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y realidad
Notas de teora sociolgica
editorial Juris
o Copyright by
EDITORIAL LIBRERA JURIS
de Luis Maesano
edicin rstica.
ISBN: 950-817-268-1
NDICE GENERAL
PRIMERA PARTE ...................................................................... 9
PRIMERAS PALABRAS ............................................................... 13
INTRODUCCIN ......................................................................... 17
LA SOCIOLOGA COMO CIENCIA DEL HOMBRE .............. , ........ 18
LA ESENCIA DE HOMINIDAD .................................................... 24
PRECURSORES DE LA SOCIOLOGA ......................................... 35
TEORtAs POLTICAS DE LAANTIGEDAD ............................... 38
Platn ...................................................... ................................... 40
Aristteles .................................................................................. 44
LAS IDEAS DE LA ILUSTRACIN .............................................. 45
Montesquieu ............................................................................... 45
Jean Jacques Rousseau ............................................................. 49
EL PENSAMIENTO HISTORICISTA ............................................ 52
Adolphe Quetelet ....................................................................... 56
LA FUNDACIN DE LA SOCIOLOGA ........................................ 57
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iNDICE GENERAL
PRIMERA PARTE
PRIMERAS PALABRAS
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Este trabajo es entonces solo un apoyo propedutico que pretende servir de complemento de la enseanza de esta disciplina
en el mbito acadmico expresado y que no intenta competir con
los grandes maestros que antes que yo han abordado esta problemtica en el universo cientfico de lo sociolgico y a quienes he
admirado y admiro, pero como terminaba su prlogo "Del Espritu
de las Leyes" Carlos de Secondat, el Barn de Montesquieu, sin desalentarme como el Correggio he dicho: "yo tambin soy pintor" .
Sin duda que exigidos por la brevedad de este curso, deberemos elegir de ellas, es decir de las teoras, aquellas que consideramos ms importantes y ello configurar la segunda parte. La tercera y ltima parte, atender a la dimensin sociolgica en el mundo jurdico y all tambin conminados por la necesidad de ligereza
del curso, deberemos elegir los aportes de realidad que consideramos ms significativos en el venerable tronco de la juridicidad.
Vamos a intentar, casi siempre, comenzar la consideracin del
aporte terico de que se trate con alguna referencia biogrfica del
autor. La idea de vincular el modo de pensar con el desarrollo biogrfico del pensador, es tan antigua como el mundo y es esa referencia social integradora la que nos puede revelar el marco de presentacin de su teora. Sin duda cada cual es hijo de su tiempo y en
consecuencia la relacin entre su pensamiento y el mundo histrico concreto del individuo son importantes. Somos conscientes de
que toda vida es secreta y seremos respetuosos de esa intimidad
de donde resulta que toda biografa se convierte casi en una casualidad de la intuicin, ya que no hay mtodo que nos garantice
la clave para acceder a la explicacin de una existencia extraa.
Tenemos la necesidad de penetrar en las races ms profundas de
las vidas ajenas, pero lo hacemos con la intencin de comprenderlas y de ninguna manera de juzgarlas, ya que generalmente el
que juzga, pocas veces entiende realmente el meollo de la cosa. La
justicia de alguna manera mecaniza y al hacerlo adultera, cuando no falsifica o corrompe para satisfacer la exigencia de congruencia para el dictado de una sentencia inatacable. Luego de
una tan larga como insignificante actuacin profesional en el
mundo del derecho, estoy en condiciones de afirmar que son muy
pocos los jueces que uno ha podido rescatar del sistema burocrtico y pernicioso al que pertenecen, para descubrir la inagotable
DERECHO Y REALIDAD
INTRODUCCiN
Rickert Heinrich, Ciencia cultural y ciencia natural, Ediciones Crupe, Madrid, 1922.
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Nos gustara, para entrar en el tema comenzar, a grandes rasgos, con una historia de los grados diferentes de conciencia que el
hombre ha tenido de si mismo, de los modos peculiares como el
hombre se ha pensado o contemplado a si mismo, lo que debera
preceder, o tal vez epilogar, a una historia de las teoras acerca del
hombre. Lo intentaremos, con una proyeccin filosfica que es lo
mismo que decir tratando de satisfacer una necesidad del entendimiento, tan orgnica como el hambre, la sed o el amor, necesidad imperiosa, verdadera fuerza de superacin que aunque nace
y reside en uno, es como si estuviera fuera y encima de uno, como
si nos ordenara y nos dominara.
Una caracterstica fundamental del pensamiento occidental es
su neta diferenciacin entre el hombre y el resto del mundo viviente. Una cultura tan excelsa como la "india", se basa en el sentimiento de unidad entre el hombre y todo lo viviente. Es recin a
partir de la cultura griega clsica que el hombre se destaca sobre
la naturaleza en vida y sentimiento.
Ello nos conduce, en esta indagacin gentica y sistemtica
que intentaremos, a dejar de lado el borroso y por momentos enigmtico problema de la filosofa y el pensamiento orientales, donde
tal vez lo ms problemtico sea el sentido mismo de la palabra
filosofa y nos atendremos a lo que ha sido el desenvolvimiento de
esa realidad en Occidente, en su primera etapa, en la Filosofa
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lial con Dios, la inmortalidad del alma, la resurreccin de la carne, el juicio final.
Esta concepcin gravita mucho ms de lo que razonablemente
puede creerse an entre los no creyentes, reproduciendo convicciones que sobreviven por siglos y agobian al hombre con una sensacin de culpa profundamente angustiante. Esto que Kant resume en la frase:
el hombre est hecho de una madera harto torcida para que
pueda jams construirse con l mismo nada derecho", evidencia
su vnculo con la raz emocional instintiva de las ideas judea cristianas.
La segunda nocin del hombre que es absolutamente una invencin del genio helnico, es la creacin del "homo sapiens" que
tanto Anaxgoras primero, como Platn y Aristteles despus, imprimieron su sello distintivo absoluto. Esta idea establece una
separacin tajante entre el hombre y la animalidad. Es frecuente
diferenciar en esos primeros orgenes helenos, un perodo cosmolgico y otro antropolgico dominado el primero por las corrientes
de pensamiento presocrtico sin incluir entre ellos a los sofistas y
el segundo, por los sofistas y por Scrates mismo, distincin que
se explica, aunque pueda ser no muy precisa en el hecho de que
los primeros intentaban comprender al hombre en funcin del
universo, mientras que la reflexin socrtica y an la sofistica,
tienden a concebir el cosmos en funcin del hombre y por ello reciben la denominacin de periodo antropolgico o antropocntrico.
Este concepto otorga al hombre una calidad especfica y propia
que solo a l conviene, que es la razn o el lagos y es a su travs
que el hombre puede conocerse tal como es en s, puede obrar bien
y puede incluso perfeccionar a la naturaleza.
La tercera posicin naturalista, la del podero poltico, est iniciada en Hobbes y en Maquiavello y ms modernamente ha sido
planteada enAdler, sealando como el motor primordial de la vida
instintiva, a la "voluntad de podero" y "el afn de preeminencia".
A pesar de las diferencias anotadas, que por cierto no son detalles en los esquemas desarrollados, hay algo comn a todas ellas y
aplicable tambin a las anteriores ideologas referidas y es la creencia ms o menos firme en una "unidad. de la historia humana", en
un movimiento hacia un fm sublime que se considera digno de ser
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LA ESENCIA DE HOMINIDAD
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te ms all del abismo, buscando una realidad humana por encima de la humanidad y que generalmente termina, en los que lo
intentan, en aquella no menos famosa sentencia de Pascal:
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cuentra perturbada por las pasiones, las emociones y las ideologas humanas ms encendidas y controvertidas.
Esto explica, por ejemplo, por qu no obstante que la filosofa
del estoicismo significa el engarce entre el pantesmo griego y el
monotesmo cristiano, la absoluta independencia del hombre, que
es considerada por la teora estoica como su virtud fundamental,
deviene en el cristianismo su ms grande error y su vicio esencial.
Esto tambin explica por qu la razn, que haba sido el atributo
esencial de hominidad para los griegos, se transformar enAgustn
- no obstante haberse desarrollado dentro de la ms pura tradicin de la filosofa griega - en el peligro y en la tentacin del hombre, transformando aquello que era su orgullo y le daba su carcter especfico en el "homo sapiens", en su ms profunda humillacin, porque la razn sola, abandonada a sus propias fuerzas no
encontrar jamAs el camino de retorno, sin la ayuda sobrenatural
de la Gracia Divina.
Pareciera no caber duda que despus de Descartes, la problemtica alrededor de la pregunta por el hombre, toma un derrotero
distinto, mucho ms firme y decididamente superior. En lugar del
planteamiento personalista "quien es el hombre?" ms bien deberamos plantear la cosa como: "qu es el hombre?" entendiendo la posibilidad de una consideracin ms objetiva, como una
mera cosa entre las dems cosas y a partir de un nuevo instrumento del pensamiento, que permita la remocin de las barreras
que hasta entonces haban diferenciado el mundo humano del resto
de la naturaleza.
De all a nuestro tiempo, son muchos los intentos de recortar
los perfiles de este ser tan vario y complejo que es el hombre. La
respuesta a travs del fenmeno religioso en Pascal:
"Huma/ate, razn impotente; calla naturaleza imbcil, aprende que el hombre sobrepasa infinitamente al hombre y escucha de
tu maestro tu condicin verdadera que tu ignoras: Escucha a Dios".
que esboza un pensamiento geomtrico y culmina en la consideracin de Spinoza, que construye una nueva tica, una hiptesis de
las pasiones y de los afectos que encierra una teora matemtica
del mundo moral, convencido de que slo con ella podremos, los
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una de esas cosas, sino tal vez todas juntas en una conjuncin que
segn la esencia de cada circunstancia, de cada tiempo, de cada
lugar y de cada individuo, permita una ordenacin de razones que
hagan a la totalidad de ese ser, que en ese juego composicional,
habr satisfecho las exigencias de hominidad.
Conviene pensar que no es posible una sola ciencia con una
pretensin latifundista y por eso, como pareciera que es imposible
abarcar en un solo modo de saber todo lo que concierne al hombre,
ha sido necesario fragmentar el conocimiento y multiplicar las disciplinas que se preocupan por la justificacin de su existencia por
los diferentes aspectos parciales que integran la realidad humana.
La sociologa es una ciencia del hombre que parte del hombre
para estudiar la sociedad que sera su objeto.
El hombre es una unidad con dos partes esenciales: el cuerpo y
el alma y a su vez es el elemento integrante de lo social. Es un
todo en s mismo y es parte del grupo, lo que da por resultado una
cierta antinomia representada por lo que llamaramos el nominalismo (Tarde) y el realismo (Durkheim).
Este suerte de dualismo social fue el campo de batalla de todo
el siglo pasado edificado sin duda sobre un falso problema, cuya
mutua participacin es imposible de ser pensada separadamente.
La primera brecha que se abri en la muralla que rodea al ser
humano se produce con la teora de Freud. Todos los procesos del
espritu eran explicados a travs de lo consciente y todo lo que no
poda explicarse en lo consciente se explicaba como la casualidad
o la inexistencia: las angustias, las neurosis, las alucinaciones.
Freud descubre un rea del siqmsmo humano el inconsciente, la
libido, lo sexual, lo reprimido, todo un mundo profundo e insondable, un nuevo continente espiritual-humano.
Esta vertiente psicoanaltica ha dado curso a una cantidad de
teorizaciones nuevas que tienden a poner en evidencia que lo colectivo se internaliza en el hombre y que en lo ms ntimo del
espritu humano hay importantes ingredientes de lo social. Teoras que sostienen que es en el seno de la persona donde se encuentran las races de lo natural y de lo cultural y que se interfieren permanentemente en el proceso de socializacin.
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PRECURSORES DE LA SOCIOLOGA
ducido apenas recin en el tercer milenio y aun cuando no podemos conocer lo que nos anuncia su transcurso, si podemos afirmar
que gran parte por lo menos de los comienzos del tercer milenio,
tendr mucho que ver con lo que hicimos, por lo menos en las dos
ltimas dcadas del segundo milenio, con un final sin duda complicado y confuso.
El siglo XX se desenvolvi como un trptico. Comenz con una
poca de catstrofes que se iniciaron con la Primera Guerra Mundial. Las lmparas se apagaban en toda Europa. Antes nunca haba
habido una Guerra Mundial, que aunque no abarc en el compromiso blico a todos los pases de la tierra, todo Occidente qued
ensombrecido en el caos. Comenz en los Balcanes casi inmediatamente despus del asesinato en Sarajevo del archiduque de Austria.
Participaron en esa guerra todas las grandes potencias y los
estados europeos menos Espaa, los Pases Bajos, los tres pases
escandinavos y Suiza. Varias naciones de ultramar enviaron tropas, los canadienses, los australianos y los neozelandeses.
Comenz como una guerra tpicamente Europea entre la Triple Alianza sellada entre Francia, Gran Bretaa y Rusia por una
parte y las llamadas potencias centrales Alemania y el imperio
Austro Hngaro, Serbia y Blgica, por el otro lado. Se incorporaron de inmediato como consecuencia del ataque austraco contra
Francia que fue lo que desencaden el comienzo de las hostilidades y del ataque alemn contra Inglaterra. Turqua y Bulgaria se
alinearon poco despus al lado de Alemania mientras que a la
Triple Alianza se anex Italia, cuya participacin fue virtualmente comprada. Estados Unidos inici su participacin en 1917 y su
intervencin fue absolutamente decisiva, preanunciando el mal
de la conflagracin. La guerra de 1914-1918, mat a millones de
hombres en toda Europa, pero sin ninguna duda en Austria-Hungra, la cada fue fatal, ya que ech por tierra una de las casas
reales ms antiguas del continente.
Los alemanes usaron el gas txico, lo que determin la reunin
de la Convencin de Ginebra en la que el mundo se comprometi a
no utilizar como arma la guerra qumica.
El nico artefacto tecnolgico ofensivo que tuvo importancia
fue el submarino, porque ante el fracaso de la lucha en los campos
de batalla, Alemania pens en derrotar a Gran Bretaa por ham-
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bre ya que esta reciba todos sus vveres por agua, destruyendo
con submarinos los barcos que los llevaban y casi triunfa en sus
propsitos pero stos fueron frustrados por la oportuna y exitosa
intervencin de los Estados Unidos.
Las condiciones de Paz establecidas por los vencedores, el famoso Tratado de Versalles impuesto por los vencedores, Estados
Unidos, Gran Bretaa, Francia e Italia fue, probablemente, la
causa ms directa e inmediata de la Segunda Guerra Mundial.
Entre una y otra conflagracin mundial se suceden casi treinta
aos de paz y extraordinario crecimiento econmico, que trajo como
una de sus consecuencias ms destacadas, una importantsima
transfonnacin de la sociedad.
Hay que pensar que en la Segunda Guerra Mundial, solo la
alianza -inslita y circunstancial- del capitalismo y del comunismo hizo posible la derrota de Alemania, ya que ella fue en gran
parte obra del Ejrcito Rojo, no obstante lo que nos han contado
las pelculas norteamericanas desde el fin de la contienda.
Este mWldo de hoy, con muchsima ms gente, con una poblacin que flucta en ms de seis mil millones de seres humanos, es
inmensamente ms rico de lo que lo ha sido jams, particularmente
en su capacidad de producir bienes y servicios.
