Anais 1simposio Int Direito Pub Cesrei

1
(CAPA)
SUMRIO
APRESENTAO
A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO E SEUS REFLEXOS NA
PROPRIEDADE IMOBILIRIA
Luiz Mesquita de Almeida Neto
A POLTICA CARCERRIA E A REINTEGRAO SOCIAL DO PRESO
Hildebrando Diniz Arajo Jnior
Rebeca Barros de Almeida Brando
A PSEUDOLIBERDADE DE PENSAMENTO NO INCISO IV, ART. 5 CF/88
Vincius Leo de Castro
A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CRIMES CONTRA A HONRA: calnia,
injria e difamao
Marcelo Santos Sousa
Rafael Vieira de Azevedo
Aldecir Batista Dias Filho
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO TECEIRO PROGRAMA NACIONAL DE
DIREITOS HUMANOS (PNDH 3)
Camilo de Llis Diniz de Farias
AMPLIAO DO ROL DOS CASOS DE INELEGIBILIDADE:
O princpio constitucional da moralidade como condutor de uma
verdadeira democracia
Ayanny Justino Costa
Gustavo Farias Alves
Rodrigo Barros da Silva Ribeiro
Wollney Niermeson Ribeiro Felix
ANLISE DA FIGURA JURDICA DO CONTRIBUINTE, NO CASO DE
RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA POR SUBSTITUIO, COM A
EXCLUSO DA SUA RESPONSABILIDADE.
Orientador (a): Massillania Medeiros Ferreira
Saulo Medeiros da Costa Silva
CONCURSO DE CRIMES NO NOVO TIPO PENAL DO ESTUPRO
Beethoven Bezerra Fonseca
Sarah Naiara de Oliveira Gomes
CRIME ORGANIZADO: Perspectivas e Problemticas Legislativas Atuais
Diego Gayoso Meira Suassuna de Medeiros
Igor Rafael Maul Meira de Vasconcelos
3
CRIMINOSO PSICOPATA E A MELHOR FORMA DE PUN-LOS
Mara Caroline Corra Kelmer
Meryelen Estrela da Silva
Suellen Carolline Alves Macedo
Ana Alice Ramos Tejo Salgado
CRITRIOS DE ESCOLHA DOS LICITANTES NA MODALIDADE CONVITE
LUZ DA LEI N. 8.666/93
Helvetty Matias Oliver Cruz
Lorena Ftima Duarte Fernandes
Wanderlan Waldez de Sousa Figueredo
Maricelle Ramos Oliveira
CRTICA CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES
Igor Carvalho Barbosa
Lincoln Ferdinand Oliveira Silva
DESCASO DO ESTADO E A INIMPUTABILIDADE DOS JOVENS
Rodrigo Kieveer B. Santos
DIREITO ALTERNATIVO E PLURALISMO JURDICO, EM BUSCA DA
ISONOMIA MATERIAL
Ana Lusa do Couto Andrade
Mariana Dantas Ribeiro
DIREITOS E GARANTIAS INERENTES AS PRESIDIRIAS DURANTE O
PERODO DE GESTAO, PS-PARTO E ALEITAMENTO MATERNO
Esp. Francisco Iasley L. de Almeida
Joelma da Silva Pereira Bezerra
Maria de Ftima B. do Nascimento
Thamisa Raiane Leite de Sousa
EDUCAO AMBIENTAL:
UM DIREITO CONSTITUCIONALMENTE RESGUARDADO
Maricelle Ramos de Oliveira
EFEITOS DA REDUO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL:
Constitucionalidade, Oportunidade e Convenincia.
Aldecir B. Dias Filho
Vaglas Vasconcelos Jnior
ESTUPRO E DBITO CONJUGAL
Nobe Neves Henriques
Francisco Iasley Lopes de Almeida
4
FINALIDADE DA PENA Uma Discusso Acerca das Teorias
Penalizadoras
Ramon Aranha da Cruz
Flix Arajo Neto
INQURITO POLICIAL: TRANSFORMAES SISTEMTICAS PARA A
ACELERAO DA PRESTAO JURISDICIONAL
Ildefonso Rufino de Melo Filho
Jully Anne Bezerra Pessoa
Larissa Mateus de Sales
Mathews Augusto Cavalcante Aureliano
Valfredo de Andrade Aguiar Filho
MOVIMENTOS SOCIAIS E PROPRIEDADE:
Aspectos da histria recente da busca pela terra
Guthemberg Cardoso Agra de Castro
MUNICPIO: PIONEIRISMO NA AUTONOMIA FEDERATIVA PELA CRFB DE
1988 E IMPORTNCIA NA FORMA DE INSTRUMENTALIZAO
DEMOCRTICA NO DESENVOLVIMENTO DE POLTICAS PBLICAS
Mayara Tavares de Freitas
O CONTRADITRIO NO INQURITO POLICIAL
Uma exigncia lgica e constitucional
Gensio Nunes Queiroga Neto
O CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS: as noticias policiais e o
pr-julgamento dos acusados em contraposio ao princpio da
presuno de inocncia
Thiago Bento Quirino Herculano
Jos Egberto Alves de Sousa
O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Jardon Souza Maia
O USO DA FORA NA PROTEO DA PESSOA HUMANA: O papel do
costume internacional no processo onusiano de institucionalizao de
uma norma de interveno humanitria
Mikelli M. Lucas A. Ribeiro
OS ROYALTIES DO PETRLEO DA CAMADA PR-SAL E SUA DIVISO
FEDERATIVA: UMA ABORDAGEM LUZ DO DIREITO CONSTITUCIONAL
AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO
Jaime de Souza Coelho
Lincoln Ferdinand Oliveira Silva
Rafaella Mayana Alves Almeida Cardins
5
O PRINCCIO DA INSIGNIFICNCIA NOS CRIMES AMBIENTAIS.
Diego Conserva Arruda
Kelly Marlyn Colao Dantas
O TOMBAMENTO DA CAATINGA COMO ATO HUMANITRIO-PROTETIVO
CULTURA NORDESTINA
Edmilson Ewerton Ramos de Almeida
PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO E PODER CONSTITUINTE
DERIVADO: RELAO E CARACTERTICAS.
Paulo Jos de Assis Cunha
PROCESSO DE ADESO DA VENEZUELA AO MERCOSUL: a tica
jurdica.
Tiago Barbosa da Silva
PROTESTO POR NOVO JRI
Anlise de seu cabimento aps o advento da Lei 11.689/2008
Jlia de Arruda Rodrigues
Lina Marie Cabral
Marina Dantas Pereira
TEORIA DA CO-CULPABILIDADE NO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Andra Guimares de Faria
Camilla Alves de Farias
TRANSAO PENAL: Breves consideraes acerca de seus pontos
controvertidos
Kalina Lgia Pereira Clementino
Rochanna Mayara Lcio Alves Tito
Thaise Sales Urtiga de Farias
UMA ANLISE ACERCA DA INCLUSO DA FORMA REPUBLICANA DE
GOVERNO COMO CLUSULA PTREA NA CONSTITUIO FEDERAL
Carolynne Maria Granja Ferraz
UMA ANLISE DA LEGTIMA DEFESA PUTATIVA COMO REFLEXO DO
ATUAL CONTEXTO SOCIAL
Andressa Caroliny Gois Gonzaga
Luiz Mesquita de Almeida Neto
Mayza de Arajo Batista
6
UM RETRATO DA JUSTIA BRASILEIRA CONTEMPORNEA SOBRE A
ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
Fbia Nyelli Trajano
Helena Virgnia Roque Canana
Joama Cristina Almeida Dantas
APRESENTAO
Com os sentimentos de alegria, e de confiana na cultura jurdica
campinense, realizamos o 1 Simpsio Internacional de Direito Pblico da
CESREI, abordando os grandes debates contemporneos deste ramo jurdico.
O evento faz uma justa e merecida homenagem ao advogado e tribuno Antnio
Vital do Rgo.
O evento teve a coragem quando assumiu o desafio da realizao de um
simpsio internacional, e mais que isso, quando abriu aos seus congressistas a
possibilidade da submisso e apresentao de artigos cientficos. E o resultado
venho acompanhado da palavra sucesso, pois foram submetidos apreciao
da comisso cientfica quase 70 artigos, este teve uma tarefa agradvel, j que
teve acesso ao que hoje produzido nas acadmias de cincias jurdicas, e
tambm, rdua, pois tivemos que analisar detalhadamente cada artigo num
espao reduzido de tempo. De tal anlise foram selecionados os artigos aqui
publicados, perfazendo mais de 500 pginas de escrita jurdica, e dentre estes
16 trabalhos foram escolhidos para uma exposio oral durante o evento.
Os artigos abordaram os mais diversos temas jurdicos contemporneos,
desde temas de Direito Internacional Pblico, passando pelo Direito
Administrativo, Direito Ambiental, Direito Eleitoral, Direito Constitucional, at
aos temas sobre publicizao do Direito Privado.
Pois bem, todo trabalho rduo e sempre recompensado com a devida
satisfao, e neste esprito eis aqui a todos os Anais do 1 Congresso
Internacional de Direito Pblico da CESREI, para estudos, debates, e
aprofundamento da cincia jurdica campinense.
Campina Grande
ABRIL/2010
8
A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO E SEUS REFLEXOS NA
PROPRIEDADE IMOBILIRIA
Luiz Mesquita de Almeida Neto1
RESUMO
Este trabalho fala sobre os eventos contemporneos que levam a constituio a uma influente
e central posio do sistema jurdico, e a subsequente consequncia deste evento, que
expande a aplicao da constituio para todas as outras leis deste mesmo sistema jurdico.
Aps estas consideraes, estuda este fenmeno, exemplificando com a sua relao com o
instituto da propriedade.
Palavras chave: Constituio; influncia; sistema jurdico; instituto da propriedade.
ABSTRACT
This paper talks about the contemporary events that take the constitution to a position of central
and influent juridical system, and the following consequence of this event, that expands the
constitution application to all the other laws of this same juridical system. After these
considerations, studies this phenomenon, exemplifying with its relationship with the propriety
institute.
Key- Words: Constitution; influence; juridical system; propriety institute.
Estudante do 11 perodo do curso de Direito da Universidade Estadual da Paraba.
9
1. INTRODUO
A constituio brasileira, inserida como est no contexto mundial atual,

com tantos fatores que fizeram mudar sua natureza meramente poltica de
outrora, e encarar uma nova realidade de aplicao jurdica imediata e direta,
fazendo com que, inclusive, se repensasse toda a maneira de se conceber e se
aplicar a norma como um todo.
Para que se tenha noo desta mudana, o prprio conceito de norma
se modificou, passando a abrigar, em sua classificao, tanto as regras quanto
os princpios. Alm do mais, toda a forma de encarar alguns tipos de normas,
como as programticas, foi alterada, gerando problemas e discusses
acadmicas acaloradas.
A seguir, o que se pretende, com este trabalho, , em um primeiro
momento, demonstrar este novo contexto, com seu fenmeno mais palpvel e
evidente da constitucionalizao, para, ato contnuo, exemplificar sua aplicao
prtica no instituto civilista da propriedade. importante ressaltar, contudo, que
no sero objeto deste estudo todas as peculiaridades e mincias das
questes que envolvem este tema, por demandarem muito mais que um artigo
para tanto.
2. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
Como uma tentativa de facilitar a compreenso do tema e sistematizar o

contedo, alguns autores tm tentado, sem que se tenha logrado um
retumbante sucesso, definir alguns requisitos que satisfaam conceituao
do que seria a constitucionalizao do direito. Sabendo-se que no h, at o
momento, um rol de requisitos bem definido, entretanto, faz-se necessrio
apenas salientar, para embasar com o possvel de organizao, alguns traos,
mnimos, bem verdade, que se fazem presentes quando da constatao do
fenmeno da constitucionalizao de um ordenamento jurdico.
O
primeiro
trao
caracterstico,
bsico,
seria
da
rigidez
constitucional. Em uma distino bem elementar tem-se que, se uma
10
constituio pode ser alterada por um processo legislativo idntico ao de uma
norma infraconstitucional, esta constituio flexvel, ao passo que a
constituio que exige processo mais dificultoso para sua reformulao tida
como rgida, havendo um meio termo consistente na mescla das duas
modalidades em uma nica constituio, selecionando-se uma parte da carta,
por critrios materiais, como sendo rgida, e permitindo ao restante do
documento o tratamento ordinrio que recebem as constituies flexveis,
sendo estas denominadas de semi rgidas, ou semi flexveis.
O mais importante, contudo, notar que esta rigidez, presente em
algumas constituies, desemboca em outro atributo, o da supremacia, que faz
com que as constituies rgidas, por exigirem processo mais complexo
quando da sua alterao, sejam tidas como de hierarquia diferenciada em
relao ao restante do ordenamento. Assim, tem-se que:
As constituies rgidas, sendo Constituies em sentido formal
demandam um processo especial de reviso. Este processo lhes
confere estabilidade ou rigidez bem superior quela que as leis
ordinrias desfrutam. Daqui procede, pois a supremacia
incontrastvel da lei constitucional sobre as demais regras de direito
vigente num determinado ordenamento.2
Seguindo o mesmo raciocnio lgico do estabelecimento de um

ordenamento jurdico pautado por este tipo de constituio rgida, o segundo
requisito fundamental para a configurao do fenmeno da constitucionalizao
do direito, tem-se que, notadamente, a existncia de uma jurisdio tipicamente
orientada pela legislao constitucional no pode deixar de ser designada
como este segundo ponto, sendo igual decorrncia do primeiro requisito,
conforme ensina Paulo Bonavides, quando, tratando da rigidez constitucional,
infere que:
As dificuldades principiam porm quando se trata de alcanar os
meios com que expungir do sistema normativo as leis
inconstitucionais. O ponto mais grave da questo reside em
determinar que rgo deve exercer o chamado controle de
constitucionalidade. Sem esse controle, a supremacia da norma
constitucional seria v,...3
Assim, a maior dificuldade neste momento da operacionalizao do

Estado verificar, quanto ao aspecto de guarda da constituio rgida e
2
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros,

1999. (p. 267).
3 Paulo Bonavides, op. cit., p. 268.
11
suprema, quem ficar responsvel por extirpar as normas produzidas em
detrimento ao documento constitucional. As experincias so notadamente no
sentido de se tratar tal funo por um rgo poltico ou por um rgo
jurisdicional, termos em que se percebe que o Brasil, por exemplo, adotou um
rgo judicial para tal funo, nos termos dos artigos 101 e 102, da
Constituio federal de 1988.
A realizao desta jurisdio constitucional, por um rgo destacado e
especificamente com tal atribuio um dos requisitos que vm a carrear o
fenmeno da constitucionalizao do direito. Por exemplo, Lus Roberto
Barroso, ao analisar o caso italiano, afirma que:
Somente com a instalao da Corte Constitucional e, alis, desde
a sua primeira deciso as normas constitucionais de direitos
fundamentais passaram a ser diretamente aplicveis, sem
intermediao do legislador. A Corte desenvolveu um conjunto de
tcnicas de deciso, tendo enfrentado, durante os primeiros anos de
sua atuao, a arraigada resistncia das instncias ordinrias4
Demonstra-se, evidentemente, que outra nota caracterstica, quando da

existncia de uma jurisdio tipicamente constitucional, vem a ser o da
aplicao direta do texto constitucional.
Este vem a ser, inclusive, o terceiro requisito, pois que, apesar de ser
um fenmeno to bem visualizado nos termos atuais, a fora vinculante, a
atribuio de uma fora normativa aos textos constitucionais, ou de sua
plenitude, capaz de vincular e regular diretamente o cotidiano e a vida da
sociedade, uma conquista bem recente para um ordenamento jurdico. Neste
sentido, afirma-se que:
Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do
sculo XX foi a atribuio norma constitucional do status de norma
jurdica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa at
meados do sculo passado, no qual a Constituio era vista como um
documento essencialmente poltico, um convite atuao dos
Poderes Pblicos. A concretizao de suas propostas ficava
invariavelmente condicionada liberdade de conformao do
legislador ou discricionariedade do administrador. Ao Judicirio no
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (O triunfo

tardio do direito constitucional no Brasil). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel (coord.). A Constitucionalizao do Direito: fundamentos tericos e
aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.. (p. 222).
12
se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da
Constituio.5
Sendo assim, conforme o exposto, tem-se que o texto constitucional

brasileiro, na realidade atual, plenamente e diretamente aplicvel, at por
fora de suas prprias disposies, possuindo o Judicirio brasileiro, sobretudo
no que concerne ao Supremo Tribunal Federal, enquanto guardio da
constituio, papel sobremaneira relevante na aplicao da norma pice.
Desta maneira, a existncia de uma jurisdio destinada a assegurar a
integridade do documento constitucional, juntamente com a possibilidade de
aplicao imediata deste texto aos casos concretos, bem como a cumulao
destes fatores com o carter de hierarquia superior que advm da rigidez
constitucional, perfazem um epicentro, colocando o sistema jurdico oriundo da
constituio em posio central e superior com relao ao ordenamento
jurdico como um todo.
Entretanto, a grande dificuldade que se percebeu quando desta
modificao no modo de pensar e aplicar as constituies foi talvez o maior
questionamento que os pensadores do mundo do direito enfrentaram
hodiernamente, e que inclusive enfrentam at o presente momento, consistente
em discernir, de maneira ntida, depois de convencionar o devido lugar da
constituio e a efetivao de suas normas, a maneira como estas normas
deveriam incidir nos casos concretos.
Desta forma, anteriormente, em um paradigma filosfico denominado
positivismo, concebia-se o direito como um sistema integrado de normas, onde
o aplicador destas normas leiam-se regras ao caso concreto deveria, em
um processo silogstico, verificando a premissa maior, constante do dispositivo
legal e abstrato, adequ-la premissa menor, presente nos casos concretos
apresentados, e, portanto, analisando se ocorreu uma subsuno do fato
norma, definindo se esta seria aplicvel ou no. evidente que este modelo,
conhecido por positivista, continua aplicvel a muitas das situaes,
principalmente pelo brilhantismo da sua simplicidade, que serve de guia para a
aplicao da lei em casos expressamente previstos.
Lus Roberto Barroso, op. cit., p. 209.
13
Hans Kelsen, terico primeiro e mais importante desta corrente
filosfica, por exemplo, defende que o conflito aparente de normas se
resolveria, de acordo com a unidade lgica da ordem jurdica, no sentido de
que No , portanto, inteiramente descabido dizer-se que duas normas
jurdicas contradizem uma outra. E, por isso mesmo, somente uma delas
pode ser tida como objetivamente vlida.6, concluindo, enfim, pela aplicao
da lei vlida em detrimento da lei com que aparentemente conflitaria,
descobrindo-se, ao final, a invalidade desta.
Dito isto, sabe-se que esta perspectiva dominou o cenrio jurdico do
ltimo sculo, quase inclume, at que esta nova realidade de aplicao das
constituies, com todos os seus requisitos acima expostos, modificou um
pouco seu entendimento, exigindo, por fim, uma nova abordagem do mtodo
utilizado pelos juristas, um novo paradigma filosfico.
A questo que as normas constitucionais, notadamente as de direitos
fundamentais, por preverem um rol extenso e valioso de prescries, acabam
por, nos casos concretos, incidirem, muitas vezes at contrapondo-se entre
eles mesmos ou a normas de outra natureza, na mesma situao jurdica,
quando aplicados diretamente ao fato apreciado. Nestas hipteses sero
vislumbradas duas disposies normativas aqui podendo ser representadas
tanto por regras quanto por normas , algumas vezes orientando o aplicador do
direito em duas direes antagnicas, sem que uma delas possa dizer-se
vlida sobre a outra, ou muito menos que se possa determinar um critrio
objetivo e hermtico para a apreciao deste conflito, porque tal determinao
implicaria, em verdade, na supresso peremptria e geral de um direito tido
como fundamental no ordenamento jurdico.
Desamparados, pois, no tocante a esta realidade, os doutrinadores,
diante da nova demanda de aplicao das normas, tiveram que modificar muito
a filosofia jurdica adotada, sem, no entanto, abandonar definitivamente o
positivismo. importante salientar, contudo, que aqui esto apenas as linhas
6
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So

Paulo: Martins Fontes, 1999. (p. 229). Neste mesmo ponto de sua obra, defende o aludido
autor os critrios da hierarquia, da temporalidade, expressa no verbete Lex posterior derogat
priori, e da especialidade, como parmetros para o aferimento da norma vlida, nica a ser
aplicada ao caso concreto pelo mtodo da subsuno.
14
gerais desta discusso, sabendo-se que ela muito mais profunda, no
podendo ser, de maneira alguma, por outro lado, contemplada em todos os
seus aspectos por este presente estudo.
O que importa para este trabalho, portanto, apenas aduzir que, se
ainda longe de uma concluso e de uma unificao de pensamento, A quadra
atual assinalada pela superao ou, talvez, sublimao dos modelos
puros (jusnaturalismo e positivismo) por um conjunto difuso e abrangente de
idias, agrupadas sob o rtulo genrico de ps-positivismo.7.
Esta escola, como se v denominada ps-positivista, pretende
compreender esta nova realidade, para, enfim, atribuir uma resposta aos
anseios prticos da aplicao da norma, tendo, at o momento, logrado xito
em muitos sentidos, dentre os quais destaca, por exemplo, o autor Marcel
Mota, em sntese muito perspicaz, que:
a perspectiva do ps-positivismo reconhece a validade jurdica de
padres que possuem caractersticas diversas: so razes para
decidir no definitivas, cuja fora concreta de aplicao varia
bastante conforme as circunstncias fticas especficas do caso
considerado, bem como tendo em vista suas relaes normativas
entre si, j que prescrevem diversos caminhos conflitantes para
solucionar o problema jurdico a que so pertinentes. Considerando
um sentido amplo, esses padres podem ser reunidos sob a
denominao de princpios, cujo contedo est em relao com a
moralidade poltica.8
Desta maneira, em estudo muito destacado de Robert Alexy passou-se

a admitir, dentre muitas outras novas concepes acerca da realidade jurdica,
o entendimento de que, ao invs da lgica imanente de silogismos, o direito,
sobretudo com o valor que os princpios e a moral adquirem neste novo
contexto, estaria melhor albergado sob a gide de uma filosofia mais voltada
para a razo prtica, onde ao invs de premissas apuradas pela observao
cientfica seriam admitidas verdades e opinies gerais, prevalecendo,
sobretudo, a atividade argumentativa do jurista, ao que se denominou, enfim,
sua teoria de Teoria da argumentao jurdica.
Observando-se a relao desta nova posio doutrinria em relao
aplicao das regras e dos princpios, nota-se que Tendo em conta as
7
Lus Roberto Barroso, op. cit., p. 207.

8
MOTA, Marcel Moraes. Ps-positivismo e restries de direitos fundamentais.
Fortaleza: Omni, 2006. (p. 22).
15
possibilidades de uma teoria dos princpios, pode-se chegar, ao mximo, a uma
ordem branda de princpios, sustentada por relaes de preferncias prima
facie e por uma rede de precedentes judiciais, que nada mais so do que
cargas de argumentao a favor de certos princpios, que, por isso mesmo,
podem ser afastadas por razes mais fortes..9
Apesar de tantos outros aspectos que estes novos posicionamentos tm
produzido no campo do direito constitucional, notadamente no que tange aos
direitos fundamentais, repercutindo, consequentemente, nos outros ramos do
direito, como se ver mais adiante, o que mais importa, no presente momento,
evidenciar que esta nova compreenso da aplicabilidade das normas acabou
por se tornar, dentro da atual perspectiva, um marco filosfico, que constitui o
quarto, e ltimo, requisito apontado por este estudo como a base para o
fenmeno da constitucionalizao do direito.
Este fenmeno, por sua vez, pode ser entendido como a transposio,
por parte dos institutos, preceitos e, sobretudo, como se viu h pouco, dos
princpios oriundos do sistema constitucional, das barreiras que em momentos
passados, por fora de vrios outros preceitos contrrios vinculados a outros
ramos do direito, estiveram postos adiante da aplicao das normas
constitucionais aos casos concretos, escorrendo, ento, estas para todo o
ordenamento jurdico, baseadas em todos os requisitos acima expostos (rigidez
e supremacia da constituio, jurisdio constitucional, aplicabilidade imediata
das normas constitucionais e ps-positivismo) e ainda em outros que a doutrina
mais abalizada entende ser igualmente imprescindveis. No melhor dizer de
Lus Roberto Barroso, tem-se que:
Verificou-se, entre ns, o mesmo movimento translativo ocorrido
inicialmente na Alemanha e em seguida na Itlia: a passagem da
Constituio para o centro do sistema jurdico. A partir de 1988, e
mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio
passou a desfrutar j no apenas da supremacia formal que sempre
teve, mas tambm de uma supremacia material, axiolgica,
potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade
de seus princpios. Com grande mpeto, exibindo fora normativa
sem precedente, a Constituio ingressou na paisagem jurdica do
pas e no discurso dos operadores jurdicos.10
9 Id. Ibid., p. 55.

10 Lus Roberto Barroso, op. cit., p. 226.
16
3. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO E A CONSTITUIO
DIRIGENTE
Com efeito, juntamente com os estudos sobre o atual fenmeno da
constitucionalizao do direito, necessrio cercar o tema de precaues
relativas a uma posterior anlise do instituto da propriedade, referentes a
conceitos instrumentais, que serviro de base para a melhor abordagem do
assunto.
Primeiramente, cumpre ressaltar um aspecto da constituio brasileira,
presente igualmente em outras constituies nacionais de outros pases, que
consiste em classific-la, juntamente com estas cartas estrangeiras, como
sendo uma constituio dirigente. Esta diferenciao, proposta por vrios
autores, mas tendo especial destaque com Canotilho, consiste em separar
constituies, como igualmente faz Manoel Gonalves Ferreira Filho11, em trs
categorias, a saber: constituio-garantia, constituio-balano e constituiodirigente.
A primeira espcie, tida como garantia, corresponde a um tipo de
constituio que, a despeito de no se projetar no futuro, busca a garantia de
liberdades, limitando o poder estatal. J a segunda modalidade, classificada
como constituio-balano, seria aquela em que a constituio do Estado
registraria um estgio evolutivo nas relaes de poder, demonstrando em que
situao estaria a sociedade regida pela prpria constituio, verificando-se se
esta situao estaria de acordo com o pretendido, tendo como parmetro um
determinado fim almejado nesta mesma evoluo social. Em momento histrico
pretrito representou esta ltima categoria de constituio um modelo
fortemente
vinculado
ao
Estado
socialista,
consequentemente
mais
intervencionista, enquanto aquela primeira representava seu contraponto,

nitidamente mais ligada ao Estado liberal. Segundo a lio do prprio Manoel
Gonalves Ferreira Filho:
... freqente designar a Constituio de tipo clssico de
Constituio-garantia, pois esta visa a garantir a liberdade, limitando
o poder. Tal referncia se desenvolveu pela necessidade de
contrap-la Constituio-balano. Esta, conforme a doutrina
11 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 32. ed. So

Paulo: Saraiva, 2006.
17
sovitica que se inspira em Lassalle, a Constituio que descreve
e registra a organizao poltica estabelecida. Na verdade, segundo
essa doutrina, a Constituio registraria um estgio das relaes de
poder.12
Por fim, a constituio classificada como dirigente, que mais interessa a

este estudo, seria aquela que se prestaria a traar um projeto de Estado para o
futuro, ou, no dizer de Gilberto Bercovici: O ncleo da idia de constituio
dirigente a proposta de legitimao material da constituio pelos fins e
tarefas previstos no texto constitucional.13, ao que complementa o prprio
autor, citando o entendimento do autor Jos Joaquim Gomes Canotilho, que
No fundo, a concepo de constituio dirigente para Canotilho est ligada
defesa da mudana da realidade pelo direito. O sentido, o objetivo da
constituio dirigente o de dar fora e substrato jurdico para a mudana
social.14
Por todo o exposto, percebe-se que a constituio brasileira, classificada
como dirigente, tende a atribuir um sentido, composto por diversas metas, para
o ordenamento jurdico. Estas metas, por sua vez, quando cumpridas,
representariam uma modificao na prpria realidade social em que a
Constituio atuaria, efetivando-as, de acordo com o que j anteriormente
estaria estabelecido, pelo poder constituinte originrio, no texto constitucional.
Estes objetivos, por sua vez emanados da Constituio e orientadores
de atividades do Estado, esto contidos, no mais das vezes, em normas
classificadas como programticas.
Dentre as muitas classificaes, variveis ao longo de tempo, que se
encontram na doutrina acerca das normas constitucionais, distinguindo-as,
empiricamente, desde os primrdios do direito constitucional, tem-se,
atualmente, no Brasil, para a grande maioria dos autores, a classificao tanto
quanto aplicabilidade como quanto eficcia que tais normas possuem, onde
se percebe que, apenas para ilustrar com uma destas classificaes, Maria
12 Manoel Gonalves Ferreira Filho. Curso de direito constitucional. op. cit., p. 14.
13 BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do
Nada). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord). A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, 2007. (p. 168-169).
14 Id. Ibid. p. 169.
18
Helena Diniz15 d conta de que as normas constitucionais podem ser de
eficcia absoluta, plena, relativa restringvel e relativa complementvel ou
pendente de complementao.
Neste caso, seriam as primeiras, de eficcia absoluta, aquelas
intangveis, contra as quais o poder constituinte derivado reformador sequer
poderia se lanar, sendo, contudo, problemtica a aceitao desta classe como
uma modalidade especfica de norma constitucional pela doutrina, restando ela
ausente das classificaes dos demais autores, sendo elencada aqui apenas
para no se passar despercebida.
Quanto s demais, seriam de eficcia plena aquelas de aplicabilidade
imediata, direta, integral, independendo de legislao posterior para a sua
inteira operatividade.16, enquanto que, com relao s de eficcia relativa
restringvel, tem-se que Correspondem essas normas s de eficcia contida
de Jos Afonso da Silva,...17, sendo, em uma como em outra nomenclatura,
aquelas normas que j possuiriam eficcia imediata, produzindo, de imediato, a
plenitude de seus efeitos, contendo, entretanto, o prprio dispositivo legal que
lhes desse origem, a ressalva de restrio a esta plenitude de efeitos.
Por fim, com relao s normas de eficcia complementvel, ou
pendente de complementao, so estas tambm chamadas, por outros
autores, de normas de eficcia contida, sendo, na verdade preceitos
constitucionais que tm aplicao mediata, por dependerem de norma
posterior, ou seja, de lei complementar ou ordinria, que lhes desenvolva a
eficcia, permitindo o exerccio do direito ou do benefcio consagrado.18,
entendendo-se que possuem estas normas, desde a sua edio, a produo de
efeitos limitados, como, por exemplo, o de fazer cessar a aplicao de normas
anteriores que as contrariem.
Para alm destes efeitos mnimos, contm tambm estas normas de
eficcia contida, ou complementvel, de acordo com os dispositivos legais que
15
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 5. ed. So Paulo:

Saraiva, 2001. (p. 109).
16
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Malheiros,
2005. (p. 24).
17 Maria Helena Diniz, op. cit., p. 113.
18 Id. Ibid. p. 114.
19
as estatuem, a ressalva de que tero elas, em um momento futuro, de acordo
com a atividade do legislador, um aumento superveniente na sua aplicao e,
principalmente, na produo de seus efeitos.
Ainda com relao a estas normas, tem-se, de acordo com Michel
Temer, com base na obra de Jos Afonso da Silva, que:
So divididas, pelo aludido monografista, em normas de princpio
institutivo e normas de princpio programtico. (...) As primeiras so
as que dependem de lei para dar corpo a instituies, pessoas,
rgos, previstos na norma constitucional. (...) As ltimas
(programticas) so as que estabelecem um programa constitucional
a ser desenvolvido mediante legislao integrativa da vontade
constituinte. 19
Assim, de acordo com estas lies, percebe-se claramente que, em face

destas normas de eficcia programtica, que estabelecem no legislador, por
fora da vontade do constituinte originrio, a necessidade de uma
regulamentao de preceitos j pr determinados, que se diz que a
constituio brasileira dirigente. Por outro lado, ao mesmo tempo em que se
prestam a estabelecer o dirigismo da constituio, tm tambm estas normas
programticas, em seu bojo, outra vinculao interessante.
o que se pode notar, por exemplo, da leitura de Paulo Bonavides20,
onde se preceitua que:
No se deve por outro lado esquecer que a programaticidade das
normas constitucionais nasceu abraada tese dos direitos
fundamentais. Os direitos sociais, revolucionando o sentido dos
direitos fundamentais, conferiu-lhes nova dimenso, tendo sido
inicialmente postulados em bases programticas.
consagrao
de
direitos
fundamentais,
impossveis
de
ser
implementados quando da promulgao de uma constituio, mas consistentes

e representantes de anseios populares, acabaram, historicamente, por constar
de normas que possuam grande respaldo do ordenamento jurdico, e que,
porm, frente realidade social vigente, seriam impossveis de estar expressos
em normas de aplicao imediata, porque inaplicveis, consistindo, ento, em
verdadeiro ideal, a ser perseguidos pelo Estado, em seu futuro.
19 Michel Temer, op. cit., p. 25.

20
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros,
1999. (p. 219).
20
O fato que, durante anos a fio, e at mesmo nos dias atuais, tanto a
noo de normas programticas, quanto o subsequente conceito de
constituio dirigente, tm sofrido duras crticas por parte de considervel
nmero de doutrinadores. Uma destas crticas, entretanto, frente a este novo
fenmeno da constitucionalizao do direito acima tratado, de interessante
relevo. Segundo a lio de Bercovici21, tem-se que:
criou-se uma Teoria da Constituio to poderosa, que a
constituio, por si s, resolve todos os problemas. O
instrumentalismo constitucional , desta forma, favorecido: acreditase que possvel mudar a sociedade, transformar a realidade
apenas com os dispositivos constitucionais. Conseqentemente, o
Estado e a poltica so ignorados, deixados de lado. A Teoria da
Constituio Dirigente uma Teoria da Constituio sem Teoria do
Estado e sem poltica.
Assim, de acordo com o excerto, percebe-se que, alm dos cuidados j

acurados quando da aplicao de normas constitucionais de cunho irradiante,
os cuidados devem ser ainda maiores quando da apreciao de normas
programticas, devendo-se evitar que estas quedem latentes e eternamente
infrutferas, porm igualmente afastando a incidncia impositiva, e, em sendo
assim, autoritria, da Constituio, sobre os poderes constitudos.
4. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO: UMA ANLISE

DOS
CONTORNOS
CONSTITUCIONAIS
DO
DIREITO
PROPRIEDADE IMVEL
Por todo o exposto at aqui, j se deve ter muito clara a noo do

alcance que a constituio e seus mecanismos encetam no ordenamento
jurdico,
constitucionalizando-o.
Este
fenmeno
possui
inmeros
desdobramentos, nas mais variadas reas do direito, de acordo com a

especificidade que cada campo jurdico possua e o enfoque que a constituio
lhe confere. Diante desta nova realidade, passou-se a no mais averiguar cada
ramo do direito isoladamente, mas partindo da anlise que o direito
21 Gilberto Bercovici, A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do

Nada), op. cit., p. 172.
21
constitucional lhe confere, fazendo este dilogo constante. De acordo com Lus
Roberto Barroso22, tem-se que:
Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema
em si com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um
modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este
fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem
constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e
apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os
valores nela consagrados.
Neste ambiente, de bom alvitre ressaltar que no se est falando de

que o fato de existirem dispositivos constitucionais regulando institutos
tipicamente constitucionais o causador deste efeito estudado neste trabalho.
Na verdade, aqui se afirma, para se ter uma exata noo do estgio evolutivo
do direito constitucional frente a esta realidade que, na verdade, os institutos
presentes em todos os ramos do direito, regulados ou no no texto
constitucional, passaro pela anlise, em um primeiro momento de sua
constitucionalidade, e, em um segundo momento, ainda quando abstratamente
constitucionais, devendo ser aplicadas pelo seu sentido que melhor alcance
realizao dos objetivos expostos na Constituio.
De acordo com este mtodo o ordenamento jurdico tem sido revisto, no
sentido de atribuir a ele esta filtragem, ou adequao, ao texto constitucional,
como meio de realizar-se, assim, a efetividade das norma pice. Neste
contexto, a interpretao que mais explicita esta nova interpretao a do
direito civil, ramo do direito privado que, frente a tantas inovaes em seu
entendimento,
produzidas,
principalmente,
pela
incidncia
de
direitos
fundamentais do indivduo advindos da ordem social, concesses de um

ramo de direito pblico presente na relao particular. Por este motivo,
escolhe-se, neste trabalho, fazer a anlise breve deste fenmeno da
constitucionalizao na seara do direito civil.
4.1
A constitucionalizao do direito civil

Com espeque em tudo quanto j foi explicitado at ento, tem-se, com
relao ao campo do direito civilista, que Neste contexto, dito ps-positivista, o

22 Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo
Tardio do Direito Constitucional do Brasil), p. 227.
22
respeito das normas inferiores Constituio no examinado apenas sob o
ponto de vista formal, a partir do procedimento de sua criao, mas com base
em sua correspondncia substancial aos valores que, incorporados ao texto
constitucional, passam a conformar todo o sistema jurdico.23, no que acabouse, quando da aplicao da norma ao caso concreto de se verificar a
materialidade jurdica em conjunto, com os aspectos de direito civil
confrontados ou conformados com os de direito constitucional, de acordo com
o mtodo da argumentao jurdica.
Cotejando dois dos valores mais perenes neste ramo de direito privado,
como os da autonomia privada e da livre iniciativa, com os princpios oriundos
da matria constitucional aplicvel, percebeu-se, enfim, que
a consagrao da dignidade da pessoa humana como fundamento
da Repblica no art. 1, III, da CF, dispositivo inicialmente observado
com ceticismo, hoje reconhecidamente uma conquista
determinante e transformao subversiva de toda a ordem jurdica
privada. (...) determinou o predomnio necessrio das situaes
jurdicas existenciais sobre as relaes patrimoniais.24
Neste contexto, o princpio da dignidade da pessoa humana, envolvido

em todo o novo sentido de realizao jurdica de princpios ganhou uma fora
muito grande, gerando a mudana, de acordo com a nova interpretao
pautada na filtragem constitucional j abordada, na visualizao que se possui
para
direito
civil,
ao
passo
que
princpio
promove
uma
despatrimonializao e uma repersonalizao do direito civil, com nfase em

valores existenciais e do esprito, bem como no reconhecimento e
desenvolvimento dos direitos da personalidade, em sua dimenso fsica quanto
psquica.25.
Portanto, de acordo com esta viso, nas mais variadas relaes
privadas, o sentido de garantia de autonomia da vontade do indivduo ser
comparado aos direitos fundamentais e da personalidade que este mesmo
indivduo possui, fazendo com que este conjunto de prerrogativas pessoais,
23 MORAES, Maria Celina Bodin de. A Constitucionalizao do Direito Civil e seus Efeitos
sobre a Responsabilidade Civil. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel
(coord). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes
especficas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. (p. 435).
24 Maria Celina Bodin de Moraes, op. cit., p. 436.
23
constitucionalmente concedidas, se some, ou se contrarie, a depender do caso,
autonomia privada que nas relaes inter pessoais estiverem expostas. As
garantias patrimonialistas e civilistas cedero, muitas vezes, enfim, quando
confrontadas com estes princpios e direitos fundamentais, quando do mtodo
da argumentao, por terem, estes ltimos, a seu favor, o pesado argumento
de satisfazerem ao sobre princpio da dignidade da pessoa humana.
Bem verdade tambm que este procedimento acarreta a aplicao direta
dos direitos fundamentais relao entre particulares, em uma eficcia
denominada pelos doutrinadores como horizontal, notando-se evidentemente,
neste aspecto, a evoluo que a fora normativa da constituio angariou em
seu processo histrico. Em sua origem, carta poltica destinada ao apreo
mediador do legislador, que ratificaria sua aplicao em sede de normas,
atualmente, documento jurdico, invocvel no apenas em face do Estado,
como tambm aos demais indivduos, em relaes particulares.
Este o entendimento prevalente atualmente, inclusive, no Supremo
Tribunal Federal, j tendo se pronunciado o referido rgo de cpula, por mais
de uma vez, a favor desta aplicao imediata, ou direta, dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, como se percebe, por exemplo
do julgamento do Recurso Extraordinrio 201.81926, que representa clara
aplicao desta doutrina.
Por bvio, e para completar este tpico com uma relevante ressalva, no
se defende a abordagem deste procedimento em todas as relaes privadas,
sendo necessria, muitas vezes, a presena de alguns requisitos para que a
aplicao dos direitos fundamentais seja exigvel, pelo aplicador do direito,
como forma de alcanar, no caso concreto, o princpio da dignidade da pessoa
humana. Na dico de Lus Roberto Barroso27, v-se que:
O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigura-se mais
adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina.
Na ponderao a ser empreendida, como na ponderao em geral,
devero ser levados em conta os elementos do caso concreto. Para
esta especfica ponderao entre autonomia da vontade versus outro
direito fundamental em questo, merecem relevo os seguintes
26 No julgamento do RE 201.819, decidiram os ministros do STF pela incrvel necessidade de
adoo do princpio da ampla defesa, inclusive com os instrumentos do contraditrio, para a
excluso de membro de sociedade.
24
fatores: a) a igualdade ou desigualdade material entre as partes (e.
g. se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal
situao diversa daquela em que um trabalhador humilde faa o
mesmo); b) a manifesta injustia ou falta de razoabilidade de critrio
(e. g., escola que no admite filhos de pais divorciados); c)
preferncia para valores existenciais sobre os patrimoniais; d) risco
para a dignidade da pessoa humana (...).
4.2
O direito propriedade imvel e sua dimenso constitucional

Ao final, de acordo com todo contedo apresentado, considera-se
oportuno trazer ao presente trabalho o bom exemplo da situao jurdica da

propriedade imobiliria no ordenamento jurdico, como um modo de evidenciar
os efeitos que o fenmeno da constitucionalizao do direito tem produzido.
Primeiramente, para melhor delinear o assunto, cumpre trazer o conceito
tradicional de propriedade, em seus aspectos bsicos, onde Considerando-se
apenas os seus elementos essenciais, enunciados no art. 1.228 (...), pode-se
definir o direito de propriedade como o poder jurdico atribudo a uma pessoa
de usar, gozar e dispor de um bem, corpreo ou incorpreo, em sua plenitude e
dentro dos limites estabelecidos na lei, bem como de reivindic-lo de quem
injustamente o detenha.28, sendo este o tratamento da legislao de direito
civil oferecido para o tema.
Constitucionalmente, entretanto, poderamos quase atribuir a este
direito, ao invs da designao de um poder jurdico, acima ilustrada, a
atribuio de verdadeiro poder-dever de usar um bem. A propriedade vem a
ser, evidentemente e historicamente, o patrimonialismo do direito privado em
evidncia, no que sua personalizao, de acordo com esta realidade de
efetivao de direitos fundamentais, passou a considerar uma funo social
para este direito, a exigncia de aproveitamento pessoal para a realizao da
dignidade da pessoa humana. A constitucionalizao deste direito se deu, para
muito alm do que ocorreu com os demais ramos do direito privado, com o
regramento expresso, em normas constitucionais, dos aspectos gerais do
instituto.
Sobretudo
propriedade
imobiliria,
enquanto
portadora
de
potencialidades para a realizao do direito social de moradia, elencado no rol

28
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v. 5: direito das coisas. 3.ed.
So Paulo: Saraiva, 2008. (p. 208-209).
25
do art. 6 como direito social, passou a ganhar regulamento especial por parte
do constituinte.
Assim, por exemplo, em seu art. 182, 4, II, da Constituio Federal, a
norma pice instituiu uma espcie de sano para a pessoa que, detentora de
bem imvel, opta por no utiliz-lo, ou, na melhor lio de Hugo de Brito
Machado, tem-se que A vigente Constituio Federal, (...), autoriza a
instituio de um tributo que tem ntida natureza penal. o imposto sobre a
propriedade predial e territorial urbana, progressivo no tempo, com a finalidade
de obrigar o proprietrio de solo urbano no edificado, subutilizado ou no
utilizado a promover o seu adequado aproveitamento.29.
Da mesma maneira, consoante este ideal de aproveitamento da
propriedade imobiliria como instrumento de realizao do direito social
moradia em detrimento da garantia individual de segurana particular de
aquisio patrimonial, dispor igualmente a Constituio, acerca de uma
possibilidade de aquisio da propriedade imvel, atravs de uma usucapio
especial, diferenciada e mais simples de ser realizada, para aquele que, no
lugar do proprietrio inerte, realiza os fins de moradia ou trabalho na
propriedade imvel anteriormente imprestvel. Neste sentido que est a
redao do art. 183, da carta magna.
Desta maneira, para que se visualize melhor esta questo, o proprietrio
de um bem imvel que no o aproveite poder, a princpio, sofrer aumento
progressivo na alquota do IPTU, como forma de sano, por no dar uso ao
bem, nos termos do art. 182, 4, II, da CF, bem como poder perder o seu
imvel se, pelo espao de cinco anos, outrem habitar l com nimo de dono,
conforme o art. 183, do mesmo diploma legal.
So apenas alguns dos casos que evidenciam a perda do carter
absoluto da propriedade, e mais, evidenciam outro conceito para este instituto,
mais condizente com sua disposio constitucional, conforme aduz Manoel
Gonalves Ferreira Filho30:
29
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 27. ed. So Paulo: Malheiros,
2006. (p. 80).
30 Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional. op. cit., p. 305.
26
A propriedade no sagrada, como afirmava a Declarao de 1789.
um direito fundamental que no est nem acima nem abaixo dos
demais. Deve, como os demais, sujeitar-se s limitaes exigidas
pelo bem comum. Pode ser pedida em favor do Estado quando o
interesse pblico o reclamar, como a vida tem de ser sacrificada
quando a salvao da ptria o impe. Pode ser recusada quanto a
certos bens cujo uso deva ser deixado a todos, quando a explorao
deles no convm que se faa conforme a vontade de um ou de
alguns cidados. Tem de ser respeitada, porm, at que se prove
existir liberdade sem ela como um instrumento, segurana sem ela
como garantia.
5. CONSIDERAES FINAIS
Ao final, o que se nota, sobretudo com relao s normas programticas
instituidoras de direitos, que, nos termos do importante art. 170, da
Constituio Federal (norma programtica, por excelncia) o dirigismo
constitucional, presente neste dispositivo com mais evidncia, tende a desejar,
do legislador ordinrio, a instituio de uma ordem econmica, notadamente
fundada no valor social que o trabalho e a livre iniciativa possuem para o ser
humano, entretanto no se olvidando da finalidade desta ordem, que a
mesma finalidade da prpria constituio: a de garantir uma existncia digna a
todos.
neste sentido, e buscando ceifar, do ordenamento jurdico, os casos
em que o exerccio da livre iniciativa acaba por gerar distores e abusos, que
antes de realizar desviam a realidade da finalidade do sistema constitucional,
que o constituinte originrio, ao enumerar a propriedade privada e sua
correspondente funo social neste verdadeiro programa de ordem econmica
comprometida com a dignidade da pessoa humana, o fez com o objetivo de
regr-la, trazendo-a para outro patamar, atribuindo-lhe uma funo de
realizao social, sobrepondo este objetivo funo originria de satisfao
individual e privada.
Neste especfico ponto que se julga de muita valia a atual
interpretao constitucional, sobretudo quanto a normas programticas como
esta, pois que, por um lado, aplica mesmo os princpios, ainda que longe de se
concretizarem em regras, j sendo normas, como o caso do art. 170, da CF,
ao que, por outro, evade o entendimento jurisprudencial de uma realidade mais
positivista que, sob o pretexto de garantir uma segurana jurdica elevada,
27
acaba, no raro, por tolher o direito do salutar convvio com a sociologia, a
filosofia, e outras tantas cincias afins necessrias busca por um
ordenamento jurdico como posto em nossa constituio.
O que se quer aqui elencar, contudo, ao contrrio do que uma anlise
mais precipitada poderia sugerir, no so os casos e fatores que poderiam
oferecer uma nova opo quando da subsuno de uma destas normas, mas
sim exemplos de dispositivos, bem como os substratos tericos, tendentes a
proporcionar argumentos para que o aplicador do direito veja na propriedade
uma possibilidade de, para alm do que disposto no Cdigo Civil, ou na esfera
de direito privado, realizar, extrapolando a pessoa do proprietrio, uma funo
social, como se v, notadamente almejada pelo elevado princpio da dignidade
da pessoa humana, sobretudo no tocante propriedade imobiliria, com todo o
seu potencial de realizao de direitos sociais, como o da moradia, ou do
exerccio profissional, por exemplo. De outro modo, igualmente compreende-se
que a prpria aplicao de dispositivos infra constitucionais ao caso que
envolva o instituto da propriedade deve seguir tal interpretao, por ser esta a
que mais se adqua com a norma constitucional.
Por todos estes apontamentos que se chega concluso de que o
fenmeno da constitucionalizao, ainda quando sobremaneira exagerado na
aplicao de normas programticas, antes salutar que prejudicial, pois que
atribui um sentido, um objetivo, para o aplicador do direito, no que se tenciona,
com o presente estudo, demonstrar esta realidade, apenas para exemplificar,
em um caso especfico, como com o que ocorre com o instituto da propriedade.
6. REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo:

Malheiros, 1999.
Saraiva, 2001.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 32.
ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
28
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v. 5: direito das coisas.
3.ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado.
So Paulo: Martins Fontes, 1999.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 27. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
MOTA,
Marcel
Moraes.
Ps-positivismo
restries
de
direitos
fundamentais. Fortaleza: Omni, 2006.

SOUZA
NETO,
Cludio Pereira
de; SARMENTO,
Daniel (coord).
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes

especficas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 20. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
29
A POLTICA CARCERRIA E A REINTEGRAO SOCIAL DO

PRESO
Hildebrando Diniz Arajo Jnior31
Rebeca Barros de Almeida Brando32
RESUMO
A situao degradante do preso, dentro dos estabelecimentos prisionais, um dos problemas
mais graves que a sociedade enfrenta. O sistema penitencirio que tem por finalidade
reeducar, acaba por diminuir as chances de recuperao, pois apresenta condies precrias
aos detentos, e com isso o sofrimento e a revolta se multiplicam. Surge ento uma questo
bastante controversa, se os presos seriam realmente capazes de ressocializar-se, em uma
instituio que no apresenta as menores condies de um ser humano sobreviver ou se esses
presdios servem apenas como depsito de infratores. Desse modo se faz necessrio que se
busque alternativas para que os infratores possam ser recolhidos em instituies capacitadas,
e por meio de medidas educativas, levem os internos a refletirem seus atos, diminuindo assim
os indcios de reincidncia, podendo dessa forma reincorporar o indivduo sociedade. No
entanto tambm ser imprescindvel que o preconceito social tambm seja combatido, para
isso, o Estado tem um papel irrelevante, pois dever proporcionar, a partir de investimentos,
condies favorveis para que se possibilite o retorno do ex-detento vida social.
PALAVRAS-CHAVE: sistema carcerrio brasileiro. condies do preso. ressocializao.
ABSTRACT
The degrading situation of the prisoner, in the prisons, is one of the more graves problems that
the society faces. The penitenciary system which has the purpose of re-educate, tends to
reduce the chances of recuperation, because it offers precarious conditions to the convicts, and
because of it the suffering and the revolt multiply. So it emerges a point plenty of controversial,
if the prisoners would really be able of resocialize, in an institution that doesn`t present good
conditions for the human survival or if these prisons just serve as a deposit of transgressors.
Thereby, it`s necessary to look for alternatives to the transgressors being collected in capable
institutions, and by educational measures that take the convicts to think about their acts, then
reducing the vestiges of recidivation, so it can reincorporate the individual to the society.
However, it`s also indispensable that the social prejudices being eradicated. For this, the State
has am important paper, because it must provide, from investments, suitable conditions to
enable the return of the ex-convict to the social life.
KEY-WORDS: brasiian prision sistem. prisoner condition. resocialize.
31 Acadmico de Direito pela Universidade Estadual da Paraba.

32 Acadmico de Direito pela Universidade Estadual da Paraba.
30
1. CONSIDERAES INICIAIS
"A nica dignidade realmente autntica
a que no diminui ante a indiferena dos
outros."
(Dag Hammarkskjod)
H muito tempo se objetiva uma forma eficaz pela qual se d a

reintegrao do preso, tendo esta como finalidade a recuperao dos
indivduos apenados, fazendo destes indivduos possuidores de capacidade de
um convvio social harmnico. No entanto esta perspectiva parece estar cada
vez mais distante da realidade vigente no Brasil, as penitencirias aqui
presentes encontram-se num estado preocupante, carentes muitas vezes de
condies mnimas necessrias para a recuperao dos indivduos, sofrem
com as superlotaes e com o descaso por parte da administrao pblica.
Neste artigo sero colocados em pauta questes pertinentes ao tema
em discusso com intuito de debater sobre a problemtica, apontando
deficincias e solues no referente ao tratamento penitencirio, com foco
principalmente nas questes brasileiras, utilizando-se para tanto de pesquisas
bibliogrficas e do mtodo dedutivo objetivando produo de conhecimento.
A nossa Carta Magna (1988) apresenta-se como fonte balizadora para a
escolha do tema, tendo em vista seu papel de tutela dignidade da pessoa
humana seja qual for o estgio de vida em questo. A anlise do tema nos
aponta assim questes que vo de encontro a este princpio protegido pelo
fulcro do nosso ordenamento.
Levar a informao e estimular a criticidade so objetivos do artigo, para
o desenvolvimento do tema faremos um estudo comparativo sobre nosso
ordenamento e sua aplicao no cotidiano, sero feitas assim, menes LEP
no concernente ao assunto abordado no decorrer deste trabalho.
31
2.
REINTEGRAO
DO
PRESO
ORDENAMENTO
JURDICO
BRASILEIRO
Um dos pontos mais discutidos no meio jurdico a questo do preso no

sistema penitencirio vigente. Sobre quais medidas devem ser tomadas
queles que comentem atos ilcitos, e que transgridem normas impostas pelo
Estado.
A viso de que a aplicao de uma pena eficaz e justa, vai alm da
tentativa de reinsero do infrator ao meio social, est agindo tambm como
uma forma de preveno a novos delitos, adquirindo cada vez mais adeptos.
Tal fato nos aponta a crena em que, com um ordenamento jurdico regido por
normas elaboradas com o intuito de combater esse problema social e
executadas de forma compromissada, tornaria possvel a obteno de
resultados satisfatrios.
No Brasil, o problema da violncia urbana cada vez mais comum,
como agravante para tanto se tem a situao carcerria no pas e o
crescimento acelerado das cidades. Os conflitos gerados pelo aumento da
populao acabam influenciando nas relaes humanas e nas atitudes dos
membros da sociedade. Entretanto as polticas criminais no acompanharam o
ritmo dessas mudanas, e tornam-se ineficazes para deter tal violncia e
criminalidade. E por conseqncia o sistema penitencirio enfrenta forte crise.
Juntamente com a nossa Letra maior (Constituio de 1988), a Lei de
Execues Penais n 7.210/84 (LEP), buscou assegurar ao condenado as
condies para sua integrao social, preocupando-se em reeducar o mesmo,
preservando, assim, sua dignidade e direitos.
A Lei de Execues Penais no aplicada devidamente e muitos presos
ficam mais tempo do que deveriam na cadeia. Apesar de apresentar uma
legislao sobre os direitos sociais do apenado, essas leis nunca foram
integralmente cumpridas e a poltica carcerria no chegou a ser efetivada.
Essa no-aplicabilidade da Lei decorre de um fato bem simples: a ausncia de
advogados para os presos. Interferindo desse modo em outro aspecto
32
essencial para a devida execuo penal, que o da ausncia de uma
defensoria pblica ativa.
Tem-se no artigo primeiro da Lei 7.210/84 (Lei de Execues Penais):
Art 1- Execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de
sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a
harmnica integrao social do condenado e do internado.
Conforme podemos observar no artigo supramencionado h uma dupla

finalidade no referente execuo penal, sendo estas: dar sentido efetivao
da deciso criminal e tambm proporcionar ao apenado condies de
aderncia ao seio social, no voltando este a cometer novos delitos. Ou seja, a
sano penal no tem por objetivos somente aplicar uma punio ao infrator,
mas tambm promover a sua readaptao social, e com isso impedir que o
autor do delito volte prtica de um novo ilcito.
A idia almejada pela reinsero social a de humanizao do detento,
tendo a passagem deste na instituio carcerria como meio de orientao,
colocando a figura do sujeito que delinqiu como centro da reflexo cientifica.
Sobre o tema:
Presos e direitos humanos. Tanto quanto possvel, incumbe ao
Estado adotar medidas preparatrias ao retorno do condenado ao
convvio social. Os valores humanos fulminam os enfoques
segregacionistas. A ordem jurdica em vigor consagra o direito do
preso ser transferido para local em que possua razes, visando a
indispensvel assistncia pelos familiares. (NERY e JNIOR 2006,
p.164)
Observa-se a necessidade de uma nova concepo no referente a

finalidade da priso, esta deve estar menos focada ao castigo e mais
compromissada com a reintegrao, reduzindo os nveis de reincidncia,
atravs da adoo de medidas educacionais que auxiliem realmente o
indivduo apenado, dando a este reais condies de reintegrao social. O juiz
dever ainda analisar os pressupostos judiciais de aplicao da pena expostos
no artigo 59 do CP, onde, dentre outros aspectos, os antecedentes criminais do
33
preso e sua conduta perante a sociedade devero ser ponderados em
primazia.
3. ENCARGOS DA REINTEGRAO
Para realizar uma efetiva reintegrao dos presos necessrio que os

mesmos sejam tratados de uma forma diferente da adotada atualmente.
Ou seja, como pessoas detentoras de direitos e deveres, o que no
ocorre nos presdios brasileiros, onde so obrigados a viver de forma
desumana.
A ressocializao do apenado poder proporcionar grandes benefcios
sociais, atravs da utilizao de medidas scio educativas que viabilizem tal
resultado. A nova conduta apresentada pelo apenado trar um conforto social,
tendo em vista que ao invs de um problema, se obter uma soluo com o
retorno deste indivduo devidamente recuperado, e neste sentido o mercado de
trabalho ser decisivo, pois s se concretizar a reinsero dando uma nova
oportunidade a este indivduo de reconstruir sua vida.
notrio que o papel desenvolvido pelo Estado neste sentido tem sido
ineficaz, pois o preconceito com o ex-detento e a pouca confiana, com
motivos,
no
trabalho
desenvolvido
nos
presdios
brasileiros,
influem
decisivamente na no integrao do apenado ao mercado de trabalho. Muito se

investe em construes de presdios de segurana mxima, comprometendo o
oramento que poderia ser destinado a investimentos no sentido de incentivar
a integrao do preso ao mercado de trabalho, qualificando sua mo de obra e
dificultando a chances de reincidncia.
Sobre o exposto:
A reintegrao do presidirio sociedade esbarra em vrios
obstculos, os quais inviabilizam qualquer esforo institucional de
recuperao do indivduo infrator. Nessa luta preciso contar no
apenas com uma estrutura carcerria eficiente, capaz de proporcionar
ao preso uma capacitao mnima de subsistncia ao ser liberto, mas
tambm, com o apoio da sociedade, possibilitando a volta do preso
vida produtiva, aceitando-o em todos os setores da sociedade, sem
preconceito em relao conduta pregressa. (Santos , 2001)
34
Um obstculo a ser ultrapassado para a obteno de um Estado de
segurana o modo de a sociedade encarar o infrator preso, o rtulo que lhe
aplicado dificulta o retorno a uma vida normal.
Alm do preconceito social, as condies dos presdios e das casas de
deteno tambm influenciam nessa busca pela reintegrao social. Faz-se
necessrio que o presdio seja um local de recuperao, sendo uma instituio
idnea, que apresente uma certa qualidade aos apenados, tendo funcionrios
capacitados, e em nmero suficiente para atender a demanda, tambm
indispensvel que o nmero de detentos de uma unidade prisional seja
equivalente com sua capacidade fsica. Outro fator irrelevante que, as penas
privativas de liberdade sejam tidas apenas como ltima opo para a punio,
sendo, desta forma priorizadas as penas alternativas.
O que ocorre em nosso sistema est em pleno desacordo com o
pretendido pela Lei de Execues Penais (LEP), que dispe sobre elementos
essenciais para uma vivncia digna dos presos no estabelecimento prisional. A
referida lei dispe acerca da assistncia jurdica, mdica, material, educacional,
social, religiosa, que o recluso tem direito e estabelece os critrios a serem
desenvolvidos para sua realizao.
Afirma a Declarao Universal dos Direitos do Homem em seu artigo 1:
Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So
dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos
outros com esprito de fraternidade.
A citao em questo nos remete a uma reflexo sobre a necessidade

de se tratar com humanidade o apenado. fato que este infringiu o
ordenamento e deve ser punido por isto, no entanto, no justifica tirar-lhe
direitos, devendo ser tratado de forma digna e respeitosa.
No entanto, no necessrio um esforo muito grande para se verificar
que h um verdadeiro desequilbrio entre a real condio do preso e a
idealizao dessa condio pela legislao vigente. Para tanto basta
compararmos o que est disposto no Artigo 5, XLIX, da CF: " assegurado
aos presos o direito integridade fsica e moral", com a realidade prisional de
nosso pas, onde presos se encontram amontoados em cadeias pblicas, e
35
sem o devido auxlio. Aps essa comparao s o que conclumos que h
uma anttese entre a realidade praticada e a utopia legal.
Ao alcanar esses objetivos, toda a sociedade ganha, com a

diminuio da criminalidade, com a economia gerada pelo
investimento educacional e pelo combate a criminalidade, permitindo
ao egresso ressocializado, condies de voltar ao convvio social e
seguir as regras que regem esse convvio de uma forma satisfatria
que o afaste da criminalidade. (Deputado Gilmar Fabris - DEM)
A partir da execuo dessas medidas o dficit carcerrio diminuiria

expressivamente, reduziria os custos, aceleraria a execuo e o controle sobre
essa rea, melhorando o sistema de ressocializao.
Os
benefcios
penitencirias,
seus
da
reintegrao
efeitos
diminuem
vo
os
alm
do
ndices
desencargo
de
das
criminalidade,
possibilitando um convvio social harmnico. Claro que o problema no de

fcil soluo, no entanto no justifica o sentimento de comodismo diante da
situao imposta, se faz necessria a anlise de caso e a concretizao de
projetos para que ocorra finalmente a ressocializao.
4. SITUAO PRISIONAL NO BRASIL

4.1 Breve analise do ordenamento ptrio
A sano penal de restrio da liberdade tem por objetivo a

ressocializao dos criminosos, porm esta vem sendo anulada pelas
desumanas condies de sua custdia.
O grande problema do sistema carcerrio basicamente a superlotao
carcerria, que provoca uma mistura entre os presos primrios (provisrios),
com os de mdia e alta periculosidade, fazendo com que o objetivo principal do
sistema, a ressocializao, no ocorra. Virou um sistema catico. Um
verdadeiro depsito de pessoas, servindo para estimular a prtica de crimes.
No novidade que h dificuldades econmicas para a implantao de
um sistema eficaz, este problema toma propores ainda maiores com as
corrupes de autoridades responsveis pela elaborao e execuo de
36
medidas. A influncia na problemtica carcerria da falta de polticas internas
eficazes direta no tocante a situao vigente, pois estas seriam uma das
principais formas capazes de barrar a corrupo latente dos funcionrios.
A mo-de-obra que lida com os presos despreparada, e o salrio dos
agentes penitencirio quase ridculo, facilitando a questo da corrupo e o
aliciamento dos funcionrios. Essa corrupo, a inadequao de suas
instalaes, aliadas s dificuldades de gesto, facilita o acesso de drogas,
armas, celulares, etc.
Os deveres do estado - de fiscalizao da lei - e os direitos dos presos
so totalmente ignorados, ocasionando um desrespeito aos direitos humanos
bsicos. Os estabelecimentos prisionais, criados para recuperar e reeducar os
presos foram transformados em depsito penitencirio, realimentando assim, a
criminalidade.
As condies prisionais no Brasil divergem do que rege nosso
ordenamento, tirando do apenado sua dignidade e conseqentemente
desestimulando o mesmo a reintegrao, criando neste um sentimento de
revolta. Por mais contraditrio e utpico que seja, a priso deveria representar
para o apenado um novo lar capaz de dar-lhe a base educacional a qual lhe
faltou no meio familiar.
Todo esse quadro da realidade brasileira justifica a luta para tornar o
sistema punitivo mais eficaz, e menos degradante, tornando-o mais humano.
Lutando para que os excludos socialmente no sejam novamente segregados
pela sociedade, combatendo a esteriotipizao do ex-condenado quando volta
sociedade que o v com preconceito, e muitas vezes finge ser alheia a ele,
negando-lhe o direito de trabalhar, e que s vezes, acaba contribuindo para a
sua volta criminalidade.
Para a advogada Karyna Sposato, secretria-executiva do Ilanud
(Instituto Latino-Americano das Naes Unidas para a Preveno do Delito e
Tratamento do Delinqente):
A situao no Brasil considerada grave, j que ns temos um alto
ndice de encarceramento, uma alta taxa de prises. Embora sendo
um pas populoso, isso denota uma poltica centrada na
prisionizao, o que grave.
37
Os problemas encontrados no meio penitencirio ganham maiores

propores com o decorrer do tempo devido ao seu efeito acumulativo e como
agravante tem-se o descaso e a morosidade da justia brasileira. Apesar dos
problemas aqui apontados o Brasil comea a engatinhar em busca da
reintegrao do preso, esse processo mesmo que custoso e demorado tende a
obter resultados satisfatrios.
5. CONSIDERAES FINAIS:
O trabalho apresentado fez uma explanao sobre a problemtica que
envolve o sistema penitencirio, apontando como soluo a reintegrao
social, a abordagem mostra que uma tarefa complexa, porm possvel de ser
realizada, de forma planejada e compromissada.
Observa-se, portanto, que as medidas punitivas e o meio no qual o
apenado submetido no dispe dos mnimos requisitos necessrios para que
se obtenha a eficcia objetivada por nosso ordenamento, com a aplicao da
pena, causando uma insegurana social no referente a recuperao do
indivduo delinqente. E neste contexto, notria que essa insegurana social
no possibilitar a reintegrao do apenado, j que devido ao preconceito,
ocorrer a excluso social do mesmo.
Mesmo com todos os problemas, percebe-se que h uma luz no fim do
tnel, pois o Brasil comea a d seus primeiros passos de uma longa e rdua
caminhada em busca da reintegrao do apenado, quando, em alguns
presdios o apenado passa por medidas educativas, onde o seu trabalho
valorizado em empresas parceiras do governo, e quando ocorre uma melhoria
nas condies das cadeias pblicas, dentre outras medidas. Mas para tanto
dever superar alguns problemas de longas datas como a corrupo, j que
esta se torna ainda mais malfica e prejudicial quando no meio penal.
Combater a morosidade judicial tambm favorecer a implantao do novo
sistema.
38
Este artigo cientfico teve o intuito de esclarecer idias e levantar
questes polmicas inerentes ao tema em questo, j que o assunto abordado
de constante evidncia, portanto atual e de grande relevncia para todas as
classes sociais.
Valorizando o preso como pessoa humana, dignificando-o mesmo dentro
da priso, o caminho para que ele se recupere de suas condutas delituosas.
Apenas dessa forma a sociedade poder ver seus presos recuperados e as
taxas de reincidncia reduzidas, realidade h tanto sonhada por todos.
6. REFERNCIAS
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http://www.direitonet.com.br/artigos/exi
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ESTEVES, Janainna de Cssia. O desvirtuamento do sistema prisional perante o carter
ressocializador
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GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral, volume 1. 10 ed.
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39
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Comentada e Legislao Constitucional. So Paulo, 2006. p. 164
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SANTOS, Sintia Menezes. Ressocializao atravs da educao. Agosto de 2005.

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<
SANTOS, Jocevaldo Gomes dos. Reintegrao social do preso UTOPIA E
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cessado em 15/11/2009.
VADE MECUM. Cdigo penal; Cdigo de Processo Penal; Constituio
Federal. Lei n 7.210/84 (Lei de Execues Penais). Obra coletiva de autoria
da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz deToledo Pinto, Mrcia
Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. So Paulo: Saraiva, 2008.
40
A PSEUDOLIBERDADE DE PENSAMENTO NO INCISO IV, ART.

5 CF/88
Vincius Leo de Castro33
RESUMO
O questionamento acerca do inciso IV do artigo 5 da Constituio Federal da Repblica
Federativa do Brasil, por intermdio da construo de um conceito de liberdade, com a ajuda
da compreenso de que este foi um direito transmitido culturalmente ao longo do tempo e dos
estudos desenvolvidos por Hume, Kant e Sartre estabelece, por conseguinte, um paradigma
para a liberdade de pensamento como autoconhecimento relacionando-o com o Estado
Democrtico de Direito e sua Lei Fundamental, a Carta Magna, e os limites que se opem
efetivao desta idia revelam, portanto, um conflito que desemboca na questo de uma
pseudoliberdade de pensamento.
Palavras-Chave:
Liberdade
de
Pensamento,
Liberdade,
Estado,
Constituio,
Pseudoliberdade de Pensamento.
ABSTRACT
The deliberation concerning the article 5, incised IV, from the Federal Constitution of the
Federative Republic of Brazil, through the formulation of a concept of freedom, with the support
of the comprehension that it was a right transmitted over time by means of culture and through
the works developed by Hume, Kant and Sartre establish, consequently, a paradigm for
freedom of thought as self-knowledge being related to the Rechtsstaat and its Fundamental
Law, the Magna Carta, and the limits that are opposed to the actualization of this idea reveal
thus a conflict that guides to a question of pseudo-freedom of thought.
Key words: Freedom of thought, Freedom, State, Constitution, Pseudo-freedom of thought.
33
Graduando em Direito
viniciusleaocastro@gmail.com
pela
Universidade
Estadual
da
Paraba.
E-mail:
41
1. INTRODUO
Atualmente no possvel dissociar o estudo da Constituio de suas

causas e funes sociolgicas, por causa disso buscou-se investigar a
efetividade da norma pesquisada na realidade social na qual ela se encontra
com o auxlio da criao de um conceito de pseudoliberdade de pensamento
dentro deste arcabouo, para isso foi utilizada literatura de cunho filosfico,
jurdico, histrico e, em menor nmero, psicanaltico, bem como acervos
bibliogrficos disponveis na internet.
Esmiuar a origem da idia de liberdade pressuposto indispensvel
para o elogio ao pensar e, em seguida, para construo do conceito
supracitado; concatenar Estado de Direito, Constituio e a norma em questo
fornece substrato para a apresentao desta ltima como antidemocrtica e
contrria ao dispositivo constitucional em sua praxe.
2. LIBERDADE, CULTURA E OUTRAS INVESTIGAES
A aceitao do direito liberdade como uma transmisso cultural o

tema inicial desta pesquisa, o qual interligado com os estudos de Hume, Kant e
Sartre, filsofos que participaram de acontecimentos histricos por meio de
suas teorias, ou como observadores participantes e que influenciaram-se,
concretiza o seu intrito.
2.1 A TRANSMISSO CULTURAL DA LIBERDADE
Exclui-se a questo da onipotncia divina como limitadora da liberdade e

ressalta-se, por conseqncia, a aceitao deste conceito como um direito
fundamental do homem mediante a transmisso cultural.
A sociedade grega gentlica era firmada em uma economia agropastoril,
por essa razo os aspectos decorrentes dessa atividade estavam presentes em
todas as esferas da vida social, rtemis, deusa grega da caa, vida selvagem
pertence a esse processo. Ultimamente, ela associada liberdade,
42
principalmente por vigiar os limites impostos ao homem e, metaforicamente,
por sua satisfao em viver ao ar livre.
A semitica revela a formao das novas regras de representao a
partir da traduo da informao em signos, com o auxlio da experincia e,
finalmente, o seu depsito na memria do sistema, ou seja, a transmisso
cultural que materializa-se exclusivamente na sua formalizao nestes signos
(LOPES, 1989). A divindade, nesse caso, um signo no-lingstico e a
liberdade a noo abstrata por ele representada.
Pressupe-se pela afirmao de Iuri Ltman citado por Machado (2009)
que a cultura um grande texto e os textos se reproduzem por contaminaes,
por isso os novos contedos so formados ao longo da histria, com maior ou
menor grau de presena daquela imago mundi original.
Na Idade Mdia, a liberdade confundia-se com o livre-arbtrio cristo, na
modernidade devido ao racionalismo e cientificismo dominantes ela guia o povo
rumo ao rompimento com a tirania, com o dogmatismo e a revisitao das
concepes dos antigos34. Desse modo, explica-se a semelhana entre a
escultura da deusa rtemis e a pintura de Delacroix35 e, conclui-se, que as
diferentes linguagens expressaram sob modalidades diversas de substncias
significantes, o mesmo significado bsico (LOPES,1989), pois, esses signos
foram os responsveis por construir esse novo contedo, a liberdade.
2.2 HUME, KANT E SARTRE: UMA INVESTIGAO ACERCA DA

LIBERDADE
David Hume influenciou diretamente a Constituio dos Estados Unidos

da Amrica (EUA) no concernente a definio de liberdade como um bem
indissocivel do ser humano36, por meio de seus livros (1739-48): Ensaios:
morais, polticos e literrios, Tratado da natureza humana e Investigao
sobre o entendimento humano.
34 Para eles, este conceito centrava-se primeiramente no pertencer a si prprio, como liberdade de
ao e liberdade de escolha, as quais rivalizam com a onipotncia e oniscincia divinas.
35 La Libert guidant le peuple de 1830.
36 Prembulo e Emenda XIV.
43
Liberdade, nesse nterim, a determinao dos atos pela vontade, que
esto conectados com os motivos, inclinaes e circunstncias que permitiram
a sua existncia, dessa maneira, assevera Hume (2009) que reconhece-se
universalmente que esta liberdade incondicional encontra-se em todo homem.
Mas, vale destacar que este parmetro classifica o indivduo como agente,
porque enquanto espectador que observa e reflete sobre suas aes e as de
outrem considera que todos os acontecimentos, podem ser traados em
termos de uma cadeia de necessidade a acontecimentos anteriores (GILES,
1979, p.154).
Immanuel
Kant
em
sua
fase
otimista
(quando
escreveu
Fundamentao da Metafsica dos Costumes em 1785) no tocante a

liberdade acreditava que a Revoluo Francesa instauraria o domnio da razo
e da liberdade, por esse motivo encontra-se em seu pensamento a unio
desses dois aspectos: a possibilidade real da liberdade no demonstrada,
todavia atribui-se a todo ser dotado de razo e vontade esta propriedade de se
determinar a agir sob a idia da sua liberdade (KANT, 1964).
O filsofo moderno, aprimorou o ponto de vista de Hume, por intermdio
da anlise do mundo fenomenal e noumenal37, no primeiro tudo relaciona-se
com o espao e tempo, no segundo o objeto aparece tal como , ento o
homem como fenmeno (espectador) causalmente determinado e como
noumena (agente) livre. Mas, diferentemente daquele Kant (1964) classifica o
ser racional como legislador num reino dos fins possvel pela liberdade da
vontade, cujo princpio agir somente segundo uma mxima tal que possa ser
erigida em lei universal.
Jean-Paul Sartre foi contemporneo da Segunda Guerra Mundial, logo o
seu projeto de liberdade foi deveras modificado pelos acontecimentos daquela
poca. Para o escritor, h um vnculo entre liberdade e responsabilidade, pois
o homem no apenas aquele que escolheu ser, mas tambm um legislador
que escolhe simultaneamente a si mesmo e a humanidade inteira (SARTRE,
2009, p.4), corroborando e ampliando a imagem de liberdade elaborada por
Kant, dessa forma, organiza a sua representao de liberdade em torno da
37 O vocbulo provm do grego noomenon que significa pensar, pensamento, foi utilizado
primeiramente por Kant, como coisa-em-si (ding as sich), o objeto como ele (ZALTA, 2003).
44
angstia de ser livre, pelo fato de no existir alternativa escolha38,
igualmente, no h determinismo, porque a existncia precede a essncia, no
h uma natureza humana dada e definitiva, assim, justifica-se a autonomia de
escolha.
Hoje a problemtica da liberdade se confunde com a escolha alienada
proposta por Sartre, em que elementos externos formam o pensamento que
leva ao, contudo na afirmao de que a existncia precede a essncia
clarifica-se a possibilidade de uma autonegao da liberdade, porquanto cada
pessoa uma escolha absoluta de si. Este ser o eixo condutor do
questionamento da liberdade de pensamento na atualidade.
3. ELOGIO AO PENSAR
O pensar uma atividade libertadora, ao passo que nos transforma em
questionadores de ns mesmos, constante, independente de palavras, com
focos diferenciados, inata ao homem, sem genuna autenticidade, visto que
bem como os mosaicos so distintas as facetas que o constitui.
Atualmente, o ser humano vive um processo de despersonalizao, a
autonegao da liberdade, pois nesta sociedade no h razo para o pensar,
tudo est pronto, se faz necessrio apenas absorver elementos que formaro
uma massa coisificada, da qual a maioria faz parte, de modo que solidifica-se
uma despossesso do ser, uma perda de si sem retorno, em uma realidade
definitivamente estrangeira, como resultado de uma deturpao da natureza
humana decorrente de sua interao com o meio social (POLI, 2009).
O ciclo do pensar composto por trs etapas, aquela que o nomeia, a
conscincia e o agir. O estgio da conscincia o correspondente ao juzo de
valor, ele absorve, processa e guarda a informao, isto , eu quero, por que
e como eu quero e eu fao, ele representa a efetiva liberdade de
pensamento, pois h a possibilidade de uma escolha alienada, como previa
Sartre, sem a crtica, porm a verdadeira liberdade no existe sem que
perpasse pela razo.
38 Somos livres para dar qualquer sentido a qualquer coisa, mas somos obrigados a dar sentido a
alguma coisa (GILES, 1979, p.155).
45
Constri-se, destarte, o altar ao autoconhecimento e a liberdade da
razo como alicerces da liberdade de pensamento, do mesmo modo, a
exortao presente no Orculo de Delfos conhece-te a ti mesmo que
conhecers os deuses e o universo.
Ademais, acentua-se a importncia de se assegurar, outrossim, a
liberdade de expresso tendo em vista que expressar-se concretizar o
pensar mediante a ao.
4. O NASCIMENTO DA PSEUDOLIBERDADE DE PENSAMENTO
O Estado Democrtico de Direito deveria conciliar a ordem social, a

iniciativa individual e a liberdade a fim de submeter governantes e governados,
entretanto, na realidade, possui carter oligrquico e de controle por parte da
elite
que perpetua a
estrutura de
atraso
educacional, corrupo e
desigualdades scio-econmicas (CASTRO, 2009, p. 1), sobretudo no que se

refere ao Brasil.
Existe uma relao intrnseca entre o Estado, a Constituio, e a norma
em questo que apresenta-se como garantia fundamental, clusula ptrea, j
que pertence ao mesmo fundamento do Estado e que por isso reconhecida
como tal na Constituio (ALEXY, 1993, traduo nossa)39, no entanto, o
prprio Estado cria os obstculos para sua concretizao na realidade social,
assumindo, dessa forma, carter antidemocrtico e contrrio Constituio
dado que a liberdade de pensamento pedra angular da democracia40 e de
nossa lei fundamental, na norma em anlise, esses obstculos so os limites
impostos, no s pelo Estado, externamente e internamente ao indivduo,
abordados posteriormente.
Bonavides (2000, p.53) corrobora essa ossatura assim que aponta a
ligao entre a eficcia desse sistema e a ao de grupos de presso,
lideranas polticas ocultas e ostensivas, organizaes partidrias lcitas e
39
Que pertenecen al fundamento mismo del Estado y que, por lo tanto, son reconocidos como
tales en la Constitucin.
40 A democracia um sistema de governo em que as garantias fundamentais so asseguradas aos
indivduos, seus membros, controlada direta ou indiretamente pelo povo (cidados).
46
clandestinas, elites influentes, que produzem ou manipulam uma opinio
pblica dcil e suspeita em sua autenticidade.
Dentro dessa conjuntura, nasce a pseudoliberdade de pensamento
como autonegao tcita ou no desta faculdade, a qual impossibilitar a
efetivao deste direito, essencialmente, por contrariar a lgica das instituies
democrticas com as quais convivemos, frente a isso percebe-se um paradoxo
na razo que explica a presena desta garantia no rol das normas
constitucionais, ela puramente a incorporao do estado espiritual do tempo
relativo sua elaborao, o que assegurou a Constituio Cidad o apoio e a
defesa da conscincia geral (HESSE apud VIEIRA, 1998).
4.1 LIMITAES EFETIVAO DA LIBERDADE DE PENSAMENTO
Admite-se, em primeiro lugar, o pressuposto de que para uma pessoa

livre no existem obstculos, limitaes ou resistncias de qualquer tipo,
conforme proposto por ALEXY (1993, traduo nossa) 41.
4.1.1 Externas
Externamente, poder econmico (A), Estado (B), e os meios de

comunicao de massa (C) criam esses limites. Em um conjunto universo (U),
onde esto trs crculos que intersectam-se, A, B e C e fora deles N, isso
demonstrado. A B, A C, B C so reas de influncia, dessa forma,
depreende-se que a hierarquia de influncia A, B e C, alm disso, sabe-se
que eles influenciam-se mutuamente (A B C). Todos os indivduos fazem
parte desta estrutura, como controladores ou controlados, e a minoria escapa a
este arcabouo
(estabelecendo o valor de N como nfimo).
A perda da subjetivao mediante uma mercadorizao do homem o
vis pelo qual atua o poder econmico. Nas palavras de Slavoj iek ocorre a
privatizao da substncia de nosso ser que pertence a todos como herana
41 Quien dice de una persona que es libre presupone que para esta persona no existen impedimentos,
limitaciones o resistencias de algn tipo.
47
coletiva, ou seja, por meio do trabalho o ser humano torna-se coisa, porquanto
ele no transmite contedo significativo ao produto do seu trabalho, todavia
este o responsvel por faz-lo, para isso no pensam, simplesmente
trabalham e morrem com um mnimo de complicaes.
Os meios de comunicao de massa, contemporaneamente, corporizam
a idia de Quarto Poder, mais ainda em tempos de globalizao quando a rede
mundial de computadores interliga todas as pessoas simultaneamente, o tempo
perde a sua dimenso histrica, o presente sem passado e sem futuro.
Somado a isso, existe uma censura econmica posto que grandes famlias
monopolizem o acesso informao e so legitimadas pelo Estado que no
renova as concesses a fim de garantir que a imprensa seja um verdadeiro
meio para expressar-se livremente. Mas, consoante Huxley (2009) a
comunicao com as massas no boa nem m; simplesmente um poder e,
como tal, pode ser bem ou mal empregado. medida que transforma-se em
um instrumento do Estado para afastar os cidados da realidade social e
poltica por uma distrao contnua anloga ao po e circo otaviano em
associao ao poder econmico consubstancia-se em um mal emprego.
O Estado controla as relaes entre os indivduos dentro da sociedade,
delineia os rumos do poder econmico e da imprensa, mesmo que em uma
relao de convenincias, independe da pessoa dos governantes, conforme a
citao de Calvez feita por Bonavides (2000), a no ser quando o poder
econmico faz do povo cone e base moral do status quo e da sua legitimao
(BONAVIDES, 2001), revelando que outro pilar essencial da democracia, a
vontade popular manipulado, bem como a liberdade de pensamento que est
em seu cerne.
Portanto, os nossos dias requerem o mnimo espao para a deciso
individual. Poder econmico, Estado e meios de comunicao de massa
influenciam diretamente a formao do pensamento, e do juzo de valor ulterior,
por conseqncia, limita a liberdade de pensamento, tambm, internamente.
48
4.1.2 Internas
Internamente, considera-se que somos cerceadores da nossa prpria

liberdade, sobretudo, pelas emoes e impulsos instintivos.
No mbito das emoes, as experincias com reflexos condicionados de
Ivan Pavlov explicam como, hoje, os mecanismos de controle atuam,
externamente, para que ns sejamos tais cerceadores. A experincia com a
salivao dos cachorros e os estmulos indiferentes e incondicionados revelou
os motivos pelos quais estes primeiros levam a respostas condicionadas, pois
de acordo com Huxley (2009, p. 61) quando as emoes so elevadas a certo
grau de intensidade, durante um tempo relativamente longo, o crebro pe-se
em greve, quando isto sucede, podem instalar-se com bastante xito novos
padres de comportamento (as respostas condicionadas), assim, nos levam a
aceitar a desrazo, a falsidade e, conseqentemente, a negar a nossa prpria
liberdade de pensar.
A propaganda no-racional a partir de frases feitas, a falta de tempo
imposta pela luta em favor da sobrevivncia em que a multiplicao dos
dividendos traduz-se na ampliao da qualidade vida, mesmo que sem
liberdade de pensamento, como descrita alhures, afastam-nos dos argumentos
lgicos e das escolhas decorrentes destes, aprisionando-nos em um crcere
invisvel para que pensemos como desejarem os representantes do Estado ou
outros interesses privados. Logo, esclarece-se a dificuldade em vislumbrar uma
autntica independncia do eu e, destarte, explicita-se a questo de uma
pseudoliberdade de pensamento na norma constitucional em estudo.
5. UM FIM PARA A PSEUDOLIBERDADE DE PENSAMENTO?
Liberdade
de
pensamento
liberdade
pela
razo
pelo
autoconhecimento, um direito garantido na lei fundamental da nao, porm

no uma benesse que existe na prtica, porquanto h um conflito entre a
liberdade total (ideal) e uma liberdade restrita que, na verdade, configura uma
pseudoliberdade (realidade) concomitantemente s limitaes externas e
49
internas, as quais favorecem a autonegao tcita da liberdade de
pensamento.
O desinteresse da populao pelos caminhos polticos de um pas um
indicador de que as pessoas no acreditam que valores, como a liberdade de
pensamento (nesse caso, em suma, pela priso ser invisvel) so inatos ao
homem. O Instituto Akatu (2009) perguntou aos jovens de nove pases, entre
eles Japo, EUA e Frana o seu interesse pelo tema Poltica e Sociedade, o
Brasil ficou em ltimo lugar com 10%. Quando Huxley (2009) escreveu seu
livro, Admirvel Mundo Novo, em 1932 ele asseverava que os adolescentes
estadunidenses no viam desvantagens na censura de idias impopulares,
nem em serem governados de cima por uma oligarquia de tcnicos qualificados
desde que a prosperidade fosse mantida.
Este mesmo autor aponta como soluo para essa escaramua
legislaes que coibissem a existncia e prtica legal das limitaes
efetivao da liberdade de pensamento, no entanto, ilgico pensar em uma
destruio deste sistema pelos que so seus maiores beneficiados, por isso a
liberdade pela razo e o autoconhecimento so os meios, mais aparentes,
geradores
de
uma
efetiva
liberdade de
pensamento
do
fim
da
pseudoliberdade que paira sobre a nossa sociedade e metamorfoseia o inciso

IV do art. 5 da Constituio Federal de 1988.
6 CONCLUSO
A norma jurdica em questo, referente liberdade de pensamento, no

se concretiza na realidade atual pela existncia da pseudoliberdade, afinal ela
constitui uma autonegao da liberdade de escolha em que o pensamento o
liame pelo qual a mesma se materializa.
A pseudoliberdade de pensamento est por demais arraigada nos
componentes de nossa sociedade, por causa disso um processo longo, e, para
os pessimistas, impossvel, deve ser aguardado at que contemple-se uma
verdadeira liberdade de pensamento, ademais, os meios mais aparentes que
surgem como alternativa antpoda so em si mesmos mtodos por demais
50
exaustivos e demorados, mas a crena na possibilidade de uma nova realidade
jamais deve sucumbir.
6. REFERNCIAS
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53
A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CRIMES CONTRA A

HONRA: calnia, injria e difamao
Marcelo Santos Sousa42
Rafael Vieira de Azevedo43
Aldecir Batista Dias Filho44
RESUMO
Este trabalho procura discorrer acerca da responsabilidade civil nos crimes contra a honra,
abordando os crimes de calnia, injria e difamao a partir de suas definies pelo Cdigo
Penal. Sendo alvo de nossa discusso os danos materiais e morais que podem ser causados
por esses delitos e a possvel responsabilizao frente esfera cvel, que independente da
responsabilidade criminal.
Palavras-chave: Responsabilidade. Civil. Crimes. Honra.
ABSTRACT
This work intends to discourse about civil liability for crimes against honor, addressing crimes of
libel, slander and defamation from their definitions by the brasilian Penal Code. The subject of
our discussion is the material and moral damages that may be caused by these crimes and the
possible accountability front of the civil sphere, that is independent of criminal responsibility.
Key-words: Responsibility. Civil. Crimes. Honor.
42 Acadmico de Direito pela Universidade Estadual da Paraba. Estudante. E-mail:

marcelo-mss@bol.com.br.
rafa.vzevedo13@gmail.com
aldecirfil@yahoo.com.br
54
1. INTRODUO
natural do ser humano possuir profundo interesse pela vida daqueles

que os circundam. Esse fato pode ser facilmente comprovado quando se v
que em todo contexto de um dilogo ou de uma conversa mais casual no
convvio social, o centro primordial reside, em regra, acerca do contexto social
de outros indivduos, que fazem ou no parte da conversao, mas de algum
modo so inseridos naquele determinado crculo social.
No entanto, a partir do momento em que determinados indivduos,
valendo de artifcios como esses, os utilizam em desfavor de outros, com o
dolo de ofender-lhes a sua dignidade pessoal, fazendo-os muitas vezes
passarem por constrangimentos desnecessrios que podem afetar a moral, a
honra e o respeito que aquele indivduo tem no circulo social em que est
includo, teremos ai uma leso que, em casos bem tipificados pela lei penal (art
138 ao 145 do CP), se configura como crime. So os chamados Crimes
Contra a Honra (Calnia, Difamao e Injria), para os quais foi dedicado um
captulo especfico do nosso Cdigo Penal.
Esses delitos, quando cometidos, diuturnamente ocasionam danos de
ordem moral e no poucas vezes, com cumulao material. Sendo assim, alm
da responsabilidade penal, estaramos diante da possibilidade, tambm, de
reparar civilmente?
Todavia, nem tudo que se fala pode ser definido como calnia, injria ou
difamao, mas somente aquilo em que couber na tipificao desses delitos.
Sabendo-se, entretanto, que sendo configurada a ofensa ao bem jurdico da
honra do indivduo, protegido pela Constituio Federal, no apenas poder
haver conseqncias de natureza penal para o praticante dos delitos em
questo, cabendo-se tambm, a reparao no mbito civil.
Tendo em vista essas consideraes iniciais, teceremos o seguinte
estudo objetivando a anlise dos danos contra a honra, abordando elementos
caractersticos das espcies desses crimes e sua relao com a respectiva
reparao civil.
55
2. CRIMES CONTRA A HONRA
A honra um direito da personalidade protegido pela Constituio
Federal, de maneira a ser considerado direito constitucionalmente inviolvel
(Art. 5o, inciso X). Segundo Greco (2009, p.415): Sabemos que a honra um
conceito que se constri durante toda vida e que pode, em virtude de apenas
uma nica acusao leviana, ruir imediatamente.
A honra analisada pela doutrina de duas formas: honra objetiva, que
se refere ao conceito que o sujeito goza no meio social em que vive e a honra
subjetiva, que nada mais do que a opinio que a pessoa tem de si mesma.
Uma prtica ofensiva a honra subjetiva do lesado tambm poder feri-lo
moralmente perante a sociedade da qual faz parte. Podemos usar como
exemplo, o caso de se chamar algum de desonesto, pode prejudicar no s
sua honra subjetiva, porm, mais ainda a sua honra objetiva, visto que tal
afirmao pode prejudic-lo de tal forma em sua dignidade moral e seu meio
social que at mesmo prejudique a possibilidade deste obter um bom emprego
ou at mesmo um cargo de confiana na empresa em que por ventura j
trabalhe.
Os crimes contra a honra podem ser praticados por qualquer pessoa,
no se exigindo qualquer qualificao ou condio especial por parte do sujeito
ativo. Logo, diante da inexigncia de qualquer requisito, em especial do infrator,
trata-se, portanto, de crime comum.
Os meios de execuo desses crimes so a linguagem falada, escrita,
mmica ou at mesmo por meio de smbolos ou figuras. O sujeito passivo dos
delitos que atingem a honra so apenas as pessoas fsicas, regra geral.
Contudo, h que se observar tambm as situaes ou causas em que o sujeito
passivo pode vir a ser uma pessoa jurdica, sendo, alis, ponto de divergncia
entre os doutrinadores, ou a depender da espcie que se est tratando, um
menor, doente mental, morto. Por serem excees intricadas no faro parte
deste artigo.
So crimes formais, de forma que no se exige a ocorrncia do
resultado de efetivamente causar dano honra de algum. O Cdigo Penal
56
tipificou trs delitos contra a honra: Calnia, Injria e Difamao. Os quais
detalharemos a seguir:
2.1 Calnia
o mais grave dos crimes contra a honra, previsto pelo Cdigo Penal.
descrita na lei penal como imputao falsa de um fato definido como crime.
Assim, o mero pronunciamento de expresses ou frases vagas sem qualquer
aluso a um acontecimento ou episdio atribudo a outrem, imputao de
atributos pejorativos pessoa da vtima que no se finde como fato (injria), se
tratando de fato atpico ou previsto como contraveno penal somente poder
configurar em tese outro delito contra a honra, ou seja, difamao ou injria.
necessrio tambm que seja falsa a imputao, pois, sendo verdadeira, no se
caracterizar como crime de calnia.
classificado como sendo crime comum, formal, doloso, de forma livre,
instantneo; comissivo (pode tambm ser omissivo imprprio), monossubjetivo,
unissubsistente ou plurissubsistente, transeunte e de contedo variado.
O bem juridicamente protegido pela norma que criminaliza essa conduta
a honra objetiva, ou seja, o que o indivduo goza em seu meio social.
A calnia se consuma quando um terceiro, que no seja o sujeito
passivo, toma conhecimento da imputao falsa, de fato definido como crime.
Dependendo do meio pelo qual executado o delito, h possibilidade de ser
reconhecida a tentativa. Noronha (1991 apud GRECO, 2009, p.428) preleciona
o seguinte:
Em regra, opinam os autores pela inadimissibilidade da calnia
meramente oral: ou a imputao proferida ou no; melhor se diria:
ou conhecida ou no. No caso de algum imputar oralmente um
crime a outrem e no ser ouvido como se no o tivesse feito,
perdendo interesse a questo pela impossibilidade de prova.
Na calnia por escrito no ocorre o mesmo. J agora existe um iter no mais se trata de crime de nico ato (unico acto perficiuntur) que
pode ser fracionado ou dividido. Se uma pessoa, v.g., prepara
folhetos caluniosos contra outra e est prestes a distribu-los, quando
interrompido por esta, h, por certo, tentativa. Houve incio de
realizao do tipo. Este no se integralizou, por circunstncias alheias
vontade do agente.
57
Neste crime comum, o sujeito passivo poder ser pessoa jurdica, desde
que em crimes ambientais. Qualquer pessoa fsica, como j foi dito, pode
figurar no plo passivo.
O art. 138, 1o do Cdigo Penal afirma que aquele que sabendo falsa a
imputao, a propala ou divulga, incorre na mesma pena. Nesse caso ao
contrrio do caput do art. 138, s se admite o dolo direto.
2.2 Difamao
Segundo o art. 139 do Cdigo Penal, este crime tipificado como sendo
difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo a sua reputao, ou seja, assim
como a calnia atinge a honra objetiva, contudo, diverge dela no sentido de
no necessariamente o fato tem que ser falso, nem tipificar uma conduta
criminosa. Contudo, se o fato imputado constituir contraveno penal, poder
configurar o delito de difamao, tendo em vista que, para que se configure o
delito de calnia, obrigatoriamente, deve existir uma imputao falsa de fato
definido como crime.
Doutrinariamente classificada como crime comum, formal, doloso, de
forma livre; comissivo (podendo ser omissivo imprprio), instantneo,
monossubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente e transeunte (via de
regra).
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa fsica e o passivo qualquer
pessoa, fsica ou jurdica. Se monossubsistentes, no se admite a tentativa,
pois os atos que compem o iter criminis no podem ser fracionados. Se
plurissubsistentes, impecavelmente admissvel a tentativa.
2.3 Injria
o mais brando de todos os tipos penais dos crimes contra a honra
tipificados pelo Cdigo Penal (art. 140), ou seja, o menos gravoso de todos
estes. Contudo, pode se tornar na mais grave infrao penal ofensiva a honra
se consistir na utilizao de elementos referidos a raa, cor, etnia, religio,
origem ou condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia, podendo ser
denominada de injria preconceituosa, sendo a pena para esta equivalente a
58
pena por homicdio culposo, porm, ainda mais severa, pois, se comina uma
pena de recluso de 1 a 3 anos e multa, consistindo a pena do homicdio
culposo de 1 a 3 anos de deteno. Um tipo intermedirio de injria seria a
injria real, tipificada pelo 2o do art. 140 do Cdigo Penal, cuja pena equivale
a da difamao.
A injria atinge a honra subjetiva do indivduo, ou seja, o que ele pensa
(considera) de si mesmo, ou seja, o sentimento de dignidade da vtima, ao
contrrio dos outros dois tipos apresentados anteriormente que ofendem a
honra objetiva.
De regra no existe imputao de fatos na injria, mas constitui-se de
atributos pejorativos pessoa da vtima. Como exemplo, acusar algum de
infidelidade conjugal injria, porm, dizer a terceira pessoa que a vtima
estava em um motel, no dia 20/08/2008 com uma garota de programa, sendo
a vtima casada, caracterizado como difamao. Caso a imputao seja falsa
e de fato criminoso se tem a calnia. Nesse mesmo sentido tem sido o
entendimento do STF (RT 820/490):
Calnia, difamao e injria: distino - STF: Para a caracterizao
dos crimes de calnia e difamao requer-se que a imputao verse
sobre fato determinado. Embora desnecessrio maiores detalhes,
essencial que o fato seja individualizvel, tenha existncia histrica
e possa, assim, ser identificado no tempo e no espao. Se for
criminoso, poder haver calnia e, em caso contrrio, difamao.
Ausente a determinao, configura-se apenas o delito de injria.
Situao concreta em que o denunciado atribuiu qualidades negativas
ao ofendido, relacionadas a fatos vagos e imprecisos, o que afasta a
possibilidade de enquadramento da conduta como difamao,
restando a viabilidade de qualificar a hiptese como crime de
injria(...).
doutrinariamente classificada como crime comum, doloso, formal, de

forma livre, comissivo (admitindo-se a modalidade omissiva, caso o agente
tenha o carter de garantidor), instantneo, monossubjetivo, plurissubsistente
ou unissubsistente e transeunte (via de regra).
Tratando-se de crime comum qualquer pessoa pode ser sujeito ativo,
contudo, as pessoas jurdicas no podem ser passivos, pois no possuem
honra subjetiva, contudo as demais pessoas plenamente aceito que figurem
como sujeitos passivos, mesmo os inimputveis.
59
Consuma-se a injria no momento em que a vtima toma conhecimento
das palavras ofensivas sua dignidade ou decoro, independente da presena
ou no da vtima no momento em que o agente profere a injria. Dependendo
do
meio
de
execuo
da
injria,
poder
ser
caracterizado
como
plurissubsistente o crime, sendo, nestes casos, perfeitamente admissvel a

configurao de tentativa de injria, por exemplo, quando feita pelo meio
escrito.
De acordo com o disposto nos incisos I e II do 1o do art. 140 do Cdigo
Penal, o juiz pode deixar de aplicar a pena caso o ofendido tenha provocado a
injria de forma direta e reprovvel, e no caso de retorso imediata, que
consista em outra injria. Trata-se de possibilidades, in casu, de concesso de
perdo judicial nas hipteses previstas.
3. RESPONSABILIDADE CIVIL
Viver em sociedade exige dos indivduos a resposta por seus atos,

atitudes e reaes, como tambm uma conduta que no apresente atos
nocivos, danosos ou prejudiciais a outro indivduo, dos quais ocasione ou
possam resultar prejuzos. Desta forma, cada indivduo possui a obrigao de
no praticar ato(s) ilcito(s).
Assim, uma pessoa pode ser incumbida de reparar o prejuzo causado a
outra, por fato prprio, de pessoas ou coisas que dela dependam, a esta
obrigao chama-se responsabilidade. O dever de indenizar no tem como
razo apenas o ilcito civil, uma vez que um dano pode ser causado sem que
seja cometido, em sentido estrito, ato ilcito. Em outras palavras, o ato do
agente pode no infringir norma de ordem pblica, contudo como houve dano
estar obrigado a repar-lo.
A resposta perante os atos praticados e a obrigao de no praticar atos
ilcitos nos remete idia de responsabilidade civil que segundo Stolze e
Pamplona (2004), deriva da agresso a um interesse eminentemente particular,
sujeitando o infrator ao pagamento de uma compensao pecuniria vtima,
caso no possa repor in natura o status quo ante de coisas.
60
responsabilidade civil se organiza em torno do interesse particular da vtima de
perdas e danos, visando reparao do prejuzo em proveito da pessoa
lesada.
O nosso Cdigo Civil determina, com previso em seus artigos 186 e
187 que comete ato ilcito aquele por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral; como tambm o titular de um direito que o exerce extrapolando os
limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.
Dependendo da gravidade e das conseqncias do ato ilcito, ele pode
repercutir na esfera cvel e na criminal. O ato pode infringir uma norma de
direito pblico, se caracterizando como crime e acarretar prejuzo vtima.
Como exemplo, podemos citar os crimes contra a honra, quais sejam calnia,
injria e difamao, que se encontram inseridos na gama dos atos ilcitos.
Estes crimes geram, alm da responsabilidade penal, a responsabilidade civil
para
aqueles
que
venham
pratic-los.
Corroborando
com
esse
posicionamento nos diz o Art. 91, I do CP que so efeitos da condenao

tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime, como
tambm o Art. 927 do CC-02, afirmando que quem, por ato ilcito, causar dano
a outrem, fica obrigado a repar-lo.
3.1 Dano Moral e Material

Necessrio se faz primeiramente definir o que seja dano. Trata-se de um
sinnimo de prejuzo, significando uma leso a um interesse juridicamente
tutelado, seja ele patrimonial ou no, fruto de uma ao ou omisso do agente
infrator. O dano o principal elemento daqueles necessrios configurao da
responsabilidade civil.
O dano moral o prejuzo causado ao patrimnio imaterial de um
indivduo, ou seja, aquele que resulta em leses honra, paz de esprito, aos
credos, vida no seu mbito fsico e psicossomtico, aquele que macula o
61
ntimo do ser. Em contrapartida, o dano material a leso aos bens e direitos
economicamente apreciveis do seu titular.
Justamente a honra extremamente atingida nos crimes de calnia,
injria e difamao, entendendo-se por honra um bem imaterial, o conjunto de
consideraes da pessoa que lhe conferem considerao social e estima
prpria. A honra pode ser subjetiva (apreo prprio, juzo de dignidade que
cada um tem de si) ou objetiva (aquilo que as pessoas pensam a respeito do
indivduo, ou seja, a reputao, o respeito, a considerao, a fama etc.,
gozados no meio social).
A grandiosidade deste bem imaterial est expressa como garantia
fundamental no Art. 5 da Constituio Federal de 1988, inciso X: so
inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao. No mesmo artigo, inciso V, o Texto Magno declara que
assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao
por dano material, moral ou imagem.
Os crimes de calnia, injria e difamao podem gerar no s danos
morais como tambm materiais, pois nada impede que ambos os interesses
coexistam como pressupostos de um mesmo direito. O dano poder lesar
interesses extrapatrimoniais como tambm patrimoniais. A jurisprudncia tem
admitido essa coexistncia, como se percebe do enunciado da Smula 37 do
Superior Tribunal de Justia: so cumulveis as indenizaes por dano
material e dano moral oriundos do mesmo fato.
Nos crimes contra a honra (calnia, injria e difamao) o dano
patrimonial indireto uma conseqncia possvel, todavia no necessria, do
evento que causa prejuzo extrapatrimonial, constituindo um dano moral que
prejudicar o patrimnio ou economia da vtima. Ilustrativamente podemos citar
o exemplo de um trabalhador empregado que caluniado por um ex-colega de
furtar dinheiro do caixa de seu antigo empregador ao final do expediente,
gerando assim descrdito perante o seu novo empregador e conseqente
demisso; no s isso, mas a calnia dificultou uma nova recolocao no
mercado de trabalho e atingiu sua honra objetiva. Teremos desta situao, no
62
tocante responsabilidade civil, danos morais e materiais com indenizaes
respectivas.
Alm da responsabilidade penal, os crimes contra a honra acarretam a
responsabilidade civil, uma vez que geram dano a um bem imaterial tutelado
juridicamente e posto como uma garantia fundamental. Vale ressaltar que a
responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar
mais sobre a existncia do fato ou sobre a autoria, quando estas questes se
acharem decididas no juzo criminal.
3.2 Responsabilidade Civil nos Crimes Contra a Honra
Dispe o art. 953 do Cdigo Civil:

A indenizao por injria, difamao ou calnia consistir na
reparao do dano que delas resulte ao ofendido.
Pargrafo nico. Se o ofendido no puder provar prejuzo material,
caber ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenizao, de
conformidade com as circunstancias do caso.
Logo no comeo do artigo, se diz que no caso de injria, difamao ou

calnia, h obrigao de reparar o dano. Este dano a que este dispositivo se
refere o dano patrimonial. Por exemplo, podemos citar a hiptese de a vtima
perder o emprego em virtude de falsa imputao da prtica de crimes
infamantes, como furto, apropriao indbita, fazendo tambm surgir
conjuntamente, inumerveis dificuldades para a obteno de outra colocao
laborativa.
De fato, no to simples, em muitos casos, obter a prova do prejuzo
material. Tendo isto em vista, manda o pargrafo nico do referido artigo que,
sua falta, competir ao juiz definir, equitativamente, o valor da indenizao, de
consonncia com as conjunturas do caso.
Sobre a matria preleciona Diniz:
O Cdigo Civil, art. 953 e pargrafo nico, prescreve que a
indenizao por injria, difamao ou calnia consistir na reparao
do dano que delas resulte ao ofendido. Se este no puder provar o
prejuzo material que sofreu, competir ao juiz fixar, equitativamente,
63
o valor da indenizao, de conformidade com as circunstncias do
caso, evitando-se, obviamente, locupletamento indevido do lesado.
Assim, o magistrado ter poder discricionrio de decidir por equidade,
atendendo, com prudncia objetiva, as peculiaridades de cada caso:
degradao infamante, atentado ao bom nome, situao vexatria
etc. (DINIZ, 2009, p.150).
Da mesma maneira preleciona Gonalves, fazendo uma comparao

entre o atual dispositivo do Cdigo Civil de 2002 e o antigo dispositivo do
Cdigo Civil de 1916:
O pargrafo nico do mencionado art. 953 concede ao juiz o poder
discricionrio de decidir por equidade e de encontrar a medida
adequada a cada caso, ao arbitrar o dano moral. Tal disciplina
mostra-se bem melhor do que a do pargrafo nico do art. 1.547 do
Cdigo Civil de 1916, que prefixava o quantum do dano moral com
base no valor da multa prevista no Cdigo Penal para os crimes de
calnia, difamao e injria.(GONALVES, 2003, p.40).
4. CONCLUSO
Entendemos que os crimes contra a honra, ou seja, a calnia, a injria e

a difamao acarretam alm da responsabilidade criminal, a responsabilidade
civil, uma vez que causam danos de ordem material e moral. Essas duas
espcies de danos correspondem, como no poderia deixar de ser, a
indenizaes diferentes, por constiturem danos distintos.
Os delitos em questo sero tratados tanto na esfera criminal, como na
esfera
cvel,
porm
de
forma
diferente,
uma
vez
que
ambas
as
responsabilidades, civil e criminal so independentes. vlido frisar que

quando se acha definido no juzo criminal questes quanto materialidade do
fato ou sua autoria, tais pontos no podero mais ser questionados no juzo
cvel.
A prtica destes delitos pode acarretar srios danos de ordem moral s
suas vtimas, podendo tais danos ser superiores em conseqncia aos danos
materiais oriundos dos mesmos delitos, de tal forma, que a apurao se faz
necessria nas esferas civil e criminal.
64
5. REFERNCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 4.ed. So Paulo:

Saraiva, 2004. VOL.2.
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65
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO TECEIRO

PROGRAMA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS (PNDH 3)
Camilo de Llis Diniz de Farias
RESUMO
Recentemente institudo pela Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da
Repblica, o Terceiro Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH - 3) representa uma
tentativa de avano na defesa e luta dos direitos humanos pelo estado brasileiro, tendncia que
teve origem aps a segunda guerra mundial, com o processo de universalizao de tais
direitos, expressa em diversas declaraes, tratados e convenes internacionais, revelando o
carter supranacional dos direitos humanos. Porm, o programa apresenta diversos pontos
controversos, que podem representar retrocessos ao invs de avanos, e suscitam discusses
acerca de sua incluso em um documento de direitos humanos. O objetivo do presente artigo
analisar os principais pontos controvertidos do PNDH -3 numa tica jurdica, situando o
programa dentro da perspectiva histrica de universalizao dos direitos humanos.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Direitos Fundamentais. PNDH 3. Liberdade
ABSTRACT
Recently introduced by the Special Secretariat for Human Rights Presidency of the Republic,
the Third National Program for Human Rights (PNDH - 3) represents an attempt to advance the
defense and fight for human rights by the Brazilian state, a trend that originated after World War
II with the process of universalization of these rights, expressed in various international
declarations, treaties and conventions, revealing the feature supranational of human rights.
However, the program has several controversial points, which may represent setbacks instead
of progress, and raise discussion about its inclusion in a document of human rights. The aim of
this article is to analyze the main points at issue of PNDH -3 in a legal perspective, putting the
program into the historical perspective of universal human rights.
Keywords: Human rights. Fundamental rights. PNDH 3. Freedom
66
1. INTRODUO
1.1 PNDH 3: histrico e estrutura
Aps a segunda guerra mundial, a necessidade de defesa dos direitos
humanos adquiriu uma maior importncia, haja vista a grande barbrie ocorrida
na guerra, o que resultou numa ideologia de solidariedade entre os povos, que
culminou na Declarao universal dos direitos do homem e do cidado,
assinada por 51 pases, em 1948,iniciando a terceira gerao dos direitos
fundamentais.
Nesse contexto surge o processo de universalizao dos direitos
humanos, o que lhes confere um carter supranacional, ou seja, os direitos
humanos deixam de ser exclusividade de alguns poucos Estados, como
Estados Unidos da Amrica e Frana e ganham importncia mundial,
adotando-se consensos internacionais acerca das questes mais importantes
em relao aos mesmos, cristalizados nos diversos tratados e convenes
internacionais ocorridas aps 1948.
A adoo de sanes internacionais aos pases que violem os direitos
humanos outra amostra de seu carter universal. Atualmente, porm, criticase a negligncia dos organismos internacionais em promover efetivamente tais
sanes, tendo em vista que a China, apesar de promover aberta e
institucionalmente o cerceamento de direitos como liberdade religiosa e de
expresso, alm de promover aes como o massacre da Praa da Paz
Celestial, em 1989, no sofre atualmente nenhuma espcie de bloqueio ou
sano internacional.
A tendncia de universalizao, defesa e luta pelos direitos humanos se
reflete tambm na arte e cultura popular. A cano BlowinIn The Wind, de
autoria do cantor e compositor estadunidense Bob Dylan, considerada o hino
dos direitos civis, um marco no ativismo cultural em defesa dos direitos
humanos.
Seguindo a tendncia supracitada, em 1996, foi lanado o Primeiro
Plano Nacional dos Direitos Humanos, aps vrias denncias internacionais de
violao aos direitos humanos no Brasil. Revogado pelo decreto n 4229, o
67
programa deu lugar ao PNDH 2, de 2002. Posteriormente, em 2009, foi
lanada a terceira verso do programa, o PNDH 3.
Os Programas Nacionais de Direitos Humanos foram criados pelo
Governo Federal, atravs do Ministrio da Justia, com a participao de
amplos setores da sociedade civil, e apresentam propostas de carter
administrativo, legislativo, poltico, cultural e social, visando garantia e
proteo aos direitos humanos.
Institudo com o decreto n 7037, de 21 de dezembro de 2009, o
Terceiro Programa Nacional de Direitos Humanos encontra-se organizado em
torno de seis eixos diretores, 25 diretrizes, 78 objetivos estratgicos e 521
aes programticas sobre temas variados como interao democrtica entre
Estado e sociedade civil, desenvolvimento e direitos humanos, segurana
pblica, acesso justia, direitos das mulheres e das minorias, acesso terra,
educao, sade, garantia de um meio ambiente saudvel, dentre outros
A elaborao do PNDH 3 envolveu debates entre juristas, setores da
sociedade civil e movimentos sociais, sob a coordenao da Secretaria
Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. A cada proposta
apresentada so indicados rgos governamentais como responsveis e
parceiros para a efetivao da referida proposta. Tambm so feitas
recomendaes especiais para tais rgos, no sentido de promover a aplicao
mais eficiente das medidas indicadas.
A despeito de sua elaborao participativa, o PNDH 3 traz diversas
proposies polmicas, que carecem de uma discusso mais ampla, e que
podem representar ao invs de proteo uma afronta aos direitos humanos.
A legalizao do aborto, o controle imprensa, a criao da comisso da
verdade, com o intuito de investigar e punir os crimes cometidos pelos militares
durante o perodo da ditadura militar (1964-1985), a retirada de smbolos
religiosos de estabelecimentos pblicos, dentre outros, so alguns pontos que
merecem uma anlise mais profunda, a qual faremos mais adiante.
68
2. PRINCIPAIS PONTOS CONTROVERTIDOS DO PNDH 3
2.1 Legalizao do aborto
O objetivo estratgico III, diretriz 9 do eixo orientador III do PNDH 3,
intitulado
Garantia dos direitos das mulheres para o estabelecimento das
condies necessrias para sua plena cidadania. traz em sua ao

programtica g a seguinte proposio:
g) Apoiar a aprovao do projeto de lei que descriminaliza o aborto,
considerando a autonomia das mulheres para decidir sobre seus
corpos.
Responsveis: Ministrio da Sade; Secretaria Especial de Polticas
para as Mulheres da Presidncia da Repblica; Ministrio da Justia
Parceiros: Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia
da Repblica; Secretaria de Relaes Institucionais da Presidncia da
Repblica
Recomendao: Recomenda-se ao Poder Legislativo a adequao
do Cdigo Penal para a descriminalizao do aborto.
Mais adiante, o programa tambm prope a implementao de

mecanismos de monitoramento dos servios de atendimento ao aborto
legalmente autorizado, como forma de garantir o cumprimento e o acesso a tais
servios.
O aborto, definido como a interrupo da gravidez, com ou sem retirada
do feto, mas resultando sempre na morte deste, uma das grandes bandeiras
de vrios movimentos sociais, notadamente os feministas. Porm, a exigncia
do direito ao aborto por parte desse e de outros movimentos sociais, o que
ensejou sua incluso no PNDH 3, revela um tpico exemplo de abuso de
direito, exerccio irregular de faculdade jurdica, que acarreta em dano a
outrem, e em violao de seus direitos.
A justificativa posta na proposio citada pauta-se na autonomia
reprodutiva da mulher baseada, por sua vez, no direito integridade fsica e ao
prprio corpo. Sabemos que estes so direitos inerentes condio de pessoa,
porm, a nosso ver, o aborto no situao contemplada por estes direitos.
Autonomia a faculdade de se governar por si mesmo. A alegao de
autonomia reprodutiva como justificativa para legalizao do aborto se mostra
improcedente pela prpria definio da palavra. Como sabemos da biologia, a
gerao de um embrio fruto da fecundao do gameta feminino pelo
69
masculino, sendo, portanto necessria a participao do ente masculino na
fecundao, seja ela in vivo ou in vitro.
Logo, seria, no mnimo, contraditrio tratar o aborto sob a temtica da
autonomia reprodutiva da mulher, tendo em vista que a mulher, por si s,
jamais conseguiria produzir um embrio. Ademais, a autonomia uma noo
individual, ou seja, s se autnomo em relao a si mesmo, e o embrio ou
feto, alm de constituir vida, tem sua formao condicionada participao,
masculina e feminina, sendo injusto reduzi-lo rbita do corpo da genitora.
Tambm no concordamos que o feto seja parte do corpo da mulher,
como afirmam aqueles que defendem o aborto. No momento da fecundao, a
fuso dos gametas masculino e feminino cria uma nova vida, um novo ser, com
carga gentica inteiramente diferenciada de qualquer outro ser humano.
Ives Gandra Martins, citando Jrome Lejeune, mdico e cientista
francs, responsvel pela descoberta das causas genticas da sndrome de
down, afirma que
No momento da concepo, pela fecundao do vulo pelo
espermatozide, o embrio surge e passa a ter um cdigo gentico
distinto da me, o que mostra tratar-se de um ser diferente da me e
no mero apndice do organismo feminino. (...) No possvel se
pretender dizer que no se est diante de uma vida humana.
(MARTINS, 2005, p. 117 apud MENDES; COELHO; BRANCO, 2009,
p. 397)
Mesmo que o feto fosse parte do corpo da me, no se justificaria a sua

retirada, pois o direito ao prprio corpo limitado, no podendo seu titular
dispor livremente dele, promovendo ablao de suas partes.
Alguns doutrinadores entendem, apesar de considerarem o nascituro e o
embrio como formas de vida, que os mesmos no so dotados de
personalidade no sendo, assim, sujeitos de direito, tendo apenas expectativa
de direitos, tendo em vista que o Cdigo Civil determina que a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro. Tal entendimento foi o que levou,
no ano de 2008, deciso, por parte do Supremo Tribunal Federal, da
constitucionalidade da lei que permite a pesquisa com clulas tronco
embrionrias humanas, mesmo que estas viessem a ser destrudas ou
comprometidas nas pesquisas.
70
Porm, a definio de que a personalidade inicia-se quando do
nascimento com vida no pacfica na doutrina. Maria Helena Diniz (2009, p.
204), civilista de renome mundial assevera que Na vida intra-uterina tem o
nascituro e na vida extra uterina tem o embrio, concebido in vitro,
personalidade jurdica formal, no que atina aos direitos da personalidade, visto
ter carga gentica diferenciada desde a concepo, seja ela in vivo ou in vitro .
Tal entendimento endossado pela previso legal de que o natimorto,
ou seja, aquele que nasce morto e, teoricamente no teria personalidade
jurdica, tem direito ao nome, sepultura, imagem, integridade do corpo
post mortem, dentre outros direitos personalssimos.
Ainda, afirma Paulo Gustavo Gonet Branco que
No se h de condicionar o direito vida a que se atinja determinada
fase de desenvolvimento orgnico do ser humano. Tampouco cabe
subordinar esse direito fundamental a opes do legislador
infraconstitucional sobre atribuio de personalidade jurdica para
atos da vida civil. (....) Havendo vida humana, no importa em que
etapa de desenvolvimento e no importa o que o legislador
infraconstitucional dispe sobre personalidade jurdica, h o direito
vida. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 396.)
Diversas so as menes ao direito vida, por parte do nascituro no

ordenamento jurdico nacional, bem como em tratados e convenes
internacionais das quais o Brasil foi signatrio.
A prpria tipificao penal do aborto como um crime contra a vida,
prevista nos artigos 124 a 126 do Cdigo Penal vigente uma forma de
estender proteo ao nascituro, reconhecendo-lhe como portador de vida
humana e, portanto, inviolvel. Ressalte-se que desde 1830, com a
promulgao do Cdigo Criminal do Imprio, o aborto tipificado como um
crime contra a vida.
O j citado Pacto de So Jos da Costa rica, do qual o Brasil foi
signatrio em 1992 estabelece que a defesa pela lei do direito vida deve
comear desde a concepo, e que ningum pode ser privado de sua vida de
forma arbitrria.
J a Constituio Federal de 1988 confere o direito de inviolabilidade
vida, direito irrenuncivel, indisponvel e que no pode ser sujeito
interferncia de terceiros. Logo, tal proteo legal estende-se ao nascituro,
71
posto que este j portador de vida prpria, diferenciada da vida da me e,
portanto, inviolvel.
Logo, sendo o nascituro um ser com carga gentica prpria, pertencente
espcie humana, configura como um ser humano, e tem seu direito vida
garantido, no podendo ser violado ou posto em questo por outrem. No se
justifica, assim que, em nome do direito ao prprio se sacrifique o direito vida
de outra pessoa, que sequer tem chances de se defender da ao que lhe
retira a vida.
Acrescentamos ao entendimento acima que, mesmo havendo, por parte
dos legisladores, a reforma ao Cdigo Penal no sentido de descriminalizar o
aborto, este continuaria a ser uma conduta delituosa, tendo em vista que a
Constituio assegura a inviolabilidade da vida desde a concepo, no
podendo a lei infraconstitucional deliberar em sentido contrrio, o que expressa
a impossibilidade formal e material da legalizao do aborto.
Alm disso, o aborto traz graves consequncias psicolgicas para a me
que o pratica. Marie Balmary, psicanalista francesa relata, de sua experincia
em consultrio, que a prtica do aborto gera uma situao de dor psquica e
sentimento de perda por parte da me, mesmo quando ela tem a inteno de
praticar o ato.
O aborto no direito. antes um abuso, e uma prtica obstativa de
direito. Portanto, o aborto jamais deve ser reconhecido como um direito da
mulher e, muito menos, deve figurar em um documento de Direitos Humanos,
pois o mesmo cria uma situao desproporcional, pondo o direito ao corpo
acima do direito vida, do qual todos os outros direitos decorrem, alm de
desrespeitar frontalmente os direitos do nascituro, tendo em vista que este j
portador de direitos de personalidade, dentre os quais, o direito vida.
2.2 Controle da imprensa
Em outra parte do PNDH 3, mais especificamente na diretriz 22 do
eixo orientador V, objetivo estratgico I, temos como proposio o respeito aos
direitos humanos por parte dos meios de comunicao. Dentre as aes
programticas a serem implementadas esto o estabelecimento do respeito
aos direitos humanos nos sistemas de radiodifuso, prevendo penalidades
72
administrativas como advertncia, multa, suspenso da programao e at
cassao de concesso a tais sistemas, de acordo com a gravidade das
violaes aos direitos humanos que venham a ser cometidas.
Atualmente, as emissoras de rdio e TV, para funcionarem legalmente,
necessitam de concesso pblica, cuja competncia do Poder Executivo,
prevista em Constituio, mais especificamente no Art. 223.
Como vimos na proposta acima, a concesso pblica testaria
condicionada veiculao de uma programao politicamente correta, que
respeite os direitos humanos, sob penas diversas, inclusive de revogao da
concesso pblica, sem a qual a emissora perderia sua permisso de
funcionamento.
Vale ressaltar que, atualmente, a suspenso ou cassao de concesso
pblica para servios de radiodifuso depende de deciso judicial, e sua no
renovao depende da aprovao de, no mnimo, dois quintos do Congresso
Nacional.
Mais adiante, ainda no mesmo objetivo estratgico, o programa prope
outras aes, como suspenso de programao e publicidade atentatrias aos
direitos humanos, e suspenso de publicidade e patrocnio oficiais a meios de
comunicao que veiculem tais programaes.
Tambm proposta a criao de um ranking nacional de veculos de
comunicao comprometidos com os princpios dos direitos humanos, bem
como daqueles que cometem violaes, o que denuncia a valorao, por parte
do governo, das programaes veiculadas, indicando uma preferncia estatal
por uma ou outra programao.
Tais propostas, aparentemente, so formas de incluir o respeito aos
direitos humanos em todas as esferas da sociedade, mormente nos meios de
comunicao. Porm, elas pem em risco um dos princpios fundamentais da
democracia: a liberdade de expresso, a includa a liberdade de imprensa.
Historicamente, o Brasil passou por dois perodos ditatoriais, durante os
quais havia forte controle em relao imprensa, com a instituio de
mecanismos de censura, os quais avaliavam programaes, msicas, livros,
73
textos, publicidade, dentre outras formas de comunicao que poderiam ser
veiculadas.
Porm, com a redemocratizao ocorrida na dcada de 1980, O Estado
passa a manifestar seu repdio censura, defendendo a liberdade de
expresso, a qual no pode ser restringida por parte do poder pblico, salvo
em caso de estado de stio.
Criar mecanismos de controle imprensa, sob o pretexto de fomentar a
defesa aos direitos humanos , portanto, uma prtica perigosa, que pode
acabar configurando-se como censura, a qual um verdadeiro retrocesso para
qualquer Estado que venha a se declarar democrtico, tendo em vista que a
liberdade de expresso, como prontifica Edilson Farias, o termmetro do
regime democrtico (FARIAS, 2001).
Alis, a pretenso fundamental do direito liberdade de expresso
justamente a de impedir a prtica de censura por parte do Estado. Lembremonos, tambm, que no tarefa deste definir que opinies, programaes ou
ideias devam ser consideradas como vlidas, invlidas, corretas ou incorretas.
Ao pblico que cabe essa tarefa, de selecionar o que realmente lhe agrada.
Seguindo o mesmo entendimento, o constitucionalista Ives Gandra
Martins afirmou, em recente entrevista, que a imprensa um dos pulmes da
democracia. Destarte, instituir censura imprensa fragilizar a democracia,
tornando-a mera fantasia. Vale ressaltar que em todos os regimes ditatoriais o
controle imprensa se faz presente como um dos mais importantes meios de
manuteno do poder autoritrio.
A respeito do tema, manifestou-se de forma magistral o insigne Rui
Barbosa:
"A imprensa a vista da Nao. Por ela que a Nao acompanha o
que lhe passa ao perto e ao longe, enxerga o que lhe malfazem,
devassa o que lhe ocultam e tramam, colhe o que lhe sonegam, ou
roubam, percebe onde lhe alvejam, ou nodoam, mede o que lhe
cerceiam, ou destroem, vela pelo que lhe interessa, e se acautela do
que a ameaa. Sem vista mal se vive. Vida sem vista vida no
escuro, vida na soledade, vida no medo, morte em vida: o receio de
tudo; dependncia de todos; rumo merc do acaso; a cada passo
acidentes, perigos, despenhadeiros. Tal a condio do pas, onde a
publicidade se avariou, e, em vez de ser os olhos, por onde se lhe
exerce a viso, ou o cristal, que lha clareia, a obscuridade, onde
perde, a ruim lente, que lhe turva, ou a droga maligna, que lha
perverte, obstando-lhe a notcia da realidade, ou no lha deixando
74
seno adulterada, invertida, enganosa". (BARBOSA, 1990, p. 37 apud
FARIAS, 2001)
Assim, instituir controle imprensa, antes de constituir medida de

respeito aos direitos humanos, uma forma de censura, de cerceamento da
liberdade de expresso e, como tal, deve ser repudiada pelo Estado e pela
sociedade.
2.3 Retirada de smbolos religiosos de estabelecimentos
pblicos
Dentre as metas do PNDH 3 est o estabelecimento de respeito
liberdade e diversidade religiosa. Dentre as aes elencadas para cumprir tal
objetivo, esto o estabelecimento de mecanismos que possam impedir a
discriminao religiosa, a criao de Conselhos para a diversidade religiosa e a
promoo de campanhas sobre diversidade de religies.
O Brasil foi resultado de intenso processo de miscigenao, produzindo
um espao de grande diversidade tnica, cultural e religiosa. Coibir prticas de
discriminao religiosa garantir a proteo liberdade de culto e de opinio,
alm de preservar a identidade nacional, profundamente marcada por
influncias de diversas religies.
Alm das aes supracitadas, o plano prope a retirada de smbolos
religiosos dos estabelecimentos pblicos da Unio. O programa ainda estende
a orientao aos estabelecimentos estaduais, municipais e distritais.
A maioria dos estabelecimentos pblicos, como rgos administrativos,
Casas legislativas e tribunais portam smbolos religiosos, notadamente
crucifixos. Segundo o PNDH 3, a retirada destes smbolos seria uma forma
de afirmao do Estado laico, isto , sem credo ou religio oficial.
Desde a promulgao da Constituio de 1891, estabeleceu-se a
laicidade do Estado brasileiro. Tal medida visa preservao da liberdade de
culto, fundamental ao exerccio da democracia.
Todavia, o Estado laico no se confunde com o Estado ateu. Este nega
a existncia de qualquer deus e, por vezes, cria situaes de perseguio
religiosa. Foi assim na Unio Sovitica, Albnia, China e em outros pases que
seguiram a orientao poltica marxista, que tem em uma de suas plataformas
ideolgicas a abolio da religio, concebida como pio do povo
75
J o Estado laico, como o brasileiro, no despreza, mas sim protege a
religio. Nossa Constituio, por exemplo, garante a assistncia religiosa nas
entidades civis e militares de internao coletiva, isenta estabelecimentos
religiosos do pagamento de impostos, faculta o ensino religioso nas escolas
pblicas, e confere efeitos civis unio matrimonial religiosa.
Outro exemplo a ser citado a invocao feita a Deus no prembulo da
Constituio. Destarte, conclumos que nosso Estado laico, no confessional,
porm no ateu.
A retirada de smbolos religiosos de estabelecimentos pblicos no
afirmao da laicidade do Estado, mas sim uma tentativa de torn-lo ateu. A
defesa da diversidade religiosa no necessita que tais smbolos sejam banidos.
Convm ressaltar que a moral Crist, representada pelo Crucifixo uma
das bases de nossa formao cultural. Negar-lhe negar a cultura do povo
brasileiro. No se pode esquecer a importncia da religio Crist, em especial
a Igreja Catlica para a formao cultural, tica e moral da nao brasileira.
Ademais, a presena de Crucifixos nos tribunais tem a misso
pedaggica de relembrar aos juristas o dever de agirem com prudncia,
racionalidade e sensatez no exerccio das funes da justia, haja vista que,
segundo o Evangelho, Jesus foi condenado morte num julgamento injusto e
marcado pela forte presso popular. Assim, o Crucifixo mostra a necessidade
de justia e de equidade para o pleno cumprimento das atividades jurdicas.
O prprio smbolo da justia, a mulher vendada portando a balana
numa mo e a espada na outra um smbolo religioso. Trata-se da deusa
Tmis. Porm, imortalizada na obra de Jhering como alegoria da justia,
transcendeu o vis religioso, e se tornou um smbolo universal.
Retirar smbolos religiosos de estabelecimentos pblicos no afirmar a
laicidade do Estado, mas sim dar-lhe a falsa aparncia de Estado ateu. O
Estado laico para garantir que todos possam manifestar seus cultos, e no
para vedar a exposio de smbolos de quaisquer religies em locais pblicos.
Sabemos dos malefcios que um Estado que no respeita a diversidade
religiosa e a liberdade de culto provoca a seus cidados. Prejuzo semelhante
ocorre quando, em nome dessa liberdade, o Estado assume feies atias,
76
coibindo manifestaes religiosas em seus espaos pblicos, negando a
identidade cultural de seu povo.
2.4 Comisso da verdade e punio aos crimes cometidos por

militares durante a ditadura militar
Outra meta estabelecida no PNDH 3 a criao da Comisso da
verdade, para apurar os crimes de violao aos direitos humanos cometidos
por agentes estatais durante o perodo fixado pelo Art. 8 do ADCT da
Constituio, isto , de 18 de setembro de 1946 at a data da sua
promulgao, 5 de outubro de 1988. O programa, porm, faz especial meno
ao repressiva dos militares durante a ditadura militar (1964-1985).
Dentre as atribuies da Comisso esto promover meios que
possibilitem a busca dos corpos dos desaparecidos polticos do perodo,
requisitar documentos pblicos e requerer junto ao judicirio acesso a
documentos privados e identificar, tornando pblicas as estruturas utilizadas
para a prtica de violao dos direitos humanos, bem como suas ramificaes
no Estado e na sociedade.
Tambm se prope a criao de centros de memria, departamentos de
histria, museus, memoriais e centros de pesquisa e documentao sobre a
resistncia ditadura. Alm das aes j citadas, tambm prevista a
produo de material didtico a ser utilizado na educao bsica e superior
sobre o perodo do regime militar e sobre a resistncia a tal ditadura.
Porm, o ponto mais controverso do tema a possibilidade de reviso
da lei de anistia (Lei n 6693/79), criando a possibilidade de responsabilizao
civil e penal aos agentes estatais que tenham cometido tortura, assassinatos
ou outras prticas repressivas queles que participavam da resistncia ao
regime militar.
A alegao principal a imprescritibilidade dos crimes de tortura,
prevista
em
tratados
internacionais,
como
Conveno
sobre
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade,

de 1968, o que enseja a punio aos militares e agentes estatais que tenham
adotado tais prticas. Tambm se questiona a extenso da lei aos torturadores,
77
por no ser a tortura crime poltico ou conexo a este, hipteses nas quais se
estendeu a anistia.
Todavia, como ressalta Aguiar (2008), crime poltico aquele cometido
com o intuito de modificar, alterar o regime dominante no Estado, conceito
estendido s aes dos agentes governamentais no sentido de impedir tal
modificao, o que enquadraria a tortura na categoria de crimes polticos.
Ademais, a prescrio apenas uma das formas de extino de
punibilidade. A anistia tambm possui os mesmos efeitos, logo, mesmo que um
crime seja imprescritvel, pode haver fim de punibilidade caso seja concedida
anistia.
Ressalte-se que a Constituio s reconhece como imprescritveis os
crimes de racismo e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado de direito. Havendo prescritibilidade, esta se
d no perodo mximo de 20 anos, conforme o Art. 109 do Cdigo Penal.
Destarte, quaisquer crimes prescritveis cometidos h mais de 20 anos so
extintos de punibilidade.
Tambm
impossvel
aplicao
da
Conveno
sobre
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade,

tendo em vista que o Brasil no foi seu signatrio em 1968, e tampouco o
atualmente, sendo a conveno uma norma alheia em relao ao nosso
ordenamento jurdico.
Ainda, a reviso da lei de anistia no sentido de punir os torturadores
impossvel, uma vez que o reconhecimento, por parte do Brasil, da tortura
como crime s se deu em 1997, com a lei n 9455, e a previso de
impossibilidade de anistia a crimes de tortura surgiu em 1988, com a
promulgao da atual Constituio, ambas posteriores lei da anistia, de 1979,
excluindo-se, assim, a possibilidade de retroatividade da lei, a qual s ocorre
para beneficiar o ru ou o culpado.
Tambm vedada a aplicao de analogia in mala partem no Direito
penal, o que afasta a possibilidade de enquadramento legal dos torturadores
em outras normas similares, dada a inexistncia do crime de tortura poca
dos fatos ocorridos.
78
Merece destaque, tambm, que nem s os militares cometeram crimes
durante o perodo da ditadura militar brasileira. Os grupos de resistncia,
notadamente as guerrilhas cometeram assassinatos, sequestros, assaltos e
aes terroristas. Alis, o crime de terrorismo no foi contemplado pela lei de
anistia, e tambm consta como imprescritvel nas mesmas declaraes
internacionais utilizadas pelos defensores da reviso da lei de anistia para
sustentar seus pontos de vista.
Reconhecemos que houve prticas lamentveis, como tortura, ocultao
de cadveres, invaso a privacidade, dentre outras, por parte do Estado.
Porm, tambm houve prticas criminosas pela resistncia. Ambos os lados
erraram, e a lei de anistia foi a forma mais sensata de promover a pacificao e
a reconciliao no Brasil.
Assim, alm da impossibilidade jurdica, rever a lei de anistia uma
forma de perturbar a estabilidade poltica do Brasil, em nome de um
revanchismo parcial e tendencioso.
3 CONSIDERAES FINAIS
Como vimos, o PNDH 3 enquadra-se no processo de universalizao
dos direitos humanos, e representa uma tentativa, por parte do Governo
brasileiro, de consolidar a defesa e a luta pelos direitos humanos, fundamental
ao pleno exerccio do Estado democrtico de direito.
Todavia, em muitos pontos o programa falha, criando situaes que,
antes de representarem avanos, so, na verdade, retrocessos democrticos e
de desrespeito, ao invs de respeito aos direitos humanos.
Deste modo, sob o pretexto de respeitar e garantir os direitos humanos,
o PNDH 3 d vazo a ideais anti democrticos, de ameaa, em vez de
proteo s liberdades dos indivduos.
A legalizao do aborto, o controle imprensa, a retirada de smbolos
religiosos de estabelecimentos pblicos, a reviso da lei de anistia, dentre
outras aes exemplificam o carter dbio e temerrio do PNDH 3, e
demonstram a necessidade de uma discusso ampla sobre o que realmente
79
so direitos humanos, e at onde o exerccio desses direitos no se torna
abusivo, prejudicando os direitos de outrem.
Ademais, cumpre ressaltar que, mais importante do que prever um
catlogo de direito fundamentais, , pra o Estado, garantir o pleno cumprimento
de tais direitos, dentro de limites racionais, de modo a evitar desrespeito aos
fundamentos do Estado de direito, sem o qual a efetivao dos direitos
humanos impossvel.
Por fim, acerquemo-nos de prudncia em relao aos discursos que, por
sua aparncia humanitria, nos impelem a aceit-los, manifestando aprovao
e concordncia com seus postulados. Providencial , neste contexto, a frase do
filsofo alemo Arthur Schopenhauer: Quem espera que o diabo ande pelo
mundo com chifres ser sempre sua presa.
4. REFERNCIAS
AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. O "movimento da esquerda

punitiva" e a reviso da Lei de Anistia. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n.
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prtica. Joo Pessoa: Editora Universitria/UFPB, 2005.
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FARIAS, Edilsom. Democracia, censura e liberdade de expresso e informao
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HERKENHOFF, Joo Baptista. Aborto: o legal e o existencial. Jus Navigandi,
Teresina,ano7,n.66,jun.2003..Disponvel.em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/tex
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80
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Paulo: Rideel, 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2009.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 24. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 24. ed. So Paulo: Saraiva,
1988.
81
AMPLIAO DO ROL DOS CASOS DE INELEGIBILIDADE:

O princpio constitucional da moralidade como condutor de uma verdadeira
democracia
Ayanny Justino Costa45
Gustavo Farias Alves46
Rodrigo Barros da Silva Ribeiro47
Wollney Niermeson Ribeiro Felix48
RESUMO
O artigo busca, atravs de uma reviso bibliogrfica sucinta, a mudana do entendimento
quanto aplicabilidade de dispositivo constitucional no tocante ao indeferimento do registro de
candidaturas, indo de encontro, inclusive, com o entendimento das mais altas cortes deste
pas. Argumentando no sentido do resgatar a legitimidade dos representantes polticos e do
fortalecimento da democracia. O contexto poltico apresentado para que se evidencie o
porqu dessas necessrias mudanas (de postura e de legislao) ainda no terem sido
realizadas. Juridicamente, ele parte da ponderao de princpios e da supremacia do interesse
pblico, para embasar as expectativas de autoaplicabilidade do princpio constitucional da
moralidade. Alm de propor mudanas legislativas, com o mesmo aporte terico, para a
mudana do status quo ante.
Palavras-chave: Direito Eleitoral. Fichas-sujas. Inelegibilidade. Princpio constitucional da
moralida
ABSTRACT
The article attempts, through a brief literature review, the change of opinion as to the
applicability of the constitutional provision regarding the rejection of registration applications,
meeting even with the understanding of the highest courts of this country. Arguing towards
rescuing the legitimacy of the political representatives and the strengthening of democracy. The
political context is presented that evidence for why these necessary changes (in attitude and
legislation) has not yet been implemented. Legally, he leaves the balance of principles and the
supremacy of public interest, to base expectations of self-administered the constitutional
principle of morality. In addition to proposing changes in law, with the same theoretical basis for
changing the status quo ante.
Key-Words: Electoral law. "Chips-dirty." Ineligibility. Constitutional principle of morality.
45
46
47
48
Bacharelando em Direito pela UEPB (ayannyjcosta@hotmail.com).

