en su segunda parte
cuando estableci las autoridades de la Nacin cre tres rganos
fundamentales que son El Congreso de la Nacin, a quien le asignla funcin insigne de dictar las leyes, modificarlas y derogadas
con arreglo a su exclusiva potestad; el Poder Ejecutivo al que le
otorg el poder de reglamentarias y cuidar que se cumplan y observen y de ejercer la administracin general de la Repblica y el
Poder Judicial, le atribuy la facultad de interpretarla y aplicarla
al resolver las causas expresamente confiadas a su jurisdiccin.

154

ARIEl lVAREZ GAROIOL

Sin embargo, esa lnea divisoria no est tan precisamente demar~


cada y an cuando cada uno de esos territorios funcionales, obra
dentro de su propia esfera de accin, el Congreso opera con la
mira puesta esencialmente en el tiempo por venir, el Ejecutivo en
el hoy y el Judicial en el ayer, y los tres juntos, representan la
soberana de la Nacin. Sin embargo esas tareas adjudicadas, lo
son para un funcionamiento en armona, que permite que haya
interferencias que implican que la tal adjudicacin de desempeos, ni es exclusiva, ni mucho menos absoluta. Ello ha determinado que Kelsen, aplicando la teora de la gradacin y a partir del
principio de que el derecho regula su propia creacin, prescinde
de factores materiales en la atribucin de las distintas actividades de los rganos del Estado y atiende slo a las asignaciones
tcnicas de su competencia. En esa tesitura, en lugar de hablar de
la teora de la divisin del poder habla de la teora de la distribucin del poder, que admite, por ejemplo que el poder Legislativo,
ejercite funciones judiciales, cuando por ejemplo instruye el juicio
poltico (artculo 53 de la Constitucin Nacional) contra el Presidente de la Nacin, el Vicepresidente, sus ministros, y los miembros de la Corte Suprema, ya que an cuando se trata de una
actividad cumplida por el Congreso y en su mbito especfico, es
conceptualmente una funcin judicial, as como el Poder Ejecutivo ejerce funciones legislativas cuando reglamenta la ley y an
cuando dicta decretos de necesidad y urgencia, (art. 99 inc. 3 CN)
y cuando indulta y conmuta penas (art. 99 CN inc. 5 ) y participa
en la fonnacin de las leyes (art. 99 CN inc. 3), como asimismo el
Poder Judicial, ejerce funciones legislativas y ejecutivas, cuando
eleva proyectos de ley al congreso y nombra y remueve a su persanal. y dicta su reglamento interno de funcionamiento (art. 113 CN).
Tal vez no haya habido en la historia de la Humanidad, un
recurso poltico institucional, un instrumento social ms inteligente para promover el respeto de la persona humana y de su dignidad, que la teora de la divisin del poder, originada en el pensamiento aristotlico y sistematizada y llevada a su definitiva adultez
en Charles de Secondat, Barn de la Brooe y de Montesquieu.
Esta teora, como decamos modificada por Kelsen como la teora de la distribucin del poder fue el resultado de esfuerzos de
siglos en la vida poltica, de luchas y guerras.

DERECHO Y REALIDAD

...

Hoy estamos alarmados por los desbordes de las facultades del


poder ejecutivo frente al parlamento.
Cuando se orden, estableci y decret nuestra constitucin
para la Nacin Argentina como dice su prembulo, para ordenar
jurdica y polticamente la Nacin, se crearon tres diferentes rganos de gobierno asignando precisamente las reas de competencia de cada uno.
Tan convencidos estaban nuestros constituyentes de la necesidad funcional y de la efectividad axiolgica de esa divisin que, en
el ttulo imperturbable y casi sagrado de las declaraciones derechos y garantas (art. 29) se consagr aquella disposicin categrica y definitiva, prohibiendo al parlamento, otorgar al ejecutivo o
a las legislaturas de provincias o a sus gobernadores facultades
extraordinarias o la suma del poder pblico y disponiendo, no slo
que esos actos producen resultados que conllevan una sancin de
nulidad insanable, sino que hacan pasibles a quienes los formulen consientan o afirmen, de la responsabilidades y las penas de
los infames traidores a la patria.
Sin embargo, este exceso que tan severamente se sanciona fue
sin duda moderado en la reforma constitucional de 1994, legalizando de alguna manera ese delito y autorizando una delegacin
acotada -acotada en plazo, materia y marco- y creando una comisin bicameral que jams se constituy para consolidar esos famosos decretos de necesidad y urgencia.
La divisin o distribucin de los poderes es, no cabe duda una
exigencia esencial de la seguridad jurdica, tanto en 10 que se refiere a la delegacin de las facultades del Parlamento al Ejecutivo, como en la supresin de las potestades del Congreso por la
interpretacin deformante y prevaricadora del Poder Judicial.
El secreto de la teora que estamos considerando, el talismn
que la misma implica, es dividir el poder para que unos poderes
neutralicen a los otros.
Nos parece esencial distinguir la potestad de producir patrones normativos conforme a los cuales se regula el comportamiento de los sbditos por una parte, y la funcin de convalidar o sancionar con el respaldo de la fuerza pblica, los actos que sean una
consecuencia de la aplicacin de aquellos patrones.

156

ARIEL LVAREZ GARDIQL

Esto, que no ven los realistas, que ven solo la segunda parte
del proceso desentendindose de todos los actos anteriores y que
son los que le dan fundamento, no es de la esencia de nuestro
sistema jurdico.
y entonces, cuando llamamos poltica de la anestesia, la delegacin de facultades del parlamento al ejecutivo, tendramos que
aceptar que llamemos prevaricantes, las decisiones jurisdiccionales que crean derecho justo en contra de las expresas disposiciones normativas y que esto compromete y lesiona el principio de
seguridad.
Si no es posible concebir anticipadamente en el mundo jurdico
que las cosas deben ocurrir con la misma necesariedad con que
acontecen en el mundo de lo natural, deberamos concluir que la
accin humana se frustra. Al igual que si sometemos un cuerpo
metlico a la accin del calor, se producir indefectiblemente su
dilatacin, tenemos que tener la misma certeza al sostener que el
pago es un modo de extinguir las obligaciones o que en el depsito
regular, el depositario solo adquiere la mera detentacin de la cosa
debiendo devolver la misma cosa que ha sido materia del contrato; o
que el cohecho es punible y el Juez debe resolver aplicando la ley.
El derecho es, desde esta perspectiva, un sistema de nonnas
reguladoras del comportamiento. En consecuencia, sin duda el
comportamiento humano, en consonancia o disonancia con esas
normas postuladas, no le es ajeno. Asimismo, el derecho a travs
de esas normas se propone realizar valores y por ello los valores
no le son extraos. El derecho, en nuestro concepto,no es slo una
realidad lgico abstracta. Si as fuera su estructura ontolgica,
quedara reducida a un conjunto de palabras, ms o menos orde
nadas. Por el contrario, el derecho pretende estar en la vida,
proyectarse en una dialctica vital, introducirse con un sentido de
practicidad funcional regulando y en alguna medida transfonnan
do la vida comunitaria.
La norma jurdica no puede ser soslayada de la vida social,
adquiere precisamente importancia en cuanto fenmeno social,
del mismo modo que la vida no puede concebirse sin la presencia
permanente de la atmsfera. Pero as como la atmsfera no puede
desde ningn punto de vista ser considerada objeto propio de las

DERECHO Y REALIDAD

157

disciplinas biolgicas, tampoco la facticidad ni el valor pueden ser


objetos propios de la dogmtica jurdica.
La ciencia -repetimos- solo puede brindar una visin parcial,
fragmentaria. No hay ninguna ciencia que atienda al hecho fundamental de la existencia humana, de la existencia del hombre con el
hombre, inmersos en el todo de la colectividad que integran.
El error, en mi concepto, y lo reiteramos, es ambicionar una
simbiosis de dos realidades, buscando un orden que sintetice esos
objetos diferentes creando una disciplina polimrfica o pluridimensional, que concilie lo irreconciliable en los cauces de este saber.
Pocas disciplinas cientficas debe de haber, acaso ninguna, en
la cual el objeto propio de ella haya sido motivo de tanta opinin
divergente. Podra afirmarse que casi todas las distintas regiones
que es posible describir en el infinito mundo de los objetos, han
sido consideradas, en algn momento, refugio adecuado para el
objeto propio de la juridicidad.
Kelsen ha sostenido que el objeto propio de la ciencia del derecho son las normas jurdicas, actitud sta que en cuanto consideracin del derecho en su "deber ser", de alguna manera haba sido
ya compartida por Grocio y por Kant, en sus respectivos sistemas
de derecho natural.
La escuela Egolgica Argentina nos ha enseado, que la circunstancia de que el derecho sea mentado por las normas jurdicas, no debe alterar el punto especifico de insercin del objeto, que
no es otro que la conducta humana en su interferencia intersubjetiva o, dicho tal vez con ms preciso lenguaje egolgico: "libertad
metafsica fenomenalizada en la experiencia".
Todo el jusnaturalismo antiguo y an el iluminismo renacentista han descripto el derecho a partir del concepto de "naturaleza". Es claro que, para 108 antiguos naturaleza era naturaleza
inanimada y para la escuela clsica del derecho natural, cuando
hablaba de naturaleza se refera a la naturaleza humana.
Las diferentes expresiones del jusnaturalismo cristiano desde
los primeros esbozos contenidos en la filosofia teolgica de San
Pablo, pasando por San Agustn y culminando en el escolasticismo tomista, el derecho era un producto de la "inmutabilidad y
eternidad de la razn y de la voluntad de Dios". Savigny y las
diversas expresiones del historicismo, que tan dura critica mere-

158

AAIEL LVAREZ GARDIOL

cieran de Karl Popper, creen que el derecho es algo real, emprico,


que se da en la historia y , por lo tanto, en el tiempo y en el espacio, pero derivado del "alma popular", del "espritu del pueblo",
del "volksgeist", con lo cual colorean su concepcin emprica con
una tonalidad metafisica.
Las expresiones del realismo, representadas tanto por las escuelas norteamericanas, como por su fecunda vertiente nrdica,
postulan la "mera facticidad", expresin que puede considerrsela
en forma larvada en Hobbes.
En el templo de la Justicia Romana, que Justiniano se envaneca de haber erigido, se piensa en un derecho comn para hombres y bestias, cuyo fundamento sera la naturaleza animada.
No creo haber agotado el mosaico de doctrinas que se preocupan por describir los perfiles del objeto del derecho, pero pareciera indudable que hemos recorrido en su consideracin, la regin
de los objetos reales o naturales, ideales y culturales tanto en su
descripcin mundanal, como en su perspectiva egolgica y si bien,
fuerza es aceptar que ninguna expresin del pensamiento jusfilosfico, ha postulado la cuna metafisica para el objeto derecho,
no pocas son las teolias que atribuyen su origen a una matriz
gestatoria metafisica, dentro de las que no podliamos evitar recordar el espritu del pueblo Savignyano y el origen divino del
derecho atribuido en el pensamiento cristiano, entidades ambas
de intenso contenido metafisico.
Si el panorama descriptivo del objeto propio de la juridicidad
estaba hasta aqu gravemente diversificado, pareciera indudable
que a partir del movimiento doctrinario que da comienzo en el
clamoroso manifiesto de Hermann Kantorowicz, con una vehe-mente proclama de acercamiento del derecho a la vida, la cuestin se enrarece todava ms con la aparicin de las distintas expresiones de pluridimensionalismo o polimorfismo, que no se contentan con adscribir los peJ.les del objeto derecho a una nica
categora o regin ontolgica posible, sino que ste solo se completarla en relacin con otro u otros objetos, diversificando sus direcciones. As por ejemplo el tridimensionalismo, reconoce tres dimensiones en el mundo del derecho, la medida normativa, el clculo fctico o sociolgico y la profundidad axiolgica y en consecuencia el ser del derecho es tanto norma, como facticidad, como