Hasta 1980, la mayor parte de la gente de todo el mundo viva
mejor que sus padres y pareca como que se hubiese encontrado
un modo ms justo de distribucin de la riqueza. Por cierto que en
estos ltimos aos esto ha cado a niveles realmente lamentables
y hoy da a da cada vez hay ms pobres en el mWldo y esto seguramente obedece a la recesin mundial, al crecimiento demogrfico y a la mala administracin econmica. Cuando se piensa, con
razn, que si el primer mundo con Estados Unidos a la cabeza,
derivaran slo un muy pequeo porcentaje de sus gastos militares a satisfacer las necesidades de los indigentes del planeta, nuestra generacin, s solo nuestra generacin, podra liberar a la
Humanidad del tremendo flagelo de la pobreza.
No obstante haber ms alfabetizados ellos estn dominados
por una tecnologa que parece arrasar con todo los vestigios de la
cultura anterior.
Este mundo de hoy, es cualitativamente diferente al del momento de la fundacin de la sociologa por lo menos en tres aspectos muy importantes:
Los sabios de la Grecia antigua, comenzando con los siete sabios de Grecia: Soln de Atenas, Chiln de Lacedemonia, Clebulo
de Lindio, Periandro de Corinto, Tales de Mileto, Bras de Priene
y Ptaco de Mitilene, que por las ciudades de su gravitacin, nos
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exhiben el marco geogrfico de la Magna Grecia en la que se despliega el milagro, representan la poca heroica de la ciencia y de
la filosofa. All se produce un verdadero prodigio de maravilla, no
porque represente una creacin de la nada, ya que ste fenmeno
en el mundo del saber no se da nunca o casi nunca, sino fundamentalmente por sus consecuencias realmente prodigiosas. En ese
momento, en un perodo que apenas abarca poco ms de un siglo,
o tal vez menos, se abren casi todos los caminos por los que se
desenvolver la creacin y el concepcin de la situacin del individuo en la comunidad de pensamiento del devenir. Probablemente
Tales de Mileto haya sido el primer hombre que filosof o ms
bien que se dedic a filosofar, aunque hay quienes entre los vates
anteriores, han pretendido otorgar a Hesodo y an a Homero, un
sitial entre los precursores de la Filosofia.
Los primeros pasos se dan en los pueblos del Asia Menor que
integraron la Magna Grecia, o tal vez ms precisamente entre las
tribus de origen jnico que habitaban las islas del Mediterrneo
oriental y la costa del Asia Menor.
Al derrumbarse el imperio Romano de Occidente, la cultura
griega que ellos se llevaron con el resto de los despojos de la conquista, se sigue penetrando en el oriente bizantino y se comunica
a los persas y a los sirios y tambin a los rabes y por esa va se
produce el renacimiento filosfico del siglo XIII con la difusin del
nuevo conocimiento, de la obra de Aristteles y de otros pensadores griegos, revividos.
Los griegos crearon la idea de una educacin (paideia) iluminada por la situacin del individuo en la comunidad.
El milagro se produce esencialmente en la conversin de lo mltiple en la unidad, de la disonancia en la armona, del desequilibrio en la proporcin.
Pericles, famoso poltico, general y orador ateniense que gravit con su influencia mucho ms tiempo que su extenso perodo de
gobierno, con poder absoluto durante ms de cuarenta aos, erigi el Parlenn, utilizando a Iktinos como su arquitecto, verdadero icono de la Grecia Antigua, que coron Atenas como Zeus el
Olimpo y es tal vez por ello y por muchas otras realizaciones que
mereciera el nombre de "El Olmpico" con el que la historia lo
recuerda. Fue en ese esplndido siglo, casi el que abarc su vida
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fsica (499 - 429 a.de C) en el que las ciencias y las artes llegaron
a un grado tal de florecimiento y esplendor que Atenas se convirti en el centro de la espiritualidad del pueblo griego y el momento en el que se abrieron la mayor cantidad de senderos, que pronto se hicieron caminos, por los cuales transit el entendimiento
humano hasta nuestros das: Herdoto (484-406 a. de C) y Jenofante (445-355 a.de C) en Historia; Sfocles (496 - 405 a.de C) y
Euripides (486-407 a.de C) en la Poesa en la Tragedia y el Teatro;
Pitgoras (569-470 a.de C) en Aritmtica; Euclides (450 - 377 a.de
C) en Geometra; Praxteles --el viEtlo- (sin registros precisos de
su nacimiento, pero seguramente en el siglo V a.de C) y Fidias el
constructor del Oden que se sabe que muri en el 431 a de e, se
duda fecha precisa del nacimiento) en escultura, junto a Mnesicles,
constructor de los Propileos; Zenn, se sabe naci en 494 a.de C,
pero se duda la fecha precisa de su muerte), Anaxgoras se duda la
fecha de su nacimiento, pero su muerte se registra en el 428 despus de e), Protgoras (485 - 411 a.dee), Scrates (470 - 401 a.dee)
y Platn (429 - 347 a.de e) en Filosofia, por citar solo algunos nombres paradigmticos en distintas reas del saber y que modelaron
los principios fundamentales de sus propias especialidades.
euando Pericles orden la construccin del Parlenn se afirma que dijo:
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historia del mundo", cuando asume que cuando las certezas sobre
el destino se desmoronan, como acontece en los graves momentos
de crisis, slo queda una alternativa posible de ser asumida: la
obligacin ineludible de obrar con Justicia, que permanece intangible y permanente en el fondo del corazn. Scrates, como la historia lo recuerda y lo reproducen los dilogos platnicos bebi la
cicuta con el espritu del que da testimonio la conclusin de su
discurso de defensa: "Ha llegado el tiempo de irse: yo hacia la muerte, vosotros hacia la vida. Nadie sabe a quien le ha tocado la mejor
pane excepto los dioses'" Platn fund su escuela cerca del Gimnasio de Academo, y por ello se la llam Academia. Su verdadero
nombre era Aristocles, hijo deAristn y de Perictione, descendiente
de Soln de Atenas, y Platn solo su apodo que significa "el de
anchas espaldas". Platn es el primer filsofo de la antigedad
que dej una muy importante obra escrita, de la que slo conocemos una pequea parte, ya que el resto se perdi en los laberintos
de los aos y del olvido]o que ha permitido reconstruir, con gran
fidelidad, la autenticidad de su pensamiento. Los dilogos platnicos fueron escritos en un lapso que abarca ms de medio siglo y
durante ese tiempo, las convicciones de su autor fueron cambiando con el devenir del tiempo, produciendo no pocas contradicciones con obras del mismo autor. Hay en esa densa produccin literaria, dilogos que evidencian una ms neta aproximacin conceptual con Scrates, su venerado maestro como "Apologa",
"Critn"," Eutifron", "Carmides", "Laques", "Lisis", "Ion", "Protgoras" y los dos "Hipias", el mayor y el menor. Hay un segundo momento de sistematizacin de la doctrina platnica que se evidencia
en "Gorgias", "Menn", "Menxenos", "Eutidemo", "Fedn", "Banquete", "Fedro" y especialmente "Repblica" en el que encontramos el aporte que tal vez ms nos importa como idea precursora
de la problemtica sociolgica. Hay una reelaboracin crtica que
muy probablemente Aristteles, su ms ilustre discpulo haya
podido producir en su maestro, en "Teetetos", "Sofista", "Poltico",
"Parmnides" y "Cratilo" y hay por fin una etapa de sistematizacin, que introduce la cuestin cosmolgica en "Laques" y se advierte una fuerte influencia del pitagorismo en "Timeo", "Critias",
"Filebo" y "Leyes".
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ARISTTELES
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La obra aristotlica concebida en coincidencia y tambin discrepancia con su maestro Platn genera una fuerte tensin en los
distintos y variados temas que aborda su filosofa. Creador de la
lgica, autor de la primera filosofa o metafsica insinuando en su
sistema una cosmologa y una sicologa, desarrolla una teora poltica y una tica que descansa sobre la idea de sus precursores,
tanto Scrates como Platn.
La teora poltica aristotlica que es sin duda la que ms nos
preocupa en nuestro desarrollo como precursor de la Sociologa,
descansa en una concepcin de la convivencia social. Sus penetrantes observaciones en el estudio de un gran nmero de constituciones de estados contemporneos, le haban persuadido de que
no es la forma de gobierno la que produce el bienestar de una
comunidad, sino la educacin moral que constituye la base de toda
convivencia armoniosa entre los hombres.
El estado existe por naturaleza y el hombre es por naturaleza
un animal social (zoon politikonl pero slo el hombre sobre los
animales posee la razn y el lenguaje y es mediante estos dos instrumentos de su inteligencia, que logra concebir lo bueno y lo malo,
lo til y 10 daoso, lo justo y lo injusto. Toda doctrina moral debe
reposar en una concepcin de la convivencia social, es decir en
una teora del Estado. De esos rasgos de la racionalidad y de la
palabra, se diferencia al hombre de las otras especies animales y
se constituyen en los fundamentos sociolgicos sobre los que concibe Aristteles la clebre divisin de las formas de gobierno y sus
desviaciones.
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Lacke John,Ensayosobreel Gobierno Ciu, Fondo de Cultura Econmica Mxico Seccin de Ciencia Polftica, Primera edicin inglesa, 1690, Segunda adicin
espaola primera traduccin directa de Jos Carner, 1941.
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azar sino producto de causas detenninadas, antecedente necesario de su obra maestra, de pensamiento y de aporte civilizador:
"Del Espritu de las leyes" reunin de materias distintas, economa, religin, moral, costumbres, poltica cuestiones de estado,
arte, y cuya crtica aqu sera imposible. Bstenos como muestra
de su genio, citar el Libro XXI captulo IX del Tomo I que se refiere a Alejandro, (cita tal vez influenciada por la intrascendente
pelcula de Spielberg recientemente estrenada), el Libro XXXI,
capitulo XVIII del tomo 11 sobre Carlomagno y el Libro XIX capitulo XXVII del tomo I que se refiere a las costumbres polticas de
Inglaterra, para no dudar que es un libro con una profunda vocacin de elevar el espritu a la altsima esfera histrica y que concluye ensendonos, desde la primera hasta la ltima pgina, que
la poltica no se aprende en los libros, pero que stos son esenciales para entenderla y practicarla. Comte lo reconoce como precursor de su sistema. Le falt, tal vez, la concepcin del progreso social que todaVa no se entenda como una posibilidad y el mtodo
positivo. Pero claro, eso sera casi Cornte.
Esta obra se inicia con una definicin de las leyes:
"Leyes son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas-".
Estas leyes sonlas quedetenninan el obrar individual y grupal.
Ordena as cuatro leyes fundamentales: a) las que imponen la
necesidad de la paz entre los hombres, b) la ley del hambre, c ) la
ley del sexo y d) la ley del deseo de vivir en sociedad.
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La sociedad es el medio adecuado para que el individuo se desarrolle. Es decir que hace un despliegue fundado de la sociedad
sobre la cual levanta su concepcin poltica. All desenvuelve su
teora de las formas de gobierno que tiene una marcada influencia de los aspectos fisicos y geogrficos sobre la vida de los grupos
y sobre esa estructura despliega su concepcin poltica. Las instituciones sociales no son creaciones arbitrarias sino que hunden
sus races en la naturaleza humana por una parte y en las condiciones del mundo fisico por el otro.
Montesquieu es, no cabe duda, el Aristteles de la Sociologa
moderna.
Las ideas de Montesquieu evocan los desarrollos de Niccolo
Machiavelli (Maquiavelo) en otros climas y en otros tiempos que
hiciera despertar en Maurice Joly, abogado ante los Tribunales de
Pars, un memorable "Dilogo en el infierno entre Maquiavelo y
Montesquieu" imaginaria stira sangrienta de Napolen III y de
la Constitucin Imperial, que merece sin duda un lugar de ponde~
racin en la literatura poltica. A travs de las palabras de Maquiavello en ese dilogo concebido y como escudado en el anonimato, el autor analiza con particular lucidez, las artimaas del
poder absoluto y denuncia las estratagemas de los dspotas que
dictan constituciones, solo para disimular su intensa vocacin de
poder. Montesquieu en el dilogo defiende la democracia, pero se
queda sin habla cuando el aliado necesario de su interlocutor, no
es ya la astucia corrupta e inescrupulosa, sino la apata poltica
del pueblo sojuzgable. Este dilogo, no tiene tiempo ni lugar y
podra caracterizar cualquier poca y a cualesquiera protagonis~
tas con vocacin de poder absolutos.
Nos parece importante, ya que hemos trado el recuerdo de
Montesquieu, en este despliegue de antecedentes que estamos
haciendo, no olvidar, en una cita fugaz, a un pensador que fue su
discpulo, y que no es otro que Alexis de Tocqueville (1805-1859)
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Naci en Ginebra el28 de julio de 1712. Su madre muri coincidentemente con su nacimiento y a consecuencia del parto. Su padre era relojero y forzado a salir de Ginebra, dej a Jean-Jacques
al cuidado de unos tos, que lo enviaron como pensionista en la
casa del pastor Lambercier. Es de sealar, la notable influencia
de Madame de Warens que gravit en su conversin al catolicismo
y lo hosped en su casa. March a Pars en 1741, rompiendo su
vnculo con Madame Warens y produciendo uno nuevo con Madame
d'Epinay en L' Ermitage en el bosque de Montmorency, donde escribe la mayora de sus obras. Las ideas religiosas del "Emilio", no
as las pedaggicas le provocaron persecuciones sin lograr asilo
adecuado ni siquiera en su patria Suiza, donde tambin all era
perseguido por protestantes y por catlicos. Bajo la proteccin de
David Hume, logra un cierto sosiego en Inglaterra, pero poco le
dura tambin su relacin con Hume con quien ri regresando a
Pars. Padece all una especie de delirio de persecucin -que no
dudamos encuentra un plausible fundamento de razonabilidad,
ya que no parece haberse llevado bien casi con nadie en su complicada vida de relacin- hasta que es amparado por el Marqus de
Girardin en su Castillo edificado en el parque de Armenonville,
donde muere el2 de julio de 1778.
Es un filsofo poltico y social. "La nueva Elosa" escrita al ao
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Esta voluntad general no es la suma de las voluntades particulares, sino que aqu la generalidad es una nocin que se opone a la
idea de singularidad Es el principio de la coexistencia pacfica y justa
de la libertad de todos en la. sociedad polticamente organizada.
Nos parece importante en esta invocacin que hacemos de la
teora del cootrato_SQCi.al, destacar las diferentes etapas por las
que ha discurrido esta teora tan importante para justificar y dar
fundamento a la teora poltica del Estado y tambin que ha servido de instrumento unificador para acordar los principios de justicia en una comunidad. La Sofistica de modo absolutamente original y primigenio, esboza los atisbos de una consideracin contractualista de la sociedad'.
Despus de la Academia y el Liceo, en lo que hemos llamado
las corrientes posaristotlicas, aparecen el estoicismo y el epicuresmo y es en Epicuro que descubrimos un elemento aglutinante
en esta consideracin pactista del Estado, que se teje luego de
ms de casi veinte siglos de olv1do, en las teoras de la modernidad, en la que hemos llamado Escuela Clsica del Derecho Natural y que plasmar como el trnsito del estado de naturaleza al
estado societario. Pero lo que sin duda puede ser atribuido al genio inspirado del ilustre ginebrino, es el mrito de la sistematizacin de las ideas jurdico polticas del contrato social como sistema racional normativo.