Bacharelando em Direito pela UEPB (gustavo.falves@hotmail.com).
Bacharelando em Direito pela UEPB (rodrigo_b50@hotmail.com).
Bacharelando em Direito pela UEPB (wollney_ribeiro@hotmail.com).
82
1. INTRODUO
O presente trabalho tem o propsito de traar novas linhas no campo do
Direito Constitucional Eleitoral, a partir de ideias marginais, porm crescentes,
que induzem a novas prticas transformadoras, indo de encontro, inclusive,
com decises tomadas pelas mais altas cortes deste pas.
Apresentamos o contexto no qual reside o problema dos direitos
polticos e das inelegibilidades no Brasil. Trata-se de condicionantes de ordem
jurdica, mas tambm poltica, que dificultam a ampliao do rol dos casos de
inelegibilidade.
Aps a contextualizao, contra-argumentamos e expomos os nossos
motivos, de direito e de fato, utilizando da ponderao de princpios e da
supremacia do interesse pblico para que haja uma aplicao juridicamente
consistente do princpio constitucional da moralidade.
Baseados nos mesmos pressupostos sustentadores de uma posio
proativa dos rgos judicantes, propusemos tambm as alteraes legislativas,
no que elas sejam imprescindveis, pois como mostraremos, uma simples
mudana de atitude e de aplicao do arcabouo constitucional existente j
seria, por si s, bastante para os fins desejados, mas que se trata de uma
necessidade, ou pseudonecessidade (como veremos) de segurana jurdica.
A maior finalidade do presente trabalho o resgate da legitimidade da
democracia representativa e uma consolidao da democracia participativa no
Brasil, atravs da ampliao do rol dos casos de inelegibilidades a cargos
pblicos eletivos.
2. CONTEXTO POLTICO-JURDICO E INELEGIBILIDADES
Observa-se atentamente e com preocupaes todos os escndalos

polticos nesta Nova Repblica. So desvios de verbas pblicas, trfico de
influncia, captao ilcita de sufrgio, corrupo passiva, estelionato, formao
de quadrilha ou bando, lavagem e ocultao de bens e valores, improbidade
administrativa etc.
83
So tantos os atos praticados por homens pblicos tipificados
penalmente, seja na legislao penal comum ou nas legislaes especiais, que
fica difcil encontrar-se a legitimidade dos nossos representantes.
H que se indagar da razo deste estado de coisas. A pergunta no
por que esses homens so eleitos, mas por que so eles elegveis.
Por que permitido que algum com uma ficha corrida suja se
candidate a qualquer cargo eletivo? Onde reside o problema?
Devemos sempre lembrar que legislar sobre inelegibilidades sinnimo
de legislar contra os prprios interesses. Como um parlamentar vai estipular
uma nova causa de inelegibilidade ou ampliar os seus prazos se quando assim
o fizer ir impedir a sua prpria candidatura na(s) prxima(s) eleio(es)?
Temos, pois, dois caminhos a percorrer, para aceitar apenas homens e
mulheres comprometidos com o bem comum, a saber: o primeiro e imediato
a mudana jurisprudencial da aplicao da legislao eleitoral e da constituio
vigentes, tomando posies contrrias, data vnia, ao Tribunal Superior
Eleitoral e ao Supremo Tribunal Federal. O segundo e mediato a mudana na
legislao, feita no pelos parlamentares que a esto, mas pela populao,
atravs de projeto de lei de iniciativa popular, como veremos.
Situemo-nos no imenso ordenamento jurdico brasileiro, antes da anlise
um pouco mais detida das proposituras. Por definio, inelegibilidade a
ausncia de aptido para postular mandato eletivo49, e ela encontra-se no art.
14, 4, 6, 7 e 9, no art. 15 e no pargrafo nico do art. 52 da Constituio
da Repblica. Alm do rol infraconstitucional presente na Lei Complementar
64/199050.
Poltica
juridicamente
uma
inaceitvel
inrcia
seja
no
estabelecendo novos casos de inelegibilidade que defendam a probidade

administrativa, seja no interpretando/aplicando de forma teleolgica o
arcabouo legal existente. E neste contexto pouco propcio a mudanas que
devemos indicar novas prticas resguardadoras da Constituio da Repblica e
da legitimidade da representao poltica.
49 PINTO: 2008, p. 164.

50 MORAES: 2008, p. 233 e ss.
84
3. PONDERAO DE PRINCPIOS E PREVALNCIA DO INTERESSE
PBLICO
A Constituio da Repblica j enuncia no caput do seu art. 37 a

moralidade como princpio norteador da Administrao Pblica. Por isso,
quando defendemos comportamento tico-moral de detentores de cargos
pblicos eletivos no nos atemos simplista moralizao ou hipermoralizao
do Direito, mas defesa intransigente da rigorosa aplicao de norma-princpio
positivada em nossa Carta Magna51.
Evidenciamos duas categorias de normas, quais sejam: normas-regras e
normas-princpios. Com a diferena, nestas, de uma hegemonia axiolgiconormativa que permite a sua autoaplicabilidade.
De forma lapidar, e frequentemente citada, temos a definio que nos
ajudar nesta empreitada:
Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento
nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e
inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido
harmnico. (grifo nosso) (MELLO: 2002, pp 807-808).
Aps 1994 com a Emenda Constitucional de Reviso n4 passou-se a

estudar a possibilidade de se indeferir o registro de candidatura aos pretensos
candidatos que no possussem exemplar vida pregressa. Veio o TSE e
sumulou entendimento (smula 13) dizendo que tal dispositivo constitucional,
implantado pela ECR 4, no autoaplicvel, ou seja, necessita de
regulamentao infraconstitucional, atravs de Lei Complementar.
Este o contedo da referida smula: No auto-aplicvel o 9, Art.
14, da Constituio, com a redao da Emenda Constitucional de Reviso n 494.
Os magistrados lutaram ento, seja individualmente (por decises
monocrticas, que vieram a ser reformadas nas instncias superiores), ou
atravs
da
Associao
dos
51 De forma contrria: GOMES: 2008.
Magistrados
Brasileiros
(no
STF)
pela
85
autoaplicabilidade do dispositivo supramencionado, baseados no princpio
constitucional da moralidade.
A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 144
no logrou xito, e o pior, a deciso do STF passou a vincular todos os rgos
judicantes do pas, devido prpria natureza da ao, impedindo que juzes de
primeiro grau ou os colegiados indefiram registros, baseando suas decises no
9 do art. 14 ou no caput do art. 37 da CRFB.
Houve uma verdadeira imposio vertical e imoral da prpria
imoralidade. Alegando-se, infeliz e inadvertidamente, o princpio da presuno
de inocncia.
Vejamos, quando h antinomia aparente entre normas-princpios temos
que resolv-la atravs da razoabilidade ou da proporcionalidade. Temos de
estabelecer o mbito de cada princpio antes de ponder-los.
A elevao da presuno de inocncia (ou presuno de noculpabilidade) ante a moralidade no presente caso descabida. Lembremo-nos
que no caso de um indeferimento de registro de candidatura baseado no
exame de vida pregressa, com a anlise da idoneidade moral e da reputao
ilibada, no se estar antecipando o julgamento de quem quer que seja,
mesmo porque esse pretenso candidato vetado na rbita eleitoral permanecer
com a sua garantia constitucional da no-culpabilidade (art. 5, LVII, da CRFB)
na rbita processual penal.
A restrio da capacidade eleitoral passiva, isto , da capacidade de ser
votado, visa to-s assegurar o bem comum, o errio, mais do que o
patrimnio moral para aqueles que com ele no se preocupam, pois hoje
muito desvalorizado. Visa a resguardar, sobretudo, o patrimnio material da
sociedade brasileira.
E o mecanismo mais eficaz para tal finalidade um exame de vida
pregressa dos candidatos, que devem sujeitar-se a ele em nome da
supremacia do interesse pblico, pois, pressuposto lgico do convvio
social52. No h alegao que se faa que torne declinvel o interesse
52 MELLO: 2002, p. 80.
86
pblico, at o interesse do Estado deve subordinar-se a ele, com maior razo
assim deve ser em relao aos interesses individuais.
No bastasse uma antinomia inexistente e uma supremacia que por si
s d legtimas condies aos magistrados no indeferimento de registros,
vislumbra-se no horizonte um direito fundamental de quarta gerao, o direito
ao governante honesto e, mais que isso A moralidade administrativa tornou-se
no apenas um direito, mas direito pblico subjetivo do cidado: todo cidado
tem direito ao governo honesto.53.
Essa posio da Excelentssima Ministra do STF Carmen Lcia Antunes
Rocha mostra como o nosso entendimento segue boas linhas, pena ainda no
ter sido implantado. Pondo em risco, assim, todo o sistema jurdico nacional,
pois uma afronta norma-princpio representa insurgncia contra todo o
sistema, subverso de seus valores fundamentais54.
4. ALTERAES LEGISLATIVAS NECESSRIAS
Como visto, apesar das florescentes ideias e do abalizamento jurdico

respeitvel, o poder poltico se sobressai e suprime os germens de legitimidade
do Estado brasileiro.
o que chamamos de sndrome positivista (um positivismo jurdico,
claro est), tudo precisa estar detalhadamente descrito, constitucional ou
legalmente, para poder ser posto em prtica, desprezando-se, por conseguinte,
a
ideia
de
norma-princpio
to
bem
valorizada
nos
novos
tempos
neoconstitucionais.
Por esse desprezo s novas ideias, em paralelo prtica ativista dos
jurisconsultos, necessitamos de reformas legais que traro segurana aos
possuidores da referida sndrome.
A primeira delas um Projeto de Lei de Iniciativa Popular (PLIP) nos
moldes do art. 61, 2 da CRFB que prev os seguintes melhoramentos:
7. Aumento do rol de situaes que podem impedir o registro de uma
candidatura;
53 ROCHA apud PINTO: 2008, p. 33.
54 MELLO: 2002, p. 808.
87
8. Estender os prazos para as inelegibilidades, que passam a ter, em
regra, durao de 8 (oito) anos;
9. Tornar
mais
rpido
os
processos
judiciais
que
tratam
das
inelegibilidades.
A retirada da necessidade de trnsito em julgado das condenaes
para se indeferir um registro, ao lado do aumento de trs ou cinco para oito
anos o prazo das causas de inelegibilidades, so os maiores avanos do PLIP,
que visa alterar a Lei Complementar 64/90.
Essa proposta levada a cabo pelo Movimento de Combate
Corrupo Eleitoral (MCCE) congregador de vrias instituies relevantssimas
democracia brasileira, como a CNBB e a OAB, e j conta com mais de 1,6
milho de assinaturas (de acordo com o stio do movimento55), ou seja, mais
que o total de 1,3 milho (1% do eleitorado nacional) que so necessrias,
conforme a Constituio, para que o Projeto de Lei seja aceito e apreciado na
Cmara dos Deputados, em Braslia.
Atualmente o projeto j foi apresentado Cmara dos Deputados, e
figura como Projeto de Lei Complementar 518/09, subscrito pelo deputado
Antnio Carlos Biscaia e outros 32 deputados, inclusive o paraibano, Luiz
Couto (PT). Com provvel votao em plenrio no ms de maio deste ano.
Outro projeto, desta feita apresentado pelo Senador Pedro Simon (PL n
688/2007), visa acrescer ao Cdigo Eleitoral (Lei 4.737/65) o seguinte
dispositivo:
Acrescenta o 3 ao art. 94 da Lei 4.737, de 15 de Julho de 1965
(Cdigo Eleitoral), para exigir idoneidade moral e reputao ilibada dos
candidatos a cargo eletivo.
Art. 1 O art. 94 da Lei n 4.737, de 15 de Julho de 1965, passa a
vigorar acrescido do seguinte 3:
Art. 94......................................................................................................
3 O registro de candidatura ser deferido aos candidatos que
comprovarem idoneidade moral e reputao ilibada
Este condicionamento ao registro de candidaturas justifica-se pelo caput

do art. 37 e pelo 9 do art. 14 da CRFB e est em conformidade com a
responsabilidade residente em um detentor de cargo pblico eletivo, assim
55 www.mcce.org.br
88
como para ser Advogado-Geral da Unio ou Ministro do TCU do STF e do STJ
tais condies precisam ser respeitadas (arts. 73, 1, II; 101; 104, nico;
131, 1 da CRFB).
O projeto apresentado pelo idneo e ilibado Senador da Repblica
Pedro Simon foi aprovado na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania
(CCJ) do Senado Federal em carter terminativo, em 03 de Junho de 2009, e
seguiu para votao na Cmara dos Deputados.
A aprovao combinada dos dois projetos trar um avano inestimvel
democracia, com legitimidade dos pleitos, melhorando a qualidade dos nossos
representantes, fazendo-os trabalhar em proveito do povo56. Alm de ser
mais uma prova do quo forte a nao brasileira, consubstanciando a
democracia participativa57 e fazendo valer o fundamento do Estado
brasileiro, quando sua Constituio diz que Todos o poder emana do povo
(art. 1, nico, da CRFB).
5. CONCLUSO
Diante do exposto no restam dvidas de que os juzes e tribunais
devem tomar atitudes que visem a resguardar o prprio ordenamento jurdico.
Os embasamentos necessrios j foram apresentados e refutam, com eficcia,
os contra-argumentos daqueles que esperam e torcem por uma manuteno
do status quo ante.
Mesmo que as decises sejam reformadas junto ao Tribunal Superior
Eleitoral ou ao Supremo Tribunal Federal, no h como tomar outro caminho.
Os magistrados possuem autonomia suficiente para decidirem de forma
contrria, desde que atendam ao seu livre convencimento.
Porm, infelizmente, no so todos os magistrados ou juristas, em geral,
que pensam assim. Eles exigem mudanas legislativas que os resguardem em
suas decises. Apesar de elas j terem respaldo mais quem legal, ou seja,
constitucional.
Dada essa pseudonecessidade dos aplicadores do direito, foi que
colacionamos projetos de lei, com nfase ao projeto de iniciativa popular, para
56 SILVA: 2000, p. 130.
57 Idem, ibidem, p. 145.
89
que no haja maiores desculpas quanto ao no cumprimento da normaprincpio constitucional da moralidade.
Com a adoo das proposituras aqui apresentadas temos a garantia de
um resgate da legitimidade da nossa representao poltica, alm, claro, da
demonstrao, por parte do povo brasileiro, de que aqui h uma democracia
que, apesar de jovem, forte e pujante, como visto atravs da utilizao de
instrumentos de participao direta.
6 REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 13. ed. So Paulo:
Rideel, 2007.
GOMES, Luiz Flvio. Candidatos "fichas-sujas": Supremo afasta o risco da
hipermoralizao do direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1953, 5 nov.
2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11931>.
Acesso em: 05 nov. 2008.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed.
So Paulo: Malheiros, 2002.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. 2. reimpr. So Paulo:
Atlas, 2008.
PINTO,
Djalma. Direito
Eleitoral:
improbidade
responsabilidade fiscal. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
administrativa
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed.
90
ANLISE DA FIGURA JURDICA DO CONTRIBUINTE, NO

CASO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA POR
SUBSTITUIO, COM A EXCLUSO DA SUA
RESPONSABILIDADE.
Orientador (a): Massillania Medeiros Ferreira58.
Autor: Saulo Medeiros da Costa Silva59.
RESUMO
A regra matriz de incidncia tributria uma norma jurdica decomposta em hiptese e
conseqente, naquele se encontram os aspectos materiais, espaciais e temporais, enquanto
que neste esto presentes o critrio pessoal e o quantitativo. O aspecto pessoal compreende
as pessoas envolvidas na obrigao tributria que surge com a ocorrncia do fato gerador.
Ser contribuinte quando pratique o fato gerador ou responsvel quando, sem praticar o fato
gerador, seja responsvel pelo pagamento do tributo ou da penalidade pecuniria. A
responsabilidade poder ser por transferncia ou substituio. Esta se divide em substituio
com a excluso da responsabilidade do contribuinte ou com a sua responsabilidade supletiva.
Tratando-se da primeira modalidade defendemos que a prpria figura do contribuinte
excluda da relao jurdica obrigacional e no apenas a sua responsabilidade.
Palavras-chave: Contribuinte. Substituio Tributria.
ABSTRACT
The main rule of tributary incidence is a juridical norm decomposed in hypothesis and
consequent, in that they are the aspects material, space and temporary, while in this they are
present the personal criterion and the quantitative. The personal aspect understands the people
involved in the tributary obligation that appears with the occurrence of the generating fact. It will
be contributory when he/she practices the fact generating or responsible when, without
practicing the generating fact, be responsible for the payment of the tribute or of the financial
penalty. The responsibility can be for transfer or substitution. This he/she becomes separated in
substitution with the exclusion of the taxpayer's responsibility or with your responsibility
supplementary Being treated of the first modality defended that the taxpayer's own illustration is
excluded of the relationship juridical obligation and not just your responsibility.
Key-word: Taxpayer. Tributary Substitution.
58 Mestre em Linguagem e Ensino pela Universidade Federal de Campina Grande - UFCG.

Graduada em Letras pela UFCG. Professora de Linguagem e Argumentao Jurdica e
Metodologia do Trabalho Cientfico na UNESC. Graduada em Direito pela Universidade
Estadual da Paraba. Membro do Instituto Paraibano de Estudos Tributrio IPBET.
Especializanda em Direito Pblico pela rede de ensino LFG. Assessora jurdica no TJPB.
massillania@gmail.com
59 Bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraba - UEPB. Graduando em
Cincias Contbeis pela UEPB. Ps-graduado em Direito Tributrio pela Instituio de
Educao Superior da Paraba - IESP. Doutorando em Direito e Cincias Sociais pela
Universidad Museo Social da Argentina. Diretor Administrativo do Instituto Paraibano de
Estudos Tributrio - IPBET. Professor de Direito Tributrio do Meritus Cursos Jurdicos/CG.
Advogado militante. saulo@ipbet.org
91
1. INTRODUO
Toda sociedade exige de seus membros condutas adequadas ao
interesse comum, e o meio de que se serve para consegui-lo so as normas.
Para cada interesse fundamental da sociedade, forma-se uma rede protetora
de normas, atravs de um sistema que regula a satisfao e proteo desse
interesse. As normas surgem por imposio de nossas necessidades, que so
ilimitadas, e dos bens dispostos pela natureza que so limitados. Sem as
normas o homem viveria em guerra constante com o seu semelhante
objetivando satisfazer suas necessidades sem qualquer limitao.
Dentre os sistemas normativos, no qual se inclui a religio, moral,
poltica, educao, etiqueta, temos o Direito. Este o nico que possui
coercibilidade, o que significa que a norma jurdica deve ser cumprida
independente da vontade do agente. Carvalho60 (2002, p. 30) leciona que:
S o Direito coage mediante o emprego da fora, com a aplicao,
em ltimo grau, das penas privativas de liberdade ou por meio da
execuo forada. Essa maneira de coagir, de garantir o
cumprimento dos deveres estatudos em suas regras, que assinala
o Direito, apartando-o de outros sistemas de normas.
Fato marcante da coercibilidade do Direito a imposio tributria. O

legislador ordinrio, no art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional, define o tributo
como sendo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor
nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em
lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
(Declarao inexistente no original)
Diz-se compulsria porque a lei que institui um tributo no faculta as
pessoas, naturais ou jurdicas, o seu cumprimento, pelo contrrio, as obrigam a
pag-lo, sob pena de aplicao de multa e outras sanes tributrias impostas.
Por mais que o Estado, atravs dos entes federados, tenha o direitodever de tributar a sociedade objetivando arrecadar recursos financeiros para
custear os gastos pblicos, dever faz-lo observando as limitaes
60
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 2 ed. So

Paulo: Noeses, 2002.
92
constitucionais ao poder de tributar, previstas no art. 150 e ss da Constituio
Federal de 1988 que institui os princpios e nas imunidades tributrias. Dentre
os princpios constitucionais, no inc. I do art. 150 da CF/88, temos o da
legalidade que calcifica que vedado Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabelea;.
Percebe-se pelo dispositivo legal que os entes polticos apenas podero
exigir tributos devidamente institudos por lei. E esta dever discriminar,
pormenorizadamente, todos os aspectos subjetivo, material, espacial,
temporal, quantitativo, da hiptese de incidncia tributria de um fato ou ato
tributrio cuja incidncia faz nascer a obrigao tributria. Tecnicamente
podemos asseverar que esta norma jurdico-tributria estabelece a regra-matriz
de incidncia tributria que o tributo no plano normativo-abstrato.
O objetivo deste estudo analisar o aspecto subjetivo, da regra matriz
de incidncia tributria, nos casos de responsabilidade por substituio.
2. REGRA MATRIZ DE INCIDNCIA TRIBUTRIA
Antes de adentrarmos nos aspectos da regra matriz de incidncia

tributria, considerando que se trata de norma jurdica, de suma importncia
analisar a estrutura da norma jurdica, como sustentculo dos argumentos
abaixo expendidos. Ressalve-se que utilizaremos como sinnimo de regra
matriz de incidncia tributria a nomenclatura hiptese de incidncia.
2.1 Estrutura da norma jurdica
A estrutura lgica da norma jurdica, com base na teoria da dicotomia,

pode ser decomposta em hiptese e conseqente. Carvalho61 (2002, p. 88),
com maestria e profundo conhecimento da essncia da norma, conceitua a
norma jurdica como sendo a proposio dentica mediante a qual se imputa
61 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 2 ed. So Paulo:
Noeses, 2002.
93
uma conseqncia a um antecedente ou suposto. Para ele, os critrios para
identificao da relao de um fato acontecido no mundo da realidade fsica
encontram-se na hiptese, por sua vez, na conseqncia encontram-se os
critrios para identificao da relao jurdica que se instala com o
acontecimento do suposto ou antecedente.
Aprofundando o estudo no campo do direito tributrio, Carvalho62 (2002,
p. 88) expe que:
Tomemos uma endonorma qualquer que institua o chamado tributo.
Veremos que o legislador nada mais faz que prever o acontecimento
de um fato, dando-nos critrios para identific-lo e associando a esse
evento a instaurao de um vnculo jurdico, mediante o qual nasce
para o sujeito ativo, por via de regra o Estado, o direito subjetivo
pblico de exigir de alguma pessoa o cumprimento do dever jurdico
de pagar determinada importncia em dinheiro.
[...]
Tributo, em sua configurao esttica, a endonorma que apresenta
como hiptese um conjunto de critrios para a identificao de fatos
da realidade fsica, que no acordos de vontade considerados, em si
mesmos, e, como conseqncia, um conjunto de critrios que nos
permite identificar uma relao jurdica que se instaura entre o
Estado (por via de regra), na qualidade de sujeito ativo e alguma
pessoa fsica ou jurdica, na condio de sujeito passivo, mediante a
qual haver o primeiro o direito subjetivo pblico de exigir da
segunda o cumprimento de dever jurdico consubstanciado numa
prestao pecuniria.
Em sntese, para o jurista Paulo de Barros Carvalho, a norma jurdica

tributria divide-se em hiptese e conseqente, naquele se encontram os
aspectos materiais, espaciais e temporais, enquanto que neste esto presentes
o critrio pessoal e o quantitativo.
2.2 Hiptese da norma tributria

2.2.1 Aspecto material
O aspecto material consiste na descrio que a lei faz do ncleo da

hiptese de incidncia. o aspecto mais importante, pois determina o tipo
62
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 2 ed. So

Paulo: Noeses, 2002.
94
tributrio, sendo comumente representado por um verbo e complemento. Tem
a qualidade de dar especificidade hiptese de incidncia, pois nela esto
inscritas suas caractersticas, como: peso, volume, largura, valor, preo, custo,
capacidade, superfcie ou qualquer outro atributo de tamanho ou grandeza
mensurveis da hiptese de incidncia. no aspecto material que se encontra
o critrio de classificao dos tributos, ou seja, este aspecto contm o ncleo
do fato gerador, que a descrio abstrata do ato ou fato, cuja concreo
surge a obrigao tributria. a imagem abstrata de um fato jurdico concreto,
sendo atravs dele que se encontra o ncleo da descrio do fato sobre o qual
recai os efeitos da tributao. Trata-se do prprio evento que vai ser alcanado
pela incidncia da norma, sendo do ponto de vista funcional e operacional do
conceito de hiptese de incidncia, o mais importante porque desvela a sua
prpria essncia, permitindo sua caracterizao e individualizao.
2.2.2 Aspecto espacial
O aspecto espacial decorre do principio da territorialidade da lei tributria

e, normalmente, determina qual a lei aplicvel ao caso concreto. O aspecto
espacial da hiptese de incidncia consigna as circunstncias de lugar
relevantes para a configurao do fato gerador, ou seja, o lugar onde o fato
qualificado como suficiente para desencadear o nascimento da obrigao
tributria ocorreu.
2.2.3 Aspecto temporal
O aspecto temporal define o momento exato da consumao do fato

gerador do tributo, passando a existir um liame jurdico entre o sujeito ativo
(ente federado) e o sujeito passivo, que denominamos de obrigao tributria.
Ressalve-se que o timo a ser considerado como instante da ocorrncia do fato
gerador indicado pela legislao. O art. 116 do Cdigo Tributrio Nacional
elenca que:
95
Art. 116. Salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido
o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situao de fato, desde o momento em que o se
verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que produza os
efeitos que normalmente lhe so prprios;
II - tratando-se de situao jurdica, desde o momento em que esteja
definitivamente constituda, nos termos de direito aplicvel.
A importncia da fixao exata do momento da ocorrncia do fato

gerador deve-se ao fato de que a lei aplicvel a obrigao tributria, que nasce
juntamente como fato gerador, aquela que estiver em vigor no preciso
instante em que a subsuno do fato a norma.
2.3 Conseqente da norma tributria

2.3.1 Aspecto Quantitativo
Neste aspecto, destacam-se a base de clculo e a alquota. A primeira

a expresso de grandeza do aspecto material da hiptese de incidncia
escolhida pela lei dentre aquelas inerentes ao fato gerador, sobre a qual
incidir a alquota. Em sntese o montante sobre o qual recai o tributo. A
alquota, por sua vez, um percentual ou qualquer outra medida que incide
sobre a base de clculo e determina o quantum debeatur.
Conforme nos lembra o professor Coelho63 (2005, p. 460) o aspecto
material no se limita base de clculo e a alquota haja vista que na aplicao
desta sobre a base de clculo, muitas vezes, restam adies, dedues e
clculos para se alcanar o real valor devido.
2.3.2 Aspecto subjetivo ou pessoal

Antes de analisarmos o aspecto pessoal da regra matriz de incidncia
tributria mostra-se pertinente introduzirmos, em sntese apertada, a questo
da praticabilidade tributria.
2.3.2.1 Princpio da praticabilidade tributria
63 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 8 . ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005.
96
Hodiernamente, constata-se que o sistema jurdico, reflexo da
complexidade scio-econmica, aliada descrena da sociedade e ausncia
de regras, caractersticas da era pr-moderna, acarreta, ao mesmo tempo, a
necessidade de simplificao (COSTA64, 2007, p. 18,). A simplificao
encontra respaldo constitucional nos princpio da razoabilidade, da eficincia e,
principalmente, da praticabilidade. Pelo princpio da praticabilidade, no direito
tributrio, as leis devem ser exeqveis, compreensveis, praticveis,
transparentes e simples.
A necessidade, no mbito fiscal, de leis com contedo explcito e com
clareza surge pelo fenmeno da transferncia de atribuies que antes
pertenciam ao Estado e que, recentemente, pertencem aos contribuintes. A
transferncia de atribuies ao sujeito passivo, no denominado lanamento por
homologao, tendo em vista que o art. 150, 1 do Cdigo Tributrio Nacional
dispe que caber ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem
prvio exame da autoridade administrativa. Sendo certo que para antecipar o
pagamento do tributo necessrio que o sujeito passivo pratique diversos atos
de natureza contbil e fiscal, inclusive, atos cuja natureza jurdica e
procedimentos so desconhecidos pela complexidade dos atos normativos que
regulam a matria. Borges (apud COSTA65, 2007, p. 196,) elenca que:
Hoje as obrigaes acessrias assumem um vulto colossal,
delegando-se
aos administrados, por mera comodidade
administrativa, numerosssimas atribuies no mbito dessas
obrigaes, que seriam a rigor prprias do Estado. Assim, por
exemplo, o dever de reteno do tributo na fonte, para transferncia
posterior aos cofres do Estado. Os contribuintes so obrigados a
manter uma estrutura administrativa meramente instrumental com
relao ao pagamento dos tributos, que acaba por gravemente
oner-los (por exemplo: funcionrios contbeis, escrita fiscal
complicada etc.)
Conforme Lapatza (apud COSTA66, 2007 p. 198):
64 COSTA, Regina Helena. Praticidade e Justia Tributria: Exeqibilidade de lei tributria e

direitos do contribuinte. So Paulo: Malheiros Editora, 2007.
65 Idem.
66 Ibdem.
97
O fenmeno de imposio de um maior nmero de deveres ao
contribuinte, com vistas adequada satisfao de suas obrigaes
tributrias, mediante a transferncia de encargos que, originalmente,
caberiam ao prprio Estado, tem sido denominado de privatizao da
gesto tributria.
Pois bem, percebe-se que a privatizao da gesto tributria um

processo irreversvel, sendo certo que o legislador dever diminuir as
formalidades incidentes sobre os contribuintes, bem como simplificar as
modalidades de recolhimentos dos tributos e harmonizar o regime de
penalidades por infraes fiscais, pois, caso contrrio, os complexos deveres
fiscais iro inviabilizar a pratica de tais atos pelo sujeito passivo, conduzindo ao
descumprimento de tais leis, seja pelo seu desconhecimento seja pela
inaplicabilidade emprica dar norma.
Dentre os instrumentos de viabilizao da praticabilidade temos as
abstraes generalizantes, que se materializam por meio das presunes,
fices e indcios.
A presuno, conforme nos ensina Becker (apud COSTA67, 2007, p.
162,) o resultado do processo lgico mediante o qual do fato conhecido cuja
existncia certa se infere o fato desconhecido cuja existncia possvel.
Noutro giro, as fices mostram-se como um artifcio tcnico criado pelo
legislador para transformar uma impossibilidade material numa possibilidade
jurdica. Deforma a realidade, considerando verdadeiro o que sabidamente
falso (CARRAZA68, 2002, p. 408).
Partindo destes conceitos, visualiza-se que a diferena primordial entre
a presuno e fico que nesta a relao entre o fato conhecido e o
desconhecido improvvel, ou at mesmo inexistente, por outro lado, na
presuno, o fato conhecido e o desconhecido so provveis.
Por fim, os indcios so elementos que, atravs de operao mental de
inferncia, chega-se, pela via do raciocnio, a uma determinada concluso.

a
68 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 17 ed., rev.,

ampl. e atual. at a Emenda Constitucional n 35/2001. Malheiros: So Paulo, 2002.
98
Na hiptese de incidncia tributria, tais instrumentos so mais
freqentes nos critrios materiais, tendo em vista a dificuldade de prescrever as
inmeras situaes que o mundo ftico apresenta; critrio quantitativo, cujas
bases de clculos, muitas vezes so presumidas; e critrio pessoal, onde
constatamos que a praticabilidade transparece, claramente, nas figuras de
substituio tributria (COSTA69, 2007, p. 155). (Destaque inexistente no
original)
2.3.2.2 Aspecto pessoal propriamente dito
O aspecto pessoal da hiptese de incidncia tributria compreende as

pessoas envolvidas na obrigao tributria que surge com a ocorrncia do fato
gerador. pelo aspecto pessoal que, concretamente, identificamos quem a
pessoa jurdica que detm a capacidade tributria de cobrar e arrecadar os
tributos e quem a pessoa (fsica ou jurdica) que tem a obrigao de adimplilos, capacidade tributria passiva.
Diz-se, conforme definio legal, que o sujeito ativo da obrigao a
pessoa jurdica de direito pblico, titular da competncia para exigir o seu
cumprimento. Por outro lado, o sujeito passivo da obrigao principal, conforme
art. 121 do CTN, a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade
pecuniria que poder ser um contribuinte ou responsvel, in verbis:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada
ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniria.
Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a
situao que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte,
sua obrigao decorra de disposio expressa de lei.
[...]
O inc. II do art. susomencionado, interpretado conjuntamente com o

caput, elenca que o responsvel, aquele que sem revestir a condio de
contribuinte, tem sua obrigao de pagar o tributo, ou penalidade pecuniria,
decorrente de disposio legal. O responsvel, nos termos do art. 128 do CTN,
99
poder substituir totalmente o contribuinte ou, a depender da dico legal,
poder permanecer na obrigao tributria com a responsabilidade do crdito
tributrio em carter supletivo, in verbis:
Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode
atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito
tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da
respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do
cumprimento total ou parcial da referida obrigao. (Destaque nosso)
Deste dispositivo legal podemos extrair dois tipos de responsabilidade a)

a por transferncia que se caracteriza pelo ingresso de terceira pessoa na
obrigao tributria, aps a ocorrncia do fato gerador, em virtude de fato
posterior; e b) por substituio, quando o dever de contribuir imputado
diretamente a uma pessoa, que no pratica o fato gerador, mais, por expressa
previso legal, dever adimplir o tributo como sendo dbito prprio e no de
terceiro, ocorrendo a excluso da figura abstrata do contribuinte. Neste sentido,
Coelho70 (2005, p. 719) nos lembra que na substituio h pagamento de
dvida prpria, embora decorrendo de fato gerador de terceiro.
A responsabilidade por substituio tributria, nos exatos termos da
parte final do caput do art. 128 do CTN se desdobra em duas: a) substituio
tributria com a excluso da responsabilidade do contribuinte; b) substituio
tributria com a permanncia do contribuinte.
O objeto deste estudo a hiptese a) na qual ocorre a substituio
tributria com a excluso da responsabilidade do contribuinte. Entendemos,
data venia, que neste caso no ocorre excluso da responsabilidade do
contribuinte, pois, neste ele sequer chegou a existir, por dois motivos, vejamos:
O contribuinte, nos termos do art. 121, a pessoa, fsica ou jurdica, que

pratica o fato gerador, previsto na hiptese de incidncia, com a perfeita
subsuno do fato a norma, e tem o dever de pagar o tributo ou a
penalidade pecuniria. Quando a lei exclui a responsabilidade do
a
70 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 8 . ed. Rio de
100
contribuinte pelo pagamento do crdito tributrio est o isentado,
integralmente, de pagar o tributo. Sendo assim, se a lei est retirando a
possibilidade da pessoa, dito contribuinte, de efetuar o pagamento est,
na verdade, subtraindo a figura de contribuinte da pessoa, pois, para s-lo
seria necessrio que este pudesse, pelo menos no plano normativoabstrato, pagar o tributo.
O segundo motivo pelo fato da pessoa que pratica o fato gerador ser
excluda da obrigao tributria antes mesmo de praticar o ato e, uma vez
consumado o fato gerador, no chegar sequer a participar da obrigao
tributria, pois, no existir nenhum liame jurdico entre ele e o sujeito ativo.
No que tange a responsabilidade por substituio tributria, com a

excluso da responsabilidade do contribuinte, podemos concluir que:
Por fico jurdica, criao de uma verdade jurdica em face de uma
impossibilidade real, o legislador, visualizando a capacidade contributiva do
sujeito passivo, bem como a comodidade da fiscalizao e arrecadao,
substituiu o contribuinte do tributo pelo responsvel antes mesmo da
ocorrncia do fato gerador, dizendo ser o substituto o sujeito passivo do tributo
e no o substitudo.
A ocorrncia do fato gerador j faz nascer uma obrigao tributria na
qual o substituto legal o devedor principal do tributo e este no paga dvida
de outrem, paga tributo do qual ele o prpria devedor. Melo71 (2000, p. 131)
abordando o tema nos ensina que:
Na substituio, num plano "pr-jurdico", o legislador afasta, por
completo, o verdadeiro contribuinte, que realiza o fato imponvel,
prevendo a lei, desde logo, o encargo da obrigao a uma outra
pessoa (substituto), que fica compelida a pagar a dvida prpria, eis
que a norma no contempla dvida de terceiro (substituto) (grifo
nosso).
71 MELO, Jos Eduardo Soares de. Contribuies Sociais no Sistema Tributrio. 3 ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Malheiros, 2000.
101
Becker72 (1998, p. 562-563), por sua vez destaca que:
No existe qualquer relao jurdica entre substitudo e o Estado. O
substitudo no sujeito passivo da relao jurdica tributria, nem
mesmo quando sofre a repercusso jurdica do tributo em virtude do
substituto legal tributrio exercer o direito de reembolso do tributo ou
de sua reteno na fonte.
Em todos os casos de substituio legal tributria, mesmo naqueles
em que o substituto tem perante o substitudo o direito de reembolso
do tributo ou de sua reteno na fonte, o nico sujeito passivo da
relao jurdica tributria (o nico cuja prestao jurdica reveste-se
de natureza tributria) o substituto (nunca o substitudo).
O substitudo no paga "tributo" ao substituto. A prestao jurdica
do substitudo que satisfaz o direito (de reembolso ou de reteno na
fonte) do substituto, no de natureza tributria, mas sim de
natureza privada.
Percebe-se a excluso do contribuinte, tanto pelo dispositivo legal (art.

128 do CTN), como pelo fato do substituto legal, pagando um tributo indevido,
no poder exercer o direito regressivo sobre o contribuinte j que este no
integra a obrigao tributria em xeque.
Por todo o exposto, podemos afirmar que se tratando de substituio
tributria com a excluso da responsabilidade do dito contribuinte no ocorre
excluso da responsabilidade deste pois ele sequer chegou a existir, tendo em
vista que o contribuinte, nos termos do art. 121, a pessoa, fsica ou jurdica,
que pratica o fato gerador, previsto na hiptese de incidncia, com a perfeita
subsuno do fato a norma, e tem o dever de pagar o tributo ou a penalidade
pecuniria. E, quando a lei excluiu a responsabilidade do contribuinte pelo
pagamento do crdito tributrio est o isentado, integralmente, de pagar o
tributo. Sendo assim, se a lei est retirando a possibilidade da pessoa, dito
contribuinte, de efetuar o pagamento est, na verdade, subtraindo a figura de
contribuinte da pessoa, pois, para s-lo seria necessrio que este pudesse,
pelo menos no plano normativo-abstrato, pagar o tributo. Alm deste fato
trazemos tona que a pessoa que pratica o fato gerador ser excluda da
obrigao tributria, antes mesmo de praticar o ato e, uma vez consumado o
72 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 3. ed. So Paulo: Lejus,
1998.
102
fato gerador, no chegar sequer a participar da obrigao tributria, pois, no
existir nenhum liame jurdico entre ele e o sujeito ativo.
4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. 6a ed. Malheiros: So
Paulo, 2004.
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 3. ed. So

Paulo: Lejus, 1998.
BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispe sobre o Sistema

Tributrio Nacional e institui normas gerais de direito tributrio aplicveis
Unio, Estados e Municpios. Dirio Oficial da Unio. Braslia, DF, 27 de
outubro
de
1966.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L5172.htm>. Acesso em: 17 set. 2008.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 17a
ed., rev., ampl. e atual. at a Emenda Constitucional n 35/2001. Malheiros: So
Paulo, 2002.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio Linguagem e Mtodo. 2 ed.

So Paulo: Noeses, 2002.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 8a.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
COSTA, Regina Helena. Praticidade e Justia Tributria: Exeqibilidade de

lei tributria e direitos do contribuinte. So Paulo: Malheiros Editora, 2007.
MELO, Jos Eduardo Soares de. Contribuies Sociais no Sistema Tributrio.

3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Malheiros, 2000.
103
CONCURSO DE CRIMES NO NOVO TIPO PENAL DO ESTUPRO

Beethoven Bezerra Fonseca73
Sarah Naiara de Oliveira Gomes74
RESUMO
O presente estudo inicia-se com uma explanao acerca do concurso de crimes, referindo-se
s suas espcies e particularidades. Posteriormente, adentra-se na questo do crime de
estupro, o qual teve sua redao recentemente modificada pela Lei 12.015/09, trazendo a baila
uma grande discusso com relao ao concurso de crimes. Pergunta-se ento se haver
concurso de crimes no caso da prtica conjunta de conjuno carnal e outro ato libidinoso,
mediante violncia ou grave ameaa e, se houver, qual a espcie a ser aplicada. A presente
reviso bibliogrfica tem como objetivo geral analisar o concurso de crimes no crime de estupro
antes e aps o advento da lei reformadora e, como objetivos especficos, discorrer sobre o
concurso de crimes, discutir a inovao legislativa e propor uma interpretao coerente do
dispositivo.
PALAVRAS-CHAVE: Concurso de crimes. Estupro. Lei 12.015/09.
ABSTRACT
This study begins with an explanation about the convergence of crimes, referring to their
species and characteristics. Subsequently, enters on the question of the crime of rape, which
had its newsroom recently amended by Law 12.015/09, bringing to fore a great controversy
regarding the convergence of crimes. Then asks if there will be convergence of crimes in the
case of joint practice of sexual intercourse and other lewd acts through violence or serious
threat and which species will be applied. This literature review aims at analyzing the
convergence of crimes in the crime of rape before and after the advent of law reform, and
specific objectives, discuss the convergence of crimes, discuss the legal innovation and
propose a coherent interpretation of the device.
KEY WORDS: Convergence of crimes. Rape. Law 12.015/09.
73 Acadmico do curso de Direito da Universidade Estadual da Paraba. E-mail:

beethovenbf@hotmail.com.
74 Acadmica do curso de Direito da Universidade Estadual da Paraba. E-mail:
sarah_naiara@hotmail.com.
104
1. INTRODUO
Partindo-se da anlise do concurso de crimes, seus tipos e
peculiaridades, adentramos na temtica principal do presente estudo, o
concurso de crimes no delito de estupro, o qual foi modificado pela Lei 12.015,
de 7 de agosto de 2009.
A nova lei deu a seguinte redao ao art. 213 do diploma penal:
Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso; e
revogou o art. 214, referente ao crime de atentado violento ao pudor.
Diante da mudana, surgiram diversos questionamentos quanto ao
concurso de crimes. Com a nova redao, percebe-se que a conduta, antes
prevista no art. 214, agora configura o crime de estupro. No houve alterao
quanto cominao da pena, recluso de seis a dez anos. O problema surge,
contudo, quando o criminoso pratica, alm da conjuno, outros atos
libidinosos de maior gravidade, como o sexo anal e o oral. Vale salientar que
na grande parte dos casos ocorre a prtica das duas condutas, algumas vezes
para a satisfao da mesma lascvia e outras vezes para satisfaes sexuais
distintas.
Considerando tal hiptese de prtica delitiva, o presente artigo visa
analisar as vrias facetas do concurso de crimes, passando pelos argumentos
dos que defendem tratar-se de crime continuado, concurso material de crimes
e crime nico, trazendo julgado recente do STJ sobre a matria.
Trataremos tambm da necessidade de ser feita uma interpretao
desse novo tipo penal luz dos princpios constitucionais da proporcionalidade
e da individualizao da pena.
2. CONCURSO DE CRIMES
Ocorrer o concurso de crimes quando o agente mediante uma ou mais

ao ou omisso cometer dois ou mais crimes. Nas palavras de Damsio de
Jesus (2002, p.597): Quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de
105
aes ou de omisses, pratica dois ou mais delitos, surge o concurso de crimes
ou de penas.
Tal matria est prevista na parte geral do Cdigo Penal brasileiro em
seus art.s 69, 70 e 71, os quais tratam, respectivamente, do concurso material,
do concurso formal e do crime continuado, as espcies de concurso de crimes.
Como bem lembra Bitencourt (2006, p. 717), a pena a ser aplicada a
quem pratica mais de um crime no pode ser a mesma pena aplicvel a quem
comete um nico crime. Por isso, foram previstos critrios especiais de
aplicao de pena s diferentes espcies de concurso de crimes.
Referindo-se a esses critrios especiais de aplicao da pena, a doutrina
fala dos sistemas de aplicao da pena, Bitencourt (2006, p.718) cita quatro
desses sistemas: o do cmulo material (segundo o qual, as penas de cada
crime devem ser somadas), o do cmulo jurdico (a pena aplicada dever ser
maior que a prevista para cada infrao, no chegando, todavia, a soma delas),
o da absoro (a pena do delito menos gravoso absorvida pelo de maior
gravidade) e o da exasperao (a pena do crime mais grave aplicada,
aumentando-se de certo percentual em virtude dos outros crimes). Damsio
(2002, p.599) cita ainda o sistema da responsabilidade nica e da pena
progressiva, criao de Impallomeni: os crimes concorrem, mas no se
acumulam, devendo-se aumentar a responsabilidade do agente ao crescer o
nmero de infraes.
No Brasil, so adotados apenas dois dos sistemas vistos acima: o do
cmulo material e o da exasperao. O primeiro visto no concurso material,
no concurso formal imprprio e no concurso das penas de multa previsto no art.
72 do diploma penal, ao passo que o ltimo encontra-se presente no crime
continuado e no concurso formal perfeito. Passemos agora ao estudo das
espcies de concurso de crimes.
2.1. Concurso material
Tambm chamado por alguns doutrinadores de concurso real, pode ser

conceituado como a prtica de duas ou mais condutas, dolosas ou culposas,
106
omissivas ou comissivas, produzindo dois ou mais resultados, idnticos ou no,
mas todas vinculadas pela identidade do agente, no importando se os fatos
ocorreram na mesma ocasio ou em dias diferentes (CAPEZ, 2005, p.497).
O concurso material dividido em sede doutrinria em homogneo e
heterogneo, como preleciona Bitencourt (2006, p. 718), quando os crimes
praticados forem idnticos ocorre o concurso material homogneo e quando os
crimes praticados forem diferentes caracterizar-se- o concurso material
heterogneo.
De acordo com o 1 do art. 69 do Cdigo Penal, no concurso material,
quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, no
suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio por
penas restritivas de direitos. E quando forem aplicadas penas dessa ltima
natureza, segundo o 2, o condenado cumprir simultaneamente as que forem
compatveis entre si e sucessivamente as demais.
2.2. Concurso formal
citado por alguns doutrinadores como concurso ideal, nas palavras de

Bitencourt (2006, p.719):
(...) ocorre quando o agente, mediante uma s conduta (ao ou
omisso), pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. Nessa
espcie de concurso h unidade de ao e pluralidade de crimes.
Assim, para que haja concurso formal necessrio que exista uma s
conduta, embora possa desdobrar-se em vrios atos, que so os
segmentos em que esta se divide.
A identidade dos crimes cometidos ir dar ensejo denominao de

concurso formal homogneo, ao passo que, quando no houver identidade nos
crimes teremos o concurso formal heterogneo.
O concurso formal pode ser tambm perfeito ou imperfeito, estando o
primeiro definido na primeira parte do caput do art. 70 do Cdigo Penal e o
segundo na ltima parte. O concurso formal perfeito conhecido, ainda, como
prprio, enquanto o imperfeito denominado ao mesmo tempo de imprprio.
Como afirma Bitencourt:
107
O concurso formal pode ser prprio, quando a unidade de

comportamento corresponder unidade interna da vontade do
agente, isto , o agente deve querer realizar apenas um crime, obter
um nico resultado danoso. No devem existir na expresso do
Cdigo desgnios autnomos. Mas o concurso formal tambm pode
ser imprprio. Nesse tipo de concurso, o agente deseja a realizao
de mais de um crime, tem conscincia e vontade em relao a cada
um deles. Ocorre aqui o que o Cdigo Penal chama de desgnios
autnomos, que se caracteriza pela unidade de ao e multiplicidade
de determinao de vontade, com diversas individualizaes. Os
vrios eventos, nesse caso, no so apenas um, perante a
conscincia e a vontade, embora sejam objeto de uma ao.
(BITENCOURT, 2006, p.719)
No concurso formal prprio, aplica-se o sistema da exasperao visto

anteriormente, enquanto no concurso formal imprprio utilizado o sistema do
cmulo material. No concurso formal perfeito tem-se a seguinte situao: se
for homogneo, aplica-se a pena de qualquer dos crimes, acrescida de 1/6 at
metade; se for heterogneo, aplica-se a pena do mais grave, aumentada de 1/6
at metade. O aumento varia de acordo com o nmero de resultados
produzidos (CAPEZ, 2005, p.501).
A unidade interna da vontade do agente, presente no conceito do
concurso formal prprio chamada pela doutrina de desgnio. Damsio de
Jesus, citando Manzini traz o seguinte conceito de desgnio:
um programa ou plano de aes ou de omisses, firme,
determinado e concreto, que no resulta apenas da coordenao de
uma srie de idias substanciais, mas que pressupe ainda a escolha
dos meios para conseguir um determinado fim e o prvio
conhecimento das condies objetivas e subjetivas nas quais dever
desenvolver-se a atividade delituosa. (MANZINI apud JESUS, 2002,
p.603)
Em outra parte, o mencionado autor fala o seguinte: Ocorre a

autonomia de desgnios quando o sujeito pretende praticar no s um crime,
mas vrios, tendo conscincia e vontade em relao a cada um deles,
considerado isoladamente (JESUS, 2002, p.604).
V-se, portanto, que a unidade ou pluralidade de desgnios restar
demonstrada de acordo com parmetros objetivos e subjetivos de sua conduta,
os quais devero ser aferidos na aplicao da pena. Enfim, o que caracteriza o
108
crime formal a unidade de conduta, mas o que justifica o tratamento penal
mais brando a unidade do elemento subjetivo que impulsiona a ao
(BITENCOURT, 2006, p.719).
importante salientar que a pena no concurso formal prprio no
poder exceder a que seria cabvel no sistema do cmulo material, tal regra
est prevista no pargrafo nico do art. 70 do Cdigo Penal e conhecida, em
sede doutrinria, como concurso material benfico. Capez (2005, p.501)
justifica tal dispositivo com o seguinte argumento: Quem comete mais de um
crime, com uma nica ao, no pode sofrer pena mais grave do que a imposta
ao agente que reiteradamente, com mais de uma ao, comete os mesmos
crimes.
2.3. Crime continuado
O crime continuado uma fico jurdica, de acordo com a maioria

doutrinria, baseando-se em razes de poltica criminal, entendendo que os
crimes subsequentes devem ser tidos como continuao do primeiro, d-se um
tratamento unitrio a uma pluralidade de atos criminosos, determinando uma
forma peculiar de puni-los. Diz-se aqui, forma peculiar de puni-los, em virtude
de se aplicar ao crime continuado o sistema da exasperao das penas, como
dito antes. De acordo com a parte final do caput do art. 71 do CP, aplica-se a
pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se forem diferentes,
aumentando-se, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3.
O crime continuado ocorre, de acordo com o art. 71, caput do diploma
penal, quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois
ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira
de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuao do primeiro.
Damsio traz duas teorias referentes conceituao do crime
continuado:
a) teoria objetivo- subjetiva: o crime continuado exige, para sua
identidade, alm de determinados elementos de ordem objetiva, outro
109
de ndole subjetiva, que expresso de modos diferentes: unidade de
dolo, unidade de resoluo, unidade de desgnio;
b) teoria puramente objetiva: dispensa a unidade de ideao e deduz
o conceito de condutas continuadas dos elementos exteriores da
homogeneidade. (JESUS, 2002, p.605)
Como se pode extrair da leitura do art.71, caput, o diploma penal

acolheu a teoria puramente objetiva, suficiente que os crimes da mesma
espcie apresentem semelhana em seus elementos objetivos de tempo, lugar,
maneira de execuo, entre outros. Deve-se observar, todavia, como adverte
Damsio, que dificilmente o juiz, para afastar o concurso material de delitos e
reconhecer o nexo de continuidade entre eles, deixar de apreciar o elemento
subjetivo do agente (JESUS, 2002, p.605). Alegando isso, ele segue a teoria
objetivo- subjetiva.
Como bem lembra Capez (2005, p.505), o qual entende ser correta a
segunda teoria, h quem defenda que inadmissvel crime continuado sem a
vontade de praticar os delitos em continuao, pois do contrrio se estaria
equiparando
continuidade
delitiva
habitualidade
no
crime.
Na
jurisprudncia ptria encontramos decises do Egrgio Superior Tribunal de

Justia favorveis teoria objetivo-subjetiva, tais como a seguinte:
PROCESSO PENAL. ROUBO. CRIME CONTINUADO. AUSENCIA
DOS ASPECTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS. ANULAO DO
ACRDO. Ausentes os requisitos objetivos modo de execuo e
disparidade de comparsas bem como o requisito subjetivo de
unidade de desgnio, impossvel a caracterizao da continuidade
delitiva. No h, no caso em tela, o vnculo entre o primeiro ato
criminoso e os subsequentes, que caracteriza a continuidade delitiva.
Recurso Especial conhecido e provido para que seja restabelecida a
sentena condenatria de primeira instncia. (STJ; REsp 1.027; SP;
Rel. Min. Edson Vidigal; Publ. DJ 05/ 02/ 1990).
Quanto natureza jurdica do crime continuado, prevalece a Teoria da

fico jurdica, adotada pelo nosso Cdigo Penal, Manzini (MANZINI apud
BITENCOURT, 2006, p.721), sintetiza o cerne dessa teoria: O instituto do
crime continuado est fundado, indiscutivelmente, sobre uma fico jurdica. A
fico jurdica resulta de uma transao entre a coerncia lgica, a utilidade e a
equidade.
Passemos agora ao estudo do requisito crimes da mesma espcie.
Existem aqui duas posies, de acordo com a primeira: crimes da mesma
110
espcie no so os crimes previstos no mesmo tipo, mas aqueles que
possuem elementos parecidos, ainda que no idnticos (CAPEZ, 2005, p.507).
De acordo com a segunda, crimes da mesma espcie so os previstos no
mesmo tipo penal, isto , aqueles que possuem os mesmos elementos
descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas,
consumadas e tentadas (CAPEZ, 2005, p.508). Como lembra Capez, a
jurisprudncia orienta-se segundo esta ltima posio.
Regra geral, a jurisprudncia admite a continuidade delitiva no intervalo
de tempo de at 30 dias entre os crimes perpetrados. A caracterstica basilar
do crime continuado a de poder ser ele objetivamente considerado como
continuao dos delitos anteriores, alm de reunir todos os pressupostos legais
de conexo temporal, espacial, modo de execuo, entre outros.
Referindo-se
anlise
desses
pressupostos,
Bitencourt
afirma
(BITENCOURT, 2006, p. 724): Porm, todas essas circunstncias objetivas

no devem ser analisadas individualmente, mas no seu conjunto, e a ausncia
de qualquer delas, por si s, no desnatura a continuidade delitiva..
3. CONCURSO DE CRIMES ENTRE O ESTUPRO E O ATENTADO

VIOLENTO AO PUDOR ANTES DO ADVENTO DA LEI 12.015/09
Antes do advento da Lei 12.015/09, o Cdigo Penal tipificava os crimes

de estupro e atentado violento ao pudor em artigos distintos, os arts. 213 e 214,
respectivamente. Deste modo, no dizer da lei, ocorria o crime de estupro
atravs da conduta de constranger mulher conjuno carnal, mediante
violncia ou grave ameaa, e a pena cominada era de 6 a 10 anos de recluso.
J o atentado violento ao pudor, por sua vez, configurava-se por meio da
conduta de constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a
praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno
carnal, com a pena idntica a do estupro.
Do estudo destes crimes, surgiram vrias questes polmicas, a
respeito, por exemplo, dos sujeitos ativo e passivo do crime de estupro, como
111
tambm do concurso de crimes entre o estupro e o atentado violento ao pudor.
No entanto, ater-nos-emos ao concurso de crimes entre esses delitos.
Antes disso, entretanto, analisaremos o que se entende por conjuno
carnal e ato libidinoso diverso da conjuno carnal, para efeitos de
configurao dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor de acordo
com a legislao anterior.
A ao nuclear do tipo do estupro consistia em constranger mulher
conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Tem-se por conjuno
carnal somente a cpula vagnica, ou seja, a introduo do pnis na cavidade
vaginal da mulher. J o atentado violento ao pudor caracterizava-se pelo
constrangimento direcionado prtica de ato libidinoso diverso da conjuno
carnal. Nesse sentido, compreendem-se outras formas de realizao do ato
sexual, consideradas anormais, como a cpula anal e a oral.
Vale frisar que, aps o advento da Lei 8.072/90, conhecida como a Lei
dos Crimes Hediondos, que elevou a pena mnima do atentado violento ao
pudor para seis anos de recluso, a interpretao do que seria ato libidinoso
diverso da conjuno carnal tornou-se mais restrita. Assim, vejamos os
comentrios de Bitencourt:
(...), beijo lascivo, os tradicionais amassos, toques nas regies
pudendas, apalpadelas sempre integraram os chamados atos
libidinosos diversos da conjuno carnal. No entanto, a partir da Lei
dos Crimes Hediondos, com pena mnima de seis anos de recluso,
falta-lhes a danosidade proporcional, que at se pode encontrar no
sexo anal ou oral violento. (BITENCOURT, 2004, p. 12)
Dito isto, passaremos a tratar propriamente do concurso de crimes entre

o estupro e o atentado violento ao pudor antes da vigncia da Lei 12.015/09.
Em primeiro lugar, cabe tecer algumas observaes acerca das
consequncias jurdicas oriundas da prtica de atos libidinosos anteriores
conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa.
Nesta circunstncia, fazia-se necessrio precisar se os atos libidinosos
praticados antes da cpula vagnica se configurariam como atos preparatrios
do estupro ou se j estaramos diante da conduta consumada do atentado
violento ao pudor.
Capez tratou bem da matria elencando essas duas situaes:
112
(a) se as carcias preliminares estiverem dentro do mesmo

desdobramento causal da subseqente conjuno carnal, haver
absoro do atentado violento ao pudor pelo estupro, por fora do
princpio da consuno, funcionando os atos anteriores como meio
necessrio e atos preparatrios da relao sexual posterior; (b) os
atos libidinosos so bem destacados da conjuno carnal, tratandose de mera renovao de nimo de um agente j saciado em sua
lascvia inicial. (CAPEZ, 2005, p.13)
E acrescentou ainda que: Neste ltimo caso, embora em semelhante

situao de tempo e lugar, pode-se afirmar a existncia de dois contextos
distintos. (CAPEZ, 2005, p. 13).
Deste modo, se a prtica dos atos libidinosos fosse de ocorrncia
necessria, ou, ainda, se correspondiam queles de pequena monta,
entendidos como preparatrios, haveria a absoro do crime de atentado
violento ao pudor pelo de estupro. Por outro lado, se os atos fossem praticados
com finalidade autnoma, independente, restaria configurado o concurso de
crimes.
Assim, vejamos os exemplos dados por Greco:
(...), quando o agente, para levar a efeito a penetrao relativa
conjuno carnal, passa as mos ou o pnis na coxa da vtima, ou,
ainda, quando lhe acaricia os seios, tais atos no podem ser
considerados suficientes para se reconhecer a figura autnoma do
atentado violento ao pudor. No entanto, se o agente, por exemplo,
obriga a vtima a com ele praticar atos de felao ou mesmo o coito
anal antes da conjuno carnal, dever responder tambm pelo
atentado violento ao pudor, em concurso de crimes. (GRECO, 2009,
p. 484)
Superada esta questo, passvamos a nos indagar qual a espcie de

concurso a ser aplicada: concurso formal, material ou crime continuado?
Vale lembrar, no entanto, que esta discusso levava em conta a prtica
conjunta de conjuno carnal e outro ato libidinoso, no importando se eram
levados a efeito antes ou depois da cpula vagnica.
Tratando-se de mais de uma ao ou omisso, logo de pronto era
afastada a hiptese de concurso formal, que ocorre, como j foi dito, quando o
agente, mediante uma s conduta, pratica dois ou mais crimes. Restava ento
saber se se tratava de concurso material ou crime continuado.
113
A maior parte da doutrina defendia o concurso material, sob o argumento
de que no havia a possibilidade de aplicao do benefcio do crime
continuado, j que o estupro e o atentado violento ao pudor no eram
considerados crimes da mesma espcie, por se tratarem de tipos penais
distintos.
Passemos agora anlise do concurso de crimes no novo tipo penal do
estupro aps o advento da Lei 12.015/09.
4. CONCURSO DE CRIMES NO NOVO TIPO PENAL DO ESTUPRO
A Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, alterou significativamente o

Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal, que previa os crimes contra os
costumes, dando-lhe uma nova redao: Dos crimes contra a dignidade sexual.
Com isso, temos que o bem juridicamente protegido pelos tipos penais contidos
neste ttulo no , mais, nas palavras de Greco (2009), a forma como as
pessoas devem se comportar sexualmente perante a sociedade, mas sim a
tutela da sua dignidade sexual. Assim, o crime de estupro, inserido no Captulo
I, que cuida dos chamados crimes contra a liberdade sexual, tem como
finalidade a proteo da liberdade sexual da vtima e, num sentido mais amplo,
a sua dignidade sexual.
Vejamos, agora, a nova redao do crime de estupro dada pela Lei
12.015/09:
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa,
a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso:
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
o
1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a
vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
o
2 Se da conduta resulta morte:
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
A justificao do Projeto de Lei do Senado n. 253, de 2004, que deu

origem lei em comento, na parte em que se refere ao novo crime de estupro,
assim dispe:
114
(...) o presente projeto, por inspirao da definio nsita no Estatuto
do Tribunal Penal Internacional, cria novo tipo penal que no
distingue a violncia sexual por serem vtimas pessoas do sexo
masculino ou feminino. Seria a renovada definio de estupro (novo
art. 213 do CP), que implica constranger algum, mediante violncia
ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que
com ele/ela se pratique outro ato libidinoso. A nova redao pretende
tambm corrigir outra limitao da atual redao, ao no restringir o
crime de estupro conjuno carnal em violncia mulher, que a
jurisprudncia entende como sendo ato sexual vaginal. Ao contrrio,
esse crime envolveria a prtica de outros atos libidinosos. Isso
significa que os atuais crimes de estupro (art. 213 do CP) e atentado
violento ao pudor (art. 214 do CP) so unidos em um s tipo penal:
estupro.
Houve, portanto, a revogao do art. 214 do CP, com a consequente

reunio das condutas antes descritas nos arts. 213 e 214 do CP em um s tipo
penal, sob a denominao de estupro. Contudo, nada foi dito sobre as
consequncias jurdicas destas alteraes no que tange ao concurso de
crimes.
Para ns, o tipo penal passa a ser de ao mltipla ou de contedo
variado, e no de ao nica, porque h a previso de mais de um
comportamento tpico: a) constranger a ter conjuno carnal; e b) constranger a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
Trata-se, ainda, a nosso ver, de um tipo misto cumulativo, a exemplo dos
crimes previstos nos arts. 208 (ultraje a culto e impedimento ou perturbao de
ato a ele relativo), 242 (parto suposto e supresso ou alterao de direito
inerente ao estado civil de recm-nascido), e 244 (abandono material).
tipo misto cumulativo aquele que prev figuras delitivas distintas, sem
fungibilidade entre elas, devendo o agente ser responsabilizado, em concurso
de crimes, caso incorra em mais de uma delas.
Tem-se, portanto, que o art. 213 do CP passou a prever um crime de
ao mltipla, ou de contedo variado, na modalidade tipo misto cumulativo,
sob o argumento de que:
a alterao legislativa buscou reforar a proteo do bem jurdico e
no enfraquec-lo; caso o legislador pretendesse criar um tipo penal
de ao nica ou misto alternativo no distinguiria a "conjuno
carnal" de "outros atos libidinosos", pois notrio que a primeira se
insere no conceito segundo, mais abrangente. Portanto, bastaria que
tivesse redigido o tipo penal da seguinte maneira: "Art. 213.
115
Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar
ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso". Visvel, portanto,
que o legislador, ao continuar distinguindo a conjuno carnal dos
"outros atos libidinosos", no pretendeu impor nica sano em caso
de condutas distintas. (NETO, 2009)
A partir do exposto, passaremos a analisar qual a espcie de concurso a

ser aplicada no caso da prtica conjunta de conjuno carnal e outros atos
libidinosos, se concurso material, crime continuado, ou at mesmo as duas, e
em que hipteses se dar cada uma delas.
4.1. Crime continuado
Muitos autores tm sustentado que, a partir de agora, com a unificao

dos crimes de atentado violento ao pudor e estupro em um s tipo penal,
abriram-se as portas para o reconhecimento da continuidade delitiva, j que os
delitos passaram a ser crimes da mesma espcie.
Com razo, a maioria doutrinria e jurisprudencial no considerava o
estupro e o atentado violento ao pudor como crimes da mesma espcie, por
estarem previstos em tipos distintos. Porm, agora, como os delitos passaram
a ter a mesma tipificao penal, no h dvidas de que sero considerados
crimes da mesma espcie.
Contudo, cremos que isso no basta para o reconhecimento do crime
continuado. Como j foi dito, conforme a teoria objetivo-subjetiva, que
seguimos, necessrio, alm do preenchimento dos requisitos objetivos, outro,
de ordem subjetiva, a unidade de desgnio.
Nesse
sentido,
tambm
era
entendimento
de
parte
da
jurisprudncia.
Foi
que
se
verificou
no
julgamento
da
Apelao
Criminal
20051010051848, pelo egrgio Tribunal de Justia do Distrito Federal, que

entendeu correta a aplicao do concurso material entre os crimes de estupro e
atentado violento ao pudor por no serem considerados crimes da mesma
espcie, ressaltando, contudo, que a Corte, acompanhando o STJ, entendia
que no bastava para a caracterizao da continuidade delitiva apenas o
116
preenchimento dos requisitos de ordem objetiva, como as circunstncias de
tempo, lugar e modo de execuo do crime, sendo necessria, tambm, a
presena do requisito da denominada unidade de desgnios ou do vnculo
subjetivo entre os eventos, de acordo com a teoria mista ou objetivo-subjetiva.
A unidade de desgnio, tambm denominada, por Greco (2009), de
relao de contexto entre as aes criminosas, pode ser presumida, quando o
agente pratica, num mesmo ato sexual, mais de um comportamento tpico
previsto no art. 213 do CP.
Haver, portanto, a unidade de dolo ou de desgnio do agente, quando o
seu intuito for a satisfao de uma mesma lascvia. Como, por exemplo,
quando, num mesmo contexto ftico, o agente obriga a vtima a praticar atos de
felao com ele, e depois a constrange pratica da conjuno carnal. Neste
caso, restaria configurado o crime continuado.
4.2. Concurso material
Por outro lado, no se justifica a adoo da tese da continuidade delitiva

quando houver a prtica conjunta de conjuno carnal e outro ato libidinoso se
o agente atuou com finalidade autnoma, ou independente, tratando-se de
mera renovao de nimo de um agente j saciado em sua lascvia inicial.
(CAPEZ, 2005, p. 13)
Nesse caso, percebe-se que h o que o Cdigo Penal chama de
desgnios autnomos, e o agente dever ser responsabilizado pela prtica de
dois estupros, em concurso material.
Essa foi a inteno do legislador, ao diferenciar o concurso formal
prprio do imprprio, quanto ao sistema de aplicao da pena, pela unidade ou
pluralidade de desgnios do agente. Conforme Bitencourt (2006, p. 719),
enquanto no concurso formal prprio adotou-se o sistema de exasperao da
pena, pela unidade de desgnios, no concurso formal imprprio aplica-se o
sistema do cmulo material, como se fosse concurso material, diante da
diversidade de intuitos do agente (art. 70, 2).
117
Diversos tribunais ptrios j entendiam que, no caso de desgnios
autnomos do agente, haveria concurso material entre os crimes de estupro e
atentado violento ao pudor, antes da Lei 12.015/09. Assim vejamos:
APELAO CRIMINAL - ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR - CONCURSO MATERIAL - POSSIBILIDADE PRECEDENTES DO STJ E DO STF - APELO IMPROVIDO.
DECISO UNNIME. A constatao de desgnios autnomos no
cometimento de crimes contra a liberdade sexual implica a
aplicao do concurso material. No se deve aplicar o princpio da
consuno quando o atentado violento ao pudor no for meio natural
para a realizao do estupro. A jurisprudncia do STJ e do STF est
sedimentada no sentido de reconhecer a aplicao do concurso
material dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Apelo
Improvido. Deciso unnime. (TJSE; APR 2007300234; Cmara
Criminal; rel. Des. Manuel Pascoal Nabuco D`Avila; julgamento
14/05/2007). (grifo nosso).
APELACAO CRIMINAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PROVAS SUFICIENTES - CONCURSO MATERIAL COM CRIME DE
ESTUPRO - POSSIBILIDADE - DESIGNIOS AUTONOMOS RECURSO PROVIDO. (...) Se alm da conjuno carnal e praticado
outro ato de libidinagem, que no se ajuste aos prealudia coiti,
caracterizando animo diverso do agente, que no o de estuprar,
ocorre o concurso material de crimes. Recurso provido para condenar
o apelado tambm pela pratica do delito de atentado violento ao
pudor. (TJES; APR 8009000301; Primeira Cmara Criminal; rel.
Antnio Jos Miguel Feu Rosa; publ. 06/06/2001).
O Supremo Tribunal Federal tambm j se manifestou favoravelmente

aplicao do concurso material, em caso de pluralidade de desgnios:
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. DELITOS AUTNOMOS. CONCURSO
MATERIAL. ORDEM DENEGADA. I - Para que se verifique a
ocorrncia da continuidade delitiva ou do concurso material quando
se trata dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor,
praticados contra a mesma vtima, cumpre examinar a inteno do
agente. II - No caso em espcie, o propsito do ru foi duplo, a saber,
o de constranger a vtima a submeter-se, primeiro, ao coito anal e,
depois conjuno carnal. III - A partir dos fatos narrados na
sentena a condenatria, possvel concluir que o desgnio do
agente foi o de cometer dois crimes autnomos, no deixando
dvidas quanto ao acerto da aplicao da pena correspondente ao
concurso material. IV - Ordem denegada. (STF; HC 96959; SP;
Primeira Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; julgamento
10/03/2009)
Por tudo isso, defendemos a tese de que, no caso da prtica conjunta de

conjuno carnal e outro ato libidinoso que no aqueles que se ajustam ao
118
conceito de prealudia coiti, haver concurso de crimes; na modalidade crime
continuado, pela unidade de desgnio do agente, ou concurso material, em
caso de desgnios autnomos.
5. A REFORMA TERIA TRAZIDO A HIPTESE DE CRIME NICO?
Muitos articulistas e doutrinadores com o advento da lei 12.015/2009,

afirmam, categoricamente, que diante da prtica das duas condutas ter-se-
crime nico, ou, no mximo, crime continuado quando preenchidos os
requisitos do art.71 do CP. Sob o prisma da nova lei, praticar penetrao
vaginal e penetrao oral ou anal, desde que realizadas num espao de tempo
reduzido, considerada a prtica de uma nica conduta criminosa, restando
assim a aplicao de uma pena nica (LEMOS, 2009).
O Egrgio Superior Tribunal de Justia em deciso recente do dia 09 de
fevereiro do corrente ano no julgamento do Habeas Corpus 144.870-DF,
entendeu que a prtica de conjuno carnal e ato libidinoso diverso no mesmo
contexto e contra a mesma a vtima configuraria crime nico tendo em vista a
mudana legislativa. Vejamos:
ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N.

12.015/2009. Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia, em
suma, o reconhecimento de crime continuado entre as condutas de
estupro e atentado violento ao pudor, com o consequente
redimensionamento das penas. Registrou-se, inicialmente, que,
antes das inovaes trazidas pela Lei n. 12.015/2009, havia frtil
discusso acerca da possibilidade de reconhecer a existncia de
crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao
pudor, quando o ato libidinoso constitusse preparao prtica do
delito de estupro (...), ou de determinar se tal situao configuraria
concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do
mesmo gnero, mas no da mesma espcie. A Turma concedeu a
ordem ao fundamento de que, com a inovao do Cdigo Penal
introduzida pela Lei n. 12.015/2009 no ttulo referente aos hoje
denominados crimes contra a dignidade sexual, especificamente
em relao redao conferida ao art. 213 do referido diploma legal,
tal discusso perdeu o sentido. Assim, diante dessa constatao, a
Turma assentou que, caso o agente pratique estupro e atentado
violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vtima, esse
fato constitui um crime nico, em virtude de que a figura do atentado
119
violento ao pudor no mais constitui um tipo penal autnomo, ao
revs, a prtica de outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal
tambm constitui estupro. (...) Ressaltou-se ainda que, no obstante
o fato de a Lei n. 12.015/2009 ter propiciado, em alguns pontos, o
recrudescimento de penas e criao de novos tipos penais, o fato
que, com relao a ponto especfico relativo ao art. 213 do CP, estse diante de norma penal mais benfica (novatio legis in mellius).
Assim, sua aplicao, em consonncia com o princpio constitucional
da retroatividade da lei penal mais favorvel, h de alcanar os
delitos cometidos antes da Lei n. 12.015/2009, e, via de
consequncia, o apenamento referente ao atentado violento ao
pudor no h de subsistir. Todavia, registrou-se tambm que a
prtica de outro ato libidinoso no restar impune, mesmo que
praticado nas mesmas circunstncias e contra a mesma pessoa,
uma vez que caber ao julgador distinguir, quando da anlise das
circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fixao da
pena-base, uma situao da outra, punindo mais severamente
aquele que pratique mais de uma ao integrante do tipo, pois
haver maior reprovabilidade da conduta (juzo da culpabilidade)
quando o agente constranger a vtima conjugao carnal e,
tambm, ao coito anal ou qualquer outro ato reputado libidinoso. Por
fim, determinou-se que a nova dosimetria da pena h de ser feita
pelo juiz da execuo penal, visto que houve o trnsito em julgado
da condenao, a teor do que dispe o art. 66 da Lei n. 7.210/1984.
(STJ; HC 144.870; DF, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes,
julgamento 9/2/2010).
Todavia, no concordamos com esse posicionamento, posto que, na

atual configurao do ordenamento jurdico nacional e mundial, deve-se deixar
de lado o legalismo extremado e perceber o Direito como um fato social e no
como um conjunto de leis que precisam ser decoradas e aplicadas
independentemente de suas conseqncias.
Um intervalo de seis a dez anos muito pequeno para serem
consideradas as circunstncias da aplicao da pena do art. 68 do CP como
fator diferenciador do agente que pratica uma s conduta para aquele que
pratica mais de uma. Tal situao , no mnimo, injusta e desproporcional,
contrariando, a nosso ver, o princpio da individualizao da pena, previsto no
art. 5, XLVI, da CRFB/1988, tendo em vista que o intervalo para enquadrar
quem pratica apenas uma ou duas condutas permaneceu o mesmo, j previsto
antes da reforma, para quem praticava apenas uma das condutas.
Falar em crime nico seria justificvel se tivesse ocorrido um aumento
da pena cominada, pois diante de algumas circunstncias como a criao do
120
estupro de vulnervel (art. 217-A) v-se que o legislador com a reforma quis
proteger o bem jurdico e no enfraquec-lo.
Ademais, com base em outros crimes que se referem a essas condutas,
percebe-se que o legislador quando quer se referir mais amplamente fala em
ato de libidinagem, como na antiga redao do art. 218, e no separado como
no art. 213 e outros artigos do ttulo dos crimes contra a dignidade sexual.
Gnova (2009), apesar de defender ao longo de seu artigo o crime
nico, conclui nele o seguinte: A nova legislao evoluiu tecnicamente em
alguns aspectos, mas retrocedeu ao revogar o art.214 do Cdigo Penal o que
torna a lei, em alguns aspectos, mais benfica. Note-se que ele tambm
concorda ter sido cometida uma injustia por essa parte da lei.
Defendemos, portanto, que o crime nico se configura nas mesmas
circunstncias em que j o era antes da reforma, ou seja, as circunstncias
preparatrias, as quais devem ser absorvidas pelo ato principal. Circunstncias
preparatrias essas referentes a toques, beijos lascivos, entre outras condutas
elencadas pela doutrina antes mesmo da reforma.
A partir do que foi exposto neste artigo pode-se perceber que a soluo
proposta como mais vivel no esclarecimento da problemtica do concurso de
crimes no novo tipo penal do estupro seria a aplicao do concurso material de
crimes quando houver a pluralidade de desgnios, presumida quando o crime
for cometido para satisfao de lascvias distintas, e do crime continuado no
caso de satisfao da mesma lascvia, tendo em vista que seguimos aqui a
teoria objetivo-subjetiva.
Permanece o entendimento quanto ao crime nico que se d quando da
prtica de atos considerados meramente preparatrios para o cometimento da
conjuno carnal, do sexo anal e do oral, juntamente com um desses atos.
A nosso ver, a nica inovao da reforma refere-se ao fato de permitir-se
a continuidade delitiva tendo em vista que os crimes so da mesma espcie,
evidentemente, quando houver a unidade de desgnios.
121
de suma importncia que se defenda a permanncia da aplicao do
concurso de crimes quando ocorrer a prtica, conjunta ou separada, das
condutas previstas no caput do art. 213 do Cdigo Penal, por tratar-se de um
crime de ao mltipla ou de contedo variado na modalidade misto
cumulativo. Caso contrrio, estar-se- diante de grave violao ao princpio de
individualizao da pena.
Em que pese a deciso recente do STJ no sentido de considerar crime
nico a prtica de conjuno carnal e ato libidinoso diverso no mesmo contexto
e contra a mesma a vtima, no podemos compartilhar desse entendimento
porque o mesmo viola o princpio constitucional da individualizao da pena e
deixa mais vulnervel a proteo da dignidade sexual que fica, evidentemente,
abalada j que o indivduo que comete as duas condutas do art. 213 do CP
ser punido com uma diferena nfima em relao ao que pratica apenas uma
conduta.
Ora, a liberdade sexual das vtimas desses crimes to brbaros e que
lhes acarretam tantos prejuzos deve ser protegida e foi essa a inteno do
legislador com a reforma penal, no fazendo sentido, agora, beneficiar o
indivduo que pratica essas condutas.
7. REFERNCIAS
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2009.
124
CRIME ORGANIZADO:
Perspectivas e Problemticas Legislativas Atuais
Diego Gayoso Meira Suassuna de Medeiros75
Igor Rafael Maul Meira de Vasconcelos76
RESUMO
Apresentando-se como consequncia da ausncia do Estado em prestar as aes sociais
devidas, a criminalidade organizada se apresenta atualmente como um dos maiores problemas
a ser enfrentado pela sociedade mundial. Silenciosa e meticulosa, a estrutura movida pelos
grupos criminosos organizados ostenta um poder que invade e corrompe os mais altos setores
da atividade pblica. Tendo em vista sua capacidade de se camuflar em meio sociedade,
difcil se torna para o legislador estabelecer medidas precisas que restrinjam cada vez mais as
brechas de atuao sob a sombra da impunidade desses grupos. Dentro desse contexto, o
presente artigo procura apresentar e atualizar os principais aspectos do crime organizado;
discorrendo sobre os fatores responsveis por seu surgimento, multiplicao e evoluo;
analisando seus elementos e estrutura; bem como fazendo uma breve explanao da
legislao de combate vigente e das alternativas legais em pauta, apresentando seus
mecanismos de investigao, traando um estudo paralelo em relao constitucionalidade e
omisses de tais mecanismos e sugerindo mudanas, sem a pretenso de produzir verdades
absolutas. Quanto aos meios, a pesquisa foi bibliogrfica, sendo realizado um estudo crtico.
Palavras-chave: Crime Organizado. Aspectos Gerais. Mecanismos Legais.
Limites
Constitucionais.
ABSTRACT
As a result of the States absence in providing social acting, the organized crime is one of the
biggest problems being faced by the world society today. Silent and meticulous, the structure
moved by the organized criminal groups displays a power that invades and corrupts the highest
levels of public setors. Because of its ability in camouflage between society, it becomes difficult
to establish precise measures that can restrict the holes of actuation in the shadows of impunity.
Inside this context, this articles looks out to present and update the main aspects of the
organized crime; bringing up the factors responsible for its emerging, multiplication and
development; analysing its elements and structure; as well as doing a brief explanation of the
repression law in vigor and of the current legal alternatives, presenting their investigations
mechanisms, drawing a parallel study of the constitutionality and omissions of such
mechanisms and suggesting changes, without the pretension of making up absolute thuths. As
for the ways, the research was bibliographic, being accomplished a critical study.
Keywords: Organized Crime. General aspects. Legal mechanisms. Constitucional limits.
75 Acadmico do Curso de Direito da Universidade Estadual da Paraba (UEPB). Endereo para

correspondncia: diego_gmsmedeiros@hotmail.com.
76 Acadmico do Curso de Direito da Universidade Estadual da Paraba (UEPB). Endereo para
correspondncia: meiramaul@hotmail.com.
125
1 INTRODUO
O mundo moderno trouxe, com os processos de abertura econmica e a

globalizao, muitos fatores positivos para a sociedade, porm, foi tambm
nesse meio, que os criminosos encontraram espao abundante para
aperfeioar suas condutas ilcitas, trazendo a tona este fenmeno crescente
que o da criminalidade organizada.
Situado na rea do Direito Penal, o presente trabalho apresenta um
estudo atual sobre as organizaes criminosas em geral, abordando os
aspectos principais deste fenmeno que se encontra em um patamar mais
elevado que o da criminalidade comum.
A problemtica da presente obra encontra embasamento na discusso
sobre a eficcia, constitucionalidade e omisses da legislao criada para
combater a criminalidade organizada, bem como das alternativas legais que se
colocam em pauta nos dias de hoje.
A metodologia que utilizamos foi a pesquisa bibliogrfica qualitativa,
realizamos um estudo crtico e apresentamos nossos entendimentos
fundamentados em livros, artigos jurdicos, leis, projetos e convenes.
Em
um
primeiro momento,
discorreremos sobre
os elementos
formadores e distintivos, a estrutura e o funcionamento desse mal de

conseqncias to vorazes para a sociedade
Em seguida, apresentaremos uma sistematizao dos principais
mecanismos previstos na legislao brasileira a respeito das organizaes
criminosas, como delao premiada, ao controlada e agente infiltrados,
coleta de dados por meios de comunicao e quebra de sigilos.
Por ltimo, analisaremos a constitucionalidade e eficcia de alguns
mecanismos legislativos, apresentando sugestes para a melhor utilizao dos
mesmos.
Entendemos que a abordagem de todos esses pressupostos se
apresenta como a melhor forma para analisar e atualizar os principais aspectos
126
da criminalidade organizada, contudo, no temos a pretenso de esgotar a
polmica discusso acerca do assunto.
2. ASPECTOS GERAIS
So inmeras as organizaes criminosas presentes na atualidade.

Cada uma apresenta caractersticas prprias e peculiares de acordo com as
necessidades e facilidades que encontram no mbito territorial em que atuam.
No bastasse a enorme quantidade, h uma dificuldade na acumulao de
dados e informaes que viabilizem um quadro completo do fenmeno,
acentuada pela impossibilidade de individualizar as vtimas, j que as
atividades dessa espcie de criminalidade atingem bens gerais e coletivos ou
um nmero indeterminado de sujeitos.
Mesmo assim, destacamos algumas caractersticas tidas como bsicas
e que permitem fazer uma diferenciao entre o que pode ser ou no crime
organizado.
A primeira caracterstica comum das organizaes criminosas a prtica
de atividades ilcitas. Uma organizao do tipo em estudo pode desenvolver
vrios tipos de aes criminosas, aes estas que se destinam a oferecer
produtos ou servios ilcitos sociedade, ou ainda que lcitos, que sejam
obtidos de forma ilcita, cuja dificuldade na obteno exatamente o que os
torna preciosos. Ou seja, apesar da possibilidade de mescla com a licitude, a
ilicitude sempre se faz presente na criminalidade organizada
Outro ponto importante a obteno de lucros, principal objetivo dos
grupos organizados, j que a riqueza acumulada com meios ilcitos se traduz
em poder econmico e, portanto, poltico. A partir desse caractere podem-se
dividir os crimes exercidos por essas organizaes em crimes principais aqueles que se destinam obteno dos proveitos em larga escala - e crimes
secundrios, estes destinados ao exerccio das atividades criminosas
principais, os que auxiliam o sucesso dos ilcitos praticados, ao mesmo tempo
em que favorecem a perpetuao da organizao.
127
Uma peculiaridade dos grupos organizados em questo seu alto poder
de intimidao. No mbito do crime organizado prevalece a lei do silncio
imposta a seus membros ou at mesmo a pessoas que no integram o grupo
criminoso. Os erros, sobretudo aqueles cometidos por elementos que esto na
base da pirmide hierrquica existente nas organizaes, resultam em
execues sumrias, como forma de punio e exemplo queles que vierem a
trair a sociedade criminosa ou a falhar nas tarefas que lhe forem designadas.
Outra caracterstica de uma organizao criminosa, bastante evidente no
Brasil, o elevado grau de corrupo que seus integrantes podem exercer.
Este fenmeno criminolgico atinge rgos do poder pblico a ponto de poder
gerar-lhes uma paralisia completa. A maioria absoluta mantm certo grau de
envolvimento com as autoridades e rgos do setor pblico como meio de
viabilizar a execuo das atividades criminosas. Por vezes, o poder das
organizaes dominantes capaz de influir na justia no s mediante a
atividade de defensores altamente especializados, mas tambm atravs das
mencionadas aes de corrupo, que se tornam mais graves, j que
envolvem rgos que tem o dever de combater e reprimir ditas organizaes,
como a Polcia, o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio.
O crime organizado tambm se caracteriza pela supresso da prova,
pela camuflagem de suas aes. O poderio que as organizaes criminosas
dispem invisvel, pois estas apagam indcios de suas atividades ilcitas,
intimidam testemunhas e impem a lei do silncio a todos os integrantes da
organizao.
2.1. Estrutura e funcionamento
As
organizaes
criminosas
apresentam
um
modus
operandi
diferenciado da criminalidade ordinria. Apesar de haver semelhanas entre a

maioria das organizaes, o desenvolvimento da atividade principal que
ditar o seu modo de funcionamento e como ela ser estruturada.
Em comum, temos que todas as organizaes criminosas seguem um
planejamento empresarial, possuem estrutura e funcionamento complexos,
128
semelhantes aos de uma empresa, o que torna muito difcil a investigao,
julgamento e punio dos crimes por elas praticados, j que o Estado no
dispe, na maioria das vezes, de instrumentos eficazes para tais fins.
A diviso de tarefas nesses grupos segue a estrutura empresarial, sua
organizao apresenta no mnimo trs nveis. Na posio suprema da
organizao esto o chefe ou os chefes, sempre em nmero reduzidssimo
de pessoas, que dirigem toda organizao e tomam as principais decises.
Estes sujeitos quase nunca aparecem, pois comandam atravs de testas de
ferro ou laranjas.
A figura dos gerentes aparece logo em seguida a dos chefes. So
pessoas de confiana destes, com capacidade de comando, a quem
delegado algum poder. Os gerentes servem, na maioria das organizaes,
como testas de ferro ou laranjas, pois para todos os efeitos e aparncias,
so eles que emitem as ordens, protegendo fielmente a figura de seus
superiores, bloqueando o acesso ao centro de comando.
Por ltimo, temos os avies, pessoas com algumas qualificaes para
as funes de execuo a serem desempenhadas, sendo responsveis pelas
mais variadas atividades. Cada ao dever ser desempenhada pelo
respectivo executor com habilidade prpria para tal e conforme as ordens
passadas pela gerncia, devendo ter destino por ela preestabelecido.
Ainda existem aqueles denominados de associados, que sem
pertencerem organizao, prestam servios para esta.
Uma quadrilha no se confunde com organizao criminosa porquanto
no revela estrutura organizacional. Mendroni d o seguinte exemplo:
Uma quadrilha que rena quatro ou cinco componentes estabelece que
ter como mvel principal a prtica de assalto a bancos. Combinam a
agncia vtima, armam-se, preparam precariamente o plano e
executam. J uma verdadeira organizao criminosa com a mesma
finalidade teria o cuidado de estudar o esquema de vigilncia da
agncia bancria, perceber os dias de maior movimentao financeira,
tentar arrebanhar algum funcionrio para atuar como co-autor que
trar dados mais concretos de locais, segredos de cofres etc. - planejar
a exata atividade de cada integrante, procurar forma de evitar o sinal
de alamar etc. (MENDRONI, 2009, p. 49)
Assim, o crime organizado se diferencia dos demais na medida em que

requer que haja um nvel de sofisticao adequado, um aparelhamento
129
complexo, uma estruturao forte e um liame associativo diverso das
quadrilhas comuns de que trata o art. 288 do nosso CP. Entendemos que para
as ditas organizaes criminosas que no atingirem um nvel organizacional
empresarial, cumpre ao Estado puni-las na forma da lei substantiva, que para
tais casos prev a sano descrita no artigo acima citado.
4. MECANISMOS LEGAIS
A legislao brasileira atualmente impe uma srie de medidas que

viabilizam a atuao investigativa por meio do Estado e a posterior penalizao
dos responsveis, como o caso da delao premiada, a ao controla com
agentes infiltrados, a captao de informaes por meio dos meios de
comunicao e a quebra de sigilos bancrio e fiscal.
Alguns instrumentos provocam srias crticas pela sua aplicao, outros
arrancam elogios e recebem constantes sugestes para maior abarcamento de
rgos interessados e conseqente aprimoramento dos institutos.
Os mecanismos legais de combate ao crime organizado sempre devem
ser decorrentes de uma criao legislativa especfica derivada de firme vontade
poltica para que a defesa social no reste prejudicada e a sociedade no se
encontre nas mos das sujeies criminosas.
4.1. Delao Premiada

A delao premiada encontra sua origem no acordo de vontades entre
as partes, onde a situao de revelao dos dados se d entre o acusado, que
pode estar representado por advogado; o Promotor de Justia e, aps prvia
concordncia deste, o Juiz de Direito.
A partir desta consensualidade agora existente entre as partes, o agente
que concordou com a imputao atribuda sua pessoa passar a colaborar da
maneira mais eficaz possvel com a administrao da justia, delatando fatos
que supostamente nunca seriam descobertos por meio das investigaes
130
tradicionais, ou, caso o fossem, emanariam muito tempo e dinheiro para os
cofres do Estado.
Por se tratar de uma autorizao concedida por lei aos agentes pblicos
para que estes celebrem acordos com os criminosos, muitos doutrinadores
sustentam a opinio de que a delao premiada se reveste de prtica antitica.
Porm, h os que sustentem opinio contrria, como o caso de Mendroni
(2009, p.82), autor da tese de que com a delao premiada permite-se um
afrouxamento de punio pela facilitao da ao da justia em face do
objetivo de coibir a continuidade ou majorao da prtica criminosa de maior
vulto e/ou intensidade. Bem aplicada, torna a investigao mais rpida e mais
eficiente.
Outra opinio contrria queles que repudiam a delao premiada
consiste no argumento de que no se configura em uma ofensa ao princpio da
proporcionalidade ou da igualdade aplicar penas diferenciadas contra, por
exemplo, dois criminosos que praticaram o mesmo crime. Desta forma, a pena
deve ser aplicada de acordo com as particularidades de cada caso, conforme
apontam as circunstncias elencadas pelo art. 59 do Cdigo Penal.
As falsas delaes consistem num verdadeiro problema para o Estado
quando este decide atuar na investigao criminosa valendo-se da delao
premiada. Por meio de falsas revelaes, membros acuados que compem
uma organizao criminosa buscam prejudicar comparsas, valendo-se de
crimes como a Denunciao Caluniosa (art. 339, CP) ou mesmo a prpria
Calnia (art. 138, CP), contribuindo apenas para o afastamento de todos os
benefcios que lhe seriam dignos se contribussem de maneira eficaz com a
Administrao da Justia, bem como para o prprio agravamento da pena
devido a maior reprovabilidade da conduta.
Apesar de existirem os defensores da aplicao deste instituto, parte
destes encontra um grave defeito na legislao que abarca o tema: a
exagerada concesso de benefcios ao arrependido delator que eficazmente
colabore com a Justia. Como exemplos, temos a elevada diminuio das
penas, a aplicao do perdo judicial e a substituio de penas privativas de
liberdade.
131
Talvez, de todas as leis que trazem a delao premiada e tratam de
crime organizado, a que confere mais discricionariedade ao Juiz de Direito a
Lei de Combate ao Crime Organizado (LCCO - Lei n 9.034/95).
Fica estabelecida, em seu art. 6, a reduo da pena de um a 2/3 a
quem o Juiz considere haver colaborado, espontaneamente, ao esclarecimento
de infraes penais e suas autorias. Conclui-se, portanto, que no bastar para
o agente apontar somente os fatos criminosos; cumpre a ele tambm apontar
as respectivas autorias. Assim, o Juiz determinar em sua sentena a reduo
da pena de maneira proporcional a sua colaborao.
Apesar dessa sua maior rigidez, a Lei n 9.034/95 ficou tacitamente
revogada aps o advento da Lei 9.807/99, o que restringe a sua aplicao to
somente s situaes de outros processos, queles que se referem a
organizaes criminosas.
Por fim, cumpre acrescentar outra lei que aderiu delao premiada
como forma de combater o crime organizado. Trata-se da lei de crimes contra a
ordem tributria, econmica e relaes de consumo, a Lei n 8.137/90.
Esclarece o art. 16 da lei citada no pargrafo anterior que quaisquer
crimes praticados contra a ordem tributria, econmica ou relaes de
consumo por integrante de organizao criminosa, podero se beneficiar da
diminuio de pena, desde que aponte autoridade policial todo o esquema
criminoso.
Desta forma, o benefcio da delao premiada estabelecido na Lei
8.137/90 cumpre com o principal fim da delao: negociar a diminuio da
pena em troca de menor desgaste investigativo e processual por parte da
Administrao da Justia.
4.2. Ao Controlada/ Agente infiltrado

A ao controlada consiste no retardamento e na espera do melhor
momento para a atuao policial repressiva contra os criminosos integrantes da
organizao criminosa. A Lei n 9.034/9 (LCCO) traz sua definio no art. 2,
inciso II.
132
A Ao pode ser praticada na forma de flagrante esperado forma que
vem sendo admitida pela jurisprudncia na medida em que a Polcia no s
recebe a notcia da prtica de um crime para ento aguard-lo, porm, mantm
o estado de vigilncia permanente, sempre se valendo dos mais diversos
meios de monitoramento, como o caso da escuta telefnica, dentre outros.
Para que tenha incio, apesar de no expresso em lei, a Ao
Controlada necessita de uma autorizao judicial. Sem a devida autorizao
por parte do Judicirio, a ao dever ser declarada ilegal. Alm disso, corre-se
o srio risco de, por exemplo, um policial passar a dar cobertura a determinado
grupo criminoso organizado alegando est em ao controlada.
Mesmo com a edio da Lei 10.217/01, que definiu novas regras para a
aplicao dos mecanismos legais de combate ao crime organizado, o legislador
deixou escapar a oportunidade de definir os critrios da ao controlada. Pela
redao que se encontra na Lei n 9.034/95, fica confuso para o intrprete
entender se o controle cumpre ao Ministrio Pblico ou ao Juiz de Direito.
Concomitante Ao Controlada tem-se o trabalho dos agentes
infiltrados. Por meio dessa estratgia que se desenvolve dentro do trabalho da
Ao Controlada, agentes policiais ou agentes do servio de inteligncia
passam a integrar a organizao como se fossem um membro efetivo desta.
Por meio da infiltrao de agentes fatos criminosos no esclarecidos
podem ser desvelados, tais como o nome dos chefes da organizao, nome
dos chamados laranjas ou testas-de-ferro, os bens que possui, plano de
execuo de crimes, agentes pblicos envolvidos, principais mecanismos para
efetuar a lavagem de dinheiro, bem como os sujeitos e empresas que cumprem
tal papel etc.
A infiltrao de agentes deve ter autorizao judicial para incio dos
trabalhos. E, aps autorizao concedida, cabe ao agente buscar o mximo de
informaes possveis, sempre no mbito e no limite de suas atividades na
coleta das provas, que consiste na apreenso de documentos de todo o tipo,
desde papis a arquivos magnticos. Posteriormente, aps a apreenso das
provas, o agente dever reportar as condies de tempo, lugar e condies em
que foram apreendidas, no s para viabilizar o exerccio da ampla defesa e do
133
contraditrio, mas tambm para apreciao judicial das condies de sua
legalidade.
Como o agente se encontra dentro da organizao, muito provvel que
ele possa ser submetido prtica de condutas tpicas. O que tem sido
recomendado para situaes como esta que o agente haja com muita
habilidade, de forma a escapar daquela situao, para logo em seguida obter o
auxlio dos seus companheiros policiais, sendo este momento propcio para a
realizao de uma priso em flagrante.
s Aes Controladas realizadas com infiltrao de agentes, garantido
o sigilo das operaes pela Lei n 10.217/01 em seu art. 2, pargrafo nico.
A
proteo
de
identidade
tambm
garantida
aos
agentes,
considerando que a atividade desempenhada por estes prescinde de um

mximo em cautela para que possam trabalhar com segurana e tranqilidade.
Vale salientar que possvel um agente infiltrado ser utilizado posteriormente
como testemunha, sempre se preservando sua identidade e sendo concedido
tratamento especial sua famlia. Trata-se de um caso o qual a lei silenciou.
4.3. Coleta de dados em meios de comunicao

Dentre todos os mecanismos legais disponveis para combate da
criminalidade organizada, a coleta de dados em meios de comunicao sem
dvida a mais empregada, eficiente e interessante.
A matria encontra-se definida em Lei prpria (9.296/96) e encontra
respaldo constitucional, conforme se elenca no art. 5, X e XII. Desta forma, a
Constituio dispensa tratamento especial proteo da intimidade, vida
privada e imagem das pessoas, que podem ser vulneradas a qualquer
momento por meio de instrumentos de comunicao e gravao.
A interceptao de comunicaes autorizada para a produo de
prova em investigao criminal e em instruo penal, devendo ser produzida
em segredo de justia exatamente em decorrncia da necessidade de proteo
dos dados em relao s pessoas fora do processo.
134
A sua execuo encontra-se disciplinada no art. 6 da referida lei,
cabendo autoridade policial ou ao Ministrio Pblico - caso possua condies
fsicas e estruturais para tanto dar prosseguimento s investigaes por meio
de outras medidas investigatrias.
No tocante a gravao clandestina, ou seja, aquela onde um dos
interlocutores realiza a gravao, portanto, participa da conversa, e depois
divide essa intimidade com a outra pessoa com quem conversava, no comete
violao alguma por simplesmente no possuir autorizao judicial para tanto.
Do mesmo jeito a interceptao e gravao ambiental, gravao esta
que se faz por meio da instalao de microfones dotados de potentes
amplificadores em locais previamente investigados e estrategicamente
selecionados. A gravao clandestina ambiental, desde que o agente participe
da conversa e que os demais presentes tenham conhecimento de que a
conversa est sendo gravada, no d ensejo ilicitude por no possuir
autorizao judicial.
A situao mais delicada quando se trata de interceptao e gravao
de imagens. Ocorrendo o fato em qualquer rea pblica ou de acesso ao
pblico, a gravao evidentemente permissvel; se, por outro lado, a situao
acontecer em local privado em que o agente captador das imagens no tiver
autorizao a participar ou ingressar e cuja presena for de desconhecimento
dos personagens, dever revestir-se da competente autorizao do Poder
Judicirio, conforme determina a Lei n10.217/2001.
Outro apaixonante debate doutrinrio tem-se desenvolvido em torno da
questo dos extratos telefnicos: seria violao intimidade da pessoa a
anlise de seu extrato telefnico? Para Mendroni:
os extratos telefnicos devem ser considerados protegidos de sigilo
relativo, no do sigilo constitucionalmente protegido que exige
autorizao judicial, mas de sigilo passvel de ser desvelado por
requisio do Ministrio Pblico a nvel de investigao ou processo
criminal, ou mesmo a nvel de inqurito civil ou ao civil pblica. No
podem ser entregues a qualquer pessoa que os solicite, mas sim ao
Ministrio Pblico, sempre necessrios ao mbito da investigao
(MENDRONI, 2009, p.128)
Por fim, cumpre ressaltar que uma vez autorizada e realizada a quebra
das comunicaes, depois de produzida a prova pela gravao em meio
135
magntico e a conseqente degravao, nada impede que seja o material
remetido em forma de prova emprestada a outro juzo, criminal ou cvel, ou
autoridade administrativa, ao critrio do Juiz Criminal que autorizou ou o
competente, ouvido sempre o Ministrio Pblico oficiante.
Acrescente-se que se a prova houver sido corretamente produzida no
mbito de uma das esferas de jurisdio, Federal ou Estadual, por Juzo
Criminal competente no momento da ordem, nada impede que, em eventual
alterao da competncia, possa ser aproveitada no juzo destinatrio.
4.4. Quebra de sigilos: bancrio e fiscal

Os mecanismos legais denominados quebra de sigilo bancrio e quebra
de sigilo fiscal cumprem com seu importante papel de fornecer informaes
poderosas no decurso da investigao criminosa e tambm durante os
processos relacionados aos crimes cometidos por organizaes criminosas, em
especial ao crime de lavagem de dinheiro, pois, como j foi dito anteriormente,
no existe organizao criminosa que no necessite lavar dinheiro para
garantir o capital de giro e o sucesso de seus negcios.
A
fundamentao
legislativa
para
utilizao
destas ferramentas
encontra-se na Lei Especial n 105/2001, alm da Lei n 4.595/64 que em

virtude de sua idade no utilizada em sua totalidade, buscando-se apenas
alguns recortes para auxiliar o agente investigador.
Um importante comentrio pode ser utilizado para incio deste tpico no
que concerne aos conceitos de intimidade e vida privada, afinal, sabe-se que a
Constituio Federal estabelece em seu artigo 5, X a inviolabilidade das
mesmas.
Uma diferenciao encontra-se fornecida por Mendroni (2009, p. 140)
em sua obra j citada anteriormente. Para o renomado autor, intimidade seria
tudo o que corresponda vida ntima de uma pessoa, incluindo as suas
conversas reservadas, hbitos, vida sexual etc., ao passo que vida privada
corresponderia aquilo que faa ou deixe de fazer, s ou acompanhada, sob o
136
teto de sua casa (asilo inviolvel), principalmente, mas tambm dentro ou no
contexto de um imvel.
Para alguns estudiosos, existem dvidas se o legislador constitucional
pretendeu incluir na redao do inciso X, nos conceitos de intimidade e vida
privada, os dados de movimentao bancria de um indivduo. Mendroni
(2009, p.140) expressa seu posicionamento com as seguintes palavras:
Parece-me terem sido exageradamente ampliados [os conceitos de intimidade
e vida privada], qui, pela onda de hipergarantismo que invadiu a comunidade
jurdica brasileira aps o fim da poca da ditadura militar e do advento da
Constituio de 1988
A Lei Complementar n 105/01 que dispe sobre o sigilo das operaes
de instituies financeiras e d outras providncias, elenca em seu 4 um rol
de nove crimes que, se efetivados, do ensejo autorizao para quebra de
sigilo bancrio.
Porm, o cuidado por parte do investigador deve ser redobrado quando
do momento em que decide romper a barreira do sigilo de determinada pessoa,
uma vez que os casos abarcados pelo pargrafo acima so casos abrangentes
e, no ocorrero em todos os crimes contra a Administrao Pblica, por
exemplo.
Em seu artigo 9, a Lei Complementar criou a chamada quebra de sigilo
s avessas, situao onde o Banco Central do Brasil e/ou a Comisso de
Valores Mobilirios, quando estiverem no exerccio de suas atribuies, devem
informar ao Ministrio Pblico qualquer indcio de crime atravs da juntada de
documentos que iro contribuir para o incremento (ou no) da futura denncia.
Desta forma, encurta-se o caminho para concesso da referida quebra de sigilo
bancrio, uma vez que o Ministrio Pblico j ter em mos todos os dados
suspeitos.
Importante citar que, se as informaes no forem repassadas tempo,
haver a responsabilizao daqueles que se omitiram, aplicando-se as penas
determinadas pela prpria Lei Complementar.
Uma questo relevante surge sobre o fato da quebra do sigilo poder ser
realizada pelo prprio Ministrio Pblico, sem necessidade de autorizao
137
judicial; principalmente no caso especfico da Pessoa Jurdica. Para muitos, a
intimidade da pessoa jurdica deve ser protegida e, portanto, inserida no
conceito de intimidade definido pelo inciso X do art. 5 da Constituio
Federal, e nessa intimidade estaria includa o prprio sigilo das operaes
bancrias.
Porm, h os que defendam que a referida intimidade no alcana a
pessoa jurdica, atingindo to somente as pessoas fsicas, sustentando-se no
fato de tal intimidade est includa no art. 5 da Constituio, dispositivo que
apresenta direitos e garantias individuais, todos aplicveis apenas s pessoas
fsicas.
H quem sustente ainda o direito do Ministrio Pblico requisitar quebra
do sigilo bancrio de Pessoas Fsicas, sem a eventual autorizao judicial. O
fundamento encontra-se no fato de o Ministrio Pblico ter recebido poderes
para receber diretamente os dados relativos aos extratos bancrios por parte
do Banco Central; tendo poderes investigatrios determinados pelas Leis
Orgnicas Nacionais do Ministrio Pblico, bem como pela prpria Constituio
Federal (art. 129, VI) que ainda autorizou o Parquet a receber dados
provenientes das CPIs de maneira direta. Para os defensores dessa tese, no
existem dvidas de que o Ministrio Pblico pode quebrar o sigilo bancrio de
qualquer Pessoa Fsica sem que para isso necessite ter em mos uma
autorizao judicial.
No tocante ao sigilo fiscal e a sua respectiva quebra, sabe-se que
qualquer pessoa ou empresa no pode ostentar um patrimnio superior ao que
ganha ou lucra licitamente. Portanto, a quebra do sigilo fiscal constitui uma
ferramenta no menos importante e eficiente de combate ao crime organizado
tal como o a quebra de sigilo bancrio.
Seu principal meio de prova a Declarao de Imposto de Renda. Este
importante material investigatrio rene todos os bens de propriedade das
pessoas fsicas e jurdicas, confrontando diretamente os bens adquiridos com o
patrimnio existente, por meio de um nico documento.
Por fim, reconhece-se que um problema atual para os casos de quebra
de sigilo fiscal, e a posterior confirmao de que os bens pertencem ao
138
principal investigado, so os chamados testas-de-ferro. O trabalho passa a
ser maior, pois, alm da constatao patrimonial, ser necessrio levantar
confirmaes sobre eventuais relacionamentos pessoais existentes entre o
investigado principal e os seus laranjas.
5. PROBLEMAS LEGISLATIVOS
Diante da realidade preocupante das organizaes criminosas, e pela

ineficincia do sistema tradicional de investigao, o legislador brasileiro, ainda
que tardiamente, editou a Lei 9.034 de 03 de maio de 1995, alterada pela Lei
10.217/01, destinada ao tratamento especfico do crime organizado, dando
amparo legal a modernos mtodos de investigao.
Alguns desses mtodos de investigao, como a infiltrao de agentes e
a ao controlada, se colocam na contramo do que prope nossa
Constituio, ofendendo garantias fundamentais. Diante disto, conclumos que
h muito que se melhorar na legislao brasileira no tocante ao combate das
organizaes criminosas e encontramos no princpio da proporcionalidade o
ponto de equilbrio que deve ser buscado no confronto entre os interesses
estatais e os direitos individuais, pois, se a criminalidade organizada representa
um perigo aos valores e s instituies democrticas; a democracia
incompatvel com um Estado dotado de poderes ilimitados.
Alm disso, enfatizamos que as organizaes criminosas podem alternar
velozmente as suas aes ilcitas, buscando aquela atividade que se torne
mais lucrativa, adaptando-se s fragilidades do Estado para delas retirar
vantagens, valendo-se das brechas legais para tentar escapar da persecuo
criminal e para acompanhar a evoluo mundial e tecnolgica. Logo, alm do
aperfeioamento da legislao, necessria uma contnua atualizao
legislativa, procurando sempre adaptar as leis s necessidades recorrentes ao
efetivo combate.
139
5.1. Infiltrao de agentes.
A lei 9.034/95, com redao dada pela lei 10.217/01, prev no art. 2,
inciso V, a infiltrao de agentes de polcia ou de inteligncia em organizaes
criminosas:
Art. 2. V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em
tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados
pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial.
Tal meio de investigao traz inmeros questionamentos de ordem

penal e processual penal, so vrias as crticas previso legal do agente
infiltrado, principalmente quanto questo tica, ao se permitir que agentes do
estado pratiquem atos em conluio com criminosos.
Destaca-se o enunciado de Franco:
Agora,
faz-se
irresponsavelmente
silncio
total
sobra
a
responsabilidade penal do agente policial, em relao s aes por ele
empreendidas no exerccio de suas atividades. Na doutrina discute-se
a posio jurdica do agente infiltrado, afirmando alguns a licitude de
seu procedimento por ter atuado no estrito cumprimento de seu dever
ou no exerccio regular de direito legal ou a carncia de culpabilidade
por obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal. J
outros asseguram existir escusa absolutria, o que implica o
reconhecimento do fato criminoso, sem imposio de pena em virtude
de uma postura poltico-criminal. (FRANCO apud TOURINHO, 2009)
O diploma legal no disciplinou a questo da responsabilidade penal do

agente infiltrado, tendo como justificativa o fato de que as conseqncias de
uma infiltrao podem ser imprevisveis. Assim, existem dvidas sobre qual
excludente de ilicitude o agente est amparado. A hiptese da excludente do
estrito cumprimento do dever legal, dentro dos limites impostos pela
autorizao judicial, parece ser a mais indicada para acobertar a ao do
agente.
Pode-se imaginar ainda a situao em que o agente infiltrado ter que
co-participar com alguns delitos, praticando inclusive atos de execuo, para
no ter a sua identidade descoberta pelos criminosos, ou, para no ter contra
ele suspeitas levantadas que frustrem o procedimento e at sujeite-o a risco de
vida. Como deve o agente agir diante de uma situao com esta em que tenha
que vir a praticar algum delito?
Mendroni (2009, p. 112) defende que em tais casos deva-se agir
segundo o princpio da proporcionalidade numa situao de real conflito entre
dois princpios constitucionais, deve-se decidir por aquele de maior peso. [...]
140
nada poderia justificar o sacrifcio de uma vida em favor da infiltrao do agente
e este dever utilizar de todas as suas habilidades para impedi-lo.
Parece-nos que para um policial infiltrado, impossibilitado de impedir o
pior, em caso extremo, como, por exemplo, com uma arma apontada para sua
cabea e a ordem do criminoso para que atire em outra pessoa, a soluo
estar nos princpios do direito penal, no caso a excludente de culpabilidade
pela coao moral irresistvel.
Entendemos que o agente infiltrado poder at praticar condutas tpicas,
desde que no atentem contra um direito constitucional sobrevalente.
Ressaltamos, entretanto, a falta de previsibilidade legal para essa questo, o
que faz com que no possa ser autorizada judicialmente uma agresso aos
bens assegurados pelo direito penal, ainda que amparada em interesses do
Estado.
H necessidade de uma melhor legalizao do dispositivo, maiores
esclarecimentos. A nosso ver, este deve ser utilizado com rigoroso critrio,
prvia autorizao judicial e acompanhamento pelo Ministrio Pblico, sendo
sempre aplicado o princpio da proporcionalidade. E, nos caso em que houver
dvida a respeito da validade da prova processual e da necessidade de
atuao do agente, interpretamos que, havendo tempo hbil para anlise, a
deciso dever ficar a cargo do Promotor de Justia, para que posteriormente,
j em fase de eventual processo penal, seja validada ou no pelo Juiz de
Direito.
5.2. Ao Controlada
O art. 2, inciso II, da Lei 9.034/95, com a alterao dada pela Lei
10.217/01, prev que:
Art. 2. II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio
policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas
ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento
mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de
informaes;
141
J o art. 301 do nosso Cdigo de Processo Penal, que estabelece a
regra geral da priso em flagrante, dispe:
art. 301. qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus
agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito
Logo, a ao controlada uma exceo ao expresso no art. 301, acima

citado, e consiste no acompanhamento por parte da polcia de uma situao de
flagrante, para que a interveno policial ocorra no momento mais eficaz para a
formao de provas e fornecimento de informaes. um instrumento
importante que leva em considerao o carter permanente das atividades das
organizaes criminosas, sendo dada permisso a autoridade policial para que
a mesma venha a agir quando haja uma situao mais favorvel para a
obteno de provas, sendo tal situao considerada segundo interpretao da
prpria polcia.
Tambm conhecida por flagrante prorrogado, o objetivo principal da
ao controlada uma maior eficcia probatria e repressiva que possibilite a
identificao de maior nmero de integrantes da organizao criminosa.
Ocorre que a Lei de Combate ao Crime Organizado (lei 9.034/95) no
prev controle algum da atividade policial na ao controlada, o melhor
momento de agir fica sob o julgamento da autoridade policial, e a que se
encontra o perigo do mecanismo, pois no previsto controle por parte do
magistrado ou do ministrio pblico, o que d ensejo prtica de prevaricao.
Diferentemente do que ocorre com a infiltrao policial, no previsto sequer a
autorizao judicial, restando a possibilidade de uma atuao demasiadamente
discricionria por parte da polcia em prejuzo do bom desempenho das suas
funes e todos os riscos a ela inerentes. J em 1999, Damsio de Jesus
(1999, p. 28) expressou que: ao controlada ser certamente fonte de
corrupo. O policial acusado de corrupo ou prevaricao, argumentar que
sua omisso deveu-se espera de momento oportuno para agir (retardamento
permitido).
A nosso ver, devem ser estabelecidos expressamente os critrios da
ao controlada. Ao menos, dever ser prevista uma devida fundamentao
para que se postergue o flagrante. Melhor seria que a ao controlada tivesse
142
sua operacionalizao e escolha do momento da ao a cargo do Delegado de
Polcia responsvel pela equipe s aps saber do Promotor de Justia a
necessidade probatria qualitativa e quantitativamente adequada para a
propositura da ao penal, sendo imprescindvel a autorizao judicial.
5.3. Projeto de Lei 150/06

O projeto de lei n 150/06, se aprovado, ser um substitutivo da atual Lei
de Combate ao Crime Organizado (LCCO), pois, por disposio expressa do
seu art. 29, revoga as disposies da Lei 9.034/95, tida como ineficaz e, em
algumas partes, inconstitucional. No seu texto so abordados temas previstos
na LCCO, tais como quebra de sigilo, ao controlada e delao premiada.
Apesar de tambm apresentar alguns pontos obscuros e trazer novas
questes que merecem a devida anlise de sua constitucionalidade, merece
aplausos a tipificao de crimes praticados durante o curso da investigao
criminal e nos procedimentos de obteno de provas, dentre os quais
destacamos o crime de falsa imputao, a quebra de sigilo de informaes
pessoais da vtima, testemunha ou colaboradores, e a quebra de sigilo das
operaes que envolvam ao controlada. Alm de imputar queles que
procuram anular os meios persecutrios previstos, essa iniciativa visa garantir
os mecanismos necessrios e adequados para favorece a investigao.
Porm, infelizmente, nada previsto em relao s condutas tpicas praticadas
por agentes infiltrados.
Outro ponto positivo o fato da seo II do captulo II do referido projeto
trazer maiores esclarecimentos sobre a ao controlada, inclusive dispondo no
pargrafo 2 do art. 6 que:
Art. 6. 1 O retardamento da interveno policial ser imediatamente
comunicado ao juiz que se for o caso estabelecer seus limites, aps a
manifestao do Ministrio Pblico.
Pelo que foi exposto no presente trabalho, verifica-se que a

criminalidade organizada tem encontrado campo frtil para ampliar a sua
143
atuao com o advento da globalizao e o avano tecnolgico, bem como
com o despreparo e falta de estruturao dos Estados.
Ao analisar os elementos e peculiaridades das organizaes criminosas
dispusemos sobre a prtica de atividades ilcitas; a obteno de lucros; seu alto
poder de intimidao e de corrupo e sua invisibilidade. Discorremos ainda
sobre a estrutura empresarial e o funcionamento complexo das organizaes
criminosas.
Posteriormente, passamos a anlise dos mecanismos legislativos de
combate s organizaes criminosas. Apesar da quantidade e da rigidez dos
mecanismos legais estabelecidos pela legislao brasileira, deficientes so os
resultados que alguns institutos tm demonstrado como o caso da delao
premiada, que ao invs de buscar punir legitimamente aquele que se envolveu
com o crime organizado, passa a mo na cabea do delatador por
inocentemente entender que este se encontra redimido de seus pecados o
nunca mais os cometer.
Outros poucos mecanismos, ao contrrio da delao, tem comprovado
que realmente so viveis e eficientes na atuao contra o crime organizado,
desde que sempre respeitem os limites constitucionais estabelecidos, de
maneira que no se desvirtuem do real objetivo para que foram criados.
Ao verificar os problemas legislativos existentes, conclumos que o
sistema tradicional de investigao e produo de provas mostrou-se
ineficiente para o enfretamento das organizaes criminosas. Portanto, o
grande desafio do nosso pas na luta contra a criminalidade organizada criar
meios legais de represso que no ofendam a dignidade do ser humano e
levem ao suprimindo das garantias processuais de defesa do acusado. Devese buscar um ponto de equilbrio a ser norteado pelo princpio da
proporcionalidade. H que se partir de um pressuposto maior, a efetivao de
um Estado democrtico de direito que s encontramos nas letras da
Constituio.
fato que resultados satisfatrios contra a criminalidade organizada
somente sero alcanados se alm das aes repressivas, tambm forem
tomadas medidas preventivas, como medidas de incluso social.
144
Por fim, a partir do que foi dito, temos que seguramente surgiro novas
formas de criminalidade organizada, sempre buscando evitar a atuao da
justia, se aprimorando e encontrando lacunas legais, tirando proveito das
situaes. O maior desafio da justia ser sempre buscar solues legais, sem
abrir mo da observncia aos direitos e garantias fundamentais. Ao legislador
cabe at mesmo projetar em antecipao as necessrias adequaes
legislativas a partir das anlises sob a transformao da criminalidade
organizada, buscando sempre a atualizao legislativa.
7 REFERNCIAS
BRASIL. Cdigo Penal: Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de Dezembro de 1940.
Organizao do texto: Anne Joyce Angher. Vade Mecum Acadmico de Direito.
6 Ed. So Paulo: Rideel, 2008.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado
Federal, 1988.
BRASIL. Lei n 9.034, de 03 de maio de 1995. Dispe sobre a utilizao de
meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por
organizaes criminosas.
In: <http://www.planalto.gov.br/ccivl_03/Leis/L9034.htm>.
BRASIL. Lei n 10.217, de 11 de abril de 2001. Dispes Altera os arts. 1 e 2
da Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995, que dispe sobre a utilizao de meios
operacionais para a preveno e represso das aes praticadas por
organizaes criminosas. Dirio oficial da nio. Braslia, 12. Abr. 2001.
JESUS, Damsio E. de. Novssimas questes criminais. 3 ed. So Paulo:
Saraiva, 1999.
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: aspectos gerais e
mecanismos legais. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2009.
SENADO FEDERAL. Projeto de Lei do Senado n 00150, de 23 de maio de
2006. Dispe sobre a represso ao crime organizado e d outras providncias.
SENADO
FEDERAL.
Disponvel
em:
<http://www.senado.gov.br/sf/ATIVIDADE/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=7
7859>. Acesso em: 26 set. 2009
TOURINHO, Jos Lafaiete Barbosa. A infiltrao de agentes em quadrilhas ou
bandos, organizaes ou associaes criminosas. Disponvel em:
<http://mp.pr.gov.br/eventos/lafaieti.do> Acesso em: 04 out. 2009.
145
CRIMINOSO PSICOPATA E A MELHOR FORMA DE PUN-LOS

Mara Caroline Corra Kelmer77
Meryelen Estrela da Silva78
Suellen Carolline Alves Macedo79
Ana Alice Ramos Tejo Salgado80
Resumo
O presente trabalho tem por escopo abordar desde aspectos histricos, caractersticas, mtodo
de classificao e tipos de psicopatia e as medidas punitivas previstas no Cdigo Penal
Brasileiro, para que seja melhor entendido o que ocorre com os mesmos e deste modo
configurar a inadequao da punio que dada no Brasil, a qual consiste em pena privativa
de liberdade em presdio comum, ou em internao em centros psiquitricos, por meio de
medida de segurana. Avaliando se as pessoas com este transtorno so imputveis,
inimputveis, ou semi-imputveis, conforme o grau de psicopatia e periculosidade, para que
assim possa encontrar o melhor mtodo para trat-los.
Palavras-chave: psicopatia, caractersticas do psicopata, ordenamento jurdico, punio.
Abstract
This work is by scope address since historical aspects, features, rating method and types of
being a psychopath and punitive measures provided for in the Brazilian Penal Code, to be
better understood what happens with the same and thus set the inadequacy of the punishment
which is given in Brazil, which consists of deprivation of liberty in Presidio, or hospitalization in
psychiatric centres through security measure. Evaluating if people with this disorder are
attributable, inimputveis, or semi-attributable, as the degree of being a psychopath and terrain,
so you can find the best method to treat them.
Key-Words: psicopatia, characteristics of the psychopath, legal system, punishment.
77 Acadmica de Direito pela Universidade Estadual da Paraba.