DERECHO Y REALIDAD

159

valor. El trialismo incluso no se contenta con una simple actitud


tridimensional, que desde esa ptica podra ser compartida por
los eglogos, por el integralismo jurdico y aun por las concepciones existenciales como la de Recasns Siches, sino que detenninando escrupulosamente los lmites de esas dimensiones, proclama una tan severa unin entre esos distintos estamentos, que
logra un engarce tal que plasma un particular enfoque de la realidad, de la norma y del valor.
Es indudable, en el caso particular de la Jurisprudencia, que
el problema de su objeto y de su mtodo se le plantea al investigador en tnninos especialmente complejos, porque ni son ciencias
de hechos, a pesar de que los hechos no le son ajenos, ni son disciplinas de valores, no obstante que atienden a ellos particularmente
en la interpretacin y en la aplicacin del derecho y tampoco son
ciencias en sentido lgico puro, de meras formas o modelos, sin
perjuicio de ocuparse de la significacin y de las diferentes categoras del discurso jurdico.
Bueno es anotar que los modelos de las ciencias duras, de aquellas ejemplares en cuanto a la seguridad de los procedimientos y a
la firmeza de sus resultados (las matemticas, la flsica, la biologa) fueron epistemolgicamente muy carenciadas en sus orgenes y los avances de sus fundamentos y de su metodologa, no les
viene de su propio territorio y ha sido bastante ajena al progreso y
al desarrollo de cada una de ellas.
Tambin en la Jurisprudencia la preocupacin epistemolgica
es un producto tardo de su crecimiento y el propio Ihering, que
es una de las figuras ms nobles de su evolucin, est en la aurora
de su planteamiento.
El Derecho Romano, no logra plasmar ni siquiera los rudimentos de una epistemologa, pero cierto es que no heredamos de ellos
solo usos y prActicas y tanto Savigny, en su Sistema de Derecho
Romano actual como Ihering en el Espritu del Derecho Romano
en las distintas fases de su desarrollo, as lo acreditan.
Fijada al respecto nuestra posicin terica, nos ha parecido
plausible, referirnos a algunas concepciones, discordantes con
nuestro pensamiento y desarrollar algunas doctrinas que consideran el ingrediente sociolgico, la realidad fctica, como una dimensin que se constituye en el ser propio y exclusivo de lajuridi-

160

ARIEL LVAREZ GAADIOL

cidad, haciendo del derecho un modo de expresin de lo real o una


modalidad que se integra necesariamente con esa longitud integrativa de su ser.
Veremos en ese recorrido, sin por cierto pretender agotar el
men de posibilidades, a la Escuela Egolgica Argentina, a las
expresiones del realismo jurdico, tanto en su versin escandina-

va como angloamericana, a varios modelos de tridimensionalismo,


a la concepcin procesalista del derecho y a las que se vertebran
en la llamada escuela crtica.
LA ESCUELA EGOLGICA ARGENTINA

Dentro del grupo de doctrinas que le proporcionan a la realidad una ubicacin especialmente significativa, en la consideracin del ser del derecho, veremos que el realismo, tanto en su ver-

tiente anglosajona como en su ladera escandinava, se le adjudica


la naturaleza de un objeto psquico, es decir una de las dos posibilidades de ellos en la categorizacin de los objetos reales, que tanto Husserl como Mller, dividen en fisicos y psquicos.
Una de las maneras de abjurar de las expresiones totalitarias de
la Escuela de la Exgesis Francesa, fue la de proporcionarle al objeto derecho una ubicacin ontolgica en el mundo de la cultura.
En principio no hay objecin, ya que si vemos panormicamente
al mundo jurdico, el derecho, junto al lenguaje, a la ciencia, al
arte y a los mitos, todos son sin duda productos del obrar humano.
Pero si nos ubicamos dentro de l, en una relacin de subditana,
pareciera que la cosa debera cambiar.
El derecho, como la lgica puede ser visto como un objeto de la
cultura. Si pensamos en el Organon aristotlico y recorremos sus
libros y encaramos esta obra monumental como toda ella, nos costar poco atribuirle los caracteres de una extraordinaria creacin
humana. Pero una cosa muy diferente ser si en lugar de estudiar
al Organon de Aristteles, pretendemos estudiar lgica con el
Organon, porque en ese caso la perspectiva cambia totalmente y
nos habremos introducido no en el mundo de la cultura sino en un
mundo de estructuras ideales, de conceptos, de juicios y razonamientos cuyos ,'':>jetos estn como en una suerte de limbo puro a
la espera de su utilizacin por la inteligencia humana, que se ocupar de arrastrarlo por la pedestre chatura de la realidad.

DERECHO Y REALIDAD

161

Si queremos estudiar al derecho romano (obviamente no vi


gente) este objeto se nos aparecer como un objeto cultural, y as
con esa misma perspectiva podemos estudiar el derecho vigente
aqu y ahora pero, si en lugar de estudiar el derecho como un objeto de la cultura, lo vemos como un componente de la accin humana, la cosa nos parece que debera cambiar.
No es fcil salirnos de esa visin, cuando se trata del derecho
propio. Dira que es casi imposible, porque aunque queramos salirnos, estamos constantemente abrazados por el mundo jurdico,
que nos acompaa en todos los actos de convivencia de nuestra
vida, que deber desarrollarse absolutamente dentro de esas estructuras jurdicas preexistentes e ineludibles.
Ubicar al derecho en el estrato ontolgico de los objetos de la
cultura, solo es posible si nos referimos a l con una mirada hacia
el pasado, Pero con sentido de porvenir, como componente de la
accin humana, el derecho, ser siempre una posibilidad de accin. Siempre un objeto ideal. Siempre una posibilidad de aceptacin o quebrantamiento.
Dentro de las teoras que han acordado al derecho esta ubicacin en el mundo de los objetos de la cultura, nos vamos a referir
a la formulacin de Carlos Cossio, fundador y mximo representante de la Escuela Egolgica Argentina, sin dejar de sealar que
tambin Luis Recasns Siches, considera al derecho un objeto de
la cultura. La diferencia entre ambos sistemas es que Recasns
cree que el derecho es "vida humana objetivada", mientras que
para Cossio el derecho es "vida humana viviente".
Aunque no es nuestra intencin producir un enfrentamiento
respecto de esas posiciones, es indudable que Luis Recasns Siches
considera al derecho como "vida humana objetivada", pero en una
posicin muy distante de la afirmacin de la egologa que considera al derecho conducta y no norma, a tal punto que el hecho de
que el derecho est mentado por normas, no altera el punto esencial de gravitacin de lo jurdico que es indudablemente en el
mundo de la cultura.
En efecto dice Recasns:
JO) Que el derecho pertenece a la zona del Universo que. he ca
racterizado como vida humana objetivada; y que a fuer de tal, est

162

ARIEL LVAREZ GARDIOL

constituido por un complejo de significaciones de estructura finalis-

ta, con un sentido e intencionalmente dirigidas a unos valores.


2) Que esas significaciones tienen forma normativa.
3) Que constituye una norma de contenido histrico: la interpretacin humana, en un determinado momento, de las exigencias
de unos valores, condicionados a determinadas circunstancias.
4) Que es algo de ndole social o colectiva: forma de vida no
individual, sino colectiva, abstracta. comn funcionaria. Advirtase

que adems de la Filoso{(a Jurdica cabe un estudio sociolgico


del Derecho"... Recasns Siches Luis- Vida Humana Sociedad y
Derecho. Fondo de Cultura Econmica Mxico edicin 1945 p. 138)
Decamos que Carlos Cossio haba fundado con el soporte de la
Ctedra de Filosofia del Derecho que ejerci magistralmente primero en la Universidad de la Plata en la que fund el Instituto de
Filosofia del Derecho y luego en la Universidad de Buenos Aires,
de cuyo Instituto de Filosofia del Derecho, surgi una ilustrada
cohorte de juristas, que cubrieron toda la gama de especialidades
de la disciplina y cuya difusin e influencia, ha desbordado generosamente los limites intelectuales del territorio nacionaL Con el
riesgo de incurrir en alguna omisin involuntaria o el mayor peligro de una inclusin equivocada, han participado, en mayor o
menor medida de las ideas de la Escuela EgolgicaArgentina, aunque tal vez hoy puedan haberla abandonado o haber sido abandonados por ella: Enrique R. Aftalin, Lorenzo Carnelli, Genaro Carri,
MarioA. Copello, Julio Cesar Cueto Ra, Roberto Dumeu, Remo
F. Entelman, Carlos Fernndez Sassarego, FeInB.Ildo Garda Olano,
Ambrosio Gioja, Werner Goldschmidt, Luis F. Herrera, Miguel A.
Herrera Figueroa, Laureano Landaburu, Ricardo La Rosa, Juan
Francisco Linares, Federico Llobet, Osvaldo J. Mafi18, Amilcar A.
Mercader, Pedro Moretti, Luis E. NietoArteta, Federico Quinteros,
Enrique Ramos Meja, Jos D. Ray, Ernesto J. Ure y Jos Vilanova. Nmina ms que eminente.
Esta corriente de pensamiento jusfilosfico, de venerable raz
neokantiana, que importa un brote de normativismo kelseniano,
reelaborado a travs de los aportes de la fenonemologa de Husserl
y de la filosofa existencial de Heidegger, parte del concepto de
que el derecho es "'la libertad metafsica fenomenalizada en la ex-

DERECHO Y REALIDAD

163

periencia" O ms brevemente tal vez, "conducta humana en su


interferencia intersubjetiva".
Este es el punto de arranque, de toda la elaboracin de Cossio,
el concepto existencial de la libertad metafisica y esta libertad
fenomenalizada en la experiencia, es lo que constituye el objeto
del derecho.
De los cuatro grandes problemas que despliega Cossio en su
teora, nos interesa particularmente, la indagacin esencial, acer
ca del ser del derecho. Esta indagacin ontolgica, o utilizando
mejor el lxico egolgico aprendido de Husserl, eidtica, afirma,
que el ser del derecho es libertad metafsica, fenomenalizada en
la experiencia, conclusin a la que llega, tras un examen de las
posibles ontologas regionales, que lo llevan a la conclusin de
que el derecho es un objeto cultural, que est en la experiencia y
tiene existencia real, que es susceptible de valoracin y que requiere un mtodo especial para su comprensin.
Aqu Cossio, siguiendo a Dilthey, distingue los objetos mundanales, (o vida humana objetivada, a la manera de Recasns Siches)
que se refiere a aquellos objetos que son el resultado del hacer del
hombre, y que poseen un efectivo sustrato material como una estatua, un cuadro, una pieza de artesana, diferentes de aquellos
otros, cuyo sustrato es la propia accin, la conducta misma, la
vida humana viviente y que l llama objetos egolgicos. De all
que, la tesis fundamental, de esta escuela en el plano ontolgico,
es que el objeto de la ciencia del derecho, no son las normas sino la
conducta. Pero no cualquier conducta reducida a un puro ser, y
que puede ser patrimonio de otras disciplinas sino la conducta en
su libertad,la conducta fenomenalizada en la experiencia o, utili
zando la feliz expresin de Del Vecchio para distinguir derecho de
moral, conducta en interferencia intersubjetiva.
Nos parece importante, recordar aqu, que la gran apora del
pensamiento filosfico, desde sus inicios helnicos, en su funda
mental "preocupacin por el ser", se transforma en la nueva ptica vital que surge de las ideas de Martn Heidegger proponindo-se dar debida respuesta a la "preocupacin del ser".
Heidegger en efecto se propone, una reelaboracin de una me
tafisica a partir del hombre concreto, porque este es el nico ser
que posee, la inefable capacidad de preguntarse sobre su propio