"Las clusulas del contrato estn de tal manera determinadas
por la esencia de ese acto, que la menor modificacin de ellas las
convertirla en vanas y nulas ... aunque esas clusulas no hayan
sido nunca enunciadas formalmente, son siempre y en todas par
tes las mismas. siempre yen todas partes tcitamente admitidas y
recOTwcidas. a punto tal que si el pacto fuese violado. cada uno
volvera a sus derechos primitivos y recobrarla su libertad natu
ralo perdiendo la libertad convencional por la cual haba renunciado a su libertad natural".
52
Rousseau expres un nuevo modo de conprender la vida, basada en la oposicin entre "naturaleza" que es pura y "la sociedad" que con sus impurezas corrompe. En ese esquema, inicial en
la "Naturaleza" est todo aquello que es genuino, sin artificios,
los impulsos, la honradez, la sinceridad, los sentimientos, la espontaneidad, los pueblos primitivos y desde el Emilio primero y
La Nueva Elosa despus, presenta un nuevo modelo de educacin articulado en el desarrollo natural y espontneo del nio. La
gravitacin de Rousseau en el desarrollo del entendimiento humano, inspir sin duda los primeros escarceos que condujeron a la
explosin de la Revolucin Francesa y sent las bases fundacionales
del movimiento intelectual conocido como "el Romanticismo".
EL PENSAMIENTO HISTORICISTA
DERECHO Y REALIDAD
53
DERECHO Y REALIDAD
55
sarrollar Comte a tal punto que se ha dicho que lo nico que hizo
Comte fue "laicizar" las ideas desarrolladas por de Maistre.
Evocamos asimismo en Francia la figura de Louis - GabrielAmbroise vizconde de Bonald autor de la "Teora del poder poltico y religioso en la sociedad civil" y "Demostracin del principio
constitutivo de la sociedad" para quien el hombre no tiene ningn
poder de creacin. Todo lo ha recibido creado: el estado, el lenguaje, el arte, la ciencia. Su nica misin es conservar lo recibido y as
como Rousseau, particularmente en El Emilio, deca que el hombre era bueno y la sociedad lo corrompa y Voltaire, Hobbes y
Maquiavello crean en la maldad original del hombre, de Bonald
no acepta ni lo uno ni lo otro. El hombre sera para l, una tabla
rasa que todo se lo debe a Dios. El hombre es un producto colectivo. El hombre vive en y para la sociedad. La forma perfecta de
sociabilidad es la familia y en ella encuentra el progreso. El animal no progresa, nace con todos los atributos que lo acompaan
hasta su muerte. El padre es la tradicin y la autoridad.
Aliado de este pensamiento fuertemente tradicionalista y catlico hay una corriente vinculada a la historia, que tiene un matiz providencialista y otro laico, representadas respectivamente por
San Agustn en la primera versin y por Voltaire en la segunda.
Recordamos de San Agustn "La ciudad de Dios", en la que
despliega una ley evolutiva que pasa por perodos comparables a
las edades del hombre. "La Juventud" , que comprende hasta No,
"la adultez" que se extiende hasta Jess y "la ancianidad" en la
que se alcanza la perfeccin del gnero humano y en ese momento
se llega a la victoria del cristianismo.
Voltaire autor de "La filosofia de la Historia" y tambin del
"Ensayo sobre las costumbres y el espritu de las naciones" es un
pensador fecundo pero en nuestra opinin est sin duda lejos de
ser una obra con inters para la sociologa.
Antes de llegar a Comte, es menester por lo menos una efmera referencia al pensamiento de lo que se ha dado en llamar la
Filosotla del Progreso, cuyos ms conspicuos representantes franceses fueron 'l\rrgot y Jean Antaine marqus de Condorcet y cuyo
referente germano es Johan von Herder. La idea bsica de la filosofia del progreso es descubrir una ley de dinmica social, que conduzca a una transformacin orientada hacia un determinado fin,
es decir es la evolucin hacia lo mejor, tema que implica el antecedente filosfico de la nocin de cambio en el campo de los valores.
Como tesis fundamental Robert Jacques Turgot Ministro de
Luis XV1 despliega una ley que se cumple en la historia de los
hechos colectivos y que tiene, como casi todos sus precedentes,
con iguales o parecidos nombres, las famosas tres etapas: a) la
poca religiosa, b) la poca filosfica y c ) la poca cientfica. Cree
en el progreso indefinido de la Humanidad.
En nuestras primeras notas, incluimos la figura de este notable matemtico y estadstico belga entre los fundadores de la So
ciologa. Hoy habiendo reconsiderado la significacin de su aporte
a la formacin de la sociologa cientfica, hemos modificado su
ubicacin, sin pretender en modo alguno desmerecer la calidad de
su contribucin a la consolidacin de la disciplina de nuestra preocupacin cientfica, ya que 10 incorporamos en una nmina de
precursores con compaas ms que ilustres. El cambio obedece
sin duda a una cuestin de mtodo y no de calidad de su aporte, ya
que los precursores no estn colocando ladrillos en el edificio de la
ciencia nueva, mientras que los fundadores, desde posiciones di
ferentes, a sabiendas o buceando en la oscuridad, son los que han
arrimado las piedras fundacionales de este nuevo edificio del sao
ber cientfico.
Sin duda que un matemtico, con una notable especializacin
estadstica, no poda superar la seduccin que implicaba la necesidad de hacer instalar la educacin de los socilogos en el mundo
de las matemticas y en su filosofa. El primer libro de Quetelet
apunta en esa direccin cuando postula "Del sistema social y de
las leyes que lo rigen", con el agregado de que en su libro subsi
guiente "Sobre el hombre" introduce un subttulo "Fsica Social"
en 1835, que fue el mismo nombre para referirse a los contenidos
de este saber que, en 1822 haba usado Augusto Comte en su clebre "Curso de Filosofa Positiva".
Queielet era sin duda un continuador de las ideas de Comte y
tanto se nutria de su pensamiento que casi insensiblemente y an
DERECHO Y REALIDAD
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sin citarlo, utiliz el mismo nombre para este nuevo saber que el
que utiliz aqul, proponindose descubrir por medio de una simple mecanismo estadstico-matemtico, las leyes que regulan el
desarrollo social, proporcionando elementos para una teora del
hombre y del condicionamiento de ste a su condicin de miembro
de un todo social que lo detennina en su accionar.
No somos inocentes de los errores en los que incurre Qutelet
en sus desarrollos, por ejemplo cuando considera a la familia como
la asociacin humana ms simple en todas las pocas y en todos
los pueblos, cuando es evidente que la familia, es una clula social
que se introduce en lo social de la mano del Estado, o mejor del
orden de cosas por l establecidas.
Sin embargo, el valor de su aporte original como precursor de
una disciplina cientfica de lo social debe haber sido el haber insinuado la creacin de un cierto modelo de tipo social, una especie
de precario anticipo de lo que desde una perspectiva de mucha
mayor precisin, desplegar despus Max Weber, dibujando los
perfiles de una suerte de "hombre medio", que es una entidad abstracta de carcter instrumental, que proporciona un concepto de
hombre racional, un hombre como promedio de todo ser humano.
Una suerte de representante de nuestra especie que lleva en si
todas las cualidades que se encuentran en los otros.
LA FUNDAC1N DE LA SOC10LOGA
"Una ciencia que titubea en olvidar a sus fundadores est perdida. Es caracterstico de una ciencia, en sus primeras etapas ...
ser ambiciosamente profunda en sus propsitos y trivial en el tratamiento de los detalles".
"Pero llegar muy cerca de una verdadera teora y percatarse de
su aplicacin precisa, son dos cosas muy diferentes, como nos ensea la historia de la ciencia. Todo lo importante ha sido dicho
antes por alguien que no lo descubri" Alfred North Whitehead.
"The Organizatian of thaught".
58
en la composicin de las cosas "realmente reales" cuyas interconexWnes y caracteres individuales constituyen el universo"'6 CAlfred
North Whitehead, Naturaleza y vida. Traduccin de Risieri Frondizi, Buenos Aires, 1941, p. 64).
Creemos, por los fundamentos que en cada caso vamos a expresar, que puede atribuirse el carcter de cofundadores de la sociologa como disciplina cientfica a tres figuras prominentes:
August Comte, Herbert Spencer, y Karl Marx. y si se nos permite,
en ese orden. Somos conscientes de que esta afirmacin es sin
duda altamente opinable, por no decir controversia!. Muchos considerarn con mucha ms autoridad que yo y seguramente que
con fundamentos ms que plausibles, que tal vez algunos de los
que hemos considerado cofundadores, apenas podran aspirar a
ser considerados precursores y muchos ms tal vez, tendran ttulos mejores para aspirar a compartir esa condicin al lado o en
lugar de los propuestos.
Sin duda, la figura ms importante de estos tres pensadores
fue la de August Comte, (1798-1857) que es en su estructura doctrinaria, el resultado de dos corrientes de pensamiento: una racionalista que se nutre de las ideas de Montesquieu, de Turgot, y
de Condorcet y una conservadora catlica que se alimenta de las
ideas de Vico, de Maistre, y de Bonald.
AUGUSTO COMTE
Naci en 1798 en Montpellier, bellsima ciudad francesa constru.ida a orillas del ro Lenz, tributarlo del Mediterrneo, sede de
una de las ms clebres universidades francesas. Hijo primognito de Luis Comte y de Rosala Boyer. A los nueve aos ingres
como alumno interno en el liceo religioso en su ciudad natal, institucin educacional que dej en su espritu profundas huellas y
DERECHO Y REALIDAD
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donde se distingui por su aplicacin, inteligencia y carcter. Antes de cumplir los diecisiete aos entr en la Escuela Politcnica
de Pars de donde fue expulsado no habiendo transcurrido siquiera dos aos de concurrencia, como cabeza de un movimiento de
indisciplina acadmica que lo oblig a retornar a su casa paterna
de Montpellier donde comenz a frecuentar la Escuela de Medicina de su famosa Universidad, sin concluir sus estudios. Seducido
por la atraccin irresistible de la ciudad luz, regres a Pars donde debi soportar, todo gnero de privaciones, asistido econmicamente por el producido de algunas lecciones de matemticas domiciliarias que dictaba a alumnos particulares y las contribuciones que le enviaba su madre a escondidas de su padre.
Comte se cas civilmente en 1825 y a partir de este hecho comenz el dictado en su domicilio particular, de conferencias filosficas a las que asista un pblico tan numeroso como selecto, muchos
de ellos condiscpulos de la escuela politcnicaypersonalidades como
Alejandro Humboldt, Charles Fourier y John Stuart-Mill, por citar
tal vez a los ms relevantes, lecciones que debieron ser interrumpidas como consecuencia de un brote sictico severo. Fue perseguido
por las jauras de la locura, pero logr en los ltimos aos y gracias
al respeto y a la consideracin de sus seguidores, una beatfica
sensacin de salud. Pudo lograr superar los efectos ms notorios
de su enfermedad, de la que los adversarios de su pensamiento sacaron partido de la pasajera locura del filsofo que haba logrado
formar una escuela importante, en la que irradiaba a sus fieles discpulos la inteligencia de su entendimiento portentoso.
La madre de Comte muri en 1837, no sin antes haber logrado
que su hijo consagrara en el rito catlico la intangibilidad de su lazo
matrimonial, lo que no impidi que su mujer lo abandonara como
consecuencia de los excesos de trabajo, contrariedades ntimas y en
esencia la mala relacin con su marido, dejndolo al cuidado de una
mujer de confianza que era esposa de un discpulo de Comte.
En el perodo que transcurri entre 1830 y 1842, Comte complet "El Curso de Filosofia Positiva", obra monumental, que se
public en tomos sucesivos y en cuyo sexto volumen se plasm la
famosa declaracin de guerra, a la celebridades acadmicas de
esos das, lo que le vali un proceso por difamacin que contribuy
a completar su cuadro de angustia, desasosiego y abandono.
60
En los ltimos aos de su vida estrech vnculos con una discpula, Clotilde de Vaux que era una joven lnguida, de hermosos
cabellos rubios y singular belleza, e imbuido de un mstico sentimentalismo, le declar su profundo amor platnico unindose a
ella en 10 que llamaron un "casamiento subjetivo" que ella acept
por conmiseracin hacia su maestro, y ella fue quien le inspir su
religin de la humanidad que fue el ltimo matiz terico de su doctrina. Un ao despus, Comte padeci la pena trgica de ver morir
en sus brazos a su discpula predilecta, su esposa subjetiva, su digna compaera, lo que produjo en el espritu del filsofo un cambio
sustancial de su pensamiento y actitud respecto a la filosofia. De
esta poca es su famoso "Catecismo Positivista" en el que para aumentar su utilidad, le agreg un prefacio con un catlogo para que
sirviera de gua a las inteligencias populares en la eleccin de sus
libros a fin de evitar 108 daos intelectuales o morales que producen
las lecturas desordenadas, con ciento cincuenta volmenes de Posea, de Ciencia, de Historia y de Sntesis que comienza en la llada
y en la Odisea y termina en el nombrado Catecismo Positivista.
En 1848, fund la Sociedad Positivista que dur muy poco tiempo acadmicamente y qued reducida casi enseguida a una simple reunin familiar, en el "Templo" como llamaban los positivistas
a la casa que habitaba Comte -10 roe Monsieur-Ie-Prince- y adonde se congregaban los adeptos que haban permanecido fieles al
maestro y a su singular doctrina que haba adquirido una particular difusin internacional en varios pases de Europa incluso
en Amrica, en Brasil, en Mxico y en Chile.
Muri Comte el 5 de setiembre de 1857 y su testamento, que
ratificaba apasionadamente los trminos de su doctrina qued a
cargo de varios albaceas de distintas nacionalidades.
Su aporte terico
Tal vez por ese alto rango que adjudicamos a Comte entre los
fundadores de este nuevo saber cientfico, nos parece apropiado
para comprender mejor el significado histrico del positivismo y
las causas que le aseguraron un xito tan trascendente en el mbito de la ciencia, comenzar la consideracin de su aporte terico,
haciendo una breve referencia a la significacin de la actitud filo-
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"Todo lo que est pennitido intentar; es hacer comprobar la posibilidad de concebir y de cultivar la ciencia social a la manera de
las ciencias positivas, de marcar su carcter filosfico y establecer
sus bases ... Esta subordinacin de la Humanidad a una ley de
desarrollo continuo, representando la evolucin actual como la continuacin de las transformaciones anteriores, constituir una propiedad exclusiva de la nueva filosofa ... ....
Comte August, Cours de Philosophie pasitif,
Pars, 1882, tomo Il, p. 65
62
hecho, o por su causa ya que lo nico que podemos conocer e investi188 manifestaciones exteriores de estos acontecimientos y
las relaciones que la8 vinculan que son siempre constantes.
Comte ha sealado asimismo, con gran precisin, la diferencia
que existe entre la Sociologa y las anteriores concepciones de filosofia histrica que tenan que ver con lo social cuando sostiene que:
gar son
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-El adagio que dice que: <no pueden colocarse cabezas de ancianos sobre lwmbros de jvenes>, nos dice en sentido figurado,
entre muchas verdades, la afirmacin de que las creencias resul
tantes en la juventud de la inexperiencia, ligada a la falta de disciplina para el pensamiento y el sentimiento, recin despus de
largos aos, pueden sustituirse por creencias que son el resultado
de un saber ms amplio y de facultades intelectuales mejor equili-
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bradas. Lo mismo que es comnmente imposible adelantar los resultados del despliegue y de la cultura del alma, as, no es posible
durante sus primeras fases provocar ninguna desconfianza respecto de las convicciones que entonces se formen".