78
Acadmica de Direito pela Universidade Estadual da Paraba.
79
Acadmica de Direito pela Universidade Estadual da Paraba.
80 Orientadora: Mestra em Ordem Constitucional pela UFC, professora de Direito Penal da
UEPB e FACISA.
146
1. INTRODUO
No sculo XIX, frente s situaes do cotidiano, os estudiosos
comearam a observar, com maior ateno, determinadas caractersticas do
comportamento humano dando incio anlise detalhada dos transtornos de
personalidade. Frieza, dissimulao, ausncia de empatia so alguns traos
que se inserem no perfil do psicopata, o qual um dos tipos de transtorno.
Com este trabalho, pretende-se inicialmente dissipar a confuso
existente entre psicopatia e doena mental, as quais costumam ser tratadas de
modo igualitrio. Bem como, indicar suas caractersticas, mtodo de Hare,
tipos, os avanos no estudo psiquitrico sobre o tema e o tratamento conferido
pelo ordenamento jurdico brasileiro, citando para tanto, casos concretos
existentes ao longo da histria.
Os estudos vm sendo utilizados, hodiernamente, por psiquiatras na
busca de um modo de resolver os problemas que podem ser causados por
essas pessoas, conforme o grau de manifestao do distrbio, inclusive para
uma melhor forma de punio para os psicopatas que cometem crimes.
Por conseguinte, indaga-se, ser que as medidas punitivas adotadas
pelo sistema jurdico brasileiro so realmente eficazes para os criminosos
psicopatas? Ser que devem ser tratados como imputveis ou semiimputveis? Tendo em vista que nem todo psicopata comete crimes e que os
que o faz possuem alto grau de reincidncia por no conseguir aprender com
os erros.
Sendo assim, diante dessas dvidas, ao longo deste artigo, pretende-se
avaliar se as leis utilizadas no Brasil esto realmente de acordo com o perfil do
criminoso psicopata.
2. HISTRICO
Para analisar a psicopatia interessante observar que este tipo de

transtorno de personalidade existe desde tempos remotos, tendo recebido
nomes diversos para destacar certas caractersticas, que nos dias atuais so
147
utilizadas para definir maior ou menor tendncia a produzir crimes. Com isto,
faz-se necessrio uma breve abordagem histrica.
Mania sem delrio foi a primeira definio clnica sugerida pelo francs
Pinel para descrever um comportamento instintivo, impulsivo, com conduta
desordenada, em 1809. Esquirol, discpulo de Pinel definiu-o
como
monomania, defendendo a ideia de que esta poderia resultar em atos

criminosos, sendo passvel de tratamento e no de punio. Valentim Magnan
(1835-1916) introduziu a ideia de desequilbrio mental, abordando este quanto
sensibilidade, vontade, as quais so associadas aos sintomas da psicopatia
(SHINE,2000, p.13).
A denominao personalidade psicoptica, foi utilizada pelo integrante
da escola alem de psiquiatria, esta responsvel pelo termo psicopatia, Emil
Kraepelin, em 1904, para classificar os casos de inibio do desenvolvimento
da personalidade tanto afetiva como volitiva. Partridge define esta como
sociopatia, em 1930, analisando o efeito causado na sociedade.
3. CONCEITO
Hodiernamente, muitas pessoas possuem imbudo em suas convices
um conceito errneo a cerca do que seria um psicopata. bastante comum
elas associarem o indivduo que sofre de psicopatia figura do louco. Embora
a palavra psicopatia, cuja origem grega (psyche=mente; e pathos=doena),
signifique doena da mente, os psicopatas no sofrem de alucinaes, no
apresentam sofrimento mental intenso como os depressivos e nem possuem
desorientao, por esses motivos, para a psiquiatria, os psicopatas no so
considerados doentes mentais. Para afastar essa ideia errada, impende
registrar que de suma importncia destacar o real conceito da psicopatia,
tambm conhecida como sendo um transtorno de personalidade antissocial.
Tal conceituao foi evoluindo ao longo do tempo, hoje, aps vrios
estudos realizados, tem-se por psicopatia como sendo um complexo de
comportamentos e traos de personalidades, os indivduos que sofrem desse
transtorno crnico so aparentemente normais, no entanto possuem srias
dificuldades de se enquadrar as regras sociais.
148
Com base no Manual Estatstico de Diagnstico de Doenas Mentais da
Associao Americana de Psiquiatria (1989 apud Arajo , 2007, p.29), em sua
monografia, essa Reao Antissocial descrita da seguinte maneira:
Este termo se refere a indivduo cronicamente antisocial, os que
esto em dificuldade, no tirando proveito nem da experincia e nem
das punies sofridas e no mantendo lealdade real a qualquer
pessoa, grupo ou cdigo. So frequentemente empedernidos e
hedonistas, mostrando acentuada imaturidade emocional com falta de
senso de responsabilidade, falta de tirocnio e habilidade de
raciocinar sua conduta de modo que parea justificvel e razovel.
(ARAJO, 2007, p.29)
Os psicopatas so pessoas que causam boa impresso primeira vista

e que sabem manipular pessoas e situaes. So movidos pela razo por isso
cada passo, cada ato seu planejado, eis o trao que os afasta definitivamente
da loucura. Tendo em vista que louco, com base na definio do dicionrio,
aquele que perdeu a razo, que alienado.
Sendo assim, podemos constatar que o psicopata e a loucura so bem
diferentes, j que o primeiro tem razo demais e em contrapartida pode-se
dizer que o segundo tem razo de menos. De acordo com Barbosa (2008,
p.37), ao apresentar a distino entre o psicopata e o louco, e a facilidade que
o primeiro tem de cometer friamente atos delituosos, diz: [...] seus atos
criminosos no provm de mentes adoecidas, mas sim de um raciocnio frio e
calculista combinado com uma total incapacidade de tratar as outras pessoas
como seres humanos pensantes e com sentimentos.
4. CARACTERSTICAS
As caractersticas psicopticas consideradas, nos dias atuais, so: a
eloquncia e charme superficial, costumam ser extrovertidos; egocentrismo e
grande conhecimento da prpria valia, falta de empatia, mentiras e
manipulaes, impulsividade, emoes superficiais, pois apresentam um
sistema nervoso relativamente insensvel e baixo nvel de estimulao;
deficincia no controle de comportamento, necessidade de excitao
continuada, falta de responsabilidade, problemas precoce de comportamento,
comportamento antissocial adulto, o qual costuma se repetir por pelo menos
149
dois anos, quando no vem sendo apresentado desde a infncia, lesando a
outrem. Com isso, tendem a se envolver em atividades de alto risco, como
crime.
Essas caractersticas so mais perceptveis a partir da adolescncia, de
modo que na infncia pode-se ter indcios de um comportamento problemtico,
mas no se deve afirmar que crianas problemticas sero psicopatas, pois
nesta fase as personalidades ainda no esto formadas, denominando-se
transtorno de conduta. Dessa forma, os psicopatas tm dificuldade em manter
relacionamentos, no costumando sentir culpa ou remorso ao lesarem os
outros. Apesar disso, no so todos os psicopatas que cometem crimes
graves, como homicdios. Estudos revelam que 3% da populao masculina e
1% da feminina so afetados pela forma mais crnica do transtorno enquanto,
estima-se que h um nmero bem maior dos psicopatas comunitrios ( revista
poca, n. 314). De modo que, em entrevista a revista poca o neurologista
carioca Ricardo de Oliveira Souza diz que 'O psicopata assassino frio e
calculista, mas o comunitrio afvel, agradvel, sedutor, carinhoso. A gente
consegue reconhec-lo quando algo d errado e ele fica agressivo'.
Alm disso, conforme revista Super Interessante (2009, p. 13,15)
estudos realizados por Michael H. Stone revelam que 86,5% dos assassinos
em srie apresentam as caractersticas de Robert Hare para a psicopatia,
estando 75% deles nos Estados Unidos. Os psicopatas criminosos costumam
usar de sua inteligncia para sair impunes dos crimes, chegando a sentir
prazer ao enganar o Estado para tanto, matando muitas vezes prostitutas e
andarilhos. No entanto, 50% dos psicopatas que cometem crimes reduzem
suas atividades nesta rea aps os quarenta anos.
Destarte, importante ressaltar que tais caractersticas so traos gerais
e apresentam-se de forma expressiva ou atenuada dependendo do tipo de
psicopatia, tema abordado no tpico a seguir.
150
5. TIPOS DE PSICOPATAS
Segundo J. Alves Garcia, apud Wagner, em sua obra intitulada
Psicopatologia Forense, 1958, apresenta os diversos tipos de psicopatas bem
como:
- Psicopatas Amorais: No qual caracterizado como indivduos antissociais,
sem nenhuma sensibilidade, ou seja, perversos, haja vista que so destitudos
de conceitos ticos e compaixo pelo prximo, sendo que estes no nutrem
nenhuma simpatia pelas pessoas. Diante de tamanha insensibilidade, e s
vezes imbudos pela vaidade praticam todos os tipos de crimes. Diante da falta
de conscincia moral e pudor, para este tipo de individuo completamente
intil a sua regenerao quando cometem algum delito devido ao fato de
inexistir uma personalidade tica.
- Psicopatas Astnicos: So assustadios, sensitivos, sendo dotados de
sentimento de inferioridade e incapacidade, muitas vezes fogem de qualquer
incidente, tendo em vista que estes possuem uma deficincia orgnica
subjetiva, bem como acometidos de uma extrema labilidade emocional e sem
nenhuma capacidade de inibio. Haja vista que este no causa nenhum mal a
sociedade.
- Psicopatas Explosivos: Dizem respeito aos colricos, os irritveis, que
reagem pelo mnimo estmulo externo de forma violenta e injusta, podendo
desta maneira cometer crimes como homicdios, leses corporais, estragos
materiais, maltratam animais entre outros, sendo que estes so acometidos de
amnsia lacunar, ou seja, no guardam lembrana do fato, devido turvao
da conscincia no momento da contenda.
- Psicopatas Fanticos: So indivduos que tem como caracterstica a
extrema importncia que concedem a uma ideia seja de cunho religioso,
filosfico, poltico, esportivo. Desta forma s vezes estes de aproximam com o
paranoico, pelo fato de defender uma ideologia de maneira extremada, com
parcialidade
de
forma
violenta
dramtica
diante
de
qualquer
posicionamento contrrio da ideia por ele defendida.

-Psicopatas Hipertnicos: Esses indivduos se caracterizam pelo humor
alegre, bem como os que so mais irritveis considerados rabugentos, os
151
inquietos, os egocntricos, como tambm os considerados discutidores e os
mais ou menos equilibrados, sendo que alguns tm disposio para o cime.
Podendo estes conviver amigavelmente com as pessoas mais no menor
estmulo podem subitamente mudar o humor e se tornar agressivos.
-Psicopatas Ostentativos: Seriam os mentirosos e falsos, mrbidos, e
extremamente vaidosos, sempre querendo aparentar mais do que possuem.
Sendo que estes gozam de um humor alegre, simpatia, amvel e solcito
sempre sorridentes com grande facilidade de fazer amizade, e de enorme
conhecimento intelectual, estes usam desses artifcios para convencerem suas
vitimas nas prticas de seus delitos.
-Psicopatas Sexuais: So tidos como aberraes e perverses sexuais
primitivas, tendo como caracterstica a intensidade do instinto e o desvio.
Tendo em vista que hodiernamente tem-se adotado a Classificao

Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados com a Sade,
conhecida pela sigla CID, que os classifica em esquizoides, paranoides,
dissociais,
impulsivos,
histrinicos,
obsessivos-compulsivos,
ansiosos,
dependentes e no-especificados. Portanto conclui-se que tal explanao

busca demonstrar que nem todo psicopata cometem crimes, devendo esses
serem tratados, pelo ordenamento jurdico, conforme o grau de psicopatia.
6. DOENA MENTAL (TRANSTORNO DE PERSONALIDADE)

A legislao vigente no trata o psicopata como deveria porque ou no
o identifica ou o trata como doente mental. Sendo assim, procura-se, neste
tpico clarear a ideia de qual mau acomete o criminoso psicopata.
O que costuma ser entendido como um problema mental um
transtorno de personalidade, o qual embora esteja contido na classificao de
transtorno mental e de comportamento, no so doenas, mas sim anomalias
psquicas, sendo consideradas transtornos de sade mental, pelos psiquiatras
forenses. Esses transtornos so caracterizados por desarmonia afetiva e
excitao com dficit na integrao dos impulsos, atitudes e condutas,
manifestando-se no relacionamento interpessoal, sendo vistos por leigos como
152
pessoas problemticas. Costumam ter um comportamento turbulento, com
atitudes incoerentes, buscando
satisfao
imediata, muitas vezes se
envolvendo em problemas judiciais, principalmente quando apresentam

caracterstica antissocial.
O transtorno de personalidade apresenta uma incidncia de 10% a
15% na populao em geral, a qual equivalente a taxa de prevalncia, pois
so condies permanentes. Quando apresentam um alto ndice de
insensibilidade aos sentimentos alheios, pode ocorrer um comportamento
criminal recorrente, caracterizando-se como psicopatia.
7. ESTUDOS DO CREBRO
A explicao para a facilidade que o psicopata tem de cometer crimes

e de ser reincidente encontra-se na estrutura do seu crebro que bem
diferente dos crebros das pessoas normais. De acordo com pesquisas feitas
recentemente no centro de imagens de neurocincia do Kings College, em
Londres81, com nove psicopatas, mostraram que existem conexes nos
crebros deles que no so to ativas quantos as conexes das pessoas
normais.
Os estudos revelaram que os psicopatas possuem estruturas mal
formadas em ao menos duas partes do crebro que seriam o corpo amidaloide
no lobo temporal, responsvel por processar as emoes e o crtex
orbitofrontal, cuja funo consiste em controlar os impulsos. De acordo com as
palavras do Dr. Michael Craig, um dos responsveis pela realizao desse
estudo, ao se fazer uma analogia entre o crebro do psicopata e uma estrada
como se o crebro dessas pessoas fosse cheio de buracos ao contrrio das
pessoas normais.
Para o Dr. Craig a pesquisa possui um universo pequeno, por ter sido
feita apenas com nove pessoas. No entanto, o incio para o melhor
conhecimento do trato cerebral das pessoas acometidas pela psicopatia e para
que se possa desenvolver tratamentos para os psicopatas, inclusive os com
81 Fonte: Vdeo da Universidade King's College London
153
grau mais grave, ou seja, os que cometem crimes. Sendo assim, faz-se mister
a continuidades de tais pesquisas.
8. MTODO HARE
Mtodo desenvolvido pelo psiclogo canadense Robert Hare, que

utiliza uma escala para medir o grau de psicopatia. Tambm serve para avaliar
a personalidade da pessoa, de modo que quanto maior o grau, mais
problemtica pode ser, representando maior risco a sociedade.
A aplicao desse feita com base nos seguintes sintomas:
desembarao/charme superficial; sentimentos insuflados de importncia
pessoal; busca por estimulao/sensibilidade monotonia; mentira patolgica;
manipulao e chantagem; ausncia de remorso ou culpa; emoes
superficiais; ausncia de empatia com os outros; estilo de vida parasita;
controles comportamentais precrios; promiscuidade sexual; problemas graves
de comportamento na infncia; ausncia de objetivos de longo prazo;
impulsividade; irresponsabilidade; incapacidade de se responsabilizar por suas
aes; casamentos/relacionamentos de curta durao; delinquncia juvenil;
violao de condicional; versatilidade criminal.
Essa avaliao no feita atravs apenas da observao dessas
caractersticas, pois devido ao alto grau de dissimulao e manipulao que
algumas dessas pessoas apresentam, so demonstrados problemas morais,
que
provocam destacvel reao cerebral, de modo que esta monitorada e,
assim determinado em que grau da escala o indivduo se encontra. No entanto,

os sintomas apresentados no so suficientes para determinar se uma pessoa
psicopata ou no, caso sejam avaliados isoladamente.
Anlises comprovam que o referido mtodo capaz de distinguir quem
apresenta traos prototpicos de psicopatia, de quem possui traos de
transtorno parcial de personalidade, menos grave, e daqueles que no
apresentam desvio de conduta. Serve para indicar quais indivduos tem maior
probabilidade a reincidncia criminal, alm de ser importante para que o
154
condenado que se adequa a esse diagnstico, no prejudique a reabilitao
dos criminosos comuns.
Apesar de utilizado em alguns presdios nos Estados Unidos, Canad,
Mxico e at mesmo no Brasil, no estado de Minas Gerais, da escala Hare
PCL-R, no h um consenso sobre o que ser feito para lidar com quem possui
alto grau na escala, ou seja, se enquadra como psicopata, pois estes no
podem ser tratados como condenados comuns tendo em vista que no
aprendem com os erros, no podendo ser ressocializados. Em termos mdicos
h pesquisadores tentando desenvolver um meio de estimular as reas do
crebro do psicopata que so pouco ativadas diante dos problemas morais.
Hare, est desenvolvendo um novo modelo de tratamento no qual os pacientes
so levados a compreender que podem fazer o que desejem, sem prejudicar a
outrem, objetivando diminuir os danos.
9. CASOS CONCRETOS
Diante do que foi exposto faz-se necessrio para uma melhor

compreenso do tema algumas exemplificaes de casos concretos como:
-George Gordon Byron, alcunha Lorde Byron, cresceu mentindo
frequentemente, desprezando as pessoas e cometendo atos cruis como
colocar tachinhas na me enquanto esta rezava. Quando adulto teve uma vida
regada a lcool, sexo e drogas, abandonando a Universidade para sair pelo
mundo. Foi descrito por uma de suas amantes como um louco, mau e
perigoso.
- Francisco da Costa Rocha, denominado de Chico Picadinho, que
em 1966, assassinou e esquartejou uma mulher, sendo condenado a uma pena
privativa de liberdade de trinta anos, de modo que aps o cumprimento de um
tero da pena, foi posto em liberdade. Todavia logo aps em 1976, este
cometeu outro delito assassinando e esquartejando outra mulher. E assim foi
novamente condenado e preso, tendo sua pena cumprida em 1998, este foi
encaminhado para a Casa de Custdia e Tratamento de Taubat- SP.
155
- Francisco de Assis Pereira o conhecido Manaco do Parque foi
preso em 1998 pelo crime de pelo menos onze mulheres. Sendo este ru
confesso, ele atraia suas vitimas para um parque diante da proposta de realizar
uma sesso de fotogrficas em um parque do na zona sul do Estado de So
Paulo, onde estuprava e as matava. Logo este permaneceu na Casa de
Tratamento e Custdia de Taubat- SP, e aps condenado por jri popular por
nove mortes no qual recebeu uma pena de 271 (duzentos e setenta e um) anos
de priso, do qual esta sendo cumprida em um presdio comum.
- Luiz Fernando da Costa, vulgo Fernandinho Beira-Mar, um dos
maiores traficantes de armas e drogas da Amrica Latina, montou um
gigantesco esquema de lavagem de dinheiro. Em 2002 organizou uma rebelio
com a finalidade de matar Ernaldo Pinto Medeiros, o U. Encontra-se preso, no
Mato Grosso do Sul, mudando constantemente de presdio.
-Roberto Aparecido Alves Cardoso, Champinha, apontado como o
lder da quadrilha que matou o casal de estudantes Felipe Caf e Liana
Friedenbach, tambm acusado de t-la violentado e matado, em novembro
2003. Apesar de menor ao tempo do crime, permanece preso por ser
considerado um perigo a sociedade. Seus advogados esto tentando liberta-lo.
10. CULPABILIDADE
Mister se faz diante da responsabilidade penal do indivduo que trs

consigo o transtorno de personalidade, analisar os conceitos penais, dentre
eles:
Para Greco (2007, p. 381) a culpabilidade o juzo de reprovao
pessoal que se realiza sobre a conduta tpica e ilcita praticada pelo agente.
Segundo Sanzo Brodt apud Greco a culpabilidade deve ser concebida como
reprovao, mais precisamente, como juzo de reprovao pessoal que recai
sobre o autor, por ter agido de forma contrria ao Direito, quando podia ter
atuado em conformidade com a vontade da ordem jurdica.
Tendo em vista que o Cdigo Penal Brasileiro adotou a teoria finalista, a
culpabilidade composta pelos seguintes elementos normativos como:
156
imputabilidade, potencial conscincia sobre a ilicitude do fato, exigibilidade de
conduta diversa. Torna-se necessrio ressaltar a classificao da capacidade
de culpa:
10.1 Imputabilidade
Diz respeito possibilidade de atribuir a algum a responsabilidade, ou
seja, imputar a prtica de um fato tpico e ilcito ao agente. De acordo com
Capez (2003, p.276), so pessoas que possuem a capacidade de entender a
ilicitude do fato e de posicionar-se de acordo com tal entendimento.
Conforme Greco (2007, P.396) a imputabilidade constituda por dois
elementos um intelectual (capacidade de entender o carter ilcito do fato),
outro volitivo (capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento).
7.1. Inimputabilidade
Quando o agente era inteiramente incapaz de entender, no momento da
ao ou omisso, a sua conduta, no podendo atribuir a este um fato tpico e
ilcito. A inimputabilidade pode ocorrer por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, art. 26 do Cdigo Penal; sendo adotado o
critrio biopsicolgico, o qual analisa causa,o problema mental;e o efeito, se
era ao tempo da ao ou omisso. Outra ocorrncia por imaturidade natural,
o qual uma presuno legal, previsto no art. 228 da Constituio Federal e no
art. 27 do CP, sendo considerado para tanto o menor de dezoito anos, atravs
do critrio biolgico. No art. 28 1 do CP, tem-se o caso da embriaguez
completa por caso fortuito ou fora maior, a qual inimputvel por ser
involuntria e porque quando completa a embriaguez h confuso mental e
falta de coordenao motora. Inclui-se tambm os surdo-mudos e os silvcolas
quando no conseguem se adaptar.
7.2. Semi-imputvel
So aqueles que no possuem parte da capacidade de querer e de
entender, capacidade reduzida, como os acometidos por pertubao mental,
157
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, os quais precisam de um
tratamento curativo especial quando realizarem a prtica do fato tpico e ilcito.
Deste grupo fazem parte os criminosos psicopatas, aos quais, por
essa classificao, imposta uma sano com reduo na pena, ou medida de
segurana, tendo em vista que estes precisam de um tratamento curativo
especial quando realizam a prtica do fato tpico e ilcito.
11. DECRETO
No Brasil, a nica lei que fala diretamente sobre o psicopata o
Decreto 24.559 de 1934, o qual dispe sobre a assistncia e proteo pessoa
e aos bens dos psicopatas, referindo-se ao tratamento para estes no seu artigo
3, 1, artigo 10, que dispem:
Art. 3. A proteo legal e a preveno a que se refere o art.
1 deste Decreto, obedecero aos modernos preceitos da psiquiatria
e da medicina legal.
1. Os psicopatas devero ser mantidos em
estabelecimentos psiquitricos pblicos ou particulares, ou
assistncia heterofamiliar do Estado ou em domiclio, da prpria
famlia ou de outra, sempre que neste lhes puderem ser ministrados
os necessrios cuidados.
Art. 10. O psicopata ou indivduo suspeito que atentar contra
a prpria vida ou de outrem, perturbar a ordem ou ofender a moral
pblica, dever ser recolhido a estabelecimento psiquitrico para
observao ou tratamento.
Entre outras medidas, o Decreto determina que o psicopata pode ficar

em estabelecimento psiquitrico fechado, misto, ou aberto, artigo 7. Um
exemplo quanto a utilizao do referido decreto nos dias atuais, o caso de
Chico Picadinho, o qual encontra-se em sela individual no presdio de
Taubat, em virtude deste, pois embora j tenha transcorrido mais de quarenta
anos desde sua condenao, o laudo mdico indicou que este ainda
representa um grande perigo a sociedade. Esta aplicao do Decreto, tem
causado controvrsias quanto a sua constitucionalidade.
158
12. SANES APLICVEIS
12.1 Privativa de Liberdade
A pena privativa de liberdade visa limitar a liberdade do indivduo,

condenado pela prtica do ato tpico, ilcito e culpvel. De modo que o Cdigo
Penal Brasileiro prev duas espcies de pena privativa de liberdade, recluso e
deteno.
Tendo o Brasil adotado o critrio trifsico, logo o juiz fixar a pena
base, sempre obedecendo aos critrios do artigo 59 do CP, bem como ser
considerado as circunstncias atenuantes e agravantes, e tambm as causas
de diminuio e de aumento.
Logo a pena privativa de liberdade poder ser cumprida em regime
fechado, semiaberto ou aberto.
12.2 Medida de Segurana

Sabemos que a pena surge a partir da prtica de um fato tpico, ilcito e
culpvel, isto quando um agente comete uma infrao penal, sendo a
finalidade dessa sano penal, como assevera Capez (2003, p.382),
exclusivamente preventiva, com o escopo de evitar que o autor de um ato
delituoso que demonstre um certo grau de periculosidade retorne a delinquir.
Logo a medida de segurana difere de outras sanes, pois esta se
fundamenta na periculosidade do agente, como se verifica nos artigos 97 e 98
do Cdigo penal Brasileiro.
Nas precisas palavras de Basileu Garcia apud Greco, as medidas de
segurana tm uma finalidade diversa da pena, pois se destinam cura ou,
pelo menos, ao tratamento daquele que praticou um fato tpico e ilcito. Haja
vista que esta no perde o carter de uma sano penal.
Segundo o Cdigo Penal Brasileiro que alude em seu artigo 96
determina: As medidas de segurana so: I- internaes em hospital de
custdia e tratamento psiquitrico ou, falta em outro estabelecimento
adequado; II- sujeio a tratamento ambulatorial.
159
Portanto a medida de segurana tem duas modalidades ou pode ser
detentivas (internao), ou restritivas (tratamento ambulatorial). Logo a primeira
aplicvel aos agentes que tiver cometido fato punvel com pena de recluso e
o tratamento ambulatorial ao autor de um fato punvel com pena de deteno.
Contudo a legislao brasileira determina que o prazo da internao e
tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto
no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade.
Posto que o prazo mnimo dever ser de um a trs anos. Logo a percia mdica
realiza-se ao termo do prazo mnimo e dever ser repetida de ano em ano, ou
a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execuo, bem como a
desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional devendo ser
restabelecida a situao anterior se o agente, antes do decurso de um ano,
pratica fato indicativo de persistncia de sua periculosidade, visto que em
qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a internao
do agente, se essa providencia for necessria para fins curativos, como
assevera o 1, 2, 3 e 4 do artigo 97 do Cdigo Penal.
13. PUNIO
Diante de uma personalidade to difcil de identificar de imediato,
devido tamanha dissimulao, tem-se discutido bastante qual a melhor forma
de punir um psicopata, considerando que eles no sentem que esto errados e
nem aprendem com seus erros. Pergunta-se qual a finalidade da sano penal,
seno retribuir, punindo o delinquente, ressocializando-o e prevenindo sua
reincidncia?
Como
aplicar
uma
pena
para
quem
no
aprende
consequentemente torna a cometer o mesmo crime repetidas vezes, sem sentir

a menor culpa?
Antes de chegar a uma concluso aborda-se primeiramente os tipos de
pena que interessam nesse estudo, as supracitadas privativas de liberdade e
medidas de segurana. As primeiras aplicam-se aos chamados imputveis; e
aos semi-imputveis. J as medidas de segurana aplicam-se aos inimputveis
e aos semi-imputveis.
160
Feitas as respectivas ponderaes a cerca das sanes penais que
interessam, analisar-se- qual seria a melhor forma de punir um psicopata.
Acredita-se que a pena privativa de liberdade da maneira que
empregada atualmente, de forma reduzida, no seja a melhor punio para
esse tipo de criminoso, j que, apesar de saberem que o que fizeram errado
no conseguem se determinar de acordo, no conseguem sentir que esto
errados, alm de no se ressocializarem e exercerem m influencia aos outro
presos.
H quem pense que punir um criminoso psicopata um problema sem
soluo em razo de todas as suas caractersticas cruis e o melhor
tratamento conferido a eles seria bani-los da sociedade, privando-os do
convvio com pessoas normais por tempo indeterminado ou talvez para
sempre.
De acordo com as estatsticas 20% da populao carcerria psicopata.
Em nosso pas no h um sistema carcerrio adequado e por esse motivo
misturam-se
presos comuns com
psicopatas que
simulam
um
bom
comportamento quando na verdade influenciam outros presos, fazem

chantagem, enfim, sempre manipulam pra conseguirem o que querem e ainda
conseguem uma boa imagem perante as autoridades e consequentemente tm
a pena reduzida. Saindo da priso, mesmo aps anos sem a liberdade, no se
re-educam e na maioria das vezes, mais precisamente 70%, acabam
cometendo os mesmos crimes e pra no dizer que no aprendem realmente
nada, tornam-se mais cauteloso pra no serem presos novamente, conforme
reportagem da revista Super Interessante (2009, p. 12 -13).
Pode-se constatar, que realmente um srio problema. Os psicopatas
no podem ser colocados em penitencirias comuns porque sero m
influncia e no sero ressocializados e nem podero ser mandados para
hospitais porque no so loucos. Sendo assim, o que fazer ento? Mas talvez
esse problema tenha soluo, ao contrrio do que muitas pessoas pensam. De
acordo com uma matria da revista Super Interessante os especialistas acham
que eles deveriam ser julgados como semi-imputveis (entendimento este que
j adotado pelo Direito Penal Brasileiro) e colocados em priso especial,
161
recebendo o devido acompanhamento por profissionais capacitados. O difcil
mesmo saber quando eles esto realmente abeis para retornar sociedade,
j que mentem com tanta naturalidade e enganam to facilmente. Saber
quando os psicopatas esto prontos para voltar ao convvio social realmente
um trabalho muito difcil, porm no impossvel.

Observando-se os estudos realizados por especialistas, os quais
expem o funcionamento cerebral distinto das pessoas acometidas por
distrbio de personalidade antissocial conhecido como psicopatia, haja vista
que tal rgo no funciona da mesma forma que o das pessoas tidas como
normais diante de situaes de cunho moral. Ressalta-se que o tratamento
conferido a ambas no pode ser, por tais motivos, o mesmo.
Conclui-se assim, que a melhor alternativa de punio para os
criminosos psicopatas a ser conferida pelo Estado brasileiro atualmente, a
indicada pelos especialistas, como j foi abordado, isto , trat-los como semiimputveis, o que j vem sendo feito pela legislao vigente, no entanto devem
receber uma medida de segurana, j que esta no tem tempo determinado
para findar, e o ideal que tais criminosos fiquem separados dos presos com
outros tipos de transtornos para que estes no se tornem vtimas da influncia
do psicopata, em locais com estrutura especializada (priso especial),
associado com acompanhamentos de profissionais qualificados para lidar com
o criminoso que sofre de psicopatia, tendo em vista que estes precisam ser
avaliados constantemente, devido a grande ameaa que representam a
sociedade, em detrimento da ausncia da sua capacidade de ressocializao.
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em 15 set. 2009.
165
CRITRIOS DE ESCOLHA DOS LICITANTES NA MODALIDADE

CONVITE LUZ DA LEI N. 8.666/93
Helvetty Matias Oliver Cruz82
Lorena Ftima Duarte Fernandes83
Wanderlan Waldez de Sousa Figueredo84
Maricelle Ramos Oliveira85
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo suscitar a discusso acerca do enfoque dos critrios de escolha
dos interessados em participar das licitaes na modalidade convite, observando o respeito
aos princpios constitucionais que tutelam o certame licitatrio em comento. Para tanto,
lanamo-nos em uma pesquisa eminentemente bibliogrfica, observando as lacunas existentes
entre a legislao vigente e a aplicao pragmtica. Como resultado deste levantamento,
averiguamos que a Lei cumprida, no entanto, princpios supremos no so de fato encarados
com a seriedade pertinente. Diante disso, visualizamos a fragilidade da legislao regente que
disciplina a matria em face da abertura que se viabiliza para a ocorrncia de irregularidades
que comprometem a lisura dos Atos Administrativos. Em homenagem Proc. Anna Loureiro
que realizamos este trabalho.
Palavras -Chave: Licitao. Convite. Princpio. Lacuna.
RESUMEN
Este trabajo tiene como objetivo despertar la discusin sobre el enfoque de los criterios para la
eleccin de los interesados en participar en la licitacin, ya comentados, observando los
principios constitucionales que menoscaban el respeto de la licitatrio de saln en el
componente. Con este fin, nos movemos en una bsqueda bibliogrfica eminentemente,
tomando nota de las diferencias entre la legislacin existente y pragmtico. Como resultado de
esta encuesta, averiguamos que se aplique la ley, sin embargo, principios Supremo no son
realmente vistas con seriedad. Dicho esto, nos visualizar la fragilidad de la legislacin regente
esa disciplina ante la apertura que sustenta las irregularidades que ponen en peligro la lisura
de los actos administrativos. En homenaje a la Proc. Anna Loureiro es que hacemos este
trabajo.
Palavras claves: Licitacin. Invitacin. Principio. Laguna.
82 Doutorando em Cincias Sociais e Jurdicas. pela Universidad Del Museo Social Argentino.
(helvetty@hotmail.com)
83 Graduanda em Direito, pela Universidade Estadual da Paraba, e em Cincias Econmicas
pela Universidade Federal de Campina Grande. (loury_duarte@hotmail.com)
84 Graduando em Direito, pela Universidade Estadual da Paraba, e em Letras pela
Universidade Federal da Paraba. (wanderlanfigueredo@hotmail.com)
85 Graduanda
em
Direito,
pela
Universidade
Estadual
da
Paraba.
(maricelle_ramos@hotmail.com)
166
1. INTRODUO
Instrumento de que dispe Administrao Pblica para selecionar

previamente as propostas mais vantajosas para o Errio e dessa forma celebra
as contrataes mais econmicas para o Poder Pblico, a licitao desperta
comumente o interesse dos estudiosos das cincias jurdicas, bem como
chama a ateno dos cidados comuns que fiscalizao a sociedade.
O convite, objeto particular de apreciao deste ensaio dado a sua
singeleza enquanto modalidade de licitao que , apesar de ocupado na
doutrina espao limitado, tem sempre se apresentado na seara das discusses
atinente a matria, posto que a Lei regente a pesar de inmeras vezes, ainda
no conseguiu atender em sua plenitude as exigncias trazidas no bojo dos
princpios norteadores da Administrao Pblica, no sentindo de conferir ao tiro
procedimental a imparcialidade que o torneio licitatrio demanda.
Caminhando por esse norte, vislumbrando conhecimento mais apurado
das disposies assinaladas na Lei n. 8.666/93, em especial, seu artigo 22,
3, trouxemos, pois, este estudo, convencidos de que as ponderaes nele
contidas ensejaro enriquecedores debates que certamente contribuiro junto
ao preenchimento das lacunas presentes no estatuto federal das licitaes e
contratos com o Poder Pblico, no que se reporta aos critrios para o
chamamento de interessados em participar de convites.
2. LICITAO E SEUS ASPECTOS
A licitao o procedimento administrativo formal em que a

Administrao Pblica convoca, mediante condies estabelecidas em ato
prprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentao de
propostas para o oferecimento de bens e servios.
Segundo Dirley da Cunha Jnior (2008), entende-se por Licitao:
167
Um procedimento administrativo por meio do qual a Administrao
Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato que
melhor atenda ao interesse pblico86.
A licitao objetiva garantir a observncia do princpio constitucional da

isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao, de
maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o
comparecimento ao certame ao maior nmero possvel de concorrentes.
A Lei n 8.666 de 1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da
Constituio Federal, estabeleceu normas gerais sobre licitaes e contratos
administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade,
compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, bem como a concesso e permisso de
servios pblicos, em seu art. 175.
De acordo com essa Lei, a celebrao de contratos com terceiros na
Administrao Pblica deve ser necessariamente precedida de licitao,
ressalvadas as hipteses de dispensa e de inexigibilidade de licitao. Nesse
passo a Constituio obriga a todos os rgos da Administrao direta e a
entidades a realizar tal procedimento.
Como corrobora Maria Sylvia Zanella di Pietro (2005), no tocante
entendimento do processo licitatrio abrir a possibilidade de formularem
propostas dentre as quais a Administrao selecionar a mais conveniente
para a celebrao de contrato, a autora analisa:
No direito Administrativo, a licitao equivale a uma oferta dirigida a
toda coletividade de pessoas que preencham os requisitos legais e
regulamentares constantes do edital; dentre estas, algumas
apresentaro suas propostas, que equivalero a uma aceitao da
oferta de condies por parte da Administrao; a esta cabe escolher
a que seja mais conveniente para resguardar o interesse pblico,
dentro dos requisitos fixados no ato convocatrio.87
Para entendermos de maneira sucinta o que seja licitao, averiguamos

que a mesma se processa no tocante execuo de obras, a prestao de
servios e o fornecimento de bens para atendimento de necessidades pblicas,
86 JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. rev. amp. atual. Salvador:
JusPodivm, 2008, p. 431.
87 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18 ed. So Paulo: Atlas, 2005,
p. 309-310.
168
nas alienaes e locaes devem ser contratadas mediante este procedimento,
exceto nos casos previstos na Lei n 8.666, de 1993, e alteraes posteriores.
Todavia, devemos ficar alerta em observar o motivo pelo qual a
administrao pblica utiliza o procedimento licitatrio. Tal fundamento
encontra-se na Constituio Federal, art. 37, inciso XXI, o qual prev para a
Administrao Pblica a obrigatoriedade de licitar. O procedimento de licitao
objetiva permitir que a Administrao contrate aqueles que renam as
condies necessrias para o atendimento do interesse pblico, levando em
considerao aspectos relacionados capacidade tcnica e econmicofinanceira do licitante, qualidade do produto e ao valor do objeto. Nesse
sentido, revelando o verdadeiro escopo do instrumento da licitao, qual seja,
levar a efeito o princpio da economicidade promovendo as contrataes mais
vantajosas para o poder pblico e que atendam as reais necessidades da
coletividade.
Esto sujeitos regra de licitar, prevista na Lei n 8.666, de 1993, alm
dos rgos integrantes da administrao direta, os fundos especiais, as
autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades da
economia mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pela
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Uma vez definido o objeto que se quer contratar, necessrio estimar o
valor total da obra, do servio ou do bem a ser licitado, mediante realizao de
pesquisa de mercado. necessrio, ainda, verificar se h previso de recursos
oramentrios para o pagamento da despesa e se esta se encontrar em
conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal.
Aps apurao da estimativa, deve ser adotada a modalidade de
licitao adequada, com prioridade especial para o prego, quando o objeto
pretendido referir-se a bens e servios comuns listados no Decreto n 3.555, de
8 de agosto de 2002, que regulamenta esta modalidade.
Consideram-se responsveis pela licitao, os agentes pblicos
designados pela autoridade de competncia, mediante ato administrativo
prprio (portaria, por exemplo), para integrar comisso de licitao, ser
pregoeiro ou para realizar licitao na modalidade convite.
169
A comisso de licitao criada pela Administrao com a funo de
receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos ao
cadastramento de licitantes e s licitaes nas modalidades de concorrncia,
tomadas de preos e convite.
Pode
ser
permanente
especial. Ser
permanente
quando
designao abranger a realizao de licitaes por perodo determinado de no

mximo doze meses.
3. PRINCPIOS CORRESPONDENTES
Norteadores das condutas administrativas e verdadeiros alicerces sobre
os quais se estabelece a razo de existir do Poder Pblico, os princpios que
conferem dinmica da Gesto da Sociedade, a devida observncia Ordem
constitucional e acabam por consubstanciar-se em sustentculo da atividade
pblica, so de expoente importncia na seara jurdica, fartamente apreciados
pelos estudiosos do direito administrativo brasileiro e trazido luz da legislao
de forma expressa, na carta Magna de 1988, em seu artigo 37 caput, que
preceitua que, a Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos
poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer
aos
princpios
de
legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade e eficincia.
3.1 - Da Administrao Pblica
Os princpios da Administrao Pblica so abrangidos por:
Legalidade
O que impe ao Agente Pblico atuar somente na forma da lei,
investindo seus atos da merecida juridicidade e consequentemente atendendo
s disposies positivadas que regulamentam as condutas administrativas.
Reflete a proposio lanada por Gasparini88, suporta a lei que fizeste, posto
88 GASPARINE, Digenes. Direito Administrativo. 4 ed. rev. ampl. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 06.
170
que, se estende s demais atividades do Estado, eivando de antijuridicidade e
dessa forma, procedendo nulidade, as aes estatais desprovidas do
necessrio aporte legal, bem como aquelas que excedam o mbito fixado em
lei.
O princpio da legalidade contrape-se, portanto, e visceralmente, a
quaisquer tendncias de exacerbao personalista dos governantes.
Ope-se a todas as formas de poder autoritrio, desde o absolutista,
contra o qual irrompeu, at as manifestaes caudilhescas ou
messinicas tpicas dos pases subdesenvolvidos. O princpio da
legalidade o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico,
pois tem como raiz a idia de soberania popular, de exaltao da
cidadania. 89
Impessoalidade
Corresponde necessidade de conferir a todos os administrados, o
mesmo tratamento, evitando discriminao de qualquer natureza. luz desse
princpio, nem perseguies, nem animosidades pessoais so tolerveis, nem
tampouco privilgios ou favoritismo em qualquer grau admitido.
Moralidade
Constitui-se nos dias atuais em pressuposto para validade dos atos da
Administrao Pblica. O princpio da Moralidade aponta para a necessidade
de pautar as aes lanadas pelo Agente Pblico da tica e decoro que as
mesmas ensejam, vez que, ele dotado do discernimento de optar pelas
decises mais convenientes para o Poder Pblico, respeitando sempre, o bem
estar da coletividade.
De acordo com ele, a Administrao e seus agentes tm de atuar na
conformidade de princpios ticos. Viol-los implicar violao ao
prprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada
a invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica,
na conformidade do artigo 37 da Constituio Federal.90
Publicidade
89 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24. ver. atual. So
Paulo: Malheiros, 2007. p. 97.
90 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24. rev. atual. So
Paulo: Malheiros, 2007. p. 115.
171
o princpio que respalda a eficcia dos atos administrativos praticados,
impondo a devida publicidade dos mesmos, no af de fazer chegar ao
conhecimento da coletividade, as iniciativas levadas a efeito pelos atores
pblicos, permitindo vigilante sociedade, acompanhar os desdobramentos
que se estabelecem com a coisa pblica, dessa maneira, procedendo com a
devida fiscalizao do Errio.
A publicao que produz efeitos jurdicos a de rgo Oficial da
Administrao, e no a divulgao promovida pela imprensa particular, ainda
que seja ela de grande audincia, se adequando perfeitamente a essas
disposies, os dirios oficiais das entidades pblicas.
Eficincia
Um dos mais modernos princpios da funo administrativas, anexado
aos princpios expressos no artigo 37 caput da Constituio Federal, com a
promulgao da Emenda Constitucional n. 19/98 e reflete uma aspirao to
esperada, no apenas por aqueles que integram a Administrao mas, por toda
a sociedade, que exige a prestao de servios de qualidade, que atendam,
efetivamente e ao tempo hbil, os anseios e necessidades coletivas.
De igual sorte, a Administrao Pblica no somente regida pelos
princpios expressos na Lei Maior que rege o nosso Ordenamento Jurdico
Ptrio,
invocando s suas pretenses, com
equiparada consagrao
constitucional, princpios outros que ancoram a sistemtica administrativa, bem

como traduzem implicaes do prprio Estado de Direito que nos to
particular.
Nesse sentido despontam o princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o privado, o da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da
motivao, do devido processo legal e da ampla defesa, do controle judicial dos
atos administrativos, da responsabilidade do Estado por atos administrativos e
da segurana jurdica.
172
3.2 - Da licitao
O estatuto federal das licitaes e contratos com o Poder Pblico, a lei

n. 8.666 de 21.6.1993, inmeras vezes alterada, em seu artigo 3, ao
evidenciar o escopo do instrumento jurdico da licitao, qual seja, garantir a
observncia do princpio constitucional da isonomia e selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administrao, tambm manda que os procedimentos
licitatrios sejam processados e julgados em estrita conformidade com os
princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao
instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
Nesse sentido o art. 41 do mesmo diploma legal acha-se revestido do
princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, vez que afirma que a
Administrao no pode descumprir as normas e condies editalcias, ao qual
se acha estritamente vinculada. O art. 45 por seu turno evidencia a inteno do
legislador de estabelecer um julgamento objetivo das propostas ofertadas,
afastando qualquer carter subjetivo que possa envolver os procedimentos
licitatrios de impresses ou pretenses pessoais.
4. ASPECTOS GERAIS DO CONVITE
Dentre as modalidades de licitao so os convites que se destacam

pela simplicidade de processamento e por isso, destinam-se aos certames em
que envolvem baixos valores.
Pelo pouco rigor a ele exigido, os convites se tornaram o
procedimento mais clere dentre as demais e regido tambm pela Lei das
Licitaes (Lei n. 8.666/93).
Ferreira91 cita como exemplo a desnecessidade do edital e da
Comisso Julgadora de Licitao nas pequenas unidades administrativas, o
menor prazo quando comparado as demais modalidades (cinco dias), a
inexigibilidade da participao de assessoria jurdica, a dispensa de contrato
91 FERREIRA, Joo Sanches. Licitao na modalidade convite. 1 ed. (Ano 2001), 6 tir.
Curitiba: Juru, 2008, p.33.
173
administrativo dentre outras peculiaridades que afetam exclusivamente os
convites, particularizando-os.
Assim sendo, esto definidos no art. 22, 3 da Lei como:
a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao
seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero
mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em
local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender
aos demais cadastrados na correspondente especialidade que
manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e
quatro) horas da apresentao das propostas.92
Gasparini93 entende que as caractersticas prprias e por ele

exigidos so:
a) destinar-se a contratos de pequeno valor; b) exigir no mnimo, trs
interessados escolhidos pela Administrao Pblica licitante; c)
facultar a participao de cadastros que manifestarem interesse com
antecedncia de at 24 horas da apresentao das propostas; d)
presumir a habilitao dos interessados escolhidos; e) inexige
publicidade no jornal oficial.
Sendo caracterstica o pequeno vulto, o autor assevera que a lei

considera como aquele previsto no art. 23, I e II, ou seja, R$ 15.000,00 a
150.000,00 quando o valor estimado da contratao referir-se a obras e
servios de engenharia; e de at R$ 80.000,00 quando se tratar de compras e
servios no includos no inciso I (servios de engenharia).
O convite pode ser julgado por uma comisso prpria ou por servidor
da entidade designado formalmente para esse fim especfico, concordes art.
51, 1 da Lei da Licitao94.
Seja por comisso ou servidor designados, estes devem emitir no
mnimo, trs cartas-convite para diferentes empresas, provveis interessadas,
92
BRASIL, Lei 8.666, 21 de Junho 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d
outras providncias. Braslia, publicado no D.O.U. de 22.6.1993 e republicado no D.O.U de
6.7.1994.
Disponvel
em
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm> Acesso 05 de Abr. 2010.
93 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 8. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva,
2003.
94
Art. 51.
o
1 No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas
unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser
substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente. (Lei 8.666, 21 de
Junho 1993).
174
que seja do ramo equivalente ao objeto do torneio licitatrio respeitado o prazo
de cinco dias teis (art. 21, 2, V)95.
Alm dos licitantes convidados, podem outros interessados participar
do certame desde que sejam cadastrados e manifestem seu interesse com a
antecedncia de at 24 horas da apresentao das propostas.96
Di Pietro97 assevera que a medida em que permite a participao de
outros interessados no convite se faz necessrio, pois:
Contribui para aumentar o rol de licitantes, mas torna mais complexo
um procedimento que se caracteriza e se justifica exatamente por sua
maior simplicidade, decorrente do fato de que essa modalidade de
licitao cabvel para os contratos de pequeno valor.
Essa participao uma permisso legal prevista no art. 22 3 da

lei 8.666/93.
Quanto habilitao, a modalidade convite no obriga queles que
so convidados, somente as empresas que se apresentarem sem terem
apresentado a carta-convite.
A faculdade da habilitao de licitantes convidados controversa por
ferir princpios licitatrios constitucionais, embora estejam dispostos no art. 32,
1 da lei de licitaes98.
Contudo, Di Pietro99 entende que:
A entidade licitante presume como boas a habilitao jurdica, a
qualificao tcnica, a qualificao econmico-financeira e a
regularidade fiscal do convidados. No necessrio qualquer medida
visando averiguar esses aspectos da pessoa do licitante [...]
Passada a fase de habilitao, julga-se as propostas e se adjudica o

objeto do convite ao vencedor, formalizando-se o ajuste por simples ordem de
95 BRASIL, Lei 8.666, 21 de Junho 1993.

96 DI PIETRO, Maria Sylvia Zonella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
p. 325
97 Idem, p. 326
98 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 8. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva,
2003.
99 DI PIETRO, Maria Sylvia Zonella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
p. 326
175
execuo de servio, nota de empenho da despesa, autorizao de compra ou
carta-contrato.100
Alm de que, a modalidade convite diferente das demais, no exige
publicizao por meio da imprensa oficial ou particular. O edital desta
modalidade substitudo pela carta-convite que ser apenas enviada s
empresas licitantes e afixadas em local apropriado de fcil acesso para que
possa est disponvel aos interessados.
Embora mais gil devido inexigibilidade de procedimentos complexos,
esta modalidade de torneio licitatrio, torna-se duvidosa em infelizes momentos
por afrontar princpios bsicos constitucionais utilizados pela Administrao
Pblica.
5.
REQUISITOS
PARA
CHAMAMENTO
(CARTA-CONVITE)
DOS
LICITANTES
A lei 8.666, de 21 de Junho de 1993, disciplina as licitaes, como

tambm os contratos administrativos, constituindo normas gerais aplicveis aos
Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
A criao da lei supracitada surgiu to somente com o objetivo de
moralizar os procedimentos relativos contratao pblica de fornecedores de
produtos e prestadores de servios Administrao Pblica.
Este diploma legal constitudo por 126 artigos, dos quais, pouco mais
de 25 dispositivos mencionam conceito, procedimento especfico, caracterstica
ou peculiaridades da modalidade de licitao convite. Por expressa disposio,
tal modalidade encontra-se definida no art. 22, 3. Como toda modalidade de
licitao, rene determinados elementos, caractersticas que lhes so
peculiares, tornando-se desta forma, uma modalidade com procedimentos
prprios e h um porte de objeto a ser licitado diferenciado das demais
modalidades.
100
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21 edio. So Paulo:
Malheiro, 1990, p. 291
176
Conforme explicado em linhas anteriores e pelo que se extrai da
norma regente, a modalidade convite, diferentemente das demais, aquela
que se apresenta de maneira mais simplificada. E so inmeros pontos que
comprovam a simplicidade no processamento, basta apenas analisar nas
outras seus requisitos, exigncias e etapas procedimentais.
Destina-se a convidar licitantes interessados do ramo relacionado ao
da licitao, cadastrados ou no, que sero escolhidos por agentes da
Administrao Pblica, em um nmero mnimo de 03 (trs), e sempre que
possvel (a depender do objeto a ser licitado e a limitao de possveis
interessados no mercado), dever conter mais de 01 (um) interessado. Dessa
maneira, a habilitao dar-se- presumidamente ou por meio de cadastramento
prvio.
Quando a Lei determina que a modalidade direcionar seu
chamamento aos interessados cadastrados ou no, implica afirmar legalmente
que, a habilitao dos convidados e escolhidos pela Administrao Pblica
presumida. Os cadastrados expressam seu interesse em participar de
licitaes, a partir do momento que por livre iniciativa dirige-se a Administrao
Pblica, com toda documentao inerente a efetivao do cadastro. Os no
cadastrados sero partcipes em um torneio licitatrio caso, a Administrao o
convide formalmente para participar. No momento que o convidado se
interesse, dever manifestar evidncias com a apresentao da proposta, com
antecedncia de 24 (vinte quatro) horas, conforme dispe o art. 22, 3.
Ainda no art. 22, encontram-se dois comandos normativos importantes
com relao ao chamamento de interessados, so eles os 6 e 7. O primeiro
estabelece que:
6 Na hiptese do 3 deste artigo, existindo na praa mais de trs
possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto
idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais
um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas
ltimas licitaes.101
101
BRASIL, Lei 8.883, de 8 de junho de 1994. Altera dispositivos da Lei n 8.666, de 21

de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui
normas para licitaes e d outras providncias. Braslia, DF, 21 de junho de 1993. Disponvel
em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8883.htm> Acesso 05 de Abr. 2010.
177
Essa modificao foi inserida pela Lei n. 8.883 de 08 de Junho de
1994, com a finalidade de no permitir que as licitaes fossem realizadas com
os mesmos fornecedores convidados anteriormente.
O 6 deixa claro que nos casos de convite realizado para objeto
idntico ou assemelhado, Administrao Pblica est obrigada a convidar
mais um interessado, estando ele cadastrado ou no, que no tenha sido ainda
convidado na licitao pretrita. Em cada convite necessitariam ser chamados
interessados novatos, seguindo a obrigatoriedade e a letra legal. Percebesse
que em uma licitao na modalidade convite, de objeto idntico ou semelhante,
na sua quarta realizao, os licitantes deveriam ser totalmente distintos dos
que participaram das licitaes anteriores.
Em seguida, o 7 designa que:
7 Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse
dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de
licitantes exigidos no 3 deste artigo, essas circunstncias devero
ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do
convite.102
O legislador ciente que em algumas regras sempre devem ser

previstas excees, elaborou o dispositivo acima prevendo o que de fato ocorre
no raramente nos convites. Ao que parece, pode prever a possibilidade de
alguns convidados no se interessar em participar dos torneios licitatrios, ou
que em determinados stios, na maioria das vezes municpios, tivessem o
mercado com nmero de fornecedores de determinados materiais ou servios
muito restringidos.
Portanto, o legislador instituiu que havendo limitao de mercado ou
desinteresse dos convidados, devidamente evidenciados, o rgo licitante
dever justificar tais circunstncias nos autos, sob pena de repetir o convite.
Objetivamente, o texto legal permite fazer uma exegese da seguinte
forma: caso o rgo licitante (Comisso de Licitao) convide trs empresas
para um determinado certame licitatrio e, em comparecendo apenas uma
delas, dever justificar as circunstncias no processo, seja devido limitao
de mercado ou a desinteresse dos convidados, e assim sendo, estando
102
BRASIL, Lei 8.883, de 8 de junho de 1994.
178
devidamente evidenciada a situao no processo por justificativa, poder a
Administrao Pblica contratar diretamente com a nica que manifestou
interesse, uma vez que os preos da proponente no estejam superiores ao
dos praticados no mercado. Caso os preos ofertados pela licitante estejam
alm dos praticados no mercado, o rgo dever anular o convite e repeti-lo
em momento oportuno.
Vale ressaltar que a lei determina que o desinteresse dos convidados
deva ser MANIFESTO, ou seja, no entende que o convidado, caso seja
chamado e no comparea, esteja expressamente manifestando que renunciou
do direito de participar da licitao, assim o que o Tribunal de Contas da
Unio entende (TCU - TC 024.572/90. DOU de 09/08/91, pg. 13.339, reiterada
em 02/12/91, pg. 27.478). Essa exigncia traz algumas dificuldades para os
que atuam nos rgos que conduzem as licitaes na Administrao Pblica,
pois raramente, algum convidado tem o cuidado de responder ou de justificar o
porqu do desinteresse em participar de determinada licitao.
Poderia a Administrao fazer uso da expresso tcita tratada no
Cdigo Civil, como bem preceitua em seu art. 111103? Ser que o convidado
chamado a participar de um convite e em no comparecendo, o rgo licitante
poderia interpretar como sendo uma desistncia tcita?
O disposto nesta Lei de licitaes e contratos administrativos por
demasiado vago quanto aos requisitos que norteiem a Administrao Pblica
no ato do chamamento de licitantes interessados. Pelo que fora vastamente
explanado neste estudo em epgrafe, constata-se que em nenhum momento a
Lei 8.666/93, determina uma postura a ser seguida pelo Ente Administrativo
para convidar interessados a participar de convite. Sabe-se que dessa forma,
abre precedentes para que ocorram atos de improbidade administrativa, nas
suas mais variadas formas.
A determinao do 3 a Administrao Pblica que o convite deve
ser destinado a um nmero mnimo de trs possveis interessados,
103
Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o

autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa. (BRASIL, Lei n 10.406,
de 10 de Janeiro de 2002 - DOU de 11/01/2002 Institui o Cdigo Civil. Disponvel em <
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 05 de Abr. 2010.)
179
cadastrados ou no. O 6 obrigada o Ente Pblico a convidar mais um
interessado a cada novo convite, cadastrado ou no, que no tenha sido ainda
convidado, quando tratar de licitao que fora realizada em momento pretrito
com objeto idntico ou semelhante. Esses mandamentos legais poderiam ser
entendidos como requisitos suficientes, para que os chamamentos nos convites
fossem mais prudentes e rigorosos nas escolhas? A reposta objetiva e,
infelizmente, negativa.
Mesmo com as atualizaes propostas pelo Projeto de Lei n.
7.709/07104, o legislador no teve a sensibilidade em tratar do assunto
criteriosamente, para lamento da sociedade como um todo, no auxiliando no
desafogamento das Aes instauradas no Tribunal de Contas da Unio, que a
todo instante averiguam atos de improbidades ocultos advindos de tantos
convites realizados em toda extenso do territrio brasileiro.
O convite por representar um procedimento licitatrio simples, no
quer dizer que o legislador permita que uma lacuna existente na Lei, refere-se
a requisitos detalhados para chamamentos de licitantes interessados em
participar do certame e tragam consigo prejuzos incomensurveis aos cofres
pblicos e possibilite que agentes pblicos e terceiros de m f atuem
livremente, como parasitas a cada processo realizado.
CONSIDERAES FINAIS
estrita
observao
dos
princpios
constitucionais,
pilares
do
ordenamento jurdico ptrio, revela-se de fundamental importncia para a

concretizao dos pressupostos do instrumento jurdico da Licitao.
A ateno aqui dedicada modalidade convite nos permite inferir as
necessidades de aprimoramento da legislao regulamentadora do assunto,
maximizando com isso a segurana jurdica dos atos administrativos
praticados, assim como, prever as possibilidades subliminares que porventura
104
Este Projeto de Lei alterou os dispositivos contidos na Lei no 8.666, de 21 de junho de

1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio, e institui normas para licitaes e
contratos da Administrao Pblica, dentre outras providncias.
180
possam eclodir durante a realizao dos procedimentos licitatrios, dessa
forma, conferindo a devida lisura que prpria dos certames, considerando a
relevncia da matria frente consecuo do interesse pblico.
REFERNCIAS
BRASIL, Lei 8.666, 21 de Junho 1993. Regulamenta o art. 37, inciso

XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e
contratos da Administrao Pblica e d outras providncias.
Braslia,
DF,
231
de
junho
de
1993.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm> Acesso 05
de Abr. 2010.
_________, Lei 8.883, de 8 de junho de 1994. Altera dispositivos da
Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e
d outras providncias. Braslia, DF, 08 de junho de 1994. Disponvel
em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8883.htm>. Acesso 05
de Abr. 2010.
__________, Lei n 10.406, de 10 de Janeiro de 2002 - DOU de
11/01/2002
Institui
Cdigo
Civil.
Disponvel
em
<
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 05
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SUNDFELD, Carlos Ary. Licitao e Contratos Administrativos. So
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182
CRTICA CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

Igor Carvalho Barbosa105
Lincoln Ferdinand Oliveira Silva106
RESUMO
O presente trabalho visa abordar a temtica das classificaes constitucionais a partir
da enunciao dos critrios classificatrios, da anlise de cada espcie de constituio, do uso
de exemplos histricos e da problematizao do contedo. Selecionar as questes
verdadeiramente relevantes e romper com os velhos paradigmas so os ntidos objetivos
pretendidos pelos autores. Para tanto, foi necessrio recorrer aos manuais nacionais e
internacionais de Direito Constitucional, a partir de uma pesquisa conjunta com os colegas
Bruno Holanda de Farias e Samuel Freitas Pereira. Evidencia-se que o tema, apesar de
bastante cobrado em concursos pblicos, ganha importncia acadmica somente se encarado
criticamente.
Palavras chave: classificao. constituio. critrio. crtica.
ABSTRACT
This paper intends to aboard constitutions classifications thematic throughout the
classificatory critters enunciation, each constitution kind analyses, historical examples use and
theme question. Select the most relevant questions and apart with the traditional concepts are
the authors clear goals. It was necessary read the national and international Constitutional Law
books throughout a research with the participation of Bruno Holanda de Farias and Samuel
Freitas Pereira. Despite of the public exams, its evident that the theme gets academic
importance only in a criticizing view.
Key words: classification. constitutions, critter. criticism.
105
Graduando em Direito pela Universidade Estadual da Paraba. Monitor da
disciplina de Linguagem e Argumentao Jurdica.
106
Graduando em Direito pela Universidade Estadual da Paraba.
183
1. INTRODUO
A partir da leitura de diversos manuais produzidos pelos mais aclamados

constitucionalistas da lngua portuguesa, percebemos que cada autor d
enfoque diferenciado classificao das constituies. Enquanto a maioria
tece curta referncia ao tema, alguns elaboram esquematizaes teis
preparao para concursos pblicos, restando raros dispostos a problematizar
a questo - e se assim procedem, o fazem com lamentvel superficialidade.
Dessarte, atentos s splicas acadmicas, desenvolvemos um trabalho
que a partir de diferenciaes e exemplificaes, fora o jurista a rever uma
antiga matria dos bancos de universidade com um enfoque atualizado, crtico
e dinmico.
2. CONSIDERAES PRELIMINARES
Antes de iniciar efetivamente a explanao acerca da classificao, fazse necessrio expor as acepes de conceito de constituio elaboradas pelos
mais respeitados estudiosos da Cincia Jurdica, a fim de delimitarmos o objeto
de nossas anlises.
No nos interessa, como previne Alexandre de Moraes e Paulo
Bonavides, a constituio lato sensu, mas apenas a constituio poltica, ou
seja, a constituio de Estado.
Para Virglio de Jesus Miranda Carvalho, constituio o estatuto
jurdico fundamental da comunidade. Lassale, por sua vez, entende por
constituio a somatria dos fatores reais do poder. Hans Kelsen concebe-a
como a norma positivada suprema, enquanto Carl Schmitt faz referncia s
decises polticas fundamentais.
Em face deste leque de conceitos, numerosas tambm se apresentam
as classificaes. Escolhemos, portanto, os critrios merecedores de maior
ateno da doutrina.
184
Devemos advertir, antes de mais nada, que nenhum critrio mais
importante que outro, todavia, em dada circunstncia, os aqui abordados
possam parecer mais adequados a finalidade do trabalho.
3. QUANTO ORIGEM
Se adotarmos o critrio da origem, contemplaremos quatro tipos

diferentes de constituies. A Lei Maior de cada pas poder ser outorgada,
promulgada, cesarista ou pactuada, de acordo com as caractersticas de seu
processo constituinte originrio.
As constituies outorgadas so aquelas elaboradas sem a participao
do povo e impostas unilateralmente por um governante que no tem
legitimidade para atuar em nome da sociedade.
timos exemplos de constituies outorgadas no Brasil foram a
Constituio Imperial de 1824 (fruto da arbitrariedade do imperador Pedro I), a
Constituio de 1937 (sob a gide da tendncia fascista representada pelo
autoritarismo da Era Vargas) e a Constituio de 1967 (cujo prembulo
exaltava os ministros da marinha de guerra, do exrcito e da aeronutica militar
como constituintes).
Dentre as constituies outorgadas espalhadas pelo mundo, destacamse a Carta de Luis XVIII durante a restaurao do absolutismo francs, o
Estatuto Albertino de 1848 na Itlia, a Constituio Japonesa de 1889, as
constituies etopes de 1931 e 1955 e Constituio Saudita de 1950.
sabido que o contedo material da constituio explora como temas a
limitao dos poderes e as garantias e direitos fundamentais do povo. Uma das
grandes problemticas decorrentes da outorga de uma constituio surge do
seguinte questionamento: Como um lder pode elaborar o documento que
protege a sociedade do seu prprio alvedrio?. Bastante pertinente torna-se
uma analogia popular que satiriza o fato da raposa cuidar do galinheiro:
certamente, esse soberano, inebriado pelo poder, molda o texto constitucional
sua vontade, e, se assim no fizer, invalida-o perante o primeiro contratempo.
185
Outra espcie de constituio a cesarina, que segundo Jos Afonso da
Silva formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um
imperador (plebiscitos napolenicos) ou por um ditador (plebiscito de Pinochet,
no Chile). O eminente constitucionalista considera-a uma outorga disfarada,
pois a vontade do governante ratificada por um plebiscito de legitimidade
duvidosa.
As constituies pactuadas, por sua vez, so resultantes de um poder
constituinte com mais de um titular, contrastando com a doutrina de Uadi
Lanmgo Bulos que preconiza a unidade do poder constituinte. O grande Paulo
Bonavides entende por este tipo de constituio aquela que exprime um
compromisso instvel entre duas foras polticas rivais.
A Histria tradicional europia mostra-nos alguns exemplos de
constituies pactuadas. Em 1215, os bares ingleses impuseram a Magna
Carta a Joo Sem Terra; a Constituio Francesa de 1781, estabelecida sobre
o tenso equilbrio entre aristocratas e representantes da nao; Bill of Right de
1689, documento parlamentar imposto a Guilherme de Orange quando se
estabilizava no trono ingls; Act of Settlement de 1701 na Inglaterra; as
constituies espanholas de 1845 e 1876; Constituio Grega de 1844; e
Constituio Blgara 1879.
Analisando mais atentamente o contexto poltico em que se inserem as
constituies pactuadas, percebemos uma verdadeira imposio de grupos em
ascenso s monarquias decadentes, a fim de limitar o poder do rei e
assegurar prerrogativas polticas a novas figuras influentes. Na realidade
prtica, tem-se uma outorga.
Em sntese, tanto as constituies cesarinas quanto as pactuadas
implicam outorgas. Esta possibilidade de imposio recebe a denominao de
Carta Constitucional pela doutrina dominante.
A doutrina moderna consente que a titularidade do povo um
pressuposto do poder constituinte. Partindo deste entendimento, no h
possibilidade de admitir-se uma constituio outorgada. Resta, desta forma,
apenas o modelo democrtico de constituio, e faz-se desnecessria a
classificao quanto origem.
186
Tambm
chamada
de
democrtica
ou
popular,
constituio
promulgada a expresso da vontade coletiva. Originria dos trabalhos

efetuados pela Assemblia Nacional Constituinte composta de representantes
do povo eleitos de forma legtima, a constituio promulgada condio
necessria para a instaurao de um Estado de Direito em que as liberdades e
garantias fundamentais e a limitao dos poderes sejam os condicionantes da
vida em sociedade.
Dentre os exemplos de constituies promulgadas destacam-se a
Primeira Constituio da Repblica Brasileira de 1891, a Constituio de
Weimar de 1934 na socialdemocracia alem (base do constitucionalismo
ocidental contemporneo) e a Constituio Brasileira de 1988, o grande pilar
Nova Repblica.
A Constituio Americana e as constituies francesas de 1848 e 1875,
assim como tantas outras que entraram em vigncia no perodo entre guerras,
foram elaboradas por Conveno.
4. QUANTO FORMA
O critrio de classificao constitucional quanto forma, segundo a

opinio de Gilmar Ferreira Mendes, tem a nica utilidade de contemplar a
singularidade inglesa. Animados por esta polmica, iniciamos nossos
comentrios analisando as constituies escritas, surgidas no sc. XIX a partir
da tendncia liberal de limitar os poderes do soberano, e posteriormente as
costumeiras, predominantes at fins do sc. XVIII, coincidindo com os regimes
absolutistas.
A constituio escrita, tambm chamada de instrumental, encontra-se
consolidada num texto formal e solene, e, de acordo com Pedro Lenza,
configura-se como conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um
nico documento, estabelecendo as normas fundamentais de Estado.
A primeira constituio escrita, se considerado o sentido nacional e
limitativo defendido por Esmein, foi o instrument of governament da Repblica
Inglesa de Oliver Cromwell de 1633 (base da Constituio dos Estados Unidos
187
da Amrica). Os exemplos modernos so a Constituio Brasileira de 1988, a
Constituio Espanhola e a Constituio Portuguesa.
Fruto do pacto social doutrinrio de Rousseau e de lutas polticas
inglesas, as constituies escritas, acredita Tocqueville, so as nicas
consagradas pela linguagem jurdica e poltica. Esmein e Garcia Pelayo
advogam a preferncia pela constituio escrita, ressaltando a superioridade
da lei escrita e o fato da escrita renovar simbolicamente o contrato social,
considerando-a melhor instrumento de educao poltica.
Burdeau afirma que h clareza, certeza e preciso de contedo nas
constituies escritas de forma que todos os indivduos integrantes do Estado,
inclusive o governante, no fujam pauta. racional, objetiva, segura, estvel
e protege da arbitrariedade. Canotilho enaltece sua calculabilidade e
publicidade, salientando:
A garantia da fora normativa da constituio no tarefa fcil,
mas se o direito constitucional direito positivo, se a constituio
vale como lei, ento as regras e princpios constitucionais devem
obter normatividade regulando jurdica e efetivamente as
relaes da vida, dirigindo as condutas e dando segurana a
expectativas de comportamento.107
A constituio costumeira, consuetudinria ou no-escrita possui dois

conceitos. Pedro Lenza acredita que ela formada por textos esparsos,
reconhecidos pela sociedade como fundamentais e baseia-se nos usos,
costumes, jurisprudncia e convenes. Outros autores entendem por
constituies costumeiras aquelas que no apresentam textos escritos,
considerando a definio de Lenza mais cabvel s constituies parcialmente
escritas.
Mesmo os ingleses, cerne de toda a discusso, possuem textos
constitucionais escritos, sendo considerada a sua constituio parcialmente
costumeira. Segundo Jorge Miranda:
Diz-se muitas vezes que a Constituio Inglesa uma
Constituio no escrita (unwritten Constitution). S em certo
107
Canotilho, 2008.
188
sentido esse acerte se afigura verdadeiro: no sentido de que
uma grande parte das regras sobre organizao do poder
poltico consuetudinria; e, sobretudo, no sentido de que a
unidade fundamental da Constituio no repousa em nenhum
texto ou documento, mas em princpios no escritos assentes na
organizao social e poltica dos britnicos.108
Em
defesa
da
constituio
costumeira,
sobressai-se
Bascuan,
alegando que ela acompanha a sociedade e permanece fiel norma

fundamental. De Bonald enftico ao condenar as constituies escritas: no
se pode escrever a Constituio, pois a Constituio a existncia e a
natureza, e no se pode escrever a existncia nem a natureza, ou ainda: no
se faz uma constituio como um relojoeiro faz um relgio.
A diferenciao mais concisa advm de Mrio Gonzlez: Pode se dizer
que as constituies escritas so aquelas que foram promulgadas pelo rgo
competente; constituies no escritas ou consuetudinrias aquelas que a
pratica ou o costume sancionaram ou impuseram.
A viso conciliadora garante que os costumes completam todas as
constituies quando elas so lacunosas ou obscuras, auxiliando-as,
oferecendo subsdios jurdicos. Os Estados Unidos, por exemplo, possuem a
doutrina da reviso judicial, em que se julga a constitucionalidade de atos de
outros poderes. No h, portanto, inteira preciso da constituio escrita,
fazendo-se necessrio o apoio jurisprudencial (que implica numa verdadeira
Constituio extra-textual).
5. QUANTO AO MODO DE ELABORAO
Segundo o critrio do modo de elaborao, as constituies so

engendradas de duas maneiras distintas, recebendo a classificao de
constituies dogmticas ou constituies histricas.
As constituies dogmticas, tambm chamadas de ortodoxas, so
intencionalmente criadas luz de certos princpios. Assegura Meirelles de
Teixera que a constituio dogmtica, desde o momento anterior ao incio de
108
Bonavides, 2000
189
sua feitura parte de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prvios, de
ideologias bem declaradas, de dogmas polticos.... fruto, de acordo com o
entendimento acadmico, de um poder constituinte homogneo, cujos
representantes so adeptos da teoria poltica e do direito dominante. Aparece
essencialmente sob a forma escrita.
O mais famoso exemplo de dogmatismo constitucional consiste na
Constituio Sovitica 1977, elaborada sob a hegemonia do pensamento
marxista-leninista que fomentou a Revoluo Russa de 1917 e a conseqente
implantao do socialismo real.
Por sua vez, a constituio histria ou ecltica produto de um longo e
contnuo processo histrico, sendo formada por seleo de idias (muitas
vezes antagnicas) sintetizadoras da Histria e da tradio de determinado
povo. O caso ingls mostra-se o principal exemplo, corroborando com a opinio
de vrios doutrinadores que consideram esta espcie de constituio
aproximada da costumeira.
Peter Hrberle, acerca desta critrio, nos brinda com sua elegante lio:
A constituio no apenas um conjunto de textos jurdicos ou
um mero compndio de regras normativas, mas tambm a
expresso de um certo grau de desenvolvimento cultural, um
veculo de auto-representao prpria de todo o povo, espelho
de seu legado cultural e fundamento de suas esperanas e
desejos.109
A classificao das constituies quanto ao modo de elaborao ilude o

estudioso menos atento que despreza a sua complexidade. A prpria doutrina
dissonante quando interpelada sobre qual das classificaes caberia melhor
Constituio Federativa do Brasil de 1988. Uns asseveram que a nossa
gnese constitucional foi pautada apenas na ideologia capitalista. Outros,
porm, recorrendo ao inciso IV do art. 1, salientam que os valores da livre
iniciativa e do trabalho correspondem respectivamente ao capitalismo e ao
socialismo.
Ainda h alguns que vm nesta mesma passagem da Carta Magna os
fundamentos de uma social democracia. Surge, ento, uma questo terica
109
Lenza, 2006
190
prpria da cincia poltica: seria a social democracia uma ideologia
independente ou a frgil combinao de ideais capitalistas e socialistas?
6. QUANTO EXTENSO
As constituies tambm podem ser classificadas quanto sua

extenso, j que a lei suprema pode apresentar um texto breve ou extenso. A
classificao das constituies quanto extenso abarca constituio a
analtica, ou prolixa, ou dirigente, e a sinttica, ou sucinta, ou negativa, ou de
garantia.
Essa classificao pode ser considerada antiquada aos olhos do Direito
Constitucional, mas tem sofrido adaptaes s novas compreenses do Direito,
como uma maneira de atualizar os antigos paradigmas e permitir uma
comunicao entre o antigo e o novo.
As Constituies analticas so aquelas que analisam e regulamentam
todos os assuntos que sejam importantes formao, destinao e
funcionamento de um Estado, como, por exemplo, a Constituio Mexicana de
1917, a Constituio Indiana de 1950 e a Constituio Espanhola de Cdiz.
As Constituies analticas podem ser consideradas textualmente
longas, por apresentarem uma extensa lista de normas que estabelecem
programas para a atuao futura de rgos estatais. Estendendo-se a temas
que muitas vezes no apresentam caractersticas constitucionais, muitos
destes
dispositivos
poderiam
ser
tratados
por
uma
legislao
infraconstitucional. Alm disso, os temas materialmente constitucionais tambm

podem se estender, alargando ainda mais a Constituio, como os direitos dos
grupos intermedirios.
A Constituio Brasileira de 1988 tem em torno de 245 artigos
permanentes e 70 artigos dos Atos de Disposies Constitucionais Transitrias,
sendo tambm considerada como uma Constituio analtica.
Pode-se dizer que as definies anteriores esto diretamente ligadas a
um modelo constitucional em que existe uma grande afeio ao texto.
191
Constituies analticas seriam, portanto, constituies com texto minucioso,
com diversos artigos, pargrafos, incisos e alneas.
Contudo, contemporaneamente falando, pode-se afirmar que uma
constituio no apenas um texto, mas sim uma compreenso de um texto, a
qual est apta a sofrer mudanas em decorrncia dos valores de uma
sociedade que tambm mudam. Com isso, observar-se que quanto maior o
texto, mais cheio regras, e maior o seu detalhamento, menor o espao para
interpretao e, portanto menor a constituio ser.
As constituies sintticas, por sua vez, somente antevem os princpios
e as normas gerais de administrao de um Estado, organizando-o e limitando
seu poder, por meio da estipulao de direitos e garantias fundamentais,
muitas vezes pondo mais nfase nas normas de bloqueio do que nas normas
de prestao positiva.
A ttulo de exemplo destacaramos a Constituio Norte-americana, a
Constituio Francesa de 1946, as constituies chilenas de 1833 e 1925,
Constituio Dominicana de 1947.
So consideradas como constituies concisas e sumrias. O seu
contedo composto apenas de material excepcionalmente constitucional. So
mais duradouras, a partir da adequao e da reinterpretao dos tribunais
constitucionais e adaptam-se melhor s mudanas sociais.
Contemporaneamente falando, pode-se tambm dizer que quanto menor
o texto constitucional maior a possibilidade de mudanas na sua interpretao
e, portanto, maior o espao de mudana no formal da constituio e,
conseqentemente, maior a Constituio.
Dentro desse contexto, alguns doutrinrios constitucionalistas cometem
um equvoco quando afirmam que a Constituio dos Estados Unidos uma
constituio pequena, por ser sinttica e com texto curto. A norma
constitucional no o texto em si, mas uma construo interpretativa, que
diante do caso concreto constri a soluo justa partindo do sistema lgico
integral do ordenamento jurdico positivo que contm regras e princpios. Desta
forma, quanto mais sinttico o texto, maior o espao para mudanas
interpretativas.
192
Todavia, tanto em um caso (constituies sintticas) como no outro
(constituies analticas), as mudanas interpretativas decorrentes das
transformaes do mundo e da vida sempre e necessariamente existiro.
7. QUANTO AO CONTEDO
O critrio mais detalhadamente analisado pelos manuais leva em

considerao o contedo das constituies, haja vista o reconhecimento por
parte dos constitucionalistas da importncia do tema. H dois tipos de
constituio nesta perspectiva: a constituio material e a constituio formal.
Alguns autores preferem abordar a distino entre material e formal no
sob a tica de classificao, e sim de conceito de constituio, devido
elevada significao terica da matria.
O conceito de constituio em sentido material assunto de profundas
discusses ideolgicas e polticas, desta forma torna-se necessria rigorosa
apreciao doutrinria para resolver o impasse. Adverte o escritor Paulo
Bonavides:
Constituio (material) o conjunto de regras pertinentes
organizao do poder, distribuio da competncia, ao
exerccio da autoridade, forma de governo, aos direitos da
pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for,
enfim, contedo bsico referente composio e ao
funcionamento da ordem pblica...110
As palavras de Bonavides, acima dispostas, levam a crer que toda

sociedade, erguida ou no sob a forma de um Estado, tem um modelo
constitucional prprio, resguardando poca moderna a inovao do
documento escrito.
Vale ressaltar, tambm, a evidncia de que matria constitucional
encontra-se fora da Constituio. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, por
exemplo, regulamenta a aplicao de todo o ordenamento jurdico nacional
(no apenas do Cdigo Civil), o que indiscutivelmente competncia
110
Bonavides, 2000
193
constitucional. A partir desta constatao possvel se conjecturar a idia de
bloco de constitucionalidade.
Afonso Arinos de Melo Franco salienta uma reflexo sobre o pargrafo
2 do art. 242 da Constituio Federal: O Colgio Pedro II, localizado na
cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.. Certamente este
dispositivo no possui contedo materialmente constitucional e estaria mais
bem encaixado numa lei ordinria.
A Constituio Imperial do Brasil de 1824, no seu art. 178, preconizava
que apenas as temticas referentes aos poderes polticos e aos direitos
polticos e individuais so protegidos por rigidez constitucional, por encaixaremse no conceito de constituio em sentido material, enquanto os demais
assuntos so enxergados como legislatura comum.
O conceito de constituio em sentido formal, segundo Pedro Lenza,
considera o processo de formao, e no o contedo da norma. Alm das
temticas materialmente constitucionais, tudo o que for introduzido na
Constituio, gozando assim de garantia e valor supremo, considerado
constitucional. Para Hans Kelsen fala-se em constituio em sentido formal
quando se faz a distino entre as leis ordinrias e aquelas outras que exigem
certos requisitos especiais para a sua criao e reforma.
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gonet
Branco, numa crtica disfarada a este critrio de classificao afirmam que:
Adverte Jorge Miranda que a Constituio formal e, desde logo,
a Constituio material, porque lgica e historicamente serve de
manifestao da Constituio material subjacente e, tambm,
porque nenhuma forma vale por si, mas apenas enquanto
referida a certa substancia.111
A introduo do pargrafo 3 ao art. 5 da Constituio Federal de 1988

(os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais) pela Emenda Constitucional no 45/2004 promove o advento do
111
Mendes [et. al.], 2008
194
conceito misto de constituio: temticas de contedo materialmente
constitucional integram-se ao texto da Constituio satisfazendo requisitos
formais necessrio para tanto.
8. QUANTO ESTABILIDADE
Outro critrio de classificao constitucional merecedor de destaque pela

doutrina diz respeito estabilidade (ou mutabilidade, alterabilidade, ou
ainda consistncia). Classificam-se, segundo este critrio, as constituies
imutveis, rgidas, flexveis ou semi-rgidas.
As constituies imutveis, se no utpicas, so verdadeiras relquias
histricas. Na concepo de Pontes de Miranda, a nica maneira de emend-la
ou reforma-la o mtodo revolucionrio. Salienta Pedro Lenza que hoje em
dia j se toma por absurdo que um texto constitucional se pretenda perptuo,
quando se sabe que destinado a regular a vida de uma sociedade em
contnua mutao. As constituies, dotadas de titularidade popular ou no,
no podem ser imutveis, visto que nenhum homem e muito menos a
sociedade esttica.
A tendncia moderna ocidental consagra as constituies rgidas.
Qualquer inteno de emendar ou reformar a constituio implica num
processo
legislativo
mais
rduo,
solene
dificultoso
que
das
infraconstitucionais. Essas exigncias formais so encontradas em todas as

constituies brasileiras, inclusive na Constituio Federal de 1988, que possui
o art. 60 como regulador da rigidez constitucional.
Comenta o clebre constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes
Canotilho:
A opo por um texto rgido, no sentido assinalado, hoje
justificado pela necessidade de se garantir a identidade da
constituio sem impedir o desenvolvimento constitucional.
Rigidez sinnimo de garantia contra mudanas constantes,
presentes e imprevistas ao sabor das maiorias legislativas
transitrias. A rigidez no um entrave ao desenvolvimento
constitucional, pois a constituio deve poder ser revista sempre
195
que sua capacidade reflexiva para
constitucional se mostre insuficiente.112
captar
realidade
As constituies flexveis, diferentemente das rgidas, alteram-se com o

mesmo processo de uma lei infraconstitucional, no havendo a necessidade de
resposta a requisitos mais complicados. A Inglaterra o nico pas que dispe
desta espcie.
comentrio unssono no meio jurdico no haver compatibilidade entre
o princpio da supremacia constitucional e a constituio flexvel, pois sem os
mecanismos especiais de rigidez uma lei constitucional se igualaria a uma
ordinria, sendo possvel a revogao daquela por esta.
O ltimo modelo de constituio visa harmonizar rigidez e flexibilidade.
Identificam-se por constituies relativamente rgidas, ou relativamente flexveis
(ou, como alguns autores preferem, semi-rgidas ou semi-flexveis). Sobre
relativamente rgida, Pedro Lenza afirma ser aquela constituio que tanto
rgida quanto flexvel, ou seja, algumas matrias exigem um processo de
alterao mais dificultoso, enquanto outros no requerem tal formalidade. Aqui
mesmo, no Brasil, temos um ntido exemplo de semi-flexibilidade: a
Constituio Imperial de 1824, cujo art. 178 dispes sobre as matrias
protegidas ou no pelo mecanismo de rigidez constitucional.
Costuma-se inferir que a constituio costumeira rgida e a escrita
flexvel. Certamente, alguns exemplos deflagram este engano, como a
Constituio Francesa do ancien rgime, rgida e costumeira. Contudo, a parte
escrita da constituio inglesa, assim como a costumeira, doutrinariamente
considerada flexvel.
9. CONCLUSO
Esforo de pesquisa duradouro e senso crtico agudo so as condies

imprescindveis para abordar as temticas clssicas da Jurisprudncia,
especialmente do Direito Constitucional, de forma que possamos contribuir
112
Canotilho, 2000
196
para o engrandecimento das cincias sociais e jurdicas, e consequentemente
para o prprio desenvolvimento intelectual humano.
A desconstruo de antigos modelos das doutrinas dominantes e a
rediscusso do tema sob uma nova perspectiva indica que devemos considerar
classificaes como uma terminologia equivocada e adotarmos o vocbulo
caractersticas para melhor analisarmos as constituies engendradas pelos
diferentes povos nos mais diversos perodos da Histria. Percebemos a
tendncia de vrios autores de buscar enquadrar as constituies, em especial
a Constituio Federal do Brasil de 1988, nas classificaes segundo cada
critrio, distribuindo-as discricionariamente sem refletir sobre as suas
particularidades e muito menos sobre os conceitos tericos envolvidos perante
a evoluo da teoria constitucional contempornea.
Por fim, asseveramos que cada povo faz uma constituio com a sua
cara.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Paulo: Malheiros, 2001.
197
DESCASO DO ESTADO E A INIMPUTABILIDADE DOS JOVENS

Rodrigo Kieveer B. Santos113
RESUMO
A impunidade e o desprezo das autoridades responsveis pelo combate ao crime no Brasil vm
alastrando o nvel criminal no pas.Com o aumento de crimes cometidos por jovens menores de
18 anos de idade, a sociedade clama por justia, que o Legislativo reveja o sistema penal, na
qual no pune da forma que se devem os menores infratores. No se pode aceitar que
adolescentes que sabem bem os crimes que cometem recebam penas leves, ou mesmo,
continuem soltos aterrorizando a populao, que acuada, com essa sensao de impunidade,
no sabe mais a quem pedir por socorro. Os jovens infratores, em decorrncia de tanta
proteo, eles no se intimidam com a represso que possa sentir, pois se tratar de uma
punio to branda ou na maioria dos casos, ineficaz.
Palavras-chave: Impunidade. Crime. Estado. Jovens.
ABSTRACT
The impunity and contempt of the authorities responsible for combating crime in Brazil have
been spreading the crime level in the country. With the increase of crimes committed by young
people under 18, society cries out for justice, the Legislature revise must the penal system,
which does not punish severally the juvenile offenders. We can not accept that teenagers who
know very well who commit crimes, receive light sentences, or even remain free terrorizing the
population, who cornered, with this sense of impunity, no longer knows who to ask for
help. Young offenders, due to much protection, they are not intimidated by the prosecution that
she can feel, because it is a mild punishment or and most cases, ineffective.
Keywords: Impunity. Crime. State. Young.
113
Acadmico do 3 ano do curso de Direito pela Universidade Estadual da Paraba

Email: kieveerr@hotmail.com
198
1. INTRODUO
O Desprezo do Estado frente s famlias brasileiras tem tido uma

parcela considervel de culpa para o aumento da criminalidade infanto-juvenil,
jovens que no encontra apoio familiar e tem nas ruas contribuies sociais de
cunho duvidoso e instigados pela impunidade entra na vida do crime buscando
de forma desonesta tudo aquilo que possa conseguir de forma fcil. Esses
jovens saem pelas ruas cometendo as diversas prticas criminosas e podemos
dizer que ainda sair impune, pois ao completar 18 anos ser solto e muitas
das veses voltaro a praticar crimes porque o sistema falho e no
ressocializa-os.
Por todas as prticas delituosas cometidas por jovens e sabendo que
os jovens de hoje so os mesmo de outrora, comenta-se muito sobre a
diminuio da maioridade penal de jovens infratores para 16 anos de idade,
onde estes, de acordo com as leis vigentes s sero realmente responsveis
penalmente quando completarem 18 anos de idade. Hoje se constata a
evoluo crescente de jovens e adolescentes cometendo as mais diversas
praticas criminosa.
A imprensa noticia com freqncia o envolvimento de menores em
crimes hediondos, como homicdio, trfico de drogas, seqestro, latrocnio,
entre outros. Apenas a idade do autor do fato, levada em considerao no
se verifica o desenvolvimento mental do menor, e por mais absurdo que possa
parecer, no est sujeito sano penal, ainda que plenamente capaz de
entender o carter ilcito do fato. Acredita certamente que a menoridade penal
se presta como escudo para proteger os adolescentes que cometem essas
praticas criminosas, mas tambm se deve olhar para questo educacional e
estrutural familiar.
199
2. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Segundo Jorge (2002), inolvidvel, o jovem deste novo milnio no
aquele ingnuo de meados do Sculo XX. Nos ltimos cinqenta anos,
assistiu-se a evoluo jamais vista em outro perodo da humanidade. As
transformaes foram de ordem poltica, tecno-cientfica, social e econmica.
O estado no est preocupado com as famlias que no pagam
impostos, pois no tm bens para pagarem, o estado s vai ver a situao
dessas famlias quando estiver perto do perodo eleitoral, pois os polticos
precisam de todos os votos possveis para ganhar as eleies, quando acaba
esse perodo,essas pessoas voltam a ficar a margem da sociedade. O estado
no garante uma boa educao, uma boa qualidade de vida, subsdios
suficientes para que essas famlias possam se desenvolver cada vez mais de
modo satisfatrio.
Com esse abandono material, muitos jovens vm-se isolados do resto
da sociedade, no tendo condies para sobreviver alguns acabam entrando
na vida do crime. Entre os fatores preponderantes esto a super-estimulao
pelo uso de drogas e influencia dos amigos e a super-privao de carter
afetivo demonstrada pela desestruturao familiar de que fazem parte e alem
da privao de carter econmico-social, o que comprova a responsabilidade
do estado pelos atos dos atos infracionais praticados por menores.
Oliveira (2002) elucida que Alm das dificuldades especificas na
adaptao social do menor na comunidade, como decorrncia da organizao
sistematizada do grupo familiar, a criana ainda recebe ensinamentos
distorcidos e todos os tipos de orientaes danosas a sua formao moral.
Assevera Ferreira (2004) que:
Quanto formao do carter, as instituies sociais na qual foi
criado e na qual vive, (educao, escola/creche); tem suma
importncia, tendo em vista que na grande maioria dos casos
mostrados pela mdia so jovens que provem de periferias e favelas,
apresentam a ausncia de um dos genitores ou de ambos, e quando
esses jovens tm famlia so geralmente desestruturadas, quanto ao
nvel de escolaridade no ultrapassa a 4 srie do 1 ciclo do Ensino
Fundamental sendo que a frequncia escolar mais devido
200
merenda escolar e ao carinho da professora, so geralmente
influenciados a cometer delitos pelos amigos ou pelo envolvimento de
uso de drogas.
E no que diz respeito ressocializao do preso, o estado no esta

mostrando eficincia nessa questo, sabe-se que seria melhor cuidar da base,
investir mais na construo de ensino de qualidade do que em presdios que
todos sabem que tem mais funo de isolar o preso do que sociabiliz-lo.
2.1 Critrios para definir a maioridade
O critrio adotado na legislao Brasileira foi o critrio etrio (biolgico),

que definiu a idade dos 18 anos como parmetro divisrio entre a real
capacidade de discernimento da conduta, podendo, portanto ser
responsabilizado por ela, e a faixa etria inimputvel, em razo da reduzida
capacidade de compreenso de sua conduta.
De acordo com Jorge (2002), o sistema jurdico vigente a maioridade
penal se dar aos 18 anos, norma esta que se encontra em trs diplomas legais:
1) Art. 228 da constituio federal; 2) Art.27 do cdigo penal; 3) Art. artigo 104
caput do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Por sua vez, o artigo 228 da Constituio Federal114 estabelece a
idade limite da imputabilidade, nos seguintes termos: So penalmente
inimputveis os menores de 18 anos sujeitos s normas da legislao especial.
No obstante, a evoluo sofrida pela humanidade nas ltimas dcadas
leva uma parcela da doutrina a comungar o mesmo entendimento de Luiz Flvio
Borges D'urso (2007), que diz:
Podero haver pessoas com a mesma idade cronolgica contudo,
com
capacidade
de
entendimento
diversas,
a
ensejar
responsabilizao tambm diferenciada. Trata-se do critrio bio-etrio
ou bio-psicolgico. Inegvel que nosso pas com dimenses
continentais no poder ter uma idade fixada cronologicamente para
114
BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil. ed. 35. So Paulo: editora saraiva,
2005.
201
todos seus rinces, uma vez que no se compara o jovem de 15 anos
de um grande centro, sujeito a todos os apelos tecnolgicos, com um
jovem de 15 anos nascido e criado nos bastidores do pas, que no
tem acesso a qualquer meio de informao, por exemplo, cortando
cana de sol-a-sol, inegvel que ambos trazem gigantesca diferena
de compreenso, somente sanvel por um exame apurado, jamais
pela maioridade cronolgica, que os iguala injustamente.115
Em vista disso, a Constituio estabelece como relevante apenas a

menoridade do infrator para eximir a sua conduta dos parmetros coercitivos
penais. Ressaltam diversos doutrinadores e magistrados que compartilham a
opinio da no reduo da maior idade por dizer que a adoo desse critrio
no significa impunidade, uma vez que, a responsabilizao dos menores de 18
anos compreende alm das medidas scio-educativas a possibilidade de
internao conforme estipulado no artigo 112 da Lei n 8.069/90 (Estatuto da
Criana e do Adolescente). Da ser necessria a distino entre
inimputabilidade (causa de excluso da responsabilidade penal) de impunidade
(absoluta irresponsabilidade pessoal ou social), porm mesmo que o crime
cometido por esse jovem fosse hediondo a pena seria leve.
Acima de tudo isso consiste a internao ao menos teoricamente, na
priso do menor infrator em instituio prpria e adequada, onde se encontraro
outros adolescentes, mediante a monitorao de especialistas, almejando
sempre puni-los e ressocializ-los. A internao poder ser determinada pelo
juiz no ato da sentena, porm, o prazo deste internamento ser fixado com
base em avaliaes peridicas que levar em considerao o seu
comportamento e a gravidade do ato infracional, compreendendo perodo
mximo de 3 anos, (art. 121, 3, ECA.).
Fica evidenciado, portanto, a impunidade para tais jovens que cometem
crimes, muitas vezes brbaros. No admissvel em um pas que esta
querendo evoluir, continuar com normas retrograda e que pregam o total
descaso da justia com aqueles que na hora de cumprir sua pena, so tratados
como crianas.
115
D'URSO, Luiz Flvio Borges. A questo da maioridade penal e a FEBEM. Jus Navigandi,
Teresina, ano 3, n. 35, out. 1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1653>.
Acesso em:
28 abr. 2007.
202
importante salientar ainda, que anterior sentena, a internao
provisria poder ser determinada em situaes excepcionais por um perodo
no superior a 45 dias, uma vez demonstrado a necessidade imperiosa da
medida (art. 108 caput, ECA.). Neste sentido, Joo Batista Costa Saraiva,
assinala que:
A propsito dessa medida privativa de liberdade - internao na

linguagem da lei -, o que a distingue fundamentalmente da pena
imposta ao maior de l8 anos que, enquanto esta cumprida no
sistema penitencirio que todos sabem o que , nada mais fazendo
alm do encarcerar - onde se misturam criminosos de toda espcie e
graus de comprometimento - aquela h que ser cumprida em um
estabelecimento prprio para adolescentes infratores, que se prope a
oferecer educao escolar, profissionalizao, dentro de uma proposta
de atendimento pedaggico e psicoterpico, adequados a sua
condio de pessoas em desenvolvimento. Da no se cogitar de
pena, mas sim, medida scio-educativa, que no pode se constituir em
um simples recurso eufmico da legislao. (SARAIVA, 2007)116 .
Diante do exposto, observa-se que o critrio adotado pelo constituinte

limitado e possuem falhas, alm de no estar em acordo com o atual padro de
desenvolvimento da sociedade. Pregando uma pena mxima de 3 anos
independente do crime praticado e um perodo de 45 dias em situaes
excepcionais.
2.2 A Impunidade como forma de estimular o crime
A deciso de qualquer pessoa de trilhar o crime, leva em considerao

relao custo/benefcio, a probabilidade de ser punido e o que vai conseguir
amealhar roubando, matando, extorquindo. claro que com as leis
extremamente benevolentes como as de hoje, uma parcela cada vez maior de
116
SARAIVA, Joo Batista Costa. A idade e as razes: no ao rebaixamento da imputabilidade

penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 24, abr. 1998. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1650>. Acesso em:
28 abr. 2007
203
pessoas chegam concluso de que "O Crime Compensa". claro que esse
processo de deciso no assim to racional, mas emprico, quando o futuro
meliante observa quantos outros sua volta esto, at certo ponto, "se dando
bem", e apenas ele ainda no entrou na onda criminosa. difcil convenc-lo de
que a lei poder ser dura com ele, e que ter que pagar por seus crimes, uma
vez que ele j ter visto muitos outros ao seu redor que no respondem por
suas aes, mesmo que sejam presos, pois logo a seguir sero soltos.
claro que somente a diminuio da maioridade penal no resolve o
problema da criminalidade, assim como a manuteno dela em 18 anos
tambm no resolve,tampouco resolveria uma delirante deciso de aument-la
para 21 anos.
2.3 Favorveis a diminuio da maioridade

Sobre Imputabilidade penal, o art. 27 do Cdigo Penal afirma que Os
menores de 18 anos so penalmente inimputveis, ficando s normas
estabelecidas na legislao especial. (DELMANTO, 1998).
Quando se fala em maturidade para efeitos penais, no se busca
inteligncia destacada, capacidade de tomar decises complexas, mas tosomente formao mnima de valores humanos que uma pessoa deve ser
dotada, podendo discernir entre o bem e o mal, entre o certo e o errado. Ora,
ser que o menor de dezoito e maior de dezesseis anos no sabe o que
matar algum, subtrair coisa alheia mvel, seqestrar pessoa com o fim de
obter qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate? Ser que no
capaz de determinar-se de acordo com esse entendimento? A realidade
moderna diz que sim.
Para julgar a imputabilidade de uma pessoa o Cdigo Penal traz um
critrio puramente biolgico, de idade do autor do fato, dispondo a lei que os
menores de 18 so penalmente inimputveis.
204
Conforme Mirabete (2005) no se leva em conta o desenvolvimento
mental do menor que, embora possa ser plenamente capaz de entender o
carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com seu entendimento, no
poder ser responsabilizado penalmente por suas aes.
O autor mostra nesse assunto, como um caso e presuno absoluta de
inimputabilidade, e, embora no se possa negar que um jovem de menor idade
apresenta hoje um vasto conhecimento de condies de discernimento sobre a
ilicitude de seus atos, inadmissvel admitir a prova de que era ele, ao tempo
da ao ou omisso, capaz de entendimento e determinao.
Na fase que vai dos 14 at os 21 anos, acontece reorganizao dos
neurnios que se manifesta justamente nas reas ligadas s emoes, ao
discernimento e autocontrole (Jornal do Comercio, 2003, p.5, apud PARABA,
2007).
Ora, se at os 21 anos ocorrem esses fenmenos, tem-se que
considerar sua mais profunda incidncia antes dos 18 anos. Alis, o Cdigo
Penal pune a pessoa com 18 at os 21anos com pena atenuada. nessa
situao de impunidade que a sociedade se revolta com a lei penal brasileira,
um jovem infrator com menos de 18 anos sabe que mesmo cometendo crimes
vai sempre existir uma norma pra lhe defender tornando lcitas suas atitudes
criminosas. Querer obter a reduo de crimes e melhorar o sistema
penitencirio Brasileiro e no mudar o ordenamento jurdico atinente ao tema
em verdade uma insanidade, fazer as mesmas coisas e obter resultados
diferentes impossvel.
Um trecho de um artigo escrito pelo desembargador Flavio Csar de
Toledo Pinheiro (2001) do Tribunal de Justia de So Paulo explicita os
principais argumentos dos reducionistas:
Pela CF o voto direto e secreto tem igual valor para todos (art.14).
Mas como o voto ser igual para todos se o maior, capaz e
responsvel no igual ao menor incapaz e inimputvel? Se esse
voto igualitrio reflete o valor da isonomia consagrado no artigo 5 da
CF todos so iguais, como pode um voto de um cidado brasileiro,
maior e capaz igualar-se ao voto de um inimputvel?Ambos seriam
iguais?Raciocinando logicamente: se os maiores de 16 anos e
menores de 18 anos, segundo o artigo 14,1, c, da CF, podem se
alistar e votar, por que constitucionalmente so iguais aos brasileiros
205
maiores de 18 anos, no poderiam esses menores de 18 nos ser
considerados imputveis. Se houve inovao, por iniciativa do
senador Afonso Arinos no que tange ao voto facultativo dos
adolescentes, por que tanta resistncia no que diz respeito
imputabilidade penal do menor infrator?[...] Por que delinqir se corro
o risco de ficar preso por mais de 20 anos? O certo que, pelas leis
atuais, o menor pensa assim: Vou roubar e matar quantas vezes
quiser,por que quando completar 21 anos vou pra rua.
Tudo isso inscrito do Artigo 121. 5 do estatuto da criana e do

adolescente, que diz que esse infrator deve ser solto ao completar 21 anos de
idade, induz o jovem criminoso o qual vai crescer incentivar outro jovem a
tambm cometer delitos e assim por diante promovendo uma verdadeira
cascata de crimes.
A desenfreada delinqncia praticada pelos indivduos, que atualmente
assola o mundo moderno, o resultado da delinqncia que o menor praticou
(OLIVEIRA, 2002, p.99).
A populao brasileira no tolera mais tanta impunidade, clama por
uma sociedade mais justa, onde as pessoas possam viver em paz sem
tamanha proliferao criminal.
Considerar que um jovem abaixo da faixa etria de 18 anos no
responsvel pelos seus atos por no ter a capacidade de discernir,
completamente formada afrontar todos os demais diplomas legais existentes
atualmente. Afinal, arbitrria era a idade de 21 anos para a determinao da
capacidade civil absoluta; notou-se que era inadequada aos novos tempos e se
a mudou. Arbitrria tambm era a idade de 18 anos para poder votar em
algum no Brasil, alguns perceberam a evoluo dos jovens e optaram por
uma idade inferior para tal finalidade: 16 anos alguns. Isso significa que h o
reconhecimento de que os jovens de hoje podem mais cedo fechar contratos
civis, sem a assistncia de seus pais, podem decidir sobre inmeras coisas que
antes lhes eram vedadas, podem tambm votar nos homens que fazem as leis
penais, s no podem mesmo responder por elas, ento por que no se
podemos rediscutir essa norma ultrapassada.
Se a as leis evoluem com a evoluo da sociedade, percebe-se um
engessamento das nossas normas quando se considera que o jovem dos dias
atuais no o mesmo ingnuo jovem de dcadas passadas.
206
Deve-se verificar a violncia cometida por jovens considerados

menores em sua essncia, observando seu cunho social e problemas
familiares, buscando o entendimento e uma soluo para essa.
Pelo sentimento de abandono a sociedade clama por medidas urgentes
para que, se no solucione, mas que se faa algo contra tamanha impunidade
e medo. A partir disso que a proposta de diminuio da maioridade penal
aparece com tanta freqncia.
Notar-se que a poltica adotada por muitos, de punir severamente de
maneira igual inclusive os mais jovens, no depende exclusivamente de leis
mais rgidas, mas tambm de programas sociais que busquem um melhor bemestar para toda a populao, pois assim que se busca uma sociedade
civilizada.
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28 abr. 2007
208
DIREITO ALTERNATIVO E PLURALISMO JURDICO, EM

BUSCA DA ISONOMIA MATERIAL
Ana Lusa do Couto Andrade117
Mariana Dantas Ribeiro118
RESUMO
O sistema tico e o sistema jurdico no so sistemas autnomos, mesmo que distintos. O
Direito recebe grande influncia dos valores consagrados no mbito tico e moral, devendo
sempre procurar alcanar dentre as vrias possibilidades normativas a que melhor atenda aos
reclamos sociais e ideais de justia. Em decorrncia da insatisfao gerada pela insuficincia
do Monismo estatal, surge o Pluralismo Jurdico, tambm manifestado atravs do uso do
Direito Alternativo. Dentro de um monismo estatal com prevalncia positivista, a importncia
dessa fonte inovadora cresce como instrumento de emancipao e insero social. Porm,
ocorre que os conceitos e as armas desse movimento ainda esto em transformao. Entendese que a legislao estatal positiva no a nica nem a principal fonte jurdica do ordenamento
e o movimento alerta o carter instrumental do direito positivo.
Palavras-chave: Direito Alternativo. Pluralismo Jurdico. Monismo.
ABSTRACT
The Ethical and juridical systems are not autonomous systems. Even though, ethical and moral
values have a high influence over the laws, since they always try to reach the requests of
individuals and their ideals of justice. The juridical pluralism occurs due to the lack of
satisfaction with state monism, and this is shown by the use of Alternative Rights. In a state
monism with prevalence of positivist, the importance of this new source grows up as an
instrument of emancipation and concepts in change. This is clear, since the state positive
legislation is nor the only one, neither the principal juridical source of ordination and this calls
attention to the instrumental character of positive laws.
Keywords: Alternative Rights. Juridical Pluralism. Monis.
117
118
Acadmica do Curso de Direito pela Universidade Estadual da Paraba (UEPB)

Acadmica do Curso de Direito pela Universidade Estadual da Paraba (UEPB)
209
1. INTRODUO
Atravs da cultura que a histria revela as formas e/ou valores

encontrados como fonte para penetrar no que existe de mais essencial no
esprito humano. Da cultura extraem-se os juzos de valor capazes de
classificar fins sociais dignos, normas justas ou capazes de apontar normas
injustas e, assim, interromper o objetivo da segurana e validez, que deve
ocorrer com as normas jurdicas.
A segurana social e jurdica no faz parte de uma certeza imvel e
definitiva. Assim como h mudana e instabilidade na sociedade e nas relaes
sociais, h nas relaes jurdicas e conseqentemente na segurana jurdica.
O direito deve estar sempre procurando alcanar dentre as vrias
possibilidades normativas a que melhor venha atender aos mltiplos reclamos
dos indivduos, para que o sistema jurdico seja vlido e eficaz.
Admitir o Direito pela fundamentao positivista de Hans Kelsen torna o
sistema jurdico distante da sociedade. A produo das leis deve ser feita em
vnculo bilateral indissocivel com os destinatrios da mesma, para sair apenas
da eficcia formal e normatizar uma realidade tcita. Exige-se, para eficcia
social, uma relao de reciprocidade entre fato e norma.
No positivismo jurdico-legalista a lei a premissa maior e o fato, a
menor, e tais premissas apresentam-se dogmaticamente como verdades
absolutas, inquestionveis, expressando uma falsa idia de neutralidade. Isto
conferiu ao direito, desde sua gnese, uma caracterstica de instrumento de
manuteno do status quo.
Como prova da ineficcia das normas que deriva, dentre outros fatores,
da crise de qualquer sistema jurdico, temos o esgotamento do Monismo
estatal, mostrando que a fora no atinge a eficcia e a vontade da lei
garantida pela sano. A validade social da norma deve estar relacionada
razo superior de um sistema de valores. A coero pode fundar uma
necessidade, mas nunca um dever e uma validez (pois no se trata de uma
coao puramente material, mas de uma coao socialmente aceita). O
julgador deve alcanar a lei conservando os valores sociais vigentes, fazendo-a
210
presente, adequando-a ao caso concreto para dar eficcia e tornar justa a
aplicao do direito.
Em virtude da crise do mundo jurdico e da insuficincia do sistema,
surge na Itlia, no final da dcada de 60, o movimento uso alternativo do
direito como mais uma forma plural da prtica jurdica.
O movimento do Direito Alternativo se inscreve no mbito de uma
crtica do direito que, no plano terico, identifica o esgotamento do
paradigma positivo-normativista da cincia jurdica, buscando um
outro referencial terico e prtico para o direito, mais flexvel e
pluralista, comprometido com a transformao e no com a mera
conservao da realidade social, especialmente quando esta ltima
apresenta nveis insustentveis de excluso e injustia, como o
caso dos pases da Amrica Latina e de todo o mundo no
desenvolvido. (MACHADO, 2009).
Como todas as formas de questionamento da ordem vigente, o

movimento do Direito Alternativo (embora com crescimento significativo) ainda
muito criticado por outras correntes antagnicas. Uns afirmam que nega a
norma, gera instabilidade, que se trata de uma prtica ilcita, etc. As
caractersticas do movimento alternativo ainda no so pacficas nem dentro do
prprio movimento, a exemplo do pluralismo stricto sensu.
A obrigao da evoluo normativa concomitante evoluo social torna
necessrio o debate sobre as possveis evolues do direito e suas diferentes
manifestaes para derrubar mitos e garantir a prevalncia da eqidade.
Assim, nesta produo, abordar-se-, a partir dessas e outras argies,
que, por ventura venham a surgir, a importncia da coexistncia de mais de
uma fonte para o ordenamento jurdico, em uma mesma sociedade, como meio
de suprir o esgotamento do monismo estatal e alcanar os ideais de justia.
2. VALOR E DIREITO
Sob o ponto de vista sociolgico, o valor exprime uma relao entre as

necessidades do indivduo (respirar, comer, viver, posse, reproduzir, prazer,
domnio, relacionar, comparar) e a capacidade das coisas e de seus derivados,
objetos ou servios, em satisfaz-las. na apreciao desta relao que se
explica
existncia
de
uma
hierarquia
de
valores,
segundo
211
urgncia/prioridade das necessidades e a capacidade dos mesmos objetos
para as satisfazerem, diferenciadas no espao e no tempo.
Verificamos que entre valor e realidade no existe um precipcio;
pois, encontramos um vnculo de polaridade e de implicao, que no
teria a histria nenhum sentido, sem o valor, pois, o valor no se
reduz ao real nem pode equiparar-se totalmente com ele; do contrrio
o mesmo perderia a sua importncia, que suplantar a realidade, em
funo da qual nada se exaure. (PADOAN, 2001, p. 01)
O valor tembm identificado, fundamentalmente, com a noo do bem.

A palavra bem gera grande dissdio, que teve incio desde a Grcia Antiga,
entre os esticos e os seguidores do epicurismo. Para o estoicismo o bem
consistia no desprendimento, na resignao, em saber suportar serenamente o
sofrimento. J o epicurismo relacionou a idia de bem com o prazer, no um
prazer desordenado, mas concebido dentro de uma escala de importncia.
Modernamente, o conceito de bem ainda se divide, com variaes, de acordo
com o velho antagonismo grego.
Assim, do mesmo modo que a definio de bem no fechada e
imutvel, nem as nessecidades e capacidades humanas, os valores, que esto
arraigados a esses elementos, sofrem mudanas.
A partir da idia de valor e bem, organizam-se os sistemas ticos, so
deduzidos princpios e chegam-se s normas morais, que permeiam a
conscincia humana e determinam suas atitudes como homem que vive em
permanente relao com outros e a partir dessas relaes subordinam-se e
formulam valores e imperativos de conduta.
O homem responsvel pela sua existncia e a cada instante de sua
vida cabe a ele prprio constru-la. O homem tem por natureza o livre
arbtrio e assim sendo, uma sucesso de livres decises. Diante dos
problemas que a circunstncia lhe apresenta, o homem est livre
para decidir, consciente de que pode subordinar-se ao dever ser
moral, mas tambm pode fugir ao seu imperativo. Assim como no
pode haver valores sem sujeito, inconcebvel sujeito sem valores. A
vida humana s ter sentido e ser justificada enquanto houver
liberdade orientada para a realizao dos valores. (PADOAN, 2001,
p. 01)
Baseando-se nesta posio, feita uma anlise comparativa entre a

ordem moral e a ordem jurdica. Direito e moral no so sistemas
absolutamente autnomos, sem qualquer comunicao. Embora distintos, o
212
direito grandemente influenciado por esta, da qual recebe valioso
fundamento.
Dessa forma, o Direito procura avaliar no mbito das mltiplas opes
normativas,
aquelas
que
sejam
mais
adequadas
necessidades
apresentadas pelos indivduos, procurando assist-las com eficcia absoluta.

De igual modo, busca-se tambm aquelas que atendam justia, abarcando,
assim, os valores consagrados no meio social.
3. ESGOTAMENTO DO MONISMO ESTATAL: FATOS E VALORES EM

TRANSFORMAO
A transio de um perodo histrico para outro sempre foi marcada por

conflitos de interesses: na Antiguidade, o Imprio Romano atuando com o
Direito Romano em conflito ao Direito dos povos conquistados; na Idade Mdia
a concorrncia entre absolutismo real e regimentos da Igreja Catlica, direito
dos Senhores Feudais em contraposio ao direito dos comerciantes e da
burguesia emergente; etc. Esses conflitos so determinantes no surgimento e
intensificao
de
novos
valores,
revolucionando
cultura
social
ininterruptamente.
Assim, os valores na Idade Antiga estavam vinculados aos interesses
existentes na polis, na Idade mdia os valores vinculavam-se proteo e
servio do clero e da nobreza, e assim sucessivamente, em todos os perodos
histricos. A tentativa de cristalizar valores e form-los como normas universais
ineficaz, posto que as relaes entre indivduos sempre estiveram e esto em
permanente mutao devido a transformao dos valores arraigados ao
homem em cada coletividade, em cada perodo especfico. Reale (2000, p. 14)
diz que existe, indiscutivelmente, ao longo do tempo, um fenmeno jurdico
que vem se desenrolando, atravs de mil vicissitudes e conflitos, apresentando
aspectos diferentes de ano para ano, de sculo para sculo.
As novas necessidades e a insuficincia do Monismo Estatal na
sociedade Contempornea abriram espao s novas formas de regular e
oferecer resolues (antagnicas ou paralelas) que nascem fora do Estado,
213
entendendo que a legislao estatal positivada no a nica nem a principal
fonte jurdica do ordenamento. No entanto, o direito alternativo no descarta
nem inutiliza as normas emanadas pelo Estado, apenas entende que h outras
regulamentaes jurdicas paralelas ao Direito Estatal.
O Monismo um modelo tcnico, formal, preocupado com a legalidade e
o reducionismo normativista para garantir a hegemonia do Estado juiz e frear
as manifestaes concomitantes com a imposio estatal. Surge com o
esgotamento do feudalismo e emergncia burguesa, sendo um instrumento de
desenvolvimento socioeconmico no qual o capital o instrumento principal, e
posteriormente vai servir de arma para a manuteno do poder burgus que
ascende e deseja a supremacia de seus valores.
Corresponde sistematizao dogmtica do monismo jurdico,
tornando-se perceptvel a gradativa postulao do Direito Estatal ao
Direito positivo; consagra-se a exegese de que todo o direito no s
Direito enquanto produo do estado, mas, sobretudo, de que
somente o Direito positivo verdadeiramente direito. (SILVA, 2006,
p.5)
Centrado no interesse individual, atravs de um estado soberano, o

monismo entrou em crise com o no acompanhamento das necessidades
coletivas,
transformaes
econmicas,
polticas
sociais
com
intensificao do capitalismo globalizado.

Para neg-lo, e como conseqncia do esgotamento dele, surgem
manifestaes do pluralismo jurdico, que convive e co-existe com o Direito do
Estado.
Nos marcos da crise dos valores e do desajuste institucional das
sociedades perifricas de massa, da estruturao das novas formas
racionais de legitimao da produo capitalista globalizada e de
saturamento do modelo liberal de representao poltica e do
esgotamento do instrumental jurdico estatal, nada mais correto do
que empreender o esforo para alcanar outro paradigma de
fundamentao para a cultura poltica e jurdica. (WOLKMER, 2001,
p. 169).
O pluralismo jurdico surge sob vrias formas, intra estado positivo e

extra estado positivo; aquele atravs de juristas, legisladores que interpretam
extensivamente
criam
normas
para
independncia
de
classes
marginalizadas, surgimento do movimento do direito alternativo, entre outras
214
manifestaes; este atravs de movimentos sociais, associaes profissionais,
grupos populares, etc.
4. PLURALISMO JURDICO E GNESE DO USO ALTERNATIVO DO

DIREITO
Tinha-se, como mencionado anteriormente, na Antiguidade,o Imprio

Romano atuando com o Direito Romano em conflito ao Direito dos povos
conquistados, na Idade Mdia, a concorrncia entre absolutismo real e
regimentos da Igreja Catlica e o direito dos Senhores Feudais em
contraposio ao direito dos comerciantes com a burguesia emergente.
Nota-se que sempre esteve presente, em todas as sociedades, a
concorrncia de interesses e procedimentos de regulamentao social. A
insuficincia do Monismo Estatal na sociedade Contempornea abriu espao
s novas formas de regular e oferecer resolues (antagnicas ou paralelas)
que nascem fora do Estado, entendendo que a legislao estatal positivada
no a nica nem a principal fonte jurdica do ordenamento.
Para negar o monismo, o pluralismo revestido de autonomia,
descentralizao, participao, localismo, diversidade e tolerncia e d origem
ao uso do direito alternativo (latu sensu), que convive e co-existe com o Direito
do Estado, revestindo-se de legalidade.
O primeiro momento ser reconhecer a desigualdade dos desiguais,
e a partir da possibilitar o reconhecimento pleno j no do desigual
seno do distinto portador da justia enquanto outro. Ora, o espao
do pluralismo jurdico onde nasce a juridicidade alternativa. O
Estado no o lugar nico do poder poltico, tampouco a fonte
exclusiva da produo do Direito. O pluralismo jurdico expressa um
choque de normatividades, cabendo aos pobres, como novos sujeitos
histricos, lutar para fazer prevalecer seu Direito. (WOLKMER, 2001,
p.203)
O movimento do Direito Alternativo surgiu, no Brasil, nas dcadas de 60

e 70, sistematizando-se a partir de 1990. Emergiu como uma crtica ao
saturado sistema vigente, para colocar o jurista ao lado dos oprimidos, dos que
no detm o poder. De forma explcita, sem neutralidade, ele est em busca de
215
criaes que beneficiem as classes dominadas e uma interpretao
progressista da lei.
O estopim dado ao movimento do Direito Alternativo e afirmao dos
Direitos Humanos no Brasil no foi impulsionado na dcada de 70 por acaso. O
regime ditatorial juntamente com as atrocidades vividas pelo mundo com
Segunda Guerra Mundial aumentou a popularidade dos estudos sobre os
Direitos Humanos, atravs de uma poltica libertadora das classes populares e
oprimidas pelas fases histricas em contraposio ao regime militar. A ditadura
militar inspirou a proposta de uma luta educativa participativa e transformadora.
Paz (2006, p.115) afirma que o entendimento do direito a partir de uma
perspectiva culturalista prioriza os conflitos e as foras sociais. Essa influncia
se faz presente tanto pela presso de determinadas coletividades de terem
reconhecidos suas necessidades e seus espaos no cenrio social quanto
pela atuao do Estado.
O marco do movimento no pas foi no dia 25 de outubro de 1990 quando
o Jornal da Tarde de So Paulo publicou uma manchete JUZES GACHOS
COLOCAM DIREITO ACIMA DA LEI para desmoralizar juristas e agregar
falsamente - ao movimento um carter ilegal. A repercusso do artigo
publicado deu incio ao I Encontro Internacional de Direito Alternativo em
Florianpolis, Santa Catarina.
No que concerne denominao dessa corrente, pe-se desde logo
um problema terminolgico que tem causado certa polmica,
sobretudo entre aqueles que tm uma quase insupervel dificuldade
de admitir qualquer alternativa ao direito liberal burgus. A locuo
direito alternativo parece designar adequadamente o movimento
porque, alm de abranger a prtica do uso alternativo do direito
posto e da positividade de combate, abrange as manifestaes do
pluralismo jurdico, verdadeiro ordenamento jurdico alternativo,
surgido no seio de grupos marginalizados, portanto, margem da
ordem instituda. Alm disso, designa a luta por uma outra (alter)
forma de sociedade, a sociedade no burguesa, cuja construo est
condicionada a uma espcie de tica da alteridade, com a necessria
incluso dos sujeitos marginalizados, ou seja, do alter ou dos outros
sujeitos. (MACHADO, 2009).
Diferente do que falam os crticos que divergem da corrente alternativa,

o uso do direito alternativo no vem negar o direito estatal, e sim relatar a
insuficincia do Estado em tutelar de forma justa o direito da maioria
marginalizada diante das diversas convulses sociais. Dentre os vrios
216
reclamos sociais, o direito alternativo abranger normas justas de emancipao
e reduzir a aplicao/interpretao das normas que contenham ideologias
classistas em suas entrelinhas. O movimento utilizado na tentativa de
diminuir a convulso social diante do esgotamento do direito puramente
monista e positivo, aproximando as relaes sociais do ideal de equidade.
Em outras palavras, os alternativos no combatem o fato de existirem
leis aprovadas pelo parlamento e uma estrutura judicial para
interpret-las e aplic-las. Estas formas so importantes para regular
uma sociedade. Entretanto, ao concordarem com a forma, ou
mtodo, no estaro automaticamente ou em desdobramento, de
acordo com a ideologia e a teoria embutida neste sistema como
ocorre com os juristas tradicionais. De fato, o pensamento jurdico
conservados quer fazer crer inexistirem ideologias e valores no
Direito, tudo se cingindo prpria estrutura jurdica, em estado puro,
desvinculada de quaisquer interesses de poder. E, com isto, no
concordam, em absoluto, os alternativos. (ANDRADE, 2008, p. 9-10)
5. FINALIDADES E ESTRATGIAS DO MOVIMENTO ALTERNATIVO DO

DIREITO
Produto do temor da diferena entre os homens, desencadeado pelo

nazismo, a primeira fase de proteo dos Direitos Humanos se formou com
base na igualdade, numa proteo geral diferena, formalizada pela
Declarao Universal de 1948. Igualar os indivduos formalmente foi
insuficiente. Concomitante a uma proteo genrica, estava a necessidade de
particularizar determinados grupos e minorias para que, utilizando da diferena
no fosse permitida leso direitos essenciais.
A sociedade contempornea, notadamente nos seus momentos de
crise e grave instabilidade social, reflete a crise deste modelo de
monismo jurdico. que justamente esta concepo de Direito no
consegue mais regular ou oferecer parmetros de resoluo dos
conflitos nesta nova realidade atual. Estas instabilidades ou crises
sociais provocam tambm crises no Direito ou, nos termos de
Wolkmer (1997; 62), "o esgotamento do modelo jurdico tradicional".
preciso perceber que o Estado, notadamente o seu modelo atual
centralizador e burocrtico, no consegue mais produzir
normatividades capazes de corresponder nova organizao social
(OLIVEIRA, 2003, p. 6)
Temos que, a promoo de minorias desprivilegiadas parte de uma

tentativa de chegar igualdade. Essa promoo pode ser vista atravs do uso
217
do movimento alternativo do direito, das aplicaes jurisprudenciais, das aes
afirmativas, etc.
Proibir a excluso social no implicaria manter a incluso, da a
importncia das aes afirmativas para reduzir a desigualdade, enfatizando as
diferenas. Ou seja, aplicar uma justia baseada apenas na isonomia formal,
distributiva, legaliza os abismos entre os grupos e legitima a desigualdade.
A isonomia material consiste na famosa proposio anunciada pelo
filsofo Aristteles, segundo a qual a igualdade consiste em tratar igualmente
os iguais e desigualmente os desiguais. Para efetivar o princpio, necessrio
considerar as peculiaridades e desigualdades individuais em sua medida. O
movimento do Direito Alternativo assume, assim, sua no-neutralidade e seu
comprometimento com os pobres, buscando ser um instrumento para
emancipao da classe trabalhadora.
O jurista assume o dever de proximidade aos conflitos sociais, dando
novas solues, tendo o fato como premissa maior do caso concreto. Deve
utilizar as lacunas e incoerncia da lei em benefcio dos que no tm poder, de
modo a garantir a dignidade da vida humana e a qualidade exemplar de vida
para todos.
A atuao interpretativo-alternativa ultrapassa os limites da
reproduo de prticas consagradas, tornando-se: (a) mais prxima
do real conflito humano; (b) permissiva de discusso axiolgica
desmascadora da idia de neutralidade; (c) politicamente
participativa; (d) questionadora da ordem estabelecida e das leis que
a mantm; (e) inserida no contexto scio-econmico; (f)
possibilitadora de novas solues aos conflitos. (CARVALHO, 2005,
p. 35-36)
Basicamente, o movimento do direito alternativo atua atravs de trs

estratgias, em um modo mais brando de atuao - o positivismo de combate
- o direito alternativo busca leis que beneficiam a classe popular, evitando que
estas tenham carter apenas encantatrio no texto formal. Tem a finalidade
de fazer com que o Estado atue como um real Estado Democrtico de Direito e
no se baseie em normas puramente dogmticas que fantasiam uma realidade
de igualdade e procura dar efetividade s normas que contemplem interesse
genuinamente popular.
218
Como segundo instrumento h o uso alternativo do direito: diferente do
positivismo de combate (que busca leis dentro do ordenamento), o uso
alternativo do direito tem como instrumento de justia social a atividade
hermenutica. Est comprometido com a incluso social, interpretando
extensivamente leis que privilegiam as classes subordinadas e restritivamente
o interesse da minoria. Trata-se da explorao do carter polissmico do texto
legal comprometido com a equidade e obteno da forma mais democrtica do
direito positivo.
Por fim, o Pluralismo Jurdico, o ponto mais polmico (h divergncias
dentro do prprio movimento). Como uma das manifestaes desse pluralismo,
o Direito Alternativo (stricto sensu), direito oriundo das ruas, emergente da
populao, admite como direito as normas no-estatais e reconhece como
legtimas relaes jurdicas criadas por grupos marginalizados em movimentos
e lutas sociais no combate s leis injustas.
6. O DIREITO ALTERNATIVO COMO AO AFIRMATIVA
Como dito anteriormente, a primeira fase de proteo dos Direitos

Humanos se formou com base na igualdade, numa proteo geral diferena,
formalizada pela Declarao Universal de 1948.
Atualmente, rezam as constituies que todos so iguais perante a lei.
Entende-se que o alcance do principio no se restringe a nivelar os cidados
diante da norma legal posta, mas que a prpria lei tambm no pode ser
editada em desconformidade com esta isonomia.
Desse modo, o preceito magno da igualdade, como j tem sido
assinalado, norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o prprio
legislador. No entanto, no s perante a norma posta se nivelam os indivduos,
mas, a prpria edio dela se sujeita ao dever de dispensar tratamento
equnime s pessoas.
Assim no poder subsistir qualquer dvida quanto ao destinatrio da
clusula constitucional da igualdade perante a lei. O seu destinatrio
, precisamente, o legislador e, em conseqncia, a legislao, por
mais discricionrios que possam ser os critrios da poltica legislativa,
encontra no princpio da igualdade a primeira e mais fundamental se
duas limitaes. (CAMPOS, 1956, p. 30)
219
A lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas instrumento

regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os
cidados. Este o contedo poltico, ideolgico absorvido pelo principio da
isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo
assimilado pelos sistemas normativos vigentes.
Ao se cumprir uma lei todos os abrangidos por ela ho de receber
tratamento paritrio, sendo certo, ainda, que ao prprio ditame legal interdito
deferir disciplinas diversas para situaes equivalentes.
Atendo-se ao pensamento de Aristteles para se alcanar a concretude
do princpio da isonomia, entende-se que a diferena no mais seria utilizada
para a aniquilao de direitos, mas, ao revs, para sua promoo.
Por essas razes a Conveno sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao Racial prev, no artigo 1, pargrafo 4, a
possibilidade de discriminao positiva (a chamada ao
afirmativa) mediante a adoo de medidas especiais de proteo ou
incentivo a grupos ou indivduos, visando a promover sua ascenso
na sociedade at um nvel de equiparao com os demais.
(PIOVESAN, 2005, p. 49).
O Direito alternativo um dos modos de ao afirmativa, instrumento

que acelera a igualdade material e afasta a falsa idia de neutralidade e justia
serem equivalentes, entendendo que o neutro instrumento de manuteno,
aumento da injustia e excluso social.
A democracia pode ser palpvel atravs de medidas compensatrias de
parcialidade, tais medidas cessaro quando alcanado o escopo da igualdade
concreta das minorias, quando atingidos seus objetivos. A partir deste
momento poder-se- aplicar uma justia apenas distributiva, nos mesmos
nveis, sem ferir direitos humanos e a essncia da prpria justia.
O Direito repousa nas bases da natureza, na vida humana, nas relaes

sociais e nos valores cristalizados pela interao social, na tentativa de
satisfazer interesses comuns da coletividade. necessrio que a cincia no
desconsidere os sentimentos de justia e injustia, pois estes exercem fortes
220
sinais da existncia dos valores e, assim como os demais, no so abstrados
do existir histrico. De tal modo, devem-se ultrapassar as realidades que
envolvem o ser humano para compreender o direito e alcanar a
intencionalidade que marca suas aes em cada estgio-histrico, com fim de
atuar em compromisso com a equidade e a justia social.
Com base nisso, surgiu com grande respaldo doutrinrio e cientfico a
nova viso do uso alternativo do direito e do pluralismo jurdico, sob forma
progressista e democrtica, eleita por muitos como a via de acesso a um novo
paradigma de teorizao jurdica, na medida em que mune a sociedade
politicamente organizada de mecanismos mais eficazes e descentralizados
para a soluo de seus conflitos to distintos e atuando como corolrio de
igualdade e justia.
Ou seja, o Direito Alternativo nasce como manifestao legtima da
realidade histrico-cultural devido insuficincia do sistema jurdico positivista.
Tendo a legitimidade como forma de autenticidade, comprometimento com o
direito e a razo e no confundido-a com legalidade conjunto de formalidades
prescritas por lei - a aplicao plural do direito no seu uso alternativo sempre
atuou acreditando que o direito positivo tutelado pelo Estado de fundamental
importncia e deve reger as relaes sociais at o seu esgotamento.
A maior preocupao com a equidade e o fato d ao uso alternativo do
direito eficcia social e poder de freio hegemonia. O estudo deste movimento
indispensvel e revela crticas s ideologias obscuras das classes
dominantes e do positivismo que, levam o Poder Judicirio a atuar em
manuteno do esttico sistema, institucionalizando a represso, o privilgio de
classes e a limitao humana.
Sociedade e Estado ganham com a efetivao dos pluralismos e das
aes afirmativas. A primeira desenvolve processos emancipatrios e o
segundo verifica os novos direitos que devem ser tutelados devido s
oscilaes das relaes sociais, minimizando a crise do direito estatal.
221
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223
DIREITOS E GARANTIAS INERENTES AS PRESIDIRIAS

DURANTE O PERODO DE GESTAO, PS-PARTO E
ALEITAMENTO MATERNO
Esp. Francisco Iasley L. de Almeida119
Joelma da Silva Pereira Bezerra120
Maria de Ftima B. do Nascimento121
Thamisa Raiane Leite de Sousa122
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo compreender os direitos e garantias inerentes s presidirias
durante o perodo de gestao, ps-parto e do aleitamento materno, consagrados na Carta
Magna e em leis ordinrias. O artigo 5 da Constituio Federal, inciso L, dispe que s
presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos
durante o perodo de amamentao. A lei de n. 7210 de 11 de julho de 1984, que instituiu a
Lei de Execuo Penal, em seu artigo 14, 3, estabelece que ser assegurado
acompanhamento mdico mulher, principalmente no pr-natal e no ps-parto, extensivo ao
recm-nascido; e tambm o art. 9 do ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente) o poder
pblico, as instituies e os empregados propiciaro condies adequadas ao aleitamento
materno, inclusive aos filhos de mes submetidas a medida privativa de liberdade. Partindo
dos artigos acima mencionados verifica-se que em especial no Estado da Paraba, muitos
desses direitos no so exercidos, evidenciando assim, um total descumprimento a ordem
jurdica, bem como provocam uma violao da dignidade da pessoa da presidiria, que por
muitas vezes por falta de estrutura nos estabelecimentos prisionais no conseguem oferecer
um acompanhamento adequado, fazendo com que as mes se distanciem de seus filhos logo
aps o parto.
Palavra
chave:
Direito
fundamental.
Gestante.
Dignidade
da
pessoa
humana.
Descumprimento.
Prof. Esp. Francisco Iasley Lopes de Almeida. Delegado da

Polcia Civil do Estado da Paraba. Diretor da Associao de Defesa das Prerrogativas dos
Delegados de Polcia da Paraba (ADEPDEL-PB). Especialista em Cincias Criminais.
Mestrando em Educao pela Universidade Lusfona de Tecnologia e Humanidades de
Portugal. Professor da CESREI. iasley_cesrei@hotmail.com
120
Acadmica - Joelma da Silva Pereira Bezerra. Estudante de Direito do 3 perodo da
Faculdade CESREI.joelmapereira03@hotmail.com
121 Acadmica - Maria de Ftima Barreto do Nascimento.Estudante de Direito do 3
perodo da Faculdade CESREI. fatinhalinda_@hotmail.com
122 Acadmica Thamisa Raiane Leite de Sousa.Estudante de Direito do 3 perodo da
Faculdade CESREI.thamisa_raiane@hotmail.com
119
224
ABSTRACT
This article aims to understand the rights and guarantees inherent in the prisoners during the
period of pregnancy, postpartum and breastfeeding, as enshrined in the Constitution and
statutes. Article 5 of the Constitution, section L, provides that "the convicts are allowed to stay
with their children during the nursing period." The Law no. 7210 to July 11, 1984, establishing
the Law of Penal Execution in its article 14, 3, provides that "will be provided medical care to
women, mostly in prenatal and postpartum, extending to the newborn; "and also the art. 9 of the
ECA (Statute of Children and Adolescents) "the government, institutions and employees will
provide appropriate conditions for breastfeeding, including the children of mothers subjected to
custodial measure." Taking the articles mentioned above it appears that especially in the state
of Paraiba, many of these rights are not exercised, that reveal a total break of the law and
causing a violation of the dignity of the prisoner, who often lack of structure in prisons can not
offer proper monitoring, so that keep mothers distance themselves from their children
immediately after childbirth.
Key Word: Fundamental Right. Pregnant. Human dignity. Noncompliance.
225
1. INTRODUO:
O presente trabalho visa estudar os direitos das presidirias durante o
perodo de gestao e de amamentao, cujos direitos so consagrados nos
artigos 14, pargrafos 2 e 3, 83 pargrafo 2 e 89 em seu caput e pargrafo
nico da Lei de Execuo Penal n 7.210/84, e garantidos pela Lei Suprema, a
nossa Constituio Federal de 1988, em seu artigos 1 e 5, inciso L.
Todavia, o que se percebe um total desrespeito por parte dos poderes
constitudos que no cumprem e implementam as diretrizes legais, estes que
deveriam ser responsveis pela realizao de tais direitos, so quem mais
desrespeitam as leis, ferindo o que encontra-se estabelecido nas leis de nosso
pas, e a dignidade das mulheres que se encontram encarceradas, bem como
de seus filhos que sobrevivem em condies degradantes.
Assim, a partir de dados levantados atravs de reportagens e
entrevistas, abordaremos os problemas enfrentados pelas encarceradas
gestantes e pelas direes dos presdios, que ficam impossibilitadas de cumprir
o que determina a Lei, por no encontrar respaldo do poder executivo no
tocante a administrao penitenciria.
Apesar
de
atualmente
ser
abordado
que
pas
cresceu
consideravelmente em sua economia, deparamos que os problemas sociais e

econmicos internos no apresentam solues imediatas, continuando a classe
pobre sem expectativas futuras, pois no existe uma correta e justa distribuio
de renda populao mais carente, torna-a cada vez mais vulnervel a praticar
atos ilcitos.
2. DIREITOS E GARANTIAS INERENTES AS PRESIDIRIAS DURANTE O

PERODO DE GESTAO, PS-PARTO E ALEITAMENTO MATERNO
Certamente conhecemos em nosso meio social algum que j

mencionou a seguinte frase s quem tem direitos so os presos (a), partindo
dessa premissa e fazendo contraponto com o artigo 5 da Constituio
226
Federal/88 em seu inciso L, o presente artigo pretende fazer um estudo de
caso sobre algumas reportagens que foram veiculadas em meios de
comunicao como o Jornal da Paraba, e nos sites Patosonline.com e PB1
que trazia a reportagem: Situao precria no Presdio Feminino de Patos:
Promotoria da Comarca de Patos d prazo de 60 dias para que o Governo do
Estado solucione os problemas. A qual mostra a situao deplorvel em que
as detentas sobrevivem sem o mnimo de higiene e saneamento bsico que
direito de todo cidado brasileiro:
Foi instaurado procedimento administrativo com objetivo de apurar
as condies de infra-estrutura do Presdio Feminino Jos Amrico,
na cidade de Patos. A Promotoria de Execuo Penal da Comarca
de Patos estabeleceu um prazo de 60 dias para que o governador
Jos Maranho tome providencias com relao aos problemas
encontrados na casa de deteno.
A promotora Mirian Pereira Vasconcelos disse que foi constatado no
presdio uma situao precria.
- Todas as vidraas do presdio esto quebradas, existe imensa
quantidade de infiltraes nas paredes de praticamente todo o
prdio, h gotejamento no telhado, vazamento nas bacias sanitrias,
torneiras, chuveiros e registros d'gua. No bastasse, o esgoto
encontra-se entupido, causando proliferao de insetos e alguns
presos j foram mordidos por ratos. Alm disso, a instalao eltrica
data de 1955. O quadro desumano - disse a promotora.
O secretrio da Cidadania e Administrao Penitenciria da Paraba,
Carlos Mangueira, recebeu fotos do presdio para apreciao dos
fatos. Uma cpia da documentao com fotografias tambm foi
enviada ao governador.
No ltimo dia 12, o secretrio Carlos Mangueira compareceu ao
estabelecimento prisional juntamente com a promotora Miriam
Pereira para verificar o estado do presdio e autorizou a realizao
de alguns servios emergenciais, como conserto dos frigorficos,
desentupimento do esgoto e restaurao da fiao eltrica.
- Ainda h muito a se realizar, de tal maneira que, escoado o prazo
de 60 dias, se a requisio ministerial no for atendida a contento,
no haver outra alternativa ao Ministrio Pblico da Paraba, seno,
o ajuizamento de ao civil pblica, inclusive, para interdio do
presdio feminino - concluiu a promotora. (Postado por Christian
Oliveira em Noticia, dia 25/03/2010 s 0h9:07min).
Em reportagem publicada no dia 04/03/2010, no site Patosonline.com,

sobre uma entrevista dada pela presidente do conselho da mulher em Patos,
Francisca Vasconcelos, observa-se o total descaso com as apenadas,
227
principalmente as gestantes e total descumprimento de nossas leis.
Vasconcelos classificou como um caos a situao vivida pelas detentas de
Patos. Ela narrou o fato de mulher que est grvida, e dormi no cho (piso) da
cadeia. Ela disse que o presdio masculino apresenta uma condio bem
melhor de conforto para os presos, enquanto que o feminino, no tem as
mnimas condies de abrigar seres humanos.
Os direitos aqui citados e previstos pela Carta Magna, a Lei de
Execuo Penal e tambm pelo ECA, so direitos fundamentais e inalterveis
pelo legislador reformador, mas como pode ser claramente observado nas
reportagens citadas tais direitos no so cumpridos, pelo contrrio, o que se v
o pouco-caso feito por parte dos governantes, que deveriam garanti-los e
faz-los valer. Partindo desse pressuposto, este artigo tem duplo objetivo: o de
mostrar que as gestantes que esto cumprindo pena tm muitos direitos
assegurados na ordem jurdica, e que na realidade as detentas, em sua grande
maioria,
desconhecem esses benefcios e que governantes efetivam a
concretizao das normas constitucionais, em total descaso e ao arrepio da lei.