164

ARIEL lVAREZ GARDIOL

ser y por el ser de otros entes en general. De ello resulta, que la


metafsica no es para el maestro de Friburgo, una especial disciplina en el cuerpo central de la filosofa sino que se convierte en el
acontecimiento radical, es decir en la existencia misma, logrndose
una simbiosis que identifica metafisica con existencia humana.
Esta nueva metafsica, construida sobre el ser del "dasein" nos
va a proporcionar el nico ser a quien le va su ser en su ser, que hace
que no sea una existencia en general, sino que es una significacin
absolutamente restringida al ser humano ya que el nico ejemplo
posible, que puede darse del "dssein", es solamente yo mismo.
Este ingrediente ontolgico del existencialismo conduce en el
sistema de Heidegger a fundar un peculiar modo de humanismo
como una nueva posibilidad tica.
En breve pero fecundo prlogo de la 'Thora General del Estado
de Hans Kelsen 17 deca su autor:

"Yo creo haber acelerado el ritmo de la inevitable evolucin de


mi disciplina, poniendo en estrecho contacto las provincias algo
lejanas de la cienciajurldica con el fructfero centro de todo conocimiento: la Filo80fla; lo cual permite la posibilidad de mostrar la
conexin que media entre los problemas de la Thorla del Derecho y
del Estado y las grandes cuestiones de otras ciencias".
Yo estimo que la Filosofia de Husserl primero y la de Heidegger
despus, sobre todo a partir de la publicacin en 1927 de "Ser y
tiempo", su obra esencial en la que se denuncia aquella divisin
del mundo que nos viene desde Platn, en el mundo de los fenmenos y el de la realidad y en la que tematiza el Ser como la
estructura que hace posible la ciencia, han enriquecido el horizonte de la filosofia, no slo debido a su enigmtico lenguaje, que
contagia sin duda el estilo de Cossio, sino que esa identificacin
entre existencia y temporalidad introduce un panorama que cambia el punto de inflexin de la problemtica jurdica. No ignoramos que Heidegger hizo una prosternacin al nacionalsocialismo,

17 Kelsen Hans, Thoria General del Estada, Editora Nacional Mxioo 7 D.F., 1965,
Traduccin de Luis Legaz y Lacambra.

DERECHO Y REALIDAD

..

que el mundo no ha olvidado, pero si Hannah Arendt. una de las


ms inteligentes analistas de ese brutal totalitarismo ba sido capaz de perdonarlo, nosotros podramos tal vez preterir.
CONCEPCIONES REALISTAS

El pensamiento jurdico norteamericano

La cultura jurdica de la civilizacin occidental se puede dividir en dos grandes captulos que comprenderan, uno de ell06, a
los pases que codificaron su derecho al modo del Corpus Juris,
acogiendo en consecuencia las estructuras del derecho romano y
conformando lo que se ha dado en llamar "sistema continental
romanista" o "derecho continental" y aquellos otros que lo elaboraron bajo el signo del common law y que llamamos genricamente "derecho angloamericano" o "derecho del common law". Las diferencias esenciales entre esos dos captulos del derecho occidental son, en gran medida mucho ms de estructura metodolgica, de
fuentes y de tcnicas que del contenido sustantivo de las normas.
No queremos con esto afirmar que no haya diferencias en punto al
derecho sustantivo, pero stas no son ms notorias que las que puedan descubrirse, aplicando un criterio comparatista, entre los distintos sistemas jurdico-positivos de los Estados en particular.
La desigualdad se muestra con notable intensidad en el tema
de las fuentes, en la mayor jerarqua que se le otorga al derecho
legislado, a la ley como fuente primigenia de juridicidad en los
sistemas continentales, rango que se atribuye a la costumbre y a
la jurisprudencia, en los sistemas del common law. Pero tampoco
es una mera cuestin de localizacin del orden jerrquico de las
fuentes, sino que, adems, la leyes fuente que suministra un criterio "genrico" en el derecho continental, mientras que para el
common law es slo una regla excepcional, que regula los sectores
expresamente establecidos por el legislador, como exceptuados del
principio general del common law. En los primeros se va del principio normativo al caso particular. En el common law, del caso
particular resuelto se infiere el principio normativo aplicable a
los casos posteriores. La esencia del case law, su espritu, es la
vida jurdica misma en su realidad actual.

166

ARIEL LVAREZ GAADIOL

Es indudable que el common law, es entonces uno de los grandes sistemas jurdicos del mundo, mucho ms ahora, luego del
opacamiento de los Derechos socialistas.
En efecto, despus de la transformacin del socialismo sovitico como consecuencia de los lemas de (}Qrbachov de perestroika
o reestructuracin y glasnost o libertad de informacin, realmente solo algunos pocos iluminados pudieron pensar que unos pocos
aos despus la Unin Sovitica y su Partido Comunista dejaran
de existir y que todos los otros regmenes comunistas europeos
desapareceran. Con la cada de la Unin Sovitica, lleg a su fm
el experimento del socialismo en accin porque an en los mbitos en los cuales los regmenes comunistas sobrevivieron y alcanzaron xito en su desarrollo, como en el caso de China paradigmticamente, se abandon definitivamente la idea de una economa
estatal nica, centralizada, estatalizada y planificada, basado en
un estado colectivizado o en una economa de propiedad cooperativa y sin mercado.
En ese movimiento de expansin, el Common Law ha experimentado considerables cambios para adaptarse a las condiciones
propias de los pases de recepcin y en los Estados Unidos terminaran acogiendo este sistema con la nica excepcin del Estado
de Luisiana originariamente sometido a las leyes francesas.
El derecho angloamericano, que sigue las estructuras bsicas
del common law ingls, significa, en el estado actual de la evolucin del pensamiento jurdico de los Estados Unidos, la quiebra
del dogma poltico de la separacin de los poderes.
El hecho de que el juzgador sea distinto del legislador, afirmacin que provoc los primeros esbozos de doctrina y segn la cual el
juez era un mero descubridor de lo que ya -aunque solo fuese potencialmente- exista con anterioridad a la sentencia, ha sido abandonado totalmente en las modernas concepciones realistas o sociolgicas del derecho, segn las cuales el juez es creador de la sentencia
judicial y hacedor, por tanto, de las formas de normacinjurdica.
Las tendencias modernas, prescindiendo ahora de rotulacin
en escuelas, y exhibiendo una muestra de firme unanimidad, sostienen que los tribunales norteamericanos, al decidir aplicando el
derecho vigente, crean de algn modo y dentro de ciertos lmites,
aunque ajustados, normas jurdicas exigibles.

DERECHO Y REALIDAD

,.7

El common law se estructura sobre la base de dos principios


fundamentales, que responden sin duda a un fundamento radical
nico:
"La doctrina de los precedentes", segn la cual las causas deben ser juzgadas de conformidad con los principios inferidos de la
experiencia judicial anterior, y la "supremaca del derecho", que
consiste en sostener que el soberano y sus representantes han de
obrar segn principios y no atendiendo a una voluntad arbitraria.
Roscoe Pound, de quien obtenemos la idea central del prrafo que
antecede, seala en su obra magistral "El espritu del common
law"18, que idntico espritu anima ambas instituciones doctrinales: "razn versus voluntad", El primado del raciocinio sobre la
voluntad arbitraria, tiene su consagracin en esos principios vertebrales de la idea del derecho angloamericano,
La doctrina del common law consiste, dice el autor citado, en
aplicar la razn a la experiencia, partiendo del supuesto de que la
experiencia suministra el fundamento ms satisfactorio para los
estndares de accin y principios de decisin.
Para comprender los planteamientos doctrinarios que surgen
en el derecho angloamericano, es necesario -aunque sea muy brevemente- hacer una referencia del derecho mismo vigente en los
Estados Unidos. Una aclaracin fundamental se impone primeramente. Toda la estructura jurdica norteamericana est basada
en un principio esencial de autonoma, es decir, que en funcin de
su riguroso sistema federal, cada Estado conserva para s el poder
legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. El Congreso Federallegisla slo en cuanto a las materias expresamente delegadas por los Estados, quedando todo el grueso de la legislacin ordinaria como potestad de las legislaturas locales. El matrimonio,
la propiedad, la sucesin, los contratos y la responsabilidad son
temas vedados al Congreso Federal y propios y especficos de la
competencia legislativa estadual. Idntica autonoma apreciamos
en la organizacin de su sistema judicial.
Por lo dems, todos los Estados formados despus de la Declaracin de la Independencia de 1776, y todos los que con posteriori-

18 POWld Roscoe, El Esplritu del Common law, edito Bosch, Ban:elona, 1954.

168

ARIEL LVAREZ GARDIOL

dad se unieron a la Federacin, con la nica omisin de Luisiana,


que constituye una conocida excepcin a la general adopcin del
sistema del common law en los Estados Unidos, acogieron el derecho ingls. La base de la formacin jurdica del Luisiana es el
derecho espaol, que rigi hasta comienzos del siglo XVIII, en que
se aplic el derecho francs hasta la cesin del estado por Francia
a los Estados Unidos en 1803. Sin embargo, el Cdigo de 1808,
elaborado por una comisin codificadora designada por el Gobierno Federal para someterlo a la decisin de los pobladores locales,
fue de influencia netamente francesa.
Todo esto crea la gran dificultad de que en los Estados Unidos
no se aplica solamente un derecho, sino tantos derechos como Estados tiene la Unin, y si bien todos esos derechos estn vinculados por una misma raz gentica, cual es el common law ingls,
mantienen su estricta autonoma, que es fuente de no pocas dificultades.
Partiendo del primado de la Constitucin Federal, dos cuerpos
jurdicos se estructuran con una fundamentacin lgico-normativa, con modalidades totalmente diferentes: el common law o derecho no escrito, que es su fuente primordial, y el statute law o written
law, que es el derecho del Estado y de carcter excepcional, no
obstante el frecuente uso que de esta modalidad se hace actualmente en materia federal.
El common law originariamente ha resistido muchos intentos
de sustitucin o reforma. En Inglaterra obtuvo la primaca frente
al derecho eclesistico en el siglo XII; soport sin perder su autarqua el avance del derecho romano que invada toda Europa en el
siglo XVI; super airosamente el Renacimiento y la Reforma y
an las expresiones jurdicas del clasicismo jusnaturalista, dejando establecida su primaca contra el intento restaurador de los
Estuardo en el siglo XVII, y en los Estados Unidos se mantuvo
firmemente, a pesar del desprecio que durante aos soportaron
todas las cosas inglesas. Su indudable ductilidad prctica, su insustituible adaptabilidad para solucionar el caso concreto, le permiti superar ampliamente la mejor estructura abstracta del sistema continental. El derecho legislado o statute law, o simplemente statute, no se diferencia fundamentalmente de lo que se
conoce como legislacin en la organizacin jurdica de una estruc-

DERECHO Y REALIDAD

169

tura romanista. Los ingleses llevaron consigo a Amrica su por


entonces dbil derecho legislado de la metrpolis, al que se mantuvo siempre en una situacin de inferioridad respecto del common
law, no obstante algunos intentos de codificacin realizados hacia
fines del siglo XVII.
La independencia fomenta los prejuicios antibritnicos en Estados Unidos y seala el punto de partida de movimientos ideolgicos a favor de la legislacin. Estos intentos se repiten con algunos intervalos -uno de los periodos ms intensos se lo seala durante la presidencia de Teodoro Roosevelt-- hasta adquirir en nuestros das una importancia real, no tanto por la extensin del alcance de las leyes, como por su vasto nmero. La actitud de hostilidad cesa casi completamente gracias al aporte doctrinario del
Canciller Kent y de Joseph Story, que le proporcionaron el fundamento racional del derecho natural, abrindose en los Estados
Unidos un perodo de calma, en el que se produce el desarrollo de
los dos grandes movimientos de doctrina que interesan a nuestra
disciplina.
Escuela sociolgica norteamericana