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principio universal, que pudiera abarcar la totalidad de los fenmenos conocidos. Algo de esto crey encontrar Spencer en la 'leora de Darwin pero mientras aqu el principio de la evolucin se
presenta como un resultado final, en Spencer es ms bien un principio originario relacionado con la idea de la conservacin de la
energa. Lo absoluto no podra nunca como doctrina constituir el
objeto del conocimiento humano que deber siempre fundamentarse en la experiencia. Empero, lo absoluto no es ficcin sino algo
real y existente que se constituye en la fuerza motriz que pone en
funcionamiento el mundo, al postular la aceptacin de lo incognoscible, lugar donde coinciden ciencia y religin, 10 que hace posible su mutua reconciliacin.
La perfeccin absoluta no es posible, ya que ello implicara el
final de la evolucin referida, y de algn modo la extincin de la
conciencia la que adquiere su sentido en el perpetuo esfuerzo de
adaptacin al medio. Esto explica en su pensamiento, que la moralidad, es la aspiracin final, por servir a la colectividad humana y la
justificacin del individuo, al perfeccionamiento de la sociedad.
Se lo ha considerado cofundador de la Sociologa porque se propuso introducir la vida social en la naturaleza. Su obra "Primeros
principios" es una doctrina general que aplica a la Biologa, a la
sicologa a la sociologa y a la moral. Hay en su pensamiento una
fuerte influencia de Comte donde luce su perfil positivista, de
Darwin donde se recorta su postura evolucionista y de Descartes
donde se descubre su contorno mecanicista.
En el pensamiento de Spencer hay un aspecto negativo que es
dominio de la Religin, gobernado por lo Incognoscible y que existe como ser. Slo es posible ser valorado, en modo alguno pensado
y el segundo aspecto positivo es el mundo de lo Cognoscible que
comprende el dominio de la ciencia y de la filosofa como productos de las facultades cognoscitivas del espritu humano. Acepta la
divisin de la Sociologa, al igual que Comte en una Esttica y
una Dinmica social.
Es muy prolijo el estudio de las instituciones, tanto las domsticas, como de las sociales y las polticas sealando que el verdadero fin de la sociedad es la cooperacin.
Spencer fue en Inglaterra lo que Comte en Francia.
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Hay en el pensamiento en anlisis cuestiones econmicas, polticas, del desarrollo de la teora socialista cientfica y metodolgicas.
No es mucho seguramente lo que la Sociologa le debe a Marx:
La confundi no pocas veces con el socialismo y nunca logr sistematizar sus ideas coherentemente
Tal vez lo ms criticable de sus ideas respecto de lo sociolgico
sea su concepcin monista o del factor determinante como en su
momento lo expres Freud para el Psicoanlisis, como insuficiente para explicar en lo econmico la causa de lo social. Nos parece
ms razonable una concepcin pluralista que integre todos los factores que confluyen en la realizacin de lo social. Creemos que no
es defendible el determinismo causal unilateral de lo social y taro-
DERECHO V REALIDAD
71
SEGUNDA PARTE
DOCTRINAS SOCIOLGICAS
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Sin embargo cabra primero analizar los presupuestos sociohistricos de la sociedad como forma de vida social, lo que conlleva a
comprender, an someramente los cambios producidos en Europa
desde el feudalismo, hasta la formacin de las sociedades nacionales. La comunidad feudal tiene una determinada estructura,
que se caracteriza por asentarse en una estratificacin social
estamental, que se manifiesta en una forma de poder aristocrti-
DERECHO Y REALIDAD
1B
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Naci en Oldensworth Alemania el 26 de julio de 1855. Estudi en las Universidades de Jena, de Leipzig, en Bonn ,en Berln,
en Kiel y tambin en la famosa Universidad de Tubinga donde
sigui cursos de filologa, de historia, de filosofa, de sociologa y
de economa poltica. Fue nombrado Privatdozent en la universidad de Riel en el rea de Filosofa y al poco tiempo se incorpor a
la Sociedad Alemana de Sociologa, de la que fue su presidente
habiendo sido asimismo miembro correspondiente de la Sociedad
Sociolgica de Londres. Fue un estudioso de Toms Hobbes y public varios trabajos de historia de la Filosofa y de la Cultura,
habiendo editado asimismo varios trabajos en la acreditada revista inglesa Mind. Su orientacin terica en Filosofa lo ubica como
encauzado en la corriente del positivismo, al que accede por el
estudio de las ciencias sociales y por el camino de la investigacin
histrica, vas gnoseolgicas por l consideradas adecuadas para
consolidar aquella tendencia bsica. Su orientacin en Sociologa
lo vincula a la ideologa social del siglo XVIII con un approach
hacia la escuela histrica del siglo XIX. La maledicencia rumorosa
de algn colega universitario resentido, pudo haber deslizado la
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Sus ideas
DERECHO Y REALIDAD
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como un impulso innato y natural que se mueve espontneamente y de la que emergen las formas comunitarias de vida, o arbitraria, que es artificial y mecnica de las que surge las estructuras
de la sociedad. Estos conceptos sociolgicos estructurales, son en
su sistema categoras fundamentales y en tal carcter se concretan en la historia. Ambos conceptos, comunidad y sociedad en su
polaridad constituyen, el eje central del sistema conceptual de la
Sociologa, que se suceden en el tiempo, en ese orden. La comunidad solo puede transformarse en sociedad y la sociedad siempre procede de la comunidad en un proceso real no reversible.
Las relaciones de unos hombres para con otros, pueden ser segn su direccin, en parte amistosas y en parte hostiles, partiendo de la idea fundamental en que todas las relaciones humanas,
unen o desunen.
Encabezando todas las relaciones humanas, podra comenzarse con el simple conocerse, que es en si mismo un modo neutral
pero con tendencias a un decidido carcter positivo. Esa relacin
de simple conocimiento, se produce en muchos casos en la espontnea amistad que se apoya en la simpata y en el recproco agrado. Un grado superior de esta forma de relacin es la confianza, que
deviene un elemento importante en la convivencia por su carcter
recproco y en otro grado an superior, se configura la relacin de
unin en donde predomina el pensamiento ya que no hay unin
sin memoria, como slo los hombres son capaces de tener gracias al
lenguaje, ya que la caracterstica esencial de esta relacin de unin,
es la conciencia de su existencia y del querer comn que se da en
ella, que estara sugiriendo ya el germen de la norma jurdica.
Estas categoras de comunidad y sociedad que son para este
socilogo sistemtico, la dicotoma esencial, incluye en su desarrollo, tanto la doctrina de las entidades con formas sociales, como
de los valores, de las normas y de los factores.
"Comunidad y sociedad" (GemeinSchaft und Gesellschaft), el
famoso libro de Tonnies fue publicado en 1887 como consecuencia
de una meditacin sobre la Filosofia de Hobbes, el Derecho Natural y el Socialismo. Los hombres de la "sociedad" son los que Hobbes
describi en su famoso Leviathan, y la oposicin, que implican
ambos tipos sociales, se explican en ltimo anlisis por la distin-
62
cin de las dos formas posibles de expresin de la voluntad humana: por un lado, la "Wesenwille" que es la voluntad profunda orgnica, como expresin de la naturaleza misma, que de modo espontneo elige los medios y los fines conforme a los placeres experimentados como resultan del hbito o de los recuerdos. La otra
voluntad, la voluntad de arbitrio, "Krwille" se caracteriza no por
la espontaneidad sino por la reflexin, que se inicia en la concepcin de un fin, concebido para determinar de un modo adecuado
los medios para lograrlo. En esencia, comprender los grupos humanos, no es sino reducirlos a la voluntad de los homhre'g que son
en demitiva los que crean la colectividad.
Es clara la diferencia entre ambas voluntades, una arbitraria
que se orienta por el afn egosta de lucro, de poder, contra la voluntad esencial, que sera la buena.
En "Principios de Sociologa"7 Toennies, sostiene que por su
Sociologa se ha querido entender, hasta ahora, casi exclusivamente la formacin de esos conceptos de "comunidad" y "sociedad"
entendidos como de una significacin sinonmica. Sin embargo el
autor considera que la consideracin sociolgica de Pueblo, Nacin y Estado son esenciales porque los vnculos econmicos y m(}rales que unen a los habitantes civilizados del globo terrqueo, se
han hecho decisivos ms que nunca para el destino de cada individuo, aunque todava no lo hayan comprendido as muchos polticos y diplomticos.
La anttesis entre comunidad y sociedad desempea el papel
esencial en la relacin de los modos fundamentales de vincularse
de todos los seres sociales y el objeto propio de la Sociologa y estos
dos conceptos entraan mltiples aplicaciones en la realidad. Por
un lado la vida de familia donde reina el acuerdo de sentimientos
elementales y por el otro lado la vida en las grandes metrpolis.
Su teora se completa con un estudio de los valores, de las normas
y de los sistemas.
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Su segundo libro "Las reglas del mtodo sociolgico", es el equivalente al Discurso del Mtodo cartesiano en Filosofia, se propone
extender el racionalismo cientfico a la conducta humana demostrando que, considerada en el pasado, podra ser reducido a las
relaciones de causa y efecto.
Su libro sobre el Suicidio (ediciones Schapire, Buenos Aires,
1965) es una excelente monografia en la que intenta demostrar
socialmente ese hecho.
Distingue el suicidio individual que es el que acontece cuando
una persona se quita la vida directamente siendo consciente del
fin que persigue y el suicidio social que sera el reflejo de los suicidios en las tablas estadsticas.
Estudia tres tipos diferentes de suicidio:
El suicidio "egosta" que es fruto de una integracin dbil al
grupo y que acontece en los grupos en los que cuesta lograr una
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guna manera preanuncia perturbaciones que puedWl llegar a conducir a un desenlace fatal.
Toda la obra de Durkheim comprende varios aspectos trascendentes que podran resumirse en las siguientes cuestiones fundamentales: 1) La solidaridad social; 2) El afIanzamiento de la sociologa, es decir un nuevo discurso intentando sobrepasar los estudios abstractos e inorgnicos de los precursores; 3) la educacin
y la pedagoga; 4) la economa, la poltica y el derecho, como los
temas esenciales que concentran la atencin de este pensador; 5)
La moral es un tema constante y una pennanente fiustracin ya
que qued en proyecto su "Introduccin a la Moral", que escribi
muy poco antes de su muerte y que no pudo producir; 6) La filosofa que fue la base esencial de su trabajo a partir del kantismo y
de los clsicos del humanismo francs; 7) La religin respecto de
la que al igual que el derecho y la moral hay que buscar su causa
no en los sentimientos individuales sino en la naturaleza de las
sociedades a que hacen referencia. Las creencias y las prcticas
religiosas son obligatorias y todo lo obligatorio es social.
Es importante tambin para nosotros, hombres de derecho,
vincular este pensamiento con la tesis juspositivista de Len
Duguit, el famoso decano de Burdeos, que rechaza fuertemente el
Jusnaturalismo de la Patristica y de la Escolstica y tambin el
expresado por la Escuela Clsica del Derecho Natural sosteniendo que en lugar de fundamentos jusnaturalistas, hay criterios juridicos objetivos anteriores, exteriores y superiores al Estado que
son las normas de la solidaridad social, que toma precisamente de
Durkheim. Duguit, es el creador de una teoria que niega la existencia de los derechos subjetivos que son sustituidos por la idea
de una situacin juridica subjetiva. El derecho debe ser estructurado, conforme a sus ideas, a travs de la nocin de "funcin social", que importa negar la posibilidad de que el individuo o la
colectividad tengan derechos.
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MAXWEBER
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duda la mejor atalaya para intentar comprender el profundo sentido de su valiosa tarea intelectual.
Sus ideas
Sus obras ms importantes, dentro de una muy fecunda produccin bibliogrfica fueron indudablemente "Economa y sociedad" que se public en Alemania en 1922 y su primer traduccin
ntegra en ninguna lengua fue la espaola de 1944 producida por
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casi como un iluminado augurio de la desgracia, anunciando intilmente la catstrofe que presenta, no como una mera intuicin
emocional sino como consecuencia inevitable de su vasta experiencia y de sus profundas meditaciones.
VILFREDO PARETO
cartado el de la nacionalidad y el del origen cientfico de los socilogos. El caso de Pareto, nos confirma la razonabilidad del rechazo, ya que Pareto es un socilogo que nos viene de la economa y
que su lugar de nacimiento est fuertemente cuestionado. Es muy
probable que hubiera nacido en Pars en 1848, aunque siempre
DERECHO Y REALIDAD
os
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sirven para todo tiempo y lugar. El concepto de elite, est integrado por los mejores, los selectos. La elite est integrada por los que
tienen los ndices de calificacin ms elevados en el ramo especfico de su actividad propia. Es como decir, la elite de los alumnos
est integrada por los que sacan calificacin superior a distinguido, que en nuestro clima acadmico, sera una rara avis. Esto nos
da dos estratos de poblacin: 1) el estrato inferior, compuesto por
los no selectos y 2) el estrato superior, integrado por las elites, que
a su vez se divide en: a) la clase selecta que gobierna y b) la clase
escogida que no gobierna.
No deja de advertir Pareto, que no todos los mejores tienen el
mismo peso gravitacional en el plano sociopoltico en el que se
desenvuelve. Hay elites y masa y a su vez hay elites gobernantes
y no gobernantes y precisamente es la naturaleza de las elites
gobernantes las que dan la tonalidad de la estructura social.
Las elites cuentan con dos mecanismos para mantenerse: la
fuerza y la astucia. Ya "el Prncipe" de Maquiavello haca un anuncio de esta tesis cuando describa los leones y los zorros. Las elites
tienden a mantenerse, conservarse, pero tambin a prostituirse,
a corromperse, a desaparecer. De ello se infiere una frase famosa:
"la historia es un cementerio de aristocracias", es decir el proceso
de sustitucin de las elites y aqu introduce Pareto, la teora del
equilibrio. Una elite solo puede mantenerse en la medida que tenga equilibrados dos residuos: 1) el instinto de las combinaciones y
2) la persistencia de los agregados. Adems necesita que la masa
tenga abundancia de residuos de la clase 2, es decir persistencia
de agregados porque de lo contrario pierde el equilibrio. El estado
de perfecto equilibrio casi nunca se logra porque hay una fuerte
tendencia de las elites a vivir de la gloria de los mayores (persistencia de los agregados) sin hacer nada (falta de instinto de las
combinaciones) y entonces empiezan a aparecer los mejores en
las masas (que manejan bien los instintos de las combinaciones)
lo que, a la larga, confonna una nueva elite que los reemplaza. A
las elites slo les quedan dos recursos para mantenerse en el poder con las minoras que crecen: o las elimina o las absorbe. Aqu
en este juego de fuerza y astucia para cautivar o para suprimir,
est la subsistencia o la derrota.
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fI1
NUESTRO TIEMPO
DERECHO V REALIDAD
BRONISLAW MALlNOWSKI
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,.,
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El funcionalismo desemboca en la estructura, que en el esquema de Malinowsky son las instituciones. Hay una interrelacin
entre funcin y la estructura, ya que segn como se ejerce la funcin ello determina la estructura de la institucin.