Em segundo lugar, se tem por objetivo d uma parcela de contribuio para
reflexo dos problemas que esto ocorrendo no sistema carcerrio brasileiro,
principalmente no Estado da Paraba.
Todos os cidados so iguais perante a lei, o que reza o art. 5 da
CF/88, e para que essa garantia dignidade fosse assegurada a quem vive a
margem da sociedade, especialmente as mulheres que por motivos sociais so
levadas a praticar atos ilcitos, e conseqentemente so condenadas e
encarceradas, se faz necessrio a implementao de polticas pblicas de
administrao penitenciria que possibilitem a essas mulheres e mes
manterem a relao afetiva e umbilical com seus filhos recm-nascidos.
Como se no fosse o pior, muitas por inconseqncia e desinformao
mantm uma vida sexual ativa, no se preocupando com as conseqncias
futuras que possam vir a gerar. No seria o caso de um interveno estatal
para promoo de campanha para reeducao dessas mulheres que se
encontram nesta situao? No s o remdio clnico para o corpo, mais o
remdio psicolgico para o desenvolvimento de uma mente s. Deve-se antes
228
de tudo ter uma poltica social aplicada nas comunidades mais carentes, para
que no chegue ao desfecho de vermos inmeros recm-nascidos com suas
mes atrs das grades. O que esperar do futuro desses pequenos seres?
Embora sejam asseguradas permanncia das presidirias com seus
filhos durante o perodo de amamentao pela Constituio Federal, nos
seguintes termos s presidirias so asseguradas condies para que possam
permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao (art. 5, L da
CF/88), ficando a critrio de cada estado brasileiro, de acordo com lei prpria o
tempo dessa permanncia, podemos constatar diante de fatos narrados pela
impressa o total descaso para com estas pessoas, pois inexistem instalaes
adequadas para que as presidirias amamentem seus filhos, tendo que
permanecer com estes nas prprias celas, alm de conviver com a
superlotao carcerria, em um ambiente que no preserva o mnimo de
condies para que se tenha assegurado o direito a dignidade da pessoa
humana.
A Lei 7.210/84 estabelece que os apenados tero todos os direitos
assegurados (art. 3), que direitos? Superlotao, falta de saneamento bsico,
higienizao, entre tantas necessidades inerentes ao ser humano.
A maternidade sublime para a mulher. Somos ensinados e doutrinados
que tal estgio uma graa divina, pensando nisso, os legisladores instituram
normas que asseguram direitos as presidirias de manterem uma relao
direta com seus filhos nos primeiros dias de vida.
Neste nterim, o art. 14, 2 e 3, da Lei 7.210/84, consagra que sero
assegurados as presas acompanhamento mdico, incluindo o pr-natal e o
ps-parto, extensivo tambm ao recm nascido. E o art. 89 da mesma lei,
garante que a penitenciria de mulheres ser dotada de seo para gestante e
parturiente e de creche para abrigar crianas maiores de 6 (seis) meses e
menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criana desamparada
cuja responsvel estiver presa.
Preceitua o artigo 83, em seu 2 que os estabelecimentos penais
destinados a mulheres sero dotados de berrio, onde as condenadas
229
possam cuidar de seus filhos, amament-los, no mnimo at 6 (seis) meses de
idade.
Esses direitos realmente so cumpridos? Conviver em situaes
precrias saudvel para parturiente e recm nascido?
A dignidade da pessoa humana um dos direitos fundamentais do ser
humano (art. 1 da CF/88), entretanto, esse direito no respeitado pelo
Estado, por motivos de uma gesto governamental inadequada e a falta de
interesse de investir nos menos favorecidos, ferindo a lei suprema, em no
adequar aos problemas sociais que so encontrados por este vasto pas que
o Brasil, impingindo desde cedo a essas criaturas, mes e filhos, o desrespeito,
o abandono, a compaixo.
Desde os primrdios que a humanidade conhecedora da importncia
do convvio aps o nascimento do rebento com sua genitora, e constado
atravs do tempo e de pesquisas que quanto mais tempo o beb se alimenta
de leite materno, menor ser o risco de desenvolver alergias alimentares,
asma, rinite ou eczema de pele, etc., pois, este favorece a boa formao do
sistema nervoso e estimula a inteligncia da criana, sendo considerado o
alimento mais completo e equilibrado que existe para o incio de vida do ser
humano, so inmeros benefcios que esse alimento natural traz.
Os recm nascidos necessitam do aleitamento materno at no mnimo
seis meses para crescer saudvel, pois, o leite da me tem nutrientes que
protegem as crianas da maioria das doenas presentes na primeira infncia. E
o aleitamento materno um direito inalienvel tanto da criana quanto da me.
Segundo Ferreira: o desmame precoce no saudvel para a me, e muito
menos para o beb, pois ambos tm na amamentao o conforto para suprir o
baque de terem sido separados abruptamente por ocasio do parto. Do ponto
de vista fsico, a amamentao ajuda a volta do tero, no ps-parto, s suas
condies anteriores gravidez, sem desprezar os aspectos psicolgicos [2].
(Direito da Criana e do Adolescente, Ed. Renovar, p. 369).
Contudo uma atitude to simplria to edificante para a constituio e
formao da vida futura das pessoas, esse ato de amamentar cria um vnculo
fortssimo entre me e filho, que favorece o desenvolvimento de crianas mais
230
tranqilas, com maior auto-estima e mais ajustadas socialmente; trazendo
benesses tambm a mame. Amamentar ajuda no desprendimento da
placenta, contribuindo para a volta do tero ao tamanho normal. Com isso,
tambm evita o sangramento excessivo e, conseqentemente, evita que a me
sofra de anemia e protege-as contra o cncer mamrio e uterino. A
amamentao d s mes as sensaes de bem-estar, de realizao.
Destarte, por todos os motivos expostos, que o Estado procura atravs
de criao das leis assegurar os direitos aos cidados no importando o delito
que este foi julgado, mas tal garantia a maioria das vezes no passa de um
papel registrado, de uma lei outorgada, todavia a sua aplicabilidade por nossos
governantes demonstra total descaso com a sociedade e com essas pessoas
as quais se encontram nessas situaes especficas, bem como, com a nossa
Carta Magna de 88 e as Leis especficas elaboradas, que foram voltadas para
sanar ou reduzir um problema scio-econmico que nos est imputado desde
o descobrimento do nosso pas e por suas vrias evolues polticas.
O que podemos destacar que o Estado em sua soberania elabora as

leis para garantir ao cidado o mnimo de dignidade possvel, entretanto, esse
mesmo Estado falha na sua aplicabilidade; tudo no passa do papel.
Sabemos que o convvio familiar a base que estrutura a sociedade, s
que a harmonia que deveria existir comea a desvincular-se desde cedo com o
rompimento da ligao entre mes e filhos, no s com o corte do cordo
umbilical, mas tambm pela ausncia de uma infra-estrutura adequada nos
estabelecimentos prisionais que ofeream as condies necessrias para que
a parturiente continue com uma relao direta com seus filhos, amamentandoos, amando-os, lhes propiciando o contato mundo exterior com a proteo
materna..
231
Atualmente, em plena era global verificamos que houve um retrocesso
nos valores sociais, tanta evoluo cientifica com descobertas futursticas e
no somos capazes de sanar o sofrimento daquelas mulheres que, por
injustias sociais, se encontram presas em celas inadequadas, imputando ao
seu filho um futuro que j comea obscuro.
A dignidade humana um direito supremo, todavia, para que tal direito
seja assegurado na sua magnitude imprescindvel que nossos governantes
debrucem seus olhares para o cumprimento dos direitos consagrados em
nossa Constituio Federal.
Destarte, que o futuro desses seres humanos: mes e filhos, no
fossem rompidos pela m poltica social e cultural que aflige o Brasil, onde o
descaso com a vida humana notoriamente comprovada atravs de
reportagens jornalsticas escritas e televisionadas.
4. REFERNCIAS
ANGHER, Anne Joyce, organizao. Vade Mecum acadmico de Direito.

10.ed. So Paulo: Ridel, 2010. (Colees de leis Ridel).
DRIGO, Sonia Regina Arrojo e. Manual do Direito das presas: Direito

amamentao.
Disponvel
em
http://www.ittc.org.br/web/manual_das_presas.asp?paTopico=5&topyqeury=/pu
blicacoes.asp. Acesso em 07.abril.2010.
OLIVEIRA, Christian. Situao precria no Presdio Feminino de Patos:

Promotoria da Comarca de Patos d prazo de 60 dias para que o Governo
do
Estado
solucione
os
problemas.
Disponvel
http://pb1.com.br/notica/cidades/situacao-precaria-no-presidio-feminino-depatos/. Acesso em 06.abril.2010.
em
232
RAMOS, Luciana de Souza. Direito amamentao e convivncia familiar:
possibilidade de afeto e resignificao do crcere. Disponvel em
http://www.cfemea.org.br/pdf/artigo_creches_presidios_femininos.pdf.
Acesso
em 07.abril.2010.
SANTOS, Heitor Jos. Aleitamento materno nos presdios femininos:

Aleitamento materno, direito fundamental da criana e da me presidiria
direito que deve ser assegurado. Atribuio do Ministrio Pblico.
Disponvel
em
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/915/Aleitamento-
materno-nos-presidios-femininos. Acesso em 07.abril.2010.
233
EDUCAO AMBIENTAL:
UM DIREITO CONSTITUCIONALMENTE RESGUARDADO
Maricelle Ramos de Oliveira123
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo de levantar a discusso acerca da importncia jurdica e
resguardar a Educao Ambiental, mostrando em linhas gerais sua evoluo e apontando os
principais dispositivos protentivos deste mecanismo. No se pode, atualmente, pensar em
progresso econmico sem se preocupar com o meio ambiente, nem to pouco pensar em
proteo ambiental aliada ao progresso sem interlig-los a idia de desenvolvimento
sustentvel. A sustentabilidade ambiental a maior inquietao da humanidade dos tempos
modernos. E hoje, a meio mais eficiente para a cessao dessa inquietude chama-se
Educao Ambiental.
Palavras-Chave: Educao Ambiental, Direito, Sustentabilidade.
RESUMEN
Este trabajo pretende elevar el debate jurdico acerca de la importancia y hebilla de educacin
ambiental, mostrando su evolucin y apuntando a la protentivos de los principales dispositivos
este mecanismo describe. Actualmente no pensar en el progreso econmico sin tener que
preocuparse sobre el medio ambiente, ni considerando la proteccin del medio ambiente sin
progreso aliado interconexin de ellos la idea del desarrollo sostenible. Sostenibilidad del
medio ambiente es la mayor preocupacin de la humanidad de los tiempos modernos. Y hoy en
da, la ms eficiente para la terminacin de tal preocupacin se llama educacin ambiental.
Palabras claves: educacin ambiental, derecho, sostenibilidad.
123
Acadmica do Curso de Direito - UEPB e Tcnico em Recursos Natuarias
CEFET/PB (E-mail: maricelle_ramos@hotmail.com)
234
1 INTRODUO
A educao ambiental hoje considerada um dos mecanismos mais
eficazes para a soluo de problemas graves ambientais. Ela tem sido
considerada a melhor forma de alcanar o desenvolvimento sustentvel pleno.
Contudo, a educao ambiental muito recente na histria legislativa
brasileira e mesmo aps a promulgao da constituio federal de 1988, ela
ainda se manteve inerte, mesmo com as diversas manifestaes relacionadas
s questes ambientais.
S em 1999 com a Lei da Educao Ambiental, este mecanismo passa a
dar seqncia e eficcia ao dispositivo constitucional (art. 225). Define-se,
fomenta, traam-se objetivos e princpios. A educao Ambiental passa a ter,
mais que nunca, relevncia jurdica.
A Educao Ambiental conceituada por diversos dispositivos, contudo
todos levam a importncia da conscincia individual e coletivo de valores
sociais para se alcanar a sustentabilidade planetria.
A Educao Ambiental , sem dvidas, o meio mais eficaz da
consolidao da sustentabilidade. Esse um desafio posto a cada cidado
investido a vontade de reverter o processo de gradual e reiterada destruio do
planeta (MILER, 2008, p. 165, apud NALINI, XXXI Apresentao). A
proteo jurdica, induz o cumprimento e a implementao do mecanismo,
modernamente, considerado como dos melhores para o cumprimento do
mandamento constitucional previsto no art. 225.
2. EDUCAO AMBIENTAL E SUA EVOLUO
Nos ltimos anos, v-se de forma mais acentuada a degradao dos

recursos naturais provocada por um intenso processo, principalmente, de
industrializao ocorrente em todo mundo. Depois que o homem descobriu que
poderia modificar a natureza, ele comeou, rapidamente, a transform-la e a
explor-la, o que provocou um grande desequilbrio nos ecossistemas terrestre,
sem levar em considerao que estes recursos so finitos e conseqentemente
as espcies vivas ficam expostas a perigos que podem ser irreversveis.
235
No entanto, nas ltimas dcadas, alguns, ainda poucos, tendo
conscincia da ameaa Terra que essas exploraes podem acarretar,
passaram a divulgar a importncia de preservar o meio ambiente, a discutir
questes ambientais e as relaes estabelecidas globalmente, tais como: a
fome e a desnutrio; a deteriorao dos ecossistemas e das paisagens; as
disparidades entre as populaes humanas relacionadas m distribuio de
renda; desertificao; crescente escassez dos recursos e os desperdcios; os
problemas acelerados, tudo isso, porque notaro que todos esses problemas
esto de alguma maneira, interligados e expressam impactos negativos para o
planeta. Surge, ento, um movimento. Uma revoluo ecolgica.
A idia de educao ambiental foi, ao longo dos tempos, sendo aceita e
incorporada s pessoas. Hoje, naturalmente e at de forma preocupada se fala
sobre meio ambiente. Mas nem sempre foi assim.
Embora, no incio da dcada de 60, os problemas ambientais j mostrar
a ineficincia do modelo econmico adotado, no se falava ainda em Educao
Ambiental. A expresso Educao Ambiental surgiu pela primeira vez em
maro de 1965, na Conferncia de Educao da Universidade de Keele, na
Inglaterra, com a idia de tornar-se parte integrante e essencial da educao
de todos os cidados. Mas, somente nos anos 1970 que aparece mais
fortemente no mundo um conjunto de manifestaes scio-ambientais que
resultaram na realizao da Conferncia de Estocolmo em 1972. A partir deste
momento, a Educao Ambiental passou a ser considerada como campo da
ao pedaggica, adquirindo relevncia e vigncia internacionais.
Desde ento, inmeros eventos surgiram em busca de respostas, de
discusses e solues para as questes ambientais. GAYFORD & DOKION
(1994), destacam alguns dos mais relevantes eventos Limites para o
crescimento (1972), o Relatrio Brandt (1980), Estratgia Mundial de
Conservao (1980), o Relatrio do Brundtland (1987) e a mais recente
Agenda 21 (1992), realizada no Brasil. Mas a Educao Ambiental, assim
como a prpria educao caminha a passos lentos no processo de efetivar
mudanas nas atitudes e comportamentos no tocante ao Meio Ambiente, (apud
Sato 1995).
236
Destaca dentre todas citada a Conferncia de Estocolmo (1972) e a de
Tbilisi (1977) que originaram as primeiras manifestaes dentro da Educao
Ambiental e que foram responsveis pelo incio do desenvolvimento de uma
conscincia ambiental num mbito internacional. A partir delas, enfatizam a
necessidade de redefinir a educao ambiental provocando uma interao com
outras reas existentes, promovendo, assim, uma interdisciplinaridade.
Com a International Union for the Conservation of Nature (IUCN, 1971),
enceta uma das definies internacionais de Educao Ambiental prioriza e
ressalta a importncia da conservao. Porm, a Educao Ambiental estava
pautada, apenas, na manuteno da biodiversidade e dos sistemas de vida.
Somente com a Conferncia de Estocolmo (1972) que essa definio se
amplia a outras esferas do conhecimento e finalmente, a Conferncia
Intergovernamental de Tbilisi (1977), internacionalmente mais aceita deliberar
que:
A Educao Ambiental um processo de reconhecimento de valores
e classificao de conceitos, objetivando o desenvolvimento das
habilidades e modificando as atitudes em relao ao meio, para
entender e apreciar as inter-relaes entre os seres humanos, suas
culturas e seus meios biofsicos. A Educao Ambiental tambm est
relacionada com a prtica das tomadas de decises e a tica que
conduzem para a melhoria da qualidade de vida124.
Aps um longo perodo da tentativa de consolidar a Educao Ambiental

na nossa sociedade, ela conseguiu alcanar um status bastante relevante.
10. A EDUCAO AMBIENTAL RESGUARDADA POR PRECEITOS

JURDICOS
Hodiernamente, compe o texto da Constituio Federal e seu art. 225,

1, VI, em que prev a obrigatoriedade do Poder Pblico de promover a
educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica
para a preservao do meio ambiente. Por sua vez, a Poltica Ambiental do
Meio Ambiente dispe em seu art. 2, que ter por objetivo a preservao,
124
SATO, Michelle. Educao Ambiental. 2 ed. So Carlos: PPG-ERN/EFS, 1995, 52p.:il
237
melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando
assegurar, no Pas, condies ao desenvolvimento socioeconmico, aos
interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana,
atravs de princpios, como o inserido no inciso X, educao ambiental a todos
os nveis do ensino, inclusive a educao da comunidade, objetivando
capacit-la para participao ativa na defesa do meio ambiente125.
A Constituio Estadual da Paraba, no captulo IV, artigo 227, mostra
que o estado tambm tem responsabilidade quanto proteo do meio
ambiente. Destarte, a Constituio traz a obrigao estadual de preservar o
meio ambiente e o entendimento de que fundamental a incorporao da
educao ambiental em todos os patamares, para que essa atinja o maior
nmero de pessoas. dever do Estado, defend-lo e proteg-lo (o meio
ambiente) para as presentes e futuras geraes, assegurando que tudo isso
s possvel se promover a Educao Ambiental, em todos os nveis de
ensino; e a conscientizao pblica para preservao do Meio Ambiente.
(Inciso IV). S ento, se conseguir formar cidados conscientes e
preocupados com o lugar onde vivem: o Planeta Terra.126
Com essa preocupao, em meio a uma nova formao da conscincia
ecolgica, em 1999, foi sancionada a Lei n. 9.795 Lei da Educao
Ambiental. Essa Lei tornou-se importante, pois alm de conceitos, princpios e
objetivos, define a estrutura, a regulamentao e executores desta Poltica.
Entendem-se por educao ambiental os processos por meio dos
quais o indivduo e a coletividade constroem valores sociais,
conhecimentos, habilidades, atitudes e competncias voltadas para a
conservao do meio ambiente, bem de uso comum do povo,
essencial sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade (Art. 1,
da Lei 9.795/99)127
125
BRASIL, Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, com as alteraes adotadas

pelas Emendas Constitucionais n 1/92 a 28/2000 e Emendas Constitucionais Revisadas
n 1 a 6/94. Ed. Atual. em 2000. Braslia: Senado Federal, Subscreventaria de Edies
Tcnicas, 2000.
126
Brasil, Constituio do Estado da Paraba, de 5 de outubro de 1989.
127 BRASIL, Lei N 9.795, de 27 de abril de 1999. Dispe sobre a educao ambiental,
institui a Poltica Nacional de Educao Ambiental e d outras providncias, Braslia, DF,
27 de abr. 1999. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm> Acesso
em 28 de Jun. 2009.
238
Alm de uma definio de Educao Ambiental, o art. 1, apresenta um
dos seus principais objetivos, seja, o alcance de uma sustentabilidade capaz de
equilibrar desenvolvimento econmico preservao ambiental, melhorando,
deste modo, a qualidade de vida, protegendo os recursos naturais, impedindo
os fortes impactos ambientais geradores de desequilbrio ecolgico e extino
de espcies. Tudo isso, impossibilita mais e mais as condies de vida
saudvel no Planeta.
No se trata de ser contra o progresso, mas de promover e
compatibilizar o desenvolvimento econmico-social com requisitos
ambientais mnimos, utilizando e conservando de modo racional os
recursos naturais, e solidarizando-se sincronicamente (nos tempos
presentes) e diacronicamente (atravs dos sucessivos tempos) com a
humanidade. O destino das geraes futuras encontra-se, assim, nas
mos das presentes geraes. 128
A Educao Ambiental, desta maneira, fundamental para a formao

de indivduos conhecedores das limitaes da natureza; conscientes da
proeminncia de se respeitar natureza e de se tentar recuper-la quando os
limites forem excedidos.
A sustentabilidade do Planeta est, sem dvida alguma, nas mos do
homem, o nico ser capaz de, com suas aes, romper o equilbrio
dinmico produzido espontaneamente pela independncia das foras
da natureza e modificar os mecanismos reguladores que, em
condies normais, mantm ou renovam os recursos naturais e vida
na Terra. 129
A Poltica Nacional de Educao Ambiental prev em seu art. 4, os

princpios basilares da Educao Ambiental, so eles:
I - o enfoque humanista, holstico, democrtico e participativo;
II - a concepo do meio ambiente em sua totalidade, considerando a
interdependncia entre o meio natural, o scio-econmico e o cultural,
sob o enfoque da sustentabilidade;
III - o pluralismo de idias e concepes pedaggicas, na perspectiva
da inter, multi e transdisciplinaridade;
IV - a vinculao entre a tica, a educao, o trabalho e as prticas
sociais;
MILAR, Edis. Direito do Ambiente: A Gesto Ambiental em Foco. 5 Ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
129
Idem, 2007.
128
239
V - a garantia de continuidade e permanncia do processo educativo;
VI - a permanente avaliao crtica do processo educativo;
VII - a abordagem articulada das questes ambientais locais,
regionais, nacionais e globais;
VIII - o reconhecimento e o respeito pluralidade e diversidade
individual e cultural.130
Fica claro, destarte, a importncia a sociedade no processo de

afirmao da Educao Ambiental. Conforme assevera Milar (2007, p. 505)
que mesmo parecendo bvio, mas preciso ressaltar que, sendo o meio
ambiente patrimnio universal de toda humanidade, a educao para respeitlo e bem administra-lo deve realizar-se com a participao democrtica da
populao.
Os objetivos principais, tambm foram elencados nos incisos do art. 5.
que em primeira ordem visa integrar a sociedade e seus avanos.
A EA fomenta sensibilidades afetivas e capacidades cognitivas para
uma leitura do mundo do ponto de vista ambiental. Dessa forma,
estabelece-se como mediao para mltiplas compreenses da
experincia do indivduo e dos coletivos sociais em suas relaes
com o ambiente. Esse processo de aprendizagem, por via dessa
perspectiva de leitura, d-se particularmente pela ao do educador
como intrprete dos nexos entre sociedade e ambiente e da EA como
mediadora na construo social de novas sensibilidades e posturas
ticas diante do mundo131.
A Lei ainda dispe em seu art. 2 de preceitos fundamentais para a

educao ambiental. A educao ambiental um componente essencial e
permanente da educao nacional, devendo estar presente, de forma
articulada, em todos os nveis e modalidades do processo educativo, em
carter formal e no-formal, caracterizando, o desenvolvimento de uma
educao no s formal, aquela do ensino regular das escolas, em todos os
graus de ensino, como tambm e principalmente, a no-formal, ou seja aquela
incrementada fora da escola, a chamada por Milar (2007) de educao
permanente.
130
BRASIL, Lei N 9.795, de 27 de abril de 1999. Dispe sobre a educao ambiental,
institui a Poltica Nacional de Educao Ambiental e d outras providncias, Braslia,
DF, 27 de abr. 1999. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm>
Acesso em 28 de Jun. 2009.
131
CARVALHO, I. C. M. Educao ambiental: a formao do sujeito ecolgico. 4. ed.
So Paulo(SP): Cortez Editora, 2008.
240
A Educao Ambiental ainda, embora as revolues ambientais,

encontros e discusses acerca do meio ambiente sejam razoavelmente
antigos, bastante recente na histria brasileira. Esta forma de educao ainda
encontra-se em processo de formao e consolidao.
Todavia, vem ganhando espao, seja porque a Lei de Diretrizes de Base
a inseriu transdisciplinarmente nos componentes curriculares nas escolas
normais, seja porque pela intensificao da destruio ambiental, os grupos
informalmente vm repassando-a, ou porque as normas jurdicas e sua
estrutura judiciria tm se preocupado muito e de forma constante, o que se
sabe e se percebe um desenvolvimento, uma abertura consolidada da
Educao Ambiental em todos os grupos.
A Educao Ambiental, deste modo, est se tornando uma realidade
possvel em prol da concretude do preceito constitucional previsto no art. 225.
Todos tm direitos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder
pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserva-lo para que as
presentes e futuras geraes.
5. REFERNCIAS
BERNA, Nilmar. Como fazer Educao Ambiental. So Paulo: Paulus, 2001.
BRASIL, Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, com as alteraes
adotadas pelas Emendas Constitucionais n 1/92 a 28/2000 e Emendas
Constitucionais Revisadas n 1 a 6/94. Ed. Atual. em 2000. Braslia:
Senado Federal, Subscreventaria de Edies Tcnicas, 2000.
________. Constituio do Estado da Paraba, de 5 de outubro de 1989.

________, Lei N 9.795, de 27 de abril de 1999. Dispe sobre a educao
ambiental, institui a Poltica Nacional de Educao Ambiental e d outras
241
providncias,
Braslia,
DF,
27
de
abr.
1999.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm> Acesso em 28 de Jun.

2009.
CARVALHO, I. C. M. Educao ambiental: a formao do sujeito ecolgico.
4. ed. So Paulo(SP): Cortez Editora, 2008.
DIAS, Genebaldo Freire. Educao Ambiental: Princpios e Prticas. 5 Ed.
So Paulo: Global, 1998.
MILAR, Edis. Direito do Ambiente: A Gesto Ambiental em Foco. 5 Ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
SATO, Michelle. Educao Ambiental. 2 ed. So Carlos: PPG-ERN/EFS,
1995, 52p.:il
242
EFEITOS DA REDUO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL:

Constitucionalidade, Oportunidade e Convenincia.
Aldecir B. Dias Filho132
Vaglas Vasconcelos Jnior133
RESUMO
Os mais brbaros crimes e a enorme violncia praticada pelos jovens e adolescentes,
hodiernamente, vem causando populao um enorme sentimento de insegurana, do qual a
mdia com matrias sensacionalistas e polticos com discursos imediatistas aproveitam-se para
instaurar a idia de que a Reduo da Maioridade Penal seria a soluo para todos os
problemas. Este um assunto polmico, que sempre levanta muitas discusses, e que,
portanto, deve ser analisado com muita calma, afinal, muitas sero as conseqncias advindas
da alterao de nosso texto Constitucional. Faz-se necessrio que se analisem todas suas
implicaes, assim como, sua possibilidade, oportunidade e convenincia. E por fim, resta-nos
indagar: Seria esta a verdadeira soluo para os problemas enfrentados com a menoridade no
Brasil?
Palavras-chave: Maioridade Penal. Reduo. Convenincia. Oportunidade.
132
Acadmico de Direito pela Universidade Estadual da Paraba UEPB,
aldecirfil@yahoo.com.br
133
Acadmico de Direito pela Universidade Estadual da Paraba UEPB,
vaglasjr@hotmail.com
243
1. INTRODUO
O Instituo da Maioridade Penal, um dos assuntos polmicos e mais
questionados dos ltimos tempos, onde observamos a formao progressiva
de um clamor social que pugna por uma mudana imediata e por uma soluo
frente ao crescente nmero de delitos e barbaridades realizadas por uma
juventude marginalizada.
Diante de crimes nefastos, cometidos por menores, a populao atnita
comea a clamar por medidas urgentes, enquanto que a mdia e um
contingente de polticos, aproveitam-se para formular discursos miditicos, e
sensacionalistas, dos quais surgem discursos impregnados de medidas
imediatistas, as quais buscam acalentar os nimos alterados da populao,
mas que no esto observando com a devida ateno as reais necessidades
sociais.
Frente a esta conturbada situao, cabe-nos indagar: Qual o real
problema a ser solucionado? O nosso ordenamento jurdico permite esta
revoltante impunidade? Seria mesmo a Reduo da Maioridade Penal requisito
indispensvel punio do menor, no Brasil? Seriam estas medidas
constitucionais?
Vrios so os apontamentos a serem estudados, vrias so as questes
a serem discutidas e surge uma necessidade latente de se observar qual a real
necessidade de nosso pas e se estas carncias podem ser solucionadas com
simples alteraes legislativas.
O presente artigo cientfico objetiva trazer tona uma discusso que h
tempos polemizada, realizando a partir desta, uma verdadeira anlise
criteriosa acerca do Instituto da Maioridade Penal e as conseqncias da
reduo de seu Termo Inicial. Ao decorrer deste trabalho, discorreremos
acerca dos critrios nacionalmente utilizados para o estabelecimento do
Instituto em questo, perquirindo sobre a constitucionalidade de possveis
reformas e apresentando pensamentos e vises distintas acerca dos mesmos
fatos, com um diagnstico crtico, para que possamos chegar a uma concluso
embasada e livre de qualquer viso tendenciosa.
244
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 Critrio para estabelecimento da Maioridade Penal
Antes
de
adentrarmos
diretamente
na
discusso
acerca
da
possibilidade, constitucionalidade e convenincia da reduo do termo inicial

da Maioridade Penal, precisamos compreender, o porque, e qual o motivo e
critrio utilizados para o estabelecimento do presente termo inicial, o qual seja,
de 18 (dezoito) anos de idade.
O Critrio adotado pelo legislador constituinte, foi o critrio biolgico,
tambm conhecido por critrio etrio, o qual definiu a idade de 18 (dezoito)
anos, como marco divisrio entre a real capacidade de discernimento da
conduta e sua conseqente responsabilizao e faixa etria inimputvel, em
razo da reduzida capacidade de compreenso de sua conduta, por entender
que at completar os dezoito anos, o cidado est em pleno desenvolvimento
e formao psicolgica.
Com a utilizao deste critrio, o critrio biolgico, basta o cidado
possuir idade inferior a 18 (dezoito) anos, para ser considerado inimputvel,
no levando em considerao o real desenvolvimento mental e capacidade de
compreenso do jovem.
Importante destacar, que com a rpida evoluo e desenvolvimento da
sociedade, uma considervel parcela de doutrinadores passaram a entender
que a utilizao de um outro critrio, o critrio biopsicolgico, seria mais vivel,
tendo em vista que o mesmo, procurar precisar com exatido qual a real
capacidade de inteleco do indivduo, como a real possibilidade de
compreenso dos atos at ento praticados, no utilizando apenas a idade
como parmetro absoluto.
Conforme argumenta Luiz Flvio Borges Durso, podero haver pessoas
com a mesma idade cronolgica contudo, com capacidade de entendimento
diversas, a ensejar responsabilizao tambm diferenciada. Trata-se de critrio
biopsicolgico ou bio-etrio134.
134
D'URSO, Luz Flvio Borges. A questo da maioridade penal e a FEBEM. Jus Navigandi,
Teresina, ano 3, n. 35, out. 1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1653>.
Acesso em: 09 de novembro de 2009.
245
Interessante ressaltar que j temos a presena deste critrio
biopsicolgico em meio ao nosso ordenamento jurdico, o que podemos
observar no artigo 50 do Nosso Cdigo Penal Militar, in verbis: O menor de
dezoito anos inimputvel, salvo se, j tendo completado dezesseis anos,
revela suficiente desenvolvimento psquico para entender o carter ilcito do
fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso a pena
aplicvel diminuda de um tero at a metade.135
No ano de 1999, foram produzidas duas propostas de Emenda
Constitucional, que traziam, justamente, essa novidade, alterando o critrio de
estipulao do Termo Inicial da Maioridade Penal e inserido nele, a
necessidade de observao da real capacidade de discernimento e do
amadurecimento intelectual e emocional do indivduo. So as PECs n 18/1999
e 20/1999:
PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 18, DE 1999
(Do Senador Romero Juc)
Altera a redao do art. 228 da Constituio
Federal. As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos

termos do art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao
texto constitucional. Art. 1 O art. 228 da Constituio Federal passa a vigorar
acrescido do seguinte pargrafo: "Art. 228.... Pargrafo nico. Nos casos de
crimes contra a vida ou o patrimnio, cometidos com violncia, ou grave
ameaa pessoa, so penalmente inimputveis apenas os menores de
dezesseis anos, sujeitos s normas da legislao especial." Art. 2 Esta
Emenda entra em vigor na data de sua publicao.
PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 20, DE 1999
(Do Senador Jos Roberto Arruda) Altera o art. 228 da Constituio Federal,
reduzindo para dezesseis anos a idade para imputabilidade penal. As Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do 3 do art. 60 da
Constituio Federal, promulgam a seguinte emenda constitucional. Art. 1 O
art. 228 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao:
"Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezesseis anos,
135
Cdigo Penal Militar
246
sujeitos s normas da legislao especial. Pargrafo nico. Os menores de
dezoito anos e maiores de dezesseis anos so penalmente imputveis quando
constatado seu amadurecimento intelectual e emocional, na forma da lei
(NR)." Art. 2 Esta Emenda Constituio entra em vigor na data de sua
publicao. 136
A priori, este parece ser o critrio mais vivel a ser utilizado, entretanto,
o mesmo traz consigo uma grande preocupao, visto que, com a utilizao de
um critrio biopsicolgico, estaramos abrindo margem para um grande
subjetivismo.
A partir deste pensamento que Snia Maria Teixeira da Silva nos alerta
para o fato de que, talvez, a realidade de nosso pas no tenha condies de
se adaptar a um critrio to subjetivo:
Ser que os nossos profissionais esto preparados para realizar esses
exames com a seriedade que lhes exigida? Diante da divulgao de tantos
laudos falseados por intitulados "profissionais", tememos que a constatao do
"amadurecimento intelectual e emocional" do infrator, seja mais um meio de se
promover injustias no pas. 137
Acreditamos que foi pensando
desta forma,
que
legislador
constitucional preferiu por estabelecer como relevante, apenas o critrio etrio,

estando atento apenas a menoridade do infrator para eximi-lo dos parmetros
coercitivos do Cdigo Penal.
No estamos afirmando, aqui, de forma leviana, que o critrio
atualmente utilizado est livre de possveis falhas ou equvocos, uma vez que
no difcil perceber que o critrio etrio tambm se mostra limitado e
suscetvel ao cometimento de faltas e at injustias, contudo, temos que
admitir, que para a atual situao em que nos encontramos, este tem se
mostrado o mais prtico e eficiente.
136
Apud, SILVA, Snia Maria Teixeira da. Imputabilidade penal e a reduo da idade de 18 para
16 anos . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 38, jan. 2000. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1651>. Acesso em: 09 de novembro de 2009.
137
SILVA, Snia Maria Teixeira da. Imputabilidade penal e a reduo da idade de 18 para 16 anos.
Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 38, jan. 2000. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1651>. Acesso em: 09 de Novembro de 2009.
247
2.2 Inimputabilidade x Impunidade
Ao tratarmos da inimputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos,
estamos diante de um delicado assunto, o qual sempre que discutido, causa
uma grande polmica. Principalmente pela sensao de impunidade que
parece sempre estar presente. Entretanto, alguns apontamentos necessitam
ser feitos para que possamos compreender que a Inimputabilidade disposta no
artigo 228 da Constituio da Repblica e no artigo 27 de nosso Cdigo Penal,
no exime os jovens menores de 18 anos de qualquer responsabilizao pelo
cometimento de crimes.
bem verdade que nossa Constituio fixou o marco etrio de 18
(dezoito) anos de idade para declarar o menor inimputvel, estabelecendo
como relevante apenas a menoridade do infrator para eximir sua conduta dos
parmetros coercitivos penais. Entretanto, valido ressaltar que a adoo
desse critrio no significa impunidade, uma vez que a responsabilizao dos
menores de 18 (dezoito) anos, so regidas pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente ECA, o qual traz em seu texto as punies efetuveis, como
tambm, a possibilidade da utilizao de medidas socioeducativas e at
mesmo a internao em estabelecimento educacional, conforme inteligncia do
artigo 112 do ECA.
Em outras palavras, podemos dizer que nosso ordenamento jurdico, ao
determinar a inimputabilidade do menor, eximi-o de responder por sua conduta
delituosa nos moldes do Cdigo Penal, entretanto, no o deixa impune,
realizando a sua responsabilizao e conseqente punio nos moldes do
Estatuto da Criana e do Adolescente. Medida esta que se mostra bastante
razovel e equilibrada, evitando assim, que o menor, que no tem condio
plena de compreender e ser totalmente responsabilizado pelos seus atos, seja
punido como se fosse um maior.
Para que possamos abordar o tema de forma mais completa, ser
necessrio
estabelecimento
compreenso
de
alguns
conceitos
intrinsecamente relacionados a este, sendo indispensvel um breve estudo

acerca da culpabilidade, instituto penal no qual a imputabilidade est inserida.
248
A Culpabilidade pode ser descrita como o juzo de censura ou
reprovabilidade que recai sobre a conduta do agente, referindo-se ao fato de
ser possvel, ou no, a aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e
antijurdico.
O renomado doutrinador Fernando Capez, define Culpabilidade como:
... a possibilidade de se considerar algum culpado pela prtica de uma
infrao penal. Por essa razo, costuma ser definida como juzo de
censurabilidade e reprovao exercido sobre algum que praticou um fato
tpico e ilcito. 138
A culpabilidade consiste justamente na reprovabilidade de uma conduta
tpica e antijurdica realizada por quem tem a capacidade no s de
compreender como tambm de querer realiz-la, sendo ainda possvel o
reconhecimento
de
sua
ilicitude,
comportamento
diferenciado,
em
desde
que
conformidade
lhe
fosse
com
exigido
um
direito,
nas
circunstncias em que o fato ocorreu.

Deste modo, podemos identificar trs requisitos bsicos, sem os quais,
tem se a impossibilidade de aplicar a sano penal, quais so: Imputabilidade,
possibilidade de conhecimento da antijuridicidade e exigibilidade de conduta
conforme o direito.
A Imputabilidade a capacidade de culpa ou aptido que uma pessoa
tem
para
ser
considerada
culpvel
por
determinada
conduta
ou
comportamento, ou seja, a capacidade de entender o carter ilcito do fato e

determinar-se de acordo com esse entendimento. Dentre as causas de
excluso
da
Imputabilidade
(doena
mental;
desenvolvimento
mental
incompleto; desenvolvimento mental retardado e embriaguez completa,

proveniente de caso fortuito, ou fora maior), podemos destacar, para o estudo
em questo, o Desenvolvimento Mental Incompleto, no qual temos a
Menoridade.
Segundo Fernando Capez, o Desenvolvimento Mental Incompleto, : O
desenvolvimento que ainda no se concluiu, devido recente idade
cronolgica do agente, ou a sua falta de convivncia em sociedade,
138
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 12 Ed. SoPaulo: Saraiva, 2008.
249
ocasionando imaturidade mental e emocional. No entanto, com a evoluo da
idade ou incremento das relaes sociais, a tendncia de ser atingida a plena
potencialidade. 139
Conforme j explanado, por serem os menores de 18 (dezoito) anos de
idade, Inimputveis, a responsabilizao dos mesmos no ser regida pelos
parmetros do Cdigo Penal, no sofrendo estes sano penal, pela prtica de
ilcito penal, em decorrncia da ausncia de um dos requisitos da
Culpabilidade. Devendo estes, estarem sujeitos ao procedimento e s medidas
socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei
8.069/90).
Diante do exposto, nos possvel concluir, que, ao contrrio do que vem
sendo erroneamente afirmado por alguns poucos desinformados e do que a
mdia d a entender, o fato de nossa Constituio declarar os menores de 18
(dezoito) anos de idade, penalmente inimputveis, no os declara impunes e
livres de qualquer responsabilizao pelas conseqncias dos atos por estes
praticados.
2.3 Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90)
O Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, apoiado nos direitos e
garantias trazidos pela Constituio de 1988, veio ampliar a proteo integral
dos direitos das crianas e adolescentes de forma indiscriminada.
A partir da entrada em vigor da Lei 8.069/90, as crianas e adolescentes
passaram a receber um tratamento jurdico especial, indiscriminado e
individualizado, tendo os seus direitos e garantias, recebido uma maior
ateno, devido a especial condio das crianas e adolescentes as quais, por
sua peculiar condio de pessoas em desenvolvimento, passaram a receber
proteo e prioridade absolutas.
De acordo com o disposto pelo ECA, so protegidos por ele, todos os
menores que se encontrem na faixa etria estabelecida entre 0 (zero) e 18
(dezoito) anos incompletos, visto que, na data em que o individuo completa 18
(dezoito) anos, este atinge a maioridade, deixando a sua condio especial.
Segundo o ECA, so consideradas crianas todos os menores de 12 (doze)
139
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 12 Ed. SoPaulo: Saraiva, 2008.
250
anos e adolescentes, todos os maiores de 12 (doze) e menores de 18 (dezoito)
anos de idade.
Importante salientar, que os menores, considerados incapazes e que
esto enquadrados no ECA, no cometem crime, mas sim Infrao, visto que,
de acordo com o Cdigo Penal, os menores de 18 (dezoito) anos so
considerados inimputveis, afinal, como j explicado no tpico anterior, um dos
requisitos para a culpabilidade a Imputabilidade.
Em resposta e como punio aos Atos Infracionais cometidos por
crianas e adolescentes, o ECA estabelece vrios tipos de medidas visando o
restabelecimento, reeducao e resociabilizao do menor, que vo desde
uma simples advertncia, at mesmo a internao em estabelecimento
educacional, conforme inteligncia do artigo 112 do ECA, ipsis verbis:
Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente
poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertncia; II - obrigao de reparar o dano; III - prestao de servios
comunidade; IV - liberdade assistida; V - insero em regime de semiliberdade; VI - internao em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma
das previstas no art. 101, I a VI. 1 A medida aplicada ao adolescente levar
em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da
infrao. 2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a
prestao de trabalho forado. 3 Os adolescentes portadores de doena ou
deficincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local
adequado s suas condies.140
Conforme podemos observar, no faltam medidas socioeducativas para
promover a reeducao dos menores que cometem atos infracionais, o que
derruba por inteiro, a tese de que o ordenamento jurdico brasileiro no possui
instrumentos nem opes legislativas eficientes para impedir que os jovens,
menores, prossigam cometendo infraes e permanecendo impunes.
2.4 Constitucionalidade da Reduo da Maioridade Penal
Neste ponto do presente trabalho cientfico, nos importaremos em
abordar o tema Reduo da Maioridade Penal, visando discutir apenas sobre
140
Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA
251
seus
fatores
tcnico-legais,
ou
seja,
discorreremos
acerca
da
Constitucionalidade ou no da alterao da idade pr-fixada em nosso

ordenamento jurdico, para delimitar o Instituto da Maioridade Penal, sem
adentrarmos, pelo menos neste ponto, na discusso acerca de sua
convenincia e oportunidade.
Isto porque, tentaremos realizar uma anlise jurdica imparcial, sem nos
deixarmos levar por opinies favorveis ou desfavorveis, e seus possveis
motivos; com foco exclusivo na possibilidade jurdica da citada alterao
normativa em nosso ordenamento jurdico.
Temos que, o Instituto da Maioridade Penal, est de pronto estabelecido
em nossa Carta Magna, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, em seu artigo 228, que dispe: So penalmente inimputveis os
menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.141
Disposio
semelhante
pode
ser
encontrada
em
legislao
infraconstitucional, como nos possvel observar no artigo 27 de nosso Cdigo

Penal, que tambm determina que so penalmente inimputveis os menores
de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial.
H quem afirme que uma possvel Emenda Constitucional que viesse a
alterar o artigo 228 de nossa Constituio, reduzindo a maioridade penal ali
prevista, qual seja, a de 18 (dezoito) anos de idade, seria inconstitucional, pois,
o referido artigo trata-se de uma garantia individual, o que o torna,
incontestavelmente, uma clusula ptrea. Partindo-se do pressuposto de que,
como j de entendimento pacfico, os direitos e garantias individuais no
esto afixados exaustivamente no rol estipulado no artigo 5 de nossa
Constituio.
Isto nos leva a entender que o Instituto da Maioridade Penal clusula
constitucional no formalmente falando, ou seja, no apenas por estar inserida
em nosso texto constitucional, mas sim, por apresentar uma essncia
constitucional, vez que representa uma garantia individual, tratando-se de
clusula materialmente constitucional.
141
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Ed. 35. So Paulo: Saraiva, 2007.
252
Entretanto, temos que estar atentos a um pequeno detalhe, o qual ser
de fundamental importncia para a formao de um posicionamento acerca da
constitucionalidade ou no da alterao desta clusula constitucional. de
fundamental importncia compreendermos a relevante distino que pode ser
observada entre o Termo Inicial da Maioridade Penal e o prprio Instituto da
Maioridade Penal.
Temos que nas ltimas dcadas, a sociedade vem passando por rpidas
mudanas e evolues considerveis, de modo que, necessitamos de um
ordenamento jurdico dinmico para que possamos pelo menos tentar
acompanhar, normativamente, o desenvolvimento social. De modo que, o
estabelecimento de parmetros fixos em nossa Carta Magna, a qual tem por
funo encabear toda a produo normativa infraconstitucional, acabaria por
causar um engessamento e, portanto, um atraso em nosso ordenamento, o
qual restaria impossibilitando de acompanhar as mudanas e necessidades
sociais.
Com atual cenrio social, podemos perceber que menores de 18
(dezoito) anos praticam toda sorte de infraes penais, demonstrando total
capacidade de discernimento e compreenso dos ilcitos por eles cometidos.
Sendo assim, seria tarefa do legislador infraconstitucional, adaptar o Termo
Inicial da Maioridade Penal aos dias atuais, sem necessidade de uma alterao
Constitucional, o que poderia ocorrer caso a nossa Constituio no tivesse
disposto expressamente uma idade limite para tal.
Diante do exposto, fica evidente que o Termo Inicial para a maioridade
penal, qual seja, 18 (dezoito) anos de idade, no pode engessar o sistema de
responsabilizao penal no Pas, visto que este tem por papel acompanhar o
dinamismo social, o que nos levar a concluir que apesar de o Instituto da
Maioridade Penal ser indiscutivelmente uma clusula ptrea, o mesmo no
pode ser dito de seu Termo Inicial.
253
2.5 Instituto da Maioridade Penal x Termo Inicial da
Maioridade Penal
A partir da construo do pensamento supracitado, nos foi possvel
perceber a necessidade de atentar-se para a grande distino existente entre o
Instituto da Maioridade Penal e o seu Termo Inicial.
A priori, estes conceitos parecem um pouco confusos, visto que, no
artigo 228 do texto Constitucional, nos possvel encontrar ambos os
aspectos. Entretanto, conforme o pensamento construdo at aqui, j nos
possvel concluir que indiscutvel que o Instituo da Maioridade Penal sim
uma garantia constitucional, dada em abstrato a todo e qualquer cidado. O
que bem diferente de emprestar a intitulao de clusula ptrea ao seu
Termo Inicial, sob pena de estarmos engessando o nosso ordenamento jurdico
frente a nossa prpria evoluo social.
Conforme destacou o Ministro Gilmar Mendes na ADPF 33-MC (DJ de
06/08/2004), as clusulas ptreas traduzem a idia de perpetuidade, sendo
portanto, garantias de eternidade, a qual deve ser estendida ao Instituto da
Maioridade Penal, mas, no ao seu Termo Inicial, visto que aquela distingue-se
da ltima, uma vez que necessita atender evoluo da sociedade e do
prprio Direito.
Conforme tambm destacou o Ministro Seplveda Pertence, na ADInMC 2024/DF, as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o
artigo 60 4, da Lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade
literal da respectiva disciplina na Constituio Originria, mas apenas a
proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas
se protege.142
No estudo em questo, temos que a essncia constitucional, ou seja, o
ncleo essencial trata da mnima e razovel capacidade para o cidado ser
responsabilizado penalmente, o que pode ser definido pelo Instituto da
Maioridade Penal, o qual traz consigo, como elemento secundrio, o Termo
Inicial, o qual poder e dever ser alterado sempre que a evoluo social o
exigir.
142
ADIn MC 2024/DF
254
De modo que, podemos concluir, que a reduo do termo inicial da
Maioridade Penal, sim, constitucional, sendo possvel a modificao, no s
da legislao infraconstitucional, como da prpria Constituio da Repblica.
2.6 Oportunidade e Convenincia
Diante de todos os esclarecimentos e informaes j prestados neste
artigo, percorrendo um caminho necessrio para a total compreenso dos
institutos que compe o tema em questo, nos foi possvel ter uma idia geral
acerca dos critrios utilizados para a determinao do Instituto da Maioridade
Penal, como tambm das disposies constitucionais e infraconstitucionais
acerca do assunto, discorrendo tambm, sobre a possibilidade de alterao do
termo inicial desta instituio do Direito Brasileiro.
Uma vez estudados os pontos supracitados, e aferida a possibilidade
constitucional de mundana em nosso ordenamento jurdico, chega o momento
em que nos devemos perguntar qual a real necessidade, convenincia e
oportunidade da realizao de modificaes no termo inicial da Maioridade
Penal.
2.6.1 Argumentos Favorveis Reduo da Maioridade Penal
Muitos so aqueles que simpatizam com a idia de Reduo do Termo
Inicial da Maioridade Penal, e de forma geral, podemos sempre perceber a
forte influncia trazida populao pela mdia com suas matrias
sensacionalistas, assim como o aproveitamento de polticos utilizando-se de
temas extremamente polmicos para se promover custa de discursos
demaggicos.
Temos que grande parte da populao e de desinformados, acabam por
apoiar a idia de Reduo da Maioridade Penal, pelo pensamento de que, o
menor, inimputvel, possui a excepcional regalia de impunidade perante a lei.
Pensamento este que recebe amplas contribuies da mdia, como tambm do
prprio Estado e seus representantes, que por falta de interesse com o bem
estar comum da populao e por uma total displicncia com a administrao do
Estado, acabam por contribuir com a insegurana jurdica, criando assim um
sentimento comum de impunidade dos menores infratores.
255
No podemos, tambm, olvidar as inmeras manifestaes realizadas
por famlias e grupos sociais injustiados, os quais por terem sofrido grandes
prejuzos e at mesmo perdido membros de suas famlias; pelas infraes e
condutas antijurdicas cometidas por menores utilizados por bandos e
quadrilhas na prtica de crimes, acabam, movidos pelo calor do momento e
pelo resultante dio, mgoa e ressentimento, reivindicando a Reduo da
Maioridade Penal, no por enquadrarem seu raciocnio na busca do bem
comum social, mas pela intensa vontade de realizar justia a qualquer preo e
ter suas mentes e coraes momentaneamente tranqilizados, mediante a
sobeja de vingana; de ver destruda a vida desse menor, nas mesmas ou em
piores propores do que sua vtima.
Contudo, devemos estar atentos, que a tomada de uma determinada
medida legislativa, deve ser tomada com base em um longo estudo e avaliao
de suas possveis conseqncias, para que, o legislador possa ter a certeza de
que tomou a deciso mais acertada, contribuindo com o melhoramento da
sociedade como um todo, de modo que, necessrio que este esteja livre de
concepes preestabelecidas e viciadas por um momento de intranqilidade e
clamor social popular, agravado pelo estardalhao causado pela mdia, o que
poderia acarretar a formao de critrios extremamente punitivos e destrutivos,
deixando no esquecimento, o carter ressociabilizador da pena.
Entretanto, no so apenas estes os interessados na modificao dos
dispositivos acerca da Maioridade Penal. Afinal, alguns estudiosos afirmam a
adequao da Reduo da Maioridade Penal com base no fato dos jovens,
menores de dezoito anos de idade, j estarem aptos casar, votar e tomar
outras relevantes decises, alm do fato de que na evoluda sociedade em que
vivemos, j de notria e simples compreenso que jovens de cerca de
dezesseis anos j possuem plena capacidade de entendimento
compreenso dos atos por estes praticados, devendo assim serem penalmente
responsabilizados.
Alm destes, uma considervel corrente de estudiosos, afirma que ao
nos determos mais diretamente ao Estatuto da Criana e do Adolescente,
legislao responsvel pelo enquadramento das condutas delituosas realizadas
256
por menores, estamos diante de um Estatuto ultrapassado, que no
acompanhou o progresso e desenvolvimento social do presente sculo,
concluindo, assim, pelo apontamento de que esta legislao encontra-se
bastante defasada e insuficiente, demonstrando-se obsoleta, arcaica e
contrria prpria dinmica do direito.
2.6.2 Argumentos Desfavorveis Reduo da Maioridade Penal
Na contramo daqueles que defendem a Reduo do Termo Inicial da
Maioridade Penal, temos um grande contingente de juristas e estudiosos, os
quais acreditam que a simples alterao do Termo Inicial, no proporcionar
um melhoramento social, visto que a necessidade evidente de se tratar a
causa da formao de menores delinqentes e no de se tentar punir os
trgicos resultados provenientes de uma sociedade cheia de falhas.
Conforme j exposto, bem sabido que uma grande parcela da
sociedade que pugna pela reduo do Termo Inicial da Maioridade Penal, o faz
no com o intuito de trazer um melhoramento social, tentamdp resolver e
tambm reduzir a criminalidade juvenil em nosso pas, mas, com o objetivo de
obter uma satisfao pessoal, tentando alimentar um desejo de vingana, o
qual movido por uma mgoa e insatisfao de grande vulto, agravada pelo
grande clamor social, consubstanciado no estardalhao causado pela mdia.
Entretanto, conforme explana a corrente contrria modificao do
Instituto da Maioridade Penal, tornar o menor imputvel seria desarrazoado,
contraproducente e inoficioso, tendo em vista que atacar os efeitos de uma
sociedade problemtica, m constituda e cheia de injustias sociais, no
resolver seus problemas, mas apenas contribuir para o aumento da violncia
e injustia social, movidos por um sentimento repressivo de vingana.
A melhor e mais sbia deciso, a nosso ver, aparenta ser a preocupao
com as causas da formao de uma juventude, problemtica, violenta e
criminosa, de modo que, a preocupao inicial, deve estar voltada para os
motivos e razes que levaram a formao de menores infratores, para ento,
realizar-se um trabalho voltado recuperao dos mesmos, tendo em vista
que, para estes indivduos em plena formao mental, de vital importncia
que o carter ressociabilizador se sobreponha ao carter punitivo das penas.
257
Devemos ainda estar atentos ao fato de que, reduzido o Termo Inicial da
Maioridade Penal, e sendo o jovem, menor, abduzido pelo crcere, ficando l
trancafiado juntamente a outros milhares de delinqentes e infratores, estar
de vez inserido no mundo do crime, o que, pelo degradante sistema carcerrio
de nosso pas, que conta com possibilidades mnimas de reeducao e
ressociabilizao, acaba por se tornar uma verdadeira faculdade do crime, de
modo que a adequao do menor infrator ao Cdigo Penal, acabar por trazer
danos irreversveis na formao psicolgica e moral
dos jovens e
adolescentes, que nutridos por uma ideologia vingativa e de dio contra a

sociedade, o Estado e suas instituies, acabar por refletir para o meio social
toda a desgraa, dio e violncia instaurados em sua vida.
Para que se ataque o cerne da questo e se obtenha medidas realmente
capazes de lograr um melhoramento social e uma juventude promissora,
indispensvel que sejam realizados investimentos voltados educao e
recuperao social, e no em polticas repressoras, como a reduo da idade
limite para responsabilidade penal, que tanto discutimos. Devemos estar
sempre atentos e focados na tentativa de que os jovens e as futuras geraes
no sejam corrompidos pela falta de oportunidade e condies, causados por
uma represso inconseqente e infundada. O que nos leva a concluir que o
atual problema enfrentado por nossa sociedade de cunho estritamente
cultural, social e educacional e no de cunho legislativo.
Diante de tudo que foi exposto neste trabalho cientfico, nos possvel
perceber que a Reduo do Termo Inicial da Maioridade Penal, um assunto
de grande polmica, o qual sempre enseja grandes discusses, devido sua
notvel importncia dentro do sistema de responsabilizao penal brasileiro,
afinal, a partir da definio deste termo estaremos decidindo o critrio
fundamental para responsabilizao penal de milhares de cidados, os quais
esto separados pela tnue linha da imputabilidade.
O que fica evidente que, um assunto de tal importncia, no pode ser
discutido com superficialidade, ou no calor do momento, tendo em vista que
258
uma possvel alterao em nossa Constituio ensejaria diversas modificaes
no sistema de responsabilizao penal brasileiro, motivo pelo qual, temos que
analisar todas as circunstncias sobre uma gide de imparcialidade, focados
em sopesar os prs e contras e a partir desta anlise encontrar qual a soluo
cabvel, tida como vivel para o bem comum em busca da paz social.
Conforme explanado, verificamos que o critrio para estabelecimento do
Termo Inicial da Maioridade Penal no Brasil o critrio Etrio, tambm
chamado Biolgico, que se baseia apenas na idade do agente para determinar
ou no sua imputabilidade; certo que este critrio no se mostra perfeito e
livre de falhas, entretanto, para a realidade atual de nosso pas, vem se
mostrando o mais prtico, visto que o estabelecimento de um critrio
puramente objetivo contribui por livrar o Instituto da Maioridade Penal de
qualquer influncia externa, devido a tamanha subjetividade de critrios como o
biopsicolgico, que poderiam se transformar em instrumentos hbeis a
promoo de grandes injustias.
Confirmamos que a reduo do Termo Inicial da Maioridade Penal
Constitucional, sendo possvel a alterao da idade mnima que define este
liame acerca da imputabilidade. Entretanto, no se pode olvidar que a garantia
da Maioridade Penal no pode, sobre qualquer circunstncia, ser suprimida da
constituio, pois, a garantia em si, uma clusula ptrea. Parte deste ponto, a
necessidade de sabermos diferenciar o Instituto da Maioridade Penal, do
Termo Inicial da Maioridade, o qual deve ser modificado sempre que
necessrio, acompanhando as mudanas e evoluo social, para evitar o
engessamento de nosso direito.
No entanto, devemos estar atentos ao verdadeiro cerne da questo, qual
seja, a necessidade, convenincia e oportunidade acerca da modificao e
conseqente reduo do Termo Inicial da Maioridade Penal. Seria esta, mesmo
necessria? Seria ela suficiente para resolver ou pelo menos apaziguar a
tamanha violncia e impunidade infantil presente em nosso pas?
Acreditamos que a soluo para tal dilema encontra-se na base de
nossa estruturao social e educacional. No podemos apenas reduzir a idade
em que o menor ser considerado imputvel e esperar que isto solucione todos
259
os problemas de nossa juventude. O que a sociedade necessita de uma nova
reestruturao, voltada educao dos jovens e crianas, criando uma
verdadeira conscincia, a qual no poder ser formada por simples alteraes
legislativas.
Oportuno citar, que em um dos ensinamentos deixados por Jesus, o
qual pode ser encontrado no livro de Marcos 2.21 da Bblia Sagrada, foi dito:
Ningum deita remendo de pano novo em vestido velho: doutra sorte, o
mesmo remendo novo, rompe o velho e a rotura fica maior.143
De fato, no podemos esperar que uma simples alterao legislativa,
venha a solucionar os problemas dos jovens e adolescentes em nosso pas,
sob pena que este se torne um problema maior e incontrolvel. Com a atual
conscincia da sociedade brasileira, a reduo do Termo Inicial da Maioridade
Penal, no nos traria uma melhora significativa, mas contribuiria para a total
corrupo dos jovens que viessem a ser presos e colocados em meio a
bandidos e meliantes, numa verdadeira faculdade do crime, o que contribuiria
para a total depreciao do carter de um jovem.
Conforme nos foi possvel observar, no atual ordenamento jurdico, no
faltam punies e medidas ressocializadoras direcionadas aos menores
infratores. O verdadeiro problema a sensao de impunidade que se
deflagrou em nosso pas. Por este fato, as alteraes e melhorias que so
realmente
necessrias,
no
esto em nosso
ordenamento,
mas na
necessidade de termos um pas resguardado por uma Segurana Jurdica, ou

seja, com a certeza de que os atos infracionais sero de fato punidos,
garantindo-se o fim da impunidade hoje presente.
Conclumos que a verdadeira soluo no est em alteraes
legislativas, mas em melhorias sociais. O pas precisa urgentemente de
investimentos em educao, em projetos sociais e culturais, contribuindo para
a formao de uma nova conscincia, para a formao de um pas mais
centrado e ajustado, com uma juventude forte e responsvel, na qual medidas
legislativas seriam realmente eficientes. Afinal, remendo novo em roupagem
velha, causar uma ruptura ainda maior, portanto, busquemos a formao de
143
BBLIA, Portugus. Bblia Sagrada. Traduo de Joo Ferreira de Almeida. Braslia: Sociedade
Bblica do Brasil, 1969.
260
uma nova roupagem, ao invs de tentarmos remendar os velhos buracos de
uma sociedade desajustada.
4. REFERNCIAS
BBLIA, Portugus. Bblia Sagrada. Traduo de Joo Ferreira de Almeida.

Braslia: Sociedade Bblica do Brasil, 1969.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Ed. 35. So Paulo:

Editora Saraiva, 2007.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 12 Ed. SoPaulo:

Saraiva, 2008.
D'URSO, Luz Flvio Borges. A questo da maioridade penal e a
FEBEM. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 35, out. 1999. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1653>. Acesso em: 09 de
novembro de 2009.
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto e DELMANTO JNIOR, Roberto.

Cdigo Penal Comentado. 7ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 7 Ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2006.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 10 Ed. So Paulo:

Mtodo, 2007.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 20 Ed. So Paulo: Atlas, 2006.
SILVA, Snia Maria Teixeira da. Imputabilidade penal e a reduo da idade

de 18 para 16 anos. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 38, jan. 2000.
261
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1651>. Acesso
em: 09 de Novembro de 2009.
262
ESTUPRO E DBITO CONJUGAL

Nobe Neves Henriques144
Francisco Iasley Lopes de Almeida145
RESUMO
Este artigo tem por objetivo analisar o crime de estupro descrito no art. 213 do Cdigo
Penal em consonncia com o dbito conjugal, que constitui um dos deveres do
casamento previsto no artigo 1566, II do Cdigo Civil. A partir de uma abordagem
relacional e estrutural, iremos percorrer a origem e a evoluo desses institutos como
tambm seu tratamento em ordenamento jurdico brasileiro, apresentando que o dever
de coabitao abriria precedncia para o estupro conjugal, mas tal argumento no
poderia ser aceito para a excluso do delito de estupro conjugal.
Palavras-chave: Estupro, dbito conjugal, dever de coabitao.
144
145
Graduanda em Direito, faculdade CESREI. niobe.n.henriques@hotmail.com

Orientador. Prof. de direito penal, faculdade CESREI. iasley_cesrei@hotmail.com
263
1. INTRODUO
Para entendermos melhor como funciona a relao entre estupro e o dbito

conjugal, e os muitos significados do fenmeno da coero sexual conjugal na qual o
direito de coabitao geraria o direito-dever dos cnjuges cederem reciprocamente os
seus corpos mtua satisfao sexual, lanaremos mo inicialmente do conceito de
dbito conjugal e suas vrias nuances para chegarmos finalmente ao estudo do estupro
conjugal, demonstrando que aquele no permite a descaracterizao tpica deste delito
sexual. Nesse diapaso, recorremos a (re)visitar o passado, num intuito de compreender
a referida figura no decorrer dos sculos, posto ser impossvel ter o exato conhecimento
de um instituto jurdico sem se proceder a seu exame histrico.
2. A Origem do Dbito Conjugal
O dbito conjugal e o dever de coabitao j eram encontrados entre os

romanos, tendo em vista que nessa sociedade havia a possibilidade de repdio e do
divrcio bona gratia por questes relativas ao inadimplemento deste dever e, em
especial, voltado s relaes sexuais.
No entanto, podemos afirmar que a criao do dbito conjugal passou a ter fora
a partir do Direito Cannico, cujo objetivo em relao a esse dbito era disciplinar as
relaes sexuais havidas entre os cnjuges.
Era uma forma da igreja legalizar e
disciplinar um dos deveres matrimoniais, qual seja, o dever de coabitao. O casamento

passou a ser disciplinado por trs elementos bsicos: seu carter sacramental, a cpula e
a indissolubilidade. Assim sendo, o casamento cannico era aquele em que se dava a
unio legal de um homem e de uma mulher, elevada por Cristo a Sacramento, para a
comunho de vida recproca e perptua, no s espiritual, mas, tambm, corporal.
Na Idade Mdia, em relao ao dbito, os cnjuges no podiam recusar a
prestao, no entanto os mesmos poderiam entre si, convergir num pacto de continncia,
consistente num acordo entre eles de permanecerem por um certo perodo desobrigrados
do dbito sexual. Esse tipo de pacto era comum poca, e poderia durar alguns meses,
ou mesmo alguns anos, a depender da vontade do casal.
264
Na consolidao da noo contratual do casamento, na qual entende a unio
carnal como uma das clusulas desse contrato, poder-se-ia em casos de inadimplemento
permitir a resciso do mesmo, com o desenlace matrimonial. Deste modo com a
permanncia majoritria em nossa ordem jurdica desta noo contratual do casamento
ensejou a transposio equivocada para o nosso tempo deste instituto subsidirio: o
dbito conjugal.
3. O Dbito Conjugal no Direito Brasileiro
Para maior clareza com relao ao dbito conjugal no Brasil necessrio

percorremos a histria da sua evoluo no nosso ordenamento jurdico.
Como ficou claro, existe uma vinculao do nosso Direito com o Direito
Cannico, nossas razes jurdicas encontram-se na primeira metade do sculo XIX,
porm recepcionando um instrumental legal do sculo XVII (as Ordenaes Filipinas,
que passaram a ter vigncia no Brasil com uma lei Imperial de 20 de outubro de 1823).
Sendo para estas ordenaes de suma importncia a conjuno carnal para a
concretizao dos casamentos da poca, constituindo um dever matrimonial cujo
descumprimento redundaria extino da relao conjugal.
4. O Dbito Conjugal como Dever do Casamento
O dbito conjugal apresentado como uma das facetas do dever de coabitao

entre os nubentes. Coabitar seria deste modo, a vida em comum dos cnjuges, o habitar
por estes no domicilio conjugal em comum.
Este instituto teria base no Cdigo Civil de 1916, no seu art. 231, inciso II, sendo
recepcionado agora pelo art. 1.566 do Cdigo Civil de 2002, nos seguintes termos:
So deveres de ambos os cnjuges:
I - fidelidade recproca;
II - vida em comum, no domiclio conjugal;
III - mtua assistncia;
IV sustento, guarda e educao dos filhos;
v - respeito e considerao mtuos.
265
Deter-nos-emos aqui a anlise do inciso II deste artigo.

A vida em comum, no domiclio conjugal seria como uma das obrigaes a que
os cnjuges se submetem para comporem, perante o Estado, a dita famlia casamentria.
Apresentaremos agora algumas conceituaes dadas por renomados doutrinadores
a respeito do direito de um consorte sobre o corpo do outro, bem como o respectivo
dever de prestao carnal.
Fernando Pinto conceitua como sendo:
Dever que ambos tm de habitar juntos e,
mais do que isso, de viverem to intimamente que
sejam duos in carne una, o que implicaria no s o
compartilharem o mesmo teto, mas a demanda
conjunta dos mesmos objetivos, de uma vivncia
irmanada que d satisfao aos seus ideais de vida
e aos seus instintos, entre os quais assume maior
relevo o sexual . (apud CAHALI
Yussef Said).
Venosa afirma que:

A vida em comum no domiclio conjugal
decorrncia da unio de corpo e de esprito. Somente em
situaes de plena exceo de admitir-se quebra ao
preceito. Nessa expresso legal, a dico diz menos do que
aparenta, emprestada que foi do direito cannico. Nesse
eufemismo, na convivncia sob o mesmo teto est a
compreenso do dbito conjugal, a satisfao recproca das
necessidades sexuais. Embora no constitua elemento
fundamental do casamento, sua ausncia, no tolerada ou
no aceita pelo outro cnjuge, motivo de separao O
princpio no absoluto, e sua falta no implica
necessariamente desfazimento da affectio maritalis. Afora,
porm, as hipteses de recusa legtima ou justa, o dever de
coabitao indeclinvel. Nesse sentido, absolutamente
ineficaz qualquer pacto entre os cnjuges a fim de dispensar
o dbito conjugal ou a coabitao. No pode, porm, o
266
cnjuge obrigar o outro a cumprir o dever, sob pena de
violao da liberdade individual. (VENOSA, 2008)
Fagner Cordeiro Gomes enfatiza que: A coabitao representa mais que a

simples convivncia sob o mesmo teto [...]. No s convivncia, mas unio carnal [...].
Importa-se assim a coabitao a permanente satisfao desse dbito. (GOMES, 2003)
lvaro Villaa Azevedo percebe a coabitao como sendo: A imposio legal,
de ordem pblica, aos cnjuges de seu relacionamento fisiolgico, sexual, recproco,
enquanto durar a convivncia no lar conjugal. (AZEVEDO,1976)
Neste diapaso, dbito conjugal consiste na vivncia em comunho, com a
cesso dos corpos do casal um para com o outro, sob uma conotao sexual.
No entanto, por tudo que foi exposto, deve ficar claro que o mantimento da vida
sexual em decorrncia de violncia, coao ou constrangimento tido de forma ilcita,
no sendo admitida em nossa ordem jurdica. Desse modo, a relao sexual no
consentida entre os cnjuges constitui crime de estupro, o qual no desconfigurado
sob a alegao de exerccio do direito ao dbito conjugal. O simples fato de serem os
casados no d espao para que os cnjuges fiquem impunes prtica delituosa sob o
pretexto de ter um direito sobre a mulher ou sobre o homem.
Antes de adentramos ao estudo do estupro conjugal, faremos uma anlise
histrica e conceitual em relao ao estupro para entendermos a ligao destes dois
institutos.
Conceito de Estupro
O estupro um crime geralmente clandestino, sub-relatado e pouco conhecido.

Sua real freqncia desconhecida porque as vtimas hesitam em informar, devido
humilhao, medo, sentimentos de culpa, desconhecimento sobre as Leis e descrdito
no sistema judicial.
267
O conceito de estupro foi alterado pela Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009,
sendo necessrio, tendo em vista esta alterao, a apresentao da antiga redao para
darmos um melhor andamento ao nosso estudo.
A antiga redao conceitua estupro como sendo: art. 213. Constranger, mulher
conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: pena recluso de seis a dez
anos.
O novo conceito de estupro est previsto no artigo 213 do Cdigo Penal e dista
que:
Constranger algum, mediante violncia ou
grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar
ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso:
Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
1 Se da conduta resulta leso corporal de
natureza grave ou se a vtima menor de 18
(dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena recluso, de 8 (oito) a 12(doze) anos.
2 Se da conduta resulta morte:
Pena- recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Essa nova conceituao de estupro, dada pela Lei n 12.015, de 7 de agosto de

2009, mais abrangente e ampliou a sua aplicao para os casos que, na lei anterior,
eram tratados como atentado violento ao pudor, quando o constrangimento fosse para
prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal.
Pela legislao anterior, estupro era a violncia sexual praticada s contra mulher,
e apenas quando houvesse "conjuno carnal".
As outras formas de sexo forado (como oral ou anal) configurariam atos
libidinosos diversos da cpula vagnica, enquadrando-se no dito crime de atentado
violento ao pudor. Agora, essas prticas passaram a ser consideradas estupro. No
entanto para configurar o crime, h a necessidade de o ato ter sido praticado "mediante
violncia ou grave ameaa". Isso no mudou com a lei.
A nova lei prev tambm duas circunstncias qualificadoras, descritos nos
pargrafos do art. 213. O primeiro estabelece se da conduta (estupro) resulta em leso
268
corporal de natureza grave, ou se a vtima menor de 18 anos e maior de 14, a pena de
recluso passa a ser de 8 a 12 anos de recluso. O segundo pargrafo prev que, se da
conduta resulta morte, a pena aumenta, indo para os patamares de 12 a 30 anos de
recluso.
5. Penalidades aplicadas liberdade sexual no Mundo
Esse tipo de delito teve sempre repercusso e sempre foi repreendido nas vrias
civilizaes. Apresentaremos agora alguns modos de represso desse delito em algumas
civilizaes.
Para os egpcios, a punio consistia na mutilao. Na Roma Antiga, era
aplicada a pena capital. Na Idade Mdia, punia-se inicialmente com a morte, mas em
razo de sua severidade foi substituda pela pena de castrao e perda dos olhos.
A legislao hebraica previa que em caso de estupro aplicava-se a pena de morte
ao homem que violasse mulher desposada, isto , prometida em casamento. Se se
tratasse de mulher virgem, porm no desposava, devia ele pagar cinqenta ciclos de
prata ao pai da vtima e casar com ela.
No perodo medieval, seguiu-se aplicando a pena capital ao estuprador. Os
praxistas nessa poca chamavam de prprio o estupro praticado contra a mulher virgem
de que resultasse defloramento, sendo imprprio, no caso contrrio. O direito cannico
proibia e condenava, como condena at hoje, toda relao sexual fora do matrimnio,
aplicando sanes espirituais.
Como podemos perceber o estupro sempre teve punies ao longo das
civilizaes, posto ser ato que afronta a dignidade da pessoa humana.
Em relao ao Brasil, eram as ordenaes Filipinas que teciam comentrios
acerca do delito em anlise.
6. Estupro Conjugal
Enfim chegamos ao estudo em questo. Na doutrina criminal existe muitas

discusses a respeito da possibilidade de o cnjuge ser ou no condenado pela prtica
de estupro. Na jurisprudncia evidenciamos em vrios julgados, em sua maioria,
269
favorveis possibilidade de cominao de culpa do consorte que mantm relao
sexual sem o consentimento do outro. Concordamos com esse posicionamento, uma vez
que, havendo as condicionantes objetivas, quais sejam, o constrangimento mediante
violncia ou grave ameaa, alm da condicionante subjetiva, que o dolo, ter-se-
configurado o tipo penal e o agente causador dever ser responsabilizado penalmente.
No pelo simples fato de serem casados os consortes que o marido ganha uma carta de
permisso para prtica sexual, tornando-se isento de pena.
Em posio diametralmente oposta, existe uma corrente minoritria que entende,

em virtude do chamado dbito conjugal, previsto pelo Cdigo Civil (art. 1.566, II), o
marido que obrigasse sua esposa ao ato sexual agiria acobertado pela causa de
justificao relativa ao exerccio regular de um direito, defendida por alguns
doutrinadores como Chauveau e Hlie: Que considerando dever, no estupro, a cpula
ser ilcita, sustentam que a violncia empregada pelo marido contra a mulher no
constitui este delito. (Apud DINIZ, Maria Helena, 1998)
Magalhes Noronha possui o mesmo entendimento, condiciona a configurao
do tipo do art. 213 do Cdigo Penal em vigor: "A violncia por parte do marido no
constituir, em princpio, crime de estupro, desde que a razo da esposa para no aceder
unio sexual seja mero capricho ou ftil motivo. (NORONHA, 1989)
Jesus explana da seguinte forma:
Entendemos que o marido pode ser sujeito ativo do
crime de estupro contra a prpria esposa. Embora
com o casamento surja o direito de manter
relacionamento sexual, tal direito no autoriza o
marido a forar a mulher ao ato sexual, empregando
contra ela a violncia fsica ou moral que caracteriza
o estupro. No fica a mulher, com o casamento,
sujeita aos caprichos do marido em matria sexual,
obrigada a manter relaes sexuais quando e onde
este quiser. No perde o direito de dispor de seu
corpo, ou seja, o direito de se negar ao ato sexual.
Assim, sempre que a mulher no consentir na
conjuno carnal e o marido a obrigar ao ato, com
violncia
ou
grave
ameaa,
em
princpio
270
caracterizar-se- o crime de estupro, desde que ela
tenha justa causa para a negativa. (JESUS, 2002)
Delmanto, por sua vez, ratifica esse posicionamento, quando indica que:
Quanto possibilidade de o marido ser agente de
crime de estupro praticado contra a esposa, a
doutrina tradicional entende que no pode s-lo,
porquanto seria penalmente lcito constranger a
mulher a conjuno carnal, sendo que esta, por si s,
no crime autnomo. Assim, embora a relao
sexual
voluntria
seja
lcita
ao
cnjuge,
constrangimento ilegal empregado para realizar a

conjuno carnal fora no constitui exerccio
regular do direito, mas sim abuso de direito,
porquanto a lei civil no autoriza o uso de violncia
fsica ou coao moral nas relaes sexuais entre os
cnjuges. (Apud GOMES, Luiz Flvio)
Mirabete, complementa esse posicionamento afirmando que:

Embora a relao carnal voluntria seja lcita ao
cnjuge, ilcita e criminosa a coao para a prtica
do ato por ser incompatvel com a dignidade da
mulher e a respeitabilidade do lar. A evoluo dos
costumes, que determinou a igualdade de direitos
entre o homem e a mulher, justifica essa posio.
Como
remdio
injustificadamente
ao
caber
cnjuge
apenas
rejeitado
a
separao
judicial. (MIRABETE, 2010)
Ferraz, em mpar comentrio, explicita que:

O estupro da mulher casada, praticado pelo marido,
no se confunde com a exigncia do cumprimento
do dbito conjugal; este previsto inclusive no rol
dos deveres matrimoniais, se encontra inserido no
contedo da coabitao, e significa a possibilidade
do casal que se encontra sob o mesmo teto praticar
relaes sexuais, porm no autoriza o marido ao
uso da fora para obter relaes sexuais com sua
271
esposa. (...) A violncia sexual na vida conjugal
resulta na violao da integridade fsica e psquica e
ao direito ao prprio corpo. A possibilidade de
reparao constitui para o cnjuge virago uma
compensao pelo sofrimento que lhe foi causado.
(FERRAZ, 2001)
Como podemos ver, o dispositivo legal protege a liberdade sexual, aqui sendo
dado mais nfase a mulher; o seu direito de dispor de seu prprio corpo, a sua liberdade
de escolha na prtica de conjuno carnal. O texto do art. 213 do cdigo penal
taxativo: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Estas
condicionantes objetivas estando presentes, a despeito de variveis subjetivas, devem
dar causa a imputao do fato ao autor da conduta, no importando se tratar de cnjuge
da vtima.
Assim sendo, evidenciamos que a maioria dos doutrinadores do entendimento
da existncia do delito de estupro praticado pelos cnjuges. Isso porque, segundo lies
dos mesmos externados linhas acima, o uso da violncia no pode ser levado em conta,
uma vez que h constrangimento ilegal. A coao deve ser reprimida em todos os
sentidos. importante ressaltar, tambm, que o estupro pode ocorrer na constncia da
unio estvel.
O estupro da mulher casada, praticado pelo marido, no se confunde com a
exigncia do cumprimento do dbito conjugal; este previsto inclusive no rol dos
deveres matrimoniais, se encontra inserido no contedo da coabitao, e significa a
possibilidade do casal que se encontra sob o mesmo teto praticar relaes sexuais,
porm no autoriza o marido ao uso da fora para obter relaes sexuais com sua
esposa. A violncia sexual na vida conjugal resulta na violao da integridade fsica e
psquica e ao direito ao prprio corpo, alm de violar a dignidade sexual.
importante salientarmos que 50% dos estupros sofridos por mulheres no
Brasil so praticados por seus maridos, este dado foi fornecido pelo Portal da Violncia
contra mulher, demonstrando assim a concepo totalmente machista e at mesmo
sexista, qual seja, o da possibilidade de se entender lcita a conduta do marido que
atente contra o direito ao prprio corpo e a liberdade sexual de sua esposa.
272
Assim, para que essa situao no fique sem um tratamento especfico, o
legislador brasileiro deveria inserir no tipo penal do crime de estupro uma qualificadora
que majorasse a penal quando a conduta delituosa fosse praticada por um dos cnjuges
contra o outro.
Uma ordem social de tradio patriarcal por muito tempo "consentiu" num certo
padro de violncia contra mulheres, designando ao homem o papel "ativo" na relao
social e sexual entre os sexos, ao mesmo tempo em que restringiu a sexualidade
feminina passividade e reproduo. Com o domnio econmico do homem enquanto
provedor, a dependncia financeira feminina parecia explicar a aceitao de seus
"deveres conjugais" com o auxlio do dispositivo imposto pelo Cdigo Civil do dbito
conjugal, que incluram o "servio sexual".
A recusa feminina ao sexo, contrapoder que expressa o desejo de ser sujeito
sexual e comunica protestos contra as desiluses relacionadas aos parceiros, pode
colaborar para a exacerbao dos atos violentos masculinos. Na posio parcial de
"sujeitos do no", as mulheres revelam ainda uma situao de opresso quase nunca por
elas diretamente nomeada como violncia: no nojo e repulsa que manifestam contra o
sexo cedido como dbito conjugal.
O estupro conjugal no pode ser mais silenciado, no deve existir nenhum
dispositivo jurdico que abra precedncia para que o homem viole o direito de sua
companheira em dispor de seu corpo e de seu sexo. O entendimento que todos devem
ter da proteo a dignidade da pessoa humana, deste modo o marido que abusa
sexualmente de sua esposa, comete sim estupro e deve ser punido na forma da lei.
Deste modo no podemos aceitar que na altura da nossa evoluo, concordemos
que a ingerncia do Estado paternal determine no apenas qual ser o comportamento
pblico dos seus cidados, mas tambm imprima-lhes determinaes na sua esfera
ntima, ao qual percebemos geram conflitos difceis de serem superados. O novo papel
da famlia contempornea, no h de admitir qualquer ingerncia do Estado, muito
menos num mbito to ntimo quanto o do regime copular intra-matrimonial.
273
Conclumos essas linhas dizendo que, acima de tudo, devem ser considerados os
princpios constitucionais de respeito e considerao mtuos, alm dos da dignidade da
pessoa humana e da intimidade.
8. REFERNCIAS
AZEVEDO, lvaro Villaa. Dever de coabitao: inadimplemento. So Paulo: Jos

Bushatsky, 1976.
CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. So Paulo: Revista dos Tribunais, p.

438.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro (Vol. 5 Direito de Famlia).
FERRAZ, Carolina Valena. A responsabilidade civil por dano moral e patrimonial
na separao judicial. So Paulo: PUC, 2001.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa.

Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
GAMA, Guilherme Calmon. O companheirismo: uma espcie de famlia. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001.
GOMES, Luiz Flvio. Marido pode cometer estupro contra a mulher. Disponvel
em<http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto525.htm>. Acesso
em 07 abr. 2010.
GOMES, Fagner Cordeiro. Dbito conjugal: o corpo como dote. Jus Navigandi,
Teresina,
a.
7,
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68,
set.
2003.
Disponvel
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4303>. Acesso em 08 abr. 2010.
em:
274
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial. Rio de Janeiro: Impetus,
2010.
JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2002.
LOPES,
Brbara
Martins.
Do
estupro
conjugal.
Disponvel
em
http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/1897. Acesso em 02 de abril de 2005.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2003.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal: Parte Especial. So Paulo: Atlas,
2010.
NORONHA, E. Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. 19 ed. So Paulo:

Saraiva, 1989.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. So Paulo : Atlas, 2008.
275
FINALIDADE DA PENA Uma Discusso Acerca das Teorias

Penalizadoras
Ramon Aranha da Cruz146
Flix Arajo Neto147
RESUMO
O Direito Penal o ramo do Direito que tem como misso a proteo dos valores fundamentais
da sociedade, e o Estado se utiliza de seu poder coercitivo para impor uma sano para
aqueles que vierem a transgredir suas normas. E a esta sano damos o nome de pena. At
pouco tempo, as discusses sobre a finalidade da pena no haviam sido levadas em
considerao, apesar de j terem sido discutidas. Hoje, diversas so as teorias que preconizam
diferentes finalidades para a sano, no chegando a haver um consenso entre os
doutrinadores sobre qual deve ser adotada. Muitas so as teorias, mas o crime um fato
social, e, como tal, bastante complexo, no podendo haver uma s resposta para um tal
questionamento. O que deve ser levado em conta que a pena no vingana ou apenas
castigo, mas tambm uma forma de ressocializar o indivduo e os inserir novamente no
convvio social.
Palavras-chave: Direito Penal, Pena, Finalidade da Pena.
RESUM
Le Droit Pnal est la branche du droit qui a pour mission la protection des valeurs
fondamentales de la socit, et l'tat utilise son pouvoir de coercition pour imposer une pnalit
pour ceux qui transgressent ses normes. Et nous appelons cette pnalit de peine. Jusqu'
rcemment, le discussions sur la finalit de la peine n'avait pas t pris en compte, bien
qu'ayant dj t discuts. Aujourd'hui, il existe plusieurs thories qui suggrent fins diffrentes
pour la peine, mais Il ny a pas un consensus parmi eux sur ce qui devrait tre adoptes. Il
existe de nombreuses thories, mais le crime est un fait sociale, et en tant que telle, est assez
complexe et ne peut pas avoir une seule rponse cette question. Quoi doivent tre pris en
compte est que la peine n'est pas la vengeance ou chtiment, mais un moyen de re-socialiser
les individuels et les insrer de nouveau dans la societ.
Mots-cls: Droit Pnal, Peine, Finalit Pnal.
146
Graduando do Curso de Direito na Universidade Estadual da Paraba UEPB.
Endereo eletrnico: ramon_cruz_@hotmail.com
147
Doutor em Direito Penal e Poltica Criminal pela Universidade de Granada, Espanha.
Advogado Criminalista e Professor de Direito Penal e Processo Penal da Universidade
Estadual
da
Paraba
e
da
CESREI
Faculdade.
Endereo
eletrnico:
felixaraujoneto@hotmail.com
276
1. INTRODUO
O Direito Penal o ramo do Direito que tem como misso a proteo

"dos valores fundamentais para a subsistncia do corpo social, tais como a
vida, a sade, a liberdade, a propriedade, etc." (CAPEZ, 2007, p. 1). Desta
sucinta definio de Fernando Capez podemos compreender o verdadeiro
objetivo do Direito Penal. Mas, como concretizado esse objetivo? Se o
Estado tem o dever de proteger os valores fundamentais da sociedade, deve o
mesmo mostrar que haver sanes para aqueles que vierem a transgredir
suas normas. E a esta sano damos o nome de pena.
Quando a lei transgredida, o equilbrio social antes estabelecido
abalado, e cobrado ao Estado, detentor do jus puniendi, o restabelecimento
do status quo social, atravs da punio no infrator. Entretanto, essa
sistemtica nem sempre foi a mesma. Os Estados antigos no tinham dentro
de suas atribuies a aplicao da pena aos transgressores das leis, e, por ser
um fator de suma importncia para o presente estudo, devemos examinar essa
evoluo de maneira detalhada.
Em um primeiro momento, poca esta em que no existia a
consolidao de um Estado como concebemos hoje, mas sim de estruturas
sociais organizadas politicamente sobre o comando de um lder, quando algum
indivduo transgredia as regras locais, aquele que foi lesado tinha o direito de
pun-lo, no sendo esta punio necessariamente proporcional ao dano sofrido.
Era a chamada "vingana privada".
Com o abuso por parte dos ofendidos, surge o talio, regra que limitava
a reao ofensa recebida, devendo a punio ser proporcional ao mal
recebido, ou seja, se algum tivesse seu pai assassinado, poderia matar o pai
do criminoso. a famosa mxima do "olho por olho, dente por dente". Esse
sistema foi adotado por muitos cdigos antigos, como a Lei das XII Tbuas
(Roma) e o Cdigo de Hamurbi (Babilnia).
Com a evoluo cultural e social, a fase da vingana privada deu lugar
vingana pblica. Agora, com uma sociedade mais organizada e a formao
dos Estados, o homem passa a exigir a presena estatal na persecuo penal
277
dos delitos. Por outro lado, os Estados almejavam esta atribuio para proteger
os seus governantes da aplicao de penas cruis pelos seus subordinados.
Por fim, chegamos contemporaneidade, onde vivemos sobre o imprio
das leis e todos somos igualmente subordinados aos ditames legais, tendo o
Estado-Juiz a atribuio de processar e julgar os criminosos, e, ao fim, provada
a sua culpa, de executar a pena a ele imposta.
At pouco tempo atrs, as discusses sobre a finalidade da pena
aplicada no haviam sido levadas em considerao, apesar de j terem sido
discutidas desde a antiguidade por filsofos como Plato e Sneca. E, por ser
o tema do presente estudo, devemos nos ater mais a este tpico e analisar a
evoluo das teorias sobre a finalidade da pena e a sua aplicao.
2. EVOLUO HISTRICA DO PENSAMENTO ACERCA DA FINALIDADE

DA PENA
certo que a evoluo legislativa tende a estabelecer novos parmetros

para a pena, a forma de sua aplicao, etc. No entanto, estas leis no
contemplam dispositivos em seus textos que afirmam ou indiquem a sua real
finalidade, ficando tal encargo nas mos da doutrina e da jurisprudncia.
Desde os primrdios, a pena tinha apenas o carter retributivo, ou seja,
visava apenas o castigo daquele que havia cometido uma conduta atentatria
s leis. Contudo, no faltaram pensamentos em contrrio. As primeiras
reflexes sobre a pena e a sua finalidade surgiram na Grcia antiga, com
Plato, que sugeria um pensamento bastante avanado de que a pena deveria
intimidar pelo seu rigor, fazendo com que os outros a temessem, e, por isso,
no viriam a delinquir.
A idia de que a pena no tem simplesmente o intuito de atormentar o
criminoso ganhou fora durante o movimento iluminista. Voltaire, Montesquieu
e Rousseau foram grandes defensores dessa transformao, afirmando que a
pena deveria ser proporcional ao crime, levando em considerao as
circunstncias individuais de cada crime, alm de se mostrar eficaz para todas
as outras pessoas.
278
Foi Beccaria, entretanto, que veio a chamar a ateno de todos para
idia reformadora de uma pena. Para ele, " melhor prevenir o crime do que
castigar", e, com esse pensamento, escreveu seu livro, Dos Delitos e Das
Penas, que fala explicitamente na funo da pena, como nesse trecho: A
finalidade das penas no atormentar e afligir um ser sensvel (...) O seu fim
(...) apenas impedir que o ru cause novos danos aos seus concidados e
dissuadir os outros de fazer o mesmo (BECCARIA, 2002).
Alm disso, Beccaria sugeria que a idia de preveno evocada pela lei
deveria ser obtida pela certeza de punio e por sua eficcia, no pelo terror
evocado por ela.
Logo surgiram as idias sobre a funo ressocializadora da pena, que
buscavam na pena a oportunidade de reinserir o indivduo na sociedade, e no
simplesmente castig-lo por seu delito.
Com esse breve histrico, podemos ver que muitas so as correntes
sobre a finalidade da pena, assim, devemos a seguir estud-las numa
perspectiva terico-prtica, e no apenas histrica.
3. FINALIDADE DA PENA TEORIAS
Apesar de, como dito, as penas sempre terem sido aplicadas queles
que transgrediam as normas estabelecidas na sociedade, pouco se refletia
sobre a sua real finalidade. Tratava-se apenas de uma simples retribuio pela
infrao, sendo a sano uma forma de punir o transgressor. Nesse
pensamento se encaixa a Teoria Retribucionista ou Absoluta, que ser melhor
explicada adiante.
3.1 - A Teoria Retribucionista ou Absoluta
A Teoria Retribucionista, ou absoluta, tem como fundamento a

retribuio do dano causado pelo infrator mediante a aplicao de uma pena,
sem a menor preocupao com o delinqente. Grandes pensadores como Kant
e Hegel eram adeptos dessa teoria. Surgia a idia de que a pena deveria existir
279
apenas para "fazer justia", nada mais. Um mal deve ser imposto ao
delinquente mediante o cometimento de um crime.
Segundo Bitencourt (2008), Kant considerava que o ru deveria ser
castigado simplesmente por ter delinquido, sem considerar a utilidade deste
castigo, que figurava como uma sano moral ao cometimento do delito. J
Hegel afirmava que a pena era "o restabelecimento da ordem jurdica
quebrada", pois o crime era a quebra do acordo estabelecido pelos cidados,
trazendo uma abordagem jurdica s idias de Kant.
Esta teoria dificilmente aceita por algum terico contemporneo, tendo
em vista que estudos j demonstraram que a imposio de pena apenas para
castigar o criminoso no vivel para a sociedade. E foram esses estudos que
sugeriram a funo preventiva da pena, atravs da criao da Teoria Relativa.
3.2 - A Teoria Relativa ou Preventiva da Pena
A Teoria Relativa ou Preventiva a Pena defende um entendimento

contrrio ao tido pela Teoria Retribucionista. Para os utilitaristas, a pena tem
um fim, como o prprio nome j diz, preventivo, ou seja, a existncia de uma
sano para determinado ato transgressivo existe para que as pessoas se
abstenham de comet-lo (preveno geral) ou evitar a reincidncia (preveno
especfica).
Tendo como grande defensor o italiano Cesare Beccaria, a teoria foi
bastante aplaudida na sua poca por seu carter inovador e humanitrio, mas
o fundamento desta teoria nos remete a pensadores mais antigos, como o
filsofo Sneca, que afirmou: "nenhuma pessoa responsvel castiga pelo
pecado cometido, mas sim para que a volte a pecar" (HASSEMER apud
BITENCOURT, 2008, p. 92). Assim, vemos delimitada toda idia geral da teoria
preventiva, que tem como principal objetivo a preveno de novos crimes,
atravs de duas vertentes: a preveno geral e a preveno especial.
Analisaremos a seguir as duas formas.
280
3.2.1 - A Preveno Geral
A preveno geral a teoria que preconiza que a cominao da pena,

de per si, deve geral o temor e impedir o surgimento de crimes. Ou seja, uma
vez sendo tipificada, a conduta deve desmotivar o cidado de cometer o delito,
ou seja, mina a disposio do indivduo em vir a delinquir.
Para essa teoria, a preveno geral ocorre atravs da "ao educativa
que o Direito Punitivo exerce pela definio dos bens jurdicos fundamentais e
a ameaa da pena com que ele procura assegurar a sua inviolabilidade"
(BRUNO, 1990, p.22)
Com a cominao, o Estado se mostra disposto a cumprir a ameaa de
aplicao da pena, e isso, por si s, deveria impedir as pessoas de cometer
crimes, fato este que definido por Feuerbach como coao psicolgica. Para
ele (FEUERBACH apud BRUNO, 1990), a intimidao que resulta da ameaa
da pena concorre para a preveno geral, compelindo assim o sujeito a
obedecer norma.
Entretanto, essa teoria aplicada individualmente alvo de muitas crticas
por no levar em considerao dois principais pontos. O primeiro diz respeito
confiana do delinquente de que no ser pego. Esse fator psicolgico se torna
muito importante na medida em que o temor inspirado pela tipificao da
conduta no o atinge, fazendo com que a teoria seja desacreditada. Assim,
como dito por Roxin, "cada delito j , pelo s fato de existir, uma prova contra
a eficcia da preveno geral" (ROXIN apud BITENCOURT, 2008). O outro
fator importante que nem todos tm conhecimento da norma. Apesar da
mxima de que "no se pode alegar o desconhecimento da lei" (artigo 3 da Lei
de
Introduo
ao
Cdigo
Civil),
no
caso
da
preveno
geral,
desconhecimento do dispositivo legal, bem como do rigor imposto por ele

determinada conduta criminosa, torna esta teoria um pouco frgil, pois s
atingiria
com
eficcia
aos
que
conseqncias legais de seus atos.
tivessem
conhecimento
total
das
281
3.2.2 - A Preveno Especfica
A Teoria da Preveno Especfica vem a ser o oposto da Preveno

Geral. Nela, a pena aplicada tem a finalidade de prevenir novos crimes daquele
que j cometeu, ou seja, visa reparao do criminoso por meio da aplicao
da pena, utilizando-se de uma didtica segregadora ou emendativa. Nessa
fase, se intimida o criminoso a no cometer mais delitos pela fase da execuo
da pena, e no apenas da ameaa provocada pela sua cominao.
Funciona da seguinte maneira: com a imposio de uma pena a um
indivduo, o Estado estaria mostrando a ele a eficcia de seus institutos
penalizadores, e o advertindo a no cometer mais delitos, caso contrrio, lhe
ser aplicada uma nova sano. Para seus adeptos, "como o castigo e a
intimidao no tm sentido, o que se pretende, portanto, corrigir,
ressocializar ou inocuizar" (BITENCOURT, 2005, p. 92)
Essa teoria foi bastante criticada na medida em que exige o
cometimento do crime por parte do cidado para que novos delitos sejam
prevenidos. Ora, se a teoria conhecida por preventiva, no deveria ter o
intuito de prevenir o surgimento de crimes na esfera da sociedade, e no
apenas de delinquentes reincidentes?
Alguns tericos chegaram a afirmar que a pena no seria necessria
quando se tivesse a certeza moral de que o criminoso no iria ser reincidente
(ROMAGNOSI apud MIRABETE, 2007). Este argumento nos parece bastante
interessante, mas o fato de sua aplicao ser invivel, tendo em vista a
impossibilidade de se ter certeza sobre os atos futuros de algum, o torna
eminentemente utpico.
Das controvrsias resultantes das vantagens e desvantagens de cada
teoria, surge a chamada Teoria Mista ou Ecltica, que fundiam as duas
correntes.
3.3 - Teoria Mista ou Ecltica
A Teoria Mista ou Ecltica veio para consolidar os argumentos e pontos
282
positivos das teorias anteriormente apresentadas, a da retribuio, da
preveno geral e da preveno especfica. Ela sugere que a pena deve ter o
carter triplo, ou seja, deve servir para desmotivar as pessoas ao cometimento
de crimes, tambm deve intimidar o j criminoso a no mais delinquir, alm de
figurar como instrumento de punio pelo mal j praticado. Adepto
desta
teoria, Mir Puig disse que "a retribuio, a preveno geral e a preveno
especial so distintos aspectos de um mesmo e complexo fenmeno que a
pena" (MIR PUIG apud BITENCOURT, 2008), frase esta que a ns parece
bastante explicativa da real finalidade do instituto punitivo da pena.
Esta teoria foi bastante aplaudida, pois, de fato, aliando os conceitos
trazidos pelas teorias em separado, se obteve uma resposta eficaz e um
pensamento bastante progressivo que uniu todas as teorias anteriormente
apresentadas, e, como definido por Quintero Olivares, essas teorias
centralizam a finalidade do Direito Penal na idia de preveno, afinal, "a
retribuio
em
suas
bases,
seja
atravs
da
culpabilidade
ou
da
proporcionalidade desempenha um papel limitador das exigncias da

preveno (OLIVARES apud BITENCOURT, 2008). At hoje, esta teoria a
tida pela maioria dos doutrinadores como a eleita pela legislao brasileira para
decidir os rumos da nossa poltica criminal.
Contudo, o surgimento de novos desafios e idias deu origem a uma
nova teoria chamada Teoria Ressocializadora, que julga insuficiente uma
poltica apenas de retribuio e preveno para as penas.
3.4 - Teoria Ressocializadora
Em estudos mais recentes, a Escola de Defesa Social tenta estabelecer

que a real finalidade da pena a readaptao social do condenado. Para estes
pesquisadores, a sociedade s recompensada com a ressocializao do
delinqente, e o seu conseqente retorno ao convvio em sociedade.
Bastante aplaudida por psiclogos e juristas, esta teoria vem alertar
acerca da necessidade de observao de meios que ajudem os condenados a
se reinserir na sociedade, no sendo mais bastante a simples colocao do
283
indivduo na rua. Programas de reeducao e trabalhos de readaptao do
condenado ao convvio social devem ser criados pelo Estado para que este
indivduo no volte a delinquir por falta de opo, funcionando assim tambm
como um meio de preveno. Para enxergarmos melhor a situao,
imaginemos uma criana que contrariou diretamente as ordens de seus pais. A
esta criana ser imposto um castigo que servir para que ela no venha a
cometer novamente o mesmo ato, mas, sobretudo, para lhe ensinar noes de
como deve se comportar futuramente.
Por outro lado, uma das facetas dessa teoria a excluso definitiva do
carter retributivo da pena. Ora, se pregada a ressocializao e a reinsero
do criminoso ao convvio social, a caracterstica de castigo se torna
incompatvel com a teoria, o que levou ao desagrado por parte de muitos
estudiosos e vtimas de crimes, afinal, a pena sempre teve um carter
retribucionista acrescentando um fim preventivo.
Esta frase de Everardo da Cunha Luna sintetiza muito bem o
pensamento daqueles contrrios a esta teoria: a retribuio, sem a preveno,
vingana; a preveno, sem a retribuio, desonra (LUNA apud
MIRABETE, 2007).
O crime um fato social, e, como tal, bastante complexo. Sendo um

fato social que atinge a todos com vtimas individualizadas, se torna impossvel
abolir das sanes penais o carter retribucionista e atribuir-lhe apenas um
carter preventivo, pois ns, como seres humanos, muitas vezes necessitamos
ver essa punio como retribuio pelo mal causado. Afinal, por mais
benevolentes que muitos de ns possamos ser, o castigo pelo mal feito ser
sempre aceito pela sociedade, que s assim consegue observar a atuao do
Direito Penal na sociedade.
No se pode esquecer, entretanto, que a simples punio sem finalidade
educativa um instituto completamente obsoleto, uma vez que no impede a
proliferao do fenmeno criminolgico. As penas devem aliar ao carter
284
punitivo a reeducao do criminoso, impedindo assim que este venha a
cometer novos delitos.
Por fim, no se pode esquecer que a pena deve ter o seu carter
preventivo. Afinal, to importante quanto o combate ao crime a sua
preveno, que se efetiva, dentre outras formas, pela eficcia dos institutos
jurdicos do pas como pela sua aplicao.
bem verdade que podemos estar parecendo utpicos medida que
tentamos aplicar conceitos tericos a uma sociedade real, repleta de problemas
e dificuldades financeiras para a aplicao desses institutos, entretanto, no
podemos pensar por esse ponto. As idias surgidas destas teorias devem ser
aproveitadas para a melhoria da sociedade, se pudemos aplic-las cada vez
mais, o crescimento social e a melhoria do bem estar coletivo sero uma
agradvel consequncia.
Afinal, pena no vingana. Pena no apenas castigo. remdio
social, e como tal deve ser ministrada, a fim de se proporcionar e garantir o
respeito e a retorno do indivduo infrator ao convvio social e, simultaneamente,
a segurana da coletividade (LIMA, 2005).
5. REFERNCIAS
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. 2 ed. So Paulo: Martin
Claret, 2008.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, v.2, 2007.
BRUNO, Anbal. Das Penas. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1990.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, v.2,
2007.
LIMA, Antonio Cesar Barros. Os fins da pena diante das novas exigncias do
Direito
Criminal.
Disponvel
em:
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2014/Os-fins-da-pena-diante-dasnovas-exigencias-do-Direito-Criminal. Acesso em: 05 de abril de 2010.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal,
Volume 1: Parte Geral. 24 ed. Ver. E atual. So Paulo: Atlas, 2007.
285
INQURITO POLICIAL: TRANSFORMAES SISTEMTICAS

PARA A ACELERAO DA PRESTAO JURISDICIONAL
Ildefonso Rufino de Melo Filho148
Jully Anne Bezerra Pessoa149
Larissa Mateus de Sales150
Mathews Augusto Cavalcante Aureliano151
Orientador: Valfredo de Andrade Aguiar Filho152
RESUMO
O inqurito policial um procedimento administrativo, investigatrio, de carter preparatrio e
inquisitivo, presidido por uma autoridade policial, que tem por finalidade a apurao de um
delito e sua respectiva autoria, possibilitando o embasamento para a acusao, a propositura
da ao penal e, por ltimo, a deciso do juiz. Em virtude desse sistema adotado nesta pea
informativa, os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV),
verdadeiras garantias da Carta Magna de 1998, so excludos do contexto da investigao
criminal, prejudicando gravemente a defesa do indiciado. Alm disso, a no utilizao destes
princpios no inqurito, faz com que o mesmo apresente valor probatrio relativo, pois as
provas presentes neste precisam ser confirmadas em juzo, o que claramente acarreta em uma
mora processual, e por conseguinte a leso expressa ao principio constitucional da celeridade
judicial (art.5, LXXVIII). Portanto, propomos a mudana do atual sistema inquisitivo para o
sistema acusatrio, o que proporcionaria sua conformidade com os citados princpios
consagrados constitucionalmente e com o sistema processual penal vigente, alm de alterar o
valor probatrio do inqurito que deixaria de ser relativo e passaria a absoluto, acelerando
claramente o processo judicial e promovendo uma resposta jurisdicional mais rpida, imparcial
e eficaz.
Palavras-Chave: Inqurito Policial; Sistema Inquisitivo; Ampla defesa, Contraditrio, Sistema
Acusatrio.
148
Bacharelando de Direito na Universidade Estadual da Paraba. E-mail:
ildefonso_filho@yahoo.com.br
149
Bacharelando de Direito na Universidade Estadual da Paraba. E-mail: Jully_888@hotmail.com
150
Lary_mateus@hotmail.com
151
Mathews_augusto@hotmail.com
152
Professor Substituto da Universidade Estadual da Paraba. Mestrando em Direito Constitucional
pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. E-mail: valfredoaguiar@hotmail.com
286
ABSTRACT
The police investigation is an administrative procedure, with a preparatory and inquisitive
character, presided by a police authority, which aims at the investigation of a crime and its
respective authors, providing the foundation for the prosecution, the bringing of criminal action
and, finally, the judge's decision. Under this system adopted in this informative piece, the
constitutional principles of the contradictory and full defense (art. 5, LV), real guarantees of the
Constitution of 1988, are excluded from the context of criminal investigation, severely
undermining the indicteds defense. In addition, not using these principles in the investigation
makes the procedure presenting a relative probative value, because the evidences presented
need to be confirmed in court, which clearly leads to a procedural delay, and so, the evident
injury to the constitutional celerity principle (art.5, LXXVIII.). Therefore, we propose changing
the current inquisitorial system for the adversarial system, which would give its compliance with
the said principles enshrined in Constitution and also with the criminal justice system in force,
besides affecting the probative value of the investigation that would no longer be relative, but
absolute, clearly accelerating the judicial process and promoting a more rapid, impartial and
effective judicial response.
Keywords: Police investigation. Inquisitive System. Full Defense. Contradictory. Adversarial
System.
287
1. INTRODUO
O inqurito policial atualmente pode ser caracterizado como um
procedimento administrativo, no obrigatrio e preparatrio para a ao penal.
No entanto, a peculiaridade deste est no fato de o mesmo ser composto por
um sistema inquisitivo, no qual o poder fica concentrado na figura do delegado
de polcia e o contraditrio e a ampla defesa no existem. Em virtude dessa
peculiaridade, o inqurito adquiriu um valor probatrio relativo, j que as provas
contidas no mesmo devem ser confirmadas em juzo, para s assim o juiz
consider-las efetivamente no processo.
Essa situao acarreta, indubitavelmente, em uma mora processual
enorme, j que as provas sero analisadas duas vezes, indo de encontro,
assim, ao art.5, inciso LXXVIII, da CF/88, que dispe: A todos no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Vale lembrar, tambm, que a atual estrutura formal e material do
inqurito vai de encontro a outro dispositivo constitucional, o inciso LV , do
art.5, que dispe: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
Em virtude do exposto, observa-se que o inqurito policial possui vrios
pontos de conflito com a Carta magna norteadora de nosso ordenamento
jurdico. Baseado nisto, temos neste artigo o intuito de mostrar transformaes
dentro do inqurito que evitariam esses conflitos legais e de pronto atenderiam
s necessidades socais de uma justia rpida e eficaz.
Por fim, o inqurito, como fase pr-processual, ope-se ao prprio
processo, pois aquele admite como sistema, o inquisitivo, j este se realiza
atravs do sistema acusatrio. Isto acaba gerando uma oposio no
ordenamento, visto que ambos tm a mesma finalidade, que punir o acusado
pela infrao penal.
288
2. INQURITO POLICIAL
O inqurito policial um procedimento administrativo, investigatrio, de

carter preparatrio e inquisitivo, presidido por uma autoridade policial, que tem
por finalidade a apurao de um delito e sua respectiva autoria, possibilitando
um embasamento para a acusao, a propositura da ao penal e, por ltimo,
a deciso do juiz.
Constitui-se como fase pr-processual da ao penal, sendo regido,
portanto, por regras gerais do ato administrativo.
A legitimidade para praticar tal ato administrativo provm da polcia
judiciria, delegados de polcia estaduais e federais, que dever preservar a
paz social, averiguando os conflitos mediante atividade investigativa, com o
propsito de apurar as infraes que venham a ocorrer, respeitando a
atribuio de circunscries, de acordo com o artigo 4 do Cdigo de Processo
Penal, in verbis:
A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no
territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao
das infraes penais e da sua autoria.
Em contrapartida, o Ministrio Pblico atua como titular da ao penal.

Dessa maneira, ao ser concludo, o inqurito enviado ao juiz e, em seguida,
ao referido titular da ao para que o promotor de justia ou o procurador da
repblica possa analisar e tomar a providncia que julgar ser cabvel:
arquivamento do inqurito, devoluo dos autos polcia para novas
diligncias imprescindveis ao oferecimento da denncia, requerer a extino
da punibilidade, oferecer a denncia, dentre outras.
O inqurito policial regido por caractersticas bem definidas, como a
discricionariedade (no h rigor procedimental, devendo o delegado fazer um
juzo de convenincia e oportunidade quanto relevncia daquilo que lhe foi
solicitado); a formalidade (deve se escrito - artigo 9 do CPP); o sigilo
(procedimento essencialmente sigiloso artigo 20 do CPP); a oficialidade (o
delegado de polcia de carreira constitui-se em rgo oficial do Estado); a
indisponibilidade (apesar de ser uma atividade no obrigatria, uma vez
iniciado o inqurito, o delegado de polcia no pode dele dispor artigo 17 do
289
CPP) e a inquisitoriedade (as atividades persecutrias ficam concentradas nas
mos de autoridade nica e o suposto autor da infrao no dispe de
contraditrio nem ampla defesa).
3. SISTEMA INQUISITIVO E ACUSATRIO
3.1 Sistema Inquisitivo
Tendo origem no Direito Romano, o Sistema Inquisitivo caracteriza-se
pela concentrao de poder nas mos de uma nica autoridade, o delegado de
Policia, que tem liberdade para decidir a linha de investigao a ser seguida, a
fim de reunir os elementos necessrios a respeito do indiciado e do delito.
Este sistema, no Brasil, adotado no Inqurito Policial, procedimento
administrativo e anterior ao penal, tendo a autoridade policial
possibilidade de instaur-lo de ofcio.
Nota-se tambm uma evidente supresso das garantias constitucionais
do indiciado, que considerado objeto de investigao, e no como sujeito de
direito, a partir do momento em que h discricionariedade no fato de a
autoridade aceitar ou no a diligncia, como disposto no art. 14 do CPP:
O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero
requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da
autoridade.
Por ter essa natureza inquisitria, no se admite que haja publicidade,

contraditrio e ampla defesa, prevalecendo-se o sigilo em relao s
investigaes, salvo para o Ministrio Pblico e para o Magistrado.
Levando em considerao, assim, o sistema adotado no Inqurito, no
existe a possibilidade do indiciado defender-se, acarretando uma mora
processual, uma vez que o magistrado no poder se utilizar somente do
inqurito para proferir uma sentena condenatria. Alm do que, no se admitir
a ampla defensa e o contraditrio, afronta ao art. 5, LV da Constituio da
Repblica, que dispe que:
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ele inerentes.
O caso dos irmos Naves, ocorrido em Araguari MG, no ano de 1937,

proporciona uma boa elucidao do exposto. Em virtude do sistema inquisitivo,
290
adotado no inqurito policial, o qual no permite atualmente a aplicao do
contraditrio e da ampla defesa e apregoa a concentrao de poder nas mos
do delegado, os referidos irmos foram induzidos a assumir o homicdio de
Joo Benedito Caetano. Porm, cinco anos aps a sentena, a vtima
reapareceu, alegando que tinha fugido para a Bolvia por motivo de brigas
familiares. Com isso, restou comprovado que os irmos assumiram o crime
mediante tortura do delegado responsvel pelo inqurito.
O direito ao exerccio da defesa no pode ser retirado do indiciado,
reconhecendo-o deciso do STF153:
A situao de ser indiciado gera interesse de agir, que autoriza se
constitua, entre ele e o Juzo, a relao processual, desde que
espontaneamente intente requerer no processo ainda que em fase de
inqurito policial. A instaurao de inqurito policial, com indiciados
nele configurados, faz incidir nestes a garantia constitucional da
ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.
O contraditrio no admitido na fase do Inqurito, impossibilitando,

assim, que o indiciado tenha todas as suas garantias asseguradas. Logo, no
h igualdade entre defesa, sofrendo aquela, restries, que a impossibilitam de
estar em p de igualdade com a autoridade investigadora.
Infere-se deste sistema que as provas colhidas nesta fase prprocessual devero ser repetidas em juzo, para s assim o magistrado se
convencer ou no da autoria e materialidade do crime. S h a possibilidade
disto no ocorrer quando os princpios da ampla defesa e do contraditrio
forem aplicados efetivamente aplicados nesse processo, gerando, assim, uma
celeridade processual.
3.2 Sistema Acusatrio:
No ordenamento ptrio adotado o sistema acusatrio, j que a

existncia da natureza inquisitiva do inqurito policial no descaracteriza o
sistema adotado, haja vista que se trata de uma fase anterior ao processo
penal propriamente dito, servindo como mero embasamento para a formao
da opinio delicti.
153
(RT 522/403)
291
A principal caracterstica deste sistema reside no fato de haver uma
ntida distribuio das funes a rgos distintos, cabendo ao Ministrio
Pblico a acusao, ao Poder Judicirio o julgamento e ao ru, por meio do
seu advogado, a defesa.
A publicidade, em regra, dos atos processuais; a presena do
contraditrio, a igualdade entre as partes decorrente do princpio de equilbrio
de situaes; a imparcialidade do juiz, incumbindo a iniciativa do processo
parte acusadora; o direito ampla defesa; a competncia do valor probatrio
s partes so atributos inerentes ao sistema acusatrio.
inegvel, portanto, o carter democrtico deste sistema, visto que
garante os direitos individuais ao acusado, reconhecendo-o como sujeito de
direitos. Em virtude disso, deveria o mesmo ser adotado na fase de
indiciamento, pois ser o modo mais justo, imparcial e clere de resoluo da
lide penal.
4. DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA
O principio constitucional do devido processo legal, dispe que:

Art.5, LIV: ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal.
Isto uma garantia dada em nosso Estado Democrtico de Direito, a

todas as pessoas para que elas tenham pleno acesso a uma ordem jurdica
justa, atravs da aplicao do direito de forma proporcional e razovel,
atendendo-se aos anseios da sociedade, e, portanto, justia.
Desse princpio constitucional, decorrem muitos outros, dentre os quais
o princpio do contraditrio e o princpio da ampla defesa. Dispe o art. 5,
inciso LV, da CF/88:
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral, so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ele inerentes.
O contraditrio corresponde ao direito de as partes terem conhecimento

de todos os fatos que venham a ocorrer no curso do processo, podendo, dessa
forma, se manifestarem sobre tais acontecimentos (o que configura a
contrariedade), e participando de forma efetiva na convico do juiz. Resume-
292
se, portanto, no binmio: informao + possibilidade de manifestao. De
acordo com o renomado jurista Alexandre Freitas Cmara154:
Qualquer que seja a funo exercida pelo Estado, s se ter exerccio
legtimo de poder quando houver participao no procedimento de
todos aqueles que podem vir a ser alcanados pelos efeitos do ato
estatal praticado.
A ampla defesa, por conseguinte, assegura parte, apresentar no

processo, todos os elementos de que dispe para assegurar sua defesa.
Esses princpios, apesar de muitos operadores do direito e doutrinadores
acreditarem que no devem estar presentes no contexto do inqurito policial por ser este de carter inquisitivo, e, portanto, destinado apenas ao
fornecimento de informaes ao titular da ao penal, devem sim estar
presentes a partir do processo de indiciamento. A razo para isso que esses
princpios possibilitariam a dialtica entre as partes (vtima, investigador e
indiciado), com participao efetiva destes, proporcionando assim uma
produo de provas por parte da autoridade policial com maior valor e eficcia.
A interpretao do supracitado inciso LV, art. 5 da CF, nos permite
afirmar que ao indiciado tambm esto asseguradas as garantias do
contraditrio e da ampla defesa, visto que o dispositivo utiliza a expresso
"acusados em geral". O indiciado a pessoa a quem foi imputada prtica do
ilcito penal, a qual est direcionada toda a investigao, sendo considerado o
provvel autor da infrao penal. Esta situao provoca indubitavelmente, no
sujeito, a necessidade de agir para se livrar da condio de provvel autor de
um delito, o que s possvel atravs das referidas garantias constitucionais.
Por essas razes que no se pode corroborar com o entendimento
conservador de alguns doutrinadores de que no inqurito no existe acusado,
portanto, no h processo, e conseqentemente, tornando inadmissvel o
contraditrio. Vejamos a lio de Aury Lopes Jnior155, in verbis:
inegvel que o indiciamento representa uma acusao em sentido
amplo, pois decorre de uma imputao determinada. Por isso o
legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de
154
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol.1. 19. Ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
155
JNIOR, Aury Lopes. Introduo crtica ao Processo Penal. 3. Ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005.
293
situaes, com um sentido muito mais amplo que uma mera
acusao formal, e com o intuito de proteger ao indiciado.
No processo de investigao atual, so produzidas provas contra o

indiciado, que deve ficar inerte a despeito da situao adversa, s podendo
contestar a legalidade e a veracidade de tais provas em juzo, o que gera um
desconforto e uma insegurana tremenda ao acusado no inqurito policial, que
fica subordinado aos atos da autoridade policial, em situao de absoluta
desigualdade. Exatamente o que ser verificou no caso supracitado dos Irmos
Naves.
Observemos agora alguns dispositivos do Cdigo de Processo Penal
ptrio, in verbis:
Art. 14: O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado
podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a
juzo da autoridade.
Art. 107. No se poder opor suspeio s autoridades policiais nos
atos do inqurito, mas devero elas declarar-se suspeitas, quando
ocorrer motivo legal.
Verificamos nos dispositivos legais acima, que levam ao carter

inquisitrio do inqurito, a impossibilidade de se argir exceo de suspeio
contra delegados de polcia (Art.107), e a prerrogativa discricionria destes de
indeferir pedidos de produo de prova pela defesa ou pela vtima (Art.14).
Segundo o Ministro Celso de Melo, em jurisprudncia do Pretrio Excelso156:
Situao essa, que submete o indiciado a uma situao de mero
objeto da investigao, e no de sujeito de direito, com garantias
legais e constitucionais que devem respaldar a atuao da autoridade
policial, sob pena deste ser responsabilizado penalmente por seu
abuso de poder, como tambm podendo gerar a invalidao das
provas ilicitamente obtidas na investigao criminal.
Por essas razes, mister a garantia mnima aos acusados em inqurito

policial, de um sistema acusatrio, que possibilite a dialtica em favor do
indiciado, que ficaria em situao de igualdade frente queles que buscam a
produo de provas para sua incriminao, tendo em vista que o responsvel
156
(STF, HC 73.271-SP, rel. Celso de Mello)
294
pela investigao deve proporcionar ao indiciado meios de prova a seu favor.
Idia essa defendida por Tourinho Filho157:
A defesa no pode sofrer restries, mesmo porque o princpio
supe completa igualdade entre acusao e defesa. Uma e outra
esto situadas no mesmo plano, em igualdade de condies, e,
acima delas, o rgo Jurisdicional, como rgo "superpartes", para,
afinal, depois de ouvir as alegaes das partes, depois de apreciar as
provas, dar a cada um o que seu.
Interpretando-se sistematicamente nosso Cdigo de Processo Penal,

percebe-se mais um importante ponto legal a favor do contraditrio no inqurito
policial. Dessa interpretao, infere-se que as mudanas feitas pelas Leis n
10.792/03 e n 11.900 no Ttulo VII, Cap. III, que dispe sobre o interrogatrio,
devem ser levadas em considerao quando do inqurito policial. Vejamos por
que. Observemos com ateno os seguintes artigos do CPP, in verbis:
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria,
no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na
presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. (Redao
dada pela Lei n 10.792, de 1. 12.2003)

o
1 O interrogatrio do ru preso ser realizado, em sala prpria, no

estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam
garantidas a segurana do juiz, do membro do Ministrio Pblico e
dos auxiliares bem como a presena do defensor e a publicidade do
ato. (Redao dada pela Lei n 11.900, de 2009)
(...)
o
5 Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao

ru o direito de entrevista prvia e reservada com o seu defensor; se
realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a
canais telefnicos reservados para comunicao entre o defensor que
esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do
Frum, e entre este e o preso. (Includo pela Lei n 11.900, de
2009)
Art. 189. Se o interrogando negar a acusao, no todo ou em parte,
poder prestar esclarecimentos e indicar provas. (Redao dada
pela Lei n 10.792, de 1. 12.2003)

A priori, v-se que tais artigos se referem exclusivamente ao instituto
processual do interrogatrio, porm, vejamos a letra do seguinte artigo do CPP
que trata do inqurito policial:
157
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prtica de Processo Penal. 28. Ed.So

Paulo: Saraiva: 2007.
295
o
Art. 6 Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a

autoridade policial dever:
(...)
V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do
disposto no Captulo III do Ttulo Vll, deste Livro, devendo o
respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham
ouvido a leitura;
Dessa correlao dos supracitados artigos, podemos inferir que os

dispositivos, que do garantias importantssimas ao acusado no procedimento
do interrogatrio (Captulo III do Ttulo Vll do diploma processual penal),
quando
da
instaurao
do
processo,
devero
ser
aplicadas,
como
expressamente dispe o art.6, V, do CPP, no inqurito policial.