El contraste entre racionalismo y empirismo fue la gran polmica suscitada en la filosofiajurdica norteamericana durante todo
el siglo XX. Las lneas racionalistas, por donde haba discurrido el
pensamiento de los juristas de los Estados Unidos en el siglo XIX,
consideraban al "common law" como un sistema jurdico racional,
encarnacin de la razn trascendente, que contena en su seno
todas las posibles respuestas para la solucin de los futuros casos
que pudieran plantearse. Este sentimiento inspirado a travs de
la doctrina, por las corrientes del clasicismo jusnaturalista, aparece evidente en la declaracin de derechos contenidas en la Constitucin de Filadelfia.
El juez en este sistema es el "protector" del derecho natural, el
guardin de los principios de common law y el intrprete fiel de
sus postulados. Los comienzos de Siglo XX despuntan en la obra
de Roscoe Pound, con un decidido ataque a esta interpretacin
racional deductiva del derecho, tratando de reemplazar esta actitud por una postura pragmtica y emprica. Aunque si bien es

170

ARIEL LVAAEZ GAROrOL

cierto que la primera versin del common law, de corte netamente


racionalista, responde al apoyo doctrinario que emanaba de las

ms puras versiones del clasicismo jusnaturalista, no menos cierto es que este giro hacia el empirismo no le hace perder la predicacin analgica, basada ahora en los principios emergentes de la
declaracin de derechos y garantas del hombre, que contena fundamentalmente las exigencias de razonabilidad de los actos estatales y la garanta del debido proceso. Este pragmatismo est an
anclado en el pasado axiolgico, que sigue nutriendo de valoracin
las formas de expresin nonnativa norteamericana. El caso a resolver no debe ser juzgado en funcin de eternos e inmutables patrones
de razn, sino atendiendo a consideraciones de tipo experimental,
negando as la existencia de los tales principios eternos e inmutables. El derecho no es ni puede ser inmutable, ya que es algo fluido,
que cambia cuando las condiciones sociales as lo determinan.
Tres nombres arquetpicos, Roscoe Pound, Oliver Wendell Holmes
y Benjamn Cardozo, son los que marcan en los Estados Unidos el
desenvolvimiento de una doctrina que, bajo el nombre de "'jurisprudencia sociolgica", ha influido considerablemente en la teora
y en la prctica del derecho en el pas del norte. Las condiciones
econmicas y sociales imperantes en los comienzos de siglo XX
hicieron definitivamente inaplicables los principios de razonamiento deductivo a partir de los postulados del derecho natural.
Esos mismos factores que en el continente haban reclamado
la necesidad de una jurisprudencia de intereses, determinaron el
nacimiento de esta jurisprudencia sociolgica, en la cual el derecho se convierte en un instrumento de mejoramiento social y toda
la ciencia jurdica, en una especie de ingeniera social, que no se
ocupa tanto de derechos, cuanto de intereses y pretensiones.
Por ese camino se advierte que la sociedad no se satisface utilizando al derecho como un instrumento lgico, sino que a travs
de sus estructuras lgicas, es necesario considerarlo como un mecanismo necesario, para la realizacin de los fines sociales. Con esa
ideologa, la labor del jurista --en cualquiera de sus funciones como
legislador,juez o doctrinario- debe desplegarse sobre la base de una
efectiva compulsa de los intereses sociales actuales, que sern 108
que en definitiva determinen el nacimiento de las normas jurdicas.

DERECHO Y REALIDAD

171

All, en los "intereses sociales", retomados de la ms prstina


fuente del pensamiento de Ihering, indagados como valores bsicos en los que apoyar el derecho y las instituciones jurdicas, encuentra Pound el fundamento de su doctrina. Distingue Pound
los "intereses individuales" como pretensin, a los que el derecho
les brinda una tutela y los transforma en derechos subjetivos y la
necesidad de proveer al ajuste entre los intereses individuales en
conflicto. El derecho requiere para ello la necesidad de compararlos en un mismo plano y lo logra colocando esas pretensiones o
intereses individuales, en su forma ms generalizada, como intereses sociales, con el propsito de cotejarlos. As, repitiendo palabras de Pound, "los intereses sociales" son:

... "pretensiones requerimientos o deseos involucrados en la vida


social de la sociedad civilizada y mantenidos a ttulo de esa vida.
Son pretensiones de todo grupo social, en cuanto tal".
Pero, a su vez, estas dos categoras de intereses - individuales
o sociales- que son una misma e idntica cosa, tutelados por el
derecho desde dos aristas diferentes, deben distinguirse de los
"intereses pblicos", que son las pretensiones de una sociedad polticamente organizada, sustentados a ttulo de derechos y en razn de esa organizacin. Son, dice Pound:

"las pretensiones de una sociedad polticamente organizada


tratada como una entidad jurdica".
Esta distincin, entre el hacer del Estado en razn de un inters pblico (como si pensramos por ejemplo en el obrar del Poder
Ejecutivo en la esfera de su competencia) y el hacer del Estado en
cuanto proteccin de un inters social (la represin del homicidio,
por ejemplo), est claramente expresada por Pound, quien se esfuerza por descubrir cules son los intereses sociales del Estado y
cul su manera de adecuada proteccin.
Esta jurisprudencia sociolgica que hemos glosado en el plexo
de teoras que priorizan la dimensin fctica del fenmenojurdica y que como pareciera desprenderse de la descripcin que de sus
aspectos relevantes hemos puntualizado, tiene fuertes similitu-

172

ARIEL LVAREZ GAADIOL

des conceptuales que nos vinculan a la "jurisprudencia de intere


ses" que, como sin duda recordamos es la que a partir de aquella
bellsima frmula de Ihering plasmada en el "Espritu del Derecho Romano", definiendo el derecho subjetivo como un "inters
jurdicamente protegido", surge el mtodo teleolgico que despliegan entre otros Philip Heck y Max Rmelio, bajo aquella denominacin, pero que, y nos complacemos en subrayarlo, tiene una precedencia cronolgica a aquella, ya que los desarrollos de Holmes y
de Carrlozo, son anteriores en el tiempo a las formulaciones alemanas y surgieron respondiendo a las exigencias de los problemas planteados en la prctica de la funcin judicial, con el propsito de dar respuesta a los grandes cambios sociales y econmicos
producidos en el Nuevo Mundo.
Realismo norteamericano

La expresin ms radical de la doctrina recientemente analizada surge en los Estados Unidos a partir del primer tercio del
siglo XX, en la opinin de varios jurisconsultos que no forman
escuela y que se denomina el "realismo norteamericano". Las tesis desenvueltas, que comienzan al principio como una simple exhibicin de franqueza, tratando de destruir toda la serie de ficciones y convencionalismos que alrededor del mundo jurdico se haban elaborado, importan una perentoria exigencia de aproximacin del derecho a la realidad de la vida social.
Lo que se inicia entonces como un ataque violento a la mstica
del common law y a su pretensin de resolver en la prctica judicial todos los casos con la heternoma aplicacin del precedente
-conviniera o no a las exigencias axiolgicas de la poca o ellugar- toma cuerpo definitivo en la realidad de la vida social que,
respecto del derecho, no es otra cosa que el comportamiento de los
jueces y funcionarios en la decisin del problema concreto.
La posicin del realismo llega a despreocuparse totalmente del
derecho que aparece declarado en las normas del common law,
interesndose en el "derecho efectivo", que no es otro que el real
comportamiento de los jueces y funcionarios frente a la decisin
del caso concreto. Para ello, no slo hay que saber en funcin de
qu principios tericos arriban los jueces a la decisin, o dicho en

DERECHO Y REALIDAD

173

otras palabras, cules son las reglas efectivas segn las cuales se
decide, sino que adquiere fundamental relevancia determinar cules son los principios con arreglo a los cuales se eligen los hechos
relevantes del caso para la decisin.
En efecto, si para la decisin de un caso se utiliza un precedente, ser importante determinar en virtud de qu umbral se
explicitarn los hechos relevantes del caso precedente, que funcionarn como premisa mayor para la decisin del caso actual y
tambin cumplir una funcin de idntica jerarqua, la determinacin de los fundamentos en virtud de los cuales se inferirn los
hechos relevantes del caso por resolver -premisa menor- a fin de
poder determinar con ello la posibilidad de adecuarlo a la decisin
del precedente.
La actitud realista importa afirmar que cuando el juez juzga o
el funcionario resuelve un problema administrativo, "siente y vive
el derecho", poniendo en su interpretacin una instancia de su
personal creacin, tanto en 10 que se refiere al derecho legislado,
cuanto al principio inferido de una decisin anterior; tanto en la
evaluacin de los hechos relevantes del caso precedente, como en la
estimacin del valor de los hechos probados en el caso a resolver.
Esta actitud no significa necesariamente una discrepancia con
la utilizacin de todo patrn axiolgico, sino tan slo al uso de
aqullos que surgieran como la necesidad de una estimativa actual y razonable.
En sntesis, el realismo, buscando el acercamiento del derecho
a la vida, a la realidad, a los hechos y prescindiendo de los conceptos -sin advertir por cierto que esos hechos presuponen esos conceptos- se encierra en la consideracin del proceso judicial, demostrando un mezquino aprecio por los hechos, a los cuales ellos
mismos han preconizado como la cuestin esencial de la teora.
Este realismo, exhibe, como hemos visto, una total despreocupacin por los conceptos jurdicos fundamentales prolijamente
analizados por la teora general y un rechazo categrico por toda
consideracin axiolgica de raz jusnaturalista.
Los ms destacados representantes de este movimiento que
reconoce indudablemente a Oliver Wendell Holmes como su mximo inspirador, junto con Roscoe Pound, son Jerome Frank, distin-

174

AAIEL lVAREZ GARDIOl

guido magistrado y catedrtico norteamericano y Karl N. Llewellyn,


profesor en las Universidades de Columbia y Chicago.
Militan tambin en las filas del realismo, Walter W. Cook, Charles E. Crark, Herman Oliphant y Joseph W. Bingham, entre otros.
REALISMO ESCANDINAVO

A partir de las investigaciones realizadas por Axel Hagerstrom


en la Universidad de Upsala, surge en los pases escandinavos tul
movimiento doctrinario que, sin la armnica consistencia de una
escuela, mantiene lneas de conexin muy intensas con las corrientes que acabamos de estudiar del realismo norteamericano. Es
sta tambin una expresin de hostilidad al normativismo logicista.
Es tambin una clara tendencia a disolver la ciencia del derecho
en la sociologa y un inequivoco intento de aproximacin del derecho a la vida, destruyendo todos los convencionalismos que envuelven al material jurdico en la teora tradicional.
Veamos algunos de los ms significativos aportes:
Wifhefm Lundstedt

Su pensamiento prologa de alguna forma todos los estudios


posteriores plasmados en esta genrica denominacin que hemos
elegido de realismo escandinavo; dirige su ataque a la filosofia
jurdica occidental, en una devastadora crtica a la idea de justicia, que segn esta concepcin, debe ser el sustrato necesario de
todo derecho positivo, escrito o no escrito.
Tal actitud de la filosofia jurdica occidental, enraizada en el
pensamiento estoico, por cuyo medio se incorpora al derecho romano y se difunde en Europa a travs del fenmeno de la recepcin, que ve la idea de justicia como subyacente al derecho y determinante de su contenido, slo es, en dicho pensamiento, pura
imaginacin:

"No existe [ajusticia. Tampoco existe ningn "deber ser" objetivo, y en consecuencia, tampoco se da un derecho objetivo, es decir,
preceptos jurdicos". (Lundstedt W. Law and Justice: a Criticism
ofthe Method ofJustice- Oxford University Press- New York 1947).

DERECHO Y REALIDAD

...