Malinowsky elabora una teoria de la cultura sosteniendo que:
"la cultura es el conjunto integral constituido por los utensilios
y bienes de l08 consumidores, por el cuerpo de normas que rigen
los diversos grupos sociales, por las ideas y artesanas, creencias y
costumbres",
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'"
como la educacin, el control,los sistemas de conocimientos, creen
DERECHO Y AEALlDAD
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El pensamiento filosfico de don Jos Ortega y Gasset, de polifactica y muy erudita dimensin, se halla todo l centrado en el
gran tema de la vida humana. Es por lo tanto una filosofa vitalista
sin asignarle, por ahora, a esta expresin significado alguno especfico.
"De la magnfica prisin kantiana, que fue la base de su formacin alemana, solo es posible evadirse ingirindola" deca Ortega Y luego de digerirla, incorpor a su pensamiento las ideas del
Historicismo particularmente en la dimensin esbozada por el genio de Wilhelm Dilthey que fuera en Berln el sucesor de la ctedra de Lotze y en su preferencia por la historia le ubica en una
lnea que procedente de Hegel, se enlaza. con las ideas de Wmdelband
y de Rickert, de la Escuela Sudoceidental alemana de Baden y
sigui asimismo, lo esencial de los aportes de Simmel.
Comienza con esos constituyentes a elaborar su propia filosofa, casi junto a Husserl, a Heidegger y a Scheller, en una concepcin que ha trascendido en Espaa y universalmente, como la "ti10SOI18 de la razn vital".
Su punto de partida es decimos, la filosofa de vida que la va
plasmando en varias obras cronolgicamente: "Nueva y vieja poltica", "Meditaciones del Quijote", "Espaa invertebrada", "El tema
de nuestro tiempo", "En torno a Galileo" , "La rebelin de las masas" y" El hombre y la gente", y que recordamos por la significacin que tienen para nuestra disciplina.
DERECHO Y REALIDAD
11]7
puede desintegrarse del resto. Pienso en definitiva por algn motivo que no es, a su vez, puro pensamiento. Cogito quia vivo, porque
algo en torno me oprime y me preocupa, por al existir yo no existo
s610 yo, sino que yo soy una cosa que se preocupa de las dems,
quiera o no. No hay, pues, un moi-meme, sino en la medida en que
hay otras cosas, y no hay otras cosas si no las hay en mi. Yo no soy
ellas, ellas, no son yo (ant idealismo), pero yo no soy sin ellas, ni
ellas son o las hay sin mi, para quien 8U ser y el haberlas puede
tener sentido (antirealismo). Y he aqu como llegamos a una actitud radicalmente liberada de todo "subjetivismo" y que, sin embargo, da de pronto un significado imprevisto a la sentencia ms
desacreditada de todo el pasado filosfico, la frase de Protgoras,
"el hombre es la medida de todas las cosas"lO.
Con esos ingredientes construye su teora del comportamiento,
que se propone entender el mundo como prgmata, es decir como
posibilidad. El mundo de cada cual, nuestro mundo es un sistema
de prgmatas o asuntos, o tambin un mundo de instrumentos,
de enseres, de medios para hacer la vida de cada cul. Esta perspectiva, la de cada cual, pone en evidencia que a cada cual no se le
aparecen ni todas las cosas, ni el todo de ninguna, ni todas a la
vez. La lnea divisoria que distingue el presente, de cada cual lo
da el horizonte. Mas ac del horizonte est el contorno del mundo
de cada cual, nuestro mundo y ms all se presenta el mundo
copresente y es nuestro cuerpo el que est en contacto con las
cosas de nuestro mundo y con las cosas que estn ms all de la
lnea del horizonte. La funcin de nuestro cuerpo es la de determinar el aqu y el ahora de cada cual, y ese aqu y ese ahora es el
que determinan los prgmatas.
En ese mundo de prgmatas, las cosas aparecen como cuerpos
(minerales, plantas, animales, hombres) y ello condiciona una
determinada relacin. Con la piedra y con la planta la relacin es
unilateral, porque a ambos, tanto a la piedra como a la planta le
es dado hecho su ser. Con el animal hay que contar con una cierta
10 Ortega y GaSBet Jos, Obras completas, tomo 1I1, ps. 157 y 158.
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relacin o reaccin bilateral. Con el animal hay una cierta reciprocidad, porque hay coexistencia y porque hay en ambos modos
de expresin.
Con el hombre hay otra perspectiva. A cada uno se le presentan los otros hombres como otros. El cuerpo humano es un campo
sumamente fecundo de expresividad. El otro se nos presenta como
un semforo, que produce seales de 10 que pasa en el "adentro"
del otro. Esa realidad del otro es una interpretacin nuestra de
esa realidad. Aqu nos encontramos con el primer hecho que nos
permite calificarlo de "social". Aqu Ortega ha sido consecuente
con sus propios principios, de tal manera que sus enunciados iniciales conducen a la ltima frmula en que su pensamiento se ha
expresado, al proclamar la negacin radical de una naturaleza en
el hombre y al hacerlo de la misma especie humana, al proclamar
la identificacin del hombre con su historia, simplemente porque
la razn histrica es un paliativo al que el hombre recurre, porque
desheredado de su esencia, solo le queda su desilusionado vivir.
A partir del comportamiento desarrolla su teora de la convivencia. La relacin de cada uno con los otros hombres hace posible
la aparicin entre ellos y yo, de algo as como un mundo comn
objetivo, valedero universalmente. Este mundo comn no es ni
mo ni tuyo, se trata de un mundo conjetural que regula la convivencia a la cual se llega como a tientas: esto es convivir. La relacin social es una concomitancia de conflicto, de lucha que se da
porque se desconoce como es el otro. Cada uno solo tiene algunos
indicadores del comportamiento del otro y por lo tanto hay que
anticipar la posibilidad de que el otro sea un antagonista hostil,
razn por la cual la aproximacin debe y tiene que ser cautelosa.
Este mundo comn no es nadie y si existe es porque se vive con el
otro. Este convivir permite que los hombres se conozcan entre si y
de ello va a surgir la primer relacin con el otro, y de ella la primer relacin social que es el "nosotros" y a ello 10 llama la "rwstridad".
De ser el hombre cualquiera un individuo indeterminado va pasando por grados de aproximacin, hacindoseme ms conocido,
humanamente ms prximo y el grado extremo de proximidad es
la intimidad. Cuando llega a ese punto, el otro se hace incanjeable.
Es un individuo nico, el otro se ha convertido en "tu" y como esto
sucede no solo con uno sino con varios, me encuentro con que el
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DERECHO Y REALIDAD
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DERECHO Y REAlIOAD
'"
Mame. Pero sobrevino un acontecimiento que pudo haber cambiado y de hecho cambi totalmente la situacin: el colapso de Rusia.
Se luchaba en toda Europa y ms all de Europa, pero hubo un
suceso que super a todos los dems: la gnesis del estado comunista en Rusia y consecuentemente, la fundacin de los Soviets
por el bolchevismo. La Revolucin de febrero del 1817 produjo la
abdicacin del zar y la constitucin de un gobierno provisional
ejercido por el comit ejecutivo de la Duma que era el equivalente
en Rusia del sistema parlamentario europeo.
La prctica de los Soviets (consejos) que fue una discutida creacin de Lenn, era una curiosa combinacin de la idea corporativa
o gremial y la estructura poltica de la dictadura del proletariado.
Sobre la base del trabajo organizado celularmente, el pueblo trabajador elegira su propio gobierno por la constitucin de comits
representativos que, en forma de pirmide, elegiran a su vez la
unidad prxima superior. Durante 1917 lucharon en Rusia las dos
formas polticas. El Gobierno Provisional de Kerensky como representante de los grupos democrticos burgueses y social revolucionarios y la organizacin sovitica, favorecida por la decisin de
dar inmediato fin a la guerra. En octubre asume el poder Lenn y
transforma a Rusia en la primer potencia mundial proletaria y el
primer estado y la primer nacin post capitalista, que proclamaba
una paz sin anexiones, la supresin de la propiedad de la tierra y
una sociedad sin clases.
Cuando la Revolucin se convirti de revolucin burguesa en
revolucin bolchevique, Sorokin fue detenido y fund la Liga para
la Regeneracin de Rusia, que convocaba la participacin de intelectuales liberales, dirigiendo la publicacin de la revista "Regeneracin" marcadamente anti bolchevique. Particip luego en un
par de conjuras contra revolucionarias lo que determin un nuevo
arresto y cuando esperaba una condena muy dura, fue liberado
por orden de Lenn volviendo a la universidad de San Petesburgo,
(despus Leningrado) donde ense Sociologia,. Sus clases concitaron un singular poder de convocatoria, ya que era un profesor
indudablemente eminente y erudito. Nombrado director del Departamento de Sociologa de la Universidad de Leningrado, antes
de transcurrir un a..no se le prohibi continuar impartiendo sus
114
enseanzas regulares. Al poco tiempo, public un libro severamente censurado y en 1922, finalmente fue detenido y desterrado.
En setiembre de 1922, viaj a Alemania luego a Praga, y definitivamente se radic en los Estados Unidos como profesor de
Sociologa de la Universidad de Minnesota, en la que pennaneci
seis aos, y donde public varios libros que despertaron inters
en la Universidad de Harvard, que lo convoc en 1930, para la
direccin del departamento de Sociologa donde public tal vez
sus obras ms importantes. El destino de este ilustre pensador
ruso contribuy a consolidar las ideas sociolgicas que estaban un
poco dispersas en los diferentes mbitos acadmicos del pas. Estados Unidos ratific su poltica de afianzamiento en las universi
dades del pas de los cerebros que provenientes de diferentes comunidades acadmicas, contribuan a fortalecer la formacin de
sus propios ncleos de enseanza,
Sus ideas
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movilidad de un grupo social a otro en el mismo nivel de situacin. Vertical es la movilidad de una capa social a otra que puede
ser ascendente y descendente. La ascendente puede ser por infiltracin y como creacin de un nuevo grupo formado por esos individuos e insercin de ese grupo en las capas superiores. La comente descendente es un deslizamiento de las clases sociales superiores a la degradacin o desintegracin como unidad social. En
nuestro medio si buscramos un ejemplo para explicar esta degradacin y desintegracin a que se refiere Sarokin, la casi total
desaparicin de los procuradores en nuestro medio, seria probablemente un modelo paradigmtico. Estas formas de movilidad se
presentan en todas las estructuras sociales, en el Ejrcito, en la
Iglesia, en la Escuela, en las Organizaciones Polticas, Econmicas, o Profesionales.
Desarrolla por fm la teora de los grupos en el libro ms importante que hemos citado "Sociedad, cultura y personalidad". Solo
los grupos organizados tienen entidad sociolgica. El punto esencial se encuentra en su concepcin de la interaccin distinguiendo
los grupos en:
a) grandes y pequeos
b) claramente organizados y semiorgaruzados
c) centralizados y descentralizados
d) efimeros y duraderos
e) abiertos, cerrados e intermedios
1) solidarios, antagnicos y mixtos
g) integrados, no integrados y contradictorios.
Indudablemente pareciera que lo ms importante de la obra
de Sorokin que, como decamos, resulta de sus trabajos escritos
en los EE.UU. y muy especialmente a partir de la "Dinmica Social y Cultural de 1937" y "Sociedad Cultura y Personalidad" del
ao 1947 "Los Filsofos Sociales de Nuestra Epoca de Crisis" en
1950, que consolidaran su concepcin, que podra ser encuadrada entre las corrientes idealistas e irracionaIlstas que se proponen concebir, los fenmenos sociales y culturales al modo lineal o
concepcin lineal del cambio social. El autor en recuerdo, polemiza fuertemente con las concepciones cclicas de la historia, como
han sostenido entre otros Spengler, Danilevsky, 'lbynbee y Kroerber.
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,,,
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LA ESCUELA DE FRANKFORT
DERECHO Y REALIDAD
n.
El instituto tiene varias etapas: la primera que abarca los primeros diez aos, donde se sucedieron los tres presidentes que la
regiran. Una segunda, hasta 1949 que toma la denominacin de
Escuela de Frankfort o de Francfurt, caractersticamente politizada y combativa contra al nacional socialismo, con marcadas
rupturas con el socialismo sovitico y con la ideologizacin del
psicoanlisis como nutriente de sus ideas. Hay una tercera etapa
que va desde el 1949 hasta su definitiva disolucin en 1969 y es
precisamente en esta etapa, cuando se produce una importante
incorporacin de miembros entre los que se subraya por su importancia, la adhesin de Jrgen Habermas. En realidad Herbert
Marcuse y Erick Fromm que hemos citado entre sus integrantes
ms famosos, son disidentes de la Escuela, tal vez ms cerca de
Bertolt Brecht, ortodoxo marxista.
Quisiera detenerme un momento en Bertolt Brecht, poeta, dramaturgo y reformador teatral, cuya produccin fue intensamente
influenciada por los aportes de esta Escuela, compenetrado como
hemos visto de las ideas del marxismo, pero paradjicamente expulsado del partido Comunista Alemn en 1926.
Brecht fue un autor que como Anouhil y como Ibsen en sus
respectivos tiempos y lugares, produjeron una verdadera revolucin en la expresin dramtica. "Madre coraje y su hijo" que es
una crnica de la guerra de los Treinta Aos, tal vez sea una de
las expresiones ms conocidas a ese respecto. No obstante, nos ha
parecido ms interesante, siempre teniendo en miras los destinatarios males de estas enseanzas, hacer alguna referencia a otra
obra suya, que comenz como un cuento, se present luego como
una obra de teatro, primero en ingls con el ttulo de "The cauC8San
Chalk Circle" en 1948 y llevada al teatro en idioma alemn al ao
siguiente. traducida por m a nuestro idioma como" El crculo de
tiza caucasiano".
Me alejo un poco para tomar distancia y desde esa anchura
poder abordar la problemtica que queremos. Ustedes no ignoran
que la Tor. o Pentateuco (penta: cinco teuchos: volumen) es decir,
el libro sagrado de los hebreos, est constituido por los cinco primeros libros del Viejo '!estamento: El Gnesis, (primer libro del
Pentateuco de Moiss. que se refiere a la creacin del mundo).
xodo, (que tiene que ver con la salida de los israelitas de Egipto),
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DERECHO Y REALIDAD
'2'
porque tena que cuidar al nio y proveerlo lo necesario para atender a sus urgencias. Algunos aos despus, muerto el padre del
nio y siendo ste conforme a la legislacin vigente heredero de
todo los bienes de la familia, la madre legtima comenz su bsqueda hasta encontrarlo en poder de su ex nodriza que no quera
devolverlo porque ella lo haba criado y a ella respondan 108 afectos del nio. Llevado el caso ante el Juez Adzak, ste orden trazar un crculo de tiza en el piso y mand colocar al nio en el
centro y a cada una de las mujeres enfrentadas tomando cada
una, una mano del nio. Cuando el Juez diera la orden deban
tirar fuertemente cada una del bracito que aprisionaban y la que
estuviera imbuida por la fuerza del amor materno, tendra la capacidad de arrancarlo del crculo de tiza. Grouche, era por sus
oficios mucho ms fuerte que la madre, pero al recibir la orden no
retuvo la mano del nmo, que fue rpidamente arrancado del crculo por la madre. Azdak repiti el rito y se obtuvo el mismo resultado. Porque no tiraste mujer?, dijo el Juez a Grouche. Yo lo cri,
acaso voy a despedazarlo? Y con esto el Tribunal ha comprobado
quien es la verdadera madre y entregndoselo a Grouche dijo:
Toma tu hijo y Ilvatelo".