Diante disso, o que se conclui dessa interpretao sistmica
(considerando-se o artigo 6, inciso V do CPP, relacionado com os artigos 185
e 189 do mesmo diploma), que o Delegado de Polcia dever levar em
considerao o disposto nesses artigos, quando do processo de investigao
do indiciado, havendo o dever da presena do defensor no momento do
indiciamento, como tambm o direito do indiciado de ter entrevista reservada
com seu advogado, o direito ao conhecimento das provas produzidas, o direito
de contrari-las e a possibilidade de indicar provas a seu favor.
Isto sim
configura as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa ao

indiciado, assegurando-se, com absoluta certeza, maior legitimidade s
concluses da investigao.
No podemos olvidar como ponto relacionado ao assunto em questo,
da admisso legal (prevista no art. 70 da Lei n 6.815/80), do contraditrio nos
inquritos policiais competentes pela Polcia Federal, instaurados para
expulso de estrangeiro do territrio brasileiro, como tambm nos inquritos
administrativos, e ainda o j revogado inqurito judicial falimentar (art. 106 da
antiga Lei de Falncias, revogado pela nova Lei n 11,101/05). Portanto, no se
trata de assunto indito em nosso ordenamento jurdico.
296
5. PRINCPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL
Consagrado na Constituio Federal Brasileira de 1988, o princpio da

celeridade processual combate a excessiva morosidade dos processos, que
prejudica tanto as partes quanto a administrao pblica, sem comprometer,
contudo, as garantias processuais e materiais, promovendo uma prestao
jurisdicional mais rpida.
Art. 5, LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so
assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.
Este princpio foi includo na Carta Magna atravs da Emenda n45, de

30 de dezembro de 2004, com status de direito fundamental. Dentre outras
coisas, tem como finalidade a reduo do longo e verdadeiro sofrimento em
que passam os possveis autores de delitos, durante o processo, conforme
lio de Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar158:
Para a edio da mencionada Emenda, foram considerados os
efeitos deletrios do processo e que o direito celeridade pertence
tanto vtima como ao ru. Objetiva-se assim evitar a procrastinao
indeterminada de uma persecuo estigmatizadora e cruel, que
simboliza, no mais das vezes, verdadeira antecipao da pena.
Um grande obstculo ao cumprimento desse princpio, alm da falta de

infra-estrutura e de pessoal preparado, bem como em razo o descumprimento
dos prazos por parte dos magistrados e servidores, o sistema inquisitivo,
caracterstico dos inquritos policiais. Esse sistema concentra o poder na figura
do delegado de polcia, no admitindo o contraditrio e a ampla defesa para as
partes envolvidas na investigao, e as provas recolhidas na fase prprocessual precisam ser confirmadas aps a propositura da ao penal. Tudo
isso acarreta uma morosidade muito grande para que se chegue a uma
deciso, posto que a morosidade acarreta a injustia.
Muitas vezes o suposto autor no cometeu o crime. Porm, muito tempo
despendido at que o juiz possa oferecer uma sentena. Tempo esse que
158
TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual

Penal. 15 Ed. Salvador: Jus Podivm, 2009.
297
poderia ser enormemente reduzido, caso houvesse a utilizao do contraditrio
e da ampla defesa na investigao.
Nota-se, assim, que o princpio da celeridade busca uma razovel
durao do processo, caracterizada por uma agilidade no trmite da ao,
combinada com a devida ateno aos direitos assegurados s partes, que
juntos proporcionaro uma prestao jurisdicional mais justa e efetiva.
6. CONCLUSO
Nota-se, depois do exposto, que o sistema inquisitivo, atualmente

adotado no inqurito policial, constitui ato plenamente desconforme
Constituio Federal, pois atinge princpios fundamentais, dispostos no art.5,
inciso LV da nossa Carta Magna, no permitindo, portanto, o uso do
contraditrio e da ampla defesa no inqurito policial.
Alm disso, a no utilizao destes princpios no inqurito, faz com que
o mesmo apresente valor probatrio relativo, pois as provas presentes neste
precisam ser confirmadas em juzo, o que claramente acarreta em uma mora
processual. Isto acaba gerando o descumprimento do princpio da celeridade
(Art.5, LXXVIII, CF), prejudicando, assim, tanto o indiciado, que pode ser
inocente em relao imputao da prtica delituosa, quanto administrao
pblica, pelo dispndio desnecessrio de tempo e pelo acmulo processual
exacerbado.
Para finalizar, observa-se tambm, que o inqurito como fase prprocessual apresenta incompatibilidade sistemtica com o prprio processo
penal, pois aquele adota um sistema inquisitivo, enquanto este adota o sistema
acusatrio, gerando, assim, uma divergncia na persecuo penal, que tem
como finalidade a punio do verdadeiro autor do delito.
Em virtude disso, propomos que o sistema inquisitivo do inqurito policial
seja substitudo pelo acusatrio, pois s assim sero sanadas todas as
problemticas que giram em torno dessa pea informativa. Como o sistema
acusatrio permite a aplicao do contraditrio e da ampla defesa, ele acabaria
harmonizando o inqurito com o Art.5, inciso LV, da nossa Constituio,
298
fazendo presentes, assim, ambos os princpios dentro do procedimento
administrativo em questo.
Neste diapaso, notar-se-ia, tambm, uma mudana em relao ao valor
probatrio do inqurito, que passaria de relativo para absoluto, servindo, assim,
por si s de meio vlido para a sentena do juiz, o que claramente causaria
uma agilidade processual e colocaria em prtica o princpio constitucional da
celeridade.
Alm disso, essa nova sistemtica compatibilizaria a fase pr-processual
(formada pela pea informativa), com o prprio processo penal, pois ambos
seriam guiados pelo sistema acusatrio, meio este mais justo e imparcial, e em
conseqncia mais clere, para a resoluo das lides penais.
Sendo assim, no restam dvidas de que a mudana sistemtica algo
de extrema importncia e total necessidade para o ajustamento do direito a
realidade social, e portanto justa prestao jurisdicional. Tese, esta, ratificada
pelo ilstre Antnio Gomes Duarte159:
O inqurito policial diante dos princpios e garantias constitucionais
hoje vigentes, no pode sobreviver s frmulas sigilosas, inquisitrias
e arcaicas ainda empregadas e defendidas pela mais respeitvel
doutrina.
Estamos desprezando importantssimas garantias
conquistadas em lutas obstinadas travadas ao longo da histria das
relaes sociais do povo brasileiro. Ns que de alguma forma
militamos com o Direito devemos ter sempre em mente que o fim de
toda atividade estatal o homem, e que o homem e a sociedade no
se escravizam a um direito; o direito que deve ajustar-se e orientarse no sentido do fato social.
Portanto,
estando ciente da dinmica social, e tendo como principal
objetivo a evoluo e aplicao da lei em relao sociedade, acreditamos que

tal mudana sistemtica, essencial para a evoluo do direito processual
penal no tempo e no espao, com o intuito de tornar este, mais rpido, justo e
eficaz.
159
DUARTE, Antnio Gomes. Do Inqurito Denncia. Belm: Cejup,1996
299
7. REFERNCIAS
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol.1.
19. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
DUARTE, Antnio Gomes . Do Inqurito Denncia. Belm: Cejup,1996
JORGE, Higor Vinicius Nogueira. A processualizao do inqurito policial.
Disponvel
em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=5840. Acesso em: 25 de maro, 2010.
JNIOR, Aury Lopes. Introduo crtica ao Processo Penal. 3. Ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
JNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol.
1. 50. Ed.Rio de Janeiro: Forense: 2009.
TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito
Processual Penal. 15 Ed. Salvador: Jus Podivm, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prtica de Processo Penal. 28.
Ed.So Paulo: Saraiva, 2007.
300
MOVIMENTOS SOCIAIS E PROPRIEDADE:

Aspectos da histria recente da busca pela terra
Guthemberg Cardoso Agra de Castro160
RESUMO
O presente artigo tem como propsito elucidar os movimentos sociais ligados ao campo
relacionando-os com o instituto da propriedade rural, confrontando o direito do proprietrio em
dispor da propriedade como lhe convier com as novas formas de presso social defendidas
pelos movimentos sociais. Partindo-se da evoluo histrica dos movimentos sociais at o
entendimento que a propriedade h de cumprir com sua funo social e atingir melhor
desenvolvimento nacional.
Palavras-chave: Movimentos sociais; Movimento dos Sem-terra; Funo social da propriedade
rural.
ABSTRACT
This article is to elucidate purposes rather social movements linked to the field relating them to
the institute of rural property, comparing the right-owner to dispose of the property as it sees fit
with the new forms of social pressure defended by social movements. Based on the Historical
Evolution of social movements act hde understanding that the property comply with its Funcion
achieve better social and national development.
Key- words: Social movements; Movimento dos Sem- Terra; Funcion social farm.
160
Mestrando em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Professor Universitrio da
CESREI, e-mail: gutembergcardoso@hotmail.com
301
1. INTRODUO
O presente artigo abordar os Movimentos Sociais ligados a questo do

campo e oriundos dos ensinamentos e discusses dos filsofos ps-sculo
XIX.
Situando-se a anlise num quadro de lutas de classes, como um
processo ativo e dinmico, permeado por conflitos e contradies que emanam
de plos com interesses antagnicos. Surge a idia de relao de foras
sociais, polticas e militares. As condies que figuram o processo de luta no
so apenas econmicas, mas, fundamentalmente, polticas e culturais. A
experincia vivida e percebida pelos agentes, enquanto um modo cultural
determina tambm os valores e as aes da luta pela terra.
As formas pelas quais se formam os mecanismos de resistncia
opresso, de rebeldia ordem dominante, de luta pela manuteno dos
costumes e tradies, de construes de protestos fazem-se a partir da
conscincia de classe. No sculo XIX, as lutas populares avanaram no sentido
de constituir ncleos e plos de identidade, como, por exemplo,o motim, as
unies e as ligas de trabalhadores. O motim
pr-poltico, ou seja, havia
primeiramente uma busca dos trabalhadores pelos direitos e esta busca

baseava-se nas tradies e na moral. J as unies e as ligas de trabalhadores
eram formas polticas ancoradas em interesses de classe e interesses
econmicos. Nesse momento histrico a propriedade privada dos meios de
produo era contestada.
No se pode esquecer que num movimento social deve-se buscar a
unidade de lutas, ou seja, outros movimentos sociais integram-se ao
movimento originrio com o intuito de fortalec-lo. A Unio destes movimentos
com suas experincias de lutas acabam por projetar o movimento social para
uma cultura poltica com mais visibilidade e concretude nas aes.
Analisa-se a mudana que os tericos propem entre os movimentos
sociais tradicionais e os Novos Movimentos Sociais (NMS). A mudana reside
nas novas formas de se fazer poltica, basicamente a partir da sociedade civil,
e no apenas da poltica estatal, que visa ampliao de espaos de poder na
302
estrutura do estado em benefcio do prprio movimento. Nesse aspecto, as
questes macroestruturais do lugar s especificidades da cultura conjuntural
cotidiana (microestrutura) com apoio da sociedade civil local. Desta forma
atenta-se para o binmio espao-tempo, visando mudar a ordem das coisas,
pois a fora desta mudana encontra-se nos prprios atores sociais
(protagonistas das mudanas).
Finalmente, estuda-se o movimento social rural (respaldado pela
sociedade civil) e sua relao com a propriedade rural, seja ela pblica ou
privada.
Delimita-se o tema acerca das origens histricas dos movimentos sociais
focando, apenas, os movimentos sociais ligados a questo agrria, as
reivindicaes, as presses sociais, a influncia da Igreja Catlica e as lutas
empreendidas pela terra. Aborda-se, tambm, o questionamento sobre a
efetividade do princpio da funo social da propriedade rural, como meio de se
obter uma nova poltica de desenvolvimento rural no pas.
2. MOVIMENTOS SOCIAIS RURAIS E A PROPRIEDADE
Alguns movimentos sociais so mais populares, possuem mais

visibilidade e aglutinam um nmero maior de atores e admiradores. A maioria
desses movimentos lutou por terra, casa, comida, direitos sociais elementares,
dizer, sobrevivncia.
Os movimentos sociais clssicos distinguem-se dos novos movimentos
sociais pela busca constante de uma emancipao financeira destes.
Sindicatos reivindicam por contribuies mensais dos filiados; ONGs
pesquisam outros organismos (nacionais ou internacionais) que forneam
recursos financeiros; organizaes multinacionais como Greenpeace e WWF
fazem campanhas constantes de arrecadao financeira para custear o
movimento social.
Alguns socilogos entendem que h uma dissociao dos estudos dos
movimentos sociais urbanos e movimentos sociais rurais. Mas existe outra
303
corrente que diverge e analisa aspectos de confluncias entre estes
movimentos.
Passa-se a anlise dos principais movimentos sociais atrelados
diretamente s questes locais da luta pela terra.
A partir da dcada de 1950, as ligas camponesas e os sindicatos so as
formas mais importantes de organizao e luta poltica dos camponeses.
Somente para citar alguns movimentos sociais nas diversas regies do
pas em Governador Valadares (Minas Gerais); Revolta de Trombas e
Formoso(Gois);
Porecatu,
Pato
Branco,
Francisco
Beltro,
Capanema(Paran); Ligas Camponesas (Pernambuco e Paraba); Movimento

dos Agricultores Sem-Terra (Rio Grande do Sul). O ltimo movimento que tem
sua sigla com iniciais denominada de MASTER.
Elege-se, neste nterim movimentos que tiveram mais relevo no mbito
da histria e servem de fundamento para os movimentos sociais atuais.
2.1 Ligas Camponesas
Trabalhadores rurais comearam a se organizar em ligas camponesas

frente s dificuldades legais em organizarem-se em sindicatos. A orientao
poltica dada poca para as ligas, era do Partido Comunista Brasileiro,
durante a dcada de 1940. Aps a colocao do PCB na ilegalidade, as ligas
camponesas ficaram na clandestinidade at seu ressurgimento no ano de
1954.
Em Recife forma-se o movimento chamado Sociedade Agrcola de
Plantadores e Pecuaristas de Pernambuco (SAPP) que tinha como bandeira,
lutar contra as expulses
de trabalhadores por parte dos proprietrios de
engenho.
Fato que as ligas tomam dimenso nacional aps a imprensa da poca
apelidar de movimento dos galileus. As ligas passam a congregar foreiros,
posseiros, cortadores de cana e outros trabalhadores. Santos (1995, p. 107)
versa que:
304
[...] Rapidamente se espalha Pas afora, organizando-se em treze
Estados. Desenvolveram-se, principalmente na agroindstria
canavieira de Pernambuco e Paraba. Conseguem encaminhar a
discusso de temas fundamentais, como a posse de terra e o da
destruio do campesinato, pela expulso do foreiro, destruio do
morador e extino do contrato de parceria. Denunciavam um dos
marcos principais do desenvolvimento do capitalismo crescente: a
crescente subordinao da terra ao capital, gerador da expulso do
homem do campo.
As ligas camponesas trazem lume a situao de espoliao a

que se submetiam os trabalhadores rurais, contestam as alianas dos setores
dominantes, apontam solues para o problema da reforma agrria, luta contra
o aumento do foro(espcie de imposto pagos pelos foreiros aos proprietrios) e
melhor distribuio de terras.
A opinio de Elide Rugai Bastos apud Pereira (2000 p. 108)
acerca das ligas camponesas e sua precocidade de sua expanso nacional,
temos:
[...] O debate sobre cambo, foro, latifndio, violncia privada contra
os trabalhadores tinha ressonncia diferenciada em cada um dos
seguimentos que as compunham. Por trs desses aspectos do
debate, o que estava realmente ocorrendo era a expanso do
capital, da empresa capitalista, da subsuno real e formal do
trabalho ao capital.
[...]
organizaes partidrias e lideranas dos camponeses, ao longo
dos anos, se fixaram em torno de programas que homogeneizaram
as diversas categorias de trabalhadores rurais em luta.
[...]
medida que o movimento se expandia em nvel nacional suas
palavras de ordem apareciam distantes, estranhas e abstratas para
muitos galileus de diferentes galilias.
2.2 A igreja catlica como movimento social
A igreja inicia a partir da dcada de 1950 um movimento de aproximao

com as camadas populares, com influncia da doutrina social da igreja catlica
atravs das Encclicas sociais do Papa Leo XIII e Pio XI, o pioneiro a tratar do
tema foi o bispo Diocesano Frei Inocncio Engelke que lana uma Carta
Pastoral, cujo teor tem-se de enaltecer por sua coragem:
305
Conosco, sem ns ou contra ns se far a Reforma Social [...] Fazse mister uma reforma de estrutura e de base, cuja configurao foi
felizmente delineada nesta semana por fazendeiros, sacerdotes e
professores rurais [...] sabido que a situao do trabalhador rural ,
em regra, infra-humana entre ns. Merecem o nome de casas os
casebres em que moram? alimento a comida de que dispem?
Pode-se chamar de roupas os trapos em que se vestem? Pode-se
chamar de vida a situao em que vegetam, sem sade, sem
anseios, sem viso e sem ideais?
E os agitadores esto chegando ao campo. Se agirem com
inteligncia nem vo ter necessidade de inventar coisa alguma.
Bastar que comentem a realidade, que ponham a nu a situao em
que vivem ou vegetam os trabalhadores rurais. Longe de ns patres
cristos fazer justia movidos pelo medo. Antecipai-vos revoluo.
Fazei por esprito cristo o que vos indicam as diretrizes da igreja.
CAMARGO A.A. 1981 Apud Santos (1995 p. 113)
Na dcada de 1960 a Igreja se volta para um trabalho organizado e

mobilizador, principalmente, na Arquidiocese de Natal (RN), sob orientao de
Dom Eugenio Sales, comea um trabalho de sindicalizao rural, que passou a
treinar lideranas e dar orientao sobre a formao sindical.
Neste nterim dois movimentos delineiam as aes da igreja catlica,
quais sejam, aqueles que queriam uma reforma, mas mantendo um controle do
movimento social atravs dos sindicatos Cristos. E em outra vertente um
grupo que propunha uma sociedade com perfil socialista, que mais tarde se
denominou de Ao Popular(AP)
Deste combate interno da Igreja e em conjunto com outras foras que
atuavam no campo (PCB e Ligas Camponesas), em dezembro de 1963
criada a CONTAG. Reconhecida em janeiro de 1964, a CONTAG se
comprometeu com a sindicalizao e luta pela reforma agrria.
As experincias de Natal rapidamente se estende a outras dioceses do
Nordeste. Em 1961, o Governo Federal cria o Movimento de Educao de
Base (MEB) e a CNBB toma a frente a bandeira desta luta e vinculados Igreja
Catlica se incorporam ao trabalho do MEB, especialmente Juventude
Universitria Catlica, como bem assevera Santos(1995, p. 113): H uma
sensvel aproximao de setores da classe mdia da igreja com as classes
populares.
306
H que se falar tambm na teologia da libertao, no mbito da igreja
catlica, que deu o norte para os movimentos eclesiais de base, tais como a
Comisso Pastoral da Terra. A CPT falar-se- mais adiante quando
adentraremos na influencia deste movimento rural para a conquista de
melhores condies de vida e tambm um brao forte do Movimento dos
Trabalhadores Rurais Sem-Terra.
A Teologia da Libertao une f e poltica, anlise da sociedade em
conformidade com as Cincias Sociais, luz dos ensinamentos bblicos, essa
teologia marcar o futuro da Igreja junto aos empobrecidos. Como sabemos
principalmente nos pases latino-americanos que a teologia da libertao toma
corpo como uma ao libertadora, seno vejamos:
No trabalho da Igreja e dos movimentos dos trabalhadores rurais que
nela se apiam h uma espcie de democracia de base, um
igualitarismo comunitrio [...] onde o povo chamado a participar, a
decidir, a acreditar no seu saber e na capacidade de resolver os
problemas que enfrenta. Inegvel o populismo de tal prtica, como
inegvel o resgate poltico da cultura popular, como base da
resistncia e da luta dos trabalhadores, e o apelo ao exerccio da
cidadania. Grybowski (1990, P. 67)
2.3 Comisso Pastoral da Terra - CPT
A Comisso Pastoral da Terra define-se como um servio de apoio e

assessoria aos trabalhadores rurais.
O autor Marcelo Barros de Souza Apud Santos (1995, p. 185) disserta
acerca da CPT:
O trabalho da CPT rapidamente se estendeu por todo o Pas.
Trabalhando em torno dos problemas da propriedade da terra e da
violncia no Campo, parte para uma ao direta junto aos
trabalhadores, contribuindo para a sua conscientizao da realidade,
sua organizao e sua mobilizao na busca de separao de
problemas. Desta prtica pastoral se vai elaborando roda a Teologia
da Terra.
Para Grybowski a partir de ento a igreja passa a ser um canal de

expresso poltica dos movimentos sociais no campo. Utiliza-se seu peso
institucional e poltico em face do Estado, visando influir na definio da
307
polticas para o campo. Ainda, para o autor organismos da igreja atuam
diretamente junto aos movimentos de trabalhadores rurais, dando-lhes
caractersticas especficas e influindo no desenvolvimento das lutas.
Contudo a Teologia da Libertao e a Comisso Pastoral da Terra se
utilizam da leitura da realidade social pela qual vive os trabalhadores com apoio
da instrumentalidade das Cincias Sociais e da reflexo bblico-teolgica para
colocar em prtica o mtodo catolicista de interveno ver-julgar-agir com o
escopo de atingir politicamente o que se pretende.
No ano de 1980, a Conferncia Nacional de Bispos do Brasil, por sua
Assembleia-Geral aprova o documento Igreja e problemas da Terra. Trata-se
de um dos mais importantes documentos do magistrio eclesial e que marcar
profundamente a ao pastoral da Igreja no campo.
O documento traz discusso a falta de paridade da poltica fundiria,
bem como ataca o aparelho estatal por perseguir os pobres e por privilegiar a
classe dominante.
Dentre os ditames do resultado da conferencia, temos:
A terra uma ddiva de Deus. Ela um bem natural que pertence a
todos e no um produto do trabalho.Mas o trabalho sobretudo que
legitima a posse da terra.
[...]
Procuraremos valorizar, preferencialmente, o ponto de vista, o modo
de pensar e a experincia concreta dos que sofrem por causa do
problema da terra
[...]
Movidos pelo Evangelho e pela Graa de Deus, devemos no somente
ouvir, mas assumir os sofrimentos, as angustias, as lutas, e
esperanas das vtimas da injusta distribuio e posse da terra.
[...]
Terra de explorao a terra de que o capital se apropria para crescer,
continuamente, para gerar sempre novos e crescentes lucros.
[...]
Terra de trabalho a terra possuda por quem nela trabalha. No
terra para explorar os outros, nem para especular.
Os bispos do Brasil, em consonncia com a doutrina social da igreja e

contra uma concepo capitalista do direito de propriedade, do novo norte a
funo social dos bens da Igreja, ou seja, assume o compromisso de denunciar
situaes injustas
e violncias que se cometem nas reas das diversas
308
dioceses, reafirma atravs deste documento apoio as iniciativas e organizaes
de trabalhadores rurais que queiram mobilizar-se na luta pela terra.
Desta forma, a Igreja firma posio ao incentivar a CPT e demais
organismos eclesiais para fomentar uma mudana na poltica fundiria no
Brasil que, trazendo para o mundo jurdico, seria a efetividade do princpio
constitucional da funo social da propriedade rural.
2.4 Sindicatos
Ao lado das ligas camponesas multiplicaram-se os Sindicatos de

Trabalhadores Rurais STRs, que albergavam tanto os camponeses como os
diversos assalariados do campo. Os sindicatos rurais tiveram seu pice na
dcada de 1960, que culminou com a criao de um rgo maior e centralizado
que seria inicialmente a Federao de Trabalhadores na Agricultura e
Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura(CONTAG).
2.5 Movimento dos Agricultores Sem Terra MASTER
No Rio Grande do Sul, a partir da dcada de 1960, comeam a serem

criados os primeiros ncleos dos MASTERs. Este movimento foi o primeiro a
iniciar uma forma de luta que contava com acampamentos enormes na regio
em que haviam latifndios ociosos, que no tinham utilidade alguma.
Entrementes, o movimento social partia para a luta da desapropriao, ainda
com fundamento na Constituio Estadual (que previa a desapropriao de
propriedades improdutivas).
Os fins alcanados foram maiores que os pretendidos, conseguindo
conquistar tanto reas pblicas como privadas.
O xito do movimento em questo serviu como molde para o Movimento
dos Sem-Terra planejar estratgias de interveno e grupo de presso para
alcanar sua bandeira de luta.
Para melhor ilustrar esta situao vejamos a opinio de Medeiros apud
Santos(1995 p. 112):
309
O que chama a ateno que o acampamento marcou o

aparecimento de uma forma nova de presso: no se tratava
mais de posseiros resistindo ao despejo ou foreiros negandose pagar maior renda ou a sair de terras onde h muito viviam.
Eram ofensivas de trabalhadores j expropriados ou semiexpropriados demandando terras ainda no cultivadas, atravs
da presso direta sobre o Estado.
O MASTER buscava ter conquistada a efetividade da funo social da

propriedade rural naquele momento, utilizando-se da Constituio do Estado do
Rio Grande do Sul. Hoje o Movimento dos Sem-Terra por ser um movimento de
carter nacional se apega a Constituio Federal de 1988 para ter sua forma
de presso respaldada por um pronunciamento da Lei fundamental do pas.
Dentre as lutas empreendidas no campo estendeu-se uma conquista
social antes concedida somente aos trabalhadores urbanos, que foi o Estatuto
do Trabalhador Rural, de 1963.
O Estatuto do Trabalhador Rural apenas formalizou as mudanas sociais
que j vinham ocorrendo no pas. Porm o fim a que se destinou tal estatuto
no chegou a bom termo sua utilizao. No ano seguinte seguiu-se de uma
brutal perseguio aos Sindicatos e Ligas Camponesas.
Lideranas foram presas, assassinadas ou foradas a se exilarem, ou
seja, houve um srio aniquilamento das instituies do movimento social rural
(santos 1995, p. 145).
Nos idos de 1970 comea o retorno das lutas camponesas pela terra,
pelos direitos trabalhistas dos assalariados, pelos direitos indgenas, em defesa
dos atingidos pelas hidreltricas, etc.
Porm como elenca J. S. Martins Apud Santos (1995, p. 145) faz duas
acepes do que vem a ser nesta poca a luta pela terra e a luta pela Reforma
Agrria:
[...] Reforma Agrria a linguagem do Estado, das Classes
dominantes e do pacto poltico dessas classes. um problema para
as classes dominantes na medida em que a sua no-realizao
supostamente dificultaria a reproduo ampliada do capital. S h,
assim, necessidade de Reforma Agrria se ela uma questo para o
capital, um empecilho que o capital deva remover para reproduzirse. A luta pela terra, por sua vez, cresceu no Brasil na poca da
310
ditadura militar e atinge em cheio a concepo mesma do direito de
propriedade, e, em conseqncia (sic), o edifcio poltico da
sociedade brasileira. Da a extrema dureza com que foi tratada a luta
pela terra por parte da ditadura: prises, torturas, assassinatos,
conivncia com a violncia privada.
[...]
essas lutas passam a ser um nico eixo que lhes d sentido e que
estabelece a unidade da sua diversidade: esse eixo constitudo
pela propriedade da terra, pelo direito de propriedade e pela classe
social dos que o exercem, praticamente em condies de monoplio.
Debrua-se no presente trabalho justamente esta idia das lutas sociais

dos movimentos que versa sobre o direito absoluto da propriedade rural, ou
seja, o direito de usar e abusar de seu exerccio como proprietrio e o efetivo
uso desta terra perante toda a sociedade.
Como bem elenca a autora Gohn (2008 p. 285) na dcada de 1980
vrios fatores contriburam para as alteraes dos rumos pelos quais os
movimentos sociais estavam enveredando:
No decorrer dos anos 80 os movimentos sociais no Brasil passaram,
no plano da atuao concreta e no plano das anlises deles feitas,
da fase do otimismo para a perplexidade e, depois, para a
descrena. Vrios fatores contriburam para essas mudanas, com
destaque para as alteraes nas polticas pblica e na composio
dos agentes e atores que participam de sua implementao, gesto
e avaliao; consenso, a generalizao, e o posterior desgaste das
chamadas prticas participativas em diferentes setores da vida
social; o crescimento enorme do associativismo institucional,
particularmente nas entidades e rgos pblicos, os quais
cresceram muitos em termos numricos ao longo dos anos 80; a
absorvendo grande parte da parcela do setor produtivo privado; o
surgimento de grandes centrais sindicais; o aparecimento de
entidades aglutinadoras dos movimentos sociais populares,
especialmente no setor de moradia; e, fundamentalmente, o
surgimento e crescimento, ou a expanso, da forma que viria a ser
quase que substituta dos movimentos sociais nos anos 90: as
ONG`s - Organizaes No-Governamentais.
Estas camadas passaram de servir aos anseios populares para seguir o

caminho de dirigente de entidade, buscando, com isso, o caminho da
profissionalizao. Desta forma se distanciando das bases dos movimentos
sociais.
311
2.6 Movimentos dos trabalhadores rurais Sem-Terra
Muito embora o movimento dos Sem-Terra fora criado nos idos de 1979,
especificamente, no Estado de Santa Catarina.
No ano de 1981 comea a se organizar o MST, utilizando-se da ttica de
acampamento (prtica do MASTER). O primeiro grande acampamento, de
repercusso nacional e internacional, foi o de Ronda Alta, no Estado do Rio
Grande do Sul. Santos( 1995, p. 151):
Posseiros expulsos da Reserva Indgena Kaigang, de Nonoai(RS),
acompanhados por outros sem-terra acampam e exigem terra no
Estado. So 600 famlias, em menos de dois meses de
acampamento. A represso militar, inclusive com a participao
direta de agentes do Conselho Segurana Nacional (sic), tudo fez
para desmobilizar e isolar o acampamento. Depois de meses de
grandes mobilizaes, a Igreja adquire quatro fazendas no Estado,
em 1983. Novos acampamentos forma surgindo. O movimento se
alastra para outros Estados e rapidamente se encontra em quase
todo o pas, principalmente no Sul e Sudeste, regies mais
desenvolvidas em termos capitalistas.
A partir de 1984 consolida-se os diversos movimentos sociais rurais no

MST. No ano seguinte, no municpio de Curitiba, realiza-se o I Congresso
Nacional, com a participao de Delegados de todo o pas.
Dentre as reivindicaes constantes deste 1 Congresso as principais
reivindicaes estavam:
- que a terra seja para quem trabalha;
- que a Reforma Agrria seja feita sob controle dos Trabalhadores;
- que o governo legalize as terras que forem ocupadas;
- que o governo desaproprie os imveis com mais de 500 ha;
- que o Estado garanta todas as condies de produo e de
assistncia nas terras distribudas;
- que o governo aplique, no mnimo, 5% do oramento da Unio para
a Reforma Agrria;
- que os assentamentos ocorram nas regies de origem dos
trabalhadores;
- que os governos estaduais possam realizar desapropriao para
fins de reforma agrria;
- que os trabalhadores, ao ocuparem as terras, criem as suas
prprias leis e organismos;
- que se crie o frum de Justia Agrria no Poder Judicirio, com a
participao dos trabalhadores;
312
- que se revogue o Estatuto da Terra;
- que sejam criadas novas leis, com a participao dos
trabalhadores, tendo presente sua experincia;
- que sejam apurados os crimes e punidos os autores de violncia
contra trabalhadores e seus aliados;
- que o governo faa controle dos cartrios de registros de imveis,
para evitar a falsificao de registros;
- que a represso policial seja utilizada contra a criminalidade e no
contra trabalhadores;
- que se ocupem imediatamente todas as terras ociosas e pblicas.
(do livro Reforma Agrria: necessidade urgente. So Paulo:
Paulinas, 1987, p. 32-36 Marcelo W. Paiva
O MST o principal movimento poltico para os camponeses, haja vista

que em menos de cinco anos (muito embora seja no nterim do perodo de
redemocratizao
1985-1990)
os
trabalhadores
do
MST
conseguem
desapropriar mais terras do que os trinta anos de luta do movimento sindical

rural.
Sem dvidas o MST o maior movimento social da histria recente do
Brasil aglutinando foras internas na luta pela terra atingindo certa
homogeneidade nas aes, situao esta difcil haja vista as especificidades
dos conflitos locais.
O movimento social popular rural cresce na dcada de 1980, cuja idia
logo se espalha por todo o Brasil, sua pratica realizar ocupaes de terras;
organizar-se em acampamentos; lutas pela obteno da posse de terra em
assentamentos (cuja discusso se dar mais adiante) criados pelo governo
federal(ou mesmo reconhecida por ele aps a rea j se encontrar ocupada,
cria cooperativas de produo e comercializao, funda escolas de formao
de lideranas, elabora cartilhas para escolas de nvel fundamental.
Como todo movimento social organizado possui uma diretriz comandada
pelos dirigentes de mbito nacional, dentre os quais podemos destacar, Joo
Pedro Stdile. O movimento sofre grandes e graves distores no tocante a
concretude de suas aes, mas tem-se que ter em mente o pas de medies
continentais, bem como especificidades de cada regio, pois um comando para
a regio norte no pode ter o mesmo condo de um comando da regio sul do
Brasil.
Em seu ensaio GOHN (2008 p. 305), aborda que o Movimento dos SemTerra(MST) muda as diretrizes programticas e altera sua filosofia poltica:
313
Na origem, nos anos 70, o MST esteve associado CPT(Comisso

Pastoral da Terra). Nos anos 80 passou a contar com dirigentes
ligados CUT e ao PT, e a fundamentar seu projeto no socialismo
marxista. Nos anos 90, sem abandonar de vez seus ideais
socialistas, o MST redefine suas estratgias para se inserir numa
economia de mercado, tornar seus assentamentos produtivos,
voltados para o mercado externo e no apenas para o consumo de
subsistncia.
Mas os anos 90 trouxeram tambm o recrudescimento da luta no
campo. Centenas de trabalhadores foram mortos em conflitos pela
posse de terra, a maioria deles assassinados. O cenrio ficou to
gritante que alcanou a mdia internacional. A matana de dezenove
sem-terra no sul do Par, em abril de 1996, foi manchete nos
principais jornais do mundo. Neste mesmo ano foi recriada a UDR
Unio Ruralista Brasileira, entidade dos proprietrios de terras,
desativada desde 1992. Os conflitos no Pontal do Paranapanema,
Estado de So Paulo, ganharam nesse perodo as manchetes dos
principais jornais e noticirios do pas. O MST transforma-se no
maior movimento popular do Brasil nos anos 90. Entre 1994 a 1997 a
atuao do MST se ampliou consideravelmente e ele elaborou
projetos para a frente que passou a ser sua maior bandeira de luta: a
reforma agrria. O problema do aumento da violncia urbana, gerada
pelo desemprego, levou a sociedade brasileira, de modo geral a
apoiar a luta dos sem-terra pela reforma agrria, na esperana de
fixar o homem no campo, diminuir a pobreza nas cidades, e diminuir
aquela violncia. Assim, a reforma agrria foi deixando de ser um
tabu no Brasil, passando-se a construir uma nova representao
sobre essa realidade. A causa dos Sem-Terra passou a ser
considerada justa nas pesquisas e enquetes de opinio pblica,
embora a grande maioria rejeite as invases de terras como forma
de presso.
A exposio da autora resume em poucas palavras a ascenso do

movimento e seu reflexo na sociedade brasileira acerca do Movimento dos
Sem-Terra
no
tocante
s mudanas de
rumo
em
seus contedos
programticos.
Especificamente no final do sculo passado e inicio do sculo XXI, os
lderes do MST, pelo fato do movimento social ter altos ndices de popularidade
em sua bandeira de luta, conforme diversas pesquisas de opinio no
aproveitaram a situao que lhe era favorvel para construir alianas entre os
movimentos sociais rurais e urbanos, observa-se que existe uma espcie de
ingenuidade por parte dos Sem-Terra em julgar-se suficientemente forte para
conseguir atingir seus objetivos.
314
Outro autor que fala especificamente do tema o autor Eric Hobsbawn
Apud Elvio Quirino Pereira (2000, p. 36) no mbito da Sociologia na Subrea
de Sociologia Rural:
[...] verifica-se que nos ltimos anos diversos movimentos sociais
surgiram no campo, lutando por melhorias no mundo rural. No
podemos deixar de reconhecer que a reforma agrria ocupa espao
central nos objetivos dessas lutas sociais e, por conseqncia, atraiu
a grande polemica do debate. Todavia, merecem um destaque
especial as lutas travadas pelo Movimento dos Trabalhadores Sem
Terra/MST. Assim at mesmo contrariando algumas previses dos
especialistas, verificou-se a emergncia, de forma rpida e
ascendente, do Movimento dos Trabalhadores rurais que se
organizou e passou a pleitear um conjunto de reivindicaes visando
a melhoria das condies da vida rural.
Nos anos 90 concomitante ao crescimento do Movimento dos SemTerra, observa-se o refluxo organizacional do patronato, que outrora tinha mais
fora movida pela UDR, bem como o declnio constante do poder especulativo
por parte do patronato, pelos contextos formados nesta poca, tais como:
[...] (1) a abertura comercial da dcada e, posteriormente, a
ancoragem verde do Plano Real; (2) a perda da capacidade
financeira do Estado, deixando de manter os benefcios dos setores
patronais rurais e, tambm, (3) a recente estabilizao monetria
(incluindo os preos das terras), um golpe mortal para setores
especulativos, que utilizavam histrias inflacionrias crnicas como
a brasileira para valorizar seus ativos patrimoniais, mesmo que
sem nenhuma utilizao produtiva (Navarro apud Pereira 2000 p. 37)
A figura do coronel que detinha um super poder comeou a cair

principalmente no final do sculo passado, pode-se verificar uma ruptura ou
quebra de paradigma no sentido de inverter a curva acentuada da enorme
concentrao de terras principalmente pelos grupos de presso acima
descritos bem como polticas fundirias especficas para enfrentamento da falta
de terras no Brasil.
No mbito da legislao atual a propriedade de terra se confunde com
cidadania, ou seja, quem no tem terra, no tem condies de exercer um
315
papel cidado, ficando na maioria das vezes submetido aos interesses e
desejos dos projetos de vida do proprietrio Pereira (2000, p. 38).
Os constituintes, de 1988, corroboraram o que estava descrito no
Estatuto da Terra (Lei n 4.504/1964) evidenciando o princpio da funo social
da propriedade rural, sem profundas modificaes em seu teor, disciplinando,
concomitantemente, os requisitos da produo (uso racional e adequado), da
ecologia (preservao e conservao dos recursos naturais) e social (respeito
aos direitos trabalhistas) disposto em ALMEIDA (1990, p. 65), havendo,
contudo, diferentes linhas de pensamento, no mbito conceitual no que
concerne aos elementos dos incisos do artigo 186, da Carta Constitucional de
1988.
Por outro lado, a Constituio de 1988 significou claro atraso em relao
ao Estatuto da Terra, por ser caudatria dos movimentos sociais no define,
por si, uma organizao para ser eficcia social do instituto (funo social da
propriedade). Pelo contrrio os movimentos da sociedade civil, a academia,
os embates entre interesses e as mudanas de valores que definem a noo
do que deve ser compreendido como norma.
Modernamente, alm de se ater aos requisitos ou aos elementos supracitados debrua-se a ateno para um assunto pouco explorado por parte dos
jusagraristas, todavia, massificado por parte dos jusambientalistas que tratam
da perpetuao da espcie humana, preceito tambm constitucional que est
fraternalmente ligado ao tema do projeto, previsto no caput do artigo 225:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem estar comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes(...) Gfifo Nosso
Seguindo-se o rito deste caput tem-se claro o seu carter complementar

funo social da propriedade rural.
O implemento da execuo da funo social da propriedade rural seria a
melhor forma de diminuio dos conflitos rurais e desigualdades sociais
existente no Brasil? A funo social da propriedade rural tornou-se letra morta
316
(incua)?
presente
dissertao
tem
por
objeto
elucidar
estes
questionamentos.
Consoante o contexto dos grupos de presso (movimentos sociais
ligados a terra), sua luta focada na reforma agrria com a distribuio de terras
melhoraria, sem dvida, a condio de vida de uma parcela da populao
brasileira, no que se refere aos direitos humanos fundamentais, porque a
necessidade de reforma agrria em nosso pas comprovada exatamente
pelo elevado ndice de concentrao de terras nas mos de poucos, sem que
elas estejam cumprindo a sua funo social ARAUJO JUNIOR (2002 p. 24).
3 REFERNCIAS
ALMEIDA, Paulo Guilherme de. Aspectos jurdicos da reforma agrria no
Brasil. So Paulo: LTr, 1990.
ANGHER, Anne Joyce, VADE MECUM, Acadmico de Direito, 4 edio. So
Paulo: Rideel, 2007.
ARAJO JUNIOR, Vicente Gonalves. Direito agrrio:
jurisprudncia e modelos. Belo Horizonte: Indita, 2002.
doutrina,
Conferencia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB. Igreja e problemas da

terra. So Paulo: Paulinas, 1980, n.91
CUNHA, Euclides da. Os Sertes. Livraria Francisco Alves, Rio de Janeiro,
1997, 38 edio.
GOHN, Maria da Glria. Teoria dos movimentos sociais: Paradigmas
clssicos e contemporneos. So Paulo - Edies Loyola: 2008 - 7 ed.
GRYBOWSKI, Cndido. Caminhos e descaminhos dos movimentos sociais
no campo. 2 ed. Petrpolis: Vozes/FASE, 1990.
MARTINS, Jos de Souza. Os camponeses e a poltica no Brasil: as lutas
sociais mo campo e seu lugar no processo poltico. Petrpolis: Vozes,
1990.
MONTEIRO, Douglas Teixeira. Um confronto entre Juazeiro, Canudos e
Contestado. In: Histria Geral da Civilizao Brasileira. Rio de Janeiro, So
Paulo: DIFEL, 1978, t.3.
317
SANTOS, Fbio Alves dos. Direito Agrrio: poltica fundiria no Brasil. Belo
Horizonte: DEL REY, 1995.
318
MUNICPIO:
PIONEIRISMO NA AUTONOMIA FEDERATIVA PELA CRFB DE 1988 E
IMPORTNCIA NA FORMA DE INSTRUMENTALIZAO DEMOCRTICA NO
DESENVOLVIMENTO DE POLTICAS PBLICAS
Mayara Tavares de Freitas161
[No municpio esto as desgraas e os sucessos
nacionais, as grandezas e as misrias de uma nao, os
problemas e as solues necessrias, os conflitos de
base e as esperanas de futuro] FRANCO SOBRINHO
RESUMO
A limitao espacial do poder, tpica do sistema federalista, representa uma importncia mpar
no que tange as liberdades pblicas e um instrumento propcio prpria concretizao da
democracia, uma vez que quanto mais prximo estiver localizado o poder daqueles a quem so
destinatrios maiores sero as possibilidades de efetivao dos direitos e garantias
fundamentais previstos na CF de 1988, alm da consecuo dos objetivos delineados pela
mesma. O Federalismo tem, pois, uma importncia nica, uma vez que possibilita aos
destinatrios do poder possibilidades de uma participao mais efetiva no que concerne ao
governo que mais prximo se apresenta, a saber os municpios, entidade dotada de autonomia
poltica, administrativa e financeira, considerada como a clula mater do pacto federativo,
razo pela qual o presente trabalho vem o presente trabalho vem trazer maiores explanaes
tericas a respeito da importncia e dada a este ente federativo na nossa Constituio.
PALAVRAS-CHAVE: FEDERALISMO, PARTICIPAO, DEMOCRACIA, MUNICPIO.
ABSTRACT
The space limitation of power, typical of the federal system, represents a unique importance in
terms of civil liberties and an instrument enabling the achievement of democracy, because the
closer you are located in the power of those to whom they are addressed the greater the
chances of realization of the rights and guarantees enshrined in CF 1988, in addition to
achieving the objectives outlined by it. Federalism is therefore an important one, because it
allows the recipients of the power possibilities of a more effective regarding the government to
close it stands, namely municipalities, autonomous entity with political, administrative and
financial regarded as the mother cell of the federative pact, which is why the present work this
study will bring more theoretical explanations about the importance and because of this entity in
our federal Constitution.
KEYWORDS: FEDERALISM, PARTICIPATION, DEMOCRACY, MUNICIPALITY
161
Bacharelanda em Direito pela UEPB
E-mail: mayaratfreitas@hotmail.com
319
1. INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo primordial uma anlise jurdica e
formal luz da Constituio Federal de 1988, trazendo consigo um conjunto de
ensinamentos de cunho doutrinrio para uma melhor considerao a respeito
do Sistema de Repartio de Competncias adotada pela mesma Constituio
Federal de 1988 em relao aos Municpios.
bem verdade que no existe Estado sem municipalidades, pois
inadmissvel a possibilidade de existncia de uma nao sem existncia de um
Estado e a CRFB veio atravs do seu texto legal trazer tona uma srie de
reivindicaes de municipalistas clssicos, tais como Helly Lopes Meireles e
Lordelo de Melo, assim como de forma indireta de todo o povo brasileiro.
Tal disciplina contida no texto constitucional , ademais, inovadora, uma
vez que no se dispunha de semelhante dispositivo em constituies
anteriores, tendo uma ligeira passagem na Constituio de 1824, mas no
havendo uma consolidao definitiva de tal autonomia na CF de 1988, sem
mencionar o fato de que isto uma situao singular do regime constitucional
brasileiro, uma vez que no existe situao semelhante em ordenamentos
constitucionais de outros pases do mundo, razo pela qual estudos mais
detalhados devem ser desenvolvidos a respeito de tal situao, pois fazemos
parte de um ordenamento jurdico pioneiro na questo referente autonomia
poltica municipal, sendo este trabalho delimitado no que tange as condies
de anlise, mas de cunho encorajador a posteriores trabalhos cientficos.
Por fim, procurou-se atravs de um estudo da evoluo do federalismo(
que sempre se previu uma unio de Estados e no de municpios), uma forma
caracterizar a participao do ente municipal como ente federativo, tendo
assumido a federao brasileira um carter peculiar, alm da utilizao de
algumas Jurisprudncias Nacionais e Smulas para uma maior exemplificao
a respeito dessa relao de autonomia ora concedida pela nossa Carta
Constitucional, priorizando-se a autonomia poltico-administrativo do municpios
como instrumento imprescindvel a concretizao da democracia brasileira.
320
2- TRAJETRIAS HISTRICAS DO FEDERALISMO NO BRASIL
Entende-se por federalismo a relao entre as diversas unidades da

Federao tanto entre si, como quanto o Governo Federal, sendo caracterizado
como um sistema poltico que no qual os municpios, Estados e Distrito Federal
formam um todo que valida um governo central, sendo o Estado Federal
dotado de soberania, pois tem personalidade jurdica de Direito Pblico
Internacional, e os estados dotados somente de autonomia.
Assim, pode-se mencionar que a repartio regional de poderes
autnomos constitui o cerne do conceito de Estado Federal ( SILVA; 2006, p
99)
O modelo de federalismo adotado pelo estado brasileiro o modelo dos
Estados Unidos da Amrica, muito embora traga consigo situaes opostas ao
que ocorreu nos EUA, uma vez que no mesmo, as unidades que formavam os
estados tinham como meta principal a formao de um Estado central, ao
passo que
unidades brasileiras tinham como escopo a autonomia de um
governo Central estabelecido no pas, governo este estabelecido no Brasil at

1989 com a proclamao da repblica, e a consequente adoo do
federalismo. Assim, desde de sua origem vemos o surgimento de uma
federao de carter peculiar no Estado Brasileiro, uma vez que tivemos
desde de seu surgimento um federalismo de imposio do prprio governo
brasileiro em ser um Federao, situao oposta da Federao NorteAmericana, na qual o prprio povo abrira mo de sua soberania a fim de criar
uma Federao.
Diante desta perspectiva, latente a transformao de um Estado
Centralizado para um Estado Federal, conforme entendimento tambm
presente em Uadi Bulos :
A federao brasileira formou-se de dentro para fora, num movimento
centrfugo, pois tnhamos um Estado Unitrio que se descentralizou
para formar unidades autnomas de poder. ( BULOS:2007, p 714 )
Assim, conforme pode-se observar a federao brasileira, desde de sua

origem apresenta, pois caractersticas prprias e indiferentes a qualquer
modelo de federao existente, at mesmo do modelo de federao que fora
321
utilizado como base para a utilizao do sistema federalista, a saber o Estados
Unidos da Amrica como bem alude as afirmativas anteriormente explanadas.
O que fez com que a federao viesse a tornar-se uma figura estatal
dotada de caractersticas complexidades e peculiaridades dentro de cada
Estado, transcendendo ao clssico perfil idealizado pelos constituintes de
Filadlfia, que serviu de base para a Constituio America de 1787, tambm
compartilhando de tal entendimento BULOS ( 2007).
2. O MUNICPIO UM ENTE FEDERATIVO?
Diversas so as discusses doutrinrias traadas no que tange ao

enquadramento dos municpios como ente federativo ou no, tendo como
principais representante dos que no consideram a participao municipal no
sistema federativo brasileiro JOS AFONSO DA SILVA E JOS NILO DE
CASTRO, que se baseiam da hiptese dos municpios no possurem poder
judicirio, territrio e representao no Congresso Nacional, conforme dispe
JOS AFONSO DA SILVA:
...Foi equvoco do constituinte incluir os Municpios como componente
da Federao. Municpio diviso poltica do Estado-membro. E
agora temos uma federao de municpios e Estados, ou uma
federao de Estados? ( SILVA:2007, p 101)
Respeitando-se
tal
entendimento
doutrinrio
dos
eminentes
doutrinadores, a Constituio explicitamente reconheceu autonomia federativa

dos Municpios uma vez que tal que, nas prprias palavras do eminente
doutrinador JOS AFONSO DA SILVA, A federao adquire peculiaridade,
configurando-se, nela, realmente trs esferas governamentais: a da Unio (
Governo Federal), a dos Estados ( governos estaduais) e a dos municpios (
governos municipais), alm do Distrito Federal, a que a Constituio agora
conferiu autonomia. ( SILVA: 2007, p 640), apesar do prprio autor no afirmar
a existncia do municpio enquanto ente federativo, pois o mesmo menciona
que a CF no o diz, no comungando com o mesmo, data vnia, no que tange
tal entendimento doutrinrio
322
Com bem aluz ALEXANDRE DE MORAIS, A Constituio Federal
consagrou o municpio como entidade federativa indispensvel ao nosso
sistema federativo, integrando-o a organizao poltico-administrativo e
garantindo-lhe plena autonomia, como se nota na anlise dos arts. 1,18,29,30
e 34,VII, c todos da Constituio Federal. ( 2003, p 273).
Compartilhando de tal entendimento doutrinrio, BULOS( 2007, p
730,731) classifica o processo de autonomia poltica do Municpio em:
11. Capacidade de Autogoverno: revelando a autonomia governamental ou
poltica, pela qual ocorre a eletividade de prefeitos, vice-prefeitos e
vereadores.
12. Capacidade de Auto-administrao: traz consigo a evidncia de

autonomia de carter gerencial ou administrativa, que se desenvolve
mediante a prestao de servios locais, bem como o controle do
oramento municipal, para equilibrar as receitas e as despesas, tendo,
assim, a o exerccio de competncias administrativas e tributrias, tendo
uma autonomia limitada, claro, j que no possui soberania.162
13. Necessidade de Auto-organizao: Advm do fato de que o municpio

tem o poder de criar sua prpria lei orgnica, devendo-se destacar o fato
de que os estados membros no tem poder de ingerncia sobre os
municpios, podendo os municpios agora, organizar-se por si prprio.
14. Capacidade de Autolegislao: refere-se a autonomia legislativa, que

consiste na edio de normas de carter cogentes, impessoais e
abstratas, pelo desempenho de competncia legislativa municipal.163
162
STF Smula n 645 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 2; DJ de 10/10/2003, p. 2; DJ de

13/10/2003, p. 2.Competncia para Fixao do Horrio de Funcionamento de Estabelecimento
Comerciais
competente o Municpio para fixar o horrio de funcionamento de estabelecimento
comercial.
163
No cabe, ao Estado-membro, sob pena de frontal transgresso autonomia constitucional do
Municpio, disciplinar, ainda que no mbito da prpria Carta Poltica estadual, a ordem de vocao
das autoridades municipais, quando configuradas situaes de vacncia ou de impedimento cuja
ocorrncia justifique a sucesso ou a substituio nos cargos de Prefeito e/ou de Vice-Prefeito do
323
Nesse sentido corrobora MORAES, com as palavras de Paulo
Bonavides, segundo o qual o mesmo no reconhece uma unidade federativa
contempornea onde o princpio da autonomia municipal tenha alcanado grau
de caracterizao poltica e jurdica to alto e expressivo quanto aquele que
consta da definio constitucional de novo modelo implantado no Pas com a
Carta de 1988 ( MORAES, 2003:p 274 apud BONAVIDES op. cit. P.314).
3. COMPETNCIA FEDERATIVA DOS MUNICPIOS NA CF DE 1988
Deve-se ressaltar que competncias federativas nada mais so do que

segmentos de poder decorrentes da Soberania do Estado Federal ao entes
polticos, outorgando-lhes a capacidade de tomar decises e regulamentar
suas atividades dentro das situaes referidas na CF, devendo-se, no
obstante, falarmos de competncias no plural.
Nas lies de Hely Lopes Meirelles,
[...]interesse local no interesse exclusivo do Municpio, no
interesse privativo da localidade, no interesse nico dos muncipes
[...]. No h interesse municipal que no seja reflexamente da Unio
e do Estado-Membro, como tambm no h interesse regional ou
nacional que no ressoe nos municpios, como partes integrantes da
federao brasileira. O que define e caracteriza interesse local,
inscrito como dogma constitucional a preponderncia do interesse
do Municpio sobre o do Estado ou da Unio.( MEIRELES, 2003: 47)
Outrossim, oportuno mencionar que a competncia legislativa do

municpio caracteriza-se , pois, pela predominncia do interesse local,
entendendo-se como tal, aquela que satisfaa s necessidades bsicas e
imediatas do municpio, tais como a fixao do horrio de funcionamento do
comrcio e empresas locais( CF, art. 30); alm da competncia para
Municpio. A matria pertinente sucesso e substituio do Prefei to e do Vice-Prefeito inclui-se,

por efeito de sua natureza mesma, no domnio normativo da Lei Orgnica promulgada pelo prprio
Municpio. - No se reveste de validade jurdico-constitucional, por ofensiva aos postulados da
autonomia do Municpio (CF, arts. 29 e 30) e da separao de poderes (CF, art. 2 c/c o art. 95,
pargrafo nico, I), a norma, que, embora inscrita na Constituio do Estado-membro, atribui,
indevidamente, ao Juiz de Direito da comarca, que autoridade estadual, a condio de substituto
eventual do Prefeito Municipal.
(ADI 687, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/1995, DJ 10-022006 PP-00005 EMENT VOL-02220-01 PP-00001 LEXSTF v. 28, n. 326, 2006, p. 24-72)
324
estabelecimento de um plano diretor aprovado pela cmera municipal,
obrigatrio para cidades com mais de 20.000 habitantes, instrumento bsico de
poltica de desenvolvimento e expanso urbana(CF, art. 182) e a competncia
suplementar no que couber no que tange a legislao federal e estadual, no
que couber, competir aos municpios legislar supletivamente sobre a
proteo do patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico local;
responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos
de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico local; instituir e
arrecadar tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem
prejuzo de obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos
fixados em lei; criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao
estadual[...] alm de manter guardas municipais destinadas proteo das
instalaes e servios municipais , neste sentido SILVA, (2007: p. 644).
Assim, em relao ao municpio observa-se a convivncia de
competncias horizontais e verticais, elencadas no art. 30 da CF e a de carter
suplementar no inciso II do art. 30, sem mencionar o fato de que a competncia
comum se enquadra no art. 23 da CF de 1988.
3.1- INTERFERNCIA DA FEDERAO NAS POLTICAS PBLICAS
O art. 1 caput da CF, reconhece a Repblica Federativa do Brasil como

ordem estatal justa, mantenedora das liberdades pblicas e do regime
democrtico, diante do exposto deve-se observar algumas premissas no que
se refere autonomia e descentralizao na consecuo de tal princpio do
Estado democrtico de Direito.
bem verdade que a maioria das decises sobre o funcionamento das
escolas so tomadas no mbito regional ou local, a saber,
estadual e
municipal, no puramente do ponto de vista federal, assim temos itens como

organizao da escola, jornada de trabalho, diviso em srie ou ciclos, forma
de escolha de diretores, entre outros no mbito de atribuies locais ou
regionais. Sendo, pois, um modelo federalista organizado de forma mltipla de
forma que no atende unicamente a interesses de forma nica ou centralizada,
325
mas, atendendo as diversas particularidades prprias e locais, devendo-se os
professores estar atentos a regulamentao educacional municipal e estadual.
Outro ponto interessante remete a descentralizao e participao
promovida pelo ECA que um exemplo bem sucedido da aplicao do
princpio participativo presente na Constituio Federal, uma vez que a prpria
populao, encontra-se envolvida em solucionar seus problemas, reivindicar
seus direitos e deliberar sobre as polticas sociais que os beneficiam.
Outrossim, Os Conselhos Tutelares so rgos que devem ser criados
por leis municipais e so encarregados pela sociedade de zelar pelo
cumprimento dos Direitos da Criana e do Adolescente, havendo, assim, a
municipalizao.
Um outro fator que merece destaque refere-se ao fato da necessidade
de Polticas de assistncia social de forma descentralizadas, pois a
descentralizao consiste numa partilha de poder entre o governo e
coletividades locais implicando uma auto-gesto local,no apenas repassar
encargos para as prefeituras, bem verdade.
Ademais, entende-se por Municipalizao a passagem de servios e
encargos que possam ser desenvolvidos mais satisfatoriamente pelos
municpios . a descentralizao das aes poltico-administrativas com a
adequada distribuio de poderes poltico e financeiro. , pois, uma situao
com
caractersticas
desburocratizante,
participativa,
no
autoritria,
democrtica e desconcentradora do poderio.

Destarte, observa-se que descentralizao e a municipalizao, como
consolidao democrtica, esto sempre ligadas participao e mostram que
a fora da cidadania est no municpio. no municpio que as situaes, de
fato, acontecem. no municpio que o cidado nasce, vive e constri sua
histria. a que o cidado fiscaliza e exercita o controle social.
A municipalizao constitui ainda uma frmula de organizar o trabalho
do Estado que gigantesco. Assim, a descentralizao permite tambm maior
racionalidade, agilidade e eficincia, no podendo-se nunca ser confundida
com prefeiturizao, envolvendo, pois o coletivo local e no meramente a
atividade do prefeito e seus assessores.
326
4 CONCLUSO
Dessa forma, pode-se aludir que descentralizao do poder conferido

por meio do Estado Federal vigente no pas promove o fortalecimento
administrativo aliado a participao comunitria, tendo como enfoque
integrador a administrao local, o que faz com que as competncias
conferidas a entidade federativa municipal atue como forma inexorvel de
concretizao de polticas pblicas e na concretizao de princpios institudos
pela prpria CF de 1988, a saber, o Princpio do estado democrtico de Direito,
uma vez que
o processo de municipalizao muito mais amplo e
democrtico, alm dos benesses de existncia de recursos em nvel local;

participao popular efetiva, no apenas local.
O ente municipal por estar mais perto do cidado, aproxima, pois o
Estado do lcus cotidiano de sua populao, oportunizando uma participao
real da sociedade civil.
Sendo, finalmente necessrio se enfatizar que a municipalizao e a
consolidao do poder local ainda so um desafio. processo e dever
caminhar gradualmente implementando estratgias que garantam o seu xito,
dadas as peculiaridades locais, e as dificuldades e resistncias do poder
central (Unio e Estados), sendo necessrias uma srie de peculiaridades para
a real gozo das atribuies legislativas previstos no texto constitucional de
forma a haver um favorecimento da populao local no que tange efetivao
de polticas pblicas.
5 REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 13. ed. So Paulo:

Rideel, 2007.
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 7. ed. rev. e atual.
at a Emenda Constitucional n. 53/2006. So Paulo: Saraiva, 2007.
327
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed. So
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed.. So Paulo: Atlas,
2003.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. So
328
O CONTRADITRIO NO INQURITO POLICIAL

Uma exigncia lgica e constitucional
Gensio Nunes Queiroga Neto164
RESUMO
O presente trabalho visa demonstrar a incoerncia existente nos argumentos dos defensores
da no aceitao do contraditrio na fase de inqurito policial. A partir de uma anlise
sistmica, trazendo elementos principiolgicos constitucionais e processuais penais, e
argumentos de ordem lgica, o autor demonstra fundamentos condizentes com a atual
realidade processual vigente na sociedade moderna, e no Brasil, em especfico.
Palavras-Chave: Inqurito Policial; Contraditrio; Admisso;
ABSTRACT
This paper seeks to demonstrate the inconsistency in the arguments of the advocates of nonacceptance of an contradictory argument during the police investigation. From a systemic
analysis, bringing elements of criminal procedure and constitutional principles, beyond logical
arguments, the author demonstrates in a reasoned way consistent with the current reality of
procedure prevailing in modern society, and Brazil in particular, the need for contradictory
argument.
Keywords: Police investigation; Contradictory argument; Acceptance
164
Bacharelando de Direito
nunesgenesio@gmail.com.br
na
Universidade
Estadual
da
Paraba.
E-mail:
329
1. INTRODUO
O Processo Penal, em sua atual fase, visa, precipuamente, encontrar
uma forma justa e igualitria de se aplicar, ou no, a legislao penal, atravs
de processos e procedimentos previamente estabelecidos. Dentre esses
procedimentos (ou processo), temos o Inqurito Policial.
O Inqurito policial, conforme adiante ser melhor definido, a primeira
fase da persecuo penal, definida, doutrinariamente, como um procedimento
inquisitivo administrativo. Em que pese tal definio, e o peso de seus
defensores, entendemos que algumas caractersticas do mesmo devem ser
relativizadas.
E nesse sentido, visando evitar o prejuzo as partes e ao nosso senso de
Justia, que entendemos que deve ser garantido o contraditrio, ainda na fase
de Inqurito Policial.
A partir de uma anlise sob um prisma lgico, e buscando guarida nas
linhas traadas por nossa Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
buscamos demonstrar a importncia e a necessidade de aplicao do
Contraditrio.
2. ARGUMENTAO
2.2 Conceitos do processo penal
2.2.1 A persecuo penal
A primeira funo do Direito Penal punir aqueles que cometem um fato
tpico, ilcito e culpvel, tanto da forma retributiva, ou seja, punindo
propriamente o autor do delito, quanto na preventiva, que visa evitar que novos
delitos da mesma natureza sejam cometidos.
Como nas cincias em geral, quando se deseja alcanar um objetivo
deve-se seguir um mtodo, um procedimento, um processo. E assim tambm,
para que o Direito Penal possa alcanar sua finalidade, h de se seguir uma
srie de formalidades, que so preceituadas pelo ramo da cincia jurdica
Processo Penal.
Assim, persecuo penal a juno das fases seguidas pelo Estado,
quando da sua atividade de buscar a punio de um indivduo supostamente
330
autor de um crime, ou, quando j condenado, a execuo da pena cominada
ao mesmo. dividida doutrinariamente e legalmente em: Inqurito Policial,
Ao Penal, e Execuo Penal.
2.3.1 Inqurito Policial

Inqurito Policial, para Tourinho filho, :
Inqurito policial um conjunto de diligncias realizadas pela Polcia
Civil ou Judiciria (como a denomina o CPP), visando a elucidar as
infraes penais e sua autoria. (TOURINHO FILHO, 2007, p. 64)
Ainda nos dizeres de Tourinho Filho, o Inqurito tem a finalidade de

buscar a apurao da existncia ou no de uma infrao penal, e a sua autoria,
visando oferecer os fatos necessrios ao ingresso por parte do titular do direito,
de uma Ao Penal.
O legitimado para conduzir o Inqurito , via de regra, a autoridade
policial da circunscrio onde pretensamente foi realizado um crime. Apesar de
sua importncia como elemento norteador do titular do direito da ao penal, o
Inqurito no elemento indispensvel para sua propositura.
Ressalte-se ainda que o trao mais caracterstico do Inqurito, sendo
indispensvel seu conhecimento para o desenvolvimento do presente trabalho,
o fato de ser um procedimento inquisitivo. Isto , o delegado de polcia tem
em suas mos o poder absoluto sobre os rumos investigativos a serem
tomados, as linhas de raciocnio, e que tipo de diligncias tomar, entre outras
faculdades. Tal entendimento corroborado pelo art. 14 do Cdigo de
Processo Penal, que afirma: O ofendido, ou seu representante legal, e o
indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a
juzo da autoridade.
2.3.2 Indiciamento
Tucci, citado por Mirabete, afirma:
(O inqurito ) o resultado concreto da convergncia de indcios que
apontam determinada pessoa ou determinadas pessoas como
praticantes de fatos ou atos tidos pela legislao penal em vigor como
tpico, antijurdicos e culpveis (MIRABETE, 1995, p. 90)
331
O Indiciamento um ato tomado pelo delegado, no qual determinado
cidado, que at ento era apenas investigado, assume a posio de indiciado,
sendo o presumido autor da infrao penal. O indiciamento a demonstrao,
por parte da autoridade policial, de que aquele o pretenso autor do crime. Ao
indiciado deve ser entregue a Nota de Culpa, que conter o motivo da priso, o
nome do condutor, e o das testemunhas.
Em nosso entendimento, a Nota de Culpa, e consequente classificao
do portador desta como Indiciado, instaura uma acusao formal ainda que na
fase de inqurito, fato que ser explanado com mais fundamento no item
referente contradio da persecuo penal brasileira.
2.3.3 Princpio do Contraditrio

O Princpio do Contraditrio positivado em nossa Constituio Federal,
sendo classificado por Jos Afonso da Silva como um princpio jurdicoconstitucional, isto :
So princpios constitucionais gerais informadores da ordem jurdica
nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, no raro,
constituem desdobramentos dos fundamentais, como o princpio da
supremacia da constituio, e consequentemente [...] o princpio do
contraditrio. (AFONSO DA SILVA, 2002, p. 93)
Ainda segundo Jos Afonso, citando Gomes Canotilho e Vital Moreira

(AFONSO DA SILVA, 2002, p. 94), os princpios fundamentais visam
essencialmente definir e caracterizar a colectividade poltica e o Estado a
enumerar as principais opes poltico-constitucionais.
Ainda nesse sentido, Rogrio Greco afirma:
Cada ordenamento possui uma norma fundamental. essa norma
fundamental que d unidade a todas as outras normas, isto , faz das
normas espalhadas e de vrias provenincias um conjunto unitrio
que pode ser chamado de ordenamento, e justamente sobre essa
hierarquia de normas, existente no chamado Estado Constitucional de
Direito, que Luigi Ferrajoli vai buscar os fundamentos do seu modelo
garantista (GRECO, 2008, p. 8)
Percebe-se
claramente
nvel
de
importncia
dos
princpios
constitucionais, que devem ser seguidos por todas as normas infraconstitucionais, regulamentos, decretos, e, numa viso mais ampla, at mesmo
332
as relaes institudas entre particulares. Considerando o Inqurito Policial
como parte integrante de nosso ordenamento jurdico, e ele o , aplicar o
princpio do contraditrio j se faria necessrio.
2.3.4 Princpio da Paridade de Armas

um princpio Processual Penal, sendo decorrente do Princpio da
igualdade de partes. Visa conceder tanto Acusao quando Defesa os
mesmos direitos e poderes, a fim de que no haja desequilbrio na relao
entre as partes. De fundamental importncia para que a justia seja
concretizada no caso concreto.
2.2 O desequilbrio na fase de Inqurito Policial

Com base em argumentos que no esto em sintonia com a nossa
Constituio Federal atual, tenta-se de todas as formas impedir a concesso do
direito ao contraditrio quando na fase de Inqurito Policial, o que gera
desequilbrios passveis de prejudicar o indiciado.
Um desses desequilbrios refere-se produo de provas na fase de
Inqurito, como ser explanado a seguir neste mesmo trabalho. Outros
afirmam que no h conflito com a Constituio Federal prev, e a ausncia de
contraditrio na fase pr-processual.
Vejamos o que diz a Constituio Federal:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes;
Fica evidente a incongruncia ao se afirmar que no se deve conceder o

contraditrio na fase de Inqurito, por no existir acusado quando de seu
desenvolvimento.
O primeiro argumento nesse sentido que o Inqurito Policial no
processo Judicial, como de fato no , nem processo administrativo, que de
333
fato no tambm. Com base nessa anlise parcial do artigo 5, inciso LV,
afirmam os mais exaltados que j h a vedao.
Entretanto, com base numa interpretao semntica mais detida,
percebe-se que a referncia ao processo administrativo e judicial, refere-se to
somente ao sujeito gramatical LITIGANTES. Logo em seguida o texto insere
outro sujeito gramatical ao qual assegurado a ampla defesa e o contraditrio,
qual seja, os acusados em geral.
Ento, vm os defensores da arcaica negativa concesso do
Contraditrio afirmar que no h acusado no Inqurito Policial. Ora, tal posio
se demonstra totalmente infundada. J foi falado sobre o instituto da Nota de
Culpa. Ora, algum que recebe uma Nota de Culpa (ato que a autoridade
policial obrigada a fazer pelo Cdigo de Processo Penal), no est sendo
acusado de nada? No est tendo contra si imputado o cometimento de um
crime?
S resta uma direo a seguir: atender os ditames constitucionais, e
fazer valer o contraditrio ainda na fase de Inqurito. Ainda quanto produo
de provas percebe-se a necessidade de se atender a tal determinao,
vejamos.
2.4 A produo de provas

2.4.1 Fase de Inqurito
Em tal fase temos o momento mais propcio produo das provas, seja
documental,
testemunhal,
corpo
de
delito,
pericial,
reconhecimentos,
acareaes e todos os tipos de provas admitidos pelo Cdigo de Processo

Penal.
Determinadas provas, devido possibilidade de se perderem com o
tempo, devem ser produzidas o quanto antes, desde o cometimento do
pretenso crime, a fim de que se consiga definir a autoria, e buscar a
materialidade.
2.4.2 Fase Judicial
334
Na fase Judicial, deve-se reproduzir todas as provas que foram
produzidas quando do interrogatrio. Pode-se perguntar: qual o sentido em
reprisar todas as provas j produzidas na fase de interrogatrio, efetuando o
mesmo trabalho duas vezes?
A resposta j se encontrava no item anterior, quando se afirmou que a
fase de Inqurito importante para produzir provas que podem se perder com
a mora entre o crime e a Instruo Processual, tais como necropsias, percias
especficas, e depoimentos de testemunhas. Isto nos leva contradio
encontrada na persecuo penal no Brasil.
2.5 A contradio na persecuo penal Brasileira

Ora, se o ru de uma Ao Penal pode apenas ter direito ao
contraditrio na fase processual, diferente da promotoria, que pode produzir as
provas que quiser, tanto na fase judicial, quanto na de Inqurito, o que se falar
das provas que podem se perder com o tempo? Percias a ser realizadas,
quesitos a ser formulados, testemunhas a ser inquiridas? Apenas o Ministrio
Pblico deve ter direito a isto?
Veda-se ao agora ru, o direito de contraditar testemunhas? Fica-se ao
arbtrio de um delegado, ou autoridade policial, para ser deferida qualquer
diligncia requerida pelo indiciado?
Fica ntida a contradio existente em tal agir. Fica ntido o imperdovel
desrespeito ao princpio processual da paridade de armas. Fica mais que ntido
o evidente desrespeito norma fundamental, a nossa Constituio Federal de
1988.
3. CONCLUSO
Aps ficar evidenciada a flagrante contradio presente entre os
defensores da inexistncia de contraditrio na fase pr-processual, e uma
anlise mais detida, tanto constitucional, quanto lgica, resta tecer algumas
consideraes respeito da melhor forma de se implementar a justia no
mbito do Inqurito Policial.
335
J algumas autoridades policiais, tendo em mente o respeito aos
preceitos de Justia, j concedem abertamente o contraditrio em suas
investigaes, evitando o cerceamento do direito defesa que deve ser
protegido por todos os integrantes da nossa sociedade.
A prpria legislao j faz concesses, vejamos:
importante lembrar tambm que em alguns casos
admite-se o contraditrio e a ampla defesa no inqurito
judicial para a apurao de crimes falimentares[12] e no
inqurito instaurado pela Polcia Federal, a pedido do
Ministro da Justia, visando a expulso de
estrangeiro[13]. (JORGE, 2010)
Conclumos pois, o presente artigo, reafirmando que s quando nossa
Constituio for devidamente respeitada, e, h de se destacar, cumprida em
sua totalidade, teremos realmente uma sociedade realmente livre de arbtrios, e
devidamente assegurada de seus direitos.
4. REFERNCIAS
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo.

So Paulo: Malheiros Editores, 2002.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus,
2002.
JORGE, Higor Vinicius Nogueira. A processualizao do inqurito policial.
Disponvel
em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=5840. Acesso em: 10 de abril de 2010.
MIRABETE, Julio Fabbrini Mirabete. Processo Penal. So Paulo: Atlas,
1995.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal.
336
O CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS: as noticias

policiais e o pr-julgamento dos acusados em contraposio
ao princpio da presuno de inocncia
Thiago Bento Quirino Herculano165
Jos Egberto Alves de Sousa166
Resumo
A livre manifestao da imprensa, sem dependncia de censura, imprescindvel
garantia das instituies democrticas, da conscientizao e formao dos cidados na defesa
destas, todavia, a liberdade de expresso/informao no absoluta, encontra limites na
prpria Carta Magna. Assim, a liberdade de expresso/informao e os direitos da
personalidade, como a honra, a imagem, a intimidade e a vida privada, so direitos que tm o
mesmo status na Constituio/88. So clusulas ptreas e garantias fundamentais do cidado.
Nesse particular, o principio da presuno de inocncia no pode ser maculado por publicaes
sensacionalistas, garantindo-se ao cidado o devido processo legal.
Palavras-chave: Princpio da presuno de inocncia; principio da liberdade de informao;
colidncia entre direitos fundamentais.
Resmen
La libre expresin de la prensa, con independencia de la censura, es esencial para
garantizar las instituciones democrticas, la conciencia y la formacin de los ciudadanos en
defensa de estas, sin embargo, la libertad de expresin e informacin no es absoluto,
encuentra lmites en la propia Constitucin. As, la libertad de expresin e informacin y los
derechos de la personalidad, tales como el honor, la imagen, la intimidad y la privacidad son
derechos que tienen la misma posicin en la Constituicin/88. Son clusulas ptreas y
garantas de los ciudadanos. En particular, el principio de presuncin de inocencia no puede
ser contaminada por las publicaciones sensacionalistas, garantizando el proceso de los
ciudadanos el debido proceso legal.
Palabras llave: Principio de presuncin de inocencia; principio de libertad de informacin;
colidncia entre los derechos fundamentales.
165
Graduando do Curso de Direito. Estagirio do Escritrio Medeiros e Duarte Advogados. UEPB.
thiherc@hotmail.com
166
Graduando dos Cursos de Geografia e Direito. UEPB.
eghberto@hotmail.com
337
1. INTRODUO
O presente estudo tem o propsito de discutir o conflito entre princpios

constitucionais bsicos do indivduo e sua repercusso no mbito do processo
penal. Diante da discusso suscitada pelo Ministrio Pblico Federal e o
Ministrio Pblico da Paraba, que recomendaram a proibio da exibio de
entrevistas e imagens, pela imprensa, de presos, sem o expresso
consentimento destes, fez-se necessrio o aprofundamento da matria por
parte dos estudiosos do direito, o que ora se pretende. A pesquisa se baseou
em uma reviso bibliogrfica de cunho analtico-descritivo, de renomados
constitucionalistas e processualistas penais, como tambm da anlise de
artigos cientficos publicados na internet, alm da anlise reflexiva da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
2. PRICINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA E O SISTEMA DAS

GARANTIAS PROCESSUAIS DA LIBERDADE
A liberdade, um direito bsico que , junto com o direito vida e

dignidade da pessoa humana, como pressuposto dos demais, deve
merecer muita cautela por parte da sociedade e de sua instituio maior,
qual seja, o Estado.
O ordenamento jurdico-constitucional brasileiro positiva uma srie
de garantias observveis pelo jus persecucionis estatal quando estiver em
conflito a liberdade do indivduo com outros direitos fundamentais. Nas
palavras de Pedro Lenza Os direitos so bens e vantagens prescritos na
norma constitucional. As garantias so os instrumentos atravs dos quais
se assegura o exerccio dos aludidos direitos (preventivamente) ou
prontamente os repara, caso violados (LENZA, 2009, p. 671). J o
insupervel Rui Barbosa aduzia que as garantias se referem s
disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos,
limitam o poder (BARBOSA apud LENZA, 2009, p. 671). Como se v, a
Constituio impe limites para que as pessoas, no exerccio de seus
338
direitos, no v mais alm, interferindo no pleno gozo do direito alheio
(BRANCO, 2009, p. 302). As garantias fundamentais asseguram ao
indivduo a possibilidade de exigir dos Poderes Pblicos o respeito do
direito que instrumentalizam. Vejam-se, por exemplo, as normas ali
consignadas de direito processual penal.
O princpio em comento exsurge do art. 5, LVIII, da Carta
Republicana de 1988, o qual expressa que ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Surge
a discusso entre os doutrinadores constitucionalistas e processualistas
se o princpio que emana do preceito seria da presuno de inocncia ou
da no-culpabilidade. MENDES (2009, p.676), NUCCI (2007, p. 77),
LENZA (2009, p. 711) utilizam as nomenclaturas de forma alternativa.
Para Bechara e Campos (apud LENZA, 2009, 711) melhor denominao
seria princpio da no-culpabilidade. Isso porque a Constituio Federal
no presume a inocncia, mas declara que ningum ser considerado
culpado antes de sentena condenatria transitada julgado. Eugnio
Pacelli (OLIVEIRA, 2009, p. 42) se refere a estado ou situao jurdica de
direito. Porm, Nucci (2007, p. 77) afirma que igualmente pode ser
chamado por uma das trs terminologias. Complementando, este explica
que o cerne da questo que isto significa que todo acusado
presumido inocente e tem por objetivo garantir, primordialmente, que o
nus da prova cabe acusao e no defesa. As pessoas nascem
inocentes, sendo esse o seu estado natural, razo pela qual, para quebrar
tal regra, torna-se indispensvel que o Estado-acusao evidencie, com
provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do ru. O princpio da
presuno de inocncia integra-se ao principio da prevalncia do
interesse do ru, os quais basearam a reforma do art. 386, VI, CPP
operada em 2008 pela Lei n 11.690/08:
O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte
dispositiva, desde que reconhea:
VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o
ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do
Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua
existncia.
339
Logo, v-se que o ordenamento jurdico acautelou o indivduo de
qualquer abuso que venha a ferir o direito to precioso da liberdade fsica.
necessrio preservar o cidado, exigindo vigilncia mxima por parte da
entidade estatal ao process-lo. Se antes de o Estado-juiz decidir a cerca
da culpabilidade de algum as normas constitucionais e legais
regulamentam o procedimento a ser tomado para no ferir ainda mais a
situao melindrosa por qual passa o acusado, o que se dir quando a
sociedade, em especial, a mdia, os meios de comunicao de massa,
fazem um juzo de valor prvio do indiciado sem tomar as mnimas
precaues, exibindo sua imagem e maculando a dignidade da pessoa
humana.
Todo esse sistema jurdico protecionista rigoroso em matria
criminal, por que uma vez no provada a culpabilidade, todas as
investidas que recaram sobre o mesmo denigrem to fortemente sua
imagem que dificilmente o Estado ter meios suficientes e hbeis a
garantir o retorno ao status quo ante. O Ministro Csar Peluso enfatiza tal
entendimento no julgamento da Rcl. 2.391/PR:
Alm de infringir princpios bsicos de justia porque uma
eventual reforma da deciso, em que o ru tenha sido preso,
no encontra nenhuma medida no campo jurdico capaz de
restaurar o estado anterior, pois se trata de privao de
liberdade e se quer a indenizao de ordem pecuniria prevista
na Constituio, por erro na priso compensa a perda da
liberdade que o bem supremo do cidado absolutamente
incompatvel e aqui invoco o princpio da proporcionalidade
com o que sucede na rea civil, onde uma sentena de carter
condenatrio que sirva de ttulo executivo sem o seu trnsito
em julgado, no acarreta execuo definitiva, por resguardo de
consequncias de ordem puramente patrimonial que podem
ser revertidas. Noutras palavras: teramos, num caso em que
est em jogo a liberdade fsica admitido uma execuo
provisria de sentena condenatria quando o sistema no
admite na rea civil. (PELUSO, 2003 apud MENDES, 2009, p.
681-682).
O que est em perigo maior aqui no a sociedade, mas, sim,

direitos fundamentais de um indivduo. Uma pessoa presumivelmente
inocente no pode servir de bode expiatrio para os anseios da
populao de vingana, de querer imediatamente apontar e punir o
340
culpado.
Sobre a colidncia de direitos fundamentais veremos com
mais profundidade na quarta seo.
3. LIBERDADE DE EXPRESSO E INFORMAO

A liberdade de expresso um dos mais valorosos direitos
fundamentais, produto das mais profundas e antigas reivindicaes do
homem. fruto de uma peculiar caracterstica humana, qual seja, a
racionalidade, assim como inerente prpria vida em sociedade. Nesse
sentido a lio do insigne Paulo Gustavo Gonet Branco (2008, p. 403): O
direito de se comunicar livremente conecta-se com a caracterstica da
sociabilidade, essencial do ser humano.
Inesquecvel os ensinamentos de Edlson Pereira de Farias (1996)
que assenta a liberdade de expresso entre uma das caractersticas mais
marcantes das atuais sociedades democrticas, constituindo um dos
principais termmetros do regime democrtico.
Do mesmo modo, a lio de Anabitarte (1994, p. 70): la libertad de
pensar y de transmitir a los demais lo que piensa el fundamento essencial
del derecho a liberdade de expression.
Nesse nterim, preleciona Jos Afonso da Silva que (2008, p. 245):
... a liberdade de informao compreende a liberdade de
informar e a liberdade de ser informado. Nesse sentido o
direito de informao compreende a procura, o acesso, o
recebimento e a difuso de idias, por qualquer meio e sem
dependncia de censura, respondendo cada qual pelos abusos
que cometer. (SILVA, 2008, p. 245).
Aduz ainda Jos Afonso sobre a liberdade de informao, em

correspondncia com a liberdade de expresso:
nesta que se centra a liberdade de informao que assume
caractersticas modernas, superadoras da velha liberdade de
imprensa. Nela se concentra a liberdade de informar e nela
ou atravs dela que se realiza o direito coletivo informao,
isto , a liberdade de ser informado. (SILVA, 2008, p. 245)
Assim, as liberdades de expresso e de informao encontram

guarida no art. 5, IV, IX e XIV, bem como no art. 220, 1 e 2 da
Constituio da Repblica/88, vejamos:
341
Art. 5. Omissis.
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
(...)
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, independentemente de censura
ou licena;
(...)
XIV - assegurado a todos o acesso informao e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio
profissional;
(...)
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a
expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou
veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto
nesta Constituio.
1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir
embarao plena liberdade de informao jornalstica em
qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto
no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV.
2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica,
ideolgica e artstica.
Portanto, a liberdade de expresso o direito de manifestar o

pensamento, a informao, a opinio, a crtica, sem que se seja
submetido a juzo de censura. Ao passo que, a liberdade de informao
a busca, o acesso, a publicao, o direito do cidado de receber a
informao de forma completa, irrestrita, verdica, sobre todos os fatos em
que haja interesse pblico.
Nada obstante, as liberdades de expresso e de informao
encontram limites previstos na prpria Constituio/88, bem como outros
tantos revelados pela colidncia desses direitos com os demais de
mesmo status. Assim, ao passo em que a Constituio/88 no art. 220,
1, supracitado, determina que nenhuma lei conter dispositivo que possa
constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica,
determina que seja observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV.
Em virtude do objetivo desse trabalho analisaremos mais
detidamente o conflito entre a liberdade de expresso e informao e as
342
garantias constitucionais processuais penais do acusado167, que
passamos a expor.
4. DA COLIDNCIA ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS: LIBERDADE
DE EXPRESSO
E INFORMAO
VERSUS PRESUNO DE
INOCNCIA
Com freqncia vemos nos noticirios a divulgao irresponsvel e
no autorizada da imagem, do nome, da intimidade de acusados,
emitindo-se, um pr-juzo, um julgamento antecipado, uma sano
antecipada ao acusado, retirando do indivduo seu patrimnio jurdico
fundamental, e, do Estado, o pleno exerccio da jurisdio criminal.
Os rgos de comunicao social, na pressa irrefletida de alcanar
um furo jornalstico, uma informao privilegiada, uma entrevista exclusiva
com uma testemunha ou uma foto do acusado, de elucidar o mais rpido
possvel o caso, antes da policia, antes do Judicirio, enquanto a notcia
ainda lateja nos ouvidos do pblico, acabam por devassar a vida do
acusado, manchando seu nome e arruinando sua honra.
Nessa trilha, precisas as palavras de Isngelo Senna da Costa:
Digna de reflexo a forma como so veiculadas pela mdia
supostas prticas criminosas, geralmente de maneira
imprudente e sensacionalista, em claro afronte privacidade
daqueles que so submetidos persecuo criminal. Com
certa freqncia, h divulgao nos meios de comunicao,
sobretudo nos programas sensacionalistas, da imagem de
suspeitos acusados de conduta delituosa. Contudo, esquecese que essas pessoas tm uma vida, um convvio social, a
honra, o bom nome e a boa fama, como o sentimento ntimo,
conscincia da prpria dignidade pessoal. (COSTA, 2008, p.1)
Assim, esclarecedora a lio de Orlando Afonso analisando o tema

no VI Congresso dos Juzes Portugueses:
167
Preferimos usar nesta colocao a expresso acusado em seu sentido latu, ou seja,
todo aquele contra quem esteja sendo, em nvel de suspeio, imputado uma conduta
delituosa, seja na fase processual ou pr-processual.
343
Os media no se contentam, hoje, em informar o que se passa
na Justia, ou em exercer a sua crtica sobre o papel desta.
Eles copiam os mtodos de Justia. Eles substituem-se ao
Ministrio Pblico e aos Juzes de Instruo. Interrogam
testemunhas se possvel antes da Justia, confrontam
testemunhos, procedem a inquritos formais, perfunctrios,
subjectivos, procuram o testemunho surpresa, o rumor, a
conversa de caf, as delaes, as hipteses plausveis e ainda
o cidado no est acusado ou pronunciado e j est
sentenciado pela Comunicao Social. (AFONSO, 2002, p. 89
apud FONSECA, 2005, p. 258).
Impende frisar que no se pode permitir que, em nome da

liberdade de expresso e informao, os rgos de comunicao social
arroguem a jurisdio criminal, retirando do Estado o jus persecutionis e o
jus puniendi, restando apenas ao Estado-Juz, aquiescer aos rgos de
comunicao social e a opinio pblica, esta influenciada por aqueles,
para homologar a deciso j proferida.
Nesse nterim, caminha a lio de Guilherme da Fonseca em artigo

sobre a matria, analisando o tratamento dado pelos rgos de imprensa
portugueses ao assassinato de seis portugueses em Fortaleza/CE e a
morte trgica de uma criana abandonada e fechada em casa na cidade
sua de Genebra:
s autoridades policiais e judicirias, e aos juzes criminais,
restar apenas a homologao desse juzo e dessa
condenao. Ao pblico pouco vir a interessar futuramente o
desenlace ltimo dos processos em tribunal e ver-se-
certamente que os meios de comunicao social no daro,
como afinal no deram, na altura, o mesmo tratamento ao
desenrolar do julgamento e ao teor da sentena criminal. Esta
no ser j notcia a tratar, porque no chamar ateno do
pblico (a mensagem no passa, e, por isso, o produto no se
vende). (FONSECA, 2005, P. 259).
Outro aspecto que merece ateno o argumento de alguns

jornalistas, assim como de renomados juristas ptrios, no sentido de que
no conflito entre a liberdade de expresso/informao e o princpio do
estado de inocncia, deve-se atentar para a sobrepujana do interesse
pblico sobre o particular.
344
Nesse aspecto, cremos que no lhes assiste razo, por afirmar
equivocadamente que h interesse pblico maior dos rgos de imprensa
em expressar os acontecimentos sociais, e da populao em manter-se
informada. Entretanto, as garantias e direitos fundamentais do indivduo
so de inquestionvel interesse pblico, assim, quando o particular sofre
leso
em
seu
patrimnio
jurdico
fundamental,
levanta-se,
indubitavelmente, o interesse pblico em ver os direitos fundamentais do

indivduo respeitados. Aqui, tambm cabe o velho jargo jurdico Quando
respeitamos o direito dos outros, asseguramos o nosso.
Faz-se necessrio trazer a baila os comentrios do j citado
Isngelo Senna da Costa:
Entretanto, quando certos indivduos so execrados pela
mdia, revelia do due process of law, tem-se o flagrante
ultraje do princpio da presuno de inocncia. Importa dizer
que esse ultraje implica em efeitos negativos, por vezes
catastrficos, no apenas para os indivduos aviltados, mas
tambm para todo o tecido social. (COSTA, 2008, p.1).
Ademais, muito questionvel o interesse pblico em notcias que

se divulguem a imagem, o nome, a intimidade de pessoas, que, muita
vez, sequer foram denunciadas. preciso atentar que os meios de
comunicao, sobretudo a televiso, a internet, o rdio e os jornais e
revistas impressos, alcanam um sem nmero de pessoas, e os danos
causados por uma publicao irresponsvel, que antes da resposta
judicial ao caso, j condenou os acusados revelia do due process of
law, so de dificlima reparao.
Nesse diapaso, singular as palavras de Almeida Santos :
Por sobre tudo isto, os mass media asseguram eco universal
opinio pblica, e de certo modo a dirigem e controlam.
(...)
De avano em avano, a opinio pblica invade o pretrio, e
recusa aos sacerdotes da justia o exclusivo da funo de
julgar.
(...)
O cidado da era eletrnica passou a tentar impor tambm aos
decisores judiciais indiferente sua tambm soberania o
direito de julg-los.
(...)
E aceita mal o facto de no ter, em relao aos decisores
judiciais, o mesmo direito. Da que tente julga-los a propsito
345
de cada caso que o apaixona e o mobiliza. Emitindo pr-juzos
na esperana de que possam ser condicionantes. Absolvendo
culpados. Culpando inocentes. Fazendo em frangalhos o
direito inocncia at a condenao definitiva! Relativa seria a
importncia de tudo isto se a tentativa se esgotasse em
manifestaes porta do pretrio. Mas aqui que entram de
novo os mass media a capitalizar e potenciar indignaes e
protestos. Acusado ou nem isso, quem a Comunicao Social
condene, condenado fica. Quando a absolvio chega, j no
notcia. Se o for, j no limpar a ndoa. (SANTOS, 2002, p.
89 apud FONSECA, 2005, p. 258).
Assim, inesquecvel o caso da escola de base, em So Paulo,

onde em 1994 vrios rgos de imprensa publicaram uma srie de
reportagens sobre seis pessoas que estariam envolvidas no abuso sexual
de crianas, alunas da escola. Os acusados eram os donos da escola, os
funcionrios e um casal de pais. As denncias dos pais afirmavam que
um dos acusados, que trabalhava como perueiro, levava as crianas, no
perodo de aula, para a casa de outro acusado, onde eram cometidos
abusos sexuais, e tudo era filmado.
Sucedeu que, o inqurito policial foi arquivado por insuficincia de
provas, restando provado que no houve qualquer abuso sexual nas
crianas, no entanto, a vida dos envolvidos j estava completamente
arruinada, veja-se o que relata Ribeiro:
...a escolinha fechou, seu antigo proprietrio s dorme com
tranqilizantes, fuma mais que o habitual e sua esposa passa
horas em casa deprimida, sendo tambm adepta de
calmantes; o outro casal, acusado de promover orgias com as
crianas, se separou; o varo desenvolveu sndrome do
pnico; a virago, desempregada, passou a viver de bicos.
(RIBEIRO, 1995, p. 164).
Assim, por todo o exposto e para que no se repita casos de

tamanha injustia, necessrio parcimnia dos rgos de comunicao
social, se armando de toda segurana e fidelidade das informaes, no
usurpando do Judicirio o poder de exercer a jurisdio criminal, assim
como, respeitando os limites da liberdade de expresso/informao para
que se resguarde as garantias e direitos fundamentais apregoados na
Constituio/88, por ser questo de Justia.
346
Por fim, rendemo-nos lio de Guilherme da Fonseca, que
parafraseando Jos Maria Rodrigues da Silva, conclui:
No quero - no queremos transformar o jornalista num
colaborador dependente do Poder. Pelo contrrio! Quero
queremos que continue a desempenhar com independncia
e renovado orgulho a sua misso. Mas espero esperamos
que a sua actuao se norteie pela conscincia de que sem
smbolo, sem ritual, sem processo, a justia no possvel e
de que, nas condies impostas pela mediatizao da vida, se
lhe impe agir com conteno e responsabilidade, pois o
julgamento meditico tem mais visibilidade e mais fora social
que o julgamento autntico realizado pelo rgo judicial
competente. (FONSECA, 2005, p. 264).
Ante o exposto, imprescindvel o trabalho realizado pelos rgos de

comunicao social na defesa das instituies democrticas, que garante ao
cidado o direito informao apregoado na Carta Republicana de 1988. No
entanto, tal prerrogativa no pode exceder a ponto de usurpar do Poder
Judicirio a Jurisdio Criminal. No existe condenao ou absolvio justa
sem tcnica, sem mediao, sem garantias, ou seja, sem o devido processo
legal. Portanto, preciso cautela na divulgao de supostos delitos, bem como
na divulgao da imagem, do nome, da intimidade e vida privada do acusado,
por ser questo da mais clara e ldima justia.
6. REFERNCIAS
ANABITARTE,
Galego
Alfredo.
Derechos
fundamentales
garantias
institucionales: analisis doctrinal y jurisprudencial (Derecho a la educacion,

autonomia local; opinion pblica). Madri: Civitas, 1994. p. 70.
COSTA, Isngelo Senna de. Os segmentos de segurana pblica em face da
colidncia entre direitos fundamentais versus presuno de inocncia. Frum
Brasileiro de segurana pblica. Braslia: Frum brasileiro de segurana pblica, 2008.
Disponvel
em:<http://www.forumseguranca.org.br/artigos/liberdade-de-informacaoversus-presuncao-de-inocencia-2>. Acesso em: 02 mar 2010.
ENTENDA o caso da escola de base, O Globo online, 13 nov. 2006. Disponvel em:
<http://oglobo.globo.com/sp/mat/2006/11/13/286621871.asp>. Acesso em: 09 mar.
2010.
347
FONSECA, Guilherme da. A liberdade de expresso e informao - jurisdio
criminal, para que?. In: Estado de Direito e direitos fundamentais: Homenagem ao
Jurista Mrcio Moacyr Porto. ALMEIDA FILHO, Agassiz de; CRUZ, Danielle da Rocha
(orgs.). Rio de Janeiro: Forense, 2005.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13 ed. So Paulo: Saraiva,
2009.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17 ed. So Paulo: Atlas, 2005.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 4 ed.
So Paulo: RT, 2007.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 12 ed. So Paulo: Lmen
Juris, 2009.
RIBEIRO, A. O Caso Escola Base - Os Abusos da Imprensa. So Paulo: Editora
tica, 1995.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008.
348
O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE

ADMINISTRATIVA
Jardon Souza Maia*
RESUMO
luz do texto constitucional hodierno, percebe-se que o Princpio da Moralidade Administrativa
fundamenta-se nos bons valores, nas condutas aceitveis para a gesto da mquina
administrativa do Estado, tendo por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social. Da mesma forma, a legislao infraconstitucional prope o respeito
ao referido princpio, prevendo inclusive punies quando do desrespeito ao bem administrar,
seja por via do enriquecimento ilcito, do dano ao errio pblico ou ainda da violao de
princpios. A atuao dos agentes pblicos, de forma direta ou de forma indireta, entre si ou
com a participao de particulares, ao praticarem os denominados atos de improbidade
administrativa, vo de encontro aos interesse de toda a sociedade, sendo que a Constituio
de 1988, em vigor no pas, aprofundou o conceito de moralidade e previu claramente a punio
aos praticantes da improbidade administrativa. Seu discurso ideolgico original recebeu,
posteriormente, reforo de leis infraconstitucionais. Ao Estado, sobretudo pela figura do Poder
Judicirio, coube a funo de monitorar e reprimir os atos violadores da moralidade
administrativa, sobretudo os tratados como improbidade administrativa.
Palavras-chave: PRINCPIO MORALIDADE IMPROBIDADE
RSUM
la lumire de la Constitution d'aujourd'hui, il est remarqu que le principe de la
administratives morale est fonde sur de bonnes valeurs, un comportement acceptable dans la
gestion de l'appareil administratif de l'Etat, et enfin d'assurer chacun une vie digne, selon les
prceptes de la justice sociale . De mme, la lgislation infra-constitutionnelle propose respect
de ce principe, notamment en fournissant la peine lorsque l'incapacit la grer et, par voie de
l'enrichissement sans cause, le prjudice pour les finances publiques ou de la violation des
principes. La performance des agents publics, directement ou indirectement, entre eux ou avec
la participation des individus pratiquer des actes dits de faute administrative, sera conforme
aux intrts de toute la socit, et la Constitution de 1988 vigueur dans le pays, d'approfondir le
concept de la moralit et prvoyait clairement la peine pour les praticiens d'une faute
administrative. Votre discours idologique original reu par la suite, l'application des lois en
vertu de la Constitution. L'tat, en particulier la figure de la magistrature, propres la fonction
de surveillance et de poursuivre les contrevenants des actes administratifs morale, en
particulier ceux qui sont traits comme une faute administrative.
Mots-cls: PRINCIPE - MORALE - IMPROBIT.
* Especialista em Direito Empresarial, professor dos Cursos de Direito da CESREI e da

UEPB, Advogado e professor de diversos cursos preparatrios para concursos pblicos. email para contato: jardonsm@msn.com
349
1. INTRODUO
O elemento moral um componente indissocivel da coexistncia

humana, o que pode ser percebido pelo estudo das sociedades em sua
evoluo ao longo do tempo.
No Brasil, a discusso acerca da moralidade ganhou maior relevncia
com a Constituio Federal de 1988, a qual coloca a moralidade como um dos
princpios ao qual deve se submeter a administrao pblica, desmistificando
toda uma tendncia, oriunda das originrias distines entre Direito e Moral,
sendo esta uma rea consistente numa obrigao de simples dever, ntima,
dada sem qualquer possibilidade de coero.
A constituio de 1988, ao estabelecer os princpios bsicos regentes da
administrao pblica (Art. 37, caput), incluiu ali o princpio da moralidade,
valor at ento abstrato que passaria a reger de forma positivada as aes
praticadas pelos agentes da administrao pblica e os administrados que com
ela se relacionarem.
certo que os princpios possuem maior importncia no Direito
Administrativo, haja vista a no codificao das normas abarcadas por este
ramo do direito, pelo que formam um ponto central em torno do qual se
irradiam as regras jurdicas administrativistas. Tradicionalmente, os princpios
vm sendo estudados pela Teoria Geral do Direito, atuando como verdadeiros
mecanismos de interpretao e integrao.
Ademais, a Carta Constitucional de 1988 estabeleceu uma ponte entre a
moralidade administrativa, agora obrigatria por fora da vontade dos
constituintes, e a improbidade administrativa, verdadeiro cncer existente em
nossa sociedade hodierna, o qual corrompe as finanas pblicas e gera
desassistncia a milhes de brasileiros. Tal afirmativa assume carter
relevante quando se constata a verdadeira crise de corruo que o pas
atravessa.
Concebido o princpio da moralidade administrativa como norma, tornase necessrio que o administrador pblico a ele tenha obedincia, passando a
350
tomar como norma cogente no apenas a legalidade restrita, mas tambm o
repeito moralidade administrativa.
2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA
A Constituio Federal deve ser compreendida como um sistema

normativo composto por princpios, implcitos e explcitos, e normas jurdicas.
Assim, certo que uma parte dos princpios relativos ao Direito Administrativo
encontra-se presente implcita ou explicitamente no texto da Constituio
Federal. So diretrizes superiores daquele ramo do Direito, vinculando a
atuao dos operadores do Direito na aplicao das normas e tendo tambm
por objetivo corrigir distores quanto sua aplicao e interpretao.
O sistema constitucional do Direito Administrativo funciona como uma
rede de princpios, regras e valores, que exige no apenas o mero respeito
legalidade estrita, mas vincula a interpretao de todos os atos administrativos
ao respeito destes princpios, entre eles o da moralidade.
Com efeito, temos que os princpios constitucionais que regem o Direito
Administrativo e os demais princpios que o norteiam esse ramo do Direito no
se excluem ou se afrontam quando de sua aplicao, mas antes constituem um
conjunto principiolgico mais condensado.
A Constituio de 1988 trouxe, expressamente no caput do art. 37, os
princpios constitucionais regentes da Administrao Pblica, quais sejam,
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, mais recentemente com
o advento da Emenda Constitucional n. 19/98, o princpio da eficincia.
Tais princpios so de basilar importncia na atuao administrativa,
pois, segundo o entendimento de Alex Muniz Barreto:
Como os princpios consubstanciam-se em preceitos fundamentais
sobre os quais se erigem os demais institutos jurdicos, tem-se como
incontroverso o fato de que a violao de um princpio possui maior
gravidade do que a violao de uma lei. (BARRETO, 2008, p. 52)
Mas no h violao apenas quanto aos princpios constitucionais

expressos. Os chamados princpios implcitos tambm so violados, pois, ainda
nas palavras do professor Alex Muniz Barreto (2008, p. 52), ao se referir aos
351
princpios explcitos ou no na Constituio Federal, afirma que h de se notar
que os princpios da Administrao Pblica brasileira esto intimamente
correlacionados. Por isso, a sua violao, via de regra, ocorre de forma
conjunta, (...).
No tocante ao princpio da legalidade, este vem expresso no art. 5, II,
da Constituio Federal, onde ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Entrementes, para a
Administrao pblica, a legalidade passa a ter feies peculiares, pois, sua
atuao resta condicionada ao que a lei determina, sendo permitido ao
administrador pblico realizar somente aquelas condutas legalmente previstas.
O princpio da legalidade a base matriz de todos os demais princpios
constitucionais que instruem, condicionam, limitam e vinculam as atividades
administrativas.
O professor Jos dos Santos Carvalho Filho estabelece importante
ligao entre os princpios da moralidade e da legalidade:
Em algumas ocasies, a imoralidade consistir na ofensa direta lei
e a violar, ipso facto, o princpio da legalidade. Em outras, residir
no tratamento discriminatrio, positivo ou negativo, dispensado ao
administrado; nesse caso, vulnerado estar tambm o princpio da
impessoalidade, requisito, em ltima anlise, da legalidade da
conduta administrativa. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 19)
Ainda acerca da ligao entre os princpios da moralidade e da

legalidade, o professor Marcelo Alexandrino, citando o Cdigo de tica do
Servidor Pblico Civil Federal (Decreto n 1.171/94), lecionam:
Assim, [o servidor] no ter que decidir somente entre o legal e o
ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno
e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto.
Para atuar em respeito moral administrativa no basta ao agente
cumprir a lei na frieza de sua letra. necessrio que se atenda letra
e ao esprito da lei, que ao legal junte-se o tico. (ALEXANDRINO,
2008, p. 196)
Hely Lopes Meirelles (1999, p. 84) vai mais alm da mera legalidade ao
afirmar que O certo que a moralidade do ato administrativo juntamente com
a sua legalidade e finalidade constituem pressupostos de validade sem os
quais toda atividade pblica ser ilegtima.
352
O princpio da impessoalidade revela-se na finalidade da atuao
administrativa, no podendo esta agir em benefcio de interesses particulares.
A conduta do administrador pblico deve-se pautar sempre na objetividade e
parcialidade, tendo como nico propsito a supremacia do interesse pblico.
Agride o princpio da impessoalidade tanto a promoo pessoal do
administrador quanto a promoo do interesse secundrio do organismo estatal
a que pertence o agente pblico, quando destoante do interesse pblico
primrio, que o alcance do interesse social.
O princpio da moralidade, igualmente inserido no caput do art. 37 de
CF/88, ter sua anlise realizada em momento posterior.
O princpio da publicidade decorre da ideia de transparncia da
Administrao Pblica, porquanto no se concebe o trato da res publica sem
um mnimo de satisfao para a sociedade, afinal o administrador est lidando
com uma coisa que no lhe pertence.
prprio da atividade administrativa o dever de publicidade, pautandose pela lei, com vistas ao alcance do fim pblico (interesse social) e de acordo
com os padres ticos e morais presentes na sociedade, mas tambm, com o
mximo de eficincia, sob pena do ato administrativo no importar nenhum
benefcio para a sociedade.
Por fim, o princpio da eficincia, que foi elevado a princpio
constitucional pela j referida Emenda Constitucional n. 19/98. Cumpre
ressaltar que, embora a eficincia tenha sido elevada a princpio constitucional
expresso somente com o advento da supra citada emenda, no se concebe
atividade administrativa sem o dever de eficincia.
Sobre o tema, leciona o professor Alexandre de Moraes, dizendo que:
Assim, princpio da eficincia aquele que impe Administrao
Pblica direta e indireta e a seus agentes a persecuo do bem
comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e
sempre em busca da qualidade, primando pela adoo dos critrios
legais e morais necessrios para a melhor utilizao possvel dos
recursos pblicos, de maneira a evitar-se desperdcios e garantir-se
maior rentabilidade social. Note-se que no se trata da consagrao
da tecnocracia, muito pelo contrrio, o princpio da eficincia dirige-se
para a razo e fim maior do Estado, a prestao dos servios sociais
essenciais populao, visando a adoo de todos os meios legais e
morais possveis para satisfao do bem comum. (MORAES, 2007, p.
310)
353
Dessa forma, somente com a observncia de todos esses princpios,

que a Administrao Pblica alcanar os fins objetivados pela Constituio
Federal, sobretudo quanto moralidade necessria ao bom convvio social.
3. O PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
3.1. Histrico
Na antiga Grcia surgiu uma dimenso individual em relao moral,
embora ainda predominasse o interesse da coletividade, o que se dava apenas
entre os homens livres. Assim, emerge entre os gregos a responsabilidade
individual em face das questes morais.
Foi um perodo em que no se podia falar ainda em distino entre
Direito e Moral, pois as normas postas por legisladores deveriam s-lo em
funo dos interesses comuns da polis. A moral se revelava nas diretrizes do
direito, assim como o direito refletia os princpios da sociedade.
Durante a Idade Mdia, a influncia da igreja revelou uma moral de
carter religioso que ligava as vrias comunidades. Embora o relacionamento
entre os feudos fosse quase inexistente, a influncia da religio proporcionou a
construo de uma moral comum, envolta no cristianismo.
Durante a Idade Mdia tambm no houve distino entre Direito e
Moral. A lei deveria necessariamente voltar-se para a busca da felicidade da
sociedade, ou seja, o bem comum, refletindo os ideais de moralidade cristos.
Da a ausncia de distino entre Moral e Direito tambm na Idade Mdia.
3.2. Noo geral da moralidade

A moralidade a juno de costumes, deveres e modo de proceder para
com os seus semelhantes, um corpo de preceitos e regras para dirigir as aes
humanas segundo a justia e a equidade naturais.
Logo de incio, visualizar uma distino efetiva entre moralidade e
probidade no se mostra de todo perceptvel. Contudo, com a melhor anlise
de tais conceitos, percebe-se que a moralidade compreende o conjunto de
valores inerentes existncia humana, ainda que muitas vezes sejam
354
inobservados; j a probidade configura a retido no agir segundo tais valores
perante uma dada competncia.
O princpio da moralidade, portanto, nada mais do que a busca pelo
atendimento do bem comum, observados os ditames legais, sem violar a
ideologia tica e moral aplicada na poca. a satisfao do interesse social
com legalidade tica.
Contudo, para Celso Ribeiro Bastos:
No fcil dizer-se em que consiste este princpio da moralidade. Os
que escreveram a respeito pem-se de acordo em admitir que no se
trata da moral comum ou geral, mas, sim, daquela que se extrai da
prpria disciplina interna da Administrao Pblica. Para atinar-se
com o sentido da moralidade administrativa h que se levar em conta
alguns fatos, de certa forma muito antigos, mas que at hoje
dificultam a aproximao entre moral e direito. No se h de esquecer
que houve um momento, nos sculos XVII e XVIII e mesmo no incio
do sculo XIX, em que correntes filosficas dominantes tornavam
inconvenientes as noes de moral e direito. (BASTOS, 1996, p. 35)
O debate acerca do princpio da moralidade administrativa ganhou

relevncia com a Constituio Federal de 1988, a qual coloca a moralidade
como um dos princpios cogentes para a administrao pblica, desmistificando
toda uma tendncia, oriunda das originrias distines entre Direito e Moral.
Acerca da disposio contida na Constituio Federal, Uadi Lammgo
Bulos leciona:
Em primeiro lugar uma advertncia: o princpio da moralidade uma
pauta jurdica, reconhecida expressamente pela manifestao
constituinte originria de 1988. Por isso, sua observncia
obrigatria, estando sujeita a controle judicial. Viol-lo lesar a
Constituio.
O controle jurdico do comportamento tico da administrao pblica
encontra respaldo no ditame da moralidade, que no constitui uma
disposio meramente declaratria. (BULOS, 2007, p. 640)
De acordo com esse princpio constitucional, a Administrao pblica e

seus agentes devem atuar de conformidade com os princpios ticos, no
transgredindo o senso moral da sociedade.
Embora o princpio da moralidade administrativa tenha origem expressa
no texto constitucional, Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz anotao importante
acerca da sua existncia:
Nem todos os autores aceitam a existncia desse princpio; alguns
entendem que o conceito de moral administrativa vago e impreciso
ou que acaba por ser absorvido pelo prprio conceito de legalidade.
355
(...) a imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada
idia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as
hipteses a Administrao Pblica se utiliza de meios lcitos para
atingir finalidades metajurdicas irregulares. A imoralidade estaria na
inteno do agente.
Essa a razo pela qual muitos autores entendem que a imoralidade
se reduz a uma das hipteses de ilegalidade que pode atingir os atos
administrativos, ou seja, a ilegalidade quanto aos fins (desvio de
poder).
(...) o princpio deve ser observado no apenas pelo administrador,
mas tambm pelo particular que se relaciona com a administrao
pblica. So frequentes, em matria de licitao, os conluios entre
licitantes, a caracterizar ofensa a referido princpio. (DI PIETRO,
2007, p. 68-70)
Assim, o ato de imoralidade ataca a honestidade, a boa-f, o respeito

igualdade, as normas de conduta aceitas pelos administrados, o dever de
lealdade, a dignidade humana e ainda outros postulados ticos e morais. A
improbidade administrativa, por outro lado, significa a m qualidade de uma
administrao, pela prtica de atos que implicam o enriquecimento ilcito do
agente ou em prejuzo ao errio ou, ainda, em violao aos princpios que
orientam a pblica administrao.
A moralidade, assim, o alicerce do qual surge a probidade, traduzindo
aquele administrador que no se norteia pelos valores ticos que compe a
moralidade, tornado-o passvel das sanes cabveis sua atuao
condenvel.
A Moral noo de natureza universal, constituindo algo mais fcil de
ser sentido do que propriamente definido. Trata-se de conceito eminentemente
varivel, sofrendo acrscimos, ajustes e supresses em conformidade com os
critrios de ordem sociolgica vigentes no meio em que se desenvolver.
A partir das percepes no campo da moral, possvel constituir e
apontar a regra de direito. Com a abordagem moral, tornou-se mais que
possvel identificar e referenciar os que agem de boa-f e, em sentido inverso,
castigar os que agem com malcia e praticam a corrupo.
Apontada a existncia coincidente de um regramento moral e outro
jurdico no mesmo sentido, a observncia deste ser tanto mais forte quanto o
daquele. Correspondendo ao ideal moral, a norma ser respeitada de forma
voluntria, tendo-se um reduzido nmero de irresignaes. Em sentido
contrrio, colidindo a norma com os padres de moralidade ento vigentes,
356
haver sempre grande resistncia na sua observncia, o que causar uma
grande instabilidade social.
3.3. Diferenas entre a moralidade e a probidade

Nas questes referentes improbidade administrativa, necessrio
diferenciar os conceitos de moralidade e probidade.
Para fins do nosso direito positivo, exteriorizado na Constituio de 1988
e na legislao infraconstitucional, administrao mproba aquela de m
qualidade, no se reportando, obrigatoriamente, ao carter desonesto da
atividade administrativa.
Com base nisso, possvel diferenciar os conceitos de probidade e
moralidade, sendo esta espcie daquele.
O princpio constitucional da moralidade norteia a conduta do
administrador no sentido de que, embora se paute na legalidade, ter que ser
obrigatoriamente uma conduta de acordo com os ditames ticos e morais
presentes atualmente na sociedade.
A moralidade significa a tica da conduta administrativa; a pauta de
valores morais a que a Administrao Pblica, segundo o corpo social, deve
submeter-se para a consecuo do interesse coletivo, ou seja, a deciso do
agente pblico deve atender quilo que a sociedade, em determinado
momento, considera eticamente adequado, moralmente aceito.
Entrementes, no significa o princpio da moralidade a mesma coisa do
que probidade administrativa. Tanto a nossa Lei Maior, quanto a legislao
infraconstitucional pertinente matria, leva a essa orientao.
Atravs de uma interpretao sistemtica dos arts. 15, V c/c art. 37,
caput, 4 c/c art. 5, LXXIII c/c art.85, V, todos da Constituio Federal de
1988 e do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92), podese concluir a posio ora defendida.
A infrao ao princpio da moralidade apenas uma das modalidades de
ato de improbidade administrativa. Isso obvio, pois ambas so apenveis
com as sanes previstas nos arts. 15, V; 37, 4 e 85, V, da CF/88.
357
Entretanto, presente nestes artigos est a expresso improbidade e no
moralidade.
A maior prova de que a moralidade seria espcie de probidade a Lei n
8.429/92, onde a violao quela uma das modalidades de configurao de
ato de improbidade administrativa (Art. 11 da Lei n 8.429/92).
Esse entendimento firmado por Alexandre de Moraes (2010, p. 330) ao
lecionar que A conduta do administrador pblico em desrespeito ao princpio
da moralidade administrativa
enquadra-se
nos denominados atos de
improbidade, previstos pelo art. 37, 4, da Constituio Federal, (...).

Em esteira divergente segue o mestre Jos Afonso da Silva (2001, p.
653), para quem A probidade administrativa uma forma de moralidade
administrativa que mereceu considerao especial pela Constituio, que pune
o mprobo com a suspenso de direitos polticos (art. 37, 4).
No resta dvida, portanto, para fins do nosso ordenamento jurdico
positivado, que a moralidade e a probidade no se misturam, sendo esta
gnero daquela.
3.4. A concepo da moral no direito privado

Foi no mbito do Direito Civil que apontou primeiramente a regra moral,
rompendo aqui com os dogmas do princpio da legalidade.
A grande maleabilidade da regra moral permite um acompanhamento
mais rpido dos influxos sociais, tornando-se indispensvel efetivao do
ideal de justia, o qual, em determinados casos, no passvel de ser
alcanado pelo engessamento normativo. Tal pode ser percebido com a
contnua remisso legislativa ideia de bons costumes, expresso que carrega
consigo induvidosa carga moral.
O impacto inicial desta nova variante, que orientaria e condicionaria a
aplicao da regra jurdica, foi pouco a pouco diludo, resultando em uma
ampla compreenso de sua importncia, o que terminou por fazer que a regra
moral migrasse para outros ramos do Direito, em especial para o Direito
Pblico.
358
3.5. A concepo da moral no direito administrativo
atribudo a Maurice Hauriou o pioneirismo na idealizao e no estudo
da moralidade administrativa, segundo nos informa Hely Lopes Meirelles (1999,
p. 83).
O conceito hoje plenamente propagado de moralidade administrativa,
em que se ressalta a sua distino com relao moral comum, tratado
como o de uma moral jurdica que caracterizada como o conjunto de regras
de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao.
Fernanda Marinela auxilia num melhor entendimento:
O princpio da moralidade administrativa no se confunde com a
moralidade comum. Enquanto a ltima preocupa-se com a distino
entre o bem e o mal, a primeira composta no s por regras de boa
administrao, como tambm pela idia de funo administrativa,
interesse do povo, de bem comum. Moralidade administrativa est
ligada ao conceito de bom administrador. (MARINELA, 2007, p. 41)
Quanto positivao da moral e sua necessria aplicao

Administrao Pblica, Alex Muniz Barreto dispe:
Deve-se observar que o princpio sob comento traduz uma indita
positivao da moral, que, at ento, era entendida como um
conjunto de princpios intrnsecos ao indivduo e que, portanto, no
constavam de norma escrita, nem detinham qualquer fora coercitiva
externa. Todavia, a positivao da moralidade justifica-se pela
necessria imposio dos deveres relativos probidade e boa-f na
Administrao, obrigando o gestor pblico a agir com retido e
honestidade. (BARRETO, 2008, p. 45-6)
No basta que o agente permanea restrito ao princpio da legalidade,

sendo necessrio ainda que obedea tica administrativa, estabelecendo
uma relao adequada entre seu labor e a consecuo do interesse pblico.
Com efeito, a moral administrativa, por sua vez, extrada do prprio
ambiente institucional, o que revela um tipo especfico de moral fechada, sendo
fruto dos valores de um crculo restrito ocupado pelos agentes pblicos.
3.6. A essncia da moralidade administrativa

semelhana da moral comum, o princpio constitucional da moralidade
administrativa tambm exige que o administrador observe dados valores, os
quais assumem especificidades em razo da natureza de sua atividade.
359
Ao mesmo tempo que a moral comum possui maior generalidade e
abstrao, a moral administrativa toma como parmetro os valores voltados
atividade estatal.
Com efeito, no Estado Democrtico de Direito, os atos dos agentes
pblicos devem ter por fundamento de validade a norma. Os referidos atos
devem sempre buscar a realizao do bem comum. Assim, podemos afirmar
que a legalidade e a moralidade se complementam, sendo obrigatria a
observncia de ambos pelos agentes pblicos.
Ainda que o ato esteja embasado na lei, ser ele invlido se resultar de
caprichos pessoais do administrador, afastando-se por completo do dever de
bem administrar e da busca pelo bem comum.
A esse respeito, temos o entendimento sempre respeitado do professor
Jos Afonso da Silva:
A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua
execuo feita, por exemplo, com o intuito de prejudicar algum
deliberadamente, ou com o intuito de favorecer algum, por certo que
se est produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente
comprometido com a moralidade administrativa. (SILVA, 2001, p.
652)
Acerca do tema, cabvel ainda o magistrio de Hely Lopes Meirelles:

A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de
validade de todo ato da Administrao Pblica (CF, art. 37, caput).
No se trata diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito da
moral comum, mas sim de uma moral jurdica, entendida como o
conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da
administrao. (...) Por consideraes de Direito e Moral, o ato
administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica, mas
tambm lei tica da prpria instituio, porque nem tudo que legal
honesto, conforme j proclamavam os romanos: non omne quod
licet honestum est. (MEIRELES, 1999, p. 83)
Dessa forma, a moralidade administrativa limita e direciona a atividade

da administrao pblica, tornando obrigatrio que os atos dos agentes
pblicos respeitem os direitos fundamentais dos administrados, o que permitir
uma maior valorizao e respeito dignidade da pessoa humana.
Jos dos Santos Carvalho Filho adverte que a moralidade deve ser
praticada mesmo no mbito interno da Administrao:
Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir no somente
nas relaes entre a Administrao e os administrados em geral,
como tambm internamente, ou seja, na relao entre a
360
Administrao e os agentes pblicos que a integram. (CARVALHO
FILHO, 2007, p. 18)
Ao contrrio do que ocorre com o princpio da legalidade, resultado da

produo normativa do Estado, o princpio constitucional da moralidade tem
maior generalidade e abstrao, o que exige uma atividade responsvel e
coerente para a correta identificao dos padres de conduta que
individualizam o bom administrador.
A jurisprudncia nacional, ao apreciar o princpio da moralidade
administrativa, normalmente o faz em conjunto com outro princpio dotado de
maior especificidade para o caso concreto (ex: moralidade e impessoalidade,
moralidade e publicidade etc.). Assim, sem arranhar a autonomia do princpio
da moralidade, demonstra que os valores extrados de outros princpios
utilizados concorreram na formao do padro considerado para o bom
administrador.
O dever de bem administrar somente ser atingido quando for buscada a
finalidade prevista em lei, pois o administrador de interesses pblicos sempre
se encontra atrelado aos interesses coletivos.
3.7. Previso expressa em normas legais

Hodiernamente, o princpio em comento est expressamente previsto no
Art. 37, caput, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o qual
expressa que A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer
aos
princpios
de
legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade e eficincia (...); importa ainda ressaltar que o mbito de

abrangncia da Ao Popular, a teor do que prev o Art. 5, LXXIII, da
Constituio da Repblica, foi ampliado para alcanar a possibilidade de
anulao dos atos lesivos moralidade administrativa.
So igualmente formas de expresso do princpio da moralidade os
preceitos constitucionais que preveem como objetivo fundamental da RFB a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria e ainda os que protegem o
decoro parlamentar e o dever de probidade do Presidente da Repblica.
361
Como se v, os princpios constitucionais da legalidade e da moralidade
mantm uma relao de harmonia, ocupando a mesma hierarquia na estrutura
principiolgica que rege os atos estatais, o que inibe qualquer concepo que
considere o princpio da moralidade elemento secundrio ou apenas
complementar.
Assim como o princpio da legalidade, o princpio da moralidade
legitimador da atuao do agente pblico e de validade do ato administrativo
praticado; logo, seu descumprimento pode resultar na anulao do ato por via
de ao popular ou ainda de um ao civil pblica.
luz de toda a reflexo feita sobre o princpio da moralidade e sua

abordagem
pela
Constituio
Brasileira,
sobretudo
pela
represso
improbidade administrativa, de se concluir que ao Estado, pela via dos seus

poderes constitudos, coube a funo de zelar pela moralidade administrativa,
monitorando a conduta de seus agentes para fins de evitar infraes ao
referido princpio e punir os eventuais infratores.
Isto significa que na formatao adotada pelo legislador ptrio, no se
admite a atuao imoral pelos agentes pblicos, cabendo aos mesmos zelar
pelo bom funcionamento da mquina administrativa e, ainda, fazer com que
sejam efetivamente alcanados os objetivos do Estado brasileiro.
Os atos de imoralidade afrontam a honestidade, a boa-f, as normas de
condutas aceitas pelos administrados, o dever de lealdade, a dignidade
humana etc.
A improbidade representa a m gesto de uma administrao, pela
prtica de diversos atos que resultam o enriquecimento ilcito do agente ou em
prejuzo ao errio ou, ainda, em violao de princpios que norteiam a pblica
administrao.
Em verdade, so diversos os instrumentos de combate a condutas e
atos ofensivos ao princpio da moralidade administrativa. Contudo, devem os
rgos competentes e os cidados em geral providenciar para que se
362
invalidem esses atos e se apliquem aos responsveis as punies cabveis,
isso, obvio, enquanto o futuro no demonstrar que os administradores
pblicos estejam realmente mais ligados aos valores morais e ticos que
devem inspirar uma sociedade justa e equnime.
certo, todavia, que somente quando os administradores estiverem
realmente imbudos de esprito pblico que o o princpio ser efetivamente
observado.
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364
O USO DA FORA NA PROTEO DA PESSOA HUMANA: O

papel do costume internacional no processo onusiano de
institucionalizao de uma norma de interveno humanitria
Mikelli M. Lucas A. Ribeiro168
RESUMO
O presente estudo teve por objetivo verificar como est se dando o processo de normativizao
das intervenes humanitrias como costume internacional, no mbito onusiano. Para tanto
buscou fazer uma abordagem interdisciplinar entre Relaes Internacionais e Direito (Direito
Internacional Pblico e Direitos Humanos). A pesquisa utilizou materiais bibliogrficos desses
dois ramos do conhecimento, alm de relatrios de organismos internacionais e resolues da
ONU. Verificou-se que mesmo sendo difcil afirmar que j exista uma norma de interveno
humanitria, h evidncias de um forte processo de institucionalizao dessa modalidade de
interveno no seio das Naes Unidas.
Palavras-chave: Intervenes
institucionalizao.
humanitrias.
Direito
Costumeiro.
ONU.
Processo
de
ABSTRACT
This study aimed to verify how is going on the normativization process of humanitarian
interventions under customary International Law at the United Nations. So that sought to do an
interdisciplinary approach between International Relations and Law (International law and
Human Rights). The research has used bibliography of theses tow branches of knowledge as
well as reports from international organisms and UN resolutions. Has found that even though
difficult to argue that norm of humanitarian intervention already exist, there is evidence which
indicates a strong institutionalization process of this kind of intervention within United Nations.
keywords: humanitarian interventions. Costumary Law. UN. process of institucionalization
168
Aluno do 5 ano da graduao do curso de Direito da UEPB. Email: mik_luca@hotmail.com.
365
1 INTRODUO
Desde o fim da Guerra Fria a Organizao das Naes Unidas (ONU)
passou a atuar de forma mais ativa nos conflitos intra-estatais, fazendo uso
algumas vezes da fora atravs de intervenes para amenizar situaes
caticas em certos Estados falidos ou colapsados169. Um dos principais
argumentos para embasar estas aes coercitivas o de agir na proteo da
pessoa humana contra graves violaes de seus direitos fundamentais, o que
passou a ser convencionado como intervenes humanitrias.
Apesar de ter havido algumas intervenes para combater as graves
violaes dos Direitos Humanos ao longo do sculo XX, a afirmao de que j
existe uma norma de interveno humanitria incorporada no seio da
Sociedade Internacional ainda difcil, pelo menos do ponto de vista legal.
O costume internacional uma das formas na qual se pode chegar
identificao de um provvel processo normativo o qual gera a possibilidade de
instituio das intervenes humanitrias no mbito do Direito Internacional.
Trata-se de uma verificao das prticas dos Estados que permite criar um
senso de obrigatoriedade decorrente de uma provvel normativizao
costumeira dessa modalidade de interveno.
Este
processo
de
institucionalizao
normativa
vem
se
dando
basicamente no mbito onusiano, principalmente atravs de documentos e

resolues. Sejam eles estabelecidos no seio do Conselho de Segurana,
Assembleia ou mesmo via Secretariado Geral das Naes Unidas.
Tendo em vista estas consideraes, o presente estudo visa identificar
como est se dando o processo de institucionalizao de uma norma de
interveno humanitria no mbito internacional. Para tanto procura fazer uma
abordagem interdisciplinar, na medida do possvel, entre Direito Internacional
Pblico, Direitos Humanos e Relaes Internacionais.
Na consecuo do trabalho foram utilizadas referncias bibliogrficas
tanto da rea de Direito como de Relaes Internacionais, bem como de
169
Os Estados falidos so aqueles os quais existem uma autoridade central, mas que
esta no consegue exercer sua funo de estado, pela falncia dos seus rgos. J os
Estados colapsados, so aqueles os quais impossvel identificar quem o governo
legtimo do mesmo (MELO, 2006, p. 119).
366
documentos advindos principalmente das Naes Unidas. Visando atravs
dessa base de dados fazer uma anlise para verificao do problema e
possveis respostas a normativizao das intervenes humanitrias, tendo por
base, principalmente, as prticas reiteradas de intervenes humanitrias pela
ONU, estabelecidas nas resolues por ela deliberadas.
2. COSTUME INTERNACIONAL E A PROTEO DA PESSOA HUMANA
Direito Costumeiro ou Consuetudinrio, trata-se de um Direito que no

passou por um processo de positivao, todavia a prtica o torna obrigatrio
perante as partes. O Estatuto da Corte Internacional no seu artigo 38 trata do
costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como de
Direito.170
Para verificar a existncia de um direito estabelecido pelo costume
internacional necessrio que haja uma prtica efetiva dos Estados e um
opinio juris. O primeiro trata-se do cumprimento repetido de atos denominados
precedentes; j o segundo diz que necessrio que exista uma convico
dos sujeitos de direito, que tais atos sejam obrigatrios porque o direito exige:
da a qualificao de elemento psicolgico ou o recurso frmula latina do
opinio juris sives necessitatis171.
Com relao necessidade de precedentes deve-se ter em mente que
no uma necessidade essencial. Quanto a isso Brownlie observa que desde
que a uniformidade e a generalidade da prtica sejam demonstradas, no
exigida qualquer durao especfica 172. Salienta ou autor que generalidade
no significa universalidade, melhor dizendo, no essencial o entendimento
de obrigatoriedade perante toda a comunidade internacional, mas deve haver
um pensamento comum a uma boa quantidade de Estados.
170
ONU. Estatuto da Corte Internacional de Justia, 1945. Disponvel em:

http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm
171
DINH, Nguyen; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional pblico.
Trad. por Vitor Marques Coelho. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 2003, p. 329.
172
BROWNLIE, Ian. Princpios de direito internacional pblico. Trad. Maria Manuela
Ferrajota. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 17.
367
No que tange o opinio juris, ou seja, o fator psicolgico, ressaltam Dinh,
Pellet e Daillier que a formao espontnea de tais regras efetiva-se aps uma
tomada de conscincia coletiva da necessidade social 173. Contudo, deve-se
salientar que esse fator psicolgico, tendo por base a teoria realista das
Relaes Internacionais174, derivado muitas vezes do jogo de interesses
entre Estados, onde a imposio de vontade dos mais influentes tende a
pressionar os que tm menos poder poltico internacional na busca da
legitimao
dos
seus
interesses
atravs
de
um
meio
jurdico
internacionalmente idneo.
As provas dos costumes so diversas, entre elas figuram: a
correspondncia diplomtica; a declarao de poltica externa; comentrios
feitos pelos governos a Comisso de Direito Internacional; resolues jurdicas
da Assembleia Geral; prtica das Organizaes Internacionais; dentre
outros175.
2.1 Direito Costumeiro na proteo dos Direitos Humanos
O costume internacional substancialmente importante para a proteo

da pessoa humana e a efetivao prtica dos Direitos Humanos. Para
confirmar esta constatao pode, ser citado o caso que envolveu o Pessoal
Diplomtico norte-americano em Teer. A Corte Internacional de Justia
decidiu neste caso, de modo expresso, que a Declarao Universal de Direitos
do Homem de 1948 tem status de norma costumeira. Na ocasio a Corte
173
DINH, Nguyen; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional pblico.