Este intento del realismo de hacer aparecer el deredlio ~


un simple hecho, como un hecho ms, vinculado a toda la. ,
de facticidad de la accin humana, nos lleva a la indubi.... CICIDclusin de que la ciencia jurdica es, en el concepto de sus te<. icce..
nada ms que una rama de la ciencia social, siendo as pridicamente imposible encontrar lmites precisos que nos permitau una.
separacin de "objetos" entre la ciencia jurdica, la psicologa. la
sociologa y la economa poltica. La nica explicacin que se dio
dentro del realismo para justificar la pretensin de la ciencia jurdica, de desenvolver sus investigaciones en una esfera propia. son
argumentos metafsicos, que engendraron la idea de una esfera
propia de accin de la ciencia jurdica, distinta de la atinente a las
disciplinas sociales en general.
Karl Olivecrona

Continuando con el intento del realismo de disolver el "normativismo", Karl Olivecrona nos ensea que las normas jurdicas no
difieren de las normas de otras organizaciones, en el sentido de
que las primeras posean alguna misteriosa cualidad que falte en
las segundas. Todas son imperativos independientes, aunque la
gente reaccione frente a ellas de manera diversa. Objetivamente,
las normas jurdicas se distinguen de las dems por la especial
naturaleza de la organizacin a que pertenecen: el Estado. Un
Estado moderno difiere de toda otra organizacin, en que implica
un monopolio real de la fuerza dentro de ciertos lmites territoriales. Las normas jurdicas regulan esa organizacin y el uso que
eUa hace de la fuerza. Como decamos, este intento de disolver el
normativismo y la mstica que en alguna medida implica, transforma a la ciencia jurdica en la organizacin monopolizada y canalizada del poder. La fuerza -dice Olivecrona- es semejante al fuego: en
libertad es un elemento destructivo para el hombre, en sujecin, es
necesario para la vida. Todo el derecho se resuelve as, en la canalizacin de la fuerza por el aparato del Estado y es la fuerza y ninguna otra subyacencia mstica o metafisica, lo que da validez al derecho y sentido a las expresiones de deberes y facultades.

176

ARIEL LVAREZ GAADIOL

Alf Ross

La relativamente reciente publicacin de la obra de Alf Ross:


"Sobre el derecho y la justicia", en prolija edicin de Eudeba, ha
aclarado bastante el pensamiento del jurista nrdico, en lo que
respecta a lo por l expresado en su anterior trabajo vertido a nuestra lengua de la traduccin inglesa, "Toward a Realistic Jurisprudence". Su nueva exposicin, realizada en tono polmico, aprovecha los modernos aportes de la semntica, disciplina que el autor maneja con gran solvencia, brindando un panorama general
de lo jurdico que hacen de su trabajo una verdadera teora general del derecho. El derecho es para Ross algo que consiste, en parte en fenmenos jurdicos y en parte en normas jurdicas en mutua correlacin. Es decir, en consecuencia, que el derecho es el
conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como esquema
de interpretacin para los fenmenos del derecho en accin. Esto,
a su vez, significa que las normas jurdicas son vividas como socialmente obligatorias. Con este enfoque sobre la naturaleza del
derecho y su fuerza obligatoria, intenta Ross poner en duda la
necesidad, histricamente sentida por muchos filsofos del derecho, de fundamentar la validez del derecho en nociones metafisicas o en ideas a priori, o por 10 menos, en especficas postulaciones.
La distincin entre el derecho en accin -fenmenos jurdicosy las normas jurdicas, suministra el fundamento de la distincin
entre dos disciplinas diferentes: "la sociologa jurdica" y "la ciencia del derecho". No son por ello estas disciplinas dos distintas esferas cientficas, sino aspectos de una misma realidad. La ciencia
del derecho se dirige al contenido abstracto de las directivas, no a
las realidades. El carcter normativo de la ciencia del derecho
significa que se trata de una doctrina referente a normas y no una
doctrina compuesta de normas. No tiene por fm postular o expresar normas, sino solamente establecer que stas son derecho vigente. La ciencia apunta a la ideologa, a la abstraccin, a las
directivas. La sociologa jurdica en cambio, al derecho en accin,
a los fenmenos jurdicos. Las normas jurdicas -tanto las que el
autor llama propiamente de conducta, como las que denomina de
competencia- son en definitiva directivas dirigidas a los jueces, y

DERECHO Y REALIDAD

177

si bien en general las primeras estn redactadas como prescribiendo el debido comportamiento de los particulares, en definitiva ordenan a los tribunales un taxativo proceder, una vez realizado un determinado supuesto.
Generalmente las normas penales estn redactadas siguiendo
esa tcnica. En efecto, no ordena el derecho penal a los obligados
qu es lo que deben hacer u omitir, sino que se dirige a los tribunales, diciendo cul debe ser el contenido de la sentencia frente a
la realizacin de un determinado supuesto. Nada impedira, por
supuesto, que todas las normas de comportamiento se redactaran
de esa forma, lo cual pone en evidencia que el contenido real de
una norma, es una directiva para el juez, siendo la directiva al
particular obligado, slo una norma jurdica derivada o un deber
en sentido figurado elpticamente inferido de aqulla. El problema de la vigencia del derecho, en el esquema de Ross, est tambin reducido a trminos de facticidad, ya que para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas, debemos atender
exclusivamente a la aplicacin judicial del derecho y no al derecho en accin.
Para determinar si la prohibicin de algo es derecho vigente,
lo nico decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por los
tribunales en los casos en que las infracciones sean descubiertas
y juzgadas. Un orden jurdico nacional -dice Ross- considerado
como un sistema vigente de normas, puede defmirse como un conjunto de preceptos que efectivamente operan en el espritu del
juez, porque ste lo vive como socialmente obligatorio y por eso
obedece sus prescripciones. Sin embargo, todo este problema se
disuelve tambin en un empirismo pragmtico, cuando en defmitiva sostiene que la vigencia es slo una prediccin de acontecimientos sociales futuros, que estn fundamentalmente indeterminados y no es posible a su respecto formular alguna profeca
exenta de ambigedad. El derecho no es en Ross un sistema de
normas respaldado por la fuerza, sino un conjunto de reglas concernientes al ejercicio de la fuerza f1sica. Esta conclusin le permite iluminar, desde un vrtice original, el eterno dualismo planteado entre el derecho y el poder. El poder no es algo que est
detrs del derecho, sino algo que funciona a travs del derecho.

178

ARIEL LVAAEZ GAROIOl.

El examen realizado de la idea de justicia en Ross es sencillamente devastador, ya que en un breve captulo y con sinttica argumentacin, demuestra la falacia contenida en toda la doctrina
jusfilosfica durante ms de veinte siglos. Invocar la justicia, dice,
es como dar un golpe sobre la mesa. Es slo una expresin emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto y as lo
sostiene, ya que todas las frmulas tendientes a explicar este concepto no son ms que elementos de conviccin persuasiva, pero de
ninguna manera reales argumentos racionales. El problema de la
justicia es, en esencia, un problema de poltica, no de filosofia del
derecho. Alguien ha dicho, y no sin razn, que los aportes del realismo nrdico significan una inyeccin de nueva savia en el viejo
tronco de la teora jurdica tradicional. Si no revolucionarios, la
contribucin del realismo escandinavo ratifica y convalida el pensamiento moderno respecto del derecho que, a partir de la vigorosa personalidad de Ihering, van sealando el advenimiento de la
concepciones jurdicas contemporneas.

LA TEORIA PROCESAL DEL DERECHO

Entre 1920 Y 1922, Fritz Sander escribi, entre muchas otras


cosas dos obras esenciales en las que formul su tesis con respecto
a la Teora General del Derecho:
"El mtodo trascendental de la Filosofia del Derecho" y los "Prolegmenos del Estado y el Derecho".
Esta proposicin, fue la causa de una intensa polmica mantenida con Hans Kelsen, que por el nivel y la estatura de su contradictor le dio a la teora formulada un lugar no menor en el mundo
de la Thora General del Derecho.
Sander sostiene, que el sistema de Filosofia Jurdica debe construirse como una "Teora de la Experiencia Jurdica" transformando los preceptos normativos en juicios existenciales.
El derecho es entendido como un proceso, de gradual despliegue dinmico de preceptos. Pero la totalidad de ese proceso, desde
la norma superior hasta la ms modesta exteriorizacin constituye una unidad. Esa unidad no es slo la consecuencia de una exigencia lgica para pensar el derecho, no es pura deductibilidad

DERECHO Y REALIDAD

179

formal, sino que es una condicin de la unidad sistemtica del


objeto mismo, porque dentro del catico material de preceptosjurdicos que contiene la normacin de la conducta debe ser reducido al cosmos del unitario sistema del derecho.
El nico esquema trascendental por medio del cual se alcanza la
unidad sistemtica, consiste en concebir el derecho en cada uno de
sus estados, como la exteriorizacin escalonada de la voluntad pura
sin que entre uno y otro grado exista slo solucin de continuidad.
El proceso debe ser ininterrumpido, para que sea posible identificar en un momento dado, la adaptabilidad de un precepto jurdico a una realidad determinada. Que es lo que garantiza esa
unidad? Esa unidad para Sander est dada porque cada etapa,
constituira la aplicacin de la norma jurdica inmediatamente
superior. De este modo la aplicacin es entendida como un modo
de interpretacin de la norma es decir como "un acto squico".
Pero as como la validez de las ciencias de la naturaleza es
independiente de los actos squicos de quienes los piensan, la validez de la sentencia debe ser independiente de los actos squicos
recorriendo los cuales el juez lleg a pronunciarla. Para la ciencia
jurdica pura, el pronunciamiento deriva del precepto, no a travs
de los actos squicos del juez, sino por medio del proceso, esto es
de una sucesin de formas que derivan y concluyen en la sentencia. Los actos squicos son independientes y no son los que acuerdan validez a la sentencia. La validez deriva del cumplimiento de
ciertas formas. El modo de saber si algo es una ley consiste en
averiguar su proceso de formacin, su derivacin formal. El proceso que Kelsen llam de imputacin normativa, es trascendentalizado por Sander trasformando en "ratio, cognoscendi" la "ratio
essendi" del derecho.
El extremismo de esta teora se manifiesta en que:
1) Dentro del sistema desaparece la gnesis del derecho ya que
la voluntadjurdica se va desarrollando en un proceso ininterrumpido que no tiene principio ni fin;
2) Ni las revoluciones son cesura. Cuando el cambio se produce
dentro de las pautas establecidas por la Constitucin, la unidad.
est apoyada en esas pautas. Cuando no lo est por ellas, lo est
por el reconocimiento del sistema en el mbito del derecho internacional.

180

ARIEl LVAREZ GARDIOl

3) No hay delito sin proceso.


4) No hay contrato sin proceso civil.
5) No hay "hecho defmido" antes de la resolucin que lo define.
6) Lo que constituye un derecho es la cosa juzgada.
7) La cosa juzgada es el Estado.
Puede ser que esta teora sirva para algn sistema jurdico.
No creemos que sea adecuada para explicar los fundamentos
tericos el nuestro, y ello porque para que una norma valga, tanto
una ley como una sentencia, no es slo necesario su ajuste formal
a normas constitutivas del rgano, es decir que la ley haya sido
dictada por el rgano y conforme a pautas dictadas, sino que debe
haber una concordancia en segundo sentido con la Constitucin.