La mdula argumental de ambos juicios, la referencia bblica
del fallo salomnico y la decisin del Juez Adzak en el Crculo de
Tiza Caucasiano, tienen en cuenta la misma sustancia. En ambos
se controvierte entre la madre gentica y la madre de crianza.
Pero la decisin salomnica prioriza los vnculos de sangre y la
versin recreada por Bertolt Brecht, atribuye mrito mayor a la
dedicacin de la crianza y a la prodigalidad del amor.
Sin duda ms en coincidencia Bertolt Brecht con la actual tendencia jurisprudencial en materia de derecho de familia.
Despus de esta digresin que es casi una divagacin acunada
en la emocin que nos ha provocado este dramaturgo, en la lectura de sus piezas estremecedoras, seguimos con la consideracin
de la Escuela de Frankfurt.
Esta comente de pensamiento es heredera de una importante
tradicin intelectual alemana de pensadores vinculados a la filosofia de la vida como Dilthey, Schopenhauer, Bergson, Nietzsche,
122
pero lo esencial es el enemigo comn que las unifica: "el iluminismo", la filosofa idealista del racionalismo y sus epgonos, el positivismo, la fenomenologa, el empirismo y el pragmatismo, que se
expresa de diferente manera entre sus integrantes ms conspicuos: Herbert Marcusse, Walter Benjamn, Theodor Adorno, Marx
Horkheimer y Leo Lowenstein.
Entre fines del siglo XIX y comienzos del :xx asistamos a la
crisis del monumental edificio filosfico construido por la Europa
Iluminista. La misma Europa de las ms excelsas expresiones del
arte, la Europa de los grandes ideales metafsicos, era tambin la
Europa de los campos de concentracin construidos por los nazis.
Esto explica tal vez, como 10 han sostenido Alicia Entel y otros en
"Escuela de Frankfurt, editado por Eudeba 2004 que de las tres
nociones enunciadas en el subttulo de la obra "razn, arte y libertad" resulten paradjicamente los ejes fundamentales de una interpretacin histrica de ese grupo de pensadores alemanes. La
"razn" fue utilizada como un instrumento de conquista, de represin y de clculo y control, vinculada al aparato totalitario que
oscureci una dcada importante de la mitad del siglo :xx, con
todo un programa de sometimiento de las ideas, de las almas y de
los cuerpos. La crtica al gran "arte" burgus era imprescindible
para lograr comprender la posterior apoteosis de la industria cultural que Lowenstein llam el "sicoanlisis al revs" y "la libertad", se
fue transformando slo en una abstraccin absolutamente imposible de ser comprendida, ni como praxis ni empricamente.
La Escuela fue siempre dialctica y racionalista, ingrediente
que asume de Hegel, materialista y crtica, componente que proviene de las ideas del primer Marx y esteticista y sensualista, constituyente que se incorpora con origen en los desarrollos de Freud.
HERBERT MARCUSSE
DERECHO Y REALIDAD
'23
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Sus ideas
esperanza".
Describe all la sociedad industrial avanzada en la que existe
una estructura de dominacin asentada por la tecnologa a la que
llama la "dominacin administrada" y esta dominacin ha alterado las estructuras bsicas del proletariado y de la burguesa, por-
que con esa estructura el Estado tiende a hacerse totalitario, creando un sistema de dominacin que hace de la misma razn tecnolgica, una razn poltica, en la medida en que manipula las necesidades por intereses creados y es precisamente en ese sentido de
que se habla de una dominacin totalitaria. De ello surge el nivel
de irracionalidad de esa sociedad a pesar del nivel de racionalidad que implica.
La sociedad unidimensional avanzada, altera la relacin entre
lo racional y lo irracional ... ya no es la imaginacin lo que habla
en l sino la Razn, en una realidad que justifica todo y absuelve
de todo excepto del pecado contra su espiritu ... los esfuerzos por
salvar y mejorar la vida son la nica esperanza en este desastre ...
los campos anteriormente antagnicos se mezclan en el terreno
tcnico y en el poltico: ciencia y magia, vida y muerte, alegra y
miseria ... La obscena mezcla de la esttica y de la realidad refuta
a las filosofas que oponen a la imaginacin o tica a la razn cientfica y tecnolgica.
Dado que el desarrollo y la utilizacin de todos los recursos
disponibles para la satisfaccin universal de las necesidades vita11 Mareuse Herbert,El hombre unidimenaional, Biblioteca Base de Bolsillo, Barcelona, 1969, p. 276
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TAlean PARSONS
DERECHO Y REALIDAD
A fines de la dcada del 50 se advierte el comienzo de la gravitacin intelectual de Talcott Parsons en los ambientes acadmicos sociolgicos de los Estados Unidos, influencia que sigui en
las dos dcadas subsiguientes. Fue el organizador de un seminario en Harvard intentado una compatibilizacin terica y tenninolgica en las ciencias sociales, reuniendo a antroplogos, socilogos, siclogos, politiclogos y public una obra que recepta los tra-
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DERECHO Y REALIDAD
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quebranta~
La cita, que se propone proporcionarnos el concepto de estructura y de funcin en Parsons, pareciera conceder razn a la critica
de Sorokin en cuando a la claridad expositiva del autor en anlisis.
TERCERA PARTE
Hemos recorrido un desenvolvimiento terico desde una perspectiva cientfica eligiendo las teoras que describen de alguna
manera algunos tipos caractersticos, apuntando fundamentalmen
te nuestra investigacin en direccin a la teora de la accin se;
cial, porque esa es la perspectiva que nos acerca al mundo de lo
jurdico.
Las teoras podran asimismo dividirse, sin perjuicio de la cia
sificacin ensayada en su momento, en enciclopdicas, analticas
y crticas que se corresponden a perodos histricos que podria
mos denominar de integracin, de consolidacin y de crisis.
En la primera parte, luego de hacer una breve incursin por
algunos pensamientos precursores, nos hemos referido al naci
miento de la sociologa, coincidente con la integracin de las socie
dades nacionales y all hemos pasado vista a las ideas aportadas
por los socilogos enciclopdicos fundadores, sin omitir una breve
referencia biogrfica que consideramos compone el conocimiento
integral de cada una de las personalidades convocadas: Comte,
Marx y Spencer.
En la segunda parte estamos ya ante sociedades nacionales
consolidadas y hemos visto teoras a partir de la primer gran crisis de 1930. Un poco la pregunta que nos formulamos, parajustificar esta incursin es: Que pasa hoy? Son vlidas esas teoras
para explicar nuestro tiempo?
Nosotros hemos compartido desde siempre, las ideas que nos
brindara el eminente filsofo del derecho Sebastin Soler, en los
seminarios a los que concurrimos en nuestra juvenil formacin
acadmica y en los libros en los que ha plasmado su pensamiento y
son casi siempre sus ideas, las que fluyen en nuestras reflexiones.
Popper adopta ontolgicamente, una posicin trialista, con una
denominacin que nos recuerda el valioso aporte cientfico de
Werner Goldschmidt, pero sin puntos de contacto con L Popper
cree que hay tres mundos ontolgicamente diferenciados: el mundo Uno, que es el mundo de las cosas, el mbito fsico, de los objetos materialmente considerados, de los organismos vivos, el mundo Dos que es el contorno del siquismo humano, el terreno de la
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p.!I.
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te, que implica el cmputo no de hechos, sino de acciones esperadas, solo alcanza valor bajo la forma del clculo jurdico, fundndose en normas que son las coordenadas necesarias, dentro de las
cuales se despliega la accin humana.
Las leyes de la naturaleza no pueden ser violadas. Las de la
sociedad s pueden serlo y de hecho lo son muy frecuentemente.
Sin embargo esa frecuencia no debe hacernos perder el punto de
mira del derecho, que es el plano de la accin por venir.
No desconocemos que el aspecto ms dramtico de la vida del
derecho se produce en el instante del quebrantamiento del deber
prescripto por la norma, pero el mundo jurdico no funciona slo
en la infraccin, sino mucho ms en la obediencia. Son muchsimas ms las acciones que realizamos en concordancia de los deberes impuestos, que aquellas que infringimos.
Estoy escribiendo este prrafo an a sabiendas de que vivimos
en una Argentina gravemente infractora y corrupta que Juan Jos
Sebrelli en uno de sus ms fecundos libros llama "el pas de las
oportunidades perdidas". En efecto, los argentinos tenemos una
historia en la que el ejercicio del poder dentro del orden constitucional, ha sido burlado reiteradamente. Desde 1930, hemos recurrido a las mal llamadas "vas de hecho", de manera harto frecuente y si bien es cierto que recuperamos para nuestra Nacin,
el camino de la democracia, no podemos dejar de advertir, que
nuestro mal hbito sobrevive ms de lo que debiera.
El hecho de que los reclamos de la gente se expresen del modo
que se ha hecho penosa costumbre en nuestra Repblica, an reconociendo que la situacin econmica y social del pas ha venido
deteriorndose casi sin solucin de continuidad desde hace ya demasiados aos, 10 que en principio podra legitimar esos desbordes populares, profundizando la ira de los violentos, no puede ser
aceptada. Los piquetes, grupos, conjuntos, patrullas o bandas y
todas las variadas formas de representacin popular extraas al
orden constitucional y al estado de derecho, hacen que la violencia crezca en las calles y uno advierte, con dolor, que los rganos
del Estado permanecen impasibles cuando no comprometidos altos funcionarios del Gobierno que "negocian" con los infractores
que, en el caso, no son sino delincuentes y por el otro lado, el tema
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ladores, y simples habitantes del pas en tanto realicen actos jurdicos; lo descubrimos en leyes, cdigos, manuales y tratados sobre
esta disciplina, como as tambin 10 hallamos en el sentimiento de
justicia o injusticia que unos y otros --<=onducta y normas- puedan
producimos, nos parecera tan absurda como una concepcin de la
psiquiatra que, porque descubre manifestaciones de este fenmeno en los sanatorios especializados, en los manuales de la disciplina, en los campos de batalla, en la novela, en la cinematografia e
incluso en los cotidianos actos de conducta del hombre comn, pretendiera afirmar que no es la mente humana el objeto de ese saber,
sino que es esa mente en inescindible vinculacin con una dimensin fctica o real, con otra asistencial, con otra cinematogrfica o
novelada y -porqu no tambin- con otras formas posibles en que
se pudiera presentar el fenmeno psiquitrico.
Cierto es que hay manifestaciones de juridicidad en esos diferentes mbitos, como as tambin es cierto que la psiquiatra como
ciencia, naci en el ms singular de los lugares: el manicomio; y
sali a la luz en los campos de batalla de la primera guerra mundial y ha alcanzado desde entonces una precoz madurez. Cierto es
asimismo, que la psiquiatra descubri que en la demencia est la
verdad, porque en ella la personalidad se revela, poniendo al desnudo todos los mecanismos de la mente que el hombre normal
oculta celosamente, por prejuicio o timidez. Pero todas esas verdades no autorizan a concebir difusamente el objeto de ese saber,
sino que no obstante todo ello, la mente anormal sigue siendo el
objeto propio de esa disciplina cientfica, lo que en modo alguno
significa diluir su entidad ontolgica.
y podramos continuar la demostracin del absurdo, agregando que por cierto la mente anormal no es ajena al derecho, en
tanto que los actos realizados por un demente tienen un tratamiento y estn sometidos a una consideracin jurdica fundamentalmente distinta de aquellos otros que realiza un hombre cuerdo;
como tampoco es ajena a la sociologa, en tanto la coexistencia en
el grupo social de las personas normales con aquellas que no lo
son, crean no pocos problemas; como tampoco est divorciada de
la historia, en tanto que los ingredientes patolgicos de las ms
grandes figuras polticas de la humanidad, han marcado rumbos
de enorme trascendencia en el desarrollo de la civilizacin.
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Como tuvimos oportunidad de expresarlo en otro trabajo anterior, existe un gru.po importante de ciencias en las cuales la situacin de su objeto no ha sido nunca problema de debate terico, ni
de polmica dentro de las respectivas comunidades cientficas. Nos
referimos al caso de la mayora de las ciencias vinculadas con lo
natural, la biologa, la botnica,la zoologa, la fsica.
Hay otro gru.po de ciencias acerca de las que, habiendo sido su
objeto tema de polmica, se ha llegado a un consenso casi definitivo en el mbito de las respectivas comunidades de sus cultivadores, a partir del cual se orientan la sucesin de los esfuerzos posteriores. Estamos pensando aqu en la Sociologa, la disciplina de
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porcin disciplinar de la Historia del Derecho, en cuanto especializacin de la Historia, el objeto derecho radica en el estudio de los
orgenes y en las transformaciones de las instituciones jurdicas
permitiendo con ese instrumento la mejor comprensin de la realidad jurdica actual, en relacin con las facetas que experiment
su evolucin en el pasado.
Cuando afirmamos que alguien realiz tal o cual accin, desde
lo ms trivial hasta lo ms sublime, no nos referimos a la actividad total sino que atendemos a los lmites que ese hacer representa como causa de determinada consecuencias.
Aqu, en esta disciplina, el derecho se asimila a los otros monumentos documentales de la Historia, como las pirmides egipcias o el Declogo de la Ley Mosaica. All, en cuanto el derecho es
objeto de la Historia del Derecho, no cabra duda de que el objeto
derecho, tiene un sentido pretrito que lo adhiere al mbito de los
objetos culturales.
Creo tambin que como contenido material de la Enciclopedia
Jurdica, el derecho se nos muestra como un acopio del material
jurdico sistematizado en el tiempo_ Si nos referimos por ejemplo
al intento de AdolfMerkll~. su propuesta consta de una parte general en la que desarrolla una Teora General del Derecho seguida de una Parte Especial, en la que despliega las principales disciplinas jurdicas con una introduccin referida al Estado. Aunque el propsito de Merkl import una intencionada superacin
del racionalismo jusnaturalista, lo cierto es que la visin enciclopedista, es un intento corporativo y globalizador, en cuyo contenido el derecho aparece casi solo substantivado, mostrado como una
pieza de singular valor, pero como yermo, sin vida, trascendindose
a si mismo. Aqu, derecho nos parece que tambin puede subsumirse en la regin de los objetos culturales.
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En suma, no tenemos duda alguna de que cuando nos referimos a un detenninado sistema jurdico, el Derecho Romano Imperial o el sistema jurdico uruguayo, tenemos la absoluta certeza
de estar desplazndonos en el plano de los objetos culturales. Incluso, si pensramos en nuestro propio derecho, desde afuera,
metafricamente hablando y si es que esto fuera posible, nuestra
mirada de espectador podra calificar a esa estructura nonnativa
como un objeto cultural. Pero claro, digo si es que esto fuera posible, porque es como imaginar el mundo como una totalidad universal sin nosotros, desde afuera. Tenemos claro que si prescindimos de nosotros en la descripcin del universo, estamos haciendo
una descripcin ontolgicamente errnea, ya que estaramos prescindiendo de una porcin del todo, que quita sentido a la totalidad. Estamos excluyndonos a nosotros y entonces el todo, no es
ya el todo, simplemente porque faltamos nosotros.