Trad. por Vitor Marques Coelho. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 2003, p. 330.
174
Teoria Realista Moderna nas relaes internacionais nasce aps os fracassos da
SDN e a ascendncia da 2 Guerra Mundial. Foi quebrada a lgica idealista que previa a
unio dos Estados sobre o seio de uma Organizao que pudesse preservar principalmente
a paz mundial. O novo realismo surge principalmente das crticas de Edward Carr e Hans
Morgenthau que destacaram os Estados como sendo os nicos atores relevantes na esfera
internacional, estando estes em p de igualdade entre si, numa sociedade anrquica.
Observando as Organizaes Internacionais com sendo um ambiente onde os Estados
buscam a satisfao de seus interesses pessoais (SARFATI, 2005, p. 87-88). Para entender
melhor presente teoria, ver Morgenthau, Hans J.: Politics Among Nations, 2005.
175
BROWNLIE, Ian. op. cit. p. 17.
368
condenou o Ir176, afirmando que a deteno de refns norte-americanos
alm de incompatvel com a Conveno de Viena sobre Relaes
Diplomticas, ia de encontro aos princpios fundamentais estabelecidos na
Declarao Universal de Direitos do Homem177.
Vale destacar ainda que, muito mais do que uma norma costumeira, a
Declarao hoje vista como sendo um jus cogens. Este se caracteriza como
sendo um Direito Internacional geral. O art. 53 da Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados diz que o jus cogens uma norma aceita e reconhecida
pela Comunidade Internacional dos Estados no seu conjunto, como uma norma
da qual nenhum derrogao permitida e que s pode ser modificada por uma
norma de Direito Internacional geral da mesma natureza178.
Portanto, a Declarao est num patamar acima do direito costumeiro,
pois no pode ser negada ou ter seus princpios alterados mesmo que seja por
um direito positivado em um tratado. Tal fato s ocorreria se a modificao
advinda decorresse de uma norma tambm tida como de Direito Internacional
geral.
Os tratados internacionais que no entraram em vigor podem ser
considerados normas costumeiras179. No tocante a proteo do homem e esta
forma normativa, devem-se destacar os Pactos de 1966. Por questes de
interesses polticos estes documentos s entraram em vigor em 1976, todavia,
mesmo antes disso, j estavam sendo consideradas normas de Direito
Costumeiro.
O costume internacional tambm est entre um dos principais meios
para a legitimao do uso da fora para a proteo dos direitos humanos em
graves emergncias. o caso das intervenes humanitrias, a qual como se
176
Deixando de lado o mrito da questo, observar-se que a Declarao de 1948 foi
usada em favor dos Estados Unidos, para que o pas obtivesse a satisfao da pretenso
frente a Corte Internacional. Interessante lembrar que foram os prprios norte-americanos,
no processo de criao da Declarao, que estabeleceram a tese da no-obrigatoriedade
desta, contrapondo a tese defendida pelos britnicos (ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA;
CASELLA, 2009, p. 454). Neste caso bem ntido o fator realstico.
177
ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G. E. do; CASELLA, Paulo
Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 456.
178
ONU. Conveno sobre o Direito dos Tratados, 1969.
179
Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 130.
369
ver, tem como um dos seus principais fundamentos o direito consuetudinrio
na procura por um embasamento jurdico.
3. INTERVENES HUMANITRIAS
Intervenes humanitrias so basicamente aes militares em
determinado pas com o objetivo de proteger nacionais desse Estado os quais
esto sofrendo graves violncias180. Segundo Wheeler essa modalidade de
interveno ocorre nos casos onde o governo usa a estrutura do Estado contra
seu prprio povo, ou onde este Estado est colapsado, tornando-se sem
lei181182
Esta prtica foi praticamente inexistente no perodo da Guerra Fria, at
porque o uso da fora com base no cap. VII foi limitado pelo conflito ideolgico.
Perante a ONU, nesta poca, o uso da fora para proteo dos direitos
humanos no era uma ao tida como sendo legtima. Na balana que mede o
peso da necessidade da proteo de indivduos e grupos oprimidos pelo
prprio Estado e o princpio da soberania, o segundo prevalece sobre o
primeiro durante todo esse perodo183.
A defesa da soberania estava apoiada no princpio da no-interveno,
presente expressamente na Carta das Naes Unidas. Com base nesse
princpio, a URSS se valia para evitar uma disseminao da presena norteamericana na sua esfera de influncia. Alm disso, os soviticos propagavam
sua doutrina de no-interveno aos pases recm descolonizados, tendo uma
ampla aceitao dentre os mesmos:
Os pases do Terceiro Mundo, principais alvos de interveno das
grandes potncias, viam a defesa da no-interveno como fato
essencial para a preservao de sua soberania. A defesa de um
direito de ingerncia geralmente no estimula os pases perifricos s
180
FINNEMORE, Martha. The purpose of intervention: changing beiliefs about the use
of force. New York: Cornell University Press, 2003, p. 53.
181
Traduo livre.
182
WHEELER, Nicholas J. Saving Strangers: Humanitarian Intervention in International
Society. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 27.
183
RODRIGUES, Simone Martins. Segurana internacional e direitos humanos: a
prtica da interveno humanitria no Ps-Guerra Fria. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.
107.
370
aes cooperativas na esfera dos direitos humanos, ao contrrio,
tende a produzir reaes excessivamente defensivas184.
Contudo, medidas repressivas no-militares, que observavam o carter

humanitrio como uma das principais motivaes, foram tomadas ainda
durante o conflito bipolar. Foram os casos das sanes impostas aos regimes
de segregacionistas da frica do Sul e da Rodsia.
Uma questo interessante no caso da frica do Sul foi vista na resoluo
418 de 1977 do Conselho de Segurana, a qual atribuiu situao existente
nesse pas como sendo de ameaa a paz185. Esse novo entendimento, de
associao dos direitos humanos com a preservao da paz, ser de suma
importncia para as posteriores intervenes humanitrias, j que muitos
acreditam que para que estas sejam legtimas, devem ser embasadas no
captulo VII da Carta, que permite interveno militar da organizao nos casos
de ameaa a paz e a segurana internacional186.
Todavia, mesmo existindo no caso referido uma ligao direta entre a
ameaa a paz e a proteo dos direitos humanos, no houve consenso entre
membros do Conselho de Segurana (CS) para intentar uma ao militar no
pas africano187.
S com o fim da Guerra Fria que efetivamente passa-se a agir em
nome da proteo da pessoa humana atravs da fora. Com a nova
importncia adquirida pelos conflitos intra-estatais na comunidade internacional
bem como uma senquncia de novos fatores, dentre os quais, a elevao da
proteo dos direitos humanos a um primeiro escalo na agenda internacional,
buscando-se uma real efetivao nessa tutela, que o carter absoluto do
princpio da no-interveno e da soberania passou a ser questionado:
(...) nestes conflitos, ao invs de duas partes combatentes, a
quantidade se multiplicou como nos casos da Somlia, com vrias
faces disputando o poder, e da Bsnia, fragmentada em trs
184
Idem, p. 102-103.
185
ONU. Resoluo 418 do Conselho de Segurana, 1977. Disponvel em:
http://www.un.org/documents/scres.htm.
186
ONU. Carta das Naes Unidas,1945.
187
prtica da interveno humanitria no Ps-Guerra Fria. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, 108109.
371
grupos principais com propsitos diversos. Isto significa que as
negociaes sero mais complicadas e a garantia de que todos os
grupos vo respeitar os termos do acordo muito menor. Estes
fatores, conjugados, minaram a eficincia das operaes de
manuteno da paz, que no obtinham o consentimento unnime
para a sua permanncia no pas nem conseguiam garantir a chegada
da ajuda humanitria s vtimas civis sem autorizao para o uso da
fora188.
Portanto, nos conflitos intra-estatais, a negociao com as partes se

tornou bastante difcil. Crticas na atuao da ONU diziam que a organizao
estava dando muita credibilidade a lderes locais, deixando, muitas vezes, o
processo de negociao nos casos das misses de paz nas mos de
senhores da guerra e daqueles que estavam por trs de limpezas tnicas.
Destacavam,
portanto,
que
se
as
Naes
Unidas
tivessem
mesmo
preocupadas com a proteo dos direitos humanos, deveria ser dado um

mandato com base na possibilidade do uso da fora189.
Por conseguinte, o cap. VII da Carta passou a ser invocado para a
proteo da pessoa humana em graves crises humanitrias presentes em
diversos conflitos intra-estatais ao longo do final do sc. XX. Nomeadamente
destacam-se: a agresso do povo curdo realizada pelo governo iraquiano; a
guerra civil na Somlia; a represso poltica no Haiti; os conflitos tnicos na exIugoslvia e Ruanda. Em decorrncia desses conflitos ampliou-se o
entendimento de segurana internacional e o surgimento das prticas das
intervenes humanitrias no seio da ONU, as quais ocorreram nessas cinco
situaes referidas190.
A questo da legitimidade dessas intervenes tornou-se ento centro
das discusses sobre o assunto. Se aquele que intervm tem o dever moral de
faz-lo ou mesmo se se trata de uma ao legal com base na Carta ou no
direito costumeiro, so questes que passam a circundar os debates
internacionais no tocante matria.
188
Idem, p. 113.
189
CHANDLER, David. The people-centred approach to peace operations: The
new UN agenda. International Peacekeeping, London: Frank Cass Routledge Taylor &
Francis, v. 8, n. 1, Spring 2001, p. 6.
190
prtica da interveno humanitria no Ps-Guerra Fria. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 114115.
372
De acordo com Wheeler, para que uma interveno seja considerada
humanitria, portanto que ela seja legtima, deve primeiramente observar
quatro critrios bsicos, que so derivados da ideia de Guerra Justa:
primeiramente deve-se existir uma emergncia humanitria suprema; um
segundo requisito que o uso da fora seja em ltima instncia; depois, devese obedecer a uma proporcionalidade na ao; por fim, o uso da fora deve
implicar o que ele chama de resultados humanitrios positivos191.
Tratando de cada ponto, o autor diz primeiramente que emergncia
humanitria suprema ocorre quando a nica esperana de salvar vidas
depende de uma fora externa. Ele lembra que o genocdio apenas uma
das categorias mais extremadas dessas emergncias, e inclui tambm
massivos assassinatos que no genocdios, expulses massivas de cocidados, bem como colapsos do Estado, exemplificativamente somali,
responsvel por massa de famintos e desordens em geral, provocadas pela
falta de atores que pudessem fazer valer a lei. Lembra ainda que os governos
no devem esperar por dezenas de milhares de mortes at que hajam
efetivamente192.
Quanto ao uso da fora em ltima instncia, Wheeler diz que devem ser
esgotados todos os meios pacficos at que uma ao seja tomada de fato.
Porm, destaca que nos casos de emergncias humanitrias a durao do
tempo para o esgotamento dos meios pacficos bastante delicada, j que
nesse perodo podem estar ocorrendo os mais variados abusos dos direitos
humanos. Ento ele diz que no se deve tomar este pensamento de exausto
nas negociaes pacficas de forma literal. Consequentemente, para que se aja
necessrio que se tenha a confiana de que foram tomadas todas as
medidas necessrias para cessar as violaes e no houve sucesso193.
No tocante a proporcionalidade e os resultados humanitrios positivos,
eles esto intimamente ligados, o autor diz que antes de agir h de ser feita
uma dosagem para verificar se intervindo estar evitando mais perdas de vidas
191
WHEELER, Nicholas J. Saving Strangers: Humanitarian Intervention in
International Society. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 34.
192
193
Idem, p. 35.
373
humanas do que no agindo194. Esta questo bastante delicada, j que
difcil mensurar quando uma interveno causar mais danos do que trar
benefcios. Mas difcil tambm permanecer inerte nessas situaes.
Outra questo delicada a do interesse em intervir. A teoria realista195
diz que os Estados s agem motivados por seus interesses, logo, segundo
seus tericos, uma interveno s se realizaria se realmente fosse relevante
para o(s) Estado(s) que interviesse(m). Ento, de acordo com estes, a crtica
as intervenes humanitrias gira em torno dos seguintes fatores: uma
interveno humanitria se realizaria para satisfazer o interesse do Estado
praticante, portanto uma norma que legalizasse as intervenes humanitrias
levaria, consequentemente, a abusos por parte destes, seria o pretexto para os
Estados fortes intervirem nos fracos; a menos que haja interesse, os Estados
no ariscaro as vidas dos seus soldados e seus recursos financeiros nessas
intervenes; um terceiro fator seria o de que, se houvessem intervenes elas
no seriam gerais, e sim seletivas, de acordo com o interesse; um quarto fator
seria o de que os Estados no arriscariam a vida dos seus co-cidados para
salvar estranhos196.
Wheeler, que est ligado ao solidarismo197, salienta que havendo
interesses outros, que no humanitrios, no necessariamente descaracteriza
a interveno como sendo humanitria. Mas se verificado que os motivos por
trs da interveno (...) so inconsistentes com os resultados humanitrios
positivos, ento, neste caso desqualificado como sendo humanitria 198199.
E completa ainda o autor:
(...) it follows that, even if an intervention is motivated nonhumanitarian reasons, it can still count as humanitarian provided that
the motives, and the means employed, do not undermined a positive
humanitarian outcome. In advancing this claim, Im not arguing that
194
Idem.
195
Teoria Realista das Relaes Internacionais, ver SARFATI, Gilberto. Teoria das
Relaes Internacionais. So Paulo: Saraiva, 2005.
196
International Society. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 29-31.
197
A corrente solidarista favorvel as Intervenes Humanitrias nas Relaes
Internacionais.
198
Traduo livre.
199
374
the society of states should praise those governments that are fortune
in achieving this happy coincidence of non-humanitarian motives,
means, and outcomes. But I am arguing that, because they save lives,
such intervention should be legitimated by sates and not condemned
or sanctioned200201.
Posto isto, percebe-se que o autor no favorvel a intervenes a

qualquer custo, e que no caso daquelas realizadas por motivos outros que no
sejam humanitrios, mas que tambm no desvirtuem o carter de proteo
humana, ele apenas acha aceitvel e no louvvel. A situao bastante
delicada, pois de que forma a comunidade internacional pode julgar uma
interveno como sendo legitimamente humanitria, mas com interesses nohumanitrios, e outra que prioritariamente no-humanitria, mas que se vale
de pretextos humanitrios? Difcil talvez seja aceitar que um Estado intervir
nica e exclusivamente por interesses humanitrios.
Uma outra discusso que est presente nos debates sobre a
legitimidade das intervenes humanitrias reside na sua legalidade. O
principal apoio parece est mesmo na Carta das Naes Unidas. A
interpretao estendida do cap. VII associado proteo dos direitos humanos,
presente nos artigos 1, 55 e 56 da mesma, do um maior respaldo legal.
O entendimento forte no tocante ao fator legal que, para que uma
interveno humanitria seja legal, ela deve se enquadrar no cap. VII o que
permite o uso da fora por parte do Conselho de Segurana, nos casos de
ameaa a paz e a segurana internacional202. Ento, vital para a legalizao
dessas aes, que as graves violaes dos direitos humanos se traduzam,
necessariamente, em uma ameaa a paz.
Uma associao clara que feita a de que tais conflitos geram massas
de refugiados que causam instabilidade nas fronteiras dos pases vizinhos.
Alm do fato de que muitas vezes foras contrrias se formam no pas vizinho
200
Seguindo isto, mesmo que uma interveno seja motivada por razes no-humanitrias, pode
ainda ser considerada humanitria se as motivaes, e os meios empregados, no minarem os
resultados humanitrios positivos. Fazendo esta declarao, eu no estou dizendo que a sociedade de
Estados deve louvar aqueles Estados que obtem ganhos pela feliz coincidncia das motivaes nohumanitrias, melhor dizendo, dos resultados. Mas estou dizendo que, porque eles esto salvando
vidas, as intervenes devem ser legitimadas pelos Estados, e no condenadas atravs de sanes.
(traduo livre)
201
Idem. p. 38-39.
202
ONU. Carta das Naes Unidas, 1945.
375
para tentar combater o agressor no seu pas de origem; bem como o patrocnio
de foras externas para combatentes internos.
Todavia, o maior argumento hoje est ligado ao dever do Estado de
proteger seus co-cidados. Tal pensamento emergiu com maior relevncia
durante o perodo da Guerra Fria com a forte atuao das Naes Unidas
visando um maior reconhecimento internacional dos direitos humanos, e
ganhou ainda mais fora no Ps-Guerra Fria.
Decorrente desta nova tendncia, de universalizao, a soberania
passou a ser questionada e limitada pela proteo dos direitos humanos. Os
princpios bsicos da responsabilidade de proteger submetem a soberania do
Estado ao seu dever de proteo dos direitos humanos:
(1) Basic Principles

A. State sovereignty implies responsibility, and the primary
responsibility for the protection of its people lies with the state itself.
B. Where a population is suffering serious harm, as a result of internal
war, insurgency, repression or state failure, and the state in question
is unwilling or unable to halt or avert it, the principle of nonintervention yields to the international responsibility to protect203204.
Logo, de acordo com a responsabilidade de proteger, o Estado tem o

dever de velar pelos seus cidados. Caso o Estado em questo no consiga
evitar graves ameaas aos direitos humanos, ou pior, que esteja por trs das
agresses, o princpio da no-interveno dar lugar ao da responsabilidade de
proteger, permitindo, assim, a ingerncia de outra entidade no seu territrio.
Na verdade este um assunto bastante delicado, que ainda vem sendo
desenvolvido perante a comunidade internacional, mas que servem de maior
apoio para os diversos argumentos favorveis as intervenes humanitrias.
Alm da Carta, as prticas advindas das intervenes ocorridas no
decorrer da dcada de 1990 favoreceram o desenvolvimento do entendimento
203
Princpios Bsicos: A) Soberania do Estado implica responsabilidade, e a responsabilidade
primaria para a proteo do seu povo centra-se no prprio Estado.
B) Onde a populaes esto sofrendo graves danos, como resultado de uma guerra interna,
insurgncia, represso por falha do Estado, e o Estado em questo no quer ou no capaz de impedir
ou evitar isso, o princpio da no interveno dar lugar a responsabilidade internacional de proteger.
(traduo livre).
204
ICISS. The responsibility to protect. Canada: International Development
Research Centre, 2001, p. 11.
376
de que estas aes passaram a integrar o costume internacional. Algumas
resolues servem de base para essa justificativa, tendo em vista uma prtica
repetitiva e um fator psicolgico os quais apontam em seu norte a
institucionalizao de uma norma costumeira de interveno humanitria.
4. O COSTUME INTERNACIONAL E PROCESSO DE NORMATIVIZAO

DAS INTERVENES HUMANITRIAS
As intervenes humanitrias ainda no esto positivadas em nenhum

tratado internacional, como sabido. Tendo em vista essa falta de positivao,
necessrio, ento, recorrer ao direito costumeiro para verificar se existe ou
no uma norma de Interveno Humanitria.
Como foi dito no decorrer do presente estudo, para que haja um
costume internacional dois requisitos so necessrios: prtica efetiva dos
Estados devendo haver, neste sentido, uniformidade e generalidade e o
opinio juris (fator psicolgico de aceitao)
Quanto s prticas repetitivas dos Estados, as resolues do Conselho
de Segurana (CS) so as fontes mais fidedignas para verificar sua existncia.
A primeira resoluo do CS relevante foi a 688 de 1991. Estabelecida com o
objetivo de proporcionar a ajuda humanitria a pessoas que estavam sofrendo
forte represso por parte do governo, no Iraque. Trata-se da primeira resoluo
com fins humanitrios. Conduto, para sua consecuo ela no previu o uso da
fora explicitamente com base no cap. VII da Carta. Por este motivo, com
relao importncia jurdica da resoluo, destaca Pinto que ela:
(...) no propriamente um precedente jurdico na medida em que
no autorizou a interveno humanitria subseqente sua adoo,
que foi a operao Provide Comfort. No entanto, ela levantou
importantes questes cujos desdobramentos podem vir a ter
consequncias jurdicas ao longo prazo como, por exemplo, o limite
da jurisdio domstica face a violaes especficas e anteriormente
ignoradas do direito internacional. Ao incluir direitos humanos e
humanitrio na agenda da segurana coletiva o Conselho de
Segurana conferiu aos mesmos um espao at ento reservado
apenas s violaes clssicas como o ataque armado, a invaso de
fronteiras, ou a no-observncia de tratados205.
205
PINTO, Simone Rocha Valente. As Naes Unidas e a Interveno Humanitria
no Ps- Guerra Fria: Aspectos Jurdicos. Rio de Janeiro: PUC-RJ, 2006. Dissertao de
377
Portanto, mesmo tendo um relevante destaque ao fazer a interligao

direta entre segurana e proteo humana, referida resoluo no foi a
responsvel por ser o primeiro precedente jurdico para identificar um processo
de normativizao das intervenes humanitrias.
O marco do citado processo foi a resoluo n 794. Instituda para a
proteo dos direitos fundamentais dos civis somalis206. Foi a primeira vez
que a ONU uso do cap. VII com o objetivo de proteger vtimas contra graves
violaes
dos
direitos
fundamentais,
descartando
necessidade
de
consentimento do Estado anfitrio207

Com relao inovao quanto juridicidade da deciso de
estabelecer a presente resoluo, Pinto diz que ela:
(...) criou precedente para o direito de intervir em crises humanitrias
por parte da Organizao ou Estados devidamente autorizados a
faz-lo. Juridicamente pode-se alegar que a ONU apenas aplicou o
Artigo 2(7) e o captulo VII que, desde sempre, conferem a
Organizao a prerrogativa de intervir nos assuntos internos dos
Estados. No entanto, tal posio mascara algumas bvias inovaes
no procedimento das Naes Unidas que se resumem na
incorporao de fato e de direito da ao humanitria, antes
resumida, na prtica, ao trabalho descentralizado de alguns rgos
de paz, limitadas pela condio do consentimento208.
E continua A Resoluo 794 pode ser considerada como um marco

poltico e jurdico para a ao humanitria internacional; a primeira resposta
indiscutvel das Naes Unidas violao de direitos humanos e humanitrios
no interior de um pas209.
Portanto
resoluo
794
foi
primeiro
precedente
para
institucionalizao de uma norma de interveno humanitria. Aps essa
Mestrado Programa de ps- graduao em Relaes Internacionais, Pontifcia

Universidade Catlica, Rio de Janeiro, 1996, p. 101.
206
ONU. Resoluo 794 do Conselho de Segurana, 1992 Disponvel em:
http://www.un.org/documents/scres.htm
207
PINTO, Simone Rocha Valente. As Naes Unidas e a Interveno Humanitria
no Ps- Guerra Fria: Aspectos Jurdicos. Rio de Janeiro: PUC-RJ, 2006. Dissertao de
Mestrado Programa de ps- graduao em Relaes Internacionais, Pontifcia
Universidade Catlica, Rio de Janeiro, 1996, p. 105.
208
Idem, p. 109.
209
Idem.
378
resoluo o CS passou cada vez mais a estabelecer uma conexo entre
proteo humana em crises emergncias e segurana internacional.
Contudo, mesmo antes da resoluo 794 outra j tinha sido estabelecida
alguns meses anteriores com intuito de proteger vidas humanas. Foi a de n
770. Presente resoluo visava liberar ajuda humanitria para a Bosnia, e
determinou a possibilidade do uso do cap. VII210. Todavia a situao foi
marcada por conflitos de interesse e mesmo com a vigncia dessa resoluo a
operao efetiva s veio ser realizada tempos depois pela OTAN211. Portanto
no d para ser considerada como marco, entretanto, ela pode ser facilmente
enquadrada no rol de precedentes.
Seguindo a sequncia chega-se ento resoluo 929 do caso Ruanda.
Presente resoluo permitiu, de forma tardia, a possibilidade de interveno
para proteo dos tutsis e hutus moderados que estavam sendo vtimas de
genocdio212. A Frana foi o Estado que se habilitou para realizar a ao, por
motivos questionveis, verdade213.
Motivaes a parte, pode-se observar que a resoluo 929 foi a terceira
que at ento permitiu o uso da fora para a proteo dos direitos humanos
gravemente violados. Logo, a partir de ento, percebe-se uma certa repetio
coerente de determinaes desse tipo. Fator primordial para que haja um
direito costumeiro.
Aps
Ruanda,
surgiram
outras
resolues
que
possibilitaram
intervenes humanitrias. Foram os casos do Haiti e de Kosovo. No primeiro

pas, os problemas polticos vivenciados levaram o CS a elaborar a resoluo
940, que permitia o uso da fora para garantir a proteo de direitos civis dos
210
211
prtica da interveno humanitria no Ps-Guerra Fria. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 156159.
212
213
Para mais informaes sobre o assunto ver: DESFORGES, Alison. Leave None
to Tell the Story: Genocide in Rwanda. Human Rights Watch, 1999. Disponvel em:
http://www.hrw.org/en/reports/1999/03/01/leave-none-tell-story
379
cidados haitianos214. J com relao Kosovo, a resoluo 1199 permitiu o
uso da fora e determinou que os lderes da Iugoslvia e Kosovo tomassem
medidas imediatas para amenizar o sofrimento humano e evitar uma catstrofe
humanitria ainda maior215.
Mas ser que essas resolues j so decorrentes de uma norma de
interveno humanitria derivada do direito costumeiro? Ou o que vem
acontecendo ainda uma prtica poltica dos Estados baseada em um
provvel dever moral? Pela complexidade na determinao do ponto exato o
qual certas prticas tornam-se normas decorrente do costume internacional,
fica difcil dar respostas imediatas a essas questes.
Accioly, Nascimento e Silva e Casella ao falar das resolues da
Assembleia Geral da ONU como fonte de direito internacional aqui podem ser
includas de forma anloga tambm as resolues do CS lembram que estas
no foram expressamente expostas no artigo 38 da CIJ, mas de longa data
reconhece que podem ser invocadas como eventual manifestao do
costume216. Referidos autores ainda destacam que as resolues exercem
certa presso poltica sobre os estados; se estes se conformarem com a
presso, uma prtica pode desenvolver-se e resultar depois de algum tempo na
conscincia de que existe obrigao jurdica, que pode dar origem ao
nascimento de um costume.217 E continuam: (...) a presso poltica poder
criar um opinio juris, surgindo da costume legal. Mas a repetio s ter essa
conseqncia se esta corresponder ao sentimento da maioria dos membros da
organizao218.
Portanto, de fato existe a ntida possibilidade de que as resolues que
permitiram o uso da fora para a proteo de direitos humanos estarem
servindo para criar um costume internacional. Contudo, saber se esse costume
214
215
216
Borba. p. 171.
217
Idem.
218
Idem.
380
j existe, ou ainda est em processo de formao, uma tarefa rdua, de difcil
soluo.
Accioly, Nascimento e Silva e Casella, ao falar da modalidade
interveno humanitria, destacam que a prtica internacional juridicamente
tornou esta possvel mediante a ampliao da noo de ameaa contra a paz
de interpretao flexvel, nos termos da Carta 219.
Mesmo sem ter a capacidade de determinar de forma definitiva se h ou
no uma norma de interveno humanitria instituda no seio da Comunidade
Internacional, possvel fazer algumas consideraes com base nas
caractersticas que podem definir certa prtica como costume internacional.
Logo, sabendo que so pr-requisitos para a formao de um costume
internacional as prticas uniformes, gerais e repetitivas e o fator psicolgico
(opinio juris), tem-se que: Quanto as primeiras, as resolues estabelecidas
pela CS, principalmente ps-genocdio em Ruanda, podem ser responsveis
pelo
preenchimento
desse
pr-requisito,
portanto,
pela
formao
de
precedentes; J no tocante ao opinio juris, ntido atravs das diversas

discusses no mbito da ONU destacadamente o debate dos delegados
sobre o mrito legal da responsabilidade de proteger na Assembleia Geral220
que o senso de obrigatoriedade vem intensificando no seio dos Estados,
principalmente aps a resoluo A63/308221, que implementou definitivamente
o princpio222 da responsabilidade de proteger na esfera onusiana.
O que fica claro aqui que, mesmo no podendo afirmar com preciso
que existe uma norma de interveno humanitria definitivamente positivada no
na esfera internacional, do ponto de vista jurdico, pode-se se dizer que, ao
menos um intenso processo de institucionalizao de uma norma desse cunho
vem seguindo no mbito das Naes Unidas. A esse respeito, lembra
219
Idem, p. 312.
220
Sobre
o
referido
debate,
acesse:
http://www.integranet.un.org/News/Press/docs/2009/ga10850.doc.htm
221
ONU. Resoluo A63/308 da Assembleia Geral. 2009. Disponvel em:
http://www.crin.org/docs/SS_Follow_up2008.pdf.
222
While there is not yet a sufficiently strong basis to claim the emergence of a new
principle of customary international law, growing state and regional organization practice as
well as Security Council precedent suggest an emerging guiding principle which in the
Commissions view could properly be termed the responsibility to protect. (ICISS, 2001, p.
15)
381
Finnemore que o critrio contemporneo do uso da fora decorrente de
princpios compartilhados pelos Estados multilateralmente, estes que so
articulados, sobretudo, no mbito onusiano223.
Para um melhor posicionamento no que concerne a uma plena
positivao, outros estudos devero ser seguidos de modo que a produo
acadmica possa esclarecer cada vez mais de que forma esse mecanismo de
proteo dos direitos humanos est sendo inserido no seio da Comunidade
Internacional.
A institucionalizao normativa das intervenes humanitrias ganhou

mais fora com as novas idias as quais limitam a histrica soberania
Westfaliana do Estado, onde agora este agente deve observar no s a sua
supremacia interna como norteadora da suas polticas, mas tambm outras
questes, dentre elas o novo status da pessoa humana como sujeito de Direito
internacional.
A aceitao de princpios como o da segurana humana224 e o da
responsabilidade de proteger, so provas efetivas desse novo status do
homem. Provavelmente a normativizao das intervenes humanitrias no
ser advinda pura e simplesmente de uma norma especfica, mas como
conseqncia da incorporao no direito costumeiro destes princpios,
sobretudo o ltimo deles, que muito maior do que apenas esta modalidade de
interveno225.
O fato que a burocracia onusiana vem servindo de vetor para a
insero de uma norma de interveno humanitria a partir das suas prticas.
Presente trabalho no teve a ousadia de afirmar que j existe tal norma
223
FINNEMORE, Martha. The purpose of intervention: changing beiliefs about the use
of force. New York: Cornell University Press, 2003, p. 81.
224
Para mais informaes sobre a ideia de segurana humana ver relatrio:
COMISSION ON HUMAN SECURITY. Human Security Now. Nova York: Comission on
Human Security, 2003.
225
A intervenes humanitrias esto inseridas em um dos objetivos especficos da
Responsabilidade de Proteger, o da reao, os quais abrangem tambm a preveno de
emergncias humanitrias e a reconstruo aps a estabilizao dessas emergncias.
382
positivada no costume internacional, e sim de demonstrar a existncia de um
processo de institucionalizao na esfera internacional, e como esta vem se
dando no seio das Naes Unidas.
Estudos outros devem ser realizados visando cada vez mais tentativa
de situar as intervenes humanitrias no campo jurdico, afim de que se possa
entender esse fenmeno no s do ponto de vista da poltica internacional,
mas tambm do direito internacional, posto que este essencial na rdua
tarefa de coordenar de forma menos desigual as relaes inter-estatais em
meio anarquia226 internacional, bem como para a plena proteo da pessoa
humana.
6. REFERNCIAS
Borba. Manual de Direito Internacional Pblico. 17 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009.
BROWNLIE, Ian. Princpios de direito internacional pblico. Trad. Maria
Manuela Ferrajota. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.
CHANDLER, David. The people-centred approach to peace operations: The
new UN agenda. International Peacekeeping, London: Frank Cass Routledge
Taylor & Francis, v. 8, n. 1, Spring 2001, p.1-19.
DINH, Nguyen; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional
pblico. Trad. por Vitor Marques Coelho. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2003.
FINNEMORE, Martha. The purpose of intervention: changing beliefs about
the use of force. New York: Cornell University Press, 2003
ICISS. The responsibility to protect. Canada: International Development
Research Centre, 2001.
MELO, Raquel Bezerra Calvacante Leal de. O Processo de
Institucionalizao das Operaes de Paz Multidimensionais da ONU no
Ps-Guerra Fria: direitos humanos, polcia civil e assistncia eleitoral. Rio de
Janeiro: PUC-RJ, 2006. Tese de doutorado Programa de ps- graduao em
Relaes Internacionais, Pontifcia Universidade Catlica, Rio de Janeiro, 2006.
226
Anarquia um termo usado nas relaes internacionais para demonstrar que os
Estados obedecem apenas as suas vontades, pois no existe um governo superior a eles,
melhor dizendo, um governo global. Para mais informaes ver: BULL, Hedley. Sociedade
Anrquica. Trad. Srgio Bath. Braslia: Editora UNB, 2002.
383
ONU. Carta das Naes Unidas, 1945.

______. Conveno sobre o Direito dos Tratados, 1969.
______. Estatuto da Corte Internacional de Justia, 1945.
______. Resoluo A63/308 da Assembleia Geral. 2009. Disponvel em:
http://www.crin.org/docs/SS_Follow_up2008.pdf.
______. Resoluo 770 do Conselho de Segurana, 1992. Disponvel em:
______. Resoluo 794 do Conselho de Segurana, 1992 Disponvel em:
PINTO, Simone Rocha Valente. As Naes Unidas e a Interveno
Humanitria no Ps- Guerra Fria: Aspectos Jurdicos. Rio de Janeiro: PUCRJ, 2006. Dissertao de Mestrado Programa de ps- graduao em
Relaes Internacionais, Pontifcia Universidade Catlica, Rio de Janeiro, 1996.
RODRIGUES, Simone Martins. Segurana internacional e direitos
humanos: a prtica da interveno humanitria no Ps-Guerra Fria. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
SARFATI, Gilberto. Teoria das Relaes Internacionais. So Paulo: Saraiva,
2005.
International Society. Oxford: Oxford University Press, 2000.
384
OS ROYALTIES DO PETRLEO DA CAMADA PR-SAL E SUA

DIVISO FEDERATIVA: UMA ABORDAGEM LUZ DO DIREITO
CONSTITUCIONAL AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO
Jaime de Souza Coelho227
Lincoln Ferdinand Oliveira Silva228
Rafaella Mayana Alves Almeida Cardins229
RESUMO
O presente trabalho tem como finalidade abordar a discusso que envolve a descoberta da
camada pr-sal anunciada pela Petrobras em meados de 2006. Dividido em trs partes, ele,
inicialmente, trs uma explicao sobre o que a camada pr-sal, seu vnculo com os royalties
e seus marcos regulatrios. Em seguida, trazida tona a questo da nova proposta de
partilha dos royalties entre os entes federados. Por ltimo, faz-se a analise da
constitucionalidade dessa compensao financeira oferecida aos estados membros da
federao e sua definio doutrinria.
Palavras-chave: Pr-sal; royalties; federalismo; meio ambiente
ABSTRACT
The present paper has as Its main aim on the debates involving the discovery of the Pr-sal
reserve announced by Petrobras around 2006. Divided into three sections, it initially explains
what is the pr-sal reserve and its connection with the petrol royalties and respective laws.
Than, the issue about the new sharing proposal between the states is brought up. Lastly, a
constitutional analysis of this financial compensation offered to the states and its doctrinaire
definition is made.
Key-Words: Pr-sal; royalties; federalism; enviroment
227
228
229
Bacharelando em Direito pela Universidade Estadual da Paraba (UEPB).

Bacharelando em Direito pela Universidade Estadual da Paraba (UEPB).
Bacharelanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraba (UEPB).
385
1. INTRODUO
A partir da descoberta da camada pr-sal foram gerados alguns debates

em torno da possibilidade de modificao na atual distribuio dos royalties do
petrleo entre os entes federados.
Resultou desses debates a elaborao de quatro projetos de lei que
dispe sobre a explorao e produo do petrleo da camada pr-sal. No PL
5.938/09, proposta a distribuio equitativa dos royalties entre os estados e
municpios brasileiros. O que no agradou aos estados situados entre Esprito
Santo e Santa Catarina que, de acordo com a legislao vigente, por
localizarem-se prximos s bacias sedimentares de Santos, Campos e Esprito
Santo, receberiam todos os royalties referentes ao petrleo extrado nesse
local.
Atravs da anlise das concepes federativas que explicam a formao
e distribuio de competncias da federao brasileira. Assim como, por meio
da explanao acerca do direito constitucional ao meio ambiente equilibrado,
faremos o estudo da diviso federativa dos royalties do petrleo da camada
pr-sal existente tanto na atual Lei do Petrleo quanto no marco regulatrio
proposto.
2. CAMADA PR-SAL, ROYALTIES E A LEI DO PETRLEO
Se estendendo entre os estados de Santa Catarina e Esprito Santo, e

englobando as bacias sedimentares de Santos, Campos e Esprito Santo, a
camada pr-sal recebe esse nome porque forma um intervalo de rochas que se
situa por baixo de uma vasta camada de sal. Ao longo do tempo essas rochas
foram sendo depositadas antes da camada pr-sal e tm uma profundidade
(distncia entre a superfcie do mar e os reservatrios de petrleo) que pode
chegar a mais de sete mil metros.
O petrleo encontrado nesta rea, pelo fato de estar abaixo da camada
de sal, segundo gelogos, possui uma melhor qualidade do que o encontrado
na camada ps-sal, anteriormente mais visada e que reunia todos os esforos
386
concentrados
em
sua
explorao,
por
ser
menos
profunda
consequentemente mais barata e acessvel. Todavia, o petrleo encontrado em

cima da camada de sal tambm tem origem no pr-sal, como explica o
professor da Faculdade de Geologia da Universidade Estadual do Rio de
Janeiro (UERJ), Ren Rodrigues (apud SATO, 2009) 230: O petrleo pode se
formar no pr-sal e ficar preso. Em alguns casos, o sal escorrega e abre
passagem para o leo, que se acumula nas rochas do ps-sal. o que
acontece na Bacia de Campos (RJ), por exemplo [...] no pr-sal, como a
profundidade maior, o leo fica a uma temperatura acima de 80C, o que o
esteriliza e preserva sua qualidade.
O professor ainda explica que apesar dos investimentos em cima da
camada pr-sal custarem pelo menos o dobro do preo, o leo retirado dessa
camada tem um valor maior no mercado.
Na ampla camada, que se estende por uma faixa de 800 km, j foram
descobertos vrios campos e poos, entre eles o de Tupi, com reservas
gigantes, chegando a uma estimativa entre 5 e 8 bilhes de barris de petrleo.
Embora no existam nmeros concretos sobre a quantidade de leo que
realmente existe na regio, a ministra Dilma Roussef afirma otimista, que com
a explorao do pr-sal, o Brasil poder se tornar um exportador de petrleo, e
ainda h quem acredite que se encontrar no futuro entre as maiores reservas
de petrleo do mundo com cerca de 100 bilhes de barris. 231
Outro conceito totalmente ligado ao petrleo e s fontes de energia em
geral, e que no podemos deixar de tratar aqui para o completo entendimento
da explanao, o de royalties.
Royalty um valor pecunirio calculado a partir da extrao de petrleo,
devido ao estado pelas empresas exploradoras, e que tem o escopo de
compensar os estados e municpios envolvidos na explorao e extrao do
230 SATO, Paula. O que a camada pr-sal?

Disponvel
em:
http://revistaescola.abril.com.br/geografia/fundamentos/camada-presal-474623.shtml. Acesso em 21 de mar. 2010.
231
FOLHA ONLINE. Entenda o que a camada pr-sal. 31/08/2009. Disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u440468.shtml . Acesso em 21 de
mar. 2010.
387
petrleo. Seu clculo e distribuio so regulamentados no Decreto N 1 de 7
de fevereiro de 1991 bem como nas leis 7.990/89 e 8.001/90.
Temos ainda a Lei ordinria n 9.478/97, conhecida como a Lei do
Petrleo, que marcou o fim do monoplio estatal do petrleo da Unio,
revogando a lei n 2.004/53, que dava total autonomia Petrobrs, para
qualquer atividade relacionada extrao de petrleo. Ela concedeu s outras
empresas da rea petrolfera a possibilidade de realizar todas as atividades
voltadas cadeia do petrleo.
Consoante os marcos regulatrios vigentes, a unio fica com 40% dos
royalties e os estados e municpios envolvidos com a extrao e produo de
petrleo, 60%. Porm, a descoberta da camada pr-sal, anunciada pela
Petrobrs em meados de 2006, suscitou vrios debates em todo o territrio
nacional, focados na possvel necessidade de mudanas no nosso atual
modelo regulamentar, para preservar, assim a maior parte desta riqueza para o
nosso pas.
3. DIVISO DOS ROYALTIES E O FEDERALISMO BRASILEIRO
Resultante dos debates acerca da necessidade de um novo marco

regulatrio para a explorao do gs e do petrleo da camada pr-sal foi
elaborado o Projeto de Lei 5.938/09 versando sobre a explorao e a produo
de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de
partilha de produo; assim como o PL 5.939/09 que autoriza o Poder
Executivo a criar a PETRO-SAL; o PL 5.940/09 que cria o fundo social; e ainda
o PL 5.941/09 que autoriza a Unio a ceder, onerosamente, Petrobrs a
execuo das atividades de pesquisa e lavra do petrleo e do gs.
Entretanto, voltaremos nossas atenes para o PL 5.938/09, pois este
dispe sobre a polmica diviso dos royalties. Diferentemente da atual Lei do
Petrleo, o PL 5.938/09, aprovado na Cmara no dia dez de maro de 2010,
prope a permanncia dos 40% concernentes Unio, e a distribuio
equitativa de 60% dos royalties entre os Estados, Distrito Federal e Municpios
produtores e no produtores.
388
A disputa entre Rio de Janeiro, Esprito Santo, So Paulo, Paran e
Santa Catarina (prximos a camada pr-sal) e os demais estados brasileiros,
que aparentemente se configura como eminentemente poltica e econmica,
precisa ser trabalhada sob uma perspectiva constitucional, uma vez que est
intimamente ligada s concepes e aos princpios federalistas.
A formao da federao brasileira se deu por meio de um movimento
centrfugo (do centro para fora), ou seja, partiu de um estado unitrio e
concentrado que se descentralizou. De acordo com Bonavides (2008), esse
movimento, contrrio ao que deu origem a forma federativa dos EUA
movimento centrpeto, isto , estados soberanos que cederam parte de sua
soberania para constituir um nico estado soberano explica a pequena
autonomia que os estados federados brasileiros possuem em contraposio
enorme competncia legislativa da Unio.
A Constituio Federal de 1988 desprezou o conceito do tpico interesse
local - conforme versa Jos Afonso da Silva (2001) - e adotou a predominncia
do interesse geral, segundo o qual cabero Unio as questes de interesse
predominantemente nacional, enquanto que competiro aos estados s
matrias regionais e aos municpios os assuntos locais.
Entendendo a explorao e produo de petrleo como uma questo de
interesse nacional o constituinte de 1988 atribuiu Unio a competncia
privativa de legislar sobre jazidas, minas e outros recursos minerais (CF/88,
art.22, XII), uma vez que os recursos naturais da plataforma continental e da
zona econmica exclusiva foram estabelecidos como bens da Unio (CF/88,
art.20, V). Desta forma, localizados a aproximadamente 162 milhas nuticas da
costa (plataforma continental), os recursos naturais da camada pr-sal se
configuram como bens da Unio. Porm, a Lei 9.478/97 atribui a Estados e
Municpios produtores confrontantes (definidos pelo Decreto N 93.189, de 29
de Agosto de 1986) a quantia de 22,5%, para cada um deles, calculados sobre
a parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da produo.
A expectativa de o Brasil compor o grupo dos maiores produtores e
exportadores de petrleo do mundo, a partir da explorao da camada pr-sal;
combinada com o aspecto da histrica formao da federao brasileira que
389
concentra na Unio a maior parte das competncias legislativas; acrescida ao
objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil de reduzir as
desigualdades sociais e regionais (CF/88, art. 3, III) e ao debate em torno do
direito ao meio ambiente equilibrado (que ser trabalhado mais adiante)
impulsionaram a formulao desse novo marco regulatrio
4. DIREITO CONSTITUCIONAL AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO E A

VINCULAO COM OS ROYALTIES
Ao meio ambiente dedicado todo um captulo, que se resume ao Art.

225, na Constituio de 1988, dada a extrema relevncia daquele, ganhando
"autonomia em relao a outros bens protegidos pela ordem jurdica [...] sendo
elevado categoria de bem jurdico per se" (MILAR, 2005, p. 180).
Segundo Bonavides (2008), os direitos do meio ambiente no tem seu
foco nem em direitos individuais nem em coletivos, mas somente nos difusos.
So direitos por excelncia universais e humansticos, tendo como destinatrio
primeiro o gnero humano.
J Gilmar Mendes (2008) acredita que o direito ao meio ambiente tem
uma configurao dupla. Este teria um carter, alm de universal, individual.
Isto "reflete a articulao entre ambiente e qualidade de vida, aponta desde
logo para a igualmente dplice dimenso do ambiente como direito subjetivo e
como tarefa estatal e comunitria [...] constituindo uma unidade subjetivoobjetiva". Assim, "alm de ser bem comum do povo [...], o meio ambiente
reputado bem essencial sadia qualidade de vida" (MILAR, 2005, p. 188).
A disciplina do meio ambiente nas constituies veio somente a partir da
concepo dos diretos fundamentais de terceira gerao. Na constituio
portuguesa, inspiradora de nossa constituio na disciplina ambiental, este
tema tratado como direito social, junto segurana social, sade, habitao,
e qualidade de vida, o que nos leva a retomar o carter dplice deste direito,
destacado por Gilmar Mendes. Nas palavras de Canotilho (2007, p. 386) "A
primeira [gerao] seria a dos direitos de liberdade, os direitos das revolues
390
francesas e americana; a segunda seria a dos direitos democrticos de
participao poltica; a terceira seria a dos direitos sociais e dos trabalhadores."
O meio ambiente citado na constituio brasileira analisado de
maneira multifacetria. Nossa carta maior trata no somente do meio ambiente
natural,
mas
tambm
do
cultural,
artificial
laboral,
sendo
estes
complementares (BULOS, 2009). Assim, Jos Afonso da Silva (1995, p. 2)

classifica o meio ambiente como "a interao do conjunto de elementos
naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da
vida em todas as suas formas". Portanto esta uma "concepo mais recente,
que considera o meio ambiente um sistema no qual interagem fatores de
ordem fsica, biolgica e socioeconmica" (MILAR, 2005, p. 1087).
Passemos agora para a leitura do Art. 20, 1, do Art. 225 e do seu
pargrafo 2:
Art.
20.
.............................................................................................................
1 - assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao
direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo
ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia
eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio,
plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva,
ou compensao financeira por essa explorao.
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras
geraes.
2 - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar
o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida
pelo rgo pblico competente, na forma da lei.
Quanto eficcia do Art. 225, 2, e do Art. 20, 1, temos que so

normas de eficcia limitada, posto que o legislador deixa a regulamentao
para lei posterior, ao afirmar que ser o direito, por ele tutelado, expresso na
forma da lei ou nos termos da lei. Maria Helena Diniz aplica uma
nomenclatura distinta mas definidora da mesma espcie de norma, ela as
chama de "normas de eficcia relativa complementvel". Isto significa que a
sua aplicao no imediata, posto que necessita de legislao posterior (lei
complementar ou lei ordinria) para que o direito nela contido tenha plena
"eficcia, permitindo o exerccio do direito ou do benefcio consagrado"(DINIZ,
391
2001, P. 114). Assim, analisando o texto do artigo, identificamos esta norma
como programtica, gnero de norma de eficcia limitada, pois traz apenas o
programa para o cumprimento dos interesses nela consagrado. Canotilho
(2007, p. 408) chama os direitos contidos em normas destas caractersticas de
direitos sociais derivados que reconduz ao direito de exigir uma actuao
legislativa concretizadora das normas constitucionais sociais.
Como
se
fez
necessria
regulamentao
destes
preceitos
constitucionais foram promulgadas as leis:

- 7.990/89 - apresenta em sua ementa o objetivo da regulamentao, onde lse: Institui, para os Estados, Distrito Federal e Municpios, compensao
financeira pelo resultado da explorao de petrleo ou gs natural
- 8001/90 cuja ementa declara: Define os percentuais da distribuio da
compensao financeira de que trata a Lei n 7.990
- 9.478/97 Lei do Petrleo, que regulamenta a poltica nacional das atividades
relativas ao petrleo, instituindo os royalties como participao governamental
sobre a produo de petrleo e gs natural.
Do caput do art. 225 encontramos a funo dos royalties, pois o
constituinte "projeta sua proteo para o futuro garantindo um meio ambiente
para as geraes vindouras" (Araujo; Nunes Jnior, 2009, p. 516). E este
esprito de compensao pelo dano causado exatamente o escopo dos
royalties.
No pargrafo 2 do Art. 225 e no pargrafo 1 do Art. 20 encontramos a
justificativa dos royalties, caracterizando estes como uma contraprestao de
natureza indenizatria dos danos ambientais causados pela extrao de
petrleo ou gs natural, para ressarcir prioritariamente os estados e municpios
envolvidos na extrao deste recurso.
A abordagem do tema e sua fundamentao terica foram elaboradas

objetivando justificar a igualdade proporcional na diviso do valor proveniente
dos royalties do petrleo extrados da camada pr-sal, j que no se pode
392
tratar igualmente situaes provenientes de fatos desiguais. O raciocnio que
orienta o princpio da isonomia tem sentido objetivo: aquinhoar igualmente os
iguais e desigualmente as situaes desiguais (BULOS, 2009, p. 121).
O projeto de lei supracitado gerou desavenas polticas por desenvolver
um novo modelo de partilha do montante arrecadado atravs do repasse de
porcentagens da explorao do petrleo e gs natural realizado pelas
empresas concessionrias. O conflito se d, pois os estados produtores
confrontantes, insatisfeitos com a possvel perda de recursos, alegam que, em
conformidade com o Art.20, 1, CF/88, devem ser detentores de todo
percentual previsto na lei 8.001/90.
Aprovada, essa lei causaria uma bruta reduo dos royalties recebidos
pelo estado do Rio de Janeiro, produtor de cerca de 85% do petrleo nacional,
e outros estados produtores confrontantes, o que reduziria os investimentos
nas reas de sade, educao, entre outras. Todavia, sendo a camada pr-sal
bem da Unio, os royalties do petrleo extrados nessa regio deveriam ser
divididos para todos os entes federados.
A soluo proposta fundamentada sob a gide da igualdade
proporcional. Ao mesmo tempo em que a camada pr-sal bem da unio,
dando direito a participao de todos, os estados produtores confrontantes, que
conforme o projeto de lei se equiparariam aos estados no produtores,
deveriam receber uma porcentagem maior por sofrerem as consequncias
diretas da extrao em seu meio ambiente. Cumprindo, assim, um dos
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, reduzir as
desigualdades regionais (CF/88, Art. 3, III). Desta forma, a adoo da
distribuio proporcional dos royalties entre os estados federados estaria em
consonncia com um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, reduzir as desigualdades regionais (CF/88, Art. 3, III).
6. REFERNCIAS
ARAUJO, L. A. D.; NUNES JNIOR, V. S. Curso de Direito Constitucional.

13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
393
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado
Federal, 2008.
BRASIL. Decreto n 93.189, de 29 de Agosto de 1986.
BRASIL. Lei n 7.990, de 28 de Dezembro de 1989.
BRASIL. Lei n 8.001, de 13 de Maro de 1990.
BRASIL. Lei n 9.478, de 6 de Agosto de 1997.
BRASIL. Lei no 2.004, de 3 de Outubro de 1953.
BRASIL. Projeto de Lei n 5.938/09.
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. 9. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7.
ed. Coimbra: Almedina, 2007.
Saraiva, 2001.
MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G. Curso de direito
constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
MILAR, dis. Direito do ambiente. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais LTDA., 2005.
NETTO, Marcelo Rodrigues. Entenda o que a camada pr-sal. 23/09/2008.
Disponvel
em:
http://www.brasildefato.com.br/v01/agencia/especiais/especiais/petroleo/entend
a-o-que-e-a-camada-pre-sal. Acesso em 21 de mar. 2010.
PETROBRAS,
Perguntas
e
respostas.
Disponvel
em:
http://www2.petrobras.com.br/presal/10-perguntas/. Acesso em 21 de mar.
2010.
PIOVESAN, Eduardo; MONTENEGRO, Mnica. Pr-sal: Cmara aprova
royalties para todos os estados e municpios do pas. Disponvel em:
http://diariodopresal.wordpress.com/2010/03/11/pre-sal-camara-aprovaroyalties-para-todos-os-estados-e-municipio-do-pais/. Acesso em 10 de mar.
2010.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So
_____, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, 1998.
394
O PRINCCIO DA INSIGNIFICNCIA NOS CRIMES AMBIENTAIS.

Diego Conserva Arruda232
Kelly Marlyn Colao Dantas233
RESUMO
O Direito Penal admite o princpio da insignificncia principalmente nos crimes contra o
patrimnio, e est se tornando cada vez mais comum a utilizao deste princpio pelos
magistrados ao se depararem com uma ofensa a bem jurdico desproporcional a pena ou
punio aplicada no caso concreto. Tomando por base os precedentes abertos no Direito
Penal, h possibilidade de aplicao deste princpio para os crimes contra o meio ambiente.
Como analisaremos, porm, o Direito Ambiental possui uma perspectiva prpria na anlise nos
delitos de bagatela, pois a aplicao do princpio da insignificncia desprovida de uma anlise
tcnica poderia se tornar perigosa ao equilbrio do ecossistema, uma vez que algumas
condutas aparentemente inofensivas podem acarretar danos e desequilbrio ao meio ambiente.
A atual legislao ambiental d punio a crimes de pequeno potencial ofensivo, sendo este
um dos maiores motivos pelo qual alguns doutrinadores e algumas jurisprudncias negam a
aplicabilidade do princpio da insignificncia em tais crimes, como tambm h de ser analisado
o conjunto de vrios crimes potencialmente insignificantes que juntos tem um elevado grau de
dano ao meio ambiente.
Palavras-chave: princpio da insignificncia; crime ambiental; aplicabilidade.
ABSTRACT
The criminal law recognizes the principle of insignificance especially in crimes against property,
and is becoming increasingly common the use of this principle by the judges when faced with
an offense against legal and disproportionate punishment or penalty imposed in this case.
Building on the precedents in criminal law, there is the possibility of applying this principle to
crimes against the environment. How to analyze, however, the Environmental Law has a unique
perspective on the analysis in the crimes of trifle, because the principle of insignificance devoid
of technical analysis could become dangerous to the balance of the eco-system, since some
behaviors may seem harmless imbalance and cause damage to the environment.The current
environmental legislation gives punishment for crimes of small offensive potential, which is one
of the biggest reasons why some scholars and some jurisprudences deny the applicability of the
principle of insignificance on such crimes, but also has to be analyzed all the various crimes
potentially insignificant which together have a high degree of environmental damage.
Key-words: principle of insignificance; environmental crime; applicability
232
Graduando do curso de
diego_conservaa@hotmail.com
233
Graduanda do curso de
kelly.marlyn@hotmail.com
Direito.
Universidade
Estadual
da
Paraba.
Direito.
Universidade
Estadual
da
Paraba.
395
1. INTRODUO
O Direito Penal admite o princpio da insignificncia principalmente nos

crimes contra o patrimnio, e est se tornando cada vez mais comum a
utilizao deste princpio pelos magistrados ao se depararem com uma ofensa
a bem jurdico desproporcional a pena ou punio aplicada no caso concreto.
Tomando por base os precedentes abertos no Direito Penal, os magistrados
tambm trouxeram a aplicao deste princpio para os crimes contra o meio
ambiente. Como analisaremos, porm, o Direito Ambiental possui uma
perspectiva prpria na anlise nos delitos de bagatela, pois a aplicao do
princpio da insignificncia desprovida de uma anlise tcnica poderia se tornar
perigosa ao equilbrio do ecossistema, visto que certas condutas so
aparentemente inofensivas quanto analisadas de forma isolada e sobe um
aspecto quantitativo, todavia podendo acarretar em danos e desequilbrio ao
meio ambiente.
Analisaremos o tema de acordo com a legislao vigente. Tomaremos
por base a doutrina, legislao ambiental e a jurisprudncia relacionada
aplicao do princpio da insignificncia em matria criminal em geral e
ambiental de forma particular. Comeando nossa anlise da a partir da
proteo
constitucional
da
ao
meio
ambiente
(art.
225
da
CF/88),
consideraremos de forma principal a Lei 9.605/98, que dispe sobre as

sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente.
Este trabalho tem como objetivo analisar a aplicabilidade do principio da
insignificncia no mbito do Direito Penal Ambiental, trazendo tona a
discusso doutrinaria e jurisprudencial que ocorre em nosso ordenamento
como tambm examinar qual foi o tratamento dispensado pela legislao
ambiental a este principio, respondendo a alguns questionamentos como, por
exemplo: at onde pode ir a interpretao do magistrado para sua aplicao,
saber se essa interpretao pode ir alm do que a Lei prev quanto a
insignificncia das condutas criminais ambientais, qual o posicionamento atual
da jurisprudncia e da doutrina, e se j se chegou a um consenso.
396
2. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO DIREITO PENAL
Para se ter um melhor conceito sobre o princpio da insignificncia, vale

saber onde aplicado e de que forma o . Assim, entendemos que crime
toda conduta humana, positiva ou negativa, tpica e antijurdica, da qual recai
sano penal. Para Damsio, comportamento humano, sendo este ativo ou
omissivo que provoca um resultado previsto como crime pela lei penal tido
como tipicidade, sendo a antijuridicidade a relao de contrariedade entre o
fato tpico e o ordenamento jurdico.234
Quanto aos chamados crimes de bagatela, tem por preceito a
significncia de toda e qualquer bagatela, coisa sem valor, mas no digamos
que o crime no tem valor, o que no tem valor neste caso, so as suas
consequncias, seus resultados, a exemplo de um crime de furto, onde o
agente furta uma fruta de outrem, ou um valor monetrio nfimo. Desta forma,
no se faz necessrio a interveno jurdica penal.
Consideram-se crimes de bagatela como atpicos, onde no incide o
Direito Penal, uma vez que a aplicabilidade do princpio da insignificncia exclui
a tipicidade material da conduta, no sendo assim, necessria a verificao de
antecedentes do agente ou o animus com o qual praticou tal ato. Recomendase que o Direito Penal ocupe-se apenas dos delitos com relevncia, certo grau
de gravidade e ofensa ao bem jurdico tutelado e ao interesse social, que
normalmente em nada ofendido com crimes bagatelares.
A infrao que se torna atpica a bagatelar prpria a que j nasce
sem nenhuma relevncia penal, onde no h periculosidade na conduta, ou
porque no se trata de ataque grave ou significativo ao bem jurdico.
234
Direito Penal : Parte Geral de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984. 27. ed. So
Paulo : Saraiva, 2003 v. 1.
397
O princpio da insignificncia, como bem lembra Damsio de Jesus235,
vem recaindo sobre furtos de objetos materiais insignificantes, leses corporais
e maus-tratos nfimos, danos e descaminhos de pequena monta, entre outros
delitos de exacerbada pequenez, pois a lei, ao reprimir, deve ser precisa ao
ponto de impedir a condenao de algum por uma conduta que o legislador
no desejou incriminar.
Exatamente nesse aspecto que se aplica o princpio da insignificncia no direito
penal.
Contudo, no se deve aplicar o princpio como regra, alm do que, este
no normatizado, aplicado por analogia ao afirmar que o Judicirio deve
apenas incidir aos fatos relevantes, deve o magistrado analisar cada caso de
forma particular, levando-se em conta o nfimo desvalor da culpabilidade,
reconhecimento da culpa, colaborao com a justia, reparao dos danos, a
exemplo do crime de peculato culposo, onde o agente devolve o que foi
recebido indevidamente.
Desta forma, pode-se afirmar que sendo mnimas as ofensas, no
justifica a incidncia do Direito Penal, pois este no d suporte a fatos de
nfima importncia. O que rege o princpio da insignificncia que a pena a
mais rgida atitude a ser tomada pelo ordenamento jurdico, adequando este
princpio eqidade e correta interpretao do Direito, pois a ao tipificada
deve ser ofensiva ou perigosa para os bens jurdicos tutelados.
3. OS CRIMES AMBIENTAIS SOB A LEI 9.605/98.
Como j visto o conceito de tipificao no Direito Penal, no se faz

necessrio retomar este conceito, uma vez que no varia por tratar-se de toda
forma, de crime. Na Lei dos Crimes Ambientais, a norma foi direcionada
efetiva responsabilidade por danos ao ambiente e para a compensao s
235
Direito Penal : Parte Geral de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984. 27. ed. So
Paulo : Saraiva, 2003 v. 1.
398
vtimas da poluio, como bem lembra Milar236, alm de elencar contra o
ordenamento urbano cultural e crimes administrativos.
A nova lei atendendo a preceitos constitucionais e tratados onde o Brasil
signatrio, atualizou as condutas tpicas j previstas em leis anteriores como
tornando algumas contravenes em crimes, criando novas condutas e
descriminalizando outras, mas, talvez pelo uso imprprio da lingustica, no se
tem clareza na descrio das condutas tipificadas na lei. Mesmo com o advento
da nova lei, as Leis n. 5.197/67, Lei n. 7.643/87, Lei n. 7.679/88 e Dec. n.
221/67 continuam vigorando quanto a proteo fauna.
No tocante as penalidades dos crimes, a sano aplicada as condutas
delituosas que no ultrapassam a um ano de deteno, aplica-se o instituto da
transao penal nos Juizados Criminais, j para os delitos onde as penas
mnimas so de um ano, aplicando-se o sursis processual, mas caso hajam
majorantes, o procedimento varia conforme o crime praticado, previstos na Lei.
No obstante s condutas delituosas do Direito Penal, o art. 29 da Lei
9.605/98 tipifica matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes de fauna
silvestre, nativos ou em rota migratria, como tambm quaisquer outras....
Contrariando a opnio de Edis Milar, cremos que quaisquer outras espcies
referidas no 3 do art. 29 no so apenas as espcies que vivem dentre os
limites nacionais, mas tambm as chamadas exticas, tomando por base o
prprio caput no tocante s aves em rota migratria, ainda que sejam tutelados
pelo art. 32 da mesma lei.
Quanto aos crimes contra a fauna, em alguns aspectos igualam-se
todos, quais sejam: a)_ bem jurdico tutelado: a preservao do patrimnio
natural, especialmente da fauna silvestre e aqutica ameaada ou no de
extino; b)_ sujeito ativo: qualquer pessoa fsica ou jurdica; c)_sujeito
passivo: a coletividade e a Unio Federal, direta ou indiretamente, conforme a
conduta tpica; d)_ co-autoria: admissvel; e)_ ao penal: pblica e
incondicionada. No haver infrao se o agente estiver munido de autorizao
236
Direito do Ambiente. A gesto Ambiental em foco. 5. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
399
do rgo competente ou praticar a conduta sob estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal ou por legtima defesa.
Contra a flora, foram tipificados quinze artigos contra as unidades de
conservao, abrangendo a as reservas biolgicas, ecolgicas, estaes
ecolgicas, parques e florestas nacionais, estaduais e municipais, reservas
extrativistas, reas de proteo ambiental, de relevante interesse ecolgico e
outras a serem criadas pelo Poder Pblico. Estes crimes no se diferenciam
muito dos crimes contra a fauna no tocante a suas caractersticas tais como:
a)_ bem jurdico tutelado: a preservao do patrimnio natural, especialmente
das florestas de preservao e outras formas de vegetao; b)_ sujeito ativo:
qualquer pessoa fsica ou jurdica; c)_sujeito passivo: a coletividade, Unio
Federal e os proprietrios das terras em questo, direta ou indiretamente,
conforme a conduta tpica; d)_ co-autoria: admissvel; e)_ ao penal: pblica
e incondicionada. No haver infrao se o agente estiver munido de
autorizao do rgo competente ou praticar a conduta sob estado de
necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou por legtima defesa.
Para os crimes de poluio esto previstos oito artigos, tipificando atos
que causem poluio ao meio ambiente. O art. 58 da LA arrola as causas de
aumento de pena aplicveis aos crimes em questo. Quanto ao bem jurdico
tutelado, este a coletividade, o bem jurdico coletivo, o meio ambiente do art.
225, CF, preservando a limpeza e pureza de guas, ar e solo. No tocante as
demais caractersticas, em nada difere dos crimes contra fauna e flora.
O dano ambiental efetivamente causado coletividade, a um particular
ou Unio Federal, Estados e Municpios, seja este dano de pequena ou larga
abrangncia, punido pela Lei 9.605/98, salvo previa autorizao ou por
necessidade, cumprimento do dever legal ou legitima defesa, fato este
contestado pela rigidez da norma, no dando espao para anlise do caso
concreto onde deve-se avaliar o real prejuzo causado ao sujeito passivo do
delito, se houve significante dano e se de interesse desta mesma
coletividade, ainda que de forma educativa, punir o agente por infrao
bagatela.
400
4. A PROTEO E IMPORTNCIA DO DIREITO AMBIENTAL NO NOSSO
ORDENAMENTO
Antes de tratarmos especificamente da insignificncia em matria

criminal ambiental faz mister demonstrarmos a importncia e a relevncia da
matria e da proteo dispensada pelo nosso ordenamento jurdico, sobre tudo
pela nossa Constituio quanto a matria ambiental, para s depois de analisar
o objeto jurdico protegido pela lei penal ambiental apontarmos a aplicabilidade
ou no desse principio.
A matria ambiental tem especial ateno de nosso ordenamento seja
no tocante a nossa Carta Magna ou na legislao esparsa, a nossa
constituio trs em seu art. 225 caput mais do que proteo, traz garantias,
tendo por escopo assegurar no s a essa gerao, mas tambm as futuras,
um meio ambiente saudvel, ecologicamente equilibrado como direito de todos,
e para isso determina sanes penais aos que tomem condutas lesivas ao
meio ambiente sejam elas pessoas fsicas ou jurdicas, ainda sendo possvel
responder administrativamente sem afastar a reparao civil, como est
explicito no art. 225, 3 da CF.
O destaque dado pela Constituio proteo do meio ambiente
demonstra a importncia dada ao tema sem similaridade em nosso
ordenamento, pois no se volta s para o presente, mas se preocupa com o as
geraes futuras, e olhando para as inovaes da Lei 9.605/98, podemos
afirmar que o bem jurdico protegido o meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
Assim permeada de disposies que permitem e impem a
proteo ambiental, no poderia ser diferente, portanto, a interpretao que os

Tribunais vm dispensando questo ambiental, seja no mbito criminal, seja
no mbito cvel, zelando por esse equilbrio ecolgico em detrimento as
pessoas fsicas e jurdicas infratoras.
Alem dessa previso legal alguns outros aspectos tm que ser levados
em considerao para determinar a aplicao do principio da insignificncia,
como determinar se uma conduta lesiva insignificante ou no, se aquele
401
elemento do meio ambiente insignificante para o equilbrio do ecossistema
em que est inserido.
No se pode analisar uma conduta isoladamente, sem ter uma viso do
conjunto de relaes e interaes formadoras daquele ecossistema, levando
em considerao apenas os aspectos econmicos tratando-o como se
mercadoria fosse sem ter uma devida avaliao tcnica da importncia do
espcime atingido ou da extenso do dano, devemos levar em considerao
que na natureza tudo depende de tudo nada existe isoladamente, pois o que
pode nos parecer irrelevante muitas vezes tem conseqncias irreparveis,
no podemos tratar como relevante s o que diz respeito diretamente ao ser
humano, no devemos nos colocar como o centro do problema, pois no
somos parte desse meio ambiente e devemos analisar de forma tcnica,
colocando como centro do problema o equilbrio ecolgico que tanto nosso
ordenamento visa proteger.
No podemos fazer uso desse principio tambm sem levar em
considerao o que a lei penal ambiental tem por objetivo, a Lei 9.605/98 visa
evitar e prevenir o risco, por meio da imposio de sanses no s para os
aes que causem realmente dano mas tambm aquelas que sejam
potencialmente ofensivas que colocam em risco a sade do meio ambiente;
procura tambm a lei incentivar a reparao do dano, para tanto, permeada
de dispositivos processuais como o da transao, que condicionada a previa
composio do dano ambiental ou ainda a suspenso condicional do processo
mediante a reparao deste dano, e ainda traz como circunstancia atenuante a
arrependimento manifestado pela espontnea reparao do dano; a lei tem por
propsito, diria ate um dos mais importantes, a educao ambiental do infrator
que fica registrada nas varias possibilidades de aplicao de penas alternativas
como pode ser visto nos arts. 9 e 23 da Lei 9.605/98.
Inferimos assim que a lei penal ambiental legislao especial, que no
busca apenas a persecuo penal ou o encarceramento do infrator, mas
principalmente que o dano seja reparado, o risco seja prevenido e o infrator
seja educado, utilizando-se para tanto das penas alternativas e do incentivo
reparao ambiental.
402
5. INTERPRETAO E APLICAO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA

NO DIREITO CRIMINAL AMBIENTAL
A aplicao de um principio no vem determinada em lei, depende da

anlise do julgador, o magistrado deve considerar os valores tidos como
importantes da sociedade e utilizar caso julgue cabvel naquela situao o
principio que mais se aproxima destes valores no deixando toda via de levar
em conta tambm a vontade do legislador, o esprito normativo pra no incorrer
no erro de ir contra o que a lei deseja, pois a interpretao consiste em buscar
o verdadeiro sentido das coisas neste caso, da norma.
Para Reale, "o primeiro cuidado do hermeneuta contemporneo consiste
em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois o fim que possibilita
penetrar na estrutura de suas significaes particulares..237
Segundo Vico Maas:
o principio da insignificncia pode ser definido como instrumento de
interpretao restritiva, fundado na concepo material do tipo penal,
por intermdio do qual possvel alcanar, pela via judicial e sem
macular a segurana jurdica do pensamento sistemtico, a
proposio poltico-criminal de descriminalizao de condutas que,
embora formalmente tpicas, no atingem de forma socialmente
relevante os bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal. 238
O Direito Ambiental um ramo do direito que se conecta com vrios

outros ramos no s das cincias sociais como tambm demais reas do
conhecimento humano por se tratar de matria complexa, muitas vezes o
magistrado depara-se com casos dos quais depende de laudo tcnico sendo
necessrio a utilizao da pericia adequada para como falamos anteriormente
no cometer erros por tentar interpretar situao da qual no tem domnio ou
conhecimento tcnico suficiente para avaliar de forma precisa e baseando-se
somente em seus conhecimentos jurdicos que no bastam para uma
237
238
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 24. ed.. So Paulo: Saraiva, 1998.
MAAS, Carlos Vico. O princpio da insignificncia como excludente da tipicidade no

direito penal. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 76, apud MILAR. dis, Direito do Ambiente. A
gesto Ambiental em foco. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
403
resoluo satisfatria da lide, pois o que para ele pode parecer insignificante a
luz da Cincia Ambiental toma contornos irreversveis.
Ainda para no aplicar de maneira equivocada o principio da
insignificncia o magistrado tem que atentar para a diferena entre uma
conduta irrelevante e uma de menor potencial ofensivo, aquela, apesar de
constituir o delito, uma vez que o agente pratica o ncleo do tipo, no deve, no
entanto, ele ser atingido pela pena, pois haveria uma desproporo entre o
bem jurdico ofendido e a pena imposta a pessoa do ofensor.
Devemos atentar nesse momento para a teoria utilizada na utilizao
desse principio que seria a da adequao social da ao esclarece Sirvinskas,
o delito nasceu com todos os seus requisitos mas por motivos de poltica
criminal a sano no seria aplicada por tornar-se incua e despida de
qualquer utilidade social.
A aplicao da sano nos casos chamados
insignificantes s traria prejuzo desnecessrio ao agente no tocante

reincidncia e permanncia do seu nome no rol dos culpados.239
J na conduta de menor potencial ofensivo o agente comete tambm o
ncleo do tipo, porm a ofensa ao bem jurdico nesse caso no se configura
insignificante, mas no deve este ser punido com toda severidade da lei,
existindo nesses casos a possibilidade da aplicao de pena alternativa,
evitando-se dessa maneira a aplicao de pena privativa de liberdade s
devendo ser utilizada em ultimo caso.
A doutrina e a jurisprudncia toda via ainda no chegaram a um
consenso sobre a utilizao deste principio em matria criminal ambiental, os
doutrinadores preferem manter-se cautelosos e apenas atentam para a
complexidade do assunto, recomendando uma analise pormenorizada do caso
concreto pregando a observao do todo no qual aquela situao se encontra
inserida, fugindo da analise pontual e individual do caso, j na jurisprudncia
possvel encontrar decises nos dois sentidos.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A FAUNA. PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA. I- As normas previstas na Lei 5.196/76 e 9.605/98
239
SIRVINSKAS. Luiz Paulo, Tutela penal do neio ambiente: breves comentrios
atinentes Lei 9.605 de fevereiro de 1998. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva,
2002.
404
visam tutelar a fauna silvestre e o equilbrio ecolgico, incriminando as
condutas lesivas a tais bens. O abate dos trs animais descritos na pea
acusatria so insuficientes para abalar o equilbrio ecolgico, de modo que a
conduta do apelante no afetou potencialmente o meio ambiente nem colocou
em risco a funo ecolgica da fauna, impondo-se a aplicao do princpio da
insignificncia. II- Recurso provido240
PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 40, DA LEI
9.605/98. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO
CRIMINAL PROVIDO. 1. No se apresenta juridicamente possvel a aplicao
do princpio da insignificncia nas hipteses de crimes ambientais, tendo em
vista que o escopo da Lei 9.605/98 impedir a atitude lesiva ao meio ambiente,
evitando, ainda, que a impunibilidade leve proliferao de condutas a ele
danosas. 2. Recurso criminal provido. 241
Como exemplo de posicionamento doutrinrio podemos trazer aqui o
que nos diz dis Milar, No campo do Direito Penal Ambiental, obviamente, tal
principio deve ser aplicado com parcimnia, uma vez que no basta a anlise
isolada do comportamento do agente, como medida para se avaliar a extenso
da leso produzida;
A utilizao do principio da insignificncia nas decises judiciais relativas
a crimes ambientais teve maior incidncia antes do advento da Lei 9.605/98,
pois a legislao anterior tratava sobre tudo dos crimes contra a fauna de forma
muito rigorosa, tratando-os como crimes inafianveis e ate de carter
hediondo, desta forma os magistrados se viam forados a utilizar tal principio
para corrigir a distoro da lei nos casos de ofensa irrelevante ao meio
ambiente, observando que na grande maioria dos crimes contra a fauna os
240
(BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Apelao Criminal n 98.03.099575-
8/SP, da 2 Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Apelantes: Alfio Bueno de

Oliveira e outros. Apelado: Justia Pblica. Relator: Juiz Ferreira da Rocha. So Paulo, SP, 08
de maio de 2001. Dirio da Justia de 28.06.2001).
241
(BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Recurso Criminal

2003.34.00.007650-0, da 4 Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Recorrente:
Justia Pblica. Recorrido: Evelton Lopes Ferreira. Relator: Des. Federal talo Fioravanti Sabo
Mendes. Braslia, DF, 10 de agosto de 2004.)
405
agressores eram pessoas que caavam para alimentar sua famlia e que no
poderiam ter o discernimento, ou a percepo do provvel dano que estariam
causando aplicavam o principio da insignificncia nesses casos.
Com a evoluo do ordenamento jurdico e o surgimento da Lei 9.605/98
a utilizao desse principio se viu no diria ameaada, mas dificultada pela
inteno da lei de atingir ate os casos menores como forma de educar e evitar
que tais fatos por menos ofensivos que sejam ao meio ambiente no votem a
se repetir, justamente com a viso de que um fato isolado pode no ser
importante porem a juno de varias agresses por agentes distintos naquela
mesma rea somadas possam desequilibrar aquele ecossistema, como diz
Milar, preciso levar em considerao os efeitos dos poluentes que so
lanados artificialmente sobre os recursos naturais e suas propriedades
cumulativas e sinrgicas..242
A Lei 9.605/98 prev penas brandas para alguns tipos e evita a
utilizao de penas privativas de liberdade procurando sempre substituir-las por
penas alternativas como pode ser observado no art. 7 da Lei, analisando
unicamente pelo prisma criminal pode parecer num primeiro contato que existe
uma certa contradio na Lei, porem esta contradio no existe, o legislador
procurar com isso fazer com que a lei seja realmente cumprida que no caia
em desuso ou que acontea o que acontecia com a legislao anterior com a
qual os magistrados se viram obrigados a buscar alternativas para corrigir as
disparidades e incoerncias da mesma, busca o legislador aqui evitar que o
criminoso ambiental se torne o criminoso comum evitando que ele seja preso
colocado junto com demais infratores utilizando para tanto as penas
alternativas como j foi mencionado, e como j foi dito no tpico anterior desse
trabalho o que a nova legislao procura incentivar a reparao do dano,
evitar este dano e mais do que isso educar o infrator.
No se pode, no entanto achar que a Lei a conivente pelo contrario, a
Lei procura abarcar todas as condutas at as insignificantes trazendo para o
242
Direito do Ambiente. A gesto Ambiental em foco. 5. ed. rev., atual. e ampl. So
406
tipo-base de cada crime pena branda, e deixando para um segundo momento a
majorao da pena como causa de aumento desta nos casos em que haja uma
infrao grave, uma potencial ofensa ao equilbrio ecolgico, abarcando desta
forma todas as ofensas ao meio ambiente deixando a aplicao do principio da
insignificncia s para os casos nos quais realmente no se tiver outra sada
jurdica e que a pena mesmo branda ou alternativa configure uma
desproporcionalidade com o bem jurdico ofendido no tendo qualquer utilidade
scio-educativa como pretende a Lei.
6. CONCLUSO
Podemos ento concluir que o princpio da insignificncia pode sim ser

aplicado no mbito do Direito Ambiental, mas no de forma livre e
desordenada, h de ser feito um estudo de cada caso em particular, analisar o
grau ofensivo da conduta lesiva do agente, se houve dano ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado referido no art. 225 da Constituio Federal ou se o
dano causado de extrema insignificncia que a pena imposta pelo tipo penal
seja exacerbada proporcionalmente ao dano causado. Em caso de o dano,
ainda que pequeno, seja de toda forma relevante ao bem jurdico tutelado,
deve-se aplicar a pena, sendo esta proporcional ao tamanho do dano do
agente do ncleo tipo.
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atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002.
408
O TOMBAMENTO DA CAATINGA COMO ATO HUMANITRIO-PROTETIVO
CULTURA NORDESTINA
Edmilson Ewerton Ramos de Almeida243
RESUMO
A caatinga vem sendo vtima de uma forte investida destrutiva do homem: no intuito principal
de produzir energia, esta vegetao, especialmente nos ltimos anos, vem sendo devastada,
com ndices mais preocupantes que os da floresta amaznica, causando um desequilbrio
ecolgico em toda a regio do semirido, com reflexos na economia nacional. Entretanto, o
principal malefcio desta prtica a descaracterizao da identidade cultural do homem
nordestino interiorano, quando lhe retirada uma parcela significativa do seu contexto onde foi
criado e educado, qual seja, a macambira, o xique-xique, o mandacaru, que tanto inspiraram
produes humanas, assim no cinema, como na literatura, na msica, no artesanato. Destarte,
para que se possa garantir uma efetiva proteo desta geografia, proposta uma nova
interpretao ps-positivista dos institutos constitucionais e infraconstitucionais, a fim de que a
ferramenta do tombamento, seja de maneira administrativa, seja judicial ou legislativa, possa
incluir a mata branca nos seus laos protetivos, transformando em patrimnio cultural
brasileiro este componente essencial da cultura nordestina, para o bem do ator sertanejo e da
cultura brasileira, assegurando o direito fundamental do homem sua produo cultural.
Palavras-Chave: caatinga; cultura; tombamento
ABSTRACT
The caatinga has been the victim of a strong destructive onslaught of man: the primary
purpose of producing energy, this vegetation, especially in recent years, has been devastated,
with rates of more concern than the Amazon rainforest, causing an ecological imbalance in the
whole region the semiarid, with reflections on the national economy. However, the main evil of
this practice is a distortion of the cultural identity of the man northeastern backwoods, when it
has withdrawn a significant portion of context where he was raised and educated, that is, the
macambira, xique-xique, mandacaru, which so inspired human productions, both in film and in
literature, music, crafts. Thus, so as to ensure an effective protection of this geography, we
propose a new post-positivist interpretation of constitutional institutions and infra, so that the
tool from tipping either way of administration, whether judicial or legislative, may include "white
forest "in their protective bond, making a Brazilian cultural heritage this essential component of
northeastern culture for the good of the actor and country music of Brazilian culture, ensuring
the fundamental human right to its cultural production.
Key-Words: caatinga; culture; tipping.
243
Aluno
graduando
edmilson.era@gmail.com
em
Direito
pela
Universidade
Estadual
da
Paraba.
409
1. CONTEXTUALIZAO E NOES INTRODUTRIAS
Entre 2004 e 2005, o Ministrio da Integrao Nacional promoveu

estudos e discusses acerca da atual delimitao do que se denomina
semirido, intencionando analisar as potencialidades e necessidades desta
regio do territrio nacional, para, ao fim, poder traar planos de ao
especficos. Assim, com essa atualizao, desde 10 de maro de 2005, fora
considerada uma nova geografia, para esta regio: a rea classificada
oficialmente como semirido brasileiro aumentou de 892.309,4 km para
969.589,4 km, um acrscimo de 8,66%244
Em reforo aos atos da administrao pblica para a promoo e
proteo deste territrio, foi ampliado o projeto de monitoramento por satlite,
que antes era limitado apenas regio amaznica e agora cuidar de todos os
biomas do territrio brasileiro. Ademais, registra-se um Projeto de Emenda
Constitucional (n115/95) que objetiva transformar a caatinga e o cerrado em
patrimnio nacional, com apoio de diversas camadas da populao.
Na contramo destes impulsos e conquanto no tenha a mesma
divulgao que o vertiginoso assassinato da flora e fauna amaznica, que no
deixa de ser preocupante, a caatinga est sendo brutalmente devastada: esta
regio vem perdendo por ano uma rea de sua vegetao nativa equivalente a
duas vezes a cidade de So Paulo; segundo o Ministrio do Meio Ambiente, o
desmatamento da caatinga entre 2002 e 2008 foi de 16.576 milhes de
quilmetros quadrados, restando, hoje, pouco mais da metade da cobertura
vegetal original tpica do semirido nordestino, enquanto que a Amaznia
perdeu 20% da sua vegetao em 40 anos.245
Esta grande regio seca tem biomas exclusivos do Brasil pas que
tem 92% do espao total dominado por climas que favorecem as chuvas
sendo uma das trs regies semiridas da Amrica do Sul a mais
244
MINISTRIO DA INTEGRAO NACIONAL. Cartilha Nova Delimitao do Semi-rido

Brasileiro.
Disponvel
em:
<
http://www.integracao.gov.br/desenvolvimentoregional/publicacoes/delimitacao.asp>.
Acesso
em: 15 de maro de 2010.
245
SALOMON, Marta. Com 54% do bioma, Caatinga perde duas cidades de SP por
ano. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/ambiente/ult10007u701579.shtml>.
Acessado em: 03 de maro de 2010.
410
homognea fisiolgica, ecolgica e socialmente de todas elas.246 No apenas
por estes dados, mas pelas especificidades e excentricidades da mata branca
que acompanhou a formao do homem brasileiro, sua fixao no litoral e
posterior avano interiorano, que ainda participa da formao da cultura
nordestina e, particularmente, cabocla, que fornece tantos fundamentos
socioeconmicos e culturais, enfim, por todos os benefcios que ela traz ao
homem, sendo fundamental identificao deste com a sua terra, a caatinga
merece ser alvo de uma proteo incisiva.
Por sua vez, o Patrimnio Cultural brasileiro, alvo de proteo mais
especial do que outros bens nacionais, composto, segundo o art. 216 da
Constituio Federal, pelos bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em seu conjunto, portadores de referncia identidade,
ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira,
incluindo-se os bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico,
paisagstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
Assim, por todo o exposto, para evitar a perpetuao da sua matana e
da descaracterizao do ambiente natural, social, econmico e cultural ao seu
redor, a caatinga deve ser includa nesse rol seleto. Para fundamentar esta
defesa mais incisiva e por entender que esta geografia encanta e influencia
vrias reas do saber, buscou-se realizar uma pesquisa bibliogrfica
interdisciplinar entre cartilhas, reportagens, artigos, livros, informativos, no
mbito do direito, geografia, histria, literatura, administrao.
Como resultado, este trabalho se prope, de incio, a romper com a
cultura elitista de preservao, na qual valorizado o patrimnio de cimento e
cal ou, quando no, focado apenas na proteo da biodiversidade amaznica
e atlntica, esquecendo-se dos outros espaos brasileiros. Segue-se com uma
exposio clara e analtica sobre os conceitos, princpios e objetivos
constitucionais
acerca
do
direito
humanitrio-cultural,
sua
guarda
manuteno, dissecando a possibilidade de tombamento da caatinga,
ABSBER, Aziz. Os domnios de natureza no Brasil: potencialidades

paisagsticas. 4 ed. Ateli: So Paulo, 2007.
246
411
classificando-a como patrimnio cultural, a fim de ajudar na preservao desta
significativa caracterizao nordestina.
2. PROTEO CONSTITUCIONAL AO PATRIMNIO CULTURAL

Progressivamente evoluo conceitual dos termos cultura e
patrimnio cultural e ao enraizamento ou rejeio dos usos e costumes, varia
a importncia social e, por consequncia, a concepo legal de cuidado com a
produo e identidade cultural. Inobstante, a formao da identidade brasileira
seja um patrimnio diversificado e construdo ininterruptamente a partir de
heranas que se somam a novas concepes, nas primeiras constituies,
enquanto o pas ainda se firmava como nao independente, com bases
polticas, administrativas e econmicas prprias, no houve preocupao com
o resguardo desta formao cultural.
Somente na Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de
1934,
percebe-se
uma
preocupao,
apesar
de
ainda
incipiente,
preconceituosa e elitista, com o fomento da cultura e a proteo dos objetos de

interesse histrico e patrimnio artstico do pas, pois, nesta poca reinava um
maior favorecimento aos objetos culturais materiais imobilirios e obras
artsticas como pintura e escultura. Tal relevncia seguiu-se por todos os
demais textos, sendo institudo desde 1946 que o amparo cultura era dever
do Estado, deslanchando numa proteo bem mais robusta, completa e
cuidadosa, quando na promulgao da Constituio Cidad de 1998.
Para
que
chegssemos
nesta
progresso
histrico-legislativa,
necessitvamos de uma transformao conceitual e ideolgica anterior: a

cultura evoluiu de meras manifestaes artsticas e passatempos, para
envolver toda a produo humana, segundo a capacidade de criar e
inventariar; adaptando o mundo natural, segundo a valorao que lhe
atribuda.
Portanto, para o entendimento hodierno, a cultura multifacetada, pois
se manifesta em diversas modalidades: nas obras de arte e cincia, vesturio,
gastronomia, arquitetura, sistema de valores, costumes, tradies, crenas,
412
educao, linguagem, natureza familiar e das relaes sociais, concepo de
tempo e lugar; a soma e interrelao destas variveis especifica e diferencia as
civilizaes, podendo ser consideradas tanto por sociedades numa perspectiva
micro famlia, repartio de trabalho, sala de aula, crculo de amizades
quanto por um universo maior de indivduos que compartilham desta
semelhana uma regio global, uma descendncia, um pas:
Cultura abrange a lngua e as diferentes formas de linguagem e de

comunicao, os usos e costumes quotidianos, a religio, os
smbolos comunitrios, as formas de apreenso e de transmisso de
conhecimentos, as formas de cultivo da terra e do mar e as formas de
transformao dos produtos da extrados, as formas de organizao
poltica, o meio ambiente enquanto alvo de aco humanizadora.
Cultura significa humanidade, assim como cada homem ou mulher ,
antes do mais, conformado pela cultura em que nasce e se
desenvolve.
Para alm do que universal, cada comunidade, por fora de

circunstncias geogrficas e histricas, possui a sua prpria cultura,
distinta, embora sempre em contacto com as demais e sofrendo as
suas influncias. Mas, nos nossos dias de hoje, a circulao sem
precedentes de bens culturais e de pessoas conduz, algo
contraditoriamente,
tendncias
uniformizadoras
de
multiculturalismo. (MIRANDA, 2006, p.2)
Pelo exposto, conclui-se que a cultura compe e denuncia a prpria

identidade do homem, sendo totalmente temporal e histrica, pois reproduz
valores e costumes prprios da poca em que est imersa, resultando em
herana para as geraes posteriores.
A caatinga, por sua vez, tanto
matria-prima para outras produes, quanto modelo inspirador, para a

criatividade
inventiva,
alm
de
compor
identidade
do
sertanejo,
caracterizando seu lar; doce e rido, mas ainda lar. Trazendo esses conceitos
para um crivo constitucional, Carlos Frederico Mars de Souza Filho assevera:
413
Pela leitura da lei e da Constituio de 1988, bem cultural aquele

bem jurdico que, alm de ser objeto de direito, est protegido por ser
representativo, evocativo ou identificador de uma expresso cultural
relevante. Ao bem cultural assim reconhecido agregada uma
qualidade
jurdica
modificadora,
embora
dominialidade
ou
propriedade no se lhe altere. Todos os bens culturais so gravados

de um especial interesse pblico seja ele de propriedade particular
ou no -, que pode ser chamado de socioambiental, (SOUZA FILHO,
2006, p. 36 apud GALDINO)
Assim, percebendo a necessidade de guardar a identidade, ao e

memria dos grupos sociais, nas suas mais diversas formas de manifestao,
foram lanadas as diretrizes fundamentais sobre o tratamento com a cultura no
Estado brasileiro contemporneo: arts. 215 e 216 do Ttulo VIII Da ordem
Social na Constituio da Repblica de 1988.
Nestes dispositivos j esto fixadas as obrigaes do Estado, quais
sejam, garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, o acesso s
fontes da cultura nacional, incentivar a valorizao e difuso das manifestaes
culturais e proteger as manifestaes culturais dos grupos participantes do
processo civilizatrio nacional (art. 215, caput, 1). Assim como tambm prev
a edio de leis que disponham sobre a fixao de datas comemorativas, que
estabeleam o Plano Nacional de Cultura (art. 215, 2 e 3) e que estabelea
incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais (art.
216, 3).
Ainda, traz a definio do conceito de patrimnio cultural como os bens
de natureza material ou imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira e um rol exemplificativo de suas formas
expressivas (art. 216, caput, e incisos I ao V). Por fim, alm de j promover o
tombamento
legal de
todos os documentos e
stios detentores de
reminiscncias histricas dos antigos quilombos (art. 216, 5) e fazer
414
implicaes recomendaes administrativas (art. 216, 2 e 6), afirma que a
promoo e proteo do patrimnio cultural brasileiro de responsabilidade do
poder pblico, com a colaborao da comunidade, por meio de um rol
exemplificativo: inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao
(art. 216, 1).
Ainda, conquanto os perodos comentados tenham importncia mpar,
outros tantos espaos constitucionais e infra-constitucionais so destinados a
esta matria: art. 5, VI e LXXIII; art. 19, I; art. 23, III; art. 24, VII; art. 30, IX; art.
129, III; art. 210, todos da CF/88; Lei 3.924/61; Lei 8.159/91; Lei 8.313/91; Lei
10.221/01; Lei 4.717/65; Lei 7347/85.
2.1. Instituto de proteo do patrimnio cultural: tombamento como

efetivao constitucional e eficcia na proteo caatinga
O Estado, agindo legal e legitimamente, tem o dever de convocar para si
a responsabilidade de manter a ordem pblica, em virtude de sua prpria
funo e natureza soberana. Tal aspecto influencia as diversas reas do direito
privado, onde, utopicamente, em um sonho de Estado (neo)liberal, os agentes
teriam completa liberdade de ao.
Portanto, sob a gide de um Estado Social, o direito de propriedade, a
fim de que esta seja gozada e fruda sob os limites constitucionais, pode sofrer
intervenes, atravs dos institutos previstos: desapropriao, ocupao
temporria ou provisria, requisio, limitao administrativa, servido
administrativa ou pblica e tombamento.
.
A superao do Estado liberal e a adoo do modelo de Estado social
e democrtico impem propriedade privada limitaes de outra
ordem, como o dever de cumprir sua funo social. Isso no importa
na criao de dois regimes jurdicos para a propriedade privada, um
definido pelo Direito Privado e outro de natureza pblica. O regime
jurdico do Direito de propriedade um s: definido pelo Direito
Privado
com as
derrogaes
(FURTADO, 2007, p.742)
impostas
pelo Direito Pblico.
415
Como supra-demonstrado, com fulcro principal no art. 216, 1, da

Constituio Federal e regulamentao especfica no Decreto-Lei n25/37, o
tombamento apenas mais uma das diversas formas de interveno do Estado
na propriedade, com a aplicao especfica para proteo de aspectos
histrico-culturais significativos, utilidade esta que tambm no lhe exclusiva.
Assim, Nos termos do art.1 da referida legislao infraconstitucional:
Constitue o patrimnio histrico e artstico nacional o conjunto dos bens
mveis e imveis existentes no pas e cuja conservao seja de intersse
pblico, quer por sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil, quer
por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico ou
artstico..
A partir deste conceito, extramos que o instituto do tombamento seria
aplicvel restritivamente ao patrimnio histrico e artstico nacional e, portanto,
para a proteo do patrimnio cultural brasileiro que no se encaixe nessa
categoria, restariam as outras ferramentas constitucionais.
Tal interpretao partilhada por Hely Lopes Meirelles e Jos dos
Santos Carvalho Filho: ambos condenam o tombamento de florestas, reservas
naturais e parques ecolgicos. O primeiro, especialmente, afirma que o referido
instrumento no o meio mais adequado para a preservao da flora e da
fauna, porque as florestas so bens de interesse comum e esto sujeitas ao
regime legal especial estabelecido pelo Cdigo Florestal, Lei n. 4.771/65, que
indica o modo de preservao de determinadas reas florestais; o mesmo
ocorrendo com a fauna, que regida pelo Cdigo de Caa, Lei n. 5.197/67, e
pelo Cdigo de Pesca, Decreto-Lei n. 221/67.247
Inobstante esta exata aplicao da subsuno e um perfeito raciocnio
de encaixe das peas legais, resta um problema ortoprtico: as normas
especficas no tem a eficcia esperada. A caatinga, um dos principais
smbolos da cultura nordestina e de presena macia na identidade do
sertanejo, vem sofrendo um desmatamento vertiginoso ao longo das ltimas
dcadas e, especialmente, nos ltimos anos; carregando com ela um
247 TJ/SP. autos N. 748/95.
416
desequilbrio ecolgico sem precedentes naquela regio. Esta vegetao vem
sendo transformada em lenha e carvo destinados a abastecer siderrgicas em
Minas Gerais e Esprito Santo ou a mover indstrias de gesso e cermica
instaladas no prprio semirido.
Ademais, este problema no afeta apenas uma lacuna cultural regional,
mas tambm, a ecologia e economia mundiais, pois o abate da caatinga foi
responsvel pelo lanamento de 25 milhes de toneladas de carbono por ano
na atmosfera - o dobro do corte das emisses de carbono planejado pelo
governo com medidas de eficincia energtica em 2020. Ainda, a regio do
semirido j foi identificada como uma das reas mais vulnerveis no Brasil s
mudanas climticas, se essa brutalidade continuar, um tero da economia
pode ser afetado com o aumento da temperatura.
Encarado com esta realidade, o atual Ministro do Meio Ambiente, Carlos
Minc, deu a seguinte declarao: Sem estimularmos alternativas de gerao
de energia, como gs natural ou energia elica [dos ventos], no vamos conter
o desmatamento na caatinga. 248
Por todo o exposto, em vista deste contracenso entre a perfeita
compensao normativa e uma falha em sua aplicabilidade, novo rumo deve
ser seguido. Utilizando-se de fundamentos legais e sem perder a eficcia
social, para alcanar a justia, a utilizao da jus filosofia ps-positivista
mostra-se conveniente.
O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no

despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do
Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e
aplicao do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma
teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos ou
personalismos, sobretudo os judiciais. (BARROSO, 2005)
248
SALOMON, Marta. Com 54% do bioma, Caatinga perde duas cidades de SP por
ano. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/ambiente/ult10007u701579.shtml>.
417
Esta lgica interpretativa tem aspectos prprios: (i) fora normativa da
constituio; (ii) expanso da jurisdio constitucional; (iii) nova interpretao
constitucional, no tocante aos desafios de hermenutica normativa que as
formas tradicionais gramatical, histrico, sistemtico, teleolgico no
solucionam, utilizando-se, principalmente, de uma ttica constitucionalista
irradiante e de um esprito intervencionista do poder pblico e mais participativo
da sociedade.249
Por fim, apesar de dissenses doutrinrias, a soluo mais eficaz, sob
uma gide constitucional firme fulcrado nas imposies legais, sem perder o
fim ltimo, qual seja, alcance da justia lanar mo do instituto do
tombamento, seja na via administrativa, judicial ou mesmo legal, para garantir o
direito humanitrio-cultural do homem vivente do semirido a um dos smbolos
maiores de suas razes: a presena da mata branca.
Tal privilgio ao tombamento no significa que este instituto v
desbravar sozinho as especificidades de uma proteo ambiental, pelo
contrrio, defende-se a utilizao das regras e privilgios de um tombamento
unindo-os s caractersticas peculiares do regramento normativo da fauna e
flora.
Destarte, garante-se a eficcia da proteo caatinga pelas obrigaes
positivas e negativas impostas aos proprietrios e vizinhos deste espao
cultural guardado pela Constituio Federal e o Decreto-Lei n25/37,
inexistentes no Cdigo Florestal e no Cdigo de Caa, como por exemplo: (i)
dever de fazer obras de conservao; (ii) assegurar ao poder pblico o direito
de preferncia; (iii) dar conhecimento ao rgo competente no caso de extravio
ou furto do bem; (iv) no pode destruir, demolir ou mutilar o bem e somente
poder restaur-lo, aps a obteno de autorizao especial; (v) esto
obrigados a suportar a fiscalizao dos rgos competentes; (vi) os vizinhos
no podem, sem prvia autorizao, fazer construes que impeam ou
reduzam a visibilidade do bem tombado, nem colocar cartazes e anncios.
249
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do

Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Disponvel em: <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acessado em: 25 de fevereiro de 2010.
418
3. DIREITO FUNDAMENTAL CULTURA
Por todo o exposto, percebe-se que o zelo com o patrimnio cultural

brasileiro perpassa todo o texto constitucional e infraconstitucional, atravs da
proteo preventiva ou interventiva no uso dos instrumentos legais e legtimos
ao popular, ao civil pblica, polticas pblicas de incentivo e garantia,
tombamento, inventrio, desapropriao, dentre outros. Tais garantias so
necessrias, pois, o acerco histrico e cultural de uma comunidade um bem
jurdico de alto valor, sendo a prpria representao dos significados daquela
civilizao.
Estes conceitos j pairavam na ideia de direitos humanos desde a sua
segunda gerao, que objetivou a afirmao dos direitos sociais, culturais e
econmicos, pertencentes coletividade, suplantando a ideologia liberal do
sculo XIX. Assim, com a crescente importncia dada ao bem comum,
evoluiu-se at a terceira gerao, com direitos imbudos de valores humanistas,
universais e fraternos, consolidando o direito cultura como a verdadeira
afirmao de um povo e, portanto, merecedor de ser considerado fundamental,
pois, sem memria, no h identidade.
Neste mesmo pensamento, defende prof. Milton ngelo (1998, apud
LIMA) que a manuteno, incentivo e preservao das manifestaes
histricas, artsticas e culturais uma das facetas dos direitos fundamentais, j
que os direitos humanos so aqueles referentes satisfao daquelas
necessidades reais fundamentais, para sobrevivncia da espcie humana,
como entidade biolgica, espiritual e cultural.
Portanto, conclui-se que a definio da caatinga como patrimnio
cultural e sua guarda atravs do tombamento no descartvel e simplrio
processamento administrativo, judicial ou legislativo, mas algo aprofundado:
caracterizado o especial interesse pblico, passa a tratar-se de um ato
protetivo-humanitrio, quando consistente na afirmao do direito fundamental
cultura, cujo corolrio legal o art.27 da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, in verbis:
419
Todo ser humano tem o direito de participar livremente da vida

cultural da comunidade, de fruir das artes e de participar do progresso
cientfico e de seus benefcios. Todo ser humano tem direito
proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer
produo cientfica, literria ou artstica da qual seja autor.
Historicamente propaga-se o ditado gua vida. De fato, este lquido
preciso requisito para que a biologia se desenvolva e a sua falta, por
consequncia, traz morte. Por outro lado, atravs deste ensinamento popular,
disseminou-se a ideia errnea de que, em virtude do volume mais baixo e
periodicidade incomum de chuvas do semirido, l no haveria vida; seria uma
terra sem graa, nem atrativos.
Este mito tem razes mais antigas. Na verdade, o semirido,
compreendido prioritariamente pelo interior da regio nordeste, tem sua histria
econmica, social, poltica e natural diretamente associada a seu carter de
territrio auxiliar, onde, desprovido de recursos naturais propcios aos
interesses dos europeus e de posio estratgica para explorao que possua
a regio litornea, restou-lhe a utilidade de atividade-meio: a pecuria. Dessa
forma, cresceu desprestigiada, longe do sistema implantado no Brasil colnia, o
que possibilitou a construo histrica de uma cultura e de uma sociedade com
caractersticas identitrias peculiares em interao com esse ambiente
particular. 250
Assim, o interior do Nordeste, j castigado pelo seu desprestgio, acabou
de afundar junto com sua regio, quando, do incio do sc XX, o Brasil deixou
paulatinamente de ser uma economia centrada na agroexportao, voltando os
AGUIAR, Jos Otvio; BURITI, Catarina de Oliveira. Revisitando o Semirido:

Cenrios de Vidas e de Sol. Revista Territrio e Fronteiras. n 2, julho/dezembro 2009.
p.171-201.
250
420
seus olhos para o Sudeste, uma nascente economia industrial, urbanizao e
modernizao.
Com o passar das dcadas, intensificou-se a realidade econmica
decadente e desprestigiada do Nordeste, unido a polticas pblica vazias, de
falso incentivo, que engordavam os bolsos e o status dos coronis e seus
currais de poder, quer sejam estes de natureza eleitoreira, financeira ou
religiosa.
No obstante, o interior do Nordeste ainda possua (e possui) seus
sobreviventes. Gente que, para amenizar um pouco a dureza de sua realidade,
sobrevivia(vive) de fazer comdia, como a personagem Joo Grilo, do romance
O auto da Compadecida de Ariano Suassuna, ou mesmo na criatividade e
nos sonhos de Fabiano, personagem de Vidas Secas de Graciliano Ramos.
Gente que no sai da sua terra pela falta de gua; o clima semirido e a
vegetao sem cor nunca foram obstculos intransponveis, pois a
criatividade e o desenvolvimento tecnolgico conseguem suplantar essas
adversidades; mas o descaso do poder pblico, a falta de perspectiva e de
dignidade levam a uma dispora em massa.
Por todo o exposto, compreende-se que elevar a vegetao semirida
ao nvel de patrimnio cultural no vai solucionar todos os problemas
socioeconmicos e polticos daquela regio, mas o tombamento da caatinga
merece tamanha relevncia porque este bioma faz parte da vida e da
identidade de um povo que ama sua terra, de uma sociedade que nasceu e se
formou ao redor da macambira, do xique-xique e mandacaru. Ter esta memria
preservada questo de patrimnio cultural brasileiro e, mais ainda, questo
de direitos humanos.
ABSBER, Aziz. Os domnios de natureza no Brasil: potencialidades
paisagsticas. 4 ed. Ateli: So Paulo, 2007.
AGUIAR, Jos Otvio; BURITI, Catarina de Oliveira. Revisitando o Semirido:
Cenrios de Vidas e de Sol. Revista Territrio e Fronteiras. n 2,
julho/dezembro 2009. p.171-201.
421
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do

Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Disponvel em:
< http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acessado em: 25 de
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SALOMON, Marta. Com 54% do bioma, Caatinga perde duas cidades de SP
por
ano.
Disponvel
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/ambiente/ult10007u701579.shtml>.
em:
422
PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO E PODER CONSTITUINTE

DERIVADO: RELAO E CARACTERTICAS.
Paulo Jos de Assis Cunha251
Resumo
O referido estudo visa demonstrar os mais variados pontos de acesso entre a relao Poder
Constituinte Originrio e Poder Constituinte Derivado. Externando elementos, caractersticas e
fatores que envolvem o seu surgimento dentro da figura do Estado. Demonstrando inclusive, o
intenso papel que ambos os fenmenos possuem na criao da Carta Constitucional e no
respectivo processo de cmbio de tais atos normativos constitucionais, provenientes dos
anseios presentes na sociedade, valorizando a relao de complemento que um instituto
exerce sobre o outro.
Palavras-chave: Poder Constituinte Originrio. Poder Constituinte Derivado. Sociedade.
In Absctract
The study aims to demonstrate the most varied points of access between Constituent Power
interface originates and Derived Constituent Power. Externalizing factors, characteristics and
factors involving its emergence within the figure of the state. Showing even the intense role that
both phenomena have in establishing the Constitutional Charter and in the respective currency
exchange of such normative acts constitutional, from the anxieties in society, enhancing the
relationship of a complement Institute over the other.
Keywords: Constituent Power Originating. Constituent Power Derivative. Society.
251 Acadmico do Curso de Bacharelado de Direito na Universidade Estadual da

Paraba-UEPB. e-mail: paulo_a.c@hotmail.com
423
1. INTRODUO
O Direito Constitucional constitui um dos principais ramos do Direito

Pblico, tal instituto se caracteriza pela sua natureza, funo e elementos que
necessariamente so responsveis pelo objetivo fim, proposto por tal seara do
Direito: o estudo da Carta Constitucional.
O Poder Constituinte corresponde em, mais um, de tais elementos
relevantes na formao da Carta Magna de um Estado. Entretanto, resta
evidente, sua natureza especial, devendo ser destacado, pela funo peculiar
que exerce.
Caber ao Poder Constituinte Originrio conceber a Constituio.
Externar de modo organizado os desejos e valores presentes na sociedade, da
seu particular papel no cenrio da formao do Estado, e porventura da
Constituio. Assim dentro da estrutura do Estado, ser o poder constituinte, o
rgo competente para escutar a sociedade, e proclamar seus desejos, e
prioridades a serem seguidas, de modo que a Carta Constitucional possa ser
refm dos ditames presentes na sociedade.
Entretanto, o Poder Constituinte, no ser restrito a tal funo j
comentada. Ter este, na manifestao de fora derivada, o dever de reformar
escolhas e eleger novas concepes, inclusive ao ponto, de se for este o
desejo da sociedade, romper com as estruturas antigas, originando uma nova
forma de regulamentao social. O entendimento entre a figura do Poder
Constituinte Original e o Poder Constituinte Derivado, se mostra como
fundamental no estudo e no conhecimento da Constituio, principalmente sob
a tica de v-la como espelho da sociedade.
Assim demonstraremos ao longo do texto, os mais variados cenrios,
em que figura o Poder Constituinte Originrio e Poder Constituinte Derivado
dentro da sociedade. Sua formao e desenvolvimento ao longo dos tempos, e
ainda seu papel relevante no surgimento da figura do Estado. Restando por
fim, uma anlise pormenorizada, frente s caractersticas particulares de um, e
do outro, dando nfase interligao de ambos os fenmenos, a fim de
424
elaborar e reformar a Constituio, ao passo que esta cumpra efetivamente,
com sua funo de regular e envolver coerentemente a sociedade.
2. O ESTADO E A CONSTITUIO
Desde o surgimento da figura do Estado como membro vetor da

sociedade se verifica o desejo dos homens em viver de modo racional e
harmnico. Esses indivduos escolheram ordenar suas vontades e anseios, a
fim de que suas aes no tolham direitos e nem se perfaam de maneira
atentria tolerncia. Suas liberdades e autonomia foram afastadas em face
da boa convivncia social que por ora se mostra fundamental para o sucesso e
desenvolvimento de qualquer grupo.
Como afirma Jellinek: toda asociacin permanente requiere un principio
de ordenacin con arreglo al cual se constituye y desenvuelve su voluntad.
Este principio ordenador limita la situacin de los miembros dentro de esa
asocicin y en relacin con ella: a eso esto se le denomina Constitucin252
Na tentativa de se desenvolver um conceito de Constituio que possa cumprir
com o papel de esclarecimento e facilidade no estudo do Poder Constituinte,
outro horizonte no poderia ser mais eficaz do que sua ligao com o Estado,
haja vista a ntida relao existente entre ambos e o papel que um exerce
sobre o outro. Tal afirmao pode ser vista nos estudos de Hesse que dizia:
La Constitucin fija los princpios rectores con arreglo a los cuales se debe
formar la unidad poltica y se deben asumir las tareas del Estado253.
Outros autores firmaram seus estudos de modo consonante ligao da
formao da Constituio a figura do Estado, a exemplo de R. Smend: La
Constitucin como orden jurdico del processo de integracin estatal254.
Nesse sentido ainda W. Kagi: de la Constitucn como ordem jurdico del
252
JELLINEK, G. Reforma y Mutacion de la Constitucion. Estudio Preliminar: Pablo
Lucas Verdu; Traduccin: Christian Frster; Revisada por: Pablo Lucas Verdu: Centro de
Estudos Constitucionales, Madrid, 1991.
253
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduo Pedro Cruz Villalon:
Centro de Estudos Constitucionales, 2 Edio. Madrid, 1992.
254
425
Estado255. Assim na tentativa de se conceituar a Constituio deve-se ter em
mente a importncia do Estado, e ainda do seu relevante papel dentro do
processo da elaborao de tais parmetros formadores.
Realizando uma rpida passagem pela antiguidade, percebemos a total
inexistncia do Estado da forma que contemporaneamente se apresenta. Claro
que no devemos considerar aquela forma de organizao poltica primitiva da
sociedade, como Estado, entretanto mister, entender que aquela
conjugao de vontades, como meio de defesa, de fora e sobrevivncia, pode
ser concebido como conceito prematuro da idia de Estado, isto , uma
estrutura que se assemelha a uma organizao pr-estatal. Nas palavras de
Aristteles, uma espcie de Associao Poltica256. Haja vista, que do
contrrio estaramos negando um intervalo de tempo consideravelmente
importante como forma de aperfeioamento e surgimento daquilo que hoje
presenciamos na historia moderna como Estado.
Nesse diapaso, destaca-se o medievo como forma pr-estatal um
pouco mais desenvolvida, porm ainda distante daquela idia presente de
Estado Moderno:
O governo dependia basicamente do consentimento, ainda que tcito,
dos membros da sociedade. Com esse consentimento culminariam as relaes
contratuais entre rex e regnum para a constituio do governo257.
A fim de sepultar as intensas instabilidades polticas, sociais e
econmicas alm da incongruente insegurana e a desorganizao poltica do
regime pr-estatal, origina-se a concepo de Estado, desta vez pautado em
regras claras e determinadas que pudessem por ventura valorizar e melhorar
as condies de vida do cidado. O Estado Moderno se fundou sobre trs
premissas bsicas: povo, territrio e poder soberano, caractersticas tais,
fundamentais na busca pela to almejada organizao poltica, social e
econmica.
Aqui a centralizao do poder era considerada a principal
255
256
MARTINS, Afonso DOliveira. O Poder Constituinte na Gnese do
Constitucionalismo Moderno. Lisboa, N. 5-6, p. 77-95, 1990.
257
426
circunstncia em que se vinculava tal regime, centralizao essa, representada
pela figura do rei, como bem esboa a celebre frase de Lus XVI: O Estado
sou eu.
Posteriormente com as intempries provocadas pelo comportamento
autoritrio e ilimitado dos reis, novas idias, desta vez mais liberais foram
tomando espao na sociedade, j castigada pelo arbtrio mximo da poca. As
vontades e desgnios provenientes dos sujeitos do Estado Liberal eram por
demais restritas e em nmero nfimo, correspondendo essencialmente aos
anseios bsicos de liberdade, fruto de uma sociedade que recm se libertava
do domnio autoritrio dos monarcas absolutistas.
Em tal contexto afirma Hesse, que era evidente as diferenas entre
Estado e Sociedade j que aquele, s atuava de modo a interferir na vida
deste,
em
momentos
extremamente
necessrios
como
no
caso
de
perturbaes. Existindo um vcuo entre, Estado e o povo, vazio esse fundado

eminentemente, nas premissas do Estado liberal que se mostrava presente a
poca.
Aqui, fazendo aluso ao texto de autoria de Antnio Carlos Wolkmer:
Em seus primrdios, o Liberalismo se constitui na bandeira
revolucionria que a burguesia capitalista (apoiada pelos
camponeses e pelas camadas sociais exploradas) utilizada contra o
Antigo Regime Absolutista. Acontece que, no incio, o Liberalismo
assumiu uma forma revolucionaria marcada pela liberdade, igualdade
e fraternidade, em que favorecia tanto os interesses individuais da
burguesia enriquecida quanto aos de seus aliados economicamente
menos favorecidos. Mais tarde, contudo, quando o capitalismo
comea a passar fase industrial, a burguesia (a elite burguesa),
assumindo o poder poltico e consolidando seu controle econmico,
comea a aplicar na prtica somente os aspectos da teoria liberal que
mais lhe interessam, denegando a distribuio social da riqueza e
excluindo o povo do acesso ao governo.258
Com as crises que abalaram o sculo XX, enraizou-se a idia de que o

Estado deveria agir de modo mais presente na vida dos cidados, fazendo
surgir era social dos direitos, se alargando cada vez mais sua atuao frente
s necessidades dos mesmos. O Estado democrtico social era responsvel
258
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. So Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 1989. 175 pg. 92 e 93.
427
por cada vez mais tarefas, demonstrando assim um papel de direo e
estratgia nas distintas reas da sociedade. Com destaque ao seu
comportamento frente seguridade e assistncia social, at ento separadas
do domnio estatal e alheia prpria sorte do cidado.
Continuando a anlise de Hesse, a distino existente no liberalismo
entre Estado e Sociedade pereceria, j que o Estado assumiria a funo de
regular de modo mais direto os seus cidados, possuindo presena marcante
nos aspectos econmicos e sociais, assim o Estado se mostrava de modo
uniforme e presente, firmando seu comportamento na busca da compreenso
social e da unidade estatal:
El desarrollo cientfico, tcnico e industrial, el coetneo aumento de poblacin,
la especializacin y divisin del trabajo, as como la consiguiente y creciente
densificacin y mutacin de las relaciones vitales han ocasionado el
crescimiento y la modificacin de las tareas del Estado, su pluralizacin y su
democratizacin259.
Outra acepo caracterstica do Estado democrtico aquela que lhe
impe a necessria subordinao as suas prprias leis. O Estado Democrtico
de Direito vincula, que o conjunto de atos normativos por ele imposto, aos
cidados, deve semelhantemente, surtir efeitos a si prprio, nas mais diversas
relaes jurdicas na qual figura como sujeito, constituindo um exemplo
concreto de valorizao de mecanismos que visam afastar qualquer tipo de
arbitrariedade260.
Seguindo a teoria de Hesse, o Estado surge a partir de uma estrutura
prpria e mecanismos portados em uma determinada ordem jurdica. A
Constituio essa ordem jurdica; seus valores e escolhas so firmados em
premissas que objetivam o convvio humano, ao ponto de regul-lo e impor
limites, a fim de um objetivo maior, o bem coletivo:
Porque estado y poder estatal no pueden ser dados por supuesto, como
algo preexistente. Ellos slo adquirien realidad en la medida en que se
259
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduo Pedro Cruz
Villalon: Centro de Estudos Constitucionales, 2 Edio. Madrid, 1992.
260
Jos Joaquin Gomez. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5 ed.,
Coimbra: Livraria Almeidina, 1967
428
consigue reducir a una unidad de actuacin la multiplicidad de intereses,
aspiraciones y formas de conducta existentes en la realidad de la vida humana,
en la medida que se consigue producir unidad poltica261.
nesse diapaso, que a Constituio do Estado se insurge na busca
pela produo da unidade poltica, a restrio de diferenas e desigualdades
que caracterizam a sociedade, deve ser vista como um processo constante de
amadurecimento e amoldamento do comprometimento tcito e legtimo das
decises representativas do Estado frente aos conflitos presentes na
sociedade. Aqui tais divergncias se caracterizam por seu papel relevante de
desenvolvimento e adequao da figura do Estado s naturais mudanas que
ocorrem no contexto social:
El Estado slo puede ser comprendido en la medida en que se le
entiende bajo estas dos dimensiones: como una unidad que debe ser
constantemente creada, preservada y consolidada y como actividad y
actuacin de los poderes sobre esta base constituidos 262.
Ento tal unidade poltica s poder ser conseguida, a partir da
conjugao de uma srie de fatores, que quando unidos resultem, na vontade
da sociedade de organizar-se como Estado, restringindo diferenas e limitando
o individual em face do coletivo. Assim aps a comunho de tais desgnios,
que se poder entender a figura do Estado como rgo representativo e
centralizador da sociedade, responsvel por impor limites a fim da busca
permanente da unidade poltica, caracterstica essa, essencial para a formao
de um cenrio eficaz e adequado, para que o Estado possa realizar suas
tarefas, isto , atividades que objetivam a valorizao da coletividade.
Assim, descreve Hesse, o papel da Constituio, em tal cenrio:
La Constitucin es el orden jurdico fundamental de la Comunidad. La
Constitucin fija los principios rectores con arreglo a los cuales se
deben formar la unidad poltica y se deben asumir las tareas del
Estado. Contiene los procedimientos para resolver los conflitos en el
interior de la Comunidad. Regula la organizacin y el procedimiento
de formacin de la unidad poltica y la actuao estatal. Crea las
bases y determina los principios del orden jurdico en su conjunto. En
261
262
429
todo ello es la Constitucin el plan estructural bsico, orientado a
determinados principios de sentido para la conformacin jurdica de
una Comunidad263
.
Por tudo isso afirma Lassale : Os fatores reais do poder que regem
cada sociedade so essa fora ativa e eficaz que informa todas as leis e
instituies polticas da sociedade em questo, fazendo com que no possam
ser em substncia, mais do que tal e como so 264.
Assim, tal ordem jurdica edificada pela Constituio deve se fazer
presente e coerente com a sua sociedade, seus valores devem ser
compartilhados e semelhantes ao ponto de se confundirem.
Isto posto, a
Constituio no seria nada a mais do que um conjunto de fatores unitrios que

quando integralizados refletem a realidade nua e crua daquele determinado
Estado, sendo tal definio, totalmente vinculada ao fatos formadores da
sociedade. Da a idia que carecer de sucesso e sade qualquer
Constituio que negar sua realidade e o meio em que se vive.
No se pode olvidar a relao ntima e direta do Estado com a
Constituio, restando necessrio analisar tal interligao, na busca do estudo
do Poder Constituinte.
3 O FENMENO DO PODER CONSTITUINTE: GNESE

Aps termos iniciado o estudo da Carta Constitucional e sua relao
com o Estado, podemos perceber que, com tais implicaes e resultados, resta
por necessrio adentrar de modo mais direto e especfico na anlise do Poder
Constituinte e seus elementos direcionadores e formadores, tal estudo, objeto
principal do trabalho, se verifica de incio como regra base para entender como
surge a Constituio e porventura sua relao com os valores presentes na
sociedade, destacando ainda como se d a reao do referido documento, as
constantes mudanas de pensamento que ocorrem no meio social.
O fenmeno por qual se pauta o Poder Constituinte se caracteriza por
ser de origem moderna. A sua estrutura, relevncia, e papel que hoje so
263
264
LASSALE, Ferdinand. O Que Uma Constituio; Traduo Hiltomar Martins
Oliveira, Belo Horizonte: Cultura Jurdica Ed. Lder, 2001.
430
temas corriqueiros em sua anlise se originaram, principalmente na forma que
conhecemos hoje, nas vias do sculo XVI. Dissecando ainda mais o intervalo
temporal, na Revoluo Francesa
atuando
como um dos principais
instrumentos conceituais na criao de limites ao Estado, frente a repulsa s

prticas arbitrrias do Estado Maior.
Entretanto, tal entendimento embora consolidado no goza de fora
dogmtica, isto , existem autores renomados que baseiam seus estudos
frente ao desenvolvimento do Poder Constituinte, a partir da idia de
manifestao de poder supremo, nas sociedades antigas. Afastando, ao menos
didaticamente, o entendimento predominante que liga tal fora sociedade
moderna. Em tal paisagem seria relevante a anlise de seus fundamentos e
caractersticas, que levam a crer a idia primitiva de poder Constituinte.
Atravs das palavras de Afonso DOliveira Martins, percebe esse cenrio
essencialmente didtico:
Toda a sociedade poltica organizada, dispondo em certo sentido de
uma Constituio definidora de sua estrutura essencial, conta sempre
com a presena de um poder constituinte, daquele poder que se
encontra na gnese da Constituio. Temos ento que em todas as
fases de evoluo das sociedades polticas e do pensamento poltico
possvel surpreender, mais ou menos explicitamente, um conceito
de poder constituinte. Neste sentido, este conceito no representa,
radicalmente, uma inveno dos homens das revolues francesa e
americana do final do sculo do XVIII, tendo razes histricas
longnquas e dificilmente determinveis265.
Afirma ainda Lassale:

Todos os pases sempre tiveram uma Constituio real e efetiva, e no a nada
mais equivocado e nem que leve a dedues descaminhadas do que essa
idia to extensa de que as Constituies so uma caracterstica peculiar dos
tempos modernos266.
No se deve entender que tal afirmao visa anular ou afastar aquela
idia inicial de Poder Constituinte como fruto da modernidade, haja vista que tal
posicionamento peculiar, acerca da origem do Poder Constituinte, decorre
265
266
431
como meio de realizar uma anlise ao longo da evoluo do conceito de
Constituio. De modo que foi a partir da origem da Carta de Direitos que o
desenvolvimento do estudo do poder Constituinte, tomou corpo.
Ento aqui, se objetiva vincular um liame entre a figura do Poder
Constituinte, e a mais primitiva idia de organizao social, como forma de
analisar a formao histrica e conceitual do Poder Constituinte atual, alm
do seu aperfeioamento e amoldamento as concepes modernas de Estado e
sociedade,
no
renegando
em
momento
algum
essa
idia
de
contemporaneidade do fenmeno constituinte, da forma que vista hoje, mas

procurando manter a mente aberta as demais manifestaes acerca do estudo
do fenmeno constituinte, na busca do seu entendimento de modo mais
completo.
Continua, Afonso d Oliveira Martins, a analisar o fenmeno constituinte,
frente aos mais variados cenrios da antiguidade, acerca da sua estrutura e do
seu aparecimento. A primeira manifestao do referido instituto se d no
perodo helnico, Aristteles j concebia a Constituio como tendo por objeto
a organizao das magistraturas, a distribuio dos poderes, as atribuies da
soberania, numa palavra, a determinao do fim social de cada associao
pblica (Aristteles - Poltica):
Aristteles, referindo-se particularmente s associaes polticas em
que os cidados participavam livre e conscientemente, concebeu a
Constituio (politeia) como ordenao dos poderes e magistraturas que nelas
se afirmam267. E mais:
Em termos prticos, a noo de Constituio concretizou-se na famosa
Lex regia que servia de fonte de todo o poder dos imperadores romanos e que
consistia na frmula de uma delegao sem reservas de soberania, uma
espcie de procurao geral, conferindo ao prncipe o imperium e a potestas
sem restries e limites268.
267
268
432
J em plena Idade Mdia, enraizou-se o movimento de conceber o
Poder como sendo uma fora que se originava de Deus e que se manifestava
por meio dos cidados atravs de um pacto. Tal pactum era estabelecido entre
rex e regnum, o chamado pacto subjectionis era responsvel por vislumbrar
ainda que de modo tcito a aceitao dos cidados com a figura daquele
responsvel por represent-los (Marclio de Pdua e Mariana):
A idia fundamental na doutrina pactista medieval era a de que o
governo vinha de Deus por intermdio do povo. Atravs de um pacto -o pactum
subjectionis- regulam-se as condies de exerccio de poder. O governo
dependia basicamente do consentimento, ainda que tcito, dos membros269.
Por fim, j nas vias do sculo XVI e principalmente com destaque na ecloso
dos sculos XVII e XVIII, a figura do Poder Estatal se baseou essencialmente
no contrato social, pelo qual o homem passava de um estgio de primitivo a
desenvolvido e ordenado, tudo isso baseado na concepo de limitar o
particular em beneficio da coletividade (Rousseau, Montesquieu, Hobbes, Lock,
Vattel, Grcio):
No obstante, o pacto social, de cuja concretizao nascer o
Estado, no efetuado entre o soberano e a coletividade. Pelo o
contrrio, tal pacto advm do acordo da prpria coletividade em ceder
o poder soberano a um homem, ou uma assemblia de homens, cuja
funo seja a de pr um termo ao estado de guerra, possuindo para
este fim, os meios fsicos de coao e atuando instrumentalmente
para a conservao humana270.
Deve-se destacar que tal momento histrico foi de fundamental

importncia para se firmarem as caractersticas e circunstncias que formam a
conceituao de Poder Constituinte. A idia de se conceber os fatores polticos
na conceituao e formao da Constituio, introduzida por Vattel. A
concepo smbolo da obrigatoriedade de formulao de mecanismos de
limitao de poder, na ordem constitucional de um Estado, a fim de resguardar
e valorizar a liberdade, descrita por Montesquieu e Locke. E ainda, a afirmao
269
270
GUSMO, Hugo Csar Arajo de. Uma reflexo Sobre o Exerccio do Poder de
Reforma da Constituio de 1988 Luz da Anlise do Fenmeno da Mutao
Constitucional, Revista Jurdica Verba Volante, Scripta Manent. Patos, p. 104-124, v.4, n.1,
dez. 2008.
433
buscada por Rousseau de que o Poder Constituinte era qualidade intrnseca ao
povo, este nico titular de tal fora, e que por isso necessariamente deveria ser
a mesma fora, formada da mobilidade e dinamicidade presente no
pensamento da sociedade. Restaram como elementos fundamentais na
formao do Poder Constituinte.
Modernamente j se fala em uma nova concepo de Poder
Constituinte, representada em alguns doutrinadores, o chamado Poder
Constituinte Integrado (ou Poder Constituinte Comunitrio) seria fruto de um
intenso desgaste, provocado pelos mais diversos projetos de integrao
econmica e militares, que acaba por motivar como consequncia direta a
intensa descentralizao poltica dos Estados membros de tal programa, em
face de um rgo centralizador e direcionador com natureza supra-estatal que
acaba por regular as mais diversas escolhas e caminhos a ser tomados por
seus Estados membros:
A concorrncia dos fenmenos de crescente descentralizao poltica
e de acentuada integrao poltica a nvel internacional, a que
assistimos hoje, favorece uma alterao, porventura radical, dos
conceitos jurdico-polticos mais marcantes. Um dos conceitos que,
pela sua especial incidncia macro-poltica, se apresenta
particularmente permevel mudana e que assim importa repensar
o de poder constituinte271.
E ainda nas palavras de Hugo Csar de Arajo Gusmo:

Um outro fenmeno que afeta diretamente e de forma mais
contundente a estabilidade do paradigma aqui exposto o da
intensificao da interpenetrao entre estados soberanos. No se
trata necessariamente de uma novidade. (...) A novidade, no entanto,
se trata do grau de institucionalizao alcanado por tal fenmeno,
dada sua intensificao aps a Primeira Guerra Mundial, e,
sobretudo, aps a Segunda Grande Guerra 272.
Segundo dados, do Centro Universitrio de Braslia, existem atualmente

cerca de 200 processos de formao econmica em todo o mundo. Exemplos
271
272
GUSMO, Hugo Csar Arajo de. Poder Constituinte: Uma Categoria ainda vlida
nos nossos dias? Constituent Power: stilla valid category in ours day?. So Paulo, N-6, P 95
115, Julho-Dezembro de 2005.
434
como MERCOSUL, ALCA e principalmente a Unio Europia modificam a
atuao e a estrutura do Poder Constituinte, alargando e diversificando os
chamados titulares da soberania estatal.
A verdade que tal tema se amolda ainda as concepes atuais,
globalizao e modernizao das relaes econmicas entre os pases, so
constantes ferramentas de fundamentao para tal projeto expansionista dos
Estados. certo que tal processo est a todo vapor, e que o seu movimento
acaba por provocar possveis ramificaes na forma pela qual conceituamos e
entendemos os mais diversos institutos do Direito Constitucional, com especial
destaque o Poder Constituinte:
Diante da intensificao dos processos antes mencionados, e do
advento de novas instituies que fomentam a coordenao entre os
Estados, resta saber como deve se comportar a Constituio nacional
(...) A tendncia de que tais fenmenos, sobretudo o de integrao
comunitria, conduzam o Poder Constituinte a uma reestruturao,
com isso afetando todo o Direito Constitucional, j no parece um
panorama muito distante, a no ser que imaginemos possvel que, ao
invs de serem modificadas pela realidade, as idias exeram fora
vinculante sobre elas273.
Assim a anlise do tema mostra-se bastante recente, e fugidio a

qualquer tipo de conceituao dogmtica, devendo, portanto acalmar-se os
nimos e esperar qual o caminho que tal processo porventura ir percorrer.
3.1 A Conceituao do Poder Constituinte
A idia inicial que deve vincular o surgimento do Poder Constituinte no

cenrio dos fatos jurdicos a antecedncia temporal a Constituio, isto , o
fenmeno constituinte se origina de forma precedente ao documento
constitucional, suas foras so responsveis por impor validade a Constituio
de um Estado:
La Constitucin - como se pone de manifiesto echando un simples
vistazo a la historia constitucional surge ms bien dentro de un
proceso histrico poltico determinado, se v sostenida y configurada
por determinadas fuerzas, y en su caso puede ser tambim invalidada
273
nos nossos dias? Constituent Power: stilla valid category in ours day?. So Paulo, N-6, P 95
115, Julho-Dezembro de 2005.
435
por ellas. Tanto su pretensin de validez como su cualidad jurdica
especial no derivam de mero factum de su nacimiento, sino de una
magnitud que la precede y que parece como un poder o autoridad
especial274.
A conjugao de fatores que abarcava tal fenmeno no poderia se

restringir a denominao de fora que precede a Constituio e que acaba por
fundamentar e legitimar seus atos. Aqui, tal anlise deveria se pautar em
questionamento muito mais profundo, que porventura pudesse comportar a
fundamentao de validade, legitimao e magnitude poltica, caractersticas
essenciais ao Poder Constituinte.
Nas palavras do referido autor:
El poder constituyente- como concepto de la teoria y la dogmtica
constitucionales- no puede as ser definido como una norma
fundamental hipottica, ni tampoco nicamente como una norma
fundamental hipottica, ni tampoco como una norma fundamental de
Derecho natural. Tiende que entenderse tambem como una
magnitud poltica real que fundamenta la validez normativa de la
Constitucin275.
Assim, a fim de externar-mos um conceito estruturante e coerente,

devemos nos render ao conceito de Poder Constituinte formulado por
Bckenfrde,
haja
vista
tamanha
propriedade
relevncia
pormenorizadamente descrito na anlise frente as vertentes que formam tal

fenmeno constitucional. Ento vejamos:
El poder constituyente es aquella fuerza y autoridad (poltica) capaz
de crear, de sustentar y de cancelar la Constitucin en su pretensin
normativa de validez. No es idntico al poder establecido del Estado,
sino que lo precede. Pero, cuando se manifiesta, influye sobre l y
opera tambin dentro de l segn la forma que le corresponda para
actuar276.
Ainda na tratativa de desenvolvermos um estudo completo, acerca do

fenmeno constituinte, devemos trazer baila algumas idias da tica
274
BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la
Democracia, Madrid: Editorial Trota, 2000.
275
276
436
moderna, enfocando a anlise realizada por Sieyes quanto ao contexto que
envolve a poca, em pleno vigor da Revoluo Francesa.
Nas palavras de Afonso DOliveira Martins:
Sieys pode ser considerado, apesar de se discutir a originalidade
das suas posies, o primeiro expositor de uma concepo de poder
constituinte valorizadora dos princpios da soberania da Nao, da
igualdade, da liberdade individual, da separao dos poderes e da
representao poltica. E mais: A sua preocupao foi como notou
Marcel Prlot a de, consultando no os fatos a maneira dos fsicos,
mas antes a razo, constituir logicamente, cientificamente, uma
maquinaria cuja perfeio assegurasse a eficcia e garantisse a
durao277.
Alm de tomar como base as idias revolucionrias do contexto histrico

da poca, o Abade francs, pautou-se nos ensinamentos de Vattel, alm da
influncia de Rousseau (Contrato Social) e Montesquieu e Locke (Separao
dos Poderes do Estado).
Buscando as suas razes no pensamento de Vattel e sofrendo uma
influncia, mais ou menos marcante, consoante os seus bigrafos, da
teoria do contrato social de Rousseau e da teoria da separao dos
poderes de Locke e Monstequieu, Sieys desenvolveu a sua
concepo do poder constituinte em duas fases: uma inicial de
sentido revolucionrio e uma fase tardia de sentido moderado,
conservador 278.
No primeiro momento conceituava Poder Constituinte como fora inicial,

imprescritvel, inalienvel e autnoma, vontade esta pelo qual se originava
todos os poderes provenientes do Estado, e ainda caberia a tal fora organizlos de modo consonante e limitativo, atuando todos de modo determinado e
envolvidos a tal fenmeno original:
O poder constituinte neste sentido, coincide com a vontade comum
real anterior a toda Constituio, ou seja, com a vontade prpria da
Nao considerada em situao idntica quela em que se
encontravam os indivduos fora do vnculo social, ou, em estado de
natureza. Existindo a nao antes de tudo e encontrando-se ela na
277
278
437
origem de tudo, a sua vontade, ou particularmente, o poder
constituinte que lhe corresponde no tem, tambm, antes de si, nem
acima de si qualquer outro poder que o fundamente. Da, desde logo,
o seu carcter inicial279.
Em tal tica, prope Sieys, que o Poder Constituinte fonte ilimitada e

incontrolvel de todo e qualquer instituto jurdico j existente, ou que,
porventura, venha a existir. O autor no diverge da idia que emana o Poder
Constituinte, como todo poder que se firme no direito, nas fontes do direito
natural, entretanto apresenta-se como fora que, naturalmente, para que possa
expressar
todos
os
seus
fatores,
apenas
necessita
pautar-se
tais
caractersticas. O papel que possui o Poder Constituinte se funda a criar, a

dividir e limitar os Poderes a descrever todo e qualquer organismo jurdico do
Estado, assim tarefa do Poder Constituinte organizar a nao de modo que
se torne um Estado.
3.2 Poder Constituinte Originrio e Poder Constituinte Derivado: relao e

caractersticas
sabido que o Poder Constituinte surge de forma a criar e regular as

diversas situaes e instituies presentes no Estado. Que seu aparecimento
vincula por vezes mudanas e valorizao de escolhas e caminhos a serem
seguidos pela sociedade. Essa fora inicial e absoluta atinge sua funo
quando conjuga todos os seus fatores de modo a criar a Constituio do
Estado, externando e direcionando as demais foras naturalmente presentes
na sociedade. Porm, distinto do que se poderia concluir, caber ao Poder
Constituinte, desta vez regrado pela prpria Carta Constitucional, atuar em
momentos cuja sociedade (povo) nica titular de tal fora proclama a
necessidade de implantar mudanas no cenrio das antigas escolhas e
direes, amoldando-as, agora, aos novos ditames sociais.
A dualidade de modos de atuao do Poder Constituinte costuma ser
responsvel pela constante adequao da Constituio com o que Lasalle
279
438
costumava chamar de fatores reais de poder, circunstncias pela qual a
Constituio se torna eficaz, ao ponto de, com louvor, regular a sociedade:
Sieys distinguiu entre poder constituinte e poderes constitudos. H,
porm, um poder o poder de modificar a constituio em vigor
segundo as regras e processos nele prescritos que tambm
considerado como constituinte, embora por outro lado, ele seja
institudo pela prpria constituio. Este poder poder constituinte
derivado, poder de reviso, poder constituinte em sentido imprprio
distingue-se do poder constituinte originrio. Este ltimo seria um
poder que residia sempre na Nao (e no apenas nos momentos de
criao de uma constituio), permanecendo fora da constituio (lei
constitucional). (...) Os poderes constitudos movem-se dentro do
quadro constitucional criado pelo poder constituinte. O poder
constituinte de reviso , consequentemente, um poder constitudo
como o poder legislativo 280.
Aqui resta consagrado a distino entre Poder Constituinte Original

(poder constituinte propriamente dito) e Poderes Constitudos (poder
constituinte derivado), sendo este, a exemplo dos demais poderes estatais,
fruto daquele, fora absoluta e suprema da Nao. No se confundem tais
foras. Cada uma exerce sua especfica funo no cenrio que lhe
correspondente, ao passo que a Constituio seja criada e possa se
desenvolver de forma slida e eficiente ao longo dos anos.
O autor Hugo Cesar de Arajo Gusmo retrata o assunto fazendo uso de
Vanossi:
Em sentido estrito, nos referimos ao Poder Constituinte somente
como poder originrio, ou seja, aquele de cujo exerccio deriva a
Constituio. Em sentido amplo, e em termos dogmticos, no entanto
o Poder Constituinte pode ser compreendido como uma grande
categoria que abarca conceitualmente no s a criao como a
reforma da Constituio e da, conforme se refira a um fenmeno ou
ao outro, recebe a denominao de originrio ou derivado,
respectivamente.281
Ainda seguindo a anlise entre poder constituinte original e derivado,

encontramos sentido nas palavras de Hugo Cesar de Arajo Gusmo:
280
CANOTILHO, Jos Joaquin Gomez. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, 5 ed., Coimbra: Livraria Almeidina, 1967.
281
GUSMO, Hugo Csar de. Uma reflexo Sobre o Exerccio do Poder de Reforma
da Constituio de 1988 Luz da Anlise do Fenmeno da Mutao Constitucional,
Revista Jurdica Verba Volante, Scripta Manent. Patos, p. 104-124, v.4, n.1, dez. 2008.
439
Enquanto categoria do Direito Constitucional, o Poder Constituinte se
bifurca, abarcando, teoricamente, a criao e a reforma da
Constituio. No que concerne ao primeiro fenmeno, tratamos de
um Poder Constituinte Originrio. J em relao ao segundo,
estamos diante de um Poder Constituinte Derivado. Por desencadear
a ruptura da antiga ordem constitucional, estabelecendo o
ordenamento sob novo fundamento de validade, o Poder Constituinte
Derivado, manifestando-se conforme parmetros advindos da
vontade constituinte originria, se apresenta sob limitaes
expressamente estabelecidas282.
A principal caracterstica de diferenciao entre um, e o outro se passa

na limitao de irradiao dos seus efeitos. O Poder Constituinte Originrio,
advm de uma fonte ilimitada, no se funda em algo superior, ele essa fora
superior e, portanto, no se limita a o que ou a quem, sua vontade como
expresso da soberania do povo ilimitada e absoluta, responsvel por formar
os demais poderes que originam o Estado.
J o Poder Constituinte Derivado, se pauta em uma fora superior
(poder constituinte originrio), restando ento subordinado e limitado a tal
fora, seus objetivos e caractersticas transcendem ao poder inicial, o seu
exerccio, aqui se assemelha aos demais poderes que vinculam a formao do
Estado, atuando em conjugao de foras. Os poderes constitudos so
regrados pela prpria Constituio e, por conseguinte sua formao e exerccio
so determinados ao preenchimento de restries e regras a fim de validar
suas ordens:
Nisto consiste precisamente a separao do poder constituinte e dos
poderes constitudos, a qual subsiste mesmo quando confiado o poder
constituinte aos mesmos representantes que compem o Corpo Legislativo.
Neste ltimo caso eles exercem poderes distintos, devendo manter-se em cada
momento dentro dos limites prprios do poder que est em sua causa283.
Como Sieys afirma, possui o Poder Constituinte Originrio, as
caractersticas da autonomia, da imprescritibilidade, inalienabilidade e da
onipotncia, tudo isso como maior manifestao da pureza do poder que se
282
nos nossos dias? Constituent Power: stilla valid category in ours day?. So Paulo, N-6, P
95 115, Julho-Dezembro de 2005.
283
440
encontra materializado na sociedade, Mais uma vez, Afonso Martins, lembrado
as palavras do Abade Francs retrata bem tais elementos:
A Nao, exercendo ento o mais importante dos seus poderes, deve
ser livre de toda a sujeio e de toda a forma que no seja a que
entende dever adoptar. Como j anotara no Tiers, dando conta
tambm da omnipotncia do poder constituinte, de qualquer maneira
que uma nao queira basta que ela queira; todas as formas so
boas e a sua vontade sempre a lei suprema. Pondo o acento nesta
idia, afirmou que basta que a sua vontade aparea, para que todo o
direito positivo cesse diante dela284.
Acerca do Poder Constituinte Derivado, originar-se do Poder Constituinte

Inicial: ... o exerccio deste suposto poder estar sujeito aos parmetros
estabelecidos pelo Constituinte Originrio, sendo, portanto, um exerccio
constitudo, derivado, no soberano. 285
Ento seu exerccio acessrio, submetido vontade de um outrem
poder, isto , resta subordinado a limites pr-estabelecidos e ainda
condicionado ao respeito frente a um rgido procedimento que legitima o seu
aparecimento no cenrio dos fatos. Os poderes constitudos movem-se dentro
do quadro constitucional286.
O Poder Derivado objetiva em ultima instncia atualizar a Carta
Constitucional s realidades que porventura apaream de tempos em tempos
na sociedade. Seu compromisso que a Carta Magna no se torne obsoleta,
restando por perder o carter de espelho da sociedade.
Na verdade, o Poder Constituinte de reviso visa, em ltima anlise,
a permitir a mudana da Constituio, a adaptao a novas
necessidades, a novos impulsos, a novas foras sem que para tanto
seja preciso recorrer revoluo, sem que seja preciso recorrer ao
Poder Constituinte Originrio. No outro seno este o objetivo do
Poder Constituinte de reviso: permitir que a modificao da
Constituio dentro da ordem jurdica, sem uma substituio da
ordem jurdica,sem ao, quase sempre revolucionria, do Poder
Constituinte Original287.
284
285
DE OTTO, Igncio. Derecho Constitucional - Sistemas de Fuentes, 2 ed., Barcelona:
Ed.Ariel, 2001.
286
287
MANOEL GONALVES, Ferreira Filho. O Poder Constituinte, 3 ed. Rev. e Amp. So
441
4. CONCLUSO
Assim estabelecidas tais circunstncias pode-se concluir que, resta por

demais necessrio, o estudo do Poder Constituinte.
Descrever de modo coerente os fatores e elementos responsveis pela
criao da Constituio e como estes, se assemelham a sociedade de modo
unssono, se verifica como fundamental para conceber tal instituto do Direito
Constitucional. E ainda, perceber, como semelhante manifestao suprema de
poder, atua na tarefa de externar, um mecanismo eficaz e especial a fim de que
o conjunto de atos normativos que fazem parte do corpo constitucional, no se
torne obsoleto ou alheios, a sociedade.
A relao entre Poder Constituinte Originrio e o Poder Constituinte
Derivado, deve ser entendida como essencial e conjunta. Tais institutos so
formados por uma srie de tarefas, que se manifestam em distintas reas, mas
quando realizadas, so responsveis por envolverem a Carta Constitucional,
de modo que sua atuao frente sociedade seja pautada com coerncia e
eficcia, regulando seus comandados da forma mais justa e digna,
representando efetivamente o povo.
Por tudo isso, que no podemos entender o poder constituinte
derivado como meio indiferente ou de pouca valia no cenrio jurdico, haja vista
que sua atuao em comunho com o poder originrio, se mostra fundamental,
principalmente quando pensamos na intensa mobilidade, que a sociedade
contempornea passa a tomar no trato das suas relaes. Restando, por
conseguinte, carente, a uma norma eficaz e dinmica, que possa com
satisfao, regular as novas formas de relao social, que surgem e se
modificam constantemente na sociedade.
5. REFERNCIAS
DE OTTO, Igncio. Derecho Constitucional, - Sistemas de Fuentes, 2 ed.,
Barcelona: Ed.Ariel, 2001.
442
GUSMO, Hugo Csar Arajo de. Poder Constituinte: Uma Categoria ainda
vlida nos nossos dias? Constituent Power: still a valid category in ours
day?.
GUSMO, Hugo Csar Arajo de. Uma reflexo Sobre o Exerccio do Poder
de Reforma da Constituio de 1988 Luz da Anlise do Fenmeno da
Mutao Constitucional, Revista Jurdica Verba Volante, Scripta Manent.
Patos, p. 104-124, v.4, n.1, dez. 2008.
So Paulo, N-6, P 95 115, Julho-Dezembro de 2005.
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduo Pedro Cruz
Villalon: Centro de Estudos Constitucionales, 2 Edio. Madrid, 1992.
JELLINEK, G. Reforma y Mutacion de la Constitucion. Estudio Preliminar:
Pablo Lucas Verdu; Traduccin: Christian Frster; Revisada por: Pablo Lucas
Verdu: Centro de Estudos Constitucionales, Madrid, 1991
MANOEL GONALVES, Ferreira Filho. O Poder Constituinte, 3 ed. Rev. e
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Constitucionalismo Moderno. Lisboa, N. 5-6, p.77-95, 1990.
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1989.
443
PROCESSO DE ADESO DA VENEZUELA AO MERCOSUL: a tica jurdica.