LA TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

La expresin "Teora Tridimensional del Derecho" es usada


por primera vez en el mundo jurdico, por el profesor de la universidad de San Pablo, Miguel Reale, para quien el derecho, es
una realidad histrico-cultural que posee tres dimensiones que
se constituyen en los elementos esenciales de la experienciajurdica; hecho, valor y norma. En todas las modalidades de la conducta, existe el "hecho", de una energa espiritual, imantada por
un "valor" dominantes, que se inclina a realizarlo como ley, como
forma, como "norma".
Los antecedentes de esta concepcin se remontan a Hermann
Kantorowicz, a quien le debemos el nombre de trialismo. Este
trialismus donde se insina apenas una referencia a realidad,
sentido y valor. Es indudable que fue el gran aporte sociolgico de
Max Weber, contiguo con la formulacin de las teoras de los valores expresada en el pensamiento neokantiano de la escuela Sudoccidental alemana de Baden, lo que abre definitivamente el camino, hacia el tridimensionalismo jurdico.
Segn Goldschmidt el primer autor jurdico tridimensionalista,
habra sido Emil Lask, al que le sucederan, en esa orientacin
plurirregional, Fran~oiB Gny, Giorgio del Vecchio, Roscoe Pound,
Julius Stone, Huntington Cairns, Jerome Hall, Luis Recasns
Siches, Luis Legaz y Lacambra, Eduardo Garca Maynez y Carlos

DERECHO Y REALIDAD

181

Cossio, como los juristas que han abierto nuevos y diferentes caminos en esta concepcin terica.
Distingue Goldschmidt19 una Filosofia Jurdica Menor que tambin llama Jurstica, disciplina sta que estudia el fenmeno jurdico, desde dentro de s mismo mediante anlisis y sntesis y es la
que analiza la estructura del mundo jurdico. Desarrollada esta, y
ya en posesin del mundo jurdico, desenvuelve una Filosofia Jurdica Mayor, o Filosofia del Derecho propiamente dicha, que estudia el fenmeno jurdico desde afuera, y nos proporciona la localizacin del mundo jurdico en la totalidad del cosmos.
Esta teora intenta superar los unilateralismos, que han aislado del mundo jurdico, alguno de los tres elementos integrativos.
Kelsen, por ejemplo, postula un modo de wtilateralismo normativista en su famosa Teora Pura del Derecho. En las expresiones
del realismo, particulannente del realismo escandinavo que hemos expuesto un poco ms arriba, campea un unilateralismo sociolgico y el mundo jurdico se reduce slo a facticidad.
Esta concepcin tridimensional, adquiere la magnitud de una
teora, en Wemer Goldschmidt a partir de la redaccin de la "'Ciencia de la Justicia "20.
"la investigacin de lajusticia como valor,lleva inexorablemente
al anlisis al objeto valorado por la justicia o sea a su material
estimativo. El objeto sobre el cual recae la valoracin de justo o
injusto, son el orden de conductas de reparto, de potencia e impotencia y las razones de las mismas. El sustentculo del mundo
jurdico es el orden de conductas de reparto de potencia y de impotencia y sus razones (y que) este orden de repartos razonados,
constituye el objeto de valoracin jurdica Goldschmidt, Werner,
"La teora tridimensional del mundo jurdico", ED, 3-1962 -1088)".
En ese breve pensamiento del autor mencionado estaran desenvueltos dos de los elementos o ingredientes de configuracin
del mundo jurdico y nos faltara explicar el papel que desempe19 Goldshmidt Werner, La U!ora tridi11U!nsional del muooojuridico, ED, tomo 31962, p. 1088.
20 Goldschmidt Werner, Dikelogl, La Ciencia de la Justicia, Ediciones Aguilar.
Madrid, 1958.

102

ARIEl LVAREZ GARDIOL

an "las nonnas" dentro del orden de reparto. Las normas son las
que describen e integran el orden de reparto. Lo describen, en
tanto la norma es la autobiografia de la voluntad de los repartido~
res y adems, reviste una funcin integradora en la que pueden
distinguirse una integracin relacional, y otra sustancial:
"la integracin relacional, consiste en que los repartidores, al
repartir potencia e impotencia, parten de una adjudicacin de potencia o impotencia llevada a cabo por fuerzas no humanas (distribucin); de esta suerte se incorporan al orden de reparto numerosas distribuciones. La integracin sustancial, a su vez, se sirve
de l08 conceptos o de las materializaciones".
JRGEN HABERMAS

Breve referencia biogrfica

Jrgen Habermas naci en Dsseldorf, Alemania, en 1929 Es el


representante ms sobresaliente de la segunda generacin de filsofos de la Escuela de Frankfurt y la gran figura del pensamiento europeo contemporneo. Su honradez intelectual, la bsqueda
incesante de soluciones a los problemas del hombre actual y de la
interpretacin de la historia y de la realidad social, hacen de
Habennas un referente genuinamente universal.
Habennas estudi Filosofia, Psicologa, Literatura y Economa
en las universidades de Gotinga -en un tiempo la Universidad
ms clebre de Alemania- en Zurich y en Bonn. En esta ltima
Universidad obtuvo su doctorado. Durante algn tiempo trabaj
libre como periodista (free lance). De la mano de Theodor W. Adorno ingres en el Instituto de Investigacin Social de Frankfurt am
Main, en cuya Universidad obtuvo en 19641a ctedra de Filosofia
y de Sociologa.
Considerado el gran continuador de la tradicin filosfica de
Kant y de Hegel, Habennas ha desarrollado una escuela de pensamiento basada en una nueva teora de la sociedad y en la preeminencia explicativa de las ciencias sociales. En 1968 public
"Conocimiento e inters", con el que su fama traspas las fronteras alemanas y en 1981, tras ms de dos dcadas de preparacin,

DERECHO Y REALIDAD

183

sac a la luz su obra fundamental, "Teora de la accin comunicativa", convirtindose en encarnacin fundamental de la filosofia
prctica contempornea. En ella contrapone las ideas tradicionales funcionalistas con la "intersubjetividad social", dando origen a
su teora de la tica discursiva. Tanto los crticos como los admiradores de Habermas han subrayado el especial bagaje de conocimientos histricos y la extraordinaria erudicin sobre su propio
tiempo, lo que en palabras de Anthony Giddens, ltimo Premio
Prncipe de Asturias de Ciencias Sociales, "hace imposible no sentirse impresionado por el campo enciclopdico de la discusin de
Habermas". Sus obras han sido traducidas a ms de veinte idiomas y forman parte de los clsicos del pensamiento contemporneo. Entre los galardones con los que ha sido distinguido figuran
el premio Hegel de la ciudad de Stuttgart, el SigmWld Freud de
Darmstadt, el Adorno, el Geschwister Scholl, el Sonning y la Medalla Wilhelm Leuschner. Es doctor honoris causa por las Universidades de Jesuraln, Buenos Aires, Hamburgo, Northwestern
University Evanston, Utrech, TelAviv,Atenas y la New School for
Social Research de Nueva York y miembro de la Academia Alemana de la Lengua y la Poesa. Hemos dicho, unos prrafos ms arriba, que Habermas es considerado el gran continuador de la tradicin filosfica de Kant y de Hegel. En realidad sera tal vez ms
preciso sealar que Kant y Hegel fueron los dos ltimos filsofos
generales que incluyeron al derecho en el sistema de sus desarrollos de filosoila general. Despus de ellos, el derecho experiment
una especie de abandono por parte de los filsofos generales y
consecuentemente, la indagacin mosfica respecto del derecho
fue obra dejuristas con una cierta preparacin filosfica. Habermas
es despus de aquellos dos colosos del idealismo alemn, el filsofo que incluye dentro del plan integral de su sistema de filosofa
general, al derecho como una porcin inescindible de l.
Sus ideas

Habermas es WlO de los varios eminentes productos tardos de


la Escuela de Frankfurt, que se fund en 1923 por iniciativa de un
grupo de estudiantes y desapareci en 1969. Su director ms importante fue Max Horkheimer que fue su tercer director y que la

ARIEL LVAREZ GARDIOL

dirigi durante cuarenta aos. Se agregaron a la Escuela, luego


de la fundacin pensadores tan importantes como Erik Fromm,
Theodor Adorno y Herhert Marcuse.
La Escuela de Frankfurt tuvo varias etapas. La primera que
abarca los primeros diez aos, donde se sucedieron los tres presidentes que la regiran. Una segunda, hasta 1949 que toma la denominacin de Escuela de Frankfurt, politizada y combativa contra al nacionalsocialismo, con fuertes rupturas con el socialismo
sovitico y en la que se recepta como nutriente institucionalizada
la incorporacin terica del psicoanlisis. Hay por fin una tercera
etapa que va desde el 1949 hasta su disolucin en 1969. Aqu se
produce una importante incorporacin de miembros agregndose
entre los ms importantes la figura eminente de Jrgen Habermas.
En realidad Herbert Marcuse y Erik Fromm son disidentes de la
Escuela, tal vez ms cerca de Bertolt Brecht el ilustre dramaturgo, que fue un ortodoxo marxista y a quien recordamos al tratar la
escuela de Frankfurt.
En los temas de nuestro tiempo, sus libros son la mejor prueba
de su valor: "El espacio pblico", "Conocimiento e inters", "La
ciencia y la tcnica como ideologa", "La lgica de las ciencias sociales", "Cultura y poltica", "Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo", "Teora de la accin comunicativa", "El discurso
filosfico de la modernidad", "La herencia de Hegel", "Perfiles filosfico-polticos", "El pensamiento postmetafisico", y por fin la
obra que ms comentamos en nuestro estudio que es "Facticidad
y validez- Sobre el derecho y el estado democrtico en trminos de
teora del discurso"
La Escuela se conforma sobre la base de un grupo homogneo
de personas, pero se apoya en un ncleo bsico de nutrientes ideolgicas: fundamentalmente Marx y algunos discpulos entre los
que destacamos la influencia de Lukacs; Georg F. Hegel y el hegelianismo de izquierda y casi al final Sigmund Freud.
Estos aportes son esenciales para entender el conjunto de ideas
con las que se mueve este movimiento, al margen de las discrepancias de algunos de sus miembros, porque la escuela ni es marxista
ortodoxa, ni hegeliana, ni freudiana, sino fuertemente heterodoxa.
La Teora del Derecho de Habermas, que en alguna manera se
inicia con el artculo en el que ensaya "Cmo es posible la legiti-

DERECHO Y REALIDAD

185

midad por va de legalidad", encuentra su coronacin en 1992 con


la aparicin en Frankfurt de" Faktizitat und Geltung. Beitrge zur
Diskurstheorie des Rechts und des demokrastischen Rechtsstaats"
(Facticidad y valor. Contribucin a la Teora del discurso del derecho y al Estado de Derecho Democrtico, que ha sido editado en
traduccin al espaol de Manuel Gimnez Redondo en 1998 bajo
el ttulo de "Facticidad y Validez - Sobre el derecho y el Estado
democrtico de derecho en trminos de teora del discurso" que va
a ser la mdula de nuestro comentario).
Su primer contacto con la problemtica jurdica decamos lo expresa en "Teora de la accin comunicativa". Desarrolla all Habermas
una "teora consensual de la verdad", en la que sostiene que las
expresiones normativas, como mandatos y valoraciones, pueden
ser fundamentadas de manera esencialmente idntica a las
proposiciones empricas. Ala verdad de las proposiciones empricas
corresponde en otro plano, la correccin de las expresiones normativas.
Lo que hace Habermas es un traslado de los postulados generales de la teora de la accin comunicativa y con especial dedicacin al tema inacabable de la cuestin de la validez de las normas
jurdicas.
La condicin para la verdad de las proposiciones, es el acuerdo
potencial de todos los dems. Esta teora est construida sobre la
base de la teora de los actos de habla. Los actos de habla forman
parte de una teora general de la comunicacin y reconoce dos
formas distintas de comunicacin: la accin y el discurso.
En este ltimo libro citado, hace una aplicacin de los postulados generales y ya conocidos de la teora de la accin comunicativa
a la problemticajusfilosfica y como decimos, muy especialmente a la siempre viva cuestin de la validez de las normas jurdicas,
que se resuelve, como lo anticipa el propio titulo del libro, como
una tensin bipolar entre facticidad y legitimidad, o validez social
y validez racional o comunicativa.
Las normas jurdicas tienen que tener una dimensin fctica
que se manifiesta con los dos aspectos correlacionados de su cumplimiento por un lado y de la coaccin que respalda ese cumplimiento imponiendo el acatamiento forzoso si fuere menester, por
el otro. Pero adems hay una legitimidad que depende de su crea-