Si pensamos al derecho como adjetivacin de lo sociolgico, como
efecto de algunos hechos sociales o como causa de otros hechos
sociales, si pensamos en que el derecho se compone, en el sentido
de que se produce como elaboracin, tanto en la faena legislativa,
como en todos los otros modos de produccin de nonnas y junto a
l, en el derecho que se realiza en cuanto a su cumplimiento espontneo, o tambin el que se comete en la infraccin, en el incumplimiento que desencadena la consecuencia sancionadora del aparato coactivo del Estado y an en el que por cualquier circunstancia la evade, aqu nuestra ubicacin ontolgica est sin duda recortando los perfiles de los objetos reales. El derecho adjetivado
en la Sociologa Jurdica, en cuanto bsqueda de la elaboracin de
mtodos de investigacin para la indagacin de regularidades
basadas en la observacin directa de las exteriorizaciones fcticas
y hasta donde sea posible, en la medicin exacta de los fenmenos
sociales, el derecho es realidad.
Pero claro, es otro derecho.
Hay tambin otro modo de realismo, que es el que surge de aquella muy famosa expresin de Oliver Wendell Holmes16 cuando afirma:
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Esto, que no ven los realistas, que ven solo la segunda parte
del proceso desentendindose de todos los actos anteriores y que
son los que le dan fundamento, no es de la esencia de nuestro
sistema jurdico.
y entonces, cuando llamamos poltica de la anestesia, la delegacin de facultades del parlamento al ejecutivo, tendramos que
aceptar que llamemos prevaricantes, las decisiones jurisdiccionales que crean derecho justo en contra de las expresas disposiciones normativas y que esto compromete y lesiona el principio de
seguridad.
Si no es posible concebir anticipadamente en el mundo jurdico
que las cosas deben ocurrir con la misma necesariedad con que
acontecen en el mundo de lo natural, deberamos concluir que la
accin humana se frustra. Al igual que si sometemos un cuerpo
metlico a la accin del calor, se producir indefectiblemente su
dilatacin, tenemos que tener la misma certeza al sostener que el
pago es un modo de extinguir las obligaciones o que en el depsito
regular, el depositario solo adquiere la mera detentacin de la cosa
debiendo devolver la misma cosa que ha sido materia del contrato; o
que el cohecho es punible y el Juez debe resolver aplicando la ley.
El derecho es, desde esta perspectiva, un sistema de nonnas
reguladoras del comportamiento. En consecuencia, sin duda el
comportamiento humano, en consonancia o disonancia con esas
normas postuladas, no le es ajeno. Asimismo, el derecho a travs
de esas normas se propone realizar valores y por ello los valores
no le son extraos. El derecho, en nuestro concepto,no es slo una
realidad lgico abstracta. Si as fuera su estructura ontolgica,
quedara reducida a un conjunto de palabras, ms o menos orde
nadas. Por el contrario, el derecho pretende estar en la vida,
proyectarse en una dialctica vital, introducirse con un sentido de
practicidad funcional regulando y en alguna medida transfonnan
do la vida comunitaria.
La norma jurdica no puede ser soslayada de la vida social,
adquiere precisamente importancia en cuanto fenmeno social,
del mismo modo que la vida no puede concebirse sin la presencia
permanente de la atmsfera. Pero as como la atmsfera no puede
desde ningn punto de vista ser considerada objeto propio de las
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Dentro del grupo de doctrinas que le proporcionan a la realidad una ubicacin especialmente significativa, en la consideracin del ser del derecho, veremos que el realismo, tanto en su ver-
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17 Kelsen Hans, Thoria General del Estada, Editora Nacional Mxioo 7 D.F., 1965,
Traduccin de Luis Legaz y Lacambra.
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La cultura jurdica de la civilizacin occidental se puede dividir en dos grandes captulos que comprenderan, uno de ell06, a
los pases que codificaron su derecho al modo del Corpus Juris,
acogiendo en consecuencia las estructuras del derecho romano y
conformando lo que se ha dado en llamar "sistema continental
romanista" o "derecho continental" y aquellos otros que lo elaboraron bajo el signo del common law y que llamamos genricamente "derecho angloamericano" o "derecho del common law". Las diferencias esenciales entre esos dos captulos del derecho occidental son, en gran medida mucho ms de estructura metodolgica, de
fuentes y de tcnicas que del contenido sustantivo de las normas.
No queremos con esto afirmar que no haya diferencias en punto al
derecho sustantivo, pero stas no son ms notorias que las que puedan descubrirse, aplicando un criterio comparatista, entre los distintos sistemas jurdico-positivos de los Estados en particular.
La desigualdad se muestra con notable intensidad en el tema
de las fuentes, en la mayor jerarqua que se le otorga al derecho
legislado, a la ley como fuente primigenia de juridicidad en los
sistemas continentales, rango que se atribuye a la costumbre y a
la jurisprudencia, en los sistemas del common law. Pero tampoco
es una mera cuestin de localizacin del orden jerrquico de las
fuentes, sino que, adems, la leyes fuente que suministra un criterio "genrico" en el derecho continental, mientras que para el
common law es slo una regla excepcional, que regula los sectores
expresamente establecidos por el legislador, como exceptuados del
principio general del common law. En los primeros se va del principio normativo al caso particular. En el common law, del caso
particular resuelto se infiere el principio normativo aplicable a
los casos posteriores. La esencia del case law, su espritu, es la
vida jurdica misma en su realidad actual.
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Es indudable que el common law, es entonces uno de los grandes sistemas jurdicos del mundo, mucho ms ahora, luego del
opacamiento de los Derechos socialistas.
En efecto, despus de la transformacin del socialismo sovitico como consecuencia de los lemas de (}Qrbachov de perestroika
o reestructuracin y glasnost o libertad de informacin, realmente solo algunos pocos iluminados pudieron pensar que unos pocos
aos despus la Unin Sovitica y su Partido Comunista dejaran
de existir y que todos los otros regmenes comunistas europeos
desapareceran. Con la cada de la Unin Sovitica, lleg a su fm
el experimento del socialismo en accin porque an en los mbitos en los cuales los regmenes comunistas sobrevivieron y alcanzaron xito en su desarrollo, como en el caso de China paradigmticamente, se abandon definitivamente la idea de una economa
estatal nica, centralizada, estatalizada y planificada, basado en
un estado colectivizado o en una economa de propiedad cooperativa y sin mercado.
En ese movimiento de expansin, el Common Law ha experimentado considerables cambios para adaptarse a las condiciones
propias de los pases de recepcin y en los Estados Unidos terminaran acogiendo este sistema con la nica excepcin del Estado
de Luisiana originariamente sometido a las leyes francesas.
El derecho angloamericano, que sigue las estructuras bsicas
del common law ingls, significa, en el estado actual de la evolucin del pensamiento jurdico de los Estados Unidos, la quiebra
del dogma poltico de la separacin de los poderes.
El hecho de que el juzgador sea distinto del legislador, afirmacin que provoc los primeros esbozos de doctrina y segn la cual el
juez era un mero descubridor de lo que ya -aunque solo fuese potencialmente- exista con anterioridad a la sentencia, ha sido abandonado totalmente en las modernas concepciones realistas o sociolgicas del derecho, segn las cuales el juez es creador de la sentencia
judicial y hacedor, por tanto, de las formas de normacinjurdica.
Las tendencias modernas, prescindiendo ahora de rotulacin
en escuelas, y exhibiendo una muestra de firme unanimidad, sostienen que los tribunales norteamericanos, al decidir aplicando el
derecho vigente, crean de algn modo y dentro de ciertos lmites,
aunque ajustados, normas jurdicas exigibles.
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18 POWld Roscoe, El Esplritu del Common law, edito Bosch, Ban:elona, 1954.
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El contraste entre racionalismo y empirismo fue la gran polmica suscitada en la filosofiajurdica norteamericana durante todo
el siglo XX. Las lneas racionalistas, por donde haba discurrido el
pensamiento de los juristas de los Estados Unidos en el siglo XIX,
consideraban al "common law" como un sistema jurdico racional,
encarnacin de la razn trascendente, que contena en su seno
todas las posibles respuestas para la solucin de los futuros casos
que pudieran plantearse. Este sentimiento inspirado a travs de
la doctrina, por las corrientes del clasicismo jusnaturalista, aparece evidente en la declaracin de derechos contenidas en la Constitucin de Filadelfia.
El juez en este sistema es el "protector" del derecho natural, el
guardin de los principios de common law y el intrprete fiel de
sus postulados. Los comienzos de Siglo XX despuntan en la obra
de Roscoe Pound, con un decidido ataque a esta interpretacin
racional deductiva del derecho, tratando de reemplazar esta actitud por una postura pragmtica y emprica. Aunque si bien es
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ms puras versiones del clasicismo jusnaturalista, no menos cierto es que este giro hacia el empirismo no le hace perder la predicacin analgica, basada ahora en los principios emergentes de la
declaracin de derechos y garantas del hombre, que contena fundamentalmente las exigencias de razonabilidad de los actos estatales y la garanta del debido proceso. Este pragmatismo est an
anclado en el pasado axiolgico, que sigue nutriendo de valoracin
las formas de expresin nonnativa norteamericana. El caso a resolver no debe ser juzgado en funcin de eternos e inmutables patrones
de razn, sino atendiendo a consideraciones de tipo experimental,
negando as la existencia de los tales principios eternos e inmutables. El derecho no es ni puede ser inmutable, ya que es algo fluido,
que cambia cuando las condiciones sociales as lo determinan.
Tres nombres arquetpicos, Roscoe Pound, Oliver Wendell Holmes
y Benjamn Cardozo, son los que marcan en los Estados Unidos el
desenvolvimiento de una doctrina que, bajo el nombre de "'jurisprudencia sociolgica", ha influido considerablemente en la teora
y en la prctica del derecho en el pas del norte. Las condiciones
econmicas y sociales imperantes en los comienzos de siglo XX
hicieron definitivamente inaplicables los principios de razonamiento deductivo a partir de los postulados del derecho natural.
Esos mismos factores que en el continente haban reclamado
la necesidad de una jurisprudencia de intereses, determinaron el
nacimiento de esta jurisprudencia sociolgica, en la cual el derecho se convierte en un instrumento de mejoramiento social y toda
la ciencia jurdica, en una especie de ingeniera social, que no se
ocupa tanto de derechos, cuanto de intereses y pretensiones.
Por ese camino se advierte que la sociedad no se satisface utilizando al derecho como un instrumento lgico, sino que a travs
de sus estructuras lgicas, es necesario considerarlo como un mecanismo necesario, para la realizacin de los fines sociales. Con esa
ideologa, la labor del jurista --en cualquiera de sus funciones como
legislador,juez o doctrinario- debe desplegarse sobre la base de una
efectiva compulsa de los intereses sociales actuales, que sern 108
que en definitiva determinen el nacimiento de las normas jurdicas.
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La expresin ms radical de la doctrina recientemente analizada surge en los Estados Unidos a partir del primer tercio del
siglo XX, en la opinin de varios jurisconsultos que no forman
escuela y que se denomina el "realismo norteamericano". Las tesis desenvueltas, que comienzan al principio como una simple exhibicin de franqueza, tratando de destruir toda la serie de ficciones y convencionalismos que alrededor del mundo jurdico se haban elaborado, importan una perentoria exigencia de aproximacin del derecho a la realidad de la vida social.
Lo que se inicia entonces como un ataque violento a la mstica
del common law y a su pretensin de resolver en la prctica judicial todos los casos con la heternoma aplicacin del precedente
-conviniera o no a las exigencias axiolgicas de la poca o ellugar- toma cuerpo definitivo en la realidad de la vida social que,
respecto del derecho, no es otra cosa que el comportamiento de los
jueces y funcionarios en la decisin del problema concreto.
La posicin del realismo llega a despreocuparse totalmente del
derecho que aparece declarado en las normas del common law,
interesndose en el "derecho efectivo", que no es otro que el real
comportamiento de los jueces y funcionarios frente a la decisin
del caso concreto. Para ello, no slo hay que saber en funcin de
qu principios tericos arriban los jueces a la decisin, o dicho en
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otras palabras, cules son las reglas efectivas segn las cuales se
decide, sino que adquiere fundamental relevancia determinar cules son los principios con arreglo a los cuales se eligen los hechos
relevantes del caso para la decisin.
En efecto, si para la decisin de un caso se utiliza un precedente, ser importante determinar en virtud de qu umbral se
explicitarn los hechos relevantes del caso precedente, que funcionarn como premisa mayor para la decisin del caso actual y
tambin cumplir una funcin de idntica jerarqua, la determinacin de los fundamentos en virtud de los cuales se inferirn los
hechos relevantes del caso por resolver -premisa menor- a fin de
poder determinar con ello la posibilidad de adecuarlo a la decisin
del precedente.
La actitud realista importa afirmar que cuando el juez juzga o
el funcionario resuelve un problema administrativo, "siente y vive
el derecho", poniendo en su interpretacin una instancia de su
personal creacin, tanto en 10 que se refiere al derecho legislado,
cuanto al principio inferido de una decisin anterior; tanto en la
evaluacin de los hechos relevantes del caso precedente, como en la
estimacin del valor de los hechos probados en el caso a resolver.
Esta actitud no significa necesariamente una discrepancia con
la utilizacin de todo patrn axiolgico, sino tan slo al uso de
aqullos que surgieran como la necesidad de una estimativa actual y razonable.
En sntesis, el realismo, buscando el acercamiento del derecho
a la vida, a la realidad, a los hechos y prescindiendo de los conceptos -sin advertir por cierto que esos hechos presuponen esos conceptos- se encierra en la consideracin del proceso judicial, demostrando un mezquino aprecio por los hechos, a los cuales ellos
mismos han preconizado como la cuestin esencial de la teora.
Este realismo, exhibe, como hemos visto, una total despreocupacin por los conceptos jurdicos fundamentales prolijamente
analizados por la teora general y un rechazo categrico por toda
consideracin axiolgica de raz jusnaturalista.
Los ms destacados representantes de este movimiento que
reconoce indudablemente a Oliver Wendell Holmes como su mximo inspirador, junto con Roscoe Pound, son Jerome Frank, distin-
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"No existe [ajusticia. Tampoco existe ningn "deber ser" objetivo, y en consecuencia, tampoco se da un derecho objetivo, es decir,
preceptos jurdicos". (Lundstedt W. Law and Justice: a Criticism
ofthe Method ofJustice- Oxford University Press- New York 1947).
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Continuando con el intento del realismo de disolver el "normativismo", Karl Olivecrona nos ensea que las normas jurdicas no
difieren de las normas de otras organizaciones, en el sentido de
que las primeras posean alguna misteriosa cualidad que falte en
las segundas. Todas son imperativos independientes, aunque la
gente reaccione frente a ellas de manera diversa. Objetivamente,
las normas jurdicas se distinguen de las dems por la especial
naturaleza de la organizacin a que pertenecen: el Estado. Un
Estado moderno difiere de toda otra organizacin, en que implica
un monopolio real de la fuerza dentro de ciertos lmites territoriales. Las normas jurdicas regulan esa organizacin y el uso que
eUa hace de la fuerza. Como decamos, este intento de disolver el
normativismo y la mstica que en alguna medida implica, transforma a la ciencia jurdica en la organizacin monopolizada y canalizada del poder. La fuerza -dice Olivecrona- es semejante al fuego: en
libertad es un elemento destructivo para el hombre, en sujecin, es
necesario para la vida. Todo el derecho se resuelve as, en la canalizacin de la fuerza por el aparato del Estado y es la fuerza y ninguna otra subyacencia mstica o metafisica, lo que da validez al derecho y sentido a las expresiones de deberes y facultades.
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Alf Ross
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si bien en general las primeras estn redactadas como prescribiendo el debido comportamiento de los particulares, en definitiva ordenan a los tribunales un taxativo proceder, una vez realizado un determinado supuesto.