TIAGO BARBOSA DA SILVA288
RESUMO
A adeso de um novo scio como membro pleno ao Mercado Comum do Sul um
processo que envolve aspectos jurdicos, polticos e econmicos, ainda pouco conhecidos pela
populao de seus pases-membros. Por isso, o presente estudo buscou: descrever o processo
de adeso previsto nos tratados constitutivos e acervo normativo do MERCOSUL,
apresentando, em paralelo, o status do recente processo de adeso da Venezuela ao bloco. O
estudo foi realizado atravs do paradigma crtico-dialtico, descritivo e explicativo, pois buscou
compreender o processo de adeso da Venezuela ao MERCOSUL, considerando aspectos
scio-polticos e conjunturais. A pesquisa desenvolvida, por sua vez, caracterizou-se como
sendo: bibliogrfica e documental. Pde-se perceber que a Venezuela cumpriu os requisitos
legais exigidos para sua adeso, incorporando boa parte do acervo normativo do MERCOSUL,
restando algumas pendncias relacionadas adoo da Tarifa Externa Comum (TEC) e aos
documentos essncias a conformao da rea de livre comrcio.
Palavras-chave: MERCOSUL. Processo de adeso. Venezuela.
ABSTRACT
The adhesion of a full member to the Common Market of the South (MERCOSUR) is a
process which involves legal, political and economical aspects which are still unknown by the
population of its States. Therefore, motivated by Venezuelas ongoing adhesion, the present
study aims at: describing the process of adhesion defined in MERCOSURs constitutive treaties
and other legal documents, showing in parallel the status of its Venezuelas recent adhesion.
The study was carried out through the descriptive critical dialectic meth, once its goal was to
comprehend the adhesion process, considering socio political aspects. The research conducted
was mainly bibliographic and documental. From the study, it was possible to realize that
Venezuela fulfilled the legal requirements to join MERCOSUR, incorporating most of its legal
documents. On the other hand, there are still some issues regarding the adoption of the
Common External Tariff and some fundamental documents to the conformation of the free trade
area.
Key-words: MERCOSUR. Process of Adhesion. Venezuela.
288
Mestrando em Desenvolvimento Regional pela Universidade Estadual da Paraba.
tiagob_s@yahoo.com.br
444
INTRODUO
Na segunda metade da dcada de 1980, surgiram blocos econmicos
com o propsito de reduzir os efeitos negativos da liberalizao comercial e de
polticas neoliberais agressivas que diminuram a importncia do Estado. Na
Amrica do Sul, especificamente no caso do Cone Sul, foi lanado o Mercado
Comum do Sul - MERCOSUL, que, alm de objetivos econmicos, busca uma
integrao mais ampla, que promova o desenvolvimento com justia social.
Este bloco regional fruto de uma aproximao bem sucedida entre suas duas
principais economias - Argentina e Brasil - que, embora decididas a formarem
na Amrica do Sul um bloco integrado, historicamente, foram economias, ou
melhor, Estados com posicionamentos e interesses antagnicos. Para Penna
Filho (2006, p. 65), a mudana dessa realidade s aconteceu quando o Brasil
assumiu uma posio de efetiva solidariedade aos argentinos durante a Guerra
das Malvinas, ainda durante os regimes militares.
O primeiro passo rumo integrao foi dado, em julho de 1986, com a
assinatura da Ata para a Integrao Brasileiro-Argentina, que criou o
Programa de Integrao e Cooperao Econmica Brasil-Argentina PICE. O
segundo, em 1988, quando Brasil e Argentina assinaram o Tratado de
Integrao, Cooperao e Desenvolvimento entre o Governo da Repblica
Federativa do Brasil e o Governo da Repblica da Argentina, em que
demonstram interesse em constituir, em no mximo 10 anos, um espao
econmico comum, por meio da liberalizao comercial, prevendo, entre outras
medidas, a eliminao de todos os obstculos tarifrios e no-tarifrios ao
comrcio
de
bens
servios
harmonizao
de
polticas
macroeconmicas289.
Alm dos 12 protocolos assinados junto com a Ata para a Integrao
Brasileiro-Argentina, at 1989, foram assinados outros 12 protocolos290.
289
Canal
do
MERCOSUL:
http://www2.uol.com.br/actasoft/actamercosul/novo/antecedentes.htm, acesso em 03 de
outubro de 2009.
290
Protocolo N. 13 - Siderurgia (Braslia, 10/12/1986); Protocolo N. 14 - Transporte

Terrestre (Braslia, 10/12/1986); Protocolo N. 15 - Transporte Martimo (Braslia, 10/12/1986);
Protocolo N. 16 - Comunicaes (Braslia, 10/12/1986); Protocolo N. 17 - Cooperao Nuclear
445
Esses
acordos
foram
todos
absorvidos
no
denominado
Acordo
de
Complementao Econmica N. 14, assinado em dezembro de 1990, no

mbito da ALADI, que constituem a base para a criao do MERCOSUL.
Em 6 de julho de 1990, com as mudanas introduzidas nos programas
econmicos dos governos brasileiro e argentino, firmou-se a Ata de Buenos
Aires, que fixou o prazo de 31 de dezembro de 1994 para a formao definitiva
do mercado comum. Paraguai e Uruguai aderiram ao processo em curso,
atravs da assinatura do Tratado de Assuno, em 26 de maro de 1991,
ratificado em 17 de dezembro de 1994 pelo Protocolo de Ouro Preto.
No prembulo do Tratado de Assuno, os Estados signatrios
declaram considerar a ampliao de seus mercados nacionais, atravs da
integrao, uma condio fundamental para acelerar seus processos de
desenvolvimento econmico com justia social. Dessa forma, a integrao no
visa apenas a integrar economicamente os pases, mas promover a justia
social, o desenvolvimento tecnolgico e cientfico e scio-cultural, objetivos
muito mais amplos e difceis de serem alcanados.
As negociaes para elaborao dos documentos considerados,
conforme Cervo e Bueno (2002, p. 453), consideraram como condies para o
xito do processo integrativo a possibilidade de integrao de outros pases do
continente ao bloco. Ademais, o prprio MERCOSUL considera a possibilidade
de incluso de outros Estados ao Tratado de Assuno um avano no
esforo tendente ao desenvolvimento progressivo da integrao da Amrica
Latina, conforme o objetivo do Tratado de Montevidu (Tratado de Assuno).
importante salientar que o MERCOSUL ou Mercado Comum do Sul
um processo de integrao regional ainda em construo e que a participao
como membro pleno de tal processo pode provocar diversas alteraes na
situao interna do Estado interessado e no prprio bloco. Podem ocorrer
(Braslia, 10/12/1986); Protocolo N. 18 - Cultura (Buenos Aires, 15/07/1987); Protocolo N. 19 Administrao Pblica (Viedma, 17/07/1987); Protocolo N. 20 - Moeda (Viedma, 17/07/1987);
Protocolo N. 21 - Indstria Automotriz (Braslia, 07/04/1988); Protocolo N. 22 - Indstria de
Alimentao (Braslia, 07/04/1988); Protocolo N. 23 - Regional Fronteirio (Buenos Aires,
29/11/1988); Protocolo N. 24 - Planejamento Econmico e Social (Braslia, 23/08/1989).
446
alteraes no ordenamento jurdico do estado, na economia, na poltica e na
prpria identidade cultural dos povos participantes.
Apesar de todas estas implicaes, o MERCOSUL ainda pouco
conhecido pela populao dos Estados-partes. Por isso, aproveitando o atual
processo de adeso da Venezuela ao bloco, o presente estudo visa a contribuir
para a disseminao do conhecimento sobre o MERCOSUL, respondendo as
seguintes questes: que procedimento legal deve ser observado pela
Venezuela para tornar-se membro pleno do bloco regional? E qual o status do
processo de adeso desse pas ao bloco?
Metodologicamente, foi utilizado o paradigma crtico-dialtico, pois o
tema em questo exigiu que seu estudo fosse descritivo e explicativo. A forma
de raciocnio utilizada foi a indutivo-dialtica, visto que se buscou identificar o
status da adeso venezuelana ao bloco, considerando aspectos scio-polticos
e conjunturais. E a pesquisa, por sua vez, caracterizou-se como sendo:
bibliogrfica, na medida em que utilizou, como substrato terico, livros e artigos
acadmicos que tratam do processo de integrao do Cone Sul, e documental
ao utilizar Tratados, Protocolos e outros documentos oficiais.
ADESO DA VENEZUELA AO MERCOSUL

A adeso a um processo de integrao como o do Cone Sul implica na
adoo de Tratados, Protocolos, e Decises pelo pas interessado, tendo em
vista a necessidade de preservao da igualdade de condies entre os
membros do bloco. Por um lado, isto implica em um comprometimento formal
do Estado aderente no sentido de incorporar a seu acervo normativo normas
criadas por outros Estados. Por outro lado, sugere a existncia de uma
pluralidade de sistemas normativos. Para Couto (2006, p. 265), integrar
significa, juridicamente, reavaliar conceitos, como o da soberania, e conviver
com um pluralismo de ordens normativas distintas, sendo necessrio reavaliar
esses valores e buscar procedimentos que eliminem as disparidades e evitem
os choques do pluralismo das ordens normativas que se integram.
Para permitir a relativizao do nacionalismo necessrio se
estabelecer uma igualdade de condies entre todos os membros do processo
447
de integrao. No MERCOSUL, o estabelecimento desta igualdade e a
aquisio da condio de membro pleno so alcanados atravs de um
processo legal composto de fases distintas, previstas no Tratado para
Constituio do MERCOSUL e na Deciso N 28/2005 do Conselho Mercado
Comum. Para melhor analisar estas questes, o presente trabalho ser dividido
em quatro sesses distintas. Consideraremos inicialmente as previses do
Tratado de Assuno (1.1), em um segundo momento, as previses da
Deciso N 28/2005 (1.2), o status da adeso venezuelana em relao aos dois
documentos anteriores (1.3), e o processo de ratificao do protocolo de
adeso pelo Congresso Nacional Brasileiro (1.4).
1.1 Regras de Adeso Previstas no Tratado de Assuno

O Art. 2. do Tratado para Constituio do MERCOSUL (Tratado de
Assuno) estabelece condio importante para os pases participantes do
processo de integrao, pois determina que um dos fundamentos do
MERCOSUL o princpio da reciprocidade de direitos e obrigaes entre os
Estados-Partes. Isto significa que o Estado interessado em tornar-se membro
do processo de integrao do Cone Sul, no nosso caso a Venezuela, dever
adotar tratados, protocolos, decises e resolues vlidos no bloco, de modo a
igualar-se aos outros membros.
Em decorrncia desse fundamento, surge a necessidade de se respeitar
a clusula democrtica, prevista no Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso
Democrtico no MERCOSUL, Chile e Bolvia, assinado em 24 de julho de 1998
pelos quatro Estados-Partes do MERCOSUL e mais dois Estados associados.
Em seu artigo 1, o protocolo em destaque estabelece que a plena vigncia
das instituies democrticas condio essencial para o desenvolvimento dos
processos de integrao entre os Estados-Partes, sendo a democracia
condio sine qua non para o desenvolvimento do processo de integrao,
reiterando expressamente a Declarao Presidencial de Las Leas, de 27 de
junho de 1992, no sentido de que a plena vigncia das instituies
democrticas condio indispensvel para a existncia e o desenvolvimento
448
do MERCOSUL. Pode-se dizer, portanto, que a assinatura do Protocolo de
Ushuaia fundamental para a participao no MERCOSUL e para o
desenvolvimento deste, constituindo verdadeira clusula democrtica do
processo de integrao.
Conforme o Art. 20 do Tratado de Assuno, para aderir ao
MERCOSUL, o Estado dever ser membro da Associao Latino-Americana de
Integrao (ALADI) e no poder, nos primeiros cinco anos de vigncia do
tratado em questo, fazer parte de esquemas de integrao ou de associaes
sub-regionais. Sendo 12 os pases da ALADI (Argentina, Bolvia, Brasil, Chile,
Colmbia, Cuba, Equador, Mxico, Paraguai, Peru, Uruguai, Venezuela), o
MERCOSUL encontra-se aberto adeso plena de 7 Estados: Bolvia, Chile,
Colmbia, Cuba, Equador, Mxico, Peru e Venezuela.
Para Coelho (2006, p. 6), o segundo pargrafo do Art. 20 foi aplicado
especificamente ao caso do Chile, que aderiu ao MERCOSUL como membro
associado antes que os trabalhos de formao da zona de livre comrcio e da
unio aduaneira fossem concludos. Bolvia, Chile, Colmbia, Equador e Peru
j so membros associados do MERCOSUL, o que demonstra o compromisso
do bloco com o aprofundamento do processo de integrao regional e com o
desenvolvimento e intensificao das relaes com os pases membros da
ALADI. A condio de Estado Associado garante a participao nas reunies
dos rgos da estrutura institucional do MERCOSUL, na qualidade de
convidado, para tratar de temas de interesse comum, sem direito a voto. As
normas referentes associao esto previstas nas seguintes Decises do
Conselho
Mercado
Comum:
MERCOSUL/CMC/DEC.
14/96
MERCOSUL/CMC/DEC. N 18/04.
Como podemos perceber, as regras de adeso do Tratado de Assuno
so bastante genricas, limitando-se a estabelecer condies gerais para
adeso. Por causa disso, o processo de adeso foi regulamentado atravs de
Deciso do Conselho Mercado Comum CMC, como veremos a seguir.
449
1.2 Regras de Adeso Previstas na Deciso N 28/2005 do CMC

Para solucionar a generalidade do Tratado de Assuno no que
concerne ao processo de adeso, o CMC, por meio da Deciso N 28/2005,
definiu condies e termos especficos, regulamentando o processo em tela.
Esta Deciso determina, em seu Art. 1, que o pas membro da ALADI deve
apresentar uma solicitao escrita a Presidncia Pro Tempore do CMC, que
assumida por perodo de seis meses por cada um dos Estados-membros do
MERCOSUL, de maneira rotatria por ordem alfabtica (Freitas Jnior, 2006,
p. 271). Esta solicitao dever ser aprovada por unanimidade pelos EstadosPartes atravs de Deciso expressa do CMC.
Posteriormente, o Artigo 3 da Deciso N 28/2005 determina que alguns
termos so de negociao obrigatria. A negociao desses pontos
obrigatrios, conforme o Art. 4 da Deciso N 28/2005, ser realizada por um
Grupo Ad Hoc integrado por representantes dos Estados-partes e do Estado
Aderente, que dever fornecer, ao CMC, os seus resultados em um prazo
mximo de 180 dias a partir da primeira reunio.
No caso de no concluso dos trabalhos de negociao no prazo
mencionado, o Art. 4, prev possibilidade de prorrogao automtica deste por
perodo idntico. Se mesmo assim as negociaes continuarem inconclusas, o
CMC avaliar a situao do Estado Aderente com relao ao MERCOSUL.
Obviamente, os trabalhos de todas essas negociaes devero ser
documentados. Por isso, o Art. 6 estabelece que os resultados das
negociaes devero ser escritos em forma de Protocolo de Adeso.
A Deciso N 28/2005 estabelece ainda que at a entrada em vigor do
Protocolo de Adeso, o Estado aderente poder participar das reunies dos
rgos e foros do MERCOSUL, com direito a voz (Art. 7).
1.3 Status do Processo de Adeso da Venezuelana

A aproximao entre a Venezuela e o MERCOSUL no to recente,
pois desde o fim dos anos 1990 este pas aproxima-se do bloco econmico,
atravs da celebrao de acordos de cooperao. De qualquer forma, a
450
solicitao da Venezuela para incorporar-se como Estado-Parte, como exige o
Art. 20 do Tratado de Assuno, somente foi acolhida em 08 de dezembro de
2005, atravs da MERCOSUL/CMC/DEC. N 29/05 Solicitao de Adeso da
Repblica Bolivariana da Venezuela ao Mercado Comum do Sul.
Dessa forma, a Venezuela, pas membro da ALADI, cumpriu a exigncia
prevista no Tratado de Assuno e no Art. 1 da Deciso N 28/2005, tendo
em vista que sua solicitao por escrito foi aprovada por unanimidade pelos
Estados-Partes, atravs de Deciso expressa do Conselho Mercado Comum.
Alm disso, a Venezuela demonstrou estar disposta a respeitar a
clusula democrtica do MERCOSUL atravs da interiorizao do Protocolo de
Ushuaia, realizada em 20 de junho de 2005291, no governo de Hugo Chvez,
confirmando o seu compromisso com a preservao de suas instituies
democrticas, como demonstra a Ata de Adeso ao Protocolo de Ushuaia, em
que a Repblica Bolivariana da Venezuela expressa:
Sua plena e formal adeso aos princpios e disposies contidas no
Protocolo de Ushuaia sobre o Compromisso Democrtica no
MERCOSUL, a Repblica da Bolvia e a Repblica do Chile, [...] e
reitera o compromisso do Governo venezuelano com a promoo,
preservao e defesa dos valores democrticos.
Alm da aprovao expressa da solicitao venezuelana, a Deciso N

29/05 prev, em seu Art. 2, a criao de um Grupo Ad Hoc, integrado por
representantes dos Estados-partes do MERCOSUL e da Repblica Bolivariana
da Venezuela para negociar os prazos e condies que determinaro o
desenvolvimento do processo de adeso deste pas ao MERCOSUL.
Este Grupo ficou responsvel pelas negociaes para a plena adeso da
Venezuela. Conforme Coelho (2006, p. 7), o Grupo Ad Hoc foi criado, em maio
de 2006, seguindo as determinaes contidas no Artigo 2 do Acordo-Quadro.
Dessa forma, a Venezuela passou a negociar os termos previstos no Art. 3 da
Deciso N 28/2005, ou seja, os termos e condies de negociao obrigatria,
291
Ata de Adeso ao Protocolo de Ushuaia sobre o Compromisso Democrtico no
MERCOSUL, Bolvia e Chile.
http://www.mre.gov.py/dependencias/tratados/mercosur/registro%20mercosur/Acuerdos/Act
a%20de%20Adhesion%20P.%20Ushuaia/portugues/Adhesion%20Venezuela%20al%20Prot
ocolo%20de%20Ushuaia.pdf Acesso em 29 de outubro de 2009.
451
que, observados de perto, podem ser divididos em quatro categorias: adeso
aos tratados e protocolos constitutivos do bloco (1.3.a); adoo da TEC (1.3.b);
adeso aos documentos de formao da rea de livre comrcio (1.3.c) e
adeso ao acervo normativo do bloco (1.3.d).
(1.3.a) Adeso da Venezuela aos Tratados Constitutivos do MERCOSUL

O Protocolo de Adeso da Repblica Bolivariana da Venezuela ao
MERCOSUL foi assinado em 04 de julho de 2006. Este documento define os
compromissos e as etapas do processo de adeso e confirma, em seu Art. 1,
a adeso da Venezuela ao Tratado de Assuno, ao Protocolo de Ouro
Preto, e ao Protocolo de Olivos para a Soluo de Controvrsias no
MERCOSUL, nos termos estabelecidos no artigo 20 do Tratado de Assuno,
e conforme exigncia expressa no Art. 3, I da Deciso N 28/2005.
A adeso da Venezuela a tais documentos fundamental, visto que
implica no reconhecimento do objetivo de se constituir um mercado comum, no
reconhecimento do seu instrumento jurdico bsico, no reconhecimento da
personalidade jurdica internacional do bloco e de sua conformao
institucional, no reconhecimento do poder normativo do bloco e de seu
mecanismo de soluo de controvrsias e no reconhecimento de seu primeiro
rgo supranacional. Obviamente, cada um dos documentos apontados possui
importncia e trata de aspectos essenciais em um processo de integrao
como o do Cone Sul e, por isso, sero considerados individualmente.
1.3.a.1 O Tratado de Assuno
O Tratado de Assuno foi assinado em maro de 1991, na capital do
Paraguai, pelos presidentes Carlos Menem, da Argentina, Fernando Collor, do
Brasil, Andrs Rodriguez, do Paraguai e Luis Alberto Lacalle, do Uruguai. Este
tratado modifica a lgica integracionista seguida nas etapas antecedentes, pois
entrelaa questes de poltica domstica dos diversos pases membros com
suas polticas externas. De acordo com Mariano (2000, p. 55), o Tratado de
Assuno inaugurou uma nova lgica de integrao na qual o entrelaamento
452
das questes domsticas e da poltica exterior, principalmente, medidas de
alcance macroeconmico, aprofunda-se mais acentuadamente.
Antes do Tratado de Assuno, o projeto de integrao objetivava criar
uma zona de livre comrcio, depois, o processo de integrao passou a buscar
a formao de um mercado comum, prevendo a livre circulao de bens,
servios e fatores produtivos em toda a rea dos pases participantes (Baptista,
1991 in Mariano, 2000, p. 55), ampliando o objetivo do bloco econmico.
Para consolidar tal mudana, o prprio tratado estabelece, em seu Art.
3, um perodo de transio que se estendeu de sua entrada em vigor at 31
de dezembro de 1994. Este perodo foi previsto para facilitar a constituio do
Mercado Comum (Tratado de Assuno, art. 3). Nesse perodo de transio,
o mercado comum avanou em pontos relacionados sua formao
institucional, devido principalmente a Reunio de Las Leas e a Constituio
do Grupo Ad Hoc sobre Assuntos Institucionais. Para Mariano (2000, p. 62), a
Reunio de Las Leas, atravs de seu cronograma, direcionou e definiu a
pauta das negociaes permitindo um avano expressivo no processo de
integrao, e a constituio do Grupo Ad Hoc sobre Aspectos Institucionais,
definiu o que seria o MERCOSUL a partir de primeiro de janeiro de 1995, no
que diz respeito sua organizao institucional e poderes decisrios.
Em uma das reunies do Grupo Ad Hoc sobre Assuntos Institucionais,
foi decidido que o Tratado de Assuno continuaria sendo o instrumento
jurdico bsico do bloco e que o documento emergente da Conferncia
Diplomtica, de 28 e 29 de setembro de 1994, posteriormente conhecido como
Protocolo de Ouro Preto, respeitaria a mesma hierarquia jurdica.
Pode-se dizer que a adeso da Venezuela ao Tratado de Assuno
fundamental, pois demonstra o reconhecimento do instrumento jurdico bsico,
da hierarquia e dos objetivos do bloco: a formao de um mercado comum,
onde haja livre circulao de bens, servios e fatores produtivos entre todos os
pases membros e a promoo do desenvolvimento justo social.
453
1.3.a.2 Protocolo de Ouro Preto
Como visto anteriormente, o Grupo Ad Hoc sobre Aspectos Institucionais
definiu o que seria o MERCOSUL em termos de organizao institucional e
poderes decisrios. Esta definio foi materializada no Protocolo Adicional ao
Tratado de Assuno sobre a Estrutura Institucional do MERCOSUL, chamado
de Protocolo de Ouro Preto, que encerrou o perodo de transio previsto no
Tratado de Assuno para institucionalizao do mercado comum.
A estrutura institucional, prevista no protocolo em destaque, passou a
vigorar a partir de 1 de Janeiro de 1995. Alm da definio dos seis principais
rgos do MERCOSUL (Conselho Mercado Comum CMC; Grupo Mercado
Comum GMC; Comisso de Comrcio do MERCOSUL CCM; Comisso
Parlamentar Conjunta CPC; Frum Consultivo Econmico-Social, e
Secretaria
Administrativa
do
MERCOSUL),
protocolo
atribuiu
competncias e os poderes de cada um deles dentro do processo decisrio e

previu a possibilidade de criao de outros rgos auxiliares, se necessrio.
Alm do estabelecimento da estrutura definitiva do MERCOSUL e da
determinao exata do poder de cada um de seus rgos, Freitas Jr. (2006, p.
262) aponta trs outros aspectos importantes do protocolo: (a) reconhecimento
da obrigatoriedade de acatar as decises das instituies do MERCOSUL,
como fontes derivadas de direito comunitrio, e dos tratados como fonte
originria; (b) estabelecimento do compromisso dos Estados-membros de
adotar as medidas necessrias para garantir o cumprimento de normas
obrigatrias, compromisso chamado de Princpio da Observncia, e (c)
interiorizao das normas obrigatrias do MERCOSUL.
Desse modo, a adeso da Venezuela ao Protocolo de Ouro Preto
vital, por significar que o pas aderente reconhece o prprio MERCOSUL como
personalidade jurdica internacional, reconhece seus rgos institucionais e o
poder normativo destes, e reconhece as decises e resolues do MERCOSUL
como fonte derivada de direito comunitrio, comprometendo-se a adotar as
medidas necessrias ao cumprimento das medidas obrigatrias.
454
1.3.a.3 Protocolo de Olivos para a Soluo de Controvrsias no MERCOSUL
O Protocolo de Olivos, firmado em 18 de fevereiro de 2002, estabelece
o mecanismos de soluo de controvrsias e incorpora algumas novidades ao
processo de integrao. Atravs deste documento foram estabelecidos um
procedimento com maiores garantias processuais para os Estados-membros e
uma melhor proteo dos direitos privados, aperfeioando-se o sistema de
soluo de controvrsias existentes no bloco.
O protocolo foi pensado, conforme seu prembulo, para criar
mecanismos aptos a garantir a correta interpretao, aplicao e cumprimento
dos instrumentos fundamentais do processo de integrao e do conjunto
normativo do MERCOSUL, de forma consistente e sistemtica, de modo a
consolidar a segurana jurdica no mbito do MERCOSUL, criando o primeiro
rgo supranacional do MERCOSUL, o Tribunal Permanente de Reviso.
A adeso da Repblica Bolivariana da Venezuela a este protocolo
significa o seu reconhecimento do modo de soluo de controvrsias jurdicas
existentes entre particulares e/ou entre Estados-membros do MERCOSUL. Em
outras palavras, a Venezuela reconhece o poder do MERCOSUL para julgar
celeumas jurdicas entre seus membros e cidados.
1.3.b Adoo da Tarifa Externa Comum
A tarifa externa comum (TEC) uma tarifa bsica que deve ser aplicada
a todos os pases no membros do MERCOSUL de forma uniforme. A TEC tem
dois objetivos principais: (a) harmonizar as condies de concorrncia e (b)
estimular a integrao produtiva entre as economias do bloco. Isto pode ser
visto no fragmento abaixo, extrado do stio do Ministrio das Relaes
Exteriores dedicado ao MERCOSUL292,
a Tarifa Externa Comum (TEC) abrange todo o universo de produtos
comercializados com terceiros pases, totalizando, em 2007, 9.721
292
Tarifa Externa Comum: http://www.mercosul.gov.br/perguntas-mais-frequentes-sobreintegracao-regional-e-mercosul-1/sobre-integracao-regional-e-mercosul/ Acesso em 31 de
outubro de 2009.
455
itens tarifrios. Esses itens so descritos na Nomenclatura Comum do
MERCOSUL (NCM), em oito dgitos. Trata-se de passo necessrio
para equalizar as condies de concorrncia, ou seja, garantir que os
produtores dos diferentes Estados-partes pagaro o mesmo montante
para importao de insumos e mquinas e, portanto, podero
competir entre si em condio de igualdade. tambm, na medida
em que expe os quatro pases mesma estrutura de proteo, um
instrumento de estmulo integrao produtiva entre suas
economias.
Na prtica, a TEC resulta na impossibilidade de se taxar, por exemplo,

um produto argentino no Brasil com um imposto desproporcionalmente superior
ao aplicado ao produto brasileiro, e na impossibilidade de se realizar acordos
paralelos entre um dos membros do bloco e outros pases, mesmo na Amrica
Latina, se este acordo puder prejudicar a harmonia tarifria do MERCOSUL.
Dessa forma, se houver vantagens em um entendimento entre a Argentina e o
Equador, isso dever ser estendido aos outros membros do bloco.
Sendo assim, A TEC relevante no processo de integrao do Cone
Sul, visto que contribui para uma integrao mais profunda de suas economias
e constitui uma ferramenta diplomtica imprescindvel, que permite a atuao
em bloco nas negociaes comerciais com terceiros pases, aumentando o
poder de barganha dos Estados-membros. Conforme texto disponvel no stio
do Ministrio das Relaes Exteriores293, a existncia da TEC caracteriza o
MERCOSUL como um projeto de integrao profunda, que visa a formao de
um espao econmico ampliado, delimitado pela aplicao uniforme de tarifas
a produtos oriundos de terceiros pases. Ainda para o Ministrio das Relaes
Exteriores, a TEC constitui um ativo diplomtico sem precedentes para a
regio e elemento fundamental para a atuao em bloco nas negociaes
comerciais com terceiros pases ou grupos de pases.
Por outro lado, a adoo da TEC requer um maior comprometimento dos
Estados-membros do bloco econmico, visto que estes perdem parte de sua
autonomia tarifria e parte de seu poder de negociao com terceiros pases.
Alm disso, a reviso e fixao de alquotas da TEC s podem ser feitas em
acordo pelos pases-membros. Em tese, isso significa que, se o Uruguai quiser
293
Tarifa Externa Comum: http://www.mercosul.gov.br/perguntas-mais-frequentes-sobreintegracao-regional-e-mercosul-1/sobre-integracao-regional-e-mercosul/ Acesso em 31 de
outubro de 2009.
456
negociar um acordo envolvendo tarifas preferenciais vantajosas com a frica
do Sul, ele s poder fazer isso, se os benefcios forem estendidos a todos os
pases-membros do bloco. E, sentindo-se prejudicado pela alquota da TEC, o
Uruguai s poder rev-la em comum acordo com seus pares.
O Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil tambm entende que
para a aplicao adequada da TEC, faz-se necessrio um comprometimento
maior por parte dos pases membros do bloco, uma vez que os Estados-Partes
perdem autonomia na fixao de alquotas do imposto de importao e na
negociao com terceiros pases. A TEC, definida em comum, tambm s pode
ser revista de comum acordo pelos pases-membros.
Portanto, a adoo da TEC pelo Estado aderente fundamental para a
harmonia tarifria e preservao das condies de concorrncia entre os
membros. No existindo a TEC, a realizao de uma integrao profunda e
benfica ser dificultada. Por isso mesmo, um protocolo de adeso no pode
deixar de considerar a adoo da TEC pelo Estado aderente.
O Protocolo de Adeso da Venezuela ao MERCOSUL trata da adoo
da TEC, em seu Art. 4. Fica estabelecido que a Venezuela ter um prazo de
at quatro anos, contados da entrada em vigncia do Protocolo de Adeso,
para adotar a TEC. Como previsto no Art. 3, II, da Deciso N 29/05, do CMC,
pode-se definir um cronograma de convergncia para a aplicao da TEC. Por
isso, foi definido no artigo 11 do Protocolo de Adeso, um Grupo de Trabalho
cuja funo seria estabelecer um cronograma de adoo, contemplando
eventuais excees, de acordo com as normas pertinentes ao MERCOSUL.
Segundo Barbosa (2008), embora o informe do GT tenha sido aprovado,
deixou sem concluso a maioria das questes tcnicas e comerciais, estando,
suas negociaes, suspensas desde maro de 2007, quando foi criado um GT,
ad hoc, para concluir os trabalhos em 180 dias, prazo prorrogvel por igual
perodo, contados a partir de 1. de outubro de 2007.
Restam pendncias em relao a seu cronograma de adeso, visto que
o GT definiu prazos e o percentual de produtos, mas no definiu as listas de
produtos que devero ser includas em cada etapa (Barbosa, 2008). Para
457
Pinheiro (2009, p. 8), at o momento, o que se sabe, que as negociaes
neste foro no foram definidas, passados dois anos de sua criao.
Alm desta indefinio, a Venezuela j possui acordos que prevem
tarifas externas preferenciais, com os pases membros da Comunidade Andina
de Naes (Bolvia, Colmbia, Equador, Peru e Venezuela) e com o grupo dos
trs (Venezuela, Colmbia e Mxico). Dessa forma, pases que no fazem
parte do MERCOSUL poderiam ter tarifas externas melhores que aquela
aplicada aos seus membros, perfurando assim o instituto da TEC. Isto implica
na necessidade de criao de um mecanismo de convergncia que estabelea
o equilbrio entre todos estes acordos. Para Coelho (2006, p. 10),
a Venezuela como membro da Comunidade Andina e do Grupo dos
Trs (Venezuela, Colmbia e Mxico) aplica preferncias e uma TEC
prpria dessa unio aduaneira e diferente das adotadas pelo
MERCOSUL. preciso, portanto, que seja criado um mecanismo de
convergncia dessas tarifas, evitando-se eventuais perfuraes
TEC, alm de se evitar que terceiros pases recebam tratamentos
preferenciais melhores do que os scios do MERCOSUL.
A existncia de perfuraes a TEC um fator srio que depe

negativamente contra o bloco, pois demonstra descompasso entre as polticas
econmicas dos seus membros sendo, a desmoralizao desse instituto, para
Cervo e Bueno (2002, p. 485), uma fragilidade do processo de integrao. Esta
tambm a opinio de Couto (2006, p. 267), quando diz que o ponto crucial
da tarifa externa comum na unio aduaneira de sua aplicao uniforme. E, o
problema que se apresenta para o MERCOSUL, so as excees impostas
tarifa externa comum. Excees em relao aplicao uniforme da TEC
geram distores que podem dificultar o alcance da livre circulao de
mercadorias, de servios e de capitais almejada pelo MERCOSUL.
Considerando os acordos entre a Venezuela e terceiros pases,
urgente a criao de mecanismos de convergncia que estabeleam o
equilbrio, de modo a preservar a TEC e seus benefcios, e no permitam que a
adeso deste Estado ao bloco implique em problemas a rea de livre comrcio.
Pela importncia do instituto, fundamental que os gargalos
encontrados pela Venezuela em sua adoo sejam resolvidos, preservando a
unidade tarifria e o poder de barganha do bloco. Ademais, importante que o
458
pas aderente no gere novas excees e perfuraes no instituto. Por isso, a
Confederao Nacional da Indstria - CNI, em audincia na Comisso de
Relaes Exteriores e Defesa Nacional, realizada em 05 de setembro de 2007,
recomendou a no aprovao do Protocolo de Adeso antes da concluso dos
trabalhos do Grupo de Trabalho Ad Hoc294. Para alguns esta recomendao
antes de tudo poltica, pois o Protocolo de Adeso da Venezuela est dentro
do padro dos acordos ratificados pelo Congresso Nacional Brasileiro.
Assim, apesar de estabelecer um prazo mximo para a adoo da TEC,
o Protocolo de Adeso no define quais itens devero compor a lista de
exceo e no deixa claro se a Venezuela ser obrigada a reduzir
gradualmente a lista, tal como foi estipulado para os demais membros.
1.3.c Adeso aos Documentos de Formao da rea de Livre Comrcio
Uma rea de livre comrcio visa a estimular o comrcio entre os pases

participantes de um bloco econmico, por meio da especializao, da diviso
do trabalho e da vantagem competitiva. Para alcanar tal objetivo, os pases
participantes devem concordar em eliminar as tarifas, quotas e preferncias
que recaem sobre a maior parte dos bens importados e exportados entre eles.
O Protocolo de Adeso da Venezuela ao MERCOSUL, em seu Art. 5,
estabelece um cronograma para a liberalizao gradual da economia
venezuelana. Um prazo menor foi determinado para a abertura das economias
da Argentina e do Brasil para a Venezuela. O Paraguai e o Uruguai tm um
prazo maior para abertura de suas economias. A Venezuela, por sua vez, tem
um prazo nico, devendo abrir sua economia para todos os membros do
MERCOSUL ao mesmo tempo.
294
Confederao Nacional da Indstria CNI. Adeso da Venezuela ao MERCOSUL.
Audincia na Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional, realizada em 05 de
setembro de
2007.http://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&ct=res&cd=1&ved=0CAgQFjAA&url=
http%3A%2F%2Fwww.cni.org.br%2Fportal%2Flumis%2Fportal%2Ffile%2FfileDownload.jsp
%3FfileId%3D8A9015D0151A06480115393EB19A0516&ei=ksXuSte6MoqllAf0KX_BA&usg=AFQjCNFN3Yku7_XR07eS84aYcwB0O7olDg&sig2=IaJj79rAlFIlLJWFPAH-QA
Acesso em 2 de novembro de 2009.
459
A Tabela 1 apresenta o cronograma de cumprimento dos compromissos
de livre comrcio adotados pelos Estados Parte no acordo de adeso da
Venezuela ao MERCOSUL.
Tabela 1: Cronograma de cumprimento dos compromissos de livre comrcio adotados pelos
Estados Parte no acordo de adeso da Venezuela ao MERCOSUL.
Pas
Prazo mximo
Argentina para Venezuela
01 de janeiro de 2010
Brasil para Venezuela
Paraguai para Venezuela
Uruguai para Venezuela
Venezuela para Argentina
Venezuela para Brasil
Venezuela para Paraguai
Venezuela para Uruguai
Adaptao do Art. 5 do Protocolo de Adeso da Repblica Bolivariana da Venezuela ao
MERCOSUL.
Os prazos previstos para a abertura das economias do MERCOSUL

para a Venezuela podero, de acordo com Coelho (2006, p. 9), no caso de
produtos sensveis, ser estendidos at 01 de janeiro de 2014. Extenso
semelhante poder ser acordada para produtos sensveis da Venezuela
comercializados com as principais economias do bloco Brasil e Argentina.
Ainda em relao abertura das economias dos pases membros e do
pas aderente, o Art. 5 prev que o Grupo de Trabalho, criado no Art. 11 do
Protocolo de Adeso, estabelecer um programa de liberalizao comercial
com seus respectivos cronogramas e que, durante o perodo de transio do
programa de liberalizao comercial e at que a Venezuela adote o Regime de
Origem do MERCOSUL, o Regime de Origem aplicado s transaes
comerciais entre os Estados envolvidos ser o previsto no Acordo de
Complementao Econmica 59295.
Para Coelho (2006, p. 9), o ACE n 59 regula um mecanismo de
salvaguardas, que pode ser considerado mais um obstculo para a
consolidao da entrada da Venezuela no MERCOSUL, pois durante as
O ACE 59 , conforme informaes do Portal Oficial do MERCOSUL , um Acordo de

Livre Comrcio assinado em 18/10/04 e em vigor desde 02/02/05, que prev ritmos e prazos
de liberalizao econmica e desgravao diferenciados, com concesses maiores para os
pases andinos, Paraguai e Uruguai.
295
460
negociaes para introduo de salvaguardas podem sobrevir atritos entre os
membros. Isto aconteceu entre Brasil e Argentina durante as negociaes para
incluso da Medida de Adaptao Competitiva (MAC), que segundo Coelho
(2006, p. 9), um protocolo adicional do ACE n 14 entre Brasil e Argentina,
tido como exemplo de anomalia dentro da rea de livre comrcio criada pelo
MERCOSUL, j que restringe as relaes comerciais. Ainda conforme Coelho
(2006, p. 9), embora tenha por objetivo proteger, por meio de salvaguardas,
setores industriais da Argentina e do Brasil, quando as exportaes de um ou
de outro estiverem causando, ou ameaando causar, dano importante
economia domstica, o problema do MAC que o protocolo no estabelece um
prazo mximo de vigncia.
A Deciso N 28/2005, em seu Art. 3, III, estabelece que a adeso do
Estado aderente ao ACE N 18 e seus Protocolos Adicionais atravs da adoo
de um programa de liberalizao comercial de negociao obrigatria. Para
Santos (2007, p. 4), a leitura atenta da mensagem presidencial (MSC 82/2007)
que prope ao Congresso Nacional a Adeso da Venezuela ao MERCOSUL,
oriunda do Protocolo de Adeso, revela que tais condicionantes foram de fato
atendidas, como pode se perceber nos Artigos 4, 5, 6 que estabelecem o
cronograma de adeso TEC, ao Programa de Liberalizao Comercial e ao
ACE. Sendo assim, a Venezuela cumpriu mais uma etapa rumo adeso ao
MERCOSUL, mesmo ainda existindo pendncias.
1.3.d Adoo do Acervo normativo do MERCOSUL
Em relao adoo do acervo normativo do MERCOSUL, incluindo as

normas em processo de incorporao, o Protocolo de Adeso prev, no Art.
3, que a Venezuela adotar o acervo normativo de forma gradual, em no
mximo quatro anos contados a partir da data de entrada em vigncia do
Protocolo de Adeso, que prev ainda que o Grupo de Trabalho, criado em seu
Art. 11, estabelecer o cronograma de adoo da referida normativa.
Segundo Barbosa (2008), o Grupo de Trabalho deixou em aberto um
grande nmero de questes. A situao atual da adoo do acervo normativo
461
est entre as questes pendentes, pois do total de 783 normas, h 169 sem
indicao de prazo para adoo pela Venezuela. Este fato sozinho pode gerar,
posteriormente, impasses, j que permite que surjam argumentos contra a
adeso, baseados no no estabelecimento da igualdade entre os scios.
De qualquer modo, a mensagem presidencial (MSC 82/2007) revela em
seus artigos 1, 2, 3, 4, 5, e 6 a adeso da Venezuela ao quadro normativo do
MERCOSUL, o que implica no cumprimento de mais uma etapa rumo
aquisio da condio de membro pleno.
1.4 Ratificao do Protocolo de Adeso da Venezuela pelo

Congresso Nacional Brasileiro
Como pudemos perceber, nas fases iniciais, o processo de adeso de
um pas como membro pleno discutido no mbito dos rgos decisrios
fundamentais ao MERCOSUL: o Conselho do Mercado Comum, o Grupo
Mercado Comum e a Comisso de Comrcio do MERCOSUL. Somente depois
dessas fases, o processo de adeso passa a ser discutido pelos poderes
legislativos
dos
interiorizao,
ou
pases
seja,
membros,
para
incorporao
do
ratificao
Protocolo
de
consequente
Adeso
aos
ordenamentos jurdicos do Estado aderente e dos Estados-membros, conforme

previsto no Art. 6, da Deciso N 28/2005.
Alm da aprovao do Poder Legislativo Venezuelano, o Protocolo de
Adeso da Venezuela precisa ser aprovado pelos legislativos dos quatro
Estados-membros do bloco econmico. importante salientar que tal protocolo
j foi aprovado pela Venezuela, pelo Uruguai, pela Argentina e Brasil.
Segundo Pinheiro (2009, p. 2), o acordo foi ratificado pela Assemblia
Nacional da Venezuela, por unanimidade, em cinco dias. O Congresso do
Uruguai ratificou o Protocolo de Adeso da Venezuela em 02 de novembro de
2007 e a Lei correspondente N 18.053 foi promulgada pelo Executivo em
06/11/2007. O Congresso da Argentina ratificou o Protocolo de Adeso da
Venezuela ao MERCOSUL no dia 06 de dezembro, e o documento foi
incorporado em sua legislao domstica atravs da Lei 26.192. O protocolo de
adeso foi aprovado pela Argentina, de acordo com Mendes e Narciso (2007,
462
p. 24), mesmo sem que o Grupo de Trabalho tivesse concludo os
cronogramas de adeso s normas do MERCOSUL, TEC assim como de
liberao comercial entre Argentina e Venezuela. O trmite legislativo ocorreu
de forma similar na Venezuela, Argentina e no Uruguai, pois o processo foi
marcado pela celeridade e pela coeso poltica em torno da aprovao do
protocolo. Entretanto, a tramitao do Protocolo de Adeso da Venezuela foi
eivado de lentido no Paraguai e encontrou srias barreiras no Congresso
Brasileiro.
No Brasil, a tramitao dos acordos internacionais no Congresso
Nacional obedece a certos padres procedimentais. Inicialmente, os termos da
negociao, no nosso caso do Protocolo de Adeso da Venezuela, foram
transformados em uma Mensagem Presidencial enviada ao Congresso
Nacional para exame. Sendo assim, a iniciativa, neste caso, do Presidente da
Repblica, pois ele quem desencadeia o processo legislativo. Uma vez
recebida, a Mensagem Presidencial enviada para a Mesa da Cmara que,
atravs do Centro de Comisses Permanentes, envia a mensagem para a
comisso permanente responsvel pelo exame da Mensagem Presidencial,
onde se indica um relator cuja responsabilidade emitir um parecer, que,
sendo favorvel, transforma-se em Decreto Legislativo. No caso em tela, a
Mensagem Presidencial foi despachada para a Comisso de Relaes
Exteriores e Defesa Nacional (CREDN), onde foi favoravelmente analisada.
Posteriormente, o Decreto Legislativo enviado a plenrio, podendo tramitar
em regime ordinrio ou extraordinrio. No caso de tramitao em regime
extraordinrio, de urgncia urgentssima (o regime de tramitao decidido
pelos lderes que compem a maioria da Casa), sobresta-se s demais
matrias em tramitao, indo a voto na ordem do dia seguinte a aprovao do
referido regime. Aprovada na Cmara dos Deputados, o mesmo rito dever ser
percorrido no Senado Federal.
O Protocolo de Adeso da Venezuela tramita no Congresso Nacional
sob a forma de Projeto de Decreto Legislativo N 387, de 2007. importante
perceber que, concludo o trmite no Congresso Nacional, o Decreto
Legislativo no requerer sano ou veto, sendo promulgada pelo Presidente
463
do Senado Federal, sem possibilidade de ser atacada pelo controle direto de
inconstitucionalidade. Em outras palavras, no haver possibilidade de
alterao decorrente de ao do Presidente da Repblica, como o veto total ou
parcial (Arajo e Nunes Jnior, 2009, p. 376).
No dia 29 de outubro de 2009, o Protocolo de Adeso da Venezuela foi
aprovado pela Comisso de Relaes Exteriores do Senado Federal. A
aprovao no Plenrio veio em 15 de dezembro de 2010. Uma vez aprovado
pelo Congresso brasileiro, o Protocolo de Adeso ainda precisa ser aprovado
pelo Congresso do Paraguai.
CONSIDERAES FINAIS
Como vimos no presente estudo, o processo de adeso de um novo
scio ao MERCOSUL, previsto nos tratados constitutivos do bloco econmico e
em seu acervo normativo, juridicamente complexo, tendo em vista sua
tramitao, primeiro nos rgos do prprio bloco e, posteriormente, nos
congressos nacionais de todos os pases membros.
As regras de adeso previstas no Tratado de Assuno so bastante
genricas, estabelecendo apenas condies gerais para adeso, por isso, o
processo de adeso foi regulamentado atravs de Deciso do Conselho
Mercado Comum CMC. A Venezuela solicitou por escrito sua adeso ao
CMC, aprovada por unanimidade por todos os membros, e incorporou parte do
acervo normativo do bloco, restando algumas pendncias relacionadas
adoo da TEC e aos documentos essncias a conformao da rea de livre
comrcio. De qualquer modo, a mensagem presidencial (MSC 82/2007) revela
em seus artigos 1, 2, 3, 4, 5, e 6 que este pas j aderiu ao quadro normativo
do MERCOSUL. Por fim, resta pendente a aprovao do Paraguai para que a
Venezuela se torne de fato Estado-membro do MERCOSUL, j que, no dia 29
de outubro de 2009, o Protocolo de Adeso da Venezuela foi aprovado pela
Comisso de Relaes Exteriores do Senado Federal e pelo Plenrio, no dia
15 de dezembro de 2010.
464
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466
PROTESTO POR NOVO JRI

Anlise de seu cabimento aps o advento da Lei 11.689/2008
Jlia de Arruda Rodrigues296
Lina Marie Cabral297
Marina Dantas Pereira298
RESUMO
Por ocasio da Lei 11.689/2008, advieram vrias transformaes no Tribunal do Jri, dentre
elas a extino do Protesto por Novo Jri. Devido relevncia deste instituto processual ainda
hoje, mesmo aps sua abolio, realizamos uma pesquisa bibliogrfica qualitativa, buscando
solucionar a seguinte problemtica: possvel continuar-se admitindo o protesto por novo jri
em crimes praticados antes da Lei 11.689/2009, e processados sob a gide deste novo
diploma normativo? Teremos assim, como objetivo geral a anlise do cabimento do Protesto
por Novo Jri aps o surgimento da nova lei, e especificamente: indicar seu conceito e
peculiaridades e, sob a perspectiva do Direito Intertemporal, estabelecer sua natureza jurdica
e efeitos, bem como as doutrinas e jurisprudncias acerca do tema, alm de apresentar nossas
prprias consideraes sobre suas repercusses em nosso ordenamento jurdico.
Palavras-chave: Protesto por Novo Jri. Crimes praticados antes da Lei 11.689/2008
Processos e posteriormente processados. Direito Intertemporal. Natureza Jurdica.
ABSTRACT
Many changes were brought about to the Grand Jury by introduction of Law 11.689/2008,
among them the abolition of Protest for New Jury. Due to the relevance of this institute
proceedings nowadays, even after its abolition, we conducted a qualitative research literature,
seeking to solve the following problem: is it possible to continue admitting Protest for New Jury
on crimes committed before Law 11.689/2009, but processed under the aegis of this new legal
diploma? This way, well have as general goal the analysis of suitability of Protest for New Jury
after the appearance of the new law, and specifically: indicating its concept and peculiarities
and, under Intertemporal Law perspective, to establish its Legal Nature and effects, as well as
the doctrines and jurisprudence on the subject, beyond presenting our own considerations
about its impact on our legal system.
Key-words: Protest for New Jury. Crimes committed before Law 11.689/2009 and processed
afterwards. Intertemporal Law. Legal Nature.
296
Graduanda em Direito junto Universidade Estadual da Paraba (UEPB). E-mail para
contato: juju.ig.nes@hotmail.com.
297
Graduanda em Direito junto Universidade Estadual da Paraba (UEPB). E-mail para
contato: linamcabral@hotmail.com.
298
Graduanda em Direito junto Universidade Estadual da Paraba (UEPB) E-mail para
contato: marina_pereiraa@hotmail.com.
467
1. INTRODUO
Nos ltimos anos, especificamente aps a promulgao da Constituio

Federal de 1988, vem se discutindo a razovel durao do processo, bem
como os meios para se lograr este objetivo. neste contexto que os recursos
ganham relevncia, haja vista a complexidade da sistemtica recursal ptria.
Em se analisando esta questo sob a tica do Processo Penal, a
discusso apresenta contornos bem mais preocupantes, posto que tal
disciplina versa sobre direitos inalienveis e indisponveis do indivduo, tais
como a liberdade, a vida, e a integridade fsica, entre outros. Em decorrncia
destas novas preocupaes e anseios, que foi editada a Lei 11.689/2008,
trazendo considerveis alteraes para o Processo Penal e, especificamente
para o Tribunal do Jri.
Por ocasio desta nova lei, foi extinto o Protesto por Novo Jri, recurso
que sempre trouxe muita inquietao doutrina, frente s suas peculiaridades
processuais, e sociedade como um todo, cuja revolta se dirigia
possibilidade que o dito recurso criava a possibilidade de um novo julgamento
em casos de crimes desumanos, amplamente divulgados pela imprensa.
Diante da relevncia que este instituto processual possua para o
Tribunal do Jri, e da repercusso reavivada pelo recente julgamento do casal
Nardoni, entendemos essencial a reflexo acerca dos efeitos sociais e jurdicos
provenientes desta alterao.
Assim, situa-se como problemtica o seguinte questionamento:
possvel continuar-se admitindo o Protesto por Novo Jri em crimes praticados
antes da Lei 11.689/2009, e julgados sob a gide deste novo diploma
normativo? Apresenta-se, assim, como objetivo geral, a anlise do cabimento
do Protesto por Novo Jri aps o advento da nova lei, e especificamente:
indicar seu conceito e peculiaridades e, sob a perspectiva do Direito
Intertemporal, estabelecer sua natureza jurdica e efeitos.
Desta feita, sem a pretenso de esgotar a polmica deste assunto,
atravs do mtodo de pesquisa bibliogrfica qualitativa, nos dedicaremos ao
468
longo deste artigo a abordar sinteticamente as transformaes operadas em
nosso ordenamento jurdico pela Lei 11.689/2008, com enfoque especfico para
o Protesto por Novo Jri, apontando as disposies doutrinrias e
entendimentos jurisprudenciais referentes ao mesmo, alm de nossas prprias
consideraes sobre suas implicaes no sistema judicirio brasileiro.
2. PROTESTO POR NOVO JRI: SISTEMTICA ANTERIOR
O recurso uma garantia do indivduo ao Duplo Grau de Jurisdio, com

previso implcita na Constituio Federal, com a finalidade precpua de
assegurar que as decises proferidas pelos rgos de primeiro grau do Poder
Judicirio no sejam nicas e imutveis, mas que possam ser submetidas a um
juzo de reavaliao por uma instncia superior.
Convm ressaltar que o Brasil, ao ratificar a Conveno Americana de
Direitos Humanos (Decreto 678/92)299, garantiu status constitucional ao Duplo
Grau de Jurisdio, vez que existe previso expressa da garantia individual de
ter as decises judiciais reavaliadas por instncia superior, embora no seja
uma garantia absoluta, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal.
nesta esteira que a discusso sobre os recursos ganha relevncia,
haja vista as peculiaridades de cada instrumento recursal e as repercusses
sociais que porventura possam acarretar para a sociedade.
Dentro deste tema, surge a figura do Protesto por Novo Jri300,
fazendo-se necessrio analisar suas peculiaridades, por ser um recurso que
sempre gerou controvrsias doutrinrias em virtude de suas caractersticas
atpicas. Vale ressaltar que esse recurso foi extinto com o advento da Lei
n11.689/2008 que alterou a sistemtica do Tribunal do Jri.
O PNJ era um recurso especial contra decises tomadas pelo Tribunal
do Jri, que terminavam por impor uma nova oportunidade de julgamento,
anulando-se o anterior, sendo introduzido na legislao ptria, com o Cdigo
299
Artigo 8 - Garantias judiciais: (...) h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal
superior.
300
Por questes de praticidade, o Protesto por Novo Jri passar a ser identificado neste
texto atravs da sigla PNJ.
469
de Processo Criminal de 1832. Posteriormente, em 1941, as alteraes
introduzidas na legislao processual afetaram o PNJ, restringindo-o aos
crimes sancionados com penas de morte ou gals perptuas.
Esse recurso, cujo uso, ao invs de ser eliminado na era republicana
quando se proscreveram aquelas penas extremas, foi ampliado, passando a
ser utilizado para casos considerados de suma gravidade, isto , de
condenao pelo Tribunal do Jri pena igual ou superior a 20 (vinte) anos.
Tratava-se, assim, de um recurso privativo da defesa que somente era
admitido quando a sentena condenatria estabelecia pena de recluso por
tempo igual ou superior a vinte anos, no podendo ser utilizado mais de uma
vez, consoante os termos do revogado art. 607 do Cdigo de Processo Penal.
Estavam legitimados a oferecer o PNJ tanto o ru, diretamente, quando
tomava cincia da sentena, como seu defensor, atravs de petio ou
oralmente, aps a leitura da sentena penal condenatria. No havia
necessidade de mencionarem-se razes, bastando aduzir o inconformismo do
ru,
requerendo
novo
julgamento,
verificando-se,
portanto,
que
os
pressupostos de admissibilidade desse recurso eram meramente objetivos, no

vislumbrando qualquer questo de mrito; recebido o pedido, o juiz limitava-se
a verificar os pressupostos de admissibilidade, para ento designar nova data
para o julgamento, intimando-se as partes. Da mesma forma, no havia
necessidade de fundamentar a deciso judicial, haja vista a anulao do
primeiro julgamento, com designao de um segundo, j que tinha expressa
previso legal.
Saliente-se
que
no
segundo
julgamento
havia
impedimento
participao dos jurados que atuaram no primeiro, requisito lgico, j que se

faz necessrio assegurar
a imparcialidade dos jurados, conforme o
entendimento manifestado na Smula 206 do Supremo Tribunal Federal.

O PNJ era, deste modo, um recurso sui generis, vez que era apreciado
pelo mesmo rgo julgador que proferiu a sentena, caracterizando-se por ser
um recurso de juzo a quo para a quo. Contrariava, portanto, o prprio conceito
do termo recurso, j que este pressupe a apreciao por uma instncia
jurisdicional superior ao juzo que proferiu a sentena recorrida, diferentemente
470
do que ocorria com o recurso em epgrafe, que era apreciado pelo mesmo
rgo julgador.
Com o advento da Lei n. 11.689/2008, que acabou por provocar
alteraes significativas na legislao processual penal, em especial quanto ao
procedimento do Tribunal do Jri, foi extinto o PNJ.
Um ponto interessante a ser destacado so os motivos que levaram
extino desse recurso da sistemtica jurdica ptria. Vejamos os fundamentos
levantados por Ren Ariel Dotti, responsvel pela elaborao do Anteprojeto:
Trata-se de uma imposio dos tempos modernos e da
necessidade de se aplicar a pena justa ao caso concreto.
Historicamente o protesto se impunha em face do sistema criminal do
Imprio cominar as penas de morte e gals perptuas, justificando a
reviso obrigatria do julgamento. Nos tempos modernos a supresso
j foi sustentada por Borges da Rosa e pelo mais fervoroso defensor
do tribunal popular: o magistrado Magarinos Torres que, presidindo
durante tantos anos o Conselho de Sentena, averbou este recurso
de suprfluo e inconveniente. Quanto ao aspecto da pena justa,
foroso reconhecer que embora condenados por homicdio
com mais de uma qualificadora, muitos rus so beneficiados
com a pena de recluso inferior a 20 anos. Tal estratgia tem o
claro objetivo de impedir o novo Jri que se realizar mediante o
simples protesto, sem necessidade do processo chegar ao
tribunal de apelao. Procura-se, com esse expediente, fugir dos
nus de um novo julgamento, com a fatigante reencenao da
vida e da morte dos personagens do fato delituoso. (DOTTI,
1994). (grifo nosso)
Cumpre destacar que a mdia teve importante papel na abolio desse

recurso, posto que, nos ltimos anos, deu destaque a casos de crimes
brbaros, cujo disposto na legislao penal, paralelamente s condies em
que o crime foi praticado, levaria o ru a ser condenado a uma pena gravosa,
surgindo, por outro lado, a oportunidade de ser julgado novamente e, talvez,
reverter essa condenao.
Destaca-se como caso emblemtico que casou estrema revolta em toda
populao, com repercusso internacional, o julgamento de Vitalmiro Bastos de
Moura, o Bida, fazendeiro que foi acusado de ser um dos mandantes e
mentor intelectual da morte da missionria Dorothy Stang, no ano de 2005. A
acusao alegava que a missionria foi assassinada porque defendia a
471
implantao de assentamentos para trabalhadores rurais em terras pblicas
que eram reivindicadas por fazendeiros e posseiros da regio.
O que causou espanto e revolta foi que no primeiro julgamento o ru foi
condenado a 30 anos de recluso por tal acusao e, aps o PNJ, em novo
julgamento, foi surpreendentemente absolvido, ficando a pergunta: o que teria
acontecido para uma mudana to drstica? A sociedade clamava h muito
pela extino do PNJ, em virtude do aumento dos ndices de violncia em todo
pas e da revolta de ver os acusados absolvidos em segundo julgamento.
A reforma foi pautada tambm no anseio de tornar o processo mais
clere, o que justifica a extino do PNJ, haja vista que a modernidade do
sistema recursal no comportava mais um recurso que s obstaculizava o
trmino da prestao jurisdicional, j que o primeiro julgamento era totalmente
modificado, mesmo que no houvesse nenhuma irregularidade. Assim, os
critrios de admissibilidade do recurso tambm geravam polmica, por serem
meramente objetivos, sem a necessidade de fundamentao.
Outro
ponto
defendido
que
PNJ
seria
um
instrumento
inconstitucional, no proporcionando direito ao Contraditrio e, muito menos,

igualdade das partes, pois a defesa no pode ter, sozinha, direito a impetrar
recurso exclusivo, no podendo haver a concesso unilateral de direitos ou
faculdades.
Assim, mesmo com a extino do PNJ, surgiu uma nova problemtica,
em virtude da intertemporalidade da lei, vez que casos em que o crime fora
cometido antes da Lei 11.689/2008, mas cujo julgamento se deu ou
aconteceria aps o advento desta Lei, traziam a celeuma jurdica acerca do
cabimento ou no do PNJ para aqueles acusados, caso preenchessem os
requisitos dos revogados artigos acerca desta revogada previso jurdica, o
que trataremos no decorrer deste artigo.
3. DIREITO INTERTEMPORAL
Quando uma norma posta em vigncia, esta ingressa no mundo

jurdico para que produza seus efeitos num determinado lapso de tempo e um
determinado local, ensejando, portanto, a fora normativa que o torna eficaz.
472
Ressalta-se que em regra uma norma jurdica encontra-se vigente at o
momento em que outra norma a revogue.
Todavia, as relaes humanas que o ordenamento jurdico visa regular
se encontram em constantes cmbios histricos e sociais e, deste modo, deve
a ordem jurdica acompanhar as contnuas mudanas nos anseios da
sociedade.
nesta circunstncia que surge a problemtica do Direito Intertemporal,
caracterizado pelo conflito de leis no tempo, ou seja, quando diante de uma
sucesso de normas no tempo, uma determinada ao praticada
anteriormente da promulgao da nova lei, passando esta a disciplinar a
conduta inicialmente realizada.
, pois neste ponto que surge o conflito entre dois dogmas jurdicos: de
um lado, encontra-se a segurana jurdica das relaes constitudas sob o
amparo da lei revogada, e de outro, a nova lei que externa as novas
necessidades sociais, a progresso do regime diante da evoluo da realidade
social.
Logo, podemos destacar que nesse ponto que se situa a problemtica
do manifesto trabalho, a qual consiste em esclarecer se para os delitos
praticados anteriormente promulgao da lei n. 11.689/2008, que extinguiu o
PNJ, e que somente foram ou sero julgados posteriormente a este advento,
ainda existe a possibilidade de interposio do meio recursal supracitado, uma
vez presentes todos os requisitos.
Para responder tal questionamento, faz-se necessrio definir a natureza
jurdica da norma revogada, ou seja, cabe indagar-se se a norma que
estabelece o PNJ possui natureza puramente processual ou hbrida penal e
processual.
Faz-se mister, no entanto, que preliminarmente ao exame da natureza
jurdica do PNJ, faamos uma anlise sobre as diferenas entre uma norma
jurdica de natureza penal e uma norma jurdica de natureza processual,
apontando seus respectivos efeitos.
As normas jurdicas de natureza penal (material) caracterizam-se pela
relao que estabelecem, mesmo que indiretamente, com o jus puniendi, ou
473
seja, aquelas que criam, ampliam, reduzem ou extinguem a pretenso punitiva
estatal, alterando, desse modo, a situao de direito material frente ao jus
puniendi do Estado, inclusive as que derivam do poder de disposio do
contedo material dado ao particular, como por exemplo, o indulto, graa,
prescrio, entre outros. Assim dispe o ilustre professor Fernando Capez:
Desse modo, normas que criam tipos penais incriminadores tm
natureza penal, pois esto gerando direito de punir para o Estado, em
relao a essas novas hipteses. Normas que disciplinam novas
causas extintivas da punibilidade tm contedo penal, pois esto
extinguindo o direito de punir. As que aumentam ou diminuem as
penas trazem novas causas de aumento ou diminuio, estabelecem
qualificadores, agravantes ou atenuantes, modificam a pretenso
punitiva, reduzindo ou elevando a sano penal. As que probem a
concesso de anistia, graa ou indulto, ou aumentam o prazo
prescricional, tambm possuem carter penal, visto que fortalecem a
pretenso punitiva do Estado, tornando mais difcil a sua extino.
Leis que criam mais causas interruptivas ou suspensivas da
prescrio tambm dificultam o perecimento do jus puniendi,
retardando o trmino do lapso prescricional, razo pela qual so
penais. (CAPEZ, 2008, p. 48).
Diante de tais consideraes sobre as normas penais, estabelece a

Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 5, inciso XL301, a regra de
que a lei penal no retroagir, excetuando os casos que forem para beneficiar
o acusado, do mesmo modo dispe o art. 2 do Cdigo Penal Brasileiro, in
verbis: Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria. Pargrafo nico A lei posterior, que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentena condenatria transitada em julgado.
Assim, conclui-se que, uma vez que a nova lei seja mais prejudicial ao
ru, e que a lei revogada seja considerada a mais benfica, continuar esta a
disciplinar os delitos cometidos durante sua vigncia, ocorrendo a sua ultraatividade, respeitando, portanto, a poca dos fatos.
Por outro lado, as normas jurdicas de natureza processual so aquelas
que repercutem diretamente no processo, sem guardar qualquer relao com o
direito de punir do Estado. So, portanto, as que incidem sobre o incio,
301
Art. 5, inc. XL, CR A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
474
desenvolvimento e fim do processo, ou seja, as que dizem respeito a meras
formas processuais, sem alterar o jus puniendi do Estado.
Neste mesmo ponto, leciona o professor Fernando Capez:
Quanto lei que probe a liberdade provisria, aumenta o prazo da
priso temporria, obriga o ru a se recolher priso preventiva, sua
natureza exclusivamente, processual, j que a restrio do
processo, sem aumento ou intensificao do direito de punir. Para o
Estado, enquanto titular do jus puniendi, tanto faz se o agente
responde solto ou preso o processo. Seu direito de punir em nada
ser afetado com essa situao. (CAPEZ, 2008, p. 49)
Em corolrio, as normas de natureza processual no se submetem ao

Princpio da Retroatividade disposto na Carta Magna, mas sim, segundo os
termos do art. 2302 do Cdigo de Processo Penal, tm incidncia imediata em
todos os processos, independentemente de serem mais benficas ou no para
os acusados, respeitando, por outro lado, os atos processuais j concludos, ao
que a doutrina denomina de Princpio do tempus regit actum, ou seja, as coisas
jurdicas devem reger-se pela norma da poca em que ocorrem o tempo rege
o ato.
Desse modo, a norma processual regula atos processuais futuros, que
ainda esto por cumprir-se ou realizar-se, independente de o processo que
regula, ter sido iniciado na vigncia de outra lei. Assim manifesta-se o douto
doutrinador Tourinho Filho (2003, p. 112), afirmando que: enfim, uma coisa
anterioridade da lei ao fato, e que diz respeito ao Direito Penal, e, outra, a
anterioridade da lei ao ato, e que concerne ao Processo Penal.
Por outro lado, insta ressaltar que surgem no ordenamento jurdico
normas cuja natureza jurdica podemos denominar de mista, vez que abarcam
tanto disposies de natureza penal, quanto de natureza processual. Para
estes tipos de normas encontra-se pacificado o entendimento, tanto na doutrina
quanto na jurisprudncia, de que deve prevalecer a orientao penal (material)
para fins de retroatividade e ultra-atividade da Lei em benefcio do ru, uma vez
que encontra disposio na prpria Lei Maior do Estado, enquanto que o
princpio tempus regit actum, encontra-se disciplinado em legislao ordinria,
302
Art. 2 - A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos
atos, realizados sob a vigilncia da lei anterior.
475
sendo, portanto inferior aquela. Podemos citar o exemplo dado por Fernando
Capez:
No caso do ru citado por edital no comparecer, nem constituir
advogado, ficam suspensos o processo e o prazo prescricional at
que ele seja localizado para receber a citao pessoal. Nesse caso
pode-se falar, verdadeiramente, em norma hbrida, pois uma parte
tem contedo processual (suspenso do processo) e a outra, penal
(suspenso do prazo prescricional). [...] Como a parte penal
(suspenso da prescrio) menos benfica, a norma no retroage
por inteiro. (CAPEZ, 2008, p.51).
A partir da anlise sobre a discusso acerca da natureza jurdica das

normas e seus respectivos efeitos, pode-se avanar nos estudos relativos ao
exame da natureza jurdica da norma que dispe sobre o PNJ.
4. NATUREZA JURDICA DO PROTESTO POR NOVO JRI
A grande celeuma doutrinria suscitada nesta produo acadmica

reside no questionamento sobre o cabimento da interposio do recurso do
PNJ aos delitos praticados antes da promulgao da nova lei, mas que s
foram ou sero julgados posteriormente a mesma.
Logo, a soluo encontra-se no estudo do Direito Intertemporal, atravs
da definio da natureza jurdica da norma que estabelece o PNJ, para que
assim se possa auferir se haver ou no a ultra-atividade da lei revogada.
Ademais, insta esclarecer que no h na doutrina entendimento pacfico
quanto natureza jurdica desta norma, surgindo duas correntes: a primeira,
que entende ter a norma carter hbrido, opinio defendida pelos doutrinadores
Luiz Flvio Gomes e Rogrio Sanches Cunha, dentre outros, e a segunda que
compreende pelo carter exclusivamente processual da norma, posio esta,
defendida no presente trabalho.
4.1 Primeira corrente: natureza hbrida.
No h como se negar o carter processual presente em qualquer

norma que estabelea um recurso, pois este sempre ser um meio processual,
476
como dispe Cmara Leal (1943 apud Fernando Capez, 2009, p. 673): o
meio processual que a lei faculta parte ou impe ao julgador para provocar a
reforma, ou confirmao de uma deciso judicial. Assim, no deixa de ter a
norma que estabelece o PNJ natureza processual.
No entanto, entendem alguns doutrinadores que esta norma possui
ainda natureza hbrida, por contemplar um direito subjetivo do ru, qual seja o
direito estabelecido na prpria Constituio da Repblica de 1988 ao duplo
grau de jurisdio disposto em seu art. 5, inciso LV,303. Isto porque o
Princpio do Duplo Grau de Jurisdio tem carter de norma materialmente
constitucional, sendo estabelecido, conforme j demonstrado, tambm na
Conveno Americana de Direitos Humanos.
Por tais circunstncias, supostamente no poderia a norma em questo
ser considerada como norma puramente processual, mas sim como norma
processual-penal e, por possuir tal natureza, deveria prevalecer o carter penal
da norma relativo aos efeitos da retroatividade e ultra-atividade.
Em corolrio, diante de tal entendimento, o PNJ possuiria o carter da
ultra-atividade da norma penal, consubstanciado no fato da lei revogada ter
eficcia mesmo depois de cessada a sua vigncia, uma vez que se caracteriza
por ser mais benfica do que a posterior.
Assim, em casos como no do casal Nardoni, que recentemente foram
condenados a penas maiores que 20 (vinte) anos304, supostamente
possuiriam estes direito de interposio do recurso de PNJ, uma vez que o
delito foi cometido em 29 de maro de 2008, portanto, anteriormente
promulgao da nova lei, em 9 de agosto de 2008, baseando-se este
entendimento no dito carter hbrido desta norma.
303
Art. 5, inc. LV da CR aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
304
Alexandre Nardoni foi condenado pena de 31 (trinta e um) anos, 01 (um) ms e 10
(dez) dias de recluso, a ser cumprida inicialmente em regime prisional fechado, e pena de
08 (oito) meses de deteno, pela prtica do crime de fraude processual qualificada, a ser
cumprida inicialmente em regime semi-aberto. Anna Carolina foi condenada pena de 26
(vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de recluso, a ser cumprida em regime fechado, e pena
de 08 (oito) meses de deteno, pela prtica do crime de fraude processual qualificada, a ser
cumprida inicialmente em regime semi-aberto.
477
4.2 Segunda corrente: natureza unicamente processual.
Em primeira anlise, a corrente que considera a natureza da norma que

extinguiu o PNJ como hbrida - processual e material, parece acertada e
condizente com a ideologia de nosso ordenamento jurdico. No entanto,
analisando-se tais preceitos profunda e acuradamente, percebe-se que no h,
de fato, fundamentaes que justifiquem que a norma extintora do referido
recurso, possua qualquer indcio de natureza material, caracterizando-se em
norma hbrida.
Assim, a soluo de nossa problemtica perpassa, primeiramente, o
estudo da natureza dos recursos em geral, que, como se ver, nica e
exclusivamente processual.
Como j apostado, o que difere as normas materiais das processuais a
incidncia, ou no, do resultado da norma na pretenso punitiva do Estado,
alterando a situao material do acusado, bem como seu referencial de
atuao, isto , se a lei se refere poca do fato delitivo, ou poca dos atos
processuais.
Em resumo, a lei que possui natureza material ou hbrida, a que
influencia direta ou indiretamente na pretenso punitiva do Estado, casos em
que necessariamente aplicar-se- a lei mais benfica, seja atravs do
fenmeno da retroatividade ou da ultra-atividade da lei, em relao poca dos
fatos. Sendo norma de natureza puramente processual, influenciar no incio,
desenvolvimento ou extino do processo, sem jamais tangenciar o poder
punitivo do Estado ou o mbito material da lide, aplicando-se norma de
imediato, doutro modo, respeitando os atos processuais validamente
realizados.
Ora, no se pode atribuir ao recurso o poder de retirar do Estado sua
pretenso punitiva, pois no possui o condo de modificar a situao material
do indivduo perante o poder punitivo Estatal, como ocorre nos casos de graa,
induto ou anistia, por exemplo. Pelo contrrio, to somente diz respeito ao
contedo formal do processo, porquanto deciso do Conselho de Sentena;
busca-se apenas a realizao de novo julgamento - ato processual, no
478
havendo no PNJ ou sendo necessria, qualquer fundamentao ftica ou
jurdica que retire do Estado seu poder punitivo, sendo, assim, norma de
natureza exclusivamente processual.
Isto porque a supresso da possibilidade jurdica de um recurso, neste
caso, o PNJ, no apta a interferir no poder ou pretenso punitiva do Estado,
retirando-lhe ou conferindo-lhe o direito de sancionar ou no o sujeito,
constituindo-se o recurso, deste modo, em mera utilizao do direito de ao
decorrente do ato processual decorrente da figura da sentena.
Neste sentido, Carlos Frederico Coelho:
H dispositivos evidentemente materiais como, por exemplo, as
disposies sobre a teoria do crime e a teoria da pena, a extino da
punibilidade, as normas incriminadoras etc., assim como existem
normas nitidamente processuais, como aquelas que regulam os
ritos ou procedimentos, os atos e prazos processuais, os recursos,
as nulidades processuais, a sentena e a coisa julgada, a priso e a
liberdade provisria, a competncia etc. (COELHO apud Andrey
Borges de Mendona, 2010). (grifo nosso)
Note-se ainda, que reiteradamente nossos Tribunais tm decidido pela

natureza eminentemente processual dos recursos, devendo-se este fato ser
levado em considerao para a definio da natureza jurdica do PNJ:
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
PENAL.
REVISO
CRIMINAL. HOMICDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO.
RECONHECIMENTO
DA
CONTINUIDADE
DELITIVA.
JULGAMENTO ANTERIOR VIGNCIA DA LEI N. 11.689/2008.
PROTESTO POR NOVO JRI. NOVO JULGAMENTO.
[...] 2. A recorribilidade se submete legislao vigente na data
em que a deciso foi publicada, consoante o art. 2. do Cdigo
de Processo Penal. Incidncia do princpio tempus regit actum.
[...] Cumpre ressaltar que a norma exclusivamente processual,
como o caso do dispositivo em questo, se submete ao
princpio tempus regit actum, ou seja, a lei processual penal
deve ser aplicada a partir de sua vigncia, conforme preconizado
no art. 2. do Cdigo de Processo Penal, in verbis: "A lei processual
aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados
sob a vigncia da lei anterior." Assim, a norma que exclui recurso
tem vigncia de imediato, sem prejuzo dos atos j praticados.
(STF. 5 Turma. Recurso Especial 1094482/RJ. Relatora Ministra
Laurita Vaz. Julgado em 01 Setembro 2009. Publicado em: DJe 03
Novembro 2009). (grifo nosso)
Noutro
norte,
temos
que,
aparentemente,
considerando-se
entendimento de que os recursos possuem natureza hbrida, aplicar-se a nova
479
norma (o no cabimento do PNJ), trata-se de retroatividade de lei menos
benfica para o ru, pois retiraria do mesmo o direito a interposio deste
recurso. No entanto, o que verdadeiramente ocorre a aplicao imediata da
lei, o Princpio tempus regit actum.
Melhor explicando, no h retroatividade da lei menos benfica, pois,
como disposto no art. 2 do CPC, continuam sendo respeitados todos os atos
processuais anteriores ao surgimento da nova lei, conforme o entendimento de
Tornaghi e Fernando Capez, respectivamente:
Com argcia observa Tornaghi: Note-se bem, o que a Constituio
exige no a aplicao da lei anterior ao delito. A norma de
Direito Processual Penal tem que ver com os atos processuais,
no com o ato delitivo. Nenhum ato do processo poder ser
praticado a no ser na forma da lei que lhe seja anterior, mas nada
impede que ela seja posterior infrao penal. No h, neste
caso, retroatividade da lei processual, mas aplicao imediata.
(Tornaghi apud Tourinho Filho, 2003, p. 111). (grifo nosso)
Essa corrente doutrinria encontra-se detalhadamente representada
na lio de Guilherme de Souza Nucci, a seguir transcrita:
O protesto por novo jri no passava de uma segunda chance,
concedida ao acusado, porque se entendia que a pena fora fixada em
patamar elevado (...). No se pode considerar o antigo direito ao
protesto por novo jri como norma processual penal material
somente pelo fato de que a sua interposio condicionava-se a
um determinado patamar de pena. Essa situao no tem o
condo de transformar a norma processual pura em norma
processual material (...). O protesto por novo jri no permitia a
soltura do acusado, nem gerava a extino da sua punibilidade.
Em suma, deferido ou no, nenhuma conseqncia no campo
penal desencadeava. A sua utilizao no afetava o direito de
punir do Estado. Alis, cabia ao Tribunal do Jri, por intermdio
de outro Conselho de Sentena, julgar novamente o caso. Nada
mais. (CAPEZ, 2008, p. 970). (grifo nosso)
Seguindo o mesmo raciocnio supracitado, Tourinho Filho (2003, p. 113):

Assim sendo, resumindo tudo quanto dissemos: se (sic) se tratar de norma
processual penal propriamente dita, isto , que verse exclusivamente sobre
matria processual, que no obstaculize a ampla defesa a que se refere a
Carta Magna, ter aplicao imediata, pouco importando se mais severa ou
no, aplicando-se, como bvio, tambm aos processos em curso.
Nessa esteira, se no caso concreto a sentena fosse prolatada em at 1
(um) dia antes da promulgao da Lei 11.689/2008, caberia PNJ, respeitando-
480
se o direito adquirido ao recurso com o advento da sentena vlida305,
enquanto ato processual perfeito. Por outro lado, dando-se a prolao da
sentena no dia da promulgao da Lei ou depois, no caberia PNJ, pois o ato
processual que gera o direito ao recurso - a sentena - reger-se- pela nova lei
processual, que aboliu de nosso ordenamento jurdico o recurso de que aqui se
trata.
Por fim, vale-se a primeira corrente (que defende o carter hbrido da
norma que extinguiu o PNJ, e, portanto, a possibilidade jurdica do referido
recurso para todos os casos em que o fato delitivo tenha ocorrido antes da lei
extintiva), do argumento de que impossibilitar a utilizao do recurso implicaria
em desrespeito ao Princpio do Duplo Grau de Jurisdio e Ampla Defesa.
Note-se que o PNJ, como j devidamente exposto, era espcie de
recurso anmalo, pois era dirigido ao Juzo a quo, o mesmo que fora
responsvel pela prolao da sentena recorrida. O duplo grau de jurisdio,
por sua vez, implica necessariamente que o recurso seja feito a uma instncia
superior, o que obviamente no ocorre neste caso. Assim, no h que se falar
em desrespeito ao Princpio do Duplo Grau de Jurisdio ou de normas
constitucionais, vez que o PNJ dirigido ao prprio Juzo a quo.
Ademais, o no cabimento do PNJ no retira do ru a possibilidade de
valer-se do Duplo Grau de Jurisdio, vez que subsistem outros recursos
disponveis, tais como a apelao, que proporciona a consecuo da garantia
constitucional, no constituindo, assim, cerceamento de direito subjetivo do
acusado, posto que apenas por questes de poltica processual, foi to
somente modificado o rol de recursos disponveis para o ru, em nada afetando
o poder punitivo do Estado nem o direito fundamental do indivduo. Neste
sentido, Andrey Borges de Mendona:
305
STF. 5 T. Recurso Especial 1094482/RJ. Rel: Ministra Laurita Vaz. Julgado em 01
Setembro 2009. Publicado em DJe 03 Novembro 2009. [...] Vale observar que, para a
aferio da possibilidade de utilizao de recurso suprimido, a lei que deve ser aplicada
aquela vigente quando surge para a parte o direito subjetivo ao recurso, ou seja, a partir da
publicao da deciso a ser impugnada. (grifo nosso). Nesta mesma linha, Nestor Tvora e
Rosmar Antonni (2009, p. 786): A garantia da irretroatividade da lei penal mais gravosa no
pode ser ampliada ao ponto de inviabilizar as reformas processuais penais. O direito ao
recurso s surge para o acusado no momento em que este se torna sucumbente, com a
data de definio do recurso interponvel e seus consectrios legais , portanto, a sentena
(no a prtica do crime).
481
Em relao suposta garantia do duplo grau de jurisdio,
necessrio relembrar que o protesto por novo jri no dirigido ao
Tribunal. (...). Assim sendo, no h que se falar em garantia do duplo
grau de jurisdio. Ademais, a extino do protesto por novo jri no
afeta em nada eventual duplo grau de jurisdio referente s demais
decises do jri, eis que mantida a possibilidade de apelao das
decises, nas hipteses descritas no art. 593, inc. III, do CPP.
(MENDONA, 2010).
Em que pese a Ampla Defesa, temos que tambm no desrespeitado,

pois, o prprio Princpio em tela encontra limites no prprio ordenamento
jurdico nacional. Uma vez que o PNJ foi abolido de nosso sistema, no est
includo no direito de ao do acusado, pois, como dispe o art. 2 do CPP, a
lei processual tem eficcia imediata. Assim, no ocorre cerceamento de defesa,
pois, como j destacado, poder servir-se de todos os demais recursos
admitidos pela lei processual vigente, respeitando-se, desta feita, seu direito
Ampla Defesa. Neste raciocnio, deciso do Tribunal de Justia de So Paulo:
HABEAS CORPUS. PROTESTO POR NOVO JRI. Alegao de que
ao tempo do crime ainda vigia dispositivo legal permitindo o recurso.
(...) Inadmissibilidade do pleito. Inteligncia do artigo 2, do CPP,
que prev a imediata aplicao da lei processual penal. Ampla
defesa garantida, inclusive porque previsto recurso de apelao
na lei vigente. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem
denegada. (TJ-SP. Habeas Corpus n 990.09.257545-7. 5 Cmara
de Direito Criminal. Relator: Desembargador Pinheiro Franco. 17
Dezembro 2009). (grifo nosso)
Observa-se, neste nterim, que embora ainda seja o tema controverso, a

prpria jurisprudncia vem se dirigindo ao que aqui afirmamos:
O protesto por novo jri foi abolido na lei processual penal ptria. O
paciente foi julgado quando o protesto por novo jri no mais existia
como recurso. A lei processual penal obedece ao princpio de sua
aplicao imediata aos atos processuais futuros. A admissibilidade do
recurso regida pela lei processual que est em vigor no momento
da sentena Na hiptese, quando o paciente foi julgado, estava em
vigor a Lei n 11.689/08, a qual aboliu o recurso de protesto por novo
jri e, como a lei processual penal no retroage e nem possui ultraatividade, no h como acolher o pedido para receber o recurso. (TJSP. Habeas Corpus 990081492156. 2 Cmara de Direito Criminal da
Comarca de Taubat. Relatora: Almeida Braga. Julgado em: 26
Janeiro 2009. Publicado em: 10 Maro 2009).
482
Recentemente, a questo do no cabimento do PNJ foi novamente
assentada em caso de grande repercusso, j mencionado neste trabalho, o
assassinato da menina Isabella pelo casal Nardoni, condenado a mais de 20
anos por homicdio doloso triplamente qualificado, decidindo o Juzo pelo no
cabimento do PNJ, diante da natureza puramente processual da norma,
conforme o exposto:
CONCLUSO
Em 06 de abril de 2.010, fao estes autos conclusos para o
MM. Juiz de Direito Auxiliar,DR. MAURCIO FOSSEN, em exerccio
neste 2 Tribunal do Jri da Capital - Foro Regional I Santana. Eu,__,
Escr., subscrevi.
Processo n: 274/08
VISTOS
1. Recebo o recurso interposto pelos rus s fls. e, e por
seus II. Defensores s fls., apenas como recurso de Apelao, por
ter sido apresentado tempestivamente, ficando afastado, no
entanto, seu acolhimento como pretenso de Protesto por Novo
Jri.
Porquanto se reconhea que se trata de matria ainda no
pacificada pela jurisprudncia ptria, (...) filia-se este julgamento
corrente doutrinria que entende ser incabvel o Protesto por
Novo Jri na hiptese dos autos.
Aqueles que entendem ser ainda cabvel o Protesto por Novo
Jri em relao queles delitos que teriam sido praticados antes da
entrada em vigor da Lei n 11.689/2008, baseiam-se na alegao de
que o dispositivo legal que previa a existncia daquele recurso (art.
607 do CPP) possua natureza jurdica de cunho misto, ou seja, tanto
processual, quanto penal.
Contudo, ouso discordar desse posicionamento por filiarme quela corrente contrria que entende tratar-se de norma
jurdica com natureza exclusivamente processual.
Isto porque o referido dispositivo legal revogado que previa
a existncia daquele recurso no implicava, de forma direta, na
soltura do ru quando de sua interposio ou mesmo na
extino de sua punibilidade, posto que, caso viesse a ser
deferido, to somente submeteria o ru a novo julgamento pelo
Tribunal de Jri.
[...] Com a reforma processual introduzida pela Lei n
11.689/2008, foi suprimida aquela disposio legal de natureza
exclusivamente processual (protesto por novo jri), mantendo-se
apenas o recurso de apelao e, com isso, respeitado o direito
constitucional dos acusados ao exerccio do duplo grau de
jurisdio, inerente ao direito ampla defesa.
Assim, se aquela norma de cunho exclusivamente processual
deixou de existir em nosso ordenamento jurdico, essa alterao
aplicvel desde logo para todos os casos que j estejam em
andamento, ainda que o fato tpico tenha ocorrido anteriormente
entrada em vigor do novel Diploma Legal, a teor do disposto no
art. 2 do Cdigo de Processo Penal, se naquele momento
(entrada em vigor da nova lei) o direito subjetivo (interposio do
recurso) ainda no havia sido exercido.
483
[...] Apesar de ainda incipiente nossa jurisprudncia sobre o
tema, pelo fato da reforma processual que aboliu o protesto por novo
jri ainda ser bastante recente, j possvel identificar uma clara
tendncia perante o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo no sentido do posicionamento aqui adotado (...).
[...] Portanto, como se v, quando surgiu para os rus o
direito subjetivo interposio do recurso, em decorrncia da
prolao da sentena condenatrio pelo Tribunal do Jri em
27.03.2010, j havia entrado em vigor, de h muito, a Lei n
11.689/2008, que havia revogado o art. 607 do Cdigo de
Processo Penal, motivo pelo qual no fazem mais jus utilizao
daquela extinta via recursal, diante de sua natureza
exclusivamente processual, a teor do disposto no art. 2 do
Cdigo de Processo Penal.
[...] So Paulo, 06 de abril de 2.010.
MAURCIO FOSSEN
Juiz de Direito (grifo nosso)
Diante
destas consideraes,
possvel concluir que,
mesmo
preenchendo os requisitos necessrios para interposio do PNJ, no caber o

recurso nos casos em que, a despeito de dar-se a materialidade do fato delitivo
antes da Lei 11.689/2008, a prolao da sentena - ato processual que faria
surgir o direito ao PNJ, se deu aps sua extino, em virtude do carter
puramente processual da norma que aboliu o referido recurso de nosso
ordenamento jurdico, e, portanto, de sua imediata aplicao, esperando-se
que assim se pacifique a doutrina e jurisprudncia, por ser o entendimento
condizente com as normas constantes de nosso ordenamento jurdico.
5. CONCLUSO
Com o advento da Constituio Federal de 1988, passou-se a discutir a
celeridade processual, em paralelo aos muitos direitos inalienveis e
indisponveis do indivduo tratados no estudo do Processo Penal, buscando-se,
assim, que o ordenamento jurdico acompanhe as mudanas ocorridas na
sociedade, que justificam, ou no, a sua perenizao em nossa sistemtica
jurdica.
Por este motivo que foi editada a Lei 11.689/2008 que, dentre outras
alteraes, extinguiu o Protesto por Novo Jri, diante de sua natureza polmica
e incompatibilidade com a nova realidade social e jurdica contempornea, vez
que este recurso foi criado para reavaliar casos com penalidades muito
484
gravosas, tais como a pena de morte ou perptua, situaes que j no so
mais abarcadas pelo Sistema Judicirio Brasileiro, no se justificando a sua
manuteno como meio recursal em nosso ordenamento.
Embora no restem dvidas quanto necessidade e propriedade da
extino do Protesto por Novo Jri, diante de todo o j explicitado, tal
modificao trouxe tambm novas celeumas jurdicas situadas no campo do
Direito Intertemporal, em razo daqueles processos que ainda esto em
andamento ou que se iniciaram aps o advento desta lei, mas cuja
materialidade do fato criminoso se deu antes da mesma, surgindo vrias
correntes acerca da aplicabilidade ou no do recurso para tais casos.
Existe respeitvel doutrina, composta por eminentes doutrinadores, que
admitem o cabimento do Protesto por Novo Jri nestas situaes, em virtude
da sua suposta natureza jurdica hbrida penal e processual e conseqente
ultra-atividade da norma, por ser mais benfica ao ru que a nova lei, pois esta
norma decorreria do direito subjetivo do acusado ao duplo Grau de Jurisdio e
Ampla Defesa.
Data venia, nos reservamos do direito de discordar dos doutos juristas,
por entendermos que no se trata de norma hbrida, mas puramente
processual, no havendo que se falar em ultra-atividade da lei, mas somente
de aplicao imediata, sem que haja, de tal modo, ofensa ao Duplo Grau de
Jurisdio ou Ampla Defesa, posto que o Protesto por Novo Jri era dirigido ao
prprio juzo a quo, e no para uma instncia superior, e que sua extino de
nosso ordenamento no retirou do acusado o direito aos demais recursos ainda
vigentes em lei.
Insta esclarecer que esta norma possui carter exclusivamente
processual tendo-se em vista que no afeta, nem mesmo indiretamente, o
poder punitivo do Estado, tratando-se aqui to somente de realizao de novo
julgamento, o que faz cair por terra o entendimento de que seria norma mista,
pois, se o fosse deveria ser apta a modificar a situao material do acusado
perante o processo e a pretenso punitiva do Estado, o que obviamente no
ocorre neste caso.
485
Ademais, a no aplicao do Protesto por Novo Jri a situaes
jurdicas de que aqui se trata no afeta de forma alguma o direito subjetivo do
indivduo Ampla Defesa e ao Duplo Grau de Jurisdio, porque no retira
dele o direito de utilizar-se de outros instrumentos recursais, tais como a
apelao, conforme vem ocorrendo em situaes hodiernas.
Cumpre ressaltar que este j um entendimento que vem se
assentando na jurisprudncia dos nossos Tribunais, conforme se pode
observar no recente julgamento do casal Nardoni, em que foi denegado o
pedido de Protesto por Novo Jri, recebendo-se o recurso apenas como
Apelao, em uma brilhante deciso do Douto Magistrado responsvel.
Resta clara, portanto, a natureza processual da norma em estudo, e a
patente plausibilidade de seu no cabimento nos crimes cometidos antes da
promulgao da Lei 11.689/2008, mas que foram processados e/ou julgados
somente aps o advento da mesma, no se reconhecendo a ultra-atividade da
lei antiga, posto que tal princpios no se aplica a norma de carter processual,
pois sua incidncia e aplicao devem ser imediatas, atingindo todos os
processos futuros e em andamento.
6. REFERNCIAS
BRASIL. Cdigo de Processo Penal: Decreto-Lei n 3.689, de 3 de Outubro
De 1941. Organizao do texto: Anne Joyce Angher. Vade Mecum Acadmico
de Direito. 7 Ed. So Paulo: Rideel, 2009.
_____________ Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
promulgada em 5 de outubro de 1988. Organizao do texto: Anne Joyce
Angher. Vade Mecum Acadmico de Direito. 7 Ed. So Paulo: Rideel, 2009.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal parte geral. Vol. 1. 12 ed. So
Paulo: Editora Saraiva, 2008.
_____________ Cdigo de Processo Penal Comentado. 8 Ed. So Paulo:
Editora RT, 2008.
_____________ Curso de Processo Penal. 16 ed. So Paulo: Editora
Saraiva, 2009.
COELHO, Carlos Frederico. Ob. cit, V. 1, p. 99. in MENDONA, Andrey
Borges de. O Protesto por Novo Jri e o Casal Nardoni: um estudo sobre a
486
aplicao da lei processual penal no tempo. Maro de 2010. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14604 Acesso em: 22 Mar 2010.
CONVENO AMERICANA SOBRE OS DIREITOS HUMANOS. Pacto de So
Jos da Costa Rica, 1969. Disponvel em:
http://www.justica.sp.gov.br/downloads/biblioteca/Tratado%20Internacional%20
%20Conven%C3%A7%C3%A3o%20Americana%20de%20Direitos%20Human
os%20%20Pacto%20de%20S%C3%A3o%20Jos%C3%A9%20da%20Costa%20Rica.
htm Acesso em: 05 de maro de 2010.
DOTTI, Ren Ariel. Anteprojeto do Jri. Revista dos Tribunais, v. 702, abr.
1994, p. 281. in MENDONA, Andrey Borges de. O Protesto por Novo Jri e o
Casal Nardoni: um estudo sobre a aplicao da lei processual penal no tempo.
Maro
de
2010.
Disponvel
em:
MENDONA, Andrey Borges de. O Protesto por Novo Jri e o Casal
Nardoni: um estudo sobre a aplicao da lei processual penal no tempo.
Maro
de
2010.
Disponvel
em:
STF. 5 Turma. Recurso Especial 1094482 - RJ. Ementa: RECURSO
ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. REVISO CRIMINAL. HOMICDIO
QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. RECONHECIMENTO DA
CONTINUIDADE DELITIVA. JULGAMENTO ANTERIOR VIGNCIA DA LEI
N. 11.689/2008. PROTESTO POR NOVO JRI. NOVO JULGAMENTO.
Relator. Min. Laurita Vaz. Acrdo publicado no DJ 03.11.2009 PP.
TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito
Processual Penal. 3 Ed. Rev. Ampl. e Atual. Salvador: Editora Jus Podivm,
2009.
TJ-SP. 2 Cmara de Direito Criminal da Comarca de Taubat. Habeas
Corpus 990081492156. Relator Min. Almeida Braga. Acrdo publicado no DJ
10-03-09 PP.
TJ-SP. 5 Cmara de Direito Criminal. Habeas Corpus n 990.09.257545-7.
Ementa: HABEAS CORPUS. PROTESTO POR NOVO JRI. Relator: Des.
Pinheiro Franco. Acrdo publicado no DJ 17.12.2009.
TORNAGHI. Processo Penal. V. 1. p. 42. in TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa. Processo Penal. Vol. 1. 25 Ed. Ver. Atual. So Paulo: Editora Saraiva,
2003.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 1. 25 Ed. Ver.
Atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2003.
487
LTIMA INSTNCIA. Leia a ntegra da deciso que negou novo jri para o
casal
Nardoni.
Disponvel
em:
http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia/LEIA+A+INTEGRA+DA+DECISAO+QU
E+NEGOU+NOVO+JURI+PARA+O+CASAL+NARDONI_68724.shtml
em: 07 Abr 2010.
Acesso
488
TEORIA DA CO-CULPABILIDADE NO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Andra Guimares de Faria306
Camilla Alves de Farias307
RESUMO
Este trabalho apresenta a Teoria da Co-culpabilidade como forma de
humanizao e democratizao da pena e de que maneira ela poderia ser
aplicada no ordenamento jurdico brasileiro. O desenvolvimento do artigo se
deu atravs de pesquisas tericas, tendo como fonte livros de especialistas na
rea, alm de artigos de juristas renomados. Tem por objetivo fundamentar a
teoria da co-culpabilidade e alertar para a importncia de sua aplicao.
Palavras-chave: Teoria da Co-culpabilidade. Humanizao da pena. Inexigibilidade de
conduta diversa.
ABSTRACT
This work presents the Theory of Co-culpability as a way of humanizing and
democratizing the penalty and how it could be applied in the Brazilian legal
system. The development of the article was through theoretical research,
having books of specialists in the area as the source, besides articles of
renowned jurists. Aims to support the Theory of Co-culpability and alert to the
importance of its application.
Key-Words: Theory of Co-culpability.
diverse behavior.
Humanization of the sentence. Unenforceability of
306
Bacharelando de Direito da Universidade Estadual da Paraba. E-mail:
andreagfaria@gmail.com
307
Bacharelando de Direito da Universidade Estadual da Paraba. E-mail:
camilla.af@gmail.com
489
1. INTRODUO
A Teoria da Co-Culpabilidade um tema bastante controverso, que por
diversas vezes recebe crticas por parte da doutrina. Dizem principalmente que
ela pode vir a firmar o entendimento que a criminalidade surge da pobreza,
alm da possibilidade de afetar a segurana jurdica pela avaliao subjetiva do
juiz no caso concreto. Tais afirmaes podem ser equivocadas quando
observada a real proposta da Teoria da Co-Culpabilidade: solidificar um Direito
Penal garantista e em consonncia com a constituio, que trate o agente
hipossuficiente humanamente, de modo que a pena seja proporcional
reprovabilidade de sua conduta em face ao contexto social vivenciado por ele,
atravs da partilha do seu nus com o Estado.
Mister lembrar que a Teoria da Co-Culpabilidade ameniza apenas a
situao de quem provadamente sofreu diversas carncias no mbito social, o
que contribui para uma formao deficiente e propensa a influncias do meio.
No afirmamos com isso que todos os marginalizados, no sentido lato da
palavra, sero suscetveis de cometer crime, incapazes de resistir a toda sorte
de necessidades. Entretanto, notadamente existem aqueles que so, e
justamente para eles que deve ser aplicada a referida teoria, como paliativa s
omisses estatais.
2. A CULPABILIDADE COMO FATOR DE RESPONSABILIZAO PENAL
Evidenciado a existncia do crime atravs do exame da tipicidade e da

ilicitude, passamos para a fase de atribuio de juzo de valor que permitir a
responsabilizao do autor e o clculo da pena com base no grau de
reprovabilidade da ao. A esta valorao se d o nome de culpabilidade, que
seria o juzo de censurabilidade e reprovao exercido sobre algum que
praticou um fato tpico e ilcito. (CAPEZ, 2008, p. 299).
Neste tema abre-se espao para a teoria da co-culpabilidade, a qual a
responsabilizao pode ser compartilhada com o Estado devido a sua falta de
atuao no campo social, surgindo a possibilidade da atenuao ou at mesmo
excluso da pena, uma vez que se o hipossuficiente houvesse recebido
490
amparo atravs de aes positivas que o emancipassem, possivelmente no
teria cometido a infrao penal.
3. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE
O conceito de co-culpabilidade provavelmente foi desenvolvido por Jean

Paul Marat, mdico, no jurista, em 1799. Em contraposio ao pensamento
kantiano, afirmou que a pena mais justa seria a talional, mas para que esta
proposio fosse verdica seria necessrio a observncia de uma sociedade
justa e igualitria.
No difcil perceber, desde a poca que foi concebida a teoria, que a
igualdade e justia social ficaram num plano puramente ideal e nunca foi
efetivada. Mediante este fato, questiona-se o carter retributivo da pena, uma
vez que parece injusto apreciar o mesmo grau de reprovabilidade a pessoas
que
tiveram
oportunidades
distintas,
afetando
capacidade
de
autodeterminao do indivduo na sociedade.

importante lembrar que o Brasil tomou feies de Estado Democrtico
Social de Direito, j que a constituio cidad de 1988 atribuiu a ele no s o
dever de apoiar a justia social e o bem estar da pessoa humana, mas o de
assegur-los, mediante a sua efetiva atuao no meio social.
Deste modo, observando a omisso estatal nas suas obrigaes
constitucionais de prover condies bsicas para o desenvolvimento e sustento
humano, como sade, educao e moradia, razovel admitir que o Estado
assuma uma parte da responsabilidade pelos atos ilcitos praticados pelo
cidado, se observado que a situao em se encontra este aqum do que
considerado digno para a existncia humana, e que em razo disto foi
praticado uma conduta criminosa.
Se houvesse uma responsabilizao do Estado pelo cometimento do
crime,
grau
de
reprovao
sofrido
pelo
agente
seria
menor
consequentemente o clculo da pena diminuiria.

Ento podemos dizer que a co-culpabilidade:
Trata-se da responsabilidade conjunta do Estado sobre os atos
praticados por seus cidados, mormente quando estes sofreram
491
menosprezo em seus direitos fundamentais por parte de um Estado
omisso no campo social. E assim sendo, nada mais justo que repartir
com o agente infrator da lei parte da pena a ele imposta pelo prprio
Estado, assumindo sua parcela de responsabilidade e, por
conseqncia, diminuindo o quantum da pena aplicada ao autor do
delito. (CONSENTINO, 2006)
A diminuio da pena ou at mesmo a sua excluso nestes casos seria

uma forma de construir um direito penal mais igualitrio, justo e humano.
De fato as idias aqui apresentadas tm um carter inovador, mas de
nada adianta se no houver meios para concretizar seus preceitos.
A partir de agora passaremos discusso de como implementar esta
teoria
no ordenamento jurdico brasileiro apresentando solues legais e
supralegais.
4. APLICAO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
A apreciao do clculo da pena dividida em trs fases. A primeira a

fase de pena base, em que o juiz deve observar os aspectos subjetivos
relacionados ao autor, s circunstncias e vtima, previstos no artigo 59 do
Cdigo Penal, para estabelecer uma pena suficiente que esteja dentro dos
limites da lei. Embora a j haja uma anlise subjetiva com relao culpa no
caso concreto, ainda no abre espao para o exame da co-culpabilidade.
Na segunda fase da dosimetria h a observncia dos fatores atenuantes
ou agravantes. Os artigos que tratam de circunstncias atenuantes so os 65 e
66 do CP, porm apenas o 65 de cunho obrigatrio, devendo sempre ser
observado pelo juiz. Ele tipifica as possibilidades em que h a diminuio da
pena, no deixando espao para avaliao subjetiva do julgador.
J o artigo 66, de cunho no obrigatrio, prev que situaes relevantes,
anteriores ou posteriores ao crime, no previstas em lei podero reduzir a
pena. a partir deste artigo que poder ser implantada a teoria da coculpabilidade.
Os casos em que a teoria da co-culpabilidade pode se enquadrar so
aqueles cujas situaes relevantes anteriores a omisso do Estado, que no
492
garantiu, apoiou e promoveu o desenvolvimento social de forma igualitria,
digna e eficaz.
Como possvel esperar que algum que no obteve oportunidades na
vida para desenvolver-se integramente, que tem carncias de ordem
educacional, higinica e econmica tenha a mesma viso acerca da realidade
de outra que sempre foi assistida? realmente possvel esperar outra atitude
que no contrarie o direito mediante situaes to adversas as quais grande
parte da populao brasileira vivencia?
Diante dessas indagaes que se faz to plausvel a aplicao da
teoria da co-culpabilidade.
5. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
A teoria aceita da culpabilidade, que a normativa pura, afirma que ela

composta por trs elementos: a imputabilidade, a potencial conscincia de
ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
A exigibilidade de conduta diversa foi fundamentadora do novo conceito
de culpabilidade como a reprovao da conduta praticada e no como simples
liame psicolgico entre a conduta e o resultado. Ela deve ser observada dentro
de um conceito de normalidade das circunstncias, isto , a obrigatoriedade de
comportamento conforme o direito s pode ser exigida dentro de um quadro
normal de situaes.
Em contrario sensu surge o conceito de inexigibilidade de conduta
diversa, em que no se pode exigir do autor conduta diferente da praticada se
a situao for adversa, culminando na exculpao ou na inculpabilidade da
ao. Legalmente h duas previses no cdigo penal elencados no artigo 22: a
coao moral irresistvel e em caso de estrita obedincia a ordem de superior
hierrquico.
A doutrina majoritria s admite o uso da inexigibilidade legalmente, pois
alegam que a discricionariedade do juiz pode prejudicar a segurana jurdica.
Este entendimento acaba se tornando um entrave para a concretizao da
493
teoria da co-culpabilidade, uma vez que vrias outras situaes so excludas
da possibilidade de aplicao da inexigibilidade.
Entretanto, cremos que possvel a utilizao da inexigibilidade de
conduta diversa observando cada caso concreto, em observncia falta de
atuao do Estado, este podendo assumir uma parcela da culpa do agente. A
utilizao de critrios supralegais como causas dirimentes fazem parte da
estrutura complexa de culpabilidade, que responsabiliza de acordo com o grau
de reprovabilidade. Ora, no coerente considerar totalmente responsvel
algum cuja vida foi permeada por desigualdades, no sendo observadas
aes positivas estatais para sua auto-afirmao, muito menos h de se
considerar totalmente reprovvel a ao do agente que comete um crime por
no ser capaz de resistir s carncias de ordem socioeconmicas que lhe so
impostas todo dia.
A inexigibilidade de conduta diversa capaz de levar a igualdade
jurdica ao direito penal, e mesmo que ainda no tenha previso legal, uma
maneira de viabilizar a aplicao da Teoria da Co-Culpabilidade, humanizando
a pena.
6. CONCLUSO
Diante
do
exposto,
nota-se
extrema
razoabilidade
instrumentalizao da Teoria da Co-Culpabilidade como forma de garantir um

Direito Penal mais isonmico. Embora ainda seja distante da realidade
brasileira, com apenas alguma discreta utilizao dela pelos juzes do Rio
Grande do Sul, j h previses legais nos cdigos penais de outros pases da
Amrica Latina, como Argentina (artigo 41, inciso II) e Peru (artigo 45, inciso I),
o que denota que paulatinamente o seu uso vai sendo entendido como
necessrio pelo legislador, para que dentro da esfera penal tambm se
efetivem os direitos fundamentais, pois estes devem permear e orientar todos
os ramos do direito.
494
7. REFERNCIAS
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de direito penal brasileiro: parte geral.

5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 12. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. V. 1.
RODRIGUES, Cristiano. Temas controvertidos de direito penal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.
MIRABETE, Julio Frabini. Manual de direito penal. 21 ed. So Paulo: Atlas,
2004.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 8. ed.
So Paulo: Saraiva, 2003. V. 1.
CONSENTINO, Lus Cludio Senna. A teoria da co-culpabilidade na
perspectiva
do
Estado
Democrtico
de
Direito.
Disponvel:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9206 [2006]> Acesso: 29 maio
2009.
495
TRANSAO PENAL: Breves consideraes acerca de seus

pontos controvertidos
Kalina Lgia Pereira Clementino308
Rochanna Mayara Lcio Alves Tito309
Thaise Sales Urtiga de Farias310
Resumo
A transao penal um instituto criado pela Lei 9.099/95, resultado de previso constitucional
do artigo 98, inciso I, da Constituio Federal de 1988. A utilizao da transao penal para a
aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas poder ser proposta pelo Ministrio
Pblico. Seu objetivo maior a reparao dos danos sofridos pela vtima e a aplicao de pena
no privativa de liberdade.
Apesar de sua enorme contribuio para a soluo de alguns problemas, como por exemplo, a
lotao carcerria e a alta demanda de processos no poder judicirio, muitas so as dvidas e
discusses que norteiam esse instituto.
(Palavras- chave: transao penal; lei 9.099/95; aplicao imediata)
Abstract
Criminal transaction is a institute created by the Law 9.099/95, consequence of constitutional
forecast of article 98, interpolated proposition I, of the 1988 Federal Constitution. The utilization
of the criminal transaction in restrictive penalty of rights or fines immediate application could be
propose by the Public Prosecution Service. The main goal is the reparation of the damages
suffered for the victim and the application from not privative penalty of freedom.
Despite the contribution to problems solutions, such as jail capacity and the high demand of
processes in the judiciary power, several doubts e discussions still remains about this subject.
(Keywords: criminal transaction; law 9.099/95; immediate application)
308
Estudante do 10 perodo do Curso de Direito da Universidade Estadual da Paraba. Email para
contato: kalinaa_ligiaa@hotmail.com
309
contato: rochanna.m@gmail.com
310
contato: thaiseurtiga@gmail.com
496
15. INTRODUO
A criao dos Juizados Especiais Criminais se deu pela Lei 9.099/95, e
trouxe para o direito brasileiro uma nova ordem jurdica: o da justia criminal
consensual, fato este indito no direito ptrio. Representou uma mudana sem
precedentes no cenrio penal-processual, sem esquecer a importncia dos
seus efeitos e objetivos processuais civis e de natureza cvel material
Previstos no artigo 98, inciso I, da Constituio de 1988, os Juizados
Especiais Criminais foram criados com competncia para a "conciliao, o
julgamento e a execuo de infraes penais de menor potencial ofensivo". O
objetivo da norma constitucional foi o de propiciar uma justia criminal mais gil
e mais adequada conjuntura social em um Estado democrtico, simplificando
procedimentos e impedindo o desgaste do acusado pelo processo penal.
Um dos institutos criados pela Lei 9.099/95 foi o da transao penal,
objeto de estudo deste trabalho. Sergio Turra Sobrane define a transao
penal:
O ato jurdico atravs do qual o Ministrio Pblico e o autor do fato,
atendidos os requisitos legais, e na presena do magistrado, acordam
em concesses recprocas para prevenir ou extinguir o conflito
instaurado pela prtica do fato tpico, mediante o cumprimento de
uma pena consensualmente ajustada. (SOBRANE, 2001)
16. TRANSAO PENAL
2.1 Conceito
O artigo 76 da Lei 9099/95 define transao penal como a aplicao

imediata de pena restritiva de direitos ou multas, ao dizer que havendo
representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada,
no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a
aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na
proposta.
Segundo Dotti (2004, p. 433), a transao penal medida alternativa
que visa impedir a imposio de pena privativa de liberdade, mas no deixa de
497
constituir sano penal. Como o prprio dispositivo claramente estabelece, a
pena ser aplicada de imediato, ou seja, antecipa-se a punio. E pena no
sentido de imposio estatal, consistente em perda ou restrio de bens
jurdicos do autor do fato, em retribuio sua conduta e para prevenir novos
ilcitos,
Muitos doutrinadores acham que com a criao dos juizados especiais,
especificamente os criminais, foram inseridos no sistema jurdico alguns
institutos benficos ao ru, com o intuito de conferir tratamento diferenciado
aos autores de crimes considerados de menor potencial ofensivo. Evitando,
assim, que infratores de pequena periculosidade sejam submetidos ao
desgastante trmite de um processo penal, buscando alternativas mais
eficazes reeducao e ressocializao do autor do que uma pena privativa
de liberdade.
O conceito de menor potencial ofensivo encontra-se, atualmente,
definido no artigo 61 da Lei 9.099/95 como "as contravenes penais e os
crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 anos, cumulada ou
no com multa". Tal patamar, inicialmente fora previsto em 1 ano, na redao
original da Lei, posteriormente aumentado para 2 anos, na previso da Lei
10.259/01, e unificado pela Lei 11.313/06.
Damsio de Jesus (1995, p. 62) diz tratar-se de um negcio entre o
Ministrio Pblico e a defesa, possibilitando-se ao juiz, de imediato, aplicar uma
pena alternativa ao autuado, justa para a acusao e defesa.
Quando o legislador, no art. 76 da Lei 9.099/95, fala em aplicao
imediata da pena, ele no quis dizer pena, mas sim medida penal, pois s
possvel aplicar uma pena no Brasil depois de instaurado o devido processo
legal. Na transao penal o autor do fato aceita a proposta do Ministrio
Pblico para no ser processado, portanto no houve processo. Ento o que
ele aceitou no foi uma pena, mas uma medida a ser cumprida para que se
evite um processo. Nesse novo modelo, no existe acusao, ou seja, o autor
do fato no reconhece sua culpa ao aceitar a proposta feita pelo Ministrio
Pblico, apenas conforma-se com uma medida penal para que no venha a ser
acusado e processado criminalmente.
498
Luiz Flvio Gomes, externa a sua preocupao com o instrumento:
Ao se permitir uma facilitao de pronta reabilitao ao infrator (o que
sinceramente no consigo vislumbrar com a mesma clareza e
autenticidade); economizam-se recursos humanos e materiais. Em
contra posio, e com procedncia inequivocamente maior aos meus
olhos, h um exrcito de desvantagens do porte do sacrifcio do
princpio da presuno de inocncia (que adquire um carter farisaico
no sistema norte-americano atua!), da verdade real, do contraditrio,
do devido processo legal; h, ademais, o risco das injustias, da
flagrante desigualdade das partes, da falta de publicidade e de
lealdade processual, dentre tantos outros (GOMES, 1995, p. 88-109).
Acreditamos que a pena aplicada na transao penal no tem carter

punitivo, mas sim de uma medida penal que pode ser aceita de forma
voluntria pelo autor do fato, evitando assim o processo sem a admisso de
culpa ou de responsabilidade civil. Se houvesse o sentido de punio, s
poderia ser aplicada depois do devido processo legal. Tanto assim que a
prpria lei n. 9099/95 estabelece que a aceitao, pelo autor da infrao da
proposta do Ministrio Publico de imediata aplicao de uma medida restritiva
de direitos ou multa no importar em reincidncia, sendo registrada apenas
para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de 5 (cinco) anos (art. 76,
par. 4).
2.2 Requisitos
Para a transao penal, h requisitos a serem observados, preenchidos.