'06

ARIEL lVAAEZ GARDIQL

cin y que se corresponde con el procedimiento democrtico de


creacin normativa, de donde la validez jurdica tiene que ver con
ambos planos: el fctico y el normativo.
Esta sera tal vez, una de las tesis centrales del libro que tiene
que ver con la funcin integradora del derecho cuando es fruto del
discurso racional de un proceso participativo, plantendose a continuacin Habermas, el fundamento de validez de los sistemas
jurdicos. Ese fundamento est articularlo con sus anteriores referencias en esta materia y vinculado a la preexistencia de un sistema de derechos que intentan reconstruir los presupuestos de racionalidad del derecho de nuestro tiempo.
Independizarlo el derecho de la moral y del respaldo religioso
o metafisico de sus normas, queda plasmado como un mbito abierto a la argumentacin, a la accin comunicativa que solo puede
basarse en el entendimiento como fuente de la legitimidad de las
normas.
Tiene que ver tambin Habermas con la relacin de derecho y
moral siendo esta relacin de complementariedad y no de jerarqua. Tienen en comn ambos reguladores de la conducta moral y
jurdica el principio discursivo, si bien el contexto del discurso
moral es la humanidad entera y el que se establece para el derecho positivo es vlido, solo para una comunidad determinada.
"Facticidad y validez" se propone como un enfrentamiento entre seguridad jurdica y justicia, manifestndose el autor como un
sumiso adscripto al normativismo, proclamando su acatamiento
a la seguridad, de donde las decisiones judiciales deben satisfacer
un doble requisito de consistencia con el ordenamiento y aceptabilidad racional, queriendo una vez ms, eclcticamente, garantizar simultneamente la seguridad jurdica y la justicia. Sin embargo en el conflicto entre la racionalidad discursiva de la norma
y la racionalidad del Juez, la solucin est planteada en favor de
la primera, ya que, mientras la norma legal democrtica, es fruto
de la efectiva articulacin de la racionalidad comunicativa como
racionalidad intersubjetiva, las valoraciones del juez, por mucho
que se pretendan racionales y universalizables, no llevan el aval
de ser el resultado de un procedimiento discursivo efectivamente
desenvuelto y con ello fruto del inters general y la neutralidad.

DERECHO Y REALIDAD

Esta casi sacralizacin normativista 10 lleva a suscribir la tesis de la nica respuesta correcta. Ante cada situacin solo hay
una decisin correcta, por mucho que puedan ser varias las normas aplicables o las interpretaciones posibles que resuelvan el
caso. La adecuada ponderacin discursiva de la situacin y sus
pormenores servir para concretar la norma individual que mejor
se articule con esa situacin. El juez est obligado por las normas
yen tanto estas sean legtimas, queda liberado de plantearse cuestiones relativas a su fundamentacin. Los jueces deben realizar el
juicio reconstructivo de la norma frente al juicio que se elabora
con las ideas de coherencia y sistema.
Se trata de evitar la imagen de que varias normas puedan estar en contradiccin para un nico caso, y ello solo se evita sobre
el presupuesto de que todas las normas vlidas conforman un sistema coherente que permite para cada situacin, una nica respuesta correcta.
La labor del juez debe ser una "interpretacin constructiva"
como una empresa colectiva que se desarrolla sobre el trasfondo
entre la comunicacin pblica de los ciudadanos.
Ante la posible objecin que comprometa la seguridad jurdica
como consecuencia del papel del juez, Habermas entiende a la
seguridad jurdica como un valor dependiente del procedimiento.
Para los sujetos vinculados, la seguridad jurdica deriva de la
institucionalizacin como proceso de un procedimiento discursivo
que permita a cada parte las razones relevantes y slo aquellas
referidas a la aclaracin de los hechos y el derecho. Esto evidencia
la significacin del derecho procesal que asegura el marco temporal social y objetivo para el desarrollo libre de un proceso comunicativo que sigue la lgica del discurso de aplicacin.
Referido a la posibilidad de dimensin creativa del derecho de
las cortes constitucionales, la situacin de conflicto con la teora
de la divisin de los poderes y en qu medida suplantan o complementan al legislador, ratifica que la nica fuente de legitimidad
para el derecho, proviene de su creacin por un poder legislativo
de base democrtica. Dado que la decisin de los jueces est sometida a la ley la racionalidad de la jurisprudencia, remite alalegi-

'88

ARIEL lVAAEZ GAROtOL

timidad del derecho vlido, la que depende de la racionalidad de


un proceso legislativo que, por imperio de la divisin jurdico estatal de poderes, no queda a disposicin de los rganos de aplicacin jurdica.
Con respecto al enfrentamiento entre el positivismo jurdico
en las vertientes formuladas por Kelsen, Hart o Raz, con el realismo sociologizante, el jurista de nuestro tiempo no puede reducir
su esquema a un sistema de normas, smo que incorpora o supone
principios que habrn de estar fuertemente relacionados con la
problemtica moderna de la racionalidad, a causa de los cuales lo
que empieza siendo la perspectiva externa del filsofo del derecho, o del filsofo poltico, acaba en una comprensin interna acerca
de que es lo que se trata en definitiva en un sistema jurdico.
Jfugen Habermas ha puesto el acento en la esfera de lo pblico
como expresin de los alcances y lmites del orden democrticoliberal. Su reflexin al respecto se sita en el marco de sus propias experiencias en relacin con las transformaciones de las sociedades polticas contemporneas. El hilo conductor de la misma
ha sido 10 que Habermas considera "el trabajo preliminar para
una teora de la racionalidad sobre el tipo selectivo de racionalizacin que representa la modernizacin".
Para comprender la realidad constitucional del Estado como el
proceso en cuya realizacin se produce una publicidad polticamente activa, Habermas considera que hay que atenerse al concepto de
opinin pblica en sentido comparativo y desarrollar los criterios
que permitan medir empricamente a las opiniones segn el grado de su publicidad: "Una tal fijacin emprica de la opinin pblica en un sentido comparativo es hoy el medio ms seguro de obtener enunciados slidos y contrastables acerca del valor democrtico de interpretacin de una situacin constitucional efectiva".
Desde nuestro punto de vista, el problema de los derechos atae ya no slo a la organizacin del Estado, sino tambin a la organizacin de la produccin y distribucin en cuanto fundamentos
reales del orden social y econmico. En este sentido, el problema
esencial del desarrollo poltico e histrico actual ya no es el del
trnsito del Estado desptico al Estado liberal, sino el del Estado
liberal a una sociedad civil efectivamente emancipada y, por ello,

DERECHO Y REALIDAD

189

capaz de reconocer los problemas esenciales, sobre todo en el caso


de los pases subdesarrollados, y de formular respuestas para los
mismos. Se trata, efectivamente, del nexo entre la dimensin normativa de los rdenes sociales y el carcter deliberativo de la opinin pblica, pero que en nuestro caso adquiere, en funcin de la
globalizacin econmica, un carcter particular en tanto que ella
ha violentado directamente los derechos democrticos.
Habennas entiende estos paradigmas, como los modos de realizarse el sistema de derecho y el principio del estado de derecho.
Un paradigma explica de qu manera se conciben y de que modo
se deben tratar los principios del estado de derecho y los derechos
fundamentales, a fin de que puedan cumplir, en un contexto dado,
la funcin que nonnativamente se les adscribe.
Frente a los dos paradigmas, el liberal del derecho burgus que
descuida las condiciones que hacen viables la autonona privada y
el del derecho materializado del estado social, que atiende a esos
principios de autonoma privada buscando condiciones de justicia
social, aptas para asegurar los mnimos vitales de los sujetos, pero
que carga con los defectos del paternalismo, que resalta la interrelacin ineludible entre autonoma pblica y privada, Habermas
propone el paradigma jurdico o procedimental discursivo.
Esta reciente obra es, iterando para enfatizar esa afinnacin
lo que expresamos al comienzo, la continuacin del pensamiento
hegeliano-kantiano, en tanto Hegel y Kant fueron los dos ltimos
filsofos generales que incorporaron al derecho en su sistema de
filosofia general, que es lo que hace Habennas particulannente en
esta ltima obra referenciada, superando esa suerte de abandono
que experimenta el derecho en los sistemas filosficos que sucedieron a estos representantes del idealismo alemn. En l se consuma y sella una reconciliacin terica entre la izquierda intelectual
europea y la idea del estado democrtico liberal de derecho.
Como Rawls hace ms de treinta aos sta es una propuesta
de conciliacin entre el elemento liberal y el principio democrtico de la modernidad poltica. Este libro es una reformulacin de la
filosofia del derecho de Kant y un retorno a ella, pasando por la
propia tradicin del pensamiento de la izquierda hegeliana.

190

AAIEL LVAREZ GARDIOL

LA TEORA CRTICA DEL DERECHO

Esta direccin del pensamiento contemporneo tiene dos ver


tientes, un poco como aquellas dos corrientes que hemos analizado del realismo escandinavo y norteamericano, que se manifiestan en una expresin que nos animaramos a denominar "continental" con nutrientes de la Escuela de Frankfurt que consideramos supra, GaBtn Bachelard y Michel Foucault entre otros y otra
netamente norteamericana con el nombre de Critical Legal Studies.

LA TEORA CRTICA EN ARGENTINA

Este movimiento que hemos llamado continental por sus vigorosas cepas europeas, ha tenido y tiene valiosos representantes
en nuestro acotado mundo filosfico ~ jurdico en la noble figura
de Enrique Mari - que nos ha entregado hace tan poco esa esplndida introduccin a la obra platnica en la exgesis que realiza en
"El banquete de Platn" - de Ricardo Entelman, de Alicia Ruiz, de
Carlos Crcava y de Juan Carlos Gardella que fuera muchos aos
mi distinguido titular en la ctedra que desempefto en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Dice Luca
Aseff, inteligente discpula de este eminente maestro, que la teora crtica define al derecho como

"una prctica social especfica, de naturaleza discursiva en la


que estn expresados histricamente los conflictos, los acuerdos y
las tensiones de los grupos sociales que actan en una formacin
econmico social detenninada"21.
Si debiramos describir muy simplemente el programa de esta
orientacin crtica dentro del caudaloso cauce del positivismo jurdico y muy especialmente en relacin con una de las expresiones
ms fecundas de esa doctrina. que es sin duda la Teora Pura del
21 Aseff, Lucia Mara, La interpretacin de la rey y otros textos crltiros de teora
general, edito Juris, 2004, p. 27.

DERECHO Y REALIDAD

,.,

Derecho de Hans Kelsen, no dudaramos en sostener que la Teora Pura es una teora del derecho positivo en general, que quiere
limitarse a conocer nica y exclusivamente su objeto, procurando
determinar qu es y como se forma el derecho. No es una Teora
del Derecho Puro, sino que es una Teora Pura del Derecho, es
decir que no busca el logro de un derecho "puro" sino que la pureza est en el mtodo de su despliegue cientfico. Se propone as,
desbrozar de la especificidad de 10 jurdico de todos aquellos ingredientes que siempre, o casi siempre, acompaan al fenmeno
jurdico: la poltica, la moral, la facticidad, la valiosidad, la economa, entre muchos otros. Pues bien, la corriente que estamos analizando cree que para descubrir el derecho en su genuina y autntica especificidad, es menester considerarlo acompaado precisamente de todos esos componentes que generalmente se le agregan y
que de alguna manera son constitutivos de su realidad esencial.
En esa lnea de pensamiento y referido al ncleo temtico de
nuestro inters, el derecho es considerado una prctica social, con
una intensa preocupacin por el discurso del poder.
Foucault dice al respecto:

"me propongo mostrar a ustedes como es que las prcticas sociales pueden llegar a engendrar dominios de saber que no slo
hacen que aparezcan nuevos objetos, conceptos y tcnicas, sino que
hacen nacer adems formas totalmente nuevas de sujetos y objetos
de conocimiento. El mismo sujeto de conocimiento posee una historia, la relacin del sujeto con el objeto; o ms claramente, la verdad misma tiene una historia" ... Habia llegado el momento de
considerar estos hechos del discurso ya no simplemente por su aspecto lingistico sino en cierto modo -y aqui me inspiro en las investigaciones realizadas por los angloamericanos- como juegos
(games), juegos estratgicos de accin y reaccin. de pregunta y
respuesta, de dominacin y retraccin y tambin de lucha. El discurso es ese conjunto regular de hechos lingsticos en determinado nivel, y polmicos y estratgicos en otro. Este anlisis del discurso como juego estratgico y polmico, es, segn mi modo de ver
las cosas, un segundo tema de investigacin" Foucault Michel- "La
verdad y las formas jurdicas" Gedisa Mxico 1988 Primera Conferencia. ps. 14 y 15.