Generalmente las normas penales estn redactadas siguiendo
esa tcnica. En efecto, no ordena el derecho penal a los obligados
qu es lo que deben hacer u omitir, sino que se dirige a los tribunales, diciendo cul debe ser el contenido de la sentencia frente a
la realizacin de un determinado supuesto. Nada impedira, por
supuesto, que todas las normas de comportamiento se redactaran
de esa forma, lo cual pone en evidencia que el contenido real de
una norma, es una directiva para el juez, siendo la directiva al
particular obligado, slo una norma jurdica derivada o un deber
en sentido figurado elpticamente inferido de aqulla. El problema de la vigencia del derecho, en el esquema de Ross, est tambin reducido a trminos de facticidad, ya que para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas, debemos atender
exclusivamente a la aplicacin judicial del derecho y no al derecho en accin.
Para determinar si la prohibicin de algo es derecho vigente,
lo nico decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por los
tribunales en los casos en que las infracciones sean descubiertas
y juzgadas. Un orden jurdico nacional -dice Ross- considerado
como un sistema vigente de normas, puede defmirse como un conjunto de preceptos que efectivamente operan en el espritu del
juez, porque ste lo vive como socialmente obligatorio y por eso
obedece sus prescripciones. Sin embargo, todo este problema se
disuelve tambin en un empirismo pragmtico, cuando en defmitiva sostiene que la vigencia es slo una prediccin de acontecimientos sociales futuros, que estn fundamentalmente indeterminados y no es posible a su respecto formular alguna profeca
exenta de ambigedad. El derecho no es en Ross un sistema de
normas respaldado por la fuerza, sino un conjunto de reglas concernientes al ejercicio de la fuerza f1sica. Esta conclusin le permite iluminar, desde un vrtice original, el eterno dualismo planteado entre el derecho y el poder. El poder no es algo que est
detrs del derecho, sino algo que funciona a travs del derecho.
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El examen realizado de la idea de justicia en Ross es sencillamente devastador, ya que en un breve captulo y con sinttica argumentacin, demuestra la falacia contenida en toda la doctrina
jusfilosfica durante ms de veinte siglos. Invocar la justicia, dice,
es como dar un golpe sobre la mesa. Es slo una expresin emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto y as lo
sostiene, ya que todas las frmulas tendientes a explicar este concepto no son ms que elementos de conviccin persuasiva, pero de
ninguna manera reales argumentos racionales. El problema de la
justicia es, en esencia, un problema de poltica, no de filosofia del
derecho. Alguien ha dicho, y no sin razn, que los aportes del realismo nrdico significan una inyeccin de nueva savia en el viejo
tronco de la teora jurdica tradicional. Si no revolucionarios, la
contribucin del realismo escandinavo ratifica y convalida el pensamiento moderno respecto del derecho que, a partir de la vigorosa personalidad de Ihering, van sealando el advenimiento de la
concepciones jurdicas contemporneas.
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Cossio, como los juristas que han abierto nuevos y diferentes caminos en esta concepcin terica.
Distingue Goldschmidt19 una Filosofia Jurdica Menor que tambin llama Jurstica, disciplina sta que estudia el fenmeno jurdico, desde dentro de s mismo mediante anlisis y sntesis y es la
que analiza la estructura del mundo jurdico. Desarrollada esta, y
ya en posesin del mundo jurdico, desenvuelve una Filosofia Jurdica Mayor, o Filosofia del Derecho propiamente dicha, que estudia el fenmeno jurdico desde afuera, y nos proporciona la localizacin del mundo jurdico en la totalidad del cosmos.
Esta teora intenta superar los unilateralismos, que han aislado del mundo jurdico, alguno de los tres elementos integrativos.
Kelsen, por ejemplo, postula un modo de wtilateralismo normativista en su famosa Teora Pura del Derecho. En las expresiones
del realismo, particulannente del realismo escandinavo que hemos expuesto un poco ms arriba, campea un unilateralismo sociolgico y el mundo jurdico se reduce slo a facticidad.
Esta concepcin tridimensional, adquiere la magnitud de una
teora, en Wemer Goldschmidt a partir de la redaccin de la "'Ciencia de la Justicia "20.
"la investigacin de lajusticia como valor,lleva inexorablemente
al anlisis al objeto valorado por la justicia o sea a su material
estimativo. El objeto sobre el cual recae la valoracin de justo o
injusto, son el orden de conductas de reparto, de potencia e impotencia y las razones de las mismas. El sustentculo del mundo
jurdico es el orden de conductas de reparto de potencia y de impotencia y sus razones (y que) este orden de repartos razonados,
constituye el objeto de valoracin jurdica Goldschmidt, Werner,
"La teora tridimensional del mundo jurdico", ED, 3-1962 -1088)".
En ese breve pensamiento del autor mencionado estaran desenvueltos dos de los elementos o ingredientes de configuracin
del mundo jurdico y nos faltara explicar el papel que desempe19 Goldshmidt Werner, La U!ora tridi11U!nsional del muooojuridico, ED, tomo 31962, p. 1088.
20 Goldschmidt Werner, Dikelogl, La Ciencia de la Justicia, Ediciones Aguilar.
Madrid, 1958.
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an "las nonnas" dentro del orden de reparto. Las normas son las
que describen e integran el orden de reparto. Lo describen, en
tanto la norma es la autobiografia de la voluntad de los repartido~
res y adems, reviste una funcin integradora en la que pueden
distinguirse una integracin relacional, y otra sustancial:
"la integracin relacional, consiste en que los repartidores, al
repartir potencia e impotencia, parten de una adjudicacin de potencia o impotencia llevada a cabo por fuerzas no humanas (distribucin); de esta suerte se incorporan al orden de reparto numerosas distribuciones. La integracin sustancial, a su vez, se sirve
de l08 conceptos o de las materializaciones".
JRGEN HABERMAS
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sac a la luz su obra fundamental, "Teora de la accin comunicativa", convirtindose en encarnacin fundamental de la filosofia
prctica contempornea. En ella contrapone las ideas tradicionales funcionalistas con la "intersubjetividad social", dando origen a
su teora de la tica discursiva. Tanto los crticos como los admiradores de Habermas han subrayado el especial bagaje de conocimientos histricos y la extraordinaria erudicin sobre su propio
tiempo, lo que en palabras de Anthony Giddens, ltimo Premio
Prncipe de Asturias de Ciencias Sociales, "hace imposible no sentirse impresionado por el campo enciclopdico de la discusin de
Habermas". Sus obras han sido traducidas a ms de veinte idiomas y forman parte de los clsicos del pensamiento contemporneo. Entre los galardones con los que ha sido distinguido figuran
el premio Hegel de la ciudad de Stuttgart, el SigmWld Freud de
Darmstadt, el Adorno, el Geschwister Scholl, el Sonning y la Medalla Wilhelm Leuschner. Es doctor honoris causa por las Universidades de Jesuraln, Buenos Aires, Hamburgo, Northwestern
University Evanston, Utrech, TelAviv,Atenas y la New School for
Social Research de Nueva York y miembro de la Academia Alemana de la Lengua y la Poesa. Hemos dicho, unos prrafos ms arriba, que Habermas es considerado el gran continuador de la tradicin filosfica de Kant y de Hegel. En realidad sera tal vez ms
preciso sealar que Kant y Hegel fueron los dos ltimos filsofos
generales que incluyeron al derecho en el sistema de sus desarrollos de filosoila general. Despus de ellos, el derecho experiment
una especie de abandono por parte de los filsofos generales y
consecuentemente, la indagacin mosfica respecto del derecho
fue obra dejuristas con una cierta preparacin filosfica. Habermas
es despus de aquellos dos colosos del idealismo alemn, el filsofo que incluye dentro del plan integral de su sistema de filosofa
general, al derecho como una porcin inescindible de l.
Sus ideas
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Esta casi sacralizacin normativista 10 lleva a suscribir la tesis de la nica respuesta correcta. Ante cada situacin solo hay
una decisin correcta, por mucho que puedan ser varias las normas aplicables o las interpretaciones posibles que resuelvan el
caso. La adecuada ponderacin discursiva de la situacin y sus
pormenores servir para concretar la norma individual que mejor
se articule con esa situacin. El juez est obligado por las normas
yen tanto estas sean legtimas, queda liberado de plantearse cuestiones relativas a su fundamentacin. Los jueces deben realizar el
juicio reconstructivo de la norma frente al juicio que se elabora
con las ideas de coherencia y sistema.
Se trata de evitar la imagen de que varias normas puedan estar en contradiccin para un nico caso, y ello solo se evita sobre
el presupuesto de que todas las normas vlidas conforman un sistema coherente que permite para cada situacin, una nica respuesta correcta.
La labor del juez debe ser una "interpretacin constructiva"
como una empresa colectiva que se desarrolla sobre el trasfondo
entre la comunicacin pblica de los ciudadanos.
Ante la posible objecin que comprometa la seguridad jurdica
como consecuencia del papel del juez, Habermas entiende a la
seguridad jurdica como un valor dependiente del procedimiento.
Para los sujetos vinculados, la seguridad jurdica deriva de la
institucionalizacin como proceso de un procedimiento discursivo
que permita a cada parte las razones relevantes y slo aquellas
referidas a la aclaracin de los hechos y el derecho. Esto evidencia
la significacin del derecho procesal que asegura el marco temporal social y objetivo para el desarrollo libre de un proceso comunicativo que sigue la lgica del discurso de aplicacin.
Referido a la posibilidad de dimensin creativa del derecho de
las cortes constitucionales, la situacin de conflicto con la teora
de la divisin de los poderes y en qu medida suplantan o complementan al legislador, ratifica que la nica fuente de legitimidad
para el derecho, proviene de su creacin por un poder legislativo
de base democrtica. Dado que la decisin de los jueces est sometida a la ley la racionalidad de la jurisprudencia, remite alalegi-
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Este movimiento que hemos llamado continental por sus vigorosas cepas europeas, ha tenido y tiene valiosos representantes
en nuestro acotado mundo filosfico ~ jurdico en la noble figura
de Enrique Mari - que nos ha entregado hace tan poco esa esplndida introduccin a la obra platnica en la exgesis que realiza en
"El banquete de Platn" - de Ricardo Entelman, de Alicia Ruiz, de
Carlos Crcava y de Juan Carlos Gardella que fuera muchos aos
mi distinguido titular en la ctedra que desempefto en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Dice Luca
Aseff, inteligente discpula de este eminente maestro, que la teora crtica define al derecho como
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,.,
Derecho de Hans Kelsen, no dudaramos en sostener que la Teora Pura es una teora del derecho positivo en general, que quiere
limitarse a conocer nica y exclusivamente su objeto, procurando
determinar qu es y como se forma el derecho. No es una Teora
del Derecho Puro, sino que es una Teora Pura del Derecho, es
decir que no busca el logro de un derecho "puro" sino que la pureza est en el mtodo de su despliegue cientfico. Se propone as,
desbrozar de la especificidad de 10 jurdico de todos aquellos ingredientes que siempre, o casi siempre, acompaan al fenmeno
jurdico: la poltica, la moral, la facticidad, la valiosidad, la economa, entre muchos otros. Pues bien, la corriente que estamos analizando cree que para descubrir el derecho en su genuina y autntica especificidad, es menester considerarlo acompaado precisamente de todos esos componentes que generalmente se le agregan y
que de alguna manera son constitutivos de su realidad esencial.
En esa lnea de pensamiento y referido al ncleo temtico de
nuestro inters, el derecho es considerado una prctica social, con
una intensa preocupacin por el discurso del poder.
Foucault dice al respecto:
"me propongo mostrar a ustedes como es que las prcticas sociales pueden llegar a engendrar dominios de saber que no slo
hacen que aparezcan nuevos objetos, conceptos y tcnicas, sino que
hacen nacer adems formas totalmente nuevas de sujetos y objetos
de conocimiento. El mismo sujeto de conocimiento posee una historia, la relacin del sujeto con el objeto; o ms claramente, la verdad misma tiene una historia" ... Habia llegado el momento de
considerar estos hechos del discurso ya no simplemente por su aspecto lingistico sino en cierto modo -y aqui me inspiro en las investigaciones realizadas por los angloamericanos- como juegos
(games), juegos estratgicos de accin y reaccin. de pregunta y
respuesta, de dominacin y retraccin y tambin de lucha. El discurso es ese conjunto regular de hechos lingsticos en determinado nivel, y polmicos y estratgicos en otro. Este anlisis del discurso como juego estratgico y polmico, es, segn mi modo de ver
las cosas, un segundo tema de investigacin" Foucault Michel- "La
verdad y las formas jurdicas" Gedisa Mxico 1988 Primera Conferencia. ps. 14 y 15.
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22 Unger R. M., The Critical Legal Studies Movemenl, Harvard University PreS!!,
1986,p. L
23 Unger R. M., Corwcimienro y Polaiea, Traduccin de L. Rodrguez Ozan, Fon
do de Cultura Econmica, MxiC{), 1985.
24 CarrinoAgostino, Solidaridad y Derecho. La sociologiajuridica ere los Critical
Legal Studies, en Doxa, Cuadernos de Filosofia del Derec;ho, t. 12, p. 115.
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Podran intentarse esquematizar algunas etapas en su evolucin acadmica en los Estados Unidos. La primera etapa, que podramos ubicar temporalmente en los aos 70 se presenta como un
irreconciliable debate entre "racionalistas" e "irracionalistas ". Los
primeros son herederos de las tradiciones cientficas de la izquierda, particularmente del marxismo y tambin de la sociologia de Max
Weber, de Emil Durkheim y de la historiografia pragmatista norteamericana. Los segundos practican un nuevo mtodo de anlisis doctrinal, con la inequvoca influencia del estructuralismo.
La segunda etapa, que la ubicaramos temporalmente entre
1985 y 1990, comienza con el debate sobre el derecho de las personas con una fuerte defensa con las actitudes feministas y a los
miembros de minoras raciales que constituyen una base terica
para una nueva ola de accin contra el racismo.
Por fin una tercera etapa, que ubicaramos temporalmente
partir de 1990, y en donde se advierte un marcado inters por los
debates europeos sobre el post-modernismo y el post-estructuralismo y por la teora literaria americana modernista feminista
yantirracista.
Reconozco que, como un simple profesor argentino no tengo
muchos elementos para una mejor informacin de la evolucin de
este pensamiento jurdico norteamericano pero creo que si bien
puede aceptarse que la Critical Legal Studies, no ha completado
un verdadero programa poltico ni sociolgico ni tampoco ha gravitado en la vida poltica o en la actividad profesional jurdica en
los EE.UU. tampoco ha modificado los criterios bsicos de la enseanza del derecho. No obstante creo plausible sostener que ha
sido un factor considerable, en la institucionalizacin, de una orientacin jurdica de izquierda, que no es un fenmeno intrascendente en la cultura jurdica del pas del norte.
Hemos llegado al fin de estas notas. Si he conseguido cumplir
con lo que me haba propuesto, no lo s, ni soy yo quien ha de
establecerlo. El alfa y la omega de la Sociologa, el conocimiento
ms elevado que ha alcanzado, nos deja ver que el hombre est
subordinado a las leyes de la historia. Pero no hay que olvidarse
que Borges deca que: "la Historia es un libro que escribimos y
que al mismo tiempo nos est escribiendo".
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BIBLIOGRAFA
BIBLIOGRAFA DE LA PRIMERA PARTE
AGULLA, JUAN e., Teora sociolgica. Sistematizacin histrica, Ediciones DepaIma, 1987.
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