Requisito prvio a existncia das condies da ao, no se admitindo a
apresentao de proposta se o caso determina o arquivamento do
procedimento investigatrio.
Ademais, a partir da criao do estudado instrumento, no se admite sua
apresentao quando houver dvidas quanto autoria, materialidade,
existncia do fato tpico e ilcito. Ao contrrio da anlise que se faz no momento
do oferecimento da denncia, informada pelo princpio in dubio pro societate, a
transao penal deve ser informada pelo princpio in dubio pro reo, ou seja, na
dvida no se pode admitir a aplicao imediata de sano penal, sob pena de
se montar princpios constitucionais diversos. Aqui, sim, justifica-se o temor da
499
flagrante desigualdade das partes (GOMES, 1997, p. 88-109). Os demais
requisitos esto estabelecidos no artigo 76, pargrafo 2, da Lei 9.099/95.
Se o autor do fato no preencher os requisitos legais para se beneficiar
com a transao penal (art. 76) - no sendo caso de arquivamento - o promotor
de justia oferecer a denncia, momento em que poder, se o denunciado
preencher os requisitos, oferecer proposta de suspenso condicional do
processo (art. 89). No tendo o autor do fato direito a nenhum desses
benefcios (ou no sendo estes aceitos), a denncia ser recebida e o
processo seguir normalmente no Juizado Especial Criminal.
Nesse caso, no h razo para que o feito seja remetido para Justia
Comum. Se a infrao for de menor potencial ofensivo, em regra, ser
processada no Juizado Especial Criminal.
Ressalte-se que, em vez do inqurito policial, para fundamentar os
procedimentos do Juizado Especial Criminal, lavrado o chamado TCO (termo
circunstanciado de ocorrncia), de acordo com o artigo 69 da Lei 9.099/95.
mister que o acusado seja primrio e tenha bons antecedentes, no
tenha sentena condenatria definitiva com trnsito em julgado porque milita ao
seu favor a presuno da inocncia; da data da infrao, o acusado no pode
ter sido beneficiado pela transao penal a menos de cinco anos; no
indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, em
como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da
medida.
O reincidente, que tenha condenao anterior, com sentena definitiva,
qualquer que seja o lapso temporal, impede a propositura da transao penal,
por parte do Ministrio Publico. Com isso, observamos que a lei dos Juizados
Especiais no exige a reincidncia conforme consta nos artigos 63 e 63 do
Cdigo Penal (ex.: inciso I do artigo 64 do CP, que diz: no prevalece a
condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a
infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos,
computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se
no ocorrer revogao).
500
importante ressaltar que o inciso I do art. 76 exige a condenao
anterior de crime, no cabendo as penas transitadas em julgado de
contravenes penais. Sendo assim o autor do fato que tenha sido condenado
por contraveno penal poder ser beneficiado pela transao penal.
Quando a ao penal for publica incondicionada, a transao penal
independer da conciliao civil, enquanto que na ao penal publica
condicionada, s poder existir transao penal se restar frustrada a tentativa
de acordo entre a vtima e o autor do fato, e a vtima oferecer a representao.
2.3 A Proposta Inicial
Um trao da proposta importante da transao penal a existncia de

proposta do Ministrio Pblico. No se pode idealizar uma transao,
essencialmente bilateral, sem a participao do rgo do Ministrio Pblico,
que titular privativo da ao penal (art. 129, I, CF).
A proposta da transao penal realizada pelo representante do
Ministrio Pblico, quando este entender cabvel. Essa proposta consistir na
aplicao, de imediato, de pena restritiva de direitos ou multa especificada, no
podendo a proposta ser imprecisa ou genrica.
O Promotor de Justia tem discricionariedade na hora de fixar a escolha
da sano penal a ser aplicada ao autor da infrao. Porm, essa fixao deve
obedecer a certos parmetros, como a observncia ao autor do fato (ex.:
personalidade, conduta social), a finalidade social da pena, fatores referentes
infrao praticada (ex.: motivo do cometimento da infrao, conseqncias).
Quando o Promotor promover a pena restritiva de direito, essa escolha
estar limitada ao que versa o artigo 43 do Cdigo Penal, podendo ser a
prestao de servios a comunidade, interdio temporria de direitos e
limitao de fim de semana. Essa pena restritiva de direito utilizada sempre
como substitutiva da pena privativa de liberdade, tendo inclusive a mesma
durao (art. 55 do Cdigo Penal).
J na aplicao da pena pecuniria, o valor da mesma dever levar em
considerao a situao econmica do autor do fato.
501
2.4 Aceitao da Transao Penal
Amparado pelo princpio da ampla defesa, h a necessidade da

aceitao da proposta de transao penal tanto pelo autor da infrao, como
pelo seu defensor. Isso se d com o objetivo de preservar a defesa tcnica,
no podendo a aceitao de um prevalecer sobre a negativa do outro. Esse
posicionamento vem sendo defendido pelo STF e STJ. Vale ressaltar, porm,
que j houve entendimento contrrio.
2.5 Homologao da Transao Penal
Quando a proposta da transao penal for aceita, dever ento ser

submetida ao acolhimento e homologao pelo juiz. Se este acolher a
proposta, dever ento aplicar a pena decorrente do acordo entre o MP e o
autor da infrao. Esta pena aplicada no gerar reincidncia, no ter efeitos
civis e nem constar de certido de antecedentes criminais. Haver somente o
impedimento da concesso do beneficio ao autor do fato, pelo prazo de cinco
anos.
Nesse momento, o juiz analisar tanto a legalidade da proposta
realizada pelo Ministrio Pblico, como a aceitao da proposta por parte do
autor do fato e de seu defensor. Se estiverem presentes os requisitos legais
para a propositura da transao e os pressupostos para a efetuao da
proposta, o Juiz homologar a sentena. Caso no estejam presentes os
requisitos acima citados, o Juiz no acolher a proposta do MP e no
homologar a transao penal. De ambas as decises, caber a interposio
do recurso da apelao.
De acordo com o princpio da oportunidade regrada, caso o Juiz no
concorde com o mrito da elaborao da proposta pelo MP e a aceitao do
autor da infrao, poder se utilizar, por analogia, do artigo 28 do Cdigo de
Processo Penal. Isso ocorre por ser funo privativa do rgo Ministerial a
propositura da ao penal, no podendo o Julgador faz-la, pois estaria ferindo
502
os princpios da imparcialidade do Juiz, bem como o do devido processo legal e
sistema acusatrio.
Ao longo do exposto, percebe-se a discricionariedade do Ministrio
Pblico de transacionar a pena a ser aplicada ao autor do fato. A transao
penal pressupe consenso entre as partes, no podendo de forma alguma ser
imposta a qualquer delas pelo rgo julgador.
Durante certo perodo, existiu a discusso da possibilidade da realizao
de transaes penais mediante iniciativa dos juzes ou provocao da defesa,
chamadas de transao ex officio. Porm, o Supremo Tribunal Federal vem
decidindo que as propostas da transao penal so exclusivas do Parquet, e
no direito pblico subjetivo do acusado.
Como exemplo de acrdo, o STF decidiu:
RE492087 / SP - SO PAULO. RECURSO EXTRAORDINRIO.
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO. Julgamento: 19/09/2006 rgo
Julgador: Primeira Turma
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO
EXTRAORDINRIO.
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. PROPOSTA DE TRANSAO
PENAL. ARTIGO 76 DA LEI N 9.099/95. INICIATIVA. MINISTRIO
PBLICO. A TRANSAO PENAL PRESSUPE ACORDO ENTRE
AS PARTES, CUJA INICIATIVA DA PROPOSTA, NA AO PENAL
PBLICA, DO MINISTRIO PBLICO. PRECEDENTE: RE
468.191, RELATOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE,
PRIMEIRA
TURMA.
RECURSO
EXTRAORDINRIO
PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.
Sendo assim, inadmissvel a transao penal ex officio, posto que esta

decorre da vontade das partes, obedecidos os requisitos legais e no de uma
obrigao legal a ser imposta s partes pelo Juiz.
O prprio esprito da Lei 9.099/95 de transao, efetuada a travs de
proposta do acusador ao acusado. Sendo assim, se o Juiz formular ex officio
proposta de transao penal e esta venha a ser aceita pelo acusado, findando
em uma homologao, esta ser tida por inexistente.
Com isso, formou-se o entendimento de que o autor do fato tem direito
manifestao fundamentada do Ministrio Pblico, propondo ou no a
transao. Se esta no for proposta, no compete ao juiz substituir-se ao
Ministrio Pblico. O que pode caber ao Julgador a aplicao analgica do
503
art. 28 do Cdigo de Processo Penal, quando este entender pertinente a
transao penal, remetendo os autos ao Procurador Geral, para que este
analise o caso concreto, insistindo no incio da ao penal, oferecendo a
transao ou designando outro membro ministerial para faz-lo.
Se o Julgador no homologar a transao realizada, adentrando na
esfera da discricionariedade das partes, caber mandado de segurana por
parte do Ministrio Pblico, e habeas corpus por parte do autor do fato, pois
estaria ferindo seu direito de ir e vir. Da mesma forma, esses remdios
constitucionais podem ser utilizados quando o Juiz modificar o teor da
transao penal. Se a pena a ser aplicada for pecuniria, poder o Juiz reduzila at a metade, no momento da sentena, observadas as condies do autor
do fato. Dessa sentena de reduo da pena proposta, caber apelao.
No caso do autor do fato e seu defensor no concordarem com a
transao proposta, as partes passaro para a prxima fase da audincia
preliminar, onde o Ministrio Pblico, no havendo diligncias imprescindveis,
oferecer a denncia oral ao Juiz, havendo assim o prosseguimento do feito,
com o incio do procedimento sumarssimo.
2.6 Natureza Jurdica da Sentena Homologatria da Transao

Penal
A doutrina majoritria entende que a natureza jurdica da sentena

homologatria da transao penal condenatria. Pois, impe uma sano
penal ao autor do fato, que deve ser executada.
Acreditamos haver certa contradio nesta afirmao, pois difcil
imaginar uma condenao penal sem um reconhecimento de culpa ou o devido
processo legal para apurao dos fatos, posto que at esta fase apenas se fala
em termo circunstanciado, inexistindo inqurito policial.
So requisitos da sentena homologatria: a descrio dos fatos
tratados; a identificao das partes envolvidas; a disposio sobre a pena a ser
aplicada ao autor do fato; e a data e a assinatura do Juiz.
504
3. A TRANSAO PENAL E A AO PENAL DE INICIATIVA
PRIVADA
Na ao penal privada encontramos uma total discricionariedade da

vtima, podendo ocorrer a qualquer tempo o perdo do ofendido, a desistncia
da ao ou o abandono. Dessa forma, percebe-se uma incompatibilidade com
o presente instituto.
Supe-se que por esses motivos a Lei no contemplou a hiptese de
transao penal para a ao penal de iniciativa privada, uma vez que menciona
apenas a possibilidade de proposta por parte do Ministrio Pblico.
O Enunciado 5 do IV Encontro de Coordenadores de Juizados Especiais
Cveis e Criminais do Brasil expe em seu texto que no h a aplicao da
transao penal em crimes contra a honra, pois estes possuem rito especial.
4. A TRANSAO PENAL E O PERDO JUDICIAL
Entendemos que se a situao for de perdo judicial a transao penal

ser prejudicada.
A smula 18 do Superior Tribunal de Justia diz que a sentena
concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no
subsistindo qualquer efeito condenatrio.
5. PRESSUPOSTOS DA TRANSAO PENAL E A COISA JULGADA
Se ocorrer sentena homologatria de transao penal com o posterior

trnsito em julgado e em um segundo momento for percebida uma das causas
impeditivas do 2 do art. 76 da Lei, a coisa julgada prevalecer sobre o
impedimento.
No entanto, dentro do prazo recursal, no ocorrendo trnsito em julgado,
constatado fato impeditivo de conhecimento posterior da transao penal,
poder a parte legitimada interpor apelao.
505
6. TRANSAO PENAL E CONCURSO DE AGENTES
Havendo mais de um autor do fato, ou at mesmo um partcipe, poder

apenas um deles efetuar a transao penal, sem qualquer impedimento para
que isto ocorra.
possvel tambm, aquele que transacionou ser ouvido como
testemunha em eventual processo que se instaurar contra os demais, pois
quele que transacionou no ser co-ru, dessa forma no existir
impedimento.
7.
TRANSAO
PENAL
SUSPENSO
CONDICIONAL
DO
PROCESSO
A suspenso condicional do processo destina-se aos crimes com pena

mnima igual ou inferior a um ano, abrangendo, portanto, mais crimes do que
aqueles considerados pela Lei como infraes de menor potencial ofensivo
(contravenes e crimes com pena mxima de 2 anos).
No sendo a suspenso condicional do processo uma condenao,
nada obsta como impedimento objetivo nesse caso especfico para que o autor
do fato obtenha a transao penal.
Porm, fatos ocorridos anteriormente que acarretaram a suspenso
condicional de um processo podero sobrepesar no inciso III do art. 76.
8. TRANSAO PENAL E RETROATIVIDADE
Conhecemos bastante a questo da retroatividade da lei para beneficiar

o ru. Dessa forma, a transao penal por possuir natureza tanto penal quanto
processual e que beneficia o ru dever ter aplicao imediata e tambm
retroativa para alcanar os fatos ocorridos anteriormente sua vigncia. No
entanto, a referida norma alcanar apenas os fatos que tenham seus
processos ainda em curso, no atingindo queles definitivamente julgados.
506
A transao penal um instituto despenalizante no qual formulada

pelo Ministrio Pblico uma proposta para imediata aplicao de pena em
procedimento jurisdicional especial, constituindo-se essa proposta na pea
exordial de uma ao penal condenatria onde privilegiado o carter
consensual na prestao jurisdicional.
O Instituto no apresenta qualquer vcio de inconstitucionalidade desde
que examinado sob o prisma de um procedimento jurisdicional.
Torna-se, portanto, necessrio repensar a questo da efetividade da
transao penal ante a forma como est regulada na Lei dos Juizados
Especiais Criminais, a fim de que se possa viabilizar a finalidade da pacificao
social pretendida pelo legislador, quer seja vinculando a proposta ao
ressarcimento prvio dos danos causados ao lesado, quer seja conferindo
deciso homologatria o carter de ttulo executivo judicial na forma do artigo
584, Inciso II do CPC, o que importaria em admitir-se a assuno de culpa na
aceitao da proposta.
ARAJO,
Francisco
Fernandes.
Juizados
Especiais
Criminais
Comentrios Lei Federal n 9.099/95. So Paulo: Ed. Copola, 1995.

DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So
GOMES, Luiz Flvio. Suspenso Condicional do Processo Penal. 28
Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Juizados Especiais Criminais Comentrios Lei n 9.099, de 26.09.95. 28 Edio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997.
507
JESUS, Damsio Evangelista de. Lei dos Juizados Especiais Criminais

Anotada, So Paulo: Saraiva, 1995.
MOLINA, Antonio Garca-Plabos. GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 6 Ed.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
PAZZAGLINI FILHO, Marino. et. al. Juizado Especial Criminal. 3ed. So

Paulo: Atlas, 1999.
SOBRANE, Srgio Turra. Transao Penal. So Paulo: Saraiva, 2001.
508
UMA ANLISE ACERCA DA INCLUSO DA FORMA

REPUBLICANA DE GOVERNO COMO CLUSULA PTREA NA
CONSTITUIO FEDERAL
Carolynne Maria Granja Ferraz311
Resumo
A priori, necessrio citar que os problemas constitucionais proporcionam diversas leituras
acerca de suas possveis solues, j que se tratam de complexos pareceres que permeiam a
realidade das sociedades polticas. Dentre as inmeras questes que possuem um contedo
dotado de controvrsias no texto constitucional, a possibilidade, ou no de incluir a forma
republicana de governo no art. 60,4, tornando-a clusula ptrea, caracteriza uma temtica
discutida e interpretada de forma divergente por alguns tericos. A partir da pesquisa
bibliogrfica com nfase na anlise comparativa, este artigo visa contrapor textos clssicos do
Direito e,a partir deles abordar a pluralidade de posio tomada por tericos diante de uma
questo singular.
Palavras-chave: Constituio. Forma Republicana. Clusula Ptrea. Poder de Reforma.
ABSTRACT
Initially, it is necessary to cite the constitutional problems provide several readings on its
possible solutions, since they deal with complex opinions that permeate the reality of political
societies. Among the many issues that have a content provided with controversies in the
constitutional text, the possibility or not to include the republican form of government in art. 60,
4, making the clause stony, features a theme discussed and interpreted in different ways by
some theorists. From the literature with emphasis on comparative analysis, this article seeks to
counter the classic texts of law, and from them to address the plurality of position taken by
theorists on a single issue. Initially, it is necessary to cite the constitutional problems provide
several readings on its possible solutions, since they deal with complex opinions that permeate
the reality of political societies.
Key words:Constitution. Republican Way. Immutable clauses.Power Reform.
311
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraba.
509
1. INTRODUO
O referente artigo visa a anlise da possibilidade de incluso da forma

republicana de governo no rol dos contedos imutveis do texto constitucional,
as clusulas ptreas. Para tanto, faz-se uso das perspectivas favorveis de
Siyes, bem como da opinio divergente de Canotilho e demais doutrinadores.
Objetiva-se realizar a pesquisa bibliogrfica312 atravs de uma anlise
comparativa .
Inicialmente observa-se a origem dos poderes responsveis pela
produo e reforma da Carta Magna,os quais possuem suas origens em
movimentos europeus do sculo XVIII e permeiam a sociedade contempornea
nacional .A seguir analisa-se o surgimento e evoluo da forma republicana de
governo , com nfase tradio constitucional ocorrida no Brasil .
Num outro momento,aborda-se a possibilidade de adicionar a forma
republicana no art. 60, 4, pois o texto dessa no probe em quaisquer
trechos a incluso de novos contedos, mas sim impede a mobilidade dos que
j esto previstos. Destaca-se tambm a observncia da opinio dos
doutrinadores acerca do tema, podendo deduzir teses que se inclinam sob
julgo favorvel acerca de tal incluso, tal como a de Sieys, bem como a
anlise de uma possvel leso para com a credibilidade do legislador originrio
caso concretize-se a questo debatida, j que faz-se necessrio considerar as
funes especficas de cada poder. Destarte, ressalta-se a partir da concepo
de Konrad Hesse uma rejeio existncia de contedos imutveis na
Constituio e, consequentemente, ao acrscimo desses. Assim, prope-se a
observncia de opostas posies perante a mesma questo e ,explicita-se a
que me parece mais vivel.
312
[...] desenvolvida a partir de material j elaborado, constitudo principalmente de
livros e artigos cientficos. (GIL, Antnio Carlos. Mtodos e tcnicas de pesquisa social.
5. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p.65.).
510
2 O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO E O PODER CONSTITUDO
DERIVADO
O Poder Constituinte Originrio surge na ocorrncia de uma ruptura

poltica na sociedade que, por sua vez produz a instaurao de uma
Constituio. Contudo, necessrio citar que o momento em que se manifesta
o poder constituinte nem sempre coincide com o surgimento formal de uma
nova carta Magna, j que:" la precisin temporal del surgimiento de una ruptura
como la provocada por el Poder Constituyente Originario se sujeta al domnio
de la poltica.313
O Poder Constituinte Originrio possui como caractersticas a
inicialidade e ilimitao, ou seja, as normas provenientes deste poder possuem
um carter poltico e, no precisam se submeter aos pressupostos de nenhum
outro comando normativo. Por tais motivos, a configurao das normas
originrias difere das demais normas, j que estas podem ter seu critrio de
validade aferido, o que j no ocorre com aquelas. Assim, tal poder
responsvel por designar os princpios normativos que devem ser cumpridos
pela populao para a qual a Carta Magna ser destinada,bem como deve
garantir para os sujeitos a preservao de direitos tidos como fundamentais.
O Poder Constituinte Derivado, Institudo, de Emenda ou ainda de 2
Grau ,como o prprio nome explicita,provm do Poder Constituinte Originrio e
foi criado por este para promover uma melhor adequao do texto
constitucional para com a realidade. Subdivide-se em Reformador, responsvel
pelas alteraes no texto constitucional, e Decorrente, responsvel por elaborar
as Constituies Estaduais atravs da Assemblia Legislativa obedecendo ao
texto da Constituio Federal.
O Poder Constitudo Derivado Reformador no pode alterar o texto da
Carta Magna de forma aleatria, j que esse condicionado aos limites
impostos pelo Poder Constituinte Originrio. Tais limitaes esto expressas no
art. 60 da Constituio Federal de 1988 e podem ser temporais (a Constituio
s pode ser modificada aps perodo determinado pelo legislador, esteve
313
GUSMO, Hugo Csar de Arajo. Reforma Constitucional e Integracin Europea.
2008.479 f. Tese. Direito Constitucional Europeu. Universidad de Granada, p. 123.
511
presente na Constituio do Imprio), circunstanciais (em caso de interveno
federal, estado de defesa e estado de stio) e materiais, dentre essas ltimas
figura o 4 do artigo supracitado, que por sua vez contm as Clusulas
Ptreas.
3 A FORMA REPUBLICANA
A palavra repblica deriva do latim res publica, ou seja, bem

pblico,coisa pblica, destarte a forma republicana de governo nasce de um
interesse do povo para governar em seu benefcio, diante da ao dos demais
segmentos.Assim, a classificao das formas de governo, dada pelo modo de
organizao poltico do Estado, inclui a
repblica e monarquia. Para Jos
Afonso da Silva314 a forma republicana no surge somente como contraposio

forma monrquica, pelo contrrio, ambas deveriam ser conceituadas como
formas institucionalistas do Estado.
J os sistemas de governo, cuja classificao advm do grau de
relacionamento entre os Poderes Executivo e Legislativo conceituam-se em
presidencialismo, parlamentarismo ou sistema diretorial ou convencional315.
A forma republicana presidencialista (adotada pelas Constituies de
1891, 1946, 1988) aquela onde o presidente escolhido atravs do voto
direto do povo, para exercer sua funo de chefe de Estado e de Governo por
um perodo regular e, a forma republicana parlamentarista, ao exemplo da
Frana, se configura na escolha via indireta do Legislativo para o chefe de
governo, e escolha do povo pelo chefe de Estado.
No Brasil, a forma republicana de governo foi instaurada de fato no ano
de 1889, em substituio monarquia, que por sua vez entrou em decadncia
devido uma srie de conflitos, dentre eles a interferncia do imperador em
314
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed. So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 102.
315
PINHO, Rodrigo Csar Rebello. Teoria geral da constituio e direitos
fundamentais. 3 ed. v. 17. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 4.
512
assuntos religiosos que provocou a reao da Igreja Catlica,e tambm pelo
desejo do povo por uma maior participao no mbito poltico.
A relevncia do republicanismo no cenrio nacional aprecivel devido
a possibilidade de uma mnima participao popular no contexto poltico,vista
no ato do voto dos cidados. Promove tambm uma transitoriedade no poder
por parte dos representantes legais do povo, que por sua vez dificulta o abuso
daqueles que esto admitidos no cargo e, gera possibilidades de incluso de
diversos outros sujeitos na esfera governamental. Tais fatores permitem uma
democratizao na conjuntura scio-poltica.
A forma republicana esteve presente at mesmo no perodo ditatorial,
contudo vlido citar que a essncia literal da repblica (coisa do povo) , que
por sua vez caracteriza-se como pressuposto da democracia,absteve-se
durante o perodo autoritrio.
4 AS CLUSULAS PTREAS
O termo Clusula provm do latim e significa artigo,disposio ou

condio de um documento pblico ou privado e,ptreo por sua vez, advm
igualmente do latim e se refere a de,ou relativo a pedra. Destarte,as clusulas
ptreas configuram contedos resistentes alterao (eis a provenincia
analgica da origem do termo),numa melhor acepo,elas se caracterizam
como contedo imutveis.
Conforme classificado por Maria Helena Diniz, as clusulas ptreas so
super eficazes, pois possuem eficcia absoluta e no admitem disposio em
contrrio e, manifestam eficcia positiva(se adequam realidade) e negativa
(oferecem resistncia para as demais normas que pretendem modific-las).
A Constituio Brasileira Republicana de 1891 foi a primeira Carta
Magna nacional que continha limitao expressa e material ao seu poder de
reforma , que por sua vez, compreendia a forma de governo Republicana, a
513
forma de Estado como Federao e a representao igualitria dos Estados no
Senado,tais dispostos estavam presentes no artigo 90, 4316.
Na Constituio de 1988, instituiu o legislador originrio:
Art. 60.
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir:
I-a forma federativa de Estado;
II-o voto direto, secreto, universal e peridico;
III-a separao dos Poderes;
IV-os direitos e garantias individuais.
Como pode ser observado, a forma republicana no foi includa, pelo
legislador de 1988 no rol dos contedos imutveis, embora o art. 34, VII do
texto constitucional de 1988 assegure a observncia da forma republicana nos
estados, bem como no Distrito Federal da Unio. Tal questo fonte de
diversas interpretaes por parte dos doutrinadores,logo se faz necessria a
explanao dessas para assim ser possvel a formulao de uma posio
particular.
5 AS DIFERENTES POSIES DOUTRINRIAS
Considerando a perspectiva constitucional do abade francs Emmanuel

Joseph Sieys, possvel admitir como titular legtimo do poder a nao, cujo
conceito contemporneo a esse terico caracterizava a conjuntura francesa, e
o 3 Estado, que por sua vez, designado por Sieys (1986) como indivduos
pertencentes mesma ordem e que na sua teoria, compunha maioria numrica
dos sujeitos integrantes do Estado Nacional,assim como tambm o ,o
conceito moderno de povo.
Devemos conceber as naes sobre a terra como indivduos fora do
pacto social, ou como se diz, no estado de natureza. O exerccio de
sua vontade livre e independente de todas as formas civis [...]
316
MORAES, Alexandre. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 6.
ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 1152.
514
Qualquer que seja a forma que a nao quiser, basta que ela queira;
317
todas as formas so boas, e sua vontade sempre a lei suprema.
fato que em 1993 houve um plebiscito no Brasil, previsto pelo art.2,

Caput do ADCT, e que o povo optou pela forma republicana, assim, o titular
legtimo do poder conferiu validade a tal forma de governo. Destarte, partindo
de uma possibilidade jurdica material, seria possvel o acrscimo dessa forma
como clusula ptrea, j que a mesma encontra validade na deciso popular, e
sobretudo pelo fato que o art.60,4 no deixa expresso em seu texto que
vedado o acrscimo de contedos imutveis,mas sim veta a proposta de
emendas que possuam a tendncia de abolir quaisquer dos contedos j
previstos.Tal posio parece vivel no que diz respeito a explicitao de algo
que sob aspecto valorativo j faz parte do texto constitucional,assim como por
exemplo, a proibio de o legislador elaborar um projeto de emenda
constitucional, garantido poder legiferante pleno e ilimitado ao Legislativo.
Para fins de anlise, cabe aqui citar a Constituio da Espanha que no
possui limites de reforma materiais expressos, e segundo Aguilar 318: [...]no es
absolutamente necesario que los limites estn expresamente formulados em la
Constitucin:algunos de ellos pueden derivarse de La propia configuracin del
sistema constitucional.A partir de tal perspectiva, torna-se possvel acolher a
ideia de que a incluso de demais aspectos como clusulas ptreas,como a
forma republicana, pode ser vivel j que esta tida como integrante da
realidade e,consequentemente do texto constitucional. Contudo, necessrio
citar que a noo de soberania, que por sua vez pressuposto para criao da
Carta Magna, diferente no pas citado e no Brasil, eis o motivo de que tal
teoria no cabe na conjuntura nacional.
A partir de uma perspectiva jurdica formal, qualquer que seja a
mobilidade (incluindo o acrscimo) exercida dentro do art. 60,4 que
corresponde s clusulas ptreas pode ser configurado como invivel, j que o
317
SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa:o que o Terceiro estado? Org.
e introd. de Aurlio Wander Bastos, pref. de Jos Ribas Vieira, trad. de Norma Azevedo. Rio
de Janeiro: Liber Juris, 1986, p. 120.
318
AGUILAR, Juan Fernando Lpez; CALLEJN, Maria Luisa Balaguer et al. Manual de
Derecho Constitucional. Coord. Francisco Balanguer Callejn. v.1. 2 ed. Madrid:
Tecnos,2007.
515
autor dos contedos imutveis caracterizou-se pelo Poder Constituinte
Originrio, e coube somente a ele exercer tal funo.
O motivo que levou o legislador a especificar quais seriam os contedos
inalterveis no se deu de forma inconseqente, e se esse no admitiu a forma
republicana como contedo inaltervel, o que era previsto nas constituies
republicanas anteriores, (1891 a 1967) porque ele pretendeu facilitar uma
possvel adaptao do texto constitucional para com a realidade, visando assim
uma maior perpetuidade desse.
Segundo Hesse319, A norma constitucional no tem existncia
autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou
seja, a situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade.
Destarte, para esse terico conterrneo de Kant, a Constituio de uma
sociedade deve ser atual, ou seja, deve estar apta s modificaes, para assim
impedir que os processos revolucionrios sejam instaurados toda vez que se
faa necessria a mudana de aspectos do texto constitucional. Assim
possvel admitir que a existncia de clusulas ptreas dificulta esse processo
de adequao da Constituio para com a realidade concreta e, vincula os
interesses e necessidades das geraes futuras ao texto em questo. Ainda
dentro de tal perspectiva, a existncia de contedo imutvel na Constituio
Federal reprovada assim como tambm , de forma conseqente, o
acrscimo de tais preceitos. Sob essa viso,no seria coerente a incluso da
forma Republicana de governo no art. 60,4,V .
Sob o ponto de vista de Lassale320, a Constituio composta pela
soma dos reais fatores de poder, ou seja, a Constituio Jurdica vlida
somente quando corresponde e atende s necessidades dos poderes
concretos. Dentre esses poderes, inicialmente tal terico cita o povo, que por
sua vez figura como agente ativo somente em condies extremas, por
exemplo, quando sua liberdade individual restrita.
319
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 14.
320
LASSALE, Ferdinand.O que uma Constituio?. traduo de Hiltomar Martins
Oliveira. Belo Horizonte: Cultura Jurdica-Ed. Lder, 2001, p. 48.
516
Dentro da perspectiva de Lassale,no entanto,o fato do povo ainda que
titular do poder,ter optado pela forma republicana no configura motivo
suficiente para admitir o ingresso de tal contedo no texto constitucional,j que
o plebiscito no marcou uma ruptura poltica no cenrio nacional,pois antes
dele,a forma republicana j compunha o cenrio ptrio. No havia situao dita
extrema, segundo o conceito de Lassale.
Jos Afonso da Silva cita a existncia das limitaes materiais implcitas
e limitaes materiais explicitas, e exemplifica as primeiras com o assunto
norteador desse artigo: a forma republicana de governo, que embora no
esteja includa no rol dos contedos imutveis do texto constitucional, tem no
art. 34, VII, da Constituio Federal sua existncia como princpio que deve ser
assegurado.
Isso quer dizer, por um lado, que certos elementos do conceito de
Repblica, como a periodicidade de mandato, devem ser
assegurados e observados, mas, por outro lado, fica tambm
reconhecido o direito de formao de partido monarquista que atue
no sentido de instaurar a Monarquia, mediante emenda
321
Constituio .
A opinio de estudiosos conceituados tal como Canotilho322, tambm

digna de ser observada, j que o mesmo admite a existncia de fatores
implcitos nos textos constitucionais, que limitam o poder de reviso;
Outras vezes, as constituies no contm quaisquer preceitos
limitativos do poder de reviso, mas entende-se que h limites no
articulados ou tcitos, vinculativos do poder de reviso. Esses limites
podem ainda desdobrar-se em limites textuais implcitos, deduzidos
do prprio texto constitucional, e limites tcitos imanentes numa
ordem de valores pr-positiva, vinculativa da ordem constitucional
concreta.
Contudo, ao se referir aos fatores implcitos, Canotilho introduz uma

ideia que no nos permite admitir a forma republicana como um desses fatores,
mas sim os fatores que propunham o impedimento mudana do processo de
emenda constitucional, dentre eles, o contedo que visa facilitar tal
procedimento.
321
322
Constituio. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 943.
517
Sob outro ponto de vista, mas abordando a mesma matria, Jos Afonso da
Silva no nega a existncia das limitaes materiais implcitas, mas demonstra
uma modificao estrutural ocorrida no que diz respeito tomada de posio
da doutrina perante tal questo: H [...] uma tendncia a ampliar as hipteses
de limitaes materiais expressas que, por certo, tem a conseqncia de no
mais reconhecer-se a possibilidade de limitaes materiais implcitas.323
6 CONCLUSO
As discusses que permeiam a realidade constitucional hodierna so

fruto de uma constante mudana pela qual tem passado a sociedade
e,possuem aspectos benficos no que faz referncia s buscas por uma
melhoria no texto constitucional.
Neste sentido,em consulta aos compndios e doutrina e,atravs de um
estudo sistemtico,buscou-se suprir fundamentos relevantes que pautaram as
antagnicas justificativas e posies diante da problemtica que permeia a
possibilidade da incluso da forma republicana, como clusula ptrea na
Constituio Federal.
Destarte, acredita-se que cabe somente ao Poder Constituinte Originrio
presumir quais contedos devem ser tidos como imutveis e, j que esse no
delegou tal ao para o Poder Constituinte Derivado,este no pode admitir para
si funes alheias. Assim,por considerar que o ordenamento jurdico preza pelo
Direito Positivo,acredita-se que prevalea a conjuntura formal sobre a material
e que tal fato impossibilite o acrscimo da forma republicana como clusula
ptrea na Constituio de 1988,vigente nos dias atuais. Se fosse possibilitado
ao Poder Constituinte Derivado incluir a forma republicana no rol dos
contedos imutveis,haveria abertura de precedentes para introduo de
outros temas,o que por fim resultaria numa modificao (ainda mais)
exacerbada do texto constitucional.
323
518
Embora esta seja a posio tomada diante da problemtica,no se pode
transpor a contento como nica disposio vivel,j que como demonstrado
existem opinies diversas e vlidas acerca do tema. necessria a
continuidade desse debate para observar as possibilidades viveis com o
contexto poltico e jurisprudencial contemporneo para assim,chegar a uma
soluo desse impasse constitucional.
7 REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo:
Malheiros, 1998. p. 327.
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Brasil: Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as
alteraes adotadas pela Emendas Constitucionais n 1/92 a 53/2006 e pelas
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Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2007.
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Manual de Derecho Constitucional. Coord. Francisco Balanguer Callejn.
v.1. 2 ed. Madrid: Tecnos,2007.
Constituio. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998.
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http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13021> Acesso em 18 de
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Granada.
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 1991.
519
PINHO, Rodrigo Csar Rebello. Teoria geral da constituio e direitos
fundamentais. 3 ed. v. 17. So Paulo: Saraiva, 2002.
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LASSALE, Ferdinand.O que uma Constituio?. traduo de Hiltomar
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SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa:o que o Terceiro
estado? Org. e introd. de Aurlio Wander Bastos, pref. de Jos Ribas Vieira,
trad. de Norma Azevedo. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986.
520
UMA ANLISE DA LEGTIMA DEFESA PUTATIVA COMO

REFLEXO DO ATUAL CONTEXTO SOCIAL
Andressa Caroliny Gois Gonzaga 324
Luiz Mesquita de Almeida Neto 325
Mayza de Arajo Batista 326
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo relacionar as reas jurdica, psicolgica e sociolgica,
para a compreenso da Legtima Defesa Putativa, partindo do pressuposto de que a violncia
contemplada no cotidiano da sociedade pode ser vista como um meio capaz de incutir no
indivduo a necessidade de defesa, ainda que em casos onde esta violncia se manifeste
apenas no imaginrio da pessoa. O atual estudo demonstrar o instituto da legtima defesa,
pontuando seus aspectos, assim como, na modalidade putativa, sua conexo com o contexto
contemporneo e violento em que estamos inseridos, o qual constantemente representa uma
ameaa a bens jurdicos extremamente relevantes, como a prpria vida. Propomos a anlise
sob variados enfoques deste instituto, cuja importncia se revela inequvoca na medida em que
sua existncia constitui fato sobre o qual se deparam os operadores do Direito.
Palavras chave: Violncia; Medo; Legtima Defesa.
ABSTRACT
This paper aims on the interconnection between the juridical, psychological, sociological areas,
related to the comprehension of the putative self-defense, starting our thought supposing that
the contemporary violence present in our society can be seen as a capable mean insert in the
individual the need for defense, even though in cases that this violence is seen only in people
imaginary. This study shows self-defense pointing out its aspects and its putative kind, its
connection with the contemporary and violent context in which were in, and as this represents a
constant threat to the juridical property of extreme relevance, as life itself. We propose the
analysis of this institute on different spotlights, which importance reveals itself clearly as its
existence constitutes a fact faced by law professionals.
Key- Words: Violence; Fear; Self-defense
324
325
326
Estudante do 4 perodo do curso de direito da Universidade Estadual da Paraba.

521
1. INTRODUO
A sociedade est exposta a um fenmeno que, de maneira desenfreada,
vem se alastrando no meio social: a violncia. Esta uma forma de causar
dano a algo ou algum, podendo se consubstanciar em violncia fsica, moral,
material, psicolgica, dentre outras.
No obstante os Direitos humanos visarem igualdade, bem como a
presena do ideal de justia social, as desigualdades sociais e a falta de
assistncia do Estado fazem com que a violncia cresa gradativamente. Esta,
por sua vez, desenvolve nas pessoas um sentimento que as inquieta diante de
uma noo, equivocada ou no, de perigo ou ameaa frequentes. Isso faz com
que a populao busque suas prprias medidas de proteo.
Segundo Zaffaroni e Pierangelli327:
...para avaliar o controle social em um determinado contexto, o
observador no deve deter-se no sistema penal, e menos ainda na
letra da lei penal, mas mister analisar a estrutura familiar (autoritria
ou no), a educao (a escola, os mtodos pedaggicos, o controle
ideolgico dos textos, a universidade, a liberdade da ctedra, etc.), a
medicina e muitos outros aspectos que tornam complicadssimo o
tecido social...
Portanto, de acordo com o trecho acima apreciado, no apenas o

ordenamento jurdico, mas todo o contexto social, psicolgico, econmico,
dentre outros, influi decisivamente na efetividade do controle social de dada
comunidade.
Quando, no entanto, visualizamos a estrutura de uma sociedade,
percebemos, ainda de acordo com Zaffaroni e Pierangelli328 (2004, p.61- 62)
que toda sociedade tem uma estrutura de poder (poltico e econmico) com
grupos mais prximos e grupos mais marginalizados do poder, na qual,
logicamente, podem distinguir-se graus de centralizao e de marginalizao.
Assim, a crescente disparidade econmica, com a consequente
desigualdade social, geram um maior nmero de pessoas marginalizadas do
poder, mais afastadas, por isso mesmo, de todos aqueles instrumentos de
controle social, mais propensos, pois, criminalidade.
327
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Henrique. Manual de Direito Penal

Brasileiro: Parte Geral. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.
61.
328
Ibidem, p. 61-62.
522
Todavia, no se pode afirmar que a criminalidade e, por sua vez, as
vrias
formas
de
violncia
se
concentram
apenas
em
tais
grupos
marginalizados, pois, no raro, a sociedade se depara tambm com um

crescente nmero de crimes praticados por aqueles grupos mais prximos
desta estrutura de poder, tal como casos como os de Isabella Nardoni, Suzane
Richtofen, dentre outros.
2. LEGTIMA DEFESA
Historicamente, as sociedades repeliram agresses injustas a bens
jurdicos como a vida e a integridade fsica, originariamente no apenas como
um meio de defesa, seno tambm como formas de vingana, configurando
esta ltima, muitas vezes, uma forma de satisfao da justia social. Assim,
temos, por exemplo, com relao lei judaica, que:
A vingana privada no era permitida. Eu (Deus) vingarei a vida do
homem da mo do homem, e da mo de seu irmo, que o matou.
Quem derrama o sangue do homem ser punido pela efuso de seu
prprio sangue, porque o homem foi criado imagem de Deus. Mas
quem matava deveria morrer. (...) Admitia a lei hebraica a reparao
do dano. Mas a Lei de Talio, olho por olho, dente por dente, est
prevista no Levtico 329.
Por outro lado, com o curso natural do tempo, o direito, em sua face
punitiva, afastou-se muito desta noo, optando, enfim, pela defesa da
sociedade, em detrimento deste anterior entendimento. Assim, segundo o autor
Paulo Dourado de Gusmo330, temos que:
Direito intimidativo, destinado a assegurar a ordem interna, o direito
penal esteve, na sociedade arcaica, merc da vingana do ofendido
ou de sua famlia. Era ento governado pela lei dente por dente, olho
por olho. Depois, a aplicao dessa lei draconiana passou a
depender da vontade da vtima ou de sua famlia, que podia escolher
outra forma de punio. (...) Com o tempo, o poder de punir o
delinqente foi monopolizado pelo Estado, pondo assim fim
insegurana e intranqilidade geradas pela vingana, ou seja, pela
justia privada.
A legtima defesa, portanto, nada guarda de semelhana com a vingana

privada, at porque esta vem a ser extirpada do nosso ordenamento jurdico,
329
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 34. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 300-301.
330
Ibidem, p. 179.
523
enquanto aquela por ele, no apenas permitida, como tambm considerada
legtima, por representar ... uma verdade imanente conscincia jurdica
universal, que paira acima dos cdigos, como conquista da civilizao. 331
Assim, a legtima defesa no pode ser confundida com a vingana, pois
esta se trata de uma reao posterior ao fato ocorrido, enquanto aquela uma
resposta imediata a um perigo, podendo ser compreendida como um instinto de
sobrevivncia em que o agredido se coloca no lugar do agressor, agredindo
para se proteger. Possui duas importantes explicaes: a primeira diz respeito
defesa de um bem jurdico, e a outra quanto necessidade de que o
ordenamento jurdico no seja atingido por uma ao ilegtima.
Por toda esta diferenciao exposta que, se, por um lado, o sistema
penal brasileiro pune a soluo individual daquele que, ao invs de apresentar
sua pretenso, ainda que legtima, ao Estado, age de acordo com suas
prprias razes (art. 345, do Cdigo Penal), por outro lado, entende legtimo o
comportamento do indivduo que acaba por ofender bens jurdicos de um
agressor na busca pela defesa de seus prprios bens jurdicos, ou de terceiros,
desde que estando diante de injusta agresso (art. 25, do Cdigo Penal).
Neste sentido que se pode afirmar que, sendo possvel a apreciao
do Estado no caso concreto, no pode o indivduo burlar este procedimento,
devendo levar ao conhecimento da autoridade competente seu problema, no
devendo agir por conta prpria, sob pena de incidir em crime, de acordo com o
supra mencionado art. 345, CP, ou, melhor ainda, na lio de Damsio
Evangelista de Jesus332 sobre este crime especfico O objeto da tutela penal
a administrao da justia. Pretende-se que algum que tenha uma
pretenso no a satisfaa pessoalmente, incumbindo justia a sua realizao.
(...) No fato penalmente proibido o agente despreza a justia e toma para si a
tarefa de realizar o seu direito.
331
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 14. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. JORGE, 1986, p. 290 apud BITENCOURT, 2009, p. 340
332
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. Parte especial: Dos crimes contra a f
pblica a Dos crimes contra a administrao pblica. 12. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 305.
524
Ressaltando, mais adiante, o mesmo autor333, em comentrio a este
tipo penal, que No h delito, por atipicidade do fato, quando a conduta do
sujeito est autorizada pela lei, i.e., quando a lei admite a justia particular.,
exemplificando, ainda, com o caso do desforo imediato.
Desta maneira, percebe-se que, em algumas circunstncias, pode a
prpria lei excepcionar esta regra geral, fazendo com que a pessoa possa agir
independentemente da apreciao prvia do judicirio.
o que acontece quando o caso concreto, por apresentar um perigo
imediato, e no sendo possvel a atuao do Estado, exige do indivduo uma
atuao, independentemente deste crivo anterior estatal, que, por isso mesmo,
permite tal reao do particular. este o caso, por exemplo, quando o
ordenamento jurdico permite que qualquer indivduo faa cessar o ilcito que
encontrar sendo praticado, por meio da priso em flagrante delito, nos ditames
do art. 301, do Cdigo de Processo Penal, conforme enuncia Mirabete334 a
possibilidade de se prender algum em flagrante delito um sistema de
autodefesa da sociedade, derivada da necessidade social de fazer cessar a
prtica criminosa e a perturbao da ordem jurdica, tendo tambm o sentido
de salutar providncia acautelatria da prova da materialidade do fato e da
respectiva autoria.
Percebe-se claramente, assim, que, em alguns casos, apesar de uma
conduta ser originariamente punvel pelo ordenamento jurdico, este prprio
autoriza, em dadas situaes, a mesma conduta, desta vez dotada de
legitimidade por conta de outra lei, que, por sua vez, exclui a aplicao de uma
primeira, punitiva, pois, segundo Nucci335 Quando qualquer pessoa do povo
prende algum em flagrante, est agindo sob a excludente de ilicitude
denominada exerccio regular de direito (art. 23, III, CP);....
Estas excludentes de ilicitude, ou causas de justificao, ou ainda tipos
permissivos, como so indistintamente denominados por alguns autores, agem
333
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. Parte especial: Dos crimes contra a f
pblica a Dos crimes contra a administrao pblica. 12. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 306.
334
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas,
2007, p. 374.
335
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 544.
525
de maneira equitativa, com o escopo de repelir do ordenamento jurdico o fato
de que, sob o pretexto da aplicao de uma lei, situaes aberrantes, em total
descompasso com os valores da nossa sociedade, fossem abrigadas pelo
direito.
Em ltima anlise, de acordo com Zaffaroni e Pierangeli336 ... a
natureza ltima das causas de justificao a de exerccio de um direito., ao
que, perscrutando um pouco mais, aduzem os mesmos autores que:
difcil assinalar um fundamento comum a todos os tipos
permissivos, ainda que a teoria do fim posa ser, talvez, um
indicador: o fim de coexistncia demanda que, em certas situaes
conflitivas, sejam concedidos direitos realizao de condutas
antinormativas, os quais tm por limite o prprio fim de que
emergem337.
A legtima defesa, enquanto figura primordial, que , deste rol de causas

de justificao, ou excludentes de ilicitude termo este ltimo escolhido pelo
nosso Cdigo Penal no poderia deixar de se pautar por estes elementos
gerais e bsicos.
Para definir o fundamento filosfico do instituto da legtima defesa,
utilizando-se de um carter dplice, afirma Luiz Regis Prado338 que a
verdadeira natureza jurdica fundamento dessa eximente dupla: em
primeiro lugar reside na necessidade de defesa de bens jurdicos e em
segundo lugar, ao se repelir agresso ilcita, preserva-se o ordenamento
jurdico., assentando-se esta segunda afirmao, com relao preservao
do ordenamento jurdico, no fato de que Faz-se valer a mxima de que o
Direito no tem que ceder ante o ilcito.339 Por outro lado, apontam Zaffaroni
e Pierangeli340, que o fundamento da legitima defesa nico, porque se
baseia no princpio de que ningum pode ser obrigado a suportar o injusto,
336
Brasileiro: Parte Geral. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.
547.
337
Ibidem, p. 548.
338
Ibidem, p. 250.
339 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. rev., atual e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. WELZEL, 1970, p. 122 apud PRADO, 2000, p.
249).
340
Eugenio Raul Zaffaroni e Henrique Pierangeli, op. cit., p. 249.
526
reiterando a divergncia quanto ao carter dplice do instituto no sentido de
que:
O fundamento individual (defesa dos direitos ou dos bens jurdicos) e
o fundamento social (defesa da ordem jurdica), no podem ser
encontrados simultaneamente, porque a ordem jurdica tem por
objetivo a proteo dos bens jurdicos, e se, numa situao conflitiva
extrema, no consegue logr-lo, no pode recusar ao indivduo o
direito de prover a proteo dos bens por seus prprios meios.
Enfim, conforme este ltimo ponto de vista, que confere legtima

defesa um carter subsidirio em relao proteo que o Estado deve prover
aos indivduos em geral, aplicvel apenas aos casos em que os representantes
deste Estado no puderem estar presentes, que se compreende melhor a
legtima defesa, portanto no como um instrumento realizador da finalidade do
ordenamento jurdico, mas como conquista individual e justa da civilizao de
preservao de bens jurdicos carssimos ao fim de convivncia social.
Entrementes, a legtima defesa, enquanto instituto jurdico, assenta seu
conceito em trs pressupostos, de acordo com o Cdigo Penal, em seu artigo
25, onde se afirma que: entende-se em legitima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou
iminente a direito seu ou de outrem. Portanto, os requisitos que se fazem
necessrios para que haja a configurao da legitima defesa, so: uma
agresso injusta, atual ou iminente, a direito prprio ou de terceiro, e o uso
moderado de meios necessrios para a proteo deste direito.
No que se refere agresso, sendo esta o primeiro requisito
caracterizador da legtima defesa, analisada por si s, diz-se que deve ser uma
conduta antijurdica e intencional para que se possa falar em legtima situao
de defesa, no se fazendo necessria que seja uma conduta tipificada como
crime, bastando que venha a ameaar bens juridicamente tutelados.
Por agresso injusta entende-se, portanto, como sendo aquela que no
estiver protegida por uma norma jurdica, isto , no for autorizada pelo
ordenamento jurdico341. Por assim dizer, a reao agresso justa no
341
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral/ Cezar Roberto
Bitencourt. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 342.
527
configura legtima defesa, pois justamente o teor ilcito da ameaa que
permite o emprego da legtima defesa.
De acordo com Zaffaroni342 ... a autoria da agresso antijurdica o
que d o carter de sujeito passivo da ao de defesa, porque esta no pode
ser dirigida contra outra pessoa que no seja o agressor. Desse modo,
possvel inferir que a utilizao deste instituto est condicionada a atual
agresso ou iminente ameaa, que, por sua vez, deve ser injusta, ou seja, um
fato ilcito, no se fazendo necessria a sua atribuio como crime, a qual
dever ser retribuda a quem de fato a pratique ou esteja na iminncia de
pratic-la.
No que tange ao tempo da agresso se faz necessrio que esta tenha
sido iniciada e que ainda no se tenha concludo ou que esteja prestes a
acontecer. Esta ltima no se confunde com agresso futura, que no enseja a
utilizao deste instituto, ao passo em que, nesta modalidade de agresso,
onde se tem conhecimento de sua incidncia para o porvir, o indivduo deve
recorrer ao Estado, responsvel constitucionalmente pela segurana pblica, o
qual exercer sua funo, da afirmarmos o carter subsidirio da legtima
defesa, a ser utilizada apenas quando da impossibilidade, por questes de
ordem prtica, no exato momento em que a agresso injusta praticada.
Quanto ao segundo requisito que pinamos, dentre as diversas
classificaes da doutrina, por considerar relevante, temos que, se faz
necessria a existncia de um bem jurdico envolvido na agresso. O legislador
atribui a competncia ao indivduo para que faa uso deste instituto, desde que
venha a defender bens jurdicos de qualquer natureza, prprios ou de terceiros,
salvo, quanto a estes ltimos, se forem considerados disponveis, dada a
autonomia do seu titular em escolher quais os bens que merecem proteo.
A questo que aqui se apresenta, em suma, que nenhum bem jurdico
indigno de ser protegido, em sede de legtima defesa, pelo seu titular ou por
uma terceira pessoa em melhores condies de faz-lo, salvo quando o titular
342
Brasileiro: Parte Geral. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004,
p.552.
528
deste bem, em sendo este disponvel, optar expressamente por no defendlo.
O terceiro e ltimo requisito caracterizador da legtima defesa diz
respeito ao meio atravs do qual se faz cessar essa ameaa, pois, o legislador
imps o uso moderado dos instrumentos e modos a serem utilizados. Assim,
temos que:
... a defesa no pode ser condicionada de modo que afete mais a coexistncia do que a agresso em si. No pode haver uma
desproporo muito grande entre a conduta defensiva e a do
agressor, de maneira que a primeira cause um mal intensamente
superior ao que teria produzido a agresso. H um certo limite, isto ,
um corretivo, que exclui a moderao, e, portanto, a defesa343...
Dever, pois, existir uma relao de moderao entre meio a ser

utilizado para evitar a agresso, o que enseja a proporcionalidade entre a
represso e a agresso (ao bem jurdico).
Por todo o exposto, importante ressaltar que, alm do desagravo
moderado e proporcional, o elemento subjetivo deve ser observado quando da
verificao da legtima defesa, pois vale mencionar que o instituto em anlise
s se verifica se ocorrerem conjuntamente s hipteses expressas no artigo 25
do CP, o elemento subjetivo que permeia a legtima defesa, qual seja, o animus
defendendi, isto , o propsito de defender a si ou a outrem, pois segundo o
autor Rogrio Greco344, preciso que, alm deles, saiba o agente que atua
nessa condio, ou, pelo menos, acredita agir assim, pois caso contrrio, no
se poder cogitar de excluso da ilicitude de conduta, permanecendo esta,
ainda, contrria ao ordenamento jurdico.
Sendo assim, estando diante destes requisitos e caracterizado o
elemento subjetivo consistente no animus do agente, ser a legtima defesa
aplicada ao caso concreto, afastando a incidncia de norma punitiva que viria a
sancionar o agente que atuara segundo seus ditames. A questo que se
assoma, ao restante deste trabalho, contudo, vem a ser outra.
Dado o conceito da legitima defesa como necessidade de repelir injusta
agresso, atual ou iminente a direito seu ou de outrem, pode-se restringir para
343
Brasileiro: Parte Geral. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 555.
344
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p.353.
529
anlise a expresso agresso iminente, por aquele que atua efetivando seu
direito de maneira antecipada. Com isso a suposta vtima se antecipa ao
do agressor, prevenindo-se de uma agresso que estava em vias de acontecer.
Podendo ocorrer tambm uma situao onde o sujeito pensa estar na
iminncia de uma agresso, da vem a tornar-se agente agressor, em um
estado de legitima defesa putativa, por no existir de fato uma ameaa.
O tratamento que o ordenamento jurdico concede a esta ltima
situao, a nosso ver, deve passar, anteriormente, pela anlise dos fatores que
a violncia, instaurada como realidade geral em nossa sociedade, gera no
inconsciente do indivduo, que acaba por viver muitas vezes em um estado de
alerta, ainda que diante das situaes mais cotidianas, aprisionado pelo medo
que acomete grande parte da nossa populao.
3. O MEDO COMO PRESSUPOSTO DA LEGTIMA DEFESA

3.1 A violncia
A violncia no um fenmeno atual.
Apresenta-se desde os
primrdios da humanidade, sendo, muitas vezes, reflexo de um contexto social.

Est
intrinsecamente
relacionada
agressividade,
atividades
do
pensamento, aes verbais e no verbais. Nesse ponto de vista, Pierre

Clastres345 (2004, p. 17) destaca que ... a violncia controlada e reduzida,
mas jamais eliminada....
As instituies sociais, as leis, a educao, a famlia buscam o controle
da agressividade dos sujeitos. Todavia, quando tais medidas no alcanam
resultados significativos, a sociedade se depara com insubordinao moral,
s normas e aos bons costumes, o que propicia e instala, nos espaos
segregados da sociedade, espcies de violncia que costumeiramente so
apresentadas pela mdia.
Segundo Ana Bock, Odair Furtado e Maria de Lourdes Trassi346:
345
CLASTRES, Pierre. Arqueologia da violncia: pesquisas de antropologia poltica.
So Paulo: Cosac & Naify, 2004, p. 17.
346
BOCK, Ana Mercs Bahia; FURTADO, Odair; TEIXEIRA, Maria de Lourdes Trassi.
Psicologias: uma introduo ao estudo de psicologia. 13. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
1999, p.332.
530
como se o progresso tecnolgico, o desenvolvimento da civilizao,
ao invs de propiciar o bem-estar dos indivduos, concorressem para
a deteriorao das condies da vida social. A violncia, tambm,
deve ser entendida como produto e produtora dessa deteriorao,
como patologia ou doena social que acaba por contaminar toda a
sociedade mesmo naqueles grupos ou instituies considerados
como mais protetores de seus membros, a famlia ou a escola, por
exemplo.
De acordo com um estudo realizado pelas Naes Unidas347 acerca da

criminalidade no Brasil verificou-se o aumento deste fenmeno pela anlise da
evoluo do nmero de homicdios, que passou de 11 para 27 ocorrncias por
100 mil habitantes entre os anos de 1980 e 2000.
O referido estudo declarou que o nmero de homicdios concentra-se
nas cidades mais povoadas, e revela ainda que, alm da condensao espacial
ocorre a concentrao das vtimas em potencial, haja vista estas apresentarem
idade entre 17 a 23 anos, em sua grande maioria, do sexo masculino.
A evoluo da criminalidade um fato conhecido por todos, devido
gama de informaes de todo o gnero que diuturnamente recebemos atravs
da mdia, cujo papel se desenvolve de forma to ampla, podendo at mesmo
se correlacionar s consequncias que essa exposio da violncia pode vir a
gerar no inconsciente das pessoas. De acordo com Ana Bock, Odair Furtado e
Maria de Lourdes Trassi348: Uma parte dos contedos difundidos pelos meios
de comunicao de massa estudada no campo das teorias da comunicao,
da semitica e da Psicologia. Nesse sentido, a Psicologia tem sido muito
utilizada em funo do seu conhecimento sobre a subjetividade humana.
De fato, os meios de comunicao constituem uma maneira de
interligao e transposio de barreiras, economicamente vantajosa, haja vista
a facilidade de interao e o custo relativamente baixo para o fornecimento,
assim como para o acesso de informaes. O que se faz relevante na presente
temtica a persuaso dos discursos propagados, tendo em vista que os
347
NAES UNIDAS. Escritrio contra Drogas e Crime. Diagnstico da criminalidade no

Brasil (introduo). Produo: Ministrio da Justia - Secretaria Nacional de Segurana Pblica
Departamento de Pesquisa, Anlise da Informao e Desenvolvimento de Pessoal em Segurana
Pblica. Fontes: Ministrio da Sade/DATASUS, Ministrio da Justia, Secretaria Nacional de
Segurana Pblica, Secretarias Estaduais de Segurana Pblica, United Nations Centre for
International Crime Prevention (CICP) Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), e Polcia
Militar de Minas Gerais.
348
1999, p. 276.
531
receptores da mensagem no detm qualquer capacidade para interferir ou
modificar aquilo que transmitido. Desta forma, as mensagens propagadas,
independentemente de qualquer discusso ou apreciao mais detida, so, na
maioria das vezes, absorvidas.
Devido grande divulgao e banalizao da violncia, esta vem se
integrando ao cotidiano, fazendo com que a sociedade busque constantemente
medidas quanto preveno, acarretando a procura de meios que tragam
proteo no s aos bens materiais, mas at mesmo prpria vida que
tambm vem sendo banalizada nesse contexto. Medidas essas que se
exemplificam em: contratao de segurana particular, tais como, empresas
responsveis pela vigilncia das residncias, cercas eltricas, alarmes
sensoriais, dentre tantas outras.
Essa banalizao permitiu sociedade uma acomodao, gerando,
contudo, um costume de se ver diante da violncia, sem necessariamente
questionar o que pode ser feito pra alter-la, dada a frequncia com que se
pode observ-la.
3.2 Consequncias da constante exposio violncia
O contato dirio com a violncia faz com que a sociedade incorpore o

medo a seu modo de vida. No raro percebemos a insegurana atrelada ao
comportamento das pessoas, visto que estas, ao se depararem com situaes
que fogem ao comum, reagem de forma inusitada, sendo este um reflexo do
estilo de vida contemporneo. Produzem, assim, em determinadas situaes
de risco, uma resposta at mesmo involuntria, que definida de maneira
simples por Ana Bock, Odair Furtado e Maria Trassi349 O comportamento
reflexo ou respondente o que usualmente chamamos de no-voluntrio e
inclui as respostas que so eliciadas (produzidas) por estmulos antecedentes
do ambiente.
349
1999, p.47
532
De acordo com a autora Linda Davidoff, os atos que as pessoas
praticam logo aps um evento so chamados na psicologia de respondente.
Estes surgem de maneira involuntria, controlados por eventos anteriores e
so adquiridos naturalmente. Segundo Davidoff350 Os respondentes incluem
os reflexos da musculatura esqueltica (estremecer, retirar a mo do forno
quente), as reaes emocionais imediatas (raiva, medo, alegria) e outras
respostas controladas pelo sistema nervoso autnomo (enjo, salivao).
Nesse passo que se percebe, diante da grande frequncia com que as
pessoas so expostas ao fenmeno da violncia, e dela tomam conhecimento,
algumas reaes emocionais que acabam se manifestando involuntariamente,
deixando, pois, de figurar de modo controlado, para se tornarem atos
simultneos ocorrncia de fatos ameaadores.
De acordo com Hebe Signorini Gonalves e Eduardo Brando 351, com
referncia ao contexto sobre a presena marcante da violncia na sociedade
atual, que discutida e anunciada com tanta frequncia, tem-se que: (...)
tomamos o evento violento como um mal necessrio e uma condio quase
indissocivel da vida moderna. Dito de outro modo, banalizamos a violncia.
No que pese a esse contexto, a cognio, funo relacionada
aquisio de conhecimentos, imprime a absoro do medo ao subconsciente,
no sendo necessrio que as pessoas sejam vtimas diretas de violncia para
tem-la. Portanto, a partir do momento em que as informaes acerca da
violncia so transmitidas, na maioria das vezes at com os detalhes
pitorescos dos casos, estas podem vir a gerar nos indivduos danos
irreparveis, que em alguns casos, os tornaro vtimas do medo.
Ainda de acordo com a autora Linda Davidoff352 As pessoas no
precisam ter experincias assustadoras com estmulos neutros para passar a
ter medo delas. Como somos seres dotados de cognio, freqentemente nos
assustamos com aquilo que vemos ou imaginamos.
350
DAVIDOFF, Linda L. Introduo Psicologia. 3. ed. Traduo Lonke Peres; reviso
tcnica Jos Fernando Bittencourt Lmaco. So Paulo: Pearson Makron Books, 2001, p. 101.
351
GONALVES, Hebe Signorini; BRANDO, Esduardo Ponte. Psicologia Jurdica no
Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: NAU, 2004, p. 277.
352
DAVIDOFF, Linda
533
Assim, quando a pessoa est diante de um acontecimento, que pode
atingi-la, moral, fsica ou psicologicamente, utiliza-se dos mecanismos de
defesas, que se trata de ... processos realizados pelo ego e so inconscientes,
isto , ocorrem independentemente da vontade do indivduo. 353.
3.3. O conflito psicolgico atrelado ao instinto de defesa
As teorias cientficas so produtos histricos, criadas pelos homens,

sendo, de modo inequvoco, influenciadas pelo meio social, econmico,
cultural, poltico, etc. So contribuies histricas, representam a realidade em
um dado momento, contribuindo ou alterando radicalmente o conhecimento a
respeito de determinada matria.
Uma das teorias que mais contriburam para o meio cientfico,
caracterizando-se
por
apresentar
um
conjunto
de
conhecimentos
especializados sobre o funcionamento da vida psquica foi a teoria da

psicanlise. Sigmund Freud, criador desta teoria, foi segundo Ana Bock, Odair
Furtado e Maria de Lourdes Trassi354 aquele que ... ousou colocar os
processos misteriosos do psiquismo, suas regies obscuras, isto , as
fantasias, os sonhos, os esquecimentos, as interioridades do homem, como
problemas cientficos.
Ainda segundo os autores supracitados, ... a psicanlise, enquanto
mtodo de investigao, caracteriza-se pelo mtodo interpretativo, que busca o
significado oculto daquilo que manifesto por meio de aes e palavras ou
pelas produes imaginrias, como os sonhos, os delrios, as associaes
livres, os atos falhos. 355
Para o psicanalista Freud, os seres humanos possuem o inconsciente,
que responsvel pela maior parte de suas aes mentais. Ele defendia um
353
1999, p. 78
354
Ibidem, p. 70.
355
Psicologias: uma introduo ao estudo de psicologia. 13. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 70.
534
modelo de interpretao e anlise da mente, a qual possui trs distintos
elementos conflituosos, o id, o ego e o superego.
De acordo com seu posicionamento, quando, em uma determinada
situao, o indivduo se sente ameaado de alguma forma, o id faz com que ele
imagine uma soluo imediata para o problema, dando ensejo pra que o ego
decida como se deve agir na situao em concreto, sem ir de encontro com o
superego, que por sua vez ter o cuidado de no permitir ao individuo ferir a
sua prpria integridade fsica e moral, caso contrrio o far gerar sentimentos
de culpa.
Para Freud, defesa a operao pela qual o ego exclui da
conscincia os contedos indesejveis, protegendo, desta forma, o aparelho

psquico. 356
Por esse constante embate entre a realidade psicolgica, social e o
inconsciente humano, possvel inferir que as respostas imediatas a uma
situao de perigo decorrem do extinto de sobrevivncia, que est
intrinsecamente atrelado involuntariedade das reaes humanas diante de
situaes que lhe imprimem perigo ou ameaa, onde esses inserem nas
pessoas o medo. Medo esse que as impulsiona a materializarem no imaginrio,
a necessidade de defender-se diante de qualquer situao que lhes escape ao
comum ou traga insegurana.
Nesse mbito, temos a legtima defesa atada a uma situao imaginria
de perigo, configurando uma modalidade deste instituto, qual seja a legtima
defesa putativa, dado que a violncia insere nas pessoas o medo, e estas, de
maneira
equivocada,
produzem
reaes
emocionais
distintas
para
determinados acontecimentos. Desta forma, a propagao da violncia pode vir

a produzir no imaginrio humano uma distoro da realidade, bem como gerar
danos no desejados a terceiros, notando-se que isto ocorre porque nem
sempre h a iminncia de um perigo verdadeiro, mas s uma cogitao pela
suposta vtima de que estaria em situao que a fizesse utilizar-se do instituto
da legitima defesa.
356
Ibidem, p. 78
535
4. LEGTIMA DEFESA PUTATIVA
O cdigo penal em seu artigo 20, pargrafo primeiro, estabelece que
isento de pena quem, por erro plenamente justificados pelas circunstncias,
supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h
iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime
culposo. Deste preceito depreende-se o conceito do instituto da legtima
defesa putativa, a qual segundo Toledo se fundamenta em fatos que resultam
de:
situaes reais, configuradoras das causas de justificao (estado de
necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever legal e
exerccio regular de um direito), podem, quando irreais, isto ,
quando, por erro, existirem apenas na imaginao do agente,
transformar-se, dentro de certos limites, em causas de erro
escusvel, denominando-se, ento, descriminantes putativas, isto ,
descriminantes imaginrias, irreais. 357
Conceituando a legtima defesa putativa, Damsio de Jesus358 pontifica

que esta ocorre quando ... o agente, por erro de tipo ou de proibio
plenamente justificado pelas circunstncias, supe encontrar-se em face de
agresso injusta (...). Na legtima defesa putativa, o agente supe a existncia
da agresso ou sua injustia (respectivamente, erro sobre a situao de fato ou
sobre a injustia da agresso, i. e., sobre a antijuridicidade).
Nestes casos, no se trata de uma real legtima defesa, pois a agresso
materializa-se apenas no imaginrio da suposta vtima, configurando-se, pois,
como um erro escusvel, excluindo-se o teor doloso da conduta. No obstante,
quando se trata de conduta decorrente de ato culposo, esta ser considerada
um fator que caracteriza o crime culposo, tanto que se permite a punio a
ttulo de culpa stricto sensu...359.
Francisco de Assis Toledo, em relao ao artigo 20 do CP, considera
que as situaes que ensejam a utilizao do instituto em anlise no so
357
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 1994, p. 272.
358
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. Parte geral. 27. ed. rev e atual. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 396.
359
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 1994, p. 273.
536
pontuadas exaustivamente, posto que o artigo mencionado no esgota as
hipteses das descriminantes imaginrias.360
A legtima defesa putativa, no sistema penal brasileiro, comporta-se de
maneira a se o autor supe erroneamente a ocorrncia de uma causa de
justificao independentemente de o erro referir-se aos pressupostos
objetivos da causa justificante ou sua antijuridicidade , a conduta continuar
sendo antijurdica. No entanto, se esse erro, nas circunstncias, era inevitvel,
exculpar o autor; se era evitvel diminuir a pena, na medida de sua
evitabilidade.
Neste ponto, de acordo com todo o exposto no presente trabalho,
acreditamos que a dico do Cdigo Penal, bem como este entendimento
doutrinrio supra citado, atendem s necessidades do instituto em anlise, que,
de acordo com o at aqui apresentado, deve se pautar pela anlise detida da
conduta do agente no caso concreto, levando, contudo, em considerao, os
fatores sociais da violncia que por vezes afetam a esfera psicolgica dos
indivduos, gerando o medo, que, por sua vez, em muitos casos ser o grande
agente causador da legtima defesa putativa.
O presente trabalho analisou o instituto da legtima defesa, sob variados

enfoques, bem como a sua relao com o conturbado modo de vida
contemporneo. A partir do estudo da legtima defesa, desde sua origem
histrica, permeado por suas caractersticas, o ponto fulcral deste artigo
cientfico foi relacionar o comportamento humano, insculpido diante da
violncia que se apresenta cotidianamente, s reaes que os indivduos
podem vir a manifestar, interferindo, por sua vez, no mbito jurdico, atravs da
efetivao do instituto da legtima defesa putativa.
Esta modalidade putativa relaciona-se, como se pde notar, com um
estado de erro, constantemente ligado a uma percepo imaginria e
equivocada da realidade. Nestes termos que, devido frequente exposio
360
Ibidem, 1994, p. 272
537
do indivduo aos casos e ndices de violncia, um estado de medo acaba por
se instalar em um maior nmero de pessoas da sociedade.
Desta forma, temos aplicao deste instituto, que no Brasil ganha
relevncia, sendo avaliada, neste trabalho, de acordo com a lei e alguns
doutrinadores renomados, onde se percebe a adequao do modelo adotado
pelo legislador (analisando-se caso a caso) com esta problemtica social
exposta, pois que fica ao crivo do aplicador do direito a anlise e verificao de
situaes que ensejam, ou no, uma dirimente putativa (casos em que o erro
era inevitvel), ou diminuio de pena (casos em que o erro era evitvel),
baseada no instituto da legtima defesa putativa.
Por fim, o que se defende, aps este estudo, que, apesar de se tratar
de um erro evitvel, esta situao de nimo do agente levado a erro pelo seu
prprio medo, deveria ser, com maior frequncia, utilizada para diminuir-lhe a
pena, quando da aplicao de uma sano ao sujeito que age em legtima
defesa putativa.
6. REFERENCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 14. ed.
BOCK, Ana Mercs Bahia; FURTADO, Odair; TEIXEIRA, Maria de Lourdes
Trassi. Psicologias: uma introduo ao estudo de psicologia. 13. ed. rev. e
atual. So Paulo: Saraiva, 1999.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral (arts 1 a 120)/
Fernando Capez. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005.
CLASTRES, Pierre. Arqueologia da violncia: pesquisas de antropologia
poltica. So Paulo: Cosac & Naify, 2004.
DAVIDOFF, Linda L. Introduo Psicologia. 3. ed. Traduo Lonke Peres;
reviso tcnica Jos Fernando Bittencourt Lmaco. So Paulo: Pearson
Makron Books, 2001.
GONALVES, Hebe Signorini; BRANDO, Esduardo Ponte. Psicologia
Jurdica no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: NAU, 2004.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2009.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 34. ed. Rio de
538
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. Parte especial: Dos crimes
contra a f pblica a Dos crimes contra a administrao pblica. 12. ed. rev. e
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. Parte geral. 27. ed. rev e
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. So Paulo:
Atlas, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal.
3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. rev.,
atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So
Brasileiro: Parte Geral. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004.
539
VIOLNCIA PSICOLGICA E SEXUAL LUZ DA LEI 11.340/06:

uma abordagem acerca dos danos causados ofendida.
361
Jesa dos Santos Pereira Linhares Pordeus

362
Steffi Graff Stalchus
RESUMO
Este artigo aborda de forma analtica o problema da violncia psicolgica e sexual no mbito
da vida domstica, verificando que este um dos fatores de instabilidade do lar, por causar,
alm de danos fsicos, sequelas psicolgicas na agredida. Tentando minimizar os danos
causados por essa modalidade de agresso, o legislador criou formas de coibi-la, podendo
pois, ser identificada com relevncia na Lei 11.340/06 que buscou tratar do assunto de maneira
especifica no tocante mulher.
Palavras-chave: Lei 11.340/06. Psicolgica. Sexual. Violncia.
ABSTRACT
This article discusses, on a analytic way, the problem of psychological and sexual violence
within the home life, making sure that this is one of the instability factors of the household, it can
either result in physical injury, or mental suffering on the offense. Trying to minimize the
damage caused by this type of aggression the legislature has created ways of restraining it, and
can therefore be identified with relevance in the Law 11.340/06 that sought to discuss the issue
in a specific manner in respect of women.
Keywords: Law 11.340/06. Psychological. Sexual. Violence.
361
A autora possui graduao e licenciatura plena em Psicologia e acadmica do Curso de
Bacharelado em Direito da Universidade Estadual da Paraba UEPB. E-mail:
jeisa.splp@hotmail.com.
362
A autora acadmica do Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Estadual da Paraba
UEPB. E-mail: steffistalchus@hotmail.com.
540
1.INTRODUO
A violncia sexual uma das modalidades de agresso cometida no
mbito domstico, e esta, consequentemente acarreta outro tipo de violncia, a
psicolgica. A primeira de fcil percepo, por ser um tipo de crime material,
aquele em que h necessidade de um resultado externo ao, descrito na lei,
e que se destaca lgica e cronologicamente da conduta, j no que tange a
violncia psicolgica, a sua comprovao se d de maneira mais complexa, por
ser um crime formal, onde no h necessidade de realizao daquilo que
pretendido pelo agente e o resultado jurdico previsto no tipo ocorre em
concomitncia com o desenrolar da conduta.
A grande importncia da lei em comento est no fato dela coibir os
delitos praticados pelos agressores, estes que muitas vezes vestem a
roupagem de av, pai, irmo, tio, companheiro e at mesmo companheira
como no caso das unies entre mulheres homossexuais, que, apesar de no
terem sua unio tutelada pelo Estado, possuem a assistncia e proteo contra
esse tipo de agresso de acordo com a lei supracitada.
comum ouvir falar sobre a agresso apenas em sua forma fsica, por
esta ser uma maneira mais corriqueira de ocorrncia da violncia domstica
contra a mulher, por ser tambm de fcil comprovao e visibilidade, porm,
surge um questionamento, no seria a violncia sexual associada a psicolgica
um meio mais violento e eficaz de agredir a ofendida?
Tendo por base principal a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), a
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher Conveno de Belm do Par, que so os
principais documentos a que se pode recorrer para embasar o principio
constitucional que d direitos diferenciados mulher no tocante a mxima
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
541
Pondo em vista estes fatores citados, o presente estudo visa analisar a
Violncia Sexual e Psicolgica Domstica sob o prisma penal, de acordo com a
nova lei de crimes contra a dignidade sexual (Lei 12.015/09), utilizando-se
tambm de princpios constitucionais, porm observando de maneira mais
especfica o que vem em comento na Lei 11.340/06.
Na primeira parte, o artigo far uma breve considerao e definio
sobre o que vem a ser a violncia domstica e familiar no sentido geral. A
segunda parte do mesmo tratar de maneira mais especifica sobre a violncia
sexual, tendo por base a Lei 12.015/09, a violncia psicolgica em sentido
amplo, a violncia sexual no mbito das relaes domsticas, arrematando
com as conseqncias geradas pela agresso sexual ao psicolgico da vtima
mulher. Abordaremos as duas violncias supramencionadas no tocante a
mulher, que o real o objeto do presente trabalho.
2. VIOLNCIA DOMSTICA: CONCEITO
Percebendo o aumento dos casos relacionados ao tema, principalmente
contra a mulher no mbito do casamento, surgiram legislaes para coibir esse
tipo de violncia a exemplo da Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher, a Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher Conveno de Belm
do Par e a Lei 11.340/06.
A Lei 11.340/06, tambm conhecida como Lei Maria da Penha, foi
editada como fruto de anos de esforos de mulheres que militaram para
diminuir as aes dos agressores, dentre elas, a homenageada farmacutica
Maria da Penha Maia Fernandes, cearense, hoje paraplgica em virtude de
agresses domsticas cometidas pelo seu marido.
A histria da denominao da lei nos remete ao ano de 1983, ano no
qual foram iniciadas as agresses as quais a senhora Maria da Penha foi
submetida. Inicialmente um tiro de espingarda, enquanto dormia, desferido pelo
seu marido Marco Antnio Herida Viveiros,
economicista colombiano
542
naturalizado brasileiro. Em razo deste, tornou-se paraplgica. Aps deixar o
hospital, a farmacutica foi submetida a nova agresso, desta vez, uma
descarga eltrica enquanto se banhava. Aps varias batalhas judiciais, seu
agressor foi, aps 19 anos da prtica dos crimes, finalmente preso.
Faz-se necessrio saber sobre todo o trajeto percorrido pelas militantes
femininas para que se possa entender que a violncia domstica no um tipo
criminal que surgiu atualmente, ela j era tipificada no art. 129, 9 do Cdigo
Penal Brasileiro, mas com o advento da Lei 11.340/06, o artigo sofreu
modificaes quanto pena e recebeu o 11, porm, este artigo abrange
ambos os sexos, o diferencial da Lei Maria da Penha limitar as medidas de
assistncia e proteo, estas sim, aplicveis apenas ofendida (vtima mulher).
A lei em comento traz a definio do que vem a ser violncia domstica
e familiar contra a mulher:
o
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e

familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no
gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico e dano moral ou patrimonial:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de
convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar,
inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada
por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por
laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva
ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de
coabitao.
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo
independem de orientao sexual.
Como se pode observar esse tipo de violncia pode dar-se entre homem
e mulher que tenham laos de sangue, afinidade, vontade expressa ou at
mesmo nas relaes espordicas com agregadas, que neste caso, encaixa o
tipo da empregada domstica, a qual pode sofrer violncia por parte do patro.
A lei foi muito feliz em acrescentar que a orientao sexual independe
para a aplicao da norma, pois, afastando este conceito de escolha, a mulher
sofre violncia por parte tanto de indivduos do sexo masculino como de
companheira do mesmo sexo com a qual divide as relaes familiares.
543
Observando a sequncia da lei, encontra-se outro artigo bastante
importante para a tipificao das agresses cometidas contra as mulheres, in
verbis:
o
Art. 7 So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher,

entre outras:
I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda
sua integridade ou sade corporal;
II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe
cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe
prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar
ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises,
mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao,
isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto,
chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e
vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica
e autodeterminao;
III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a
constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual
no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da
fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a
sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo
contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou
prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou
manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos
sexuais e reprodutivos;
IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que
configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus
objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens,
valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a
satisfazer suas necessidades;
V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure
calnia, difamao ou injria.
Tendo por base o que reza o artigo supramencionado, possvel

distinguir e conceituar cada tipo de violncia, e ainda se pode perceber que h
tipos que em geral so acompanhados por outros durante sua execuo, como
exemplo temos o caso das agresses sexuais, que em sua maioria tambm
so acompanhadas da violncia fsica e psicolgica para que venha a se
consumar.
A Lei Maria da Penha, como conhecida, no uma lei que tem como
escopo as punies que devem ser aplicadas aos agressores, mas sim
medidas protetivas e coercitivas para erradicar a violncia domstica e familiar
no mbito brasileiro, trazendo assim em seu corpo algumas medidas nas quais
544
se pode observar de maneira clara tais meios de proteo e coero, como o
caso dos artigos contidos no Capitulo II da lei.
3. VIOLNCIA SEXUAL ANTE A LEI 12.015/09.
A princpio se faz mister comentar acerca das mudanas ocorridas na lei
penal no tocante aos antigos e conhecidos Crimes Contra os Costumes
trazidos no Ttulo VI do Cdigo Penal em vigor, hoje, estes so conhecidos
como Crimes Contra a Dignidade Sexual e assim passaram a ser chamados
aps o advento da Lei 12.015, sancionada em 7 de agosto de 2009.
De acordo com o que preleciona Guilherme de Souza Nucci (2009)363,
em seu atual livro sobre comentrios a esta lei, H tempos, vnhamos
defendendo ser vivel o estupro ser considerado como crime comum, vale
dizer, tanto pode ser delito cometido pelo homem contra a mulher, como
tambm pela mulher contra o homem. Sendo esta uma das necessrias e
tantas mudanas ocorridas, vale tambm citar a respeito da aglutinao dos
crimes de estupro e atentado violento ao pudor, fazendo assim, ainda segundo
Nucci, desaparecer por completo, qualquer referncia honestidade ou ao
recato sexual da vtima.
Outras mudanas ocorreram, como por exemplo, as formas qualificadas
que anteriormente constavam no art. 223 CP, hoje esto nos pargrafos do art.
213 CP. O art. 215 tambm foi alterado de maneira drstica, o crime antes
denominado "Posse sexual mediante fraude", agora veio a ser "violao sexual
mediante fraude", no qual qualquer um pode ser vtima. Deve-se observar que
a principal novidade neste artigo consiste na cominao de pena de multa,
quando o crime praticado com finalidade de obter vantagem econmica.
Por fim, o art. 216, que trs em si o crime de assdio sexual
acrescentou-se apenas uma majorante de um tero, para casos em que a
vtima for menor de 18 (dezoito) anos.
363
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual: Comentrios Lei

12.015, de 7 de agosto de 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
545
3.1 Violncia Sexual no mbito Domstico
Foi em 1989 que comearam a ser implantados os servios
especializados no atendimento integral a mulheres vtimas de violncia sexual,
sendo o Hospital Jabaquara o primeiro servio de referncia nacionalmente
divulgado.
Os crimes sexuais mais comuns cometidos no mbito domstico so os
de estupro e de seduo, valendo fazer o adendo de que hoje, no mais existe
o crime de seduo, tendo sido substitudo pelo crime de estupro de vulnervel
pela Lei 12.015/09.
Essas modalidades de crimes, segundo a Dra. Shirley de Campos em
seu artigo sobre a Violncia Domstica e Sexual364 acontecem, pois para
muitos, a mulher deve obedincia e submisso ao companheiro, devendo
atender a todos os seus desejos, inclusive sexuais. Para outros, o pai tem
direito de posse sobre as filhas, justificando, desta forma, o abuso sexual,
cometido principalmente contra as meninas e adolescentes.
Vale apresentar aqui uma pesquisa encontrada no artigo escrito por
Ballone365 e outros, qual seja:
TIPO DE VIOLNCIA POR AGRESSOR
AGRESSOR
Pai
Me
Padrasto
Pai e Me
Tio
Companheiro/Marido
Irmo()
Av ou Av
Fsica
374
423
81
79
50
41
25
12
Sexual
77
4
47
1
10
0
0
3
Psicol.
134
43
20
0
24
13
4
6
Neglig.
67
109
0
11
2
1
2
3
TOT.
652
579
148
91
86
55
28
24
364
CAMPOS, Shirley de. Violncia Domstica e Sexual. Disponvel em:
http://www.drashirleydecampos.com.br/noticias/4398. Acesso em: 10 de abril de
2010.
365
Ballone GJ, Ortolani IV, Moura EC - Violncia Domstica - in. PsiqWeb, Internet,
disponvel em www.psiqweb.med.br, revisto em 2008.. Acesso em: 10 de abril de 2010.
546
Madrasta
Primo
Pai e Madrasta
Cunhado(a)
Padrasto e Me
Av e Av
Sogro
TOTAL
13
5
8
6
3
0
1
1121
0
2
0
2
0
0
0
146
4
5
0
0
0
2
0
254
2
0
0
0
0
0
0
195
19
12
8
8
3
2
1
1716
Com base nesse estudo, possvel observar o alto nvel de violncia

sexual cometido pelo pai biolgico, acreditamos que seja este um dado
inesperado para muitos, por ser esta informao algo realmente preocupante.
So inmeras as possibilidades de violncia sexual cometidas contra
familiares mulheres, que se encontram numa situao de hipossuficincia
perante seus agressores, estando esse tipo de violncia intrinsecamente
conectado com outras modalidades, a saber: violncia fsica e violncia
psicolgica.
4. VIOLNCIA PSICOLGICA
A problemtica da violncia domstica contra as mulheres muito
antiga, e, infelizmente ocorre em qualquer lugar, em qualquer poca, em
qualquer classe social. Noronha e Daltro (1991)366 afirmam que no h um
saber universal sobre a violncia, j que cada sociedade desenvolve diferentes
perspectivas acerca do mesmo fato.
Violncia um comportamento que causa ou visa causar dano a outra
pessoa. Nega-se autonomia e integridade fsica ou psicolgica a vida de
outrem. o uso excessivo de fora. O termo deriva do latim: violentia,
qualquer comportamento ou conjunto que deriva de vis, fora, vigor; aplicao
de fora contra qualquer coisa ou ente. Ocorrendo no caso da violncia
psicolgica, por meio da fora das palavras.
366
NORONHA, C., V. & DALTRO, M., E. A Violncia Masculina dirigida para Eva ou
Maria? In: O Impacto da Violncia Social sobre a Sade. Cadernos de Sade Pblica. Rio de
Janeiro, vol. 07, n. 02, p. 215-231, 1991.
547
Algumas correntes de pensamento tentam entender a manifestao
da violncia no social; entre as quais, Minayo (1994)367 cita a biologicista, a
psicologicista, a economicista, a teoria do estado forte e a teoria
multidisciplinar, esta ltima, defendida pelo Centro Latino-Americano de Estudo
de violncia e sade (CLAVES).
Para a teoria biologicista, a agressividade algo instintivo na
natureza humana, sendo natural e irresistvel, como a fome e o instinto sexual.
Segundo os tericos, defensores dessa teoria, os genes reproduzidos
transmitem determinadas reaes especficas, como a violncia. Nesse
entendimento, encontra-se a idia de que o homem tem um impulso sexual
muito maior que a mulher, levando-o prtica do estupro e de outras prticas
violentas relacionadas ao ato sexual.
A concepo psicologista tem enfoque no indivduo e tende a
explicar a manifestao da conduta sexual violenta como um problema de
conduta individual, resultante de alguma psicopatologia.
A teoria economicista leva em conta o papel do domnio econmico
e poltico das classes dominantes, e principalmente, a problemtica das
grandes diferenas entre as classes sociais.
No tocante teoria o Estado Forte, esta condiciona o crescimento
dos ndices de criminalidade falta de autoridade do Estado, atuando por meio
de seus aparatos policiais e jurdicos; j a Teoria multidisciplinar entende que
uma s teoria no abarca todas as facetas da violncia, de forma que prev a
articulao das demais teorias.
Os conflitos intrafamiliares perpassam pela questo de gnero, e
tanto a criana quanto a mulher, encontram-se em posio de sujeio em
relao ao seu abusador. No modesto o nmero de crianas e mulheres que
367
MINAYO, M. C. de S. A Violncia Social sob a Perspectiva da Sade Pblica. In: O

Impacto da Violncia Social sobre a Sade. Cadernos de Sade Pblica. Rio de Janeiro, vol.
10-suplemento 1, p.7-18, 1994.
548
j sofreram algum tipo de violncia dentro de casa. H ainda a presena do
medo como fator decisivo para o encobrimento do ocorrido; principalmente no
tocante violncia psicolgica.
Takeda (2004)368 afirma que, devido situao de misria, ocorre
a insatisfao pessoal e a frustrao dos componentes da famlia, levando a
agresses
frequentes
que
acabam
provocando,
no
raramente,
desmantelamento das relaes familiares. Muitos autores consideram que a

pobreza est ligada ao aumento de casos de abuso sexual intrafamiliar, e a
rede de sade deveria mostrar-se mais atenta para acompanhar crianas e
jovens sem famlia ou cujas mes, chefes de casa, trabalham fora.
Para Azevedo e Guerra (2002)369, a violncia psicolgica ocorre
por meio de atitudes e condutas para com a criana ou adolescente que
ocasionam medo, frustrao, experincia de temor quanto prpria integridade
fsica e psicolgica, ameaas verbais com contedo violento, ou emocional.
Inclui a rejeio, o no reconhecimento da criana em sua condio de sujeito;
degradao ou subvalorizao da criana, expondo-a humilhao pblica e
atribuindo apelidos depreciativos, ameaas, surras, reprimendas, castigos,
isolamento, explorao.
Para os mesmos autores, a violncia psicolgica ainda pode se dar
sob a forma de negligncia, quando h omisso em prover as necessidades
fsicas e emocionais de uma criana ou adolescente. Configura-se quando os
pais
ou
responsveis
falham
em
aliment-la,
vesti-la,
ou
outro,
adequadamente.
O problema deste tipo de violncia que de difcil percepo e
constatao, por no ser visvel, palpvel, e por isso no alvo da mesma
ateno dada s outras formas de violncia; tanto que nem mesmo a vtima
368
TAKEDA, A. E.; SILVA, E. M. Relatrio de pesquisa: Interveno teraputica

ocupacional
junto
a
crianas
vtimas
de
maus-tratos.
Disponvel
em:
http://geocities.com.br/terapeutas2002. Acesso em: 02 maio de 2004.
369
AZEVEDO, M. A; GUERRA, U. N. A. Infncia e Violncia domstica. v.1. So Paulo:
LACRI USP, 2002.
549
compreende a condio humilhante em que se encontra submetida, vindo a
perceber apenas depois de decorrido muito tempo, ou quando sua situao
agrava-se sendo somada a outras formas de violncia.
A manipulao uma ferramenta a que o cnjuge agressor recorre
com frequncia; posicionando a mulher como causadora de todos os
problemas do casal. Aponta seu corpo como feio, fazendo-a sentir gorda ou
magra demais; faz acusaes, como por exemplo, afirmando que a mulher tem
um amante; a trata com rejeio, depreciao, indiferena, discriminao,
desrespeito; atribui defeitos a tudo que ela realiza; faz com que se sinta uma
m esposa, m me, m dona de casa, m profissional etc.; cerceia sua vida
social; utiliza-se de palavras depreciativas e humilhantes.
comum que muitas vezes o agressor chegue a pedir desculpas,
acrescidas de promessas de que no far mais isso, levando a mulher a ter
esperanas que a situao mude. Isso porque a violncia domstica cclica:
h tempos de violncia e tempos de reconciliao do casal, o que dificulta o
interesse da mulher em prestar queixa contra seu agressor. Estes ciclos
viciosos so, de certa forma, protegidos, pelo fato de que o agressor afasta a
vtima de todas as pessoas que possam ajud-la a identificar o problema.
As agresses contra as mulheres no espao domiciliar resultam de
toda uma ideologia histrica acerca da dominao masculina no mbito
familiar. Conforme Giffin(1994), nesse espao que se encontram os direitos
legais do marido sobre a esposa, incluindo o controle por meio da violncia
fsica. Assim, que at mesmo mulheres com um nvel intelectual mais
elevado acabam por sujeitar-se.
Benyabar(1998)370, considera a agresso como uma ao que
provoca dor, humilhao ou dano ao outro ou a si mesmo; e o agressor, antes
de sua ao, geralmente emite sinais que permitem ao outro perceber que
370
BENYABAR M. Agressin e violncia en el nuevo milnio.La cadena del mal. Revista

Psicoanaltica, vol. 55, n.04,1998.
550
est prestes a sofrer violncia; entretanto, muitas vezes a vitima no consegue
se defender pelo fato de que mais frgil fisicamente.
5. VIOLNCIA SEXUAL NAS RELAES DOMSTICAS
Houve tempos no passado onde se mencionar crimes de violncia
sexual nas relaes domstica e principalmente na relao entre marido e
mulher seria um ultraje aos bons costumes, aos tais bons costumes machistas
impostos e completamente respeitados naqueles tempos.
Hoje, apesar de ainda estarmos, ns mulheres, a merc de uma
sociedade machista, pode-se observar certo avano com relao liberdade
sexual da mulher, onde, atualmente, esta pode opinar se deseja ou no manter
relaes sexuais ou de satisfao da libido alheia na relao marital.
Atualmente se o homem deseja manter relaes sexuais com sua
esposa, deve esperar pelo consentimento dela para que esta possa se
consumar sem que seja tipificada como crime de estupro ou de qualquer outra
forma de violncia sexual tutelada pela nova lei de Crimes Contra a Dignidade
Sexual (12.015/09) e tambm pela Lei Maria da Penha (11.340/06).
Tm-se no inciso III do art. 7 da Lei 11.340/06:
o
Art. 7 So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher,

entre outras:
(...)
III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a
constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual
no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da
fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a
sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo
contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou
prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou
manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos
sexuais e reprodutivos;
(...)
551
Segundo Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto371 em seu
livro Violncia Domstica Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) Comentada
artigo por artigo afirmam que Agresses como essas provocam nas vtimas,
no raras vezes, culpa, vergonha e medo, o que as faz decidir, quase sempre,
por ocultar o evento.
Ana Ceclia Parodi e Ricardo Rodrigues Gama372 trazem em seu livro
que as leses podem ser classificadas em ntimas e pblicas, materializadas
ou puramente psicolgicas. Enquadrando-se tambm o crime de violncia
sexual nesses tipos de classificaes, de acordo com o ocorrido in loco em
cada caso especfico. Ainda estes, na mesma obra que teve excerto
supramencionado, tm-se:
De forma genrica tambm podemos noticiar que, qualquer que seja
a relao amorosa operada, as caractersticas pessoais da vtima
sero como deve ser investigadas, para a melhor adequao da
extenso dos danos humilhantes, em razo da esfera pessoal do
lesionado. Danos cometidos contra pessoas mais ingnuas, de idade
menor ou mais avanada, ou que possuem algum sinal fsico de
capacidade diminuda sero punidos com mais rigor, pela enormidade
do dano social. Assim, o conceito de namoro, noivado e de convvio
em unio estvel tambm dependero diretamente do caldo cultural
em que estiverem sendo analisados, inclusive influenciando as
presunes judiciais.
Analisando de maneira detida o excerto acima transcrito, perceptvel

que as violaes sexuais ao corpo, ao desejo e ao consentimento da mulher se
do em todas as relaes, sejam elas naturais, por afinidade ou de vontade
expressa.
O que deve ocorrer, com base em estudos efetuados sejam nas
Universidades, nos Tribunais, nas escolas, enfim, em lugares comuns do dia a
371
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia Domstica: Lei Maria
da Penha (Lei 11.340/2006). Comentada artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007.
372
PARODI, Ana Ceclia; GAMA, Ricardo Rodrigues. Lei Maria da Penha: Comentrios
Lei n 11.340/2006. So Paulo: Russel Editores, 2009.
552
dia de cada cidad a erradicao de tais tipos de violncia, pois, atravs do
conhecimento que se pode banir esses acontecimentos do lar de cada mulher
que j foi violentada e que ainda possa vir a ser. Devemos atravs do
conhecimento emprico e cientifico lutar em prol de uma causa que j era
grande em seu surgimento e que deve continuar cada vez mais a crescer,
como a causa das mulheres vtimas de violncia domstica em sentido geral,
abarcando assim todas as espcies de agresses a que ns mulheres estamos
suscetveis.
6. CONSEQUNCIAS PSICOLGICAS DA VIOLNCIA DOMSTICA
NO MBITO FAMILIAR
A violncia gera na vtima inmeros traumas e outras consequncias
psicolgicas; dentre as quais podemos citar como uma das principais, o medo.
H o medo de sofrer com a violncia novamente; h medo de as agresses
piorarem caso v a uma delegacia denunciar o agressor; medo de ficar numa
situao financeira m, j que muitas vezes, o companheiro que a agride o
mesmo que sustenta a casa. o medo que faz com que a vtima se cale,
encobrindo o agressor.
Emergem barreiras psicolgicas e at culturais que modificam as
motivaes e interesses pessoais da vtima, podendo faz-la desistir de
objetivos na vida, pode acarretar reduo e enfraquecimento da auto-estima,
raiva, sentimentos de culpa, averso ao sexo masculino e ao ato sexual.
Algumas vtimas ainda desenvolvem a Sndrome do Transtorno PsTraumtico, geradora de muita ansiedade, transtornos sexuais e insnia.
O ato da violncia sexual carrega significaes e representaes
mentais simblicas atribudas pela vtima a esse fato, de modo que, pode
acarretar outros sintomas mais graves que os j citados, como confuso,
compulses relativas ao asseio do corpo, fobia e depresso; havendo uma
tendncia, podero ocorrer somatizaes ou psicotizaes.
553
A somatizao decorrente da inegvel e estreita interao entre a
mente (psique) e o corpo (soma); na qual as disposies da personalidade
encontram na via somtica a principal sada para as situaes que causam
conflitos psquicos, desencadeando reaes orgnicas. Exemplos do dia-a-dia
comprovam essa ligao, dentre os quais temos a palidez (sintoma corporal)
como decorrncia de um medo (sintoma psicolgico); enrubescimento (sintoma
corporal) em decorrncia de uma vergonha (sintoma psicolgico); sudorese
(sintoma corporal) em decorrncia de uma ansiedade (sintoma psicolgico) etc.
Em decorrncia da violncia sexual, podem surgir variados tipos de doenas.
As psicotizaes implicam um processo deteriorativo das funes do
ego, a tal ponto que haja, em graus variveis, algum srio prejuzo do contato
com a realidade (Zimerman, 1999)373. Conforme Bion(1970)374, algumas
manifestaes psicticas podem ocorrer _no devendo ser confundidas com a
psicose clnica_ tais como, surgimento de pulses destrutivas, com angstia de
aniquilamento e formao de vnculos de natureza sadomasoquista nos
relacionamentos ntimos.
Dados Mundiais da OMS (Organizao Mundial da Sade), e nacionais
(Brasil), indicam nmeros impressionantes sobre a violncia contra a mulher no
mbito domiciliar, bem como as graves sequelas provocadas na mesma, e na
estrutura familiar. Assim, faz-se mister uma ateno redobrada no s de
parentes de vtimas, mas tambm de vizinhos, de profissionais da sade, do
Direito, e toda a sociedade.
Percebe-se a necessidade de ter uma preocupao maior, um
olhar diferenciado em relao a essa questo social; tendo em vista que, na
maioria dos casos, os agressores tratam-se de esposos, ex-esposos,
companheiros, ex-companheiros e namorados. Todas as formas de agresses
373
ZIMERMAN, D.E. Fundamentos Psicanalticos. Teoria, tcnica e clnica. Porto Alegre:

Artmed, 1999.
374
BION, W.R. Experincias em grupos. Rio de Janeiro: Imago, 1970.
554
necessitam de acompanhamento psicolgico para vtima, de modo que no
venha ser transformada em problemas ainda mais graves.
Como j foi explanado, a Lei 11.340/06 fruto de intensas lutas, que
no podem ser esquecidas ou desintensificadas, pois h muitas mulheres
sofrendo, sendo destrudas no seu ser mulher. Essa luta deve ser assumida
como um problema jurdico, social e de sade pblica, enfim, uma questo
multidisciplinar e bastante complexa.
O que deve ocorrer, que sejam efetuados estudos nas
Universidades, nos Tribunais, nas escolas, em lugares comuns do dia a dia de
cada cidad, levando erradicao de tais tipos de violncia, pois, atravs do
conhecimento que se pode banir esses acontecimentos do lar de cada mulher
que j foi violentada e que ainda possa vir a ser.
A busca pelo fim da impunidade algo que vem crescendo a cada dia, e
certamente a entrada em vigor da lei 11.340/06 apenas um dos primeiros
passos na grande caminhada que as mulheres vitimas de agresso esto
dispostas a galgar em prol da liberdade e da igualdade entre gneros sem
qualquer distino.
O objetivo destas acima de tudo, propiciar o surgimento de uma
convivncia familiar harmnica, pois, por ser a famlia um fruto cultural, esta
constantemente reinventada, e hoje esta se reinventa para propiciar o alcance
da felicidade de seus membros.
AZEVEDO, M. A; GUERRA, U. N. A. Infncia e Violncia domstica. v.1.
So Paulo: LACRI USP, 2002.
Ballone GJ, Ortolani IV, Moura EC - Violncia Domstica - in. PsiqWeb,
Internet, disponvel em www.psiqweb.med.br, revisto em 2008.. Acesso em: 10
de abril de 2010.
BENYABAR M. Agressin e violncia en el nuevo milnio.La cadena del
mal. Revista Psicoanaltica, vol. 55, n.04,1998.
555
BION, W.R. Experincias em grupos. Rio de Janeiro: Imago, 1970.
CAMPOS, Shirley de. Violncia Domstica e Sexual. Disponvel em:
http://www.drashirleydecampos.com.br/noticias/4398. Acesso em: 10 de abril
de 2010.
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia Domstica:
Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006). Comentada artigo por artigo. So
GIFFIN, K. A Violncia de Gnero, Sexualidade e Sade. In: O Impacto da
Violncia Social sobre a Sade.Cadernos de Sade Pblica. Rio de Janeiro,
vol. 10-suplemento 1, p. 146-154, 1994.
MINAYO, M. C. de S. A Violncia Social sob a Perspectiva da Sade
Pblica. In: O Impacto da Violncia Social sobre a Sade. Cadernos de
Sade Pblica. Rio de Janeiro, vol. 10-suplemento 1, p.7-18, 1994.
NORONHA, C., V. & DALTRO, M., E. A Violncia Masculina dirigida para
Eva ou Maria? In: O Impacto da Violncia Social sobre a Sade. Cadernos de
Sade Pblica. Rio de Janeiro, vol. 07, n. 02, p. 215-231, 1991.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual:
Comentrios Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
PARODI, Ana Ceclia; GAMA, Ricardo Rodrigues. Lei Maria da Penha:
Comentrios Lei n 11.340/2006. So Paulo: Russel Editores, 2009.
TAKEDA, A. E.; SILVA, E. M. Relatrio de pesquisa: Interveno
teraputica ocupacional junto a crianas vtimas de maus-tratos.
Disponvel em: http://geocities.com.br/terapeutas2002. Acesso em: 02 maio de
2004.
ZIMERMAN, D.E. Fundamentos Psicanalticos. Teoria, tcnica e clnica.
Porto Alegre: Artmed, 1999.
556
UM RETRATO DA JUSTIA BRASILEIRA CONTEMPORNEA

SOBRE A ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
Fbia Nyelli Trajano375

Helena Virgnia Roque Canana376
Joama Cristina Almeida Dantas377
RESUMO
O presente trabalho pretende abordar um tema de vastas digresses doutrinrias e
jurisprudenciais, ante a polemicidade da possibilidade jurdica do pedido de adoo por casal
homoafetivo. Realizou-se uma abordagem histrica, conceitual e da natureza jurdica do
instituto da adoo, bem como uma anlise comparativa da sua regulamentao no Cdigo
Civilista, Estatuto da Criana e do Adolescente e na nova legislao relativa ao tema (Lei
12.010/09). Referido estudo analtico baseou-se no artigo 226 da Constituio Federal, atravs
do qual se verificou a ausncia de previso legal especfica no ordenamento jurdico brasileiro
a regulamentar a adoo em comento. Atravs de pesquisas jurisprudenciais e do estudo
bibliogrfico pertinente ao assunto, foram apontados os requisitos de validao e negao da
adoo por casais homossexuais.
Palavras-chave: adoo, casais homoafetivos, criana e adolescente.
ABSTRACT
The present work aims to address an issue of vast doctrinal and jurisprudential digressions,
before the controversy on the possibility of the application for legal adoption by homosexual
couples. It was performed a historical approach, conceptual and about the legal nature of the
adoption institution, as well as a comparative analysis of its regulation by the Civil Code, the
Children and Adolescents Statute and the new legislation on the subject (Act 12.010/09). This
analytical study was based on the article 226 of the Federal Constitution, whereby there was a
lack of specific legal provision in the Brazilian legal system to regulate the adoption in comment.
Through jurisprudential research and literature study relevant to the subject, were pointed the
opportunities and impediments of adoption by homosexual couples.
Keywords: adoption; homosexual couples; child and adolescent.
375
Aluna do curso de Direito da Universidade Federal de Campina Grande,
Sousa - PB, e-mail: fnyelli@hotmail.com.
376 Aluna do curso de Direito da Universidade Federal de Campina Grande,
Sousa - PB, e-mail: heleninhacananea@hotmail.com.
377
Aluna do curso de Direito da Universidade Federal de Campina Grande,
Sousa - PB, e-mail: johamacristina @hotmail.com.
557
1 INTRODUO
Na seara do direito brasileiro, o instituto da adoo, por si s, constitui
um desafio ao Poder Judicirio. Deveras, esbarra-se em questes mais
polmicas acerca da adoo, quando se abre a possibilidade de ser realizada
por parcerias homossexuais, ante o dever do Estado de promover o melhor ao
interesse da criana e do adolescente.
A adoo por casais homoafetivos se constitui, talvez, na principal causa
de problemas relacionados ao instituto da adoo, por englobar uma srie de
aspectos, notadamente nas perspectivas social, cultural e religiosa.
Ao analisar as discusses que cercam a adoo por homossexuais,
observa-se que a legislao se negou a disciplin-la. Entrementes, percebe-se
que existe entendimento no sentido da possibilidade deste tipo de adoo por
alguns Tribunais Ptrios, configurado em decises isoladas.
Assim sendo, para que se obtenha sucesso em uma adoo, vrios
fatores devem ser ponderados. Desta feita, resta ao Poder Judicirio mais um
desafio, qual seja, a tentativa de concretizar a justia em suas decises, posto
a legislao no contemplar todas as relaes sociais existentes.
Neste caminho, o presente trabalho busca apresentar, de forma concisa,
um panorama sobre a adoo por pares homoafetivos na justia brasileira,
apresentando nuances permissivas e negativistas envoltas mesma.
2 ABORDAGEM HISTRICA, CONCEITUAL E DA NATUREZA

JURDICA DO INSTITUTO DA ADOO
Luiz Carlos de Barros Figueirdo, ento Juiz da 2 Vara da Infncia e
Juventude de Recife-PE, Coordenador do Grupo de Apoio Convivncia
Familiar e Comunitria da Frente Parlamentar da Adoo, ao tratar dos
antecedentes histricos do instituto em estudo, afirmou:
Em suas origens mais remotas, nos primrdios da civilizao
humana, o instituto da adoo teve um carter eminentemente
privatista, com pouca ou nenhuma interveno estatal, prevalecendo
a autonomia de vontades das partes, resultando da que sempre o
que preponderava eram os interesses dos adultos, perdurando em
tais moldes por sculos e sculos[...]. Paulatinamente, por influncia
doutrinria brasileira e aliengena, alteraes de cdigos civis de
558
outros pases e algumas tmidas jurisprudncias, modificaes de
carter publicista foram sendo a ele incorporadas [...].
Ante este posicionamento, verifica-se a mudana do instituto da adoo

do campo do Direito Privado para o Direito Pblico, que passou a adquirir
contornos definitivos com a promulgao da Constituio da Repblica de
1988.
Para discorrer sobre referido instituto, mister uma abordagem da sua
conceituao e natureza jurdica.
Na concepo de Pontes de Miranda (2000, p.219), a "adoo o ato
solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relao fictcia de
paternidade e filiao".
Segundo Slvio de Salvo Venosa (2007, p.327), a adoo modalidade
artificial de filiao que busca imitar a filiao natural. Da ser tambm
reconhecida como filiao civil, pois no resulta de uma relao biolgica, mas
de manifestao de vontade.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz (2007, p.483), concorda que
a adoo vem a ser o ato jurdico solene pelo qual, observados os
requisitos legais, algum estabelece, independentemente de qualquer
relao de parentesco consangneo ou afim, um vnculo fictcio de
filiao, trazendo para sua famlia na condio de filho, pessoa que,
geralmente, lhe estranha.
Acerca dos conceitos transcritos, pode-se afirmar que se adequam s
normas que versam sobre a matria, uma vez que so baseados no
Cdigo Civilista e nas leis especficas que regulam a adoo - o
Estatuto da Criana e do Adolescente e a nova Lei de Adoo.
No que concerne natureza jurdica, percebe-se divergncia doutrinria,

posto alguns autores considerar ato solene; outros, um instituto de filiao
criada pela lei, ou contrato, ou ainda instituto de ordem pblica. H ainda
aqueles que a consideram uma figura hbrida.
De acordo com o exposto, compartilha da concepo de que a adoo
um ato solene, o autor Pontes de Miranda. Ademais, entende ser ela uma
filiao criada por lei, o escritor Slvio de Salvo Venosa. J Maria Helena Diniz
vislumbra ambos posicionamentos.
Paulo Nader (2006, p.381) parte do entendimento da adoo como
contrato, vez que assevera predominar o entendimento de que a adoo
negcio jurdico bilateral. ato complexo, que exige a declarao de vontade
559
do adotante e do adotado, este diretamente ou por seu representante legal,
alm de homologao pelo juiz.
Granato (2010, p. 30), na defesa de sua tese A adoo no Brasil e
atualidade, que deu origem ao livro Adoo - doutrina e prtica, vislumbra o
entendimento da corrente institucionalista:
Para a corrente institucionalista, a adoo um instituto de ordem
pblica, de profundo interesse do Estado, que teve origem na prpria
realidade social; no foi criada pela lei e sim, regulamentada pelo
direito positivo, em funo da realidade existente.
Ainda na obra da autora em comento, feita referncia aos dizeres da

Professora Maria Alice Lotufo, atravs da qual de fcil percepo a defesa do
instituto como uma figura hbrida, pois se apresentar como um misto de
contrato e de instituio, onde a vontade das partes, bem como o exerccio de
seus direitos esto regulamentados pelos princpios de ordem pblica,
trazendo mais uma concepo para a adoo.( GRANATO, 2010, p. 32 apud
LOTUFO, 1992, p.57).
3 ANLISE COMPARATIVA DAS LEGISLAES QUE VERSAM SOBRE A
ADOO
Entre o perodo em que o Brasil era Colnia e a promulgao da sua
Carta Magna de 1988, vrias foram as alteraes empreendidas no tocante ao
instituto da adoo. Conquanto, a finalidade de integrar irreversivelmente o
adotado nova famlia no fora atingida, principalmente no que tange
concesso da isonomia entre os filhos.
Somente a Constituio Federal atualmente em vigor, em seu art. 227,
6o, reparou tal desigualdade, posto ter positivado acerca da vedao de
qualquer distino entre filhos legtimos, legitimados, ilegtimos e adotivos,
proibindo designaes discriminatrias relativas filiao.
No artigo intitulado O Instituto da Adoo e o Novo Cdigo Civil, Luiz
Carlos
Figueirdo
aponta
uma
tendncia
de
legislar
pela
via
dos
microssistemas, resultando no abandono da viso codicista. Em decorrncia

deste pensamento, os legisladores brasileiros criaram o microssitema da
adoo com o Estatuto da Criana e do Adolescente. Encontram-se elencados
560
nos arts. 39 a 52 da Lei 8.069/90 os dispositivos concernentes adoo, tida
como medida de carter excepcional e irrevogvel.
A partir de simples anlise dos citados dispositivos, destacam-se as
mudanas propostas no art. 40, o qual determina que o adotando deve contar
com, no mximo, dezoito anos data do pedido, salvo se j estiver sob a
guarda ou tutela dos adotantes; e aquelas elencadas nos 2 o e 3o do art. 42,
dispondo que o adotante deve ter no mximo vinte e um anos, independente de
estado civil, e ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotando.
Ademais, se forem casados ou conviverem em unio estvel, um dos membros
do casal deve ter a idade de vinte e um anos.
Observando o artigo supramencionado, em sede de citao do autor
civilista Caio Mrio da Silva Pereira, percebe-se posicionamento apontando
que o Cdigo Civil de 2002 exerceu um papel residual, diante da nova ordem
legislativa onde os microssistemas e as leis especiais constituem plos
autnomos, dotados de princpios prprios, impondo inovadora tcnica
interpretativa.
Ainda
neste
diapaso,
autor
do
artigo
em
comento,
hoje
Desembargador do Tribunal de Justia de Pernambuco, afirma nada ter

somado na norma passada o novo Cdigo Civil, mas muito subtrado.
De
modo sinttico, ele aponta algumas inovaes:

Sintetizando as inovaes, dignas de registro, cabe apontar as
seguintes: a) o novo Cdigo Civil (art.1.627) inova perigosamente as
regras do ECA sobre incluso do sobrenome e mudana do prenome
do adotado, ao permitir que a opo possa ser feita pelo adotado, na
medida em que filho biolgico no escolhe o seu prenome e a regra
constitucional busca a igualdade absoluta da filiao; b) reduz a idade
mnima para adotar para 18 (dezoito) anos de idade (por fora da
reduo da maioridade civil), mantendo a lgica do ECA de que, se
em conjunto, basta que um dos adotantes tenha esta idade. Eventual
imaturidade do adotante deve ser analisada luz dos quatro
conceitos bsicos do ECA (ambiente familiar adequado, no revelar
incompatibilidade com a natureza da medida, o pedido fundar-se em
motivos legtimos e apresentar real vantagem para o adotando); c) O
novo Cdigo Civil inova ao exigir adoo judicial para os maiores de
18 anos (finalmente algo novo e meritrio para controlar fraudes) [...].
Da leitura da apresentao do livro Comentrios Nova Lei de Adoo

Lei 12.010/09, feita por Joo Matos, autor do Projeto de Lei 1756/03 que lhe
serviu de base, observa-se que, em 2003, por iniciativa deste, instalou-se a
561
Frente Parlamentar de Adoo. Resultou desta iniciativa a Lei Cleber Matos,
em homenagem ao falecido filho do autor do Projeto (2009, p. 7 e 8).
Sob a
tica dos autores Rossato e Lpore (2009, p.13), em obra que redige
Comentrios a Lei em anlise, levantado:
A mudana do Estatuto da Criana e do Adolescente no poderia vir
em melhor hora. De fato, o direito da criana e do adolescente, do
qual o Estatuto verdadeiro Cdigo passa por substancial
transformao. As discusses sobre vrios institutos afetos a esse
ramo do direito so objeto da pauta no s das casas legislativas,
mas sobretudo, da imprensa e da sociedade em geral.378
J na introduo do livro de Ruy Barbosa Marinho Ferreira (2009, p.9)

referente nova Lei de Adoo, exposto que
o
Em breve resumo, a Lei n 12.010/09 estabelece novas regras para

o
adoo no pas, altera o texto das leis n 8.069/90, do Estatuto da
o
Criana e Adolescente, e n 8.560, que regulamenta a investigao de
paternidade [...]
Houve, pois, a modificao de inmeros dispositivos do Estatuto da

Criana e do Adolescente, alm de outros contidos em lei esparsa. Todavia,
esqueceu o autor de mencionar que a nova lei tambm revogou dispositivos do
Cdigo Civil de 2002 e, de igual modo, da Consolidao das Leis Trabalhistas.
Como fora explanado, vrias foram as mudanas empreendidas pela
nova Lei. Ante a especificidade do tema do presente trabalho, deve-se atentar
para o fato de que o legislador perdeu a oportunidade de versar sobre a
possibilidade jurdica da adoo por casais homoafetivos, e tal como as outras
normas relacionadas a matria, optou pela omisso.
O novo 2 do art. 42, da Lei 12.010/09, determina que
para a adoo conjunta, indispensvel que os adotantes sejam casados
civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia.
378
Corroborando o citado, em notcia veiculada no site do Senador Alozio Mercadante,
relator da Nova Lei de Adoo, foi informado: A proposta da nova lei a de aprimorar o
instituto da adoo j existente. O texto se baseia em trs pilares: prevenir o afastamento do
convvio familiar e comunitrio, esgotando esta possibilidade antes da adoo.
Desburocratizar o processo de adoo, mantendo os cuidados necessrios para a garantia
da proteo integral criana e ao adolescente e ainda e evitar o prolongamento de sua
permanncia em abrigos.
562
Atento a mencionada omisso legislativa no tratamento deste tipo de
adoo, o advogado Enzio de Deus declara:
Assim, diante da atual ausncia de lei federal a regulamentar os
efeitos das unies homossexuais no Brasil, autorizados (as) estaro
os(as) magistrados(as) da Infncia e Juventude a continuarem se
valendo da analogia como instrumento de integrao legislativa
(arts.5, da LICC e 126, do CPC), o que conduz inevitvel aplicao
da legislao da unio estvel aos pleitos de pares do mesmo sexo,
atribuindo-lhes todo o plexo de direitos familiares inclusive, para
efeito de adoo em conjunto de crianas e adolescentes.
Em relao a tal declarao, pode-se asseverar ser a mesma

incompleta, pois se for considerado pelo aplicador da norma o conceito
genrico da unio estvel, j no havia desde a redao do Estatuto da
Criana e do Adolescente vedao adoo para pares homoafetivos.
Conclui-se, pois, que se emprega certa invisibilidade ao assunto em tela,
posto se negar a lei a lhe emprestar juridicidade.
4 ADOO POR CASAIS HOMOAFETIVOS NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO
Diante das explanaes iniciais feitas, sobre o instituto da adoo, neste
tpico dar-se- continuidade efetiva a abordagem sobre a adoo por
homossexuais no Brasil.
Trata-se de um tema gerador de celeumas e dissenses, que vem
ganhando destaque no meio social e jurdico, frente s reivindicaes das
parcerias homoafetivas pela adoo de crianas e adolescentes.
No ordenamento jurdico brasileiro no h previso legal no sentido de
conceder a adoo por homossexuais. Para testificar esta assertiva, necessrio
trazer baila dispositivos presentes no Cdigo Civil, bem como no Estatuto da
Criana e do Adolescente, com as alteraes trazidas pela Lei no 12.010/09 Nova Lei de Adoo.
Estabelece o art. 1.622 do Cdigo Civilista que ningum pode ser
adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em
unio estvel. O ECA, por sua vez, como informado, sofreu alteraes em seu
art. 42, passando a dispor o 2o que para a adoo conjunta, indispensvel
que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel,
comprovada a estabilidade da famlia.
563
Para a necessria interpretao dos dispositivos legais transcritos,
imperioso transportar do Cdigo Civil de 2002, o art. 1.723, que reconhece
como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada
na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida como o objetivo
de constituio de famlia.
Da leitura do supracitado dispositivo, constata-se que o legislador
caracterizou a unio estvel por meio da convivncia estabelecida entre
homem e mulher, no existindo previso quanto a pessoas do mesmo sexo.
Assim, a doutrina apresenta a diversidade sexual como elemento
essencial configurao da unio estvel, sendo impossvel se verificar este
tipo de unio entre pares do mesmo sexo. Neste sentido, Diniz (2007, p.355):
Para que se configure a unio estvel, mister a presena dos
seguintes elementos essenciais:
Diversidade de sexo, pois entre pessoas do mesmo sexo haver to
somente uma sociedade de fato, exigindo-se, alm disso, convivncia
duradoura e continuidade das relaes homossexuais, que a
distingue de simples unio transitria.
Para esclarecer, salutar observar que o posicionamento atual de que

os conviventes do mesmo sexo estabelecem uma sociedade de fato, a gerar
direitos de participao no patrimnio formado pelo esforo comum. A
disciplina das relaes firmadas dentro desta sociedade de fato escapa do
mbito do direito de famlia, encontrando regulamentao no direito das
obrigaes, diante da existncia de contrato de sociedade nos termos do art.
981 do CC/02. Comunga deste pensamento Gonalves (2008,p. 561):
de se ponderar, neste ponto, que, provada a sociedade de fato,
entre os conviventes do mesmo sexo, est presente o contrato de
sociedade, reconhecida pelo art. 1.363 do Cdigo Civil,
independentemente de casamento ou de unio estvel. Sim, porque
celebram contrato de sociedade as pessoas que se obrigam,
mutuamente a combinar seus esforos pessoais e/ou recursos
materiais, para a obteno de fins comuns.
O pensamento de apenas reconhecer a unio estvel aquela entre

homem e mulher repousa em dispositivo constitucional estampado no 3o do
art. 226 da Constituio Federal, que reconhece como entidade familiar para
efeito de proteo do Estado, a unio estvel entre o homem e a mulher.
564
A jurisprudncia tambm tem firmado entendimento no sentido de
atribuir efeitos do direito de famlia apenas unio estvel marcada pela
diversidade de sexos:
O relacionamento homossexual entre duas mulheres no
se constitui em unio estvel, de modo a merecer a
proteo do Estado como entidade familiar, pois claro o
do art. 226 da Constituio Federal no sentido da
diversidade de sexos, homem e mulher, como tambm
est na Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, bem como
na Lei 9.278, de 10 de janeiro de 1996. Entretanto,
embora no possa de aplicar ao caso a possibilidade do
reconhecimento de unio estvel, em tendo restada
comprovada a efetiva colaborao de ambas as partes
para a aquisio do patimnio, impe-se a partilha do
imvel, nos moldes do reconhecimento de uma sociedade
de fato. Apelo parcialmente provido. (Ap. Cv. N.
70007911001, 8a Cam. Cv., TJRS, rel. Min. Antnio
Carlos Stangler Pereira, em 1-7-2004)379.
Ainda que evidenciado por longo tempo, a relao
homossexual entre dois homens, a ela no se aplicam as
disposies da Lei n. 8.971/94, sob alegao de
existncia de unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua
converso em casamento. Esse preceito constitucional,
pois, tem por escopo a unio entre pessoas de sexo
oposto e no elementos do mesmo sexo (TJRJ Ap.
10704/2000, 3a Cam. Cv., rel. Desembargador Antnio
Eduardo F. Duarte. DJRJ, 3-5-2001).380
Ademais, a interpretao do art. 226 da Carta Magna tem gerado
dissidncias nos campos doutrinrio e jurisprudencial, concernentes
aos modelos de famlia que so protegidos pelo ordenamento jurdico
brasileiro. Surge, ento, o questionamento a respeito de se as
entidades familiares previstas no referido artigo constituem numerus
clausus, ou se possvel conferir a natureza de famlia a outros
agrupamentos, a exemplo das parcerias homoafetivas.
Antes mesmo de se adentrar no confronto de interpretaes, que gira
em torno de duas teses, necessrio apontar as modalidades de
famlia previstas textualmente no art. 226.
o
o
Os 1 e 2 e caput do art. 226 da CF, reconhecem como famlia a
estabelecida por meio do casamento civil. No entanto, foi emprestado
tratamento constitucional tambm s relaes afetivas fora do
o
o
casamento, atravs dos 3 e 4 , que estabelecem proteo s
379
Jurisprudncia extrada do site do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Disponvel em: http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc. Acesso em: 30 de mar. 2010.
380
Jurisprudncia extrada do site do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Disponvel
em: http://www.tjrj.jus.br/consultas/consultas.jsp. Acesso em: 30 de maro de 2010.
565
entidades familiares formadas pela unio estvel entre o homem e a
mulher, bem como as firmadas entre um dos pais e os filhos. Feitas
estas consideraes, mister tecer comentrios a respeito das teses
confrontantes de interpretao do art. 226. A primeira delas
compartilha do entendimento de que as entidades familiares previstas
no artigo em comento se constituem em rol taxativo. Assim, famlia
a unio estvel formada por homem e mulher sob o regime de
casamento, bem como a unio do homem e mulher sob o regime de
unio estvel e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
Decorre deste entendimento a concluso de que, para se obter o
reconhecimento da unio estvel homoafetiva, se faz necessria a
alterao da Constituio Federal, por meio de emenda
constitucional. Nesta linha, Diniz (2007, p.356):
Mas, no nosso entender, na verdade, refere-se unio homossexual
e no unio estvel como entidade familiar, porque esta por fora
da CF/88 no se aplica unio entre pessoas do mesmo sexo. Para
admitirmos casamento e unio estvel entre homossexuais teramos,
primeiro, que alterar a Constituio Federal, mediante emenda
constitucional (grifos nossos)381
Em sentido contrrio se ampara a segunda tese, que defende a idia de

ser o rol do art. 226 da CF no taxativo, posto ser o conceito de famlia
indeterminado,
devendo
norma
constitucional
ser
interpretada
em
conformidade com as novas relaes afetivas estabelecidas na sociedade.

Segue este pensamento, Dias (2006, p.175):
A norma (CF 226) uma clusula geral de incluso, no sendo
admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de
afetividade, estabilidade e ostensividade. No se pode deixar de
reconhecer que h relacionamentos que, mesmo sem a diversidade
de sexos, atendem a tais requisitos. Tem origem em um vnculo
afetivo, devendo ser identificados como entidade familiar a merecer a
tutela legal.
Para o reconhecimento da unio estvel homoafetiva como entidade

familiar, os adeptos desta tese invocam a aplicao de princpios
constitucionais, a saber, os de maior relevo, o princpio da dignidade da pessoa
humana e o princpio da isonomia, alm da utilizao da analogia. Ainda neste
sentido, Dias (2006, p.178):
381
Acerca disto, Pedro Luso de Carvalho, em artigo intitulado Unio estvel homoafetiva,
publicou declarao, neste sentido, do Dr. Miguel Reale, in blogspot: Miguel Reale, jurista e
professor da Universidade de S. Paulo, em aula inaugural da Faculdade de Direito de
Garulhos/SP, disse que a pretendida unio estvel homoafetiva matria que s pode ser
discutida depois de alterada a Constituio do pas. Lembrou que a Constituio de 1988 criou
uma novidade, estabelecendo a unio estvel entre o homem e a mulher, que legisladores
apressadamente confundiram com o concubinato, unio irregular, margem do matrimnio.
Reale afirmou nessa ocasio que, se querem estender esse direito a parceiros homoafetivos,
que mudem primeiro a Constituio, com 3/5 dos votos do Congresso Nacional. Depois o
Cdigo Civil poder cuidar da matria.
566
O ordenamento jurdico estrutura-se em torno de certos valores,
muitos dos quais esto postos em sede de princpios constitucionais,
que tambm devem informar a interpretao da legislao especfica
numa leitura incorporada pelos reclamos da atualidade histrica.
o
Tambm o art. 5 da LICC indica um caminho, um rumo para o juiz:
ele deve atender aos fins sociais a que a lei se dirige e s exigncias
do bem comum. A interpretao, portanto, deve ser axiolgica,
progressista, na busca daqueles valores, para que a prestao
jurisdicional seja democrtica e justa, adaptando-se s contingncias
e mutaes sociais.
O princpio da dignidade da pessoa humana, ventilado no art. 1 o, inciso

III da CF, se constitui em fundamento do Estado Democrtico de Direito, que
possibilita a autodeterminao do indivduo, exigindo respeito por parte dos
demais. Assim, restringir direito, a exemplo do de constituir famlia, em face da
orientao sexual, seria medida inconstitucional, por ferir o princpio da
dignidade.
O princpio da isonomia, por sua vez, encontra previso no art. 5 o ,
caput, da CF. Resguarda a equiparao de todos os homens no que diz
respeito ao gozo de direitos e sujeio deveres. Logo, no seria isonmico o
impedimento de constituio de unio estvel homoafetiva pelo fato de no
configurar modelo de famlia expresso na Constituio Federal.
Sobre os princpios da dignidade e da isonomia, Enzio de Deus, em
seu artigo sobre adoo homoafetiva e inconstitucionalidade, destaca:
De fato, tendo estabelecido a dignidade da pessoa humana como
o
fundamento-base da Repblica Federativa do Brasil (art. 1 , inciso I
da CF/88) diante de dois objetivos fundamentais do Estado de
o
construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3 , inciso I,
CF/88) e de promover o bem de todos sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao
o
(art. 3 , inciso IV), em hipottico critrio diferenciador consubstanciado em uma disposio legal restringindo direitos com
base na orientao sexual - feriria normas-princpio da Constituio
Federal de 1988; dentre os quais os princpios da dignidade humana
o
e da isonomia (art. 5 , caput), pois criaria uma discriminao/
distino de natureza negativa (restritiva de direitos), sem a
necessria e rigorosa fundamentao jurdica, capaz de autorizar o
ente estatal a tratar, de modo diferenciado, os (as) cidados (as).
No tocante analogia, sua aplicao se d quando h lacuna na lei, de

modo a no regulamentar situao estabelecida no meio social. forma de
integrao da lei com previso no art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(LICC). Desta feita, em no existindo lei a disciplinar determinada situao,
567
utiliza-se da lei que regulamenta situao semelhante, na busca de serem
alcanados os fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum
(art. 5o, LICC).
Pelo fato de existir lacuna na lei, a qual no veda expressamente a unio
estvel homoafetiva, existe a possibilidade de aplicao da analogia a fim de
se reconhec-la. Neste sentido, Dias (2006, 179):
No h como fugir da analogia com as demais relaes que tm o
afeto por causa e, assim, reconhecer a existncia de uma entidade
familiar a semelhana do casamento e da unio estvel. O bice
constitucional, estabelecendo a distino de sexos ao definir a unio
estvel, no impede o uso dessa forma integrativa de um fato
existentee no regulamentado no sistema jurdico.
Alguns tribunais, a exemplo do Tribunal de Justia do Rio Grande do

Sul, vm aplicando os princpios da dignidade e da isonomia, bem como a
analogia, para fundamentar decises favorveis a adoo por casais
homoafetivos:
HOMOSSEXUAIS. UNIO ESTVEL. POSSIBILIDADE
JURDICA DO PEDIDO. possvel o processamento e o
reconhecimento da unio estvel entre homossexuais,
ante princpios fundamentais insculpidos na Constituio
Federal que vedam qualquer forma de discriminao,
inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminao
quanto unio homossexual. E justamente agora,
quando uma onda renovadora se estende pelo mundo,
com reflexos acentuados em nosso pas, destruindo
preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a
serenidade cientfica da modernidade no trato das
relaes humanas, que as posies precisam ser
marcadas e amadurecidas, para que os avanos no
sofram retrocessos e para que as individualidades e
coletividades possam andar seguras na to almejada
busca da felicidade, direito fundamental de todos.
Sentena desconstituda para que seja instrudo o feito.
Apelao provida.(Apelao Cvel n 598362655, VIII
Cmara Cvel do TJRS, julgada em 01-03-2000. Deciso
unnime, cujo voto do relator, Des. Jos Trindade, foi
acompanhado pelos Desembargadores Augusto Stern e
Rui Portanova.)
UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSRIO.
ANALOGIA. Incontrovertida a convivncia duradoura, pblica e
568
contnua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja
reconhecida a existncia de uma unio estvel, assegurando ao
companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditrio,
afastada a declarao de vacncia da herana. A omisso do
constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurdicos s unies
homoafetivas impe que a Justia colmate a lacuna legal fazendo uso
da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impe
seja feita analogia com a unio estvel, que se encontra devidamente
regulamentada. Embargos infringentes acolhidos por maioria (TJRS,
Embargos Infringentes n 70003967676, 4 Grupo Cvel, Relator:
Desembargadora Maria Berenice Dias, julgado em 9 de maio de
2003)382.
Diante do que fora exposto, confirma-se a celeuma que concerne a

possibilidade da adoo por parceiros homossexuais. Assim sendo, premente
no apenas um estudo legalista, mas tambm de outros aspectos que esto
envoltos questo.
5 POSSIBILIDADES E IMPEDIMENTOS DO INSTITUTO DA ADOO

HOMOAFETIVA
As modificaes da conjuntura social, decorrente da evoluo do
pensamento humano, trazem consigo mutaes a conceitos que a ela esto
inseridos. Assim ocorre com o conceito de famlia, que tende a acompanhar as
alteraes das relaes interpessoais do mundo moderno.
Famlia no compreende somente a unio de homem e mulher atravs
do casamento, com finalidade de procriao. Esse conceito ganhou contornos
abrangentes, deixando de possuir a singularidade de tempos passados.
A partir dos anos 90, especialmente pela luta dos movimentos sociais,
as unidades familiares apresentam as mais variadas formas possveis. Muito
comum so as famlias monoparentais, formadas por um dos pais e seus filhos,
biolgicos ou adotivos. Dissemina-se, tambm, a idia de famlias formadas
por casais homoafetivos, as famlias formadas por irmos, por avs e netos,
tios e sobrinho, primos etc.
O ECA traz em seu bojo uma classificao trinria dos grupos familiares,
enumerando-as em famlia natural, famlia extensa e famlia substitutiva.
382
Jurisprudncias extradas do site do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Disponvel em: http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc. Acesso em: 30 de mar. 2010.
569
Rossato e Lpore (2009) fazem comentrios acerca de tal classificao,
dispondo, em poucas palavras, que a famlia natural seria aquela formada
pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes; famlia extensa constitui-se
como sendo aquela formada pelos parentes prximos com os quais a criana
ou o adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade.
Podendo evoluir para famlia substituta; e por fim a famlia substituta que
forma-se em razo da guarda, tutela e adoo. Pode ser concedida a famlia
extensa, bem como a terceiros no parentes.
Considerando a nova concepo de famlia, em que os indivduos
destacam-se como personagens centrais estando unidos por um elo de afeto
que poder ser entendido como fator preponderante que, observado nas
relaes interpessoais, se constitui em causa originria para a formao de
uma famlia.
O afeto, em consonncia com Srgio Resende Barros (2003), no
somente um lao que envolve os integrantes de uma famlia, mais, um vis
externo que pe mais humanidade em cada famlia, compondo o que ele
chama de famlia universal, cujo lar a aldeia global, mas cuja origem sempre
foi a famlia.
Ante o aludido, necessrio afirmar que o princpio da afetividade pode
ser entendido como fator preponderante que, observado nas relaes
interpessoais, se constitui em causa originria para a formao de uma famlia.
Ainda luz do princpio em comento, possvel considerar a unio
homoafetiva uma espcie de entidade familiar. Desta forma, inicia-se a
discusso acerca da viabilidade (mostrando aspectos positivos e negativos) da
adoo por casais homoafetivos.
Quanto aos aspectos positivos da adoo por casais homoafetivos,
destacam-se
as
teorias
defendidas
as
decises
tomadas
pela
desembargadora Maria Berenice Dias. Essa renomada jurista explicita que so

equivocadas as dvidas levantadas quanto ao desenvolvimento sadio e natural
das crianas inseridas na criao por casais homossexuais, pois a ausncia de
referncias comportamentais de ambos os sexos no acarretam seqelas de
ordem psicolgica, ou at mesmo no dificultaria ou impediria a identificao
570
sexual do adotado. Assim explicita Maria Berenice, no artigo sob ttulo Adoo
Homoafetiva:
As evidncias trazidas pelas pesquisas no
permitem vislumbrar a possibilidade de ocorrncia
de distrbios ou desvios de conduta pelo fato de
algum ter dois pais ou duas mes. No foram
constatados quaisquer efeitos danosos ao normal
desenvolvimento ou estabilidade emocional
decorrentes do convvio de crianas com pais do
mesmo sexo.
Em se tratando de homossexualidade, os estudiosos sobre o assunto
indicam, dentre outras teorias, que essa opo poder decorrer de uma
espcie de inclinao (que o individuo nasce com ela), uma opo
inconsciente.
Sobre esse tema, a Associao Psiquiatria Americana (APA), citado por
Luciana Marques de Oliveira Batista, se posiciona da seguinte forma (2007, p.
123):
Se decorre de fatores biolgicos ou genticos,
sociais ou comportamentais, o certo que
no uma opo livre, sendo considerado
distrbio de identidade fruto de um
determinismo
psicolgico
inconsciente.
Existem preferncias e inclinaes. Ser
homossexual no preferncia, como no o
ser heterossexual. A heterossexualidade
tambm no uma escolha embora seja uma
sexualidade mais cmoda, mais adaptada.
Diante disto, no sofreria influncia a criana que se desenvolve em um
ambiente homoafetivo, pois a formao e o desenvolvimento do indivduo no
se determinaria pelo meio em que est inserido, mas sim de fatores ou
caractersticas intrnsecas ao prprio indivduo.
Um outro aspecto a ser analisado quanto a viabilidade da adoo por
casais homoafetivos refere-se ao interesse do adotado no processo de adoo.
O direito que est em jogo no o daquele que pretende adotar, mas sim
daquele que ser adotado, ou seja, deve-se ponderar ou avaliar o que seria
melhor para a criana que est sendo adotada. Tem por escopo o princpio do
melhor interesse do infante.
571
E ainda, frisa-se a atual situao brasileira que revela um grande
nmero de crianas abandonadas nas ruas, a merc dos perigos e riscos que
esse ambiente oferece, sem dispor do mnimo necessrio para seu
desenvolvimento. Assim tambm, a realidade dos orfanatos sem estrutura, que
por falta de opo passam a ser o lar permanente de muitas crianas
desprotegidas. Logo, em vista ao princpio supracitado, questiona-se, qual seria
a melhor soluo: a permanncia destas crianas e adolescentes em orfanatos
e ruas, ou a adoo e o ganho de uma famlia (mesmo que essa famlia seja