192

ARIEL LVAREZ GARDIOL

La cita de Foucault, nos fuerza a una mencin, inducida por la


lectura de un excelente libro de ensayos de Mark Lilla "The Reckless
Mind - Intellectuals in Politics" que podramos traducir libremente como "Mentes inquietas" y en el que evoca la trayectoria de eminentes pensadores contemporneos que claudicaron, en diferentes circunstancias y con diferente grado de compromiso, a la seduccin del poder totalitario. En ese libro, en cuyo ensayo final se
sugiere una explicacin a ese enigmtico hechizo, que Lilla llama
"filotirana" y que comprometen la personalidad de Martn Heidegger
y de Karl Schmidt implicados en el proyecto del nacional socialismo,
salvando con honor la seorial figura de Karl Jaspers que mantuvo con galanura sus profundas convicciones humanistas y libertarias
ante el horror de la barbarie nazi. No se salva Michel Foucault ni
tampoco Jaques Derrida, y Walter Benjamin, de esta seduccin de
Siracusa, describiendo a Foucault que fascinado por la descamada
crtica nietszcheana al llamado "humanismo ilustrado" lleg a tolerar activamente todas las expresiones autoritarias de su tiempo,
desde la defensa del marxismo, incluyendo la exaltacin de la violencia hasta el maosmo en China, y elAyhatolah K.omehini en Irn.
No se nos oculta que muchos contemporneos de Foucault que
compartieron sus simpatas ideolgicas, como el caso del clebre
filsofo francs, Andr Gluksmann, que tuvo el coraje de afirmar
que el marxismo era comparable al nazismo, algo que algunos
polticos y lo que es ms grave no pocos filsofos, todava no han
comprendido y que habiendo sido considerado un filsofo que estaba "a la izquierda de la izquierda", termin sosteniendo que la
originalidad de mayo del 68, que haba unificado todas estas expresiones de pensamiento y que fue al mismo tiempo antiestatista
y anarquista, pero tambin anticomunista, los estudiantes franceses saban muy bien quienes eran unos y quien eran otros.
Foucault, no estaba naturalmente en esa nmina.
LA uCRITICAL LEGAL STUDIES"

Es un movimiento caracterizado por su heterogeneidad, por su


interdisciplinariedad y su eclecticismo terico. James Boyle, sostiene que, "visto desde afuera, Critical Legal Studies aparece como
una extraa mezcla de realismo jurdico, de nueva izquierda y de

DERECHO Y REALIDAD

193

critica literaria". Es un movimiento doctrinario con una fuerte


vinculacin con las escuela de Frankfurt que hemos desenvuelto
en la parte terica general, y que tambin hemos mencionado como
fundamento bsico de las ideas de Habermas recin y que cuenta
entonces con los mismos ingredientes ideolgicos de aquella, marxismo, neohegelianismo, y freudismo, no obstante adoptar una
actitud, profundamente critica respecto de todas esas nutrientes
filosficas. Es un movimiento antiformalista, maguer tomar al
derecho positivo, tan en serio como cualquier otra escuela contempornea de pensamiento jurdico.
"El movimiento de los estudios crticos del derecho -ha escrito
uno de sus ms eminentes representantes, Robert M. Unger- ha
socavado las ideas centrales del moderno pensamiento jurdico y
en su lugar, ha colocado una concepcin diferente del derecho que
implica una visin de la sociedad e informa una prctica de la
poltica22
Hemos visto, los sustentos filosficas que remontan a las races de la escuela de Frankfurt a las que deberamos agregar, vnculos con el realismo jurdico americano precedentemente analizado, entrecruzndose lneas de pensamiento, no siempre homogneas, procedentes de diferentes orientaciones culturales, aunque
todas polticamente radicales.
Como lo expresa Agostino Carrin023 , todo el movimiento de los
estudios crticos encuentra probablemente su punto inicial y su
fuerza, en un libro de uno de sus mximos exponentes Roberto M.
Unger, que se trata de una tentativa radical de critica alliberalismo proponindose individualizar la "estructura profunda" del sistema social, poltico e ideolgico del liberalismo a partir de los
albores de la poca moderna 24

22 Unger R. M., The Critical Legal Studies Movemenl, Harvard University PreS!!,
1986,p. L
23 Unger R. M., Corwcimienro y Polaiea, Traduccin de L. Rodrguez Ozan, Fon
do de Cultura Econmica, MxiC{), 1985.
24 CarrinoAgostino, Solidaridad y Derecho. La sociologiajuridica ere los Critical
Legal Studies, en Doxa, Cuadernos de Filosofia del Derec;ho, t. 12, p. 115.

194

ARIEl LVAREZ GAADIOL

La tesis de la escuela, planteara que la desintegracin moral,


y el conflicto de valores propios del mundo occidental, arraigan en
esa "estructura profunda" que hemos referido de la sociedad liberal, que no se agota solo en un conjunto de teoras sobre la distribucin del poder y de la riqueza sino como una concepcin del
pensamiento y de la sociedad. El fm de la teora seria la superacin de las antinomias que estructuran el pensamiento liberal,
especialmente la contradiccin entre individuo y comunidad que
caracteriza la situacin, no meramente sociopoltica sino existencial del hombre contemporneo.
Como nos lo dice Duncan Kennedy 25, en sus comienzos, hacia
1977, Critical Legal Studies se constituye como una intervencin,
a la vez poltica e intelectual en el campo acadmico en las facultades de derecho, iniciada y renovada peridicamente por profesores y estudiantes. Los temas polticos de la intervencin son
heterogneos pero todos ellos de inclinacin izquierdista. Los temas intelectuales son de tendencia "continental", con la importante excepcin del realismo jurdico americano. La aspiracin de
la escuela es indudablemente poner al descubierto el sentido poltico de la practica cotidiana de los jueces y de los juristas, que
construyen el derecho mientras se ven a si mismo como un instrumento del derecho. Es decir que, la esencia de la crtica apunta a
la intimidad del derecho, al dominio de las reglas, de los argumentos, de la prctica de la produccin acadmica y judicial. Esto
nos pone en claro que no se trata ni de una teora filosfica ni de
una teora sociolgica aun cuando, se utilicen textos de estas disciplinas en sus desarrollos.
Con lo que hemos visto hasta aqu pareciera evidente que no
es nada fcil poder resear en la brevedad de una cita descriptiva
lo esencial de este movimiento en estas notas, por esas mismas
razones interdisciplinarias, eclcticas y aun iconoclastas que caracterizan el movimiento.

25 Kenedy Duncan, Nota Sobre la Historia de CLS en ws EE.UU., Doxa, Cuader


nos de Filosofa del Derecho, t. 11, p. 283.

DERECHO Y REALIDAD

195

Podran intentarse esquematizar algunas etapas en su evolucin acadmica en los Estados Unidos. La primera etapa, que podramos ubicar temporalmente en los aos 70 se presenta como un
irreconciliable debate entre "racionalistas" e "irracionalistas ". Los
primeros son herederos de las tradiciones cientficas de la izquierda, particularmente del marxismo y tambin de la sociologia de Max
Weber, de Emil Durkheim y de la historiografia pragmatista norteamericana. Los segundos practican un nuevo mtodo de anlisis doctrinal, con la inequvoca influencia del estructuralismo.
La segunda etapa, que la ubicaramos temporalmente entre
1985 y 1990, comienza con el debate sobre el derecho de las personas con una fuerte defensa con las actitudes feministas y a los
miembros de minoras raciales que constituyen una base terica
para una nueva ola de accin contra el racismo.
Por fin una tercera etapa, que ubicaramos temporalmente
partir de 1990, y en donde se advierte un marcado inters por los
debates europeos sobre el post-modernismo y el post-estructuralismo y por la teora literaria americana modernista feminista
yantirracista.
Reconozco que, como un simple profesor argentino no tengo
muchos elementos para una mejor informacin de la evolucin de
este pensamiento jurdico norteamericano pero creo que si bien
puede aceptarse que la Critical Legal Studies, no ha completado
un verdadero programa poltico ni sociolgico ni tampoco ha gravitado en la vida poltica o en la actividad profesional jurdica en
los EE.UU. tampoco ha modificado los criterios bsicos de la enseanza del derecho. No obstante creo plausible sostener que ha
sido un factor considerable, en la institucionalizacin, de una orientacin jurdica de izquierda, que no es un fenmeno intrascendente en la cultura jurdica del pas del norte.
Hemos llegado al fin de estas notas. Si he conseguido cumplir
con lo que me haba propuesto, no lo s, ni soy yo quien ha de
establecerlo. El alfa y la omega de la Sociologa, el conocimiento
ms elevado que ha alcanzado, nos deja ver que el hombre est
subordinado a las leyes de la historia. Pero no hay que olvidarse
que Borges deca que: "la Historia es un libro que escribimos y
que al mismo tiempo nos est escribiendo".

196

ARIEL LVAREZ GARDIOl

Tengo para mi que nos esperan tiempos difciles. Toda mi larga


existencia biogrfica, fue un constante plano inclinado hacia el
precipicio de la decadencia y a fin de evitar que tengamos que dar
razn a Oswald Spengler que habla de nuestra civilizacin como
de la tumba de la cultura, tendremos que pensar en trasplantar
en nuestro mundo nuevo, los valores culturales perennes, que han
creado los hombres en el curso de la historia.
Somos, creo yo por lo menos, una generacin entre el pasado y
el porvenir. Un pasado que no ha terminado y que tiene sus arrastres y un futuro que todava apenas se insina. Hay que recordar
siempre la inteligente advertencia de Santayana: "quienes no recuerdan el pasado estn condenados a repetirlo" y nosotros tenemos una notable capacidad de olvido de nuestras propias frustraciones.
Nuestro estudio plantea de un modo que creemos singular, la
cuestin de la relacin entre el derecho y la sociologa, como un
vnculo entre esas dos disciplinas y entre esas dos actividades. La
relacin hasta ahora no ha sido muy prxima, y son pocas las razones y fundamentos que se dan para ello. Los abogados siempre
han sido tema para los socilogos y correlativamente han sido
generalmente sus maestros y los orientadores el pensamiento jurdico, y todos los mtodos para llegar a las decisiones que es un
tema esencial de los abogados, son preocupaciones que se han originado en el anlisis sociolgico. En este sentido la sociologia y
tambin el derecho, puede ser interpretada como una rama de la
sociologia del conocimiento que se refiere a las circunstancias sociales, en que ciertas formas de pensamientos son utilizadas para
resolver problemas. Pero cada vez que la sociologa recurre a estos anlisis jurdicos, la relacin se transforma en una coincidencia de recproca cooperacin y esto tal vez, por el papel social que
cumple el socilogo, sin olvidar que la neutralidad moral en Sociologa, casi como en todos los saberes, es imposible y quien la sostiene se miente a si mismo. El desafio est en manos de los intelectuales, esa especie casi en consuncin, que debe proponerse
pensar con honestidad y sumarse con dedicacin en el casi siempre avieso, pero absolutamente inevitable mbito de lo poltico.

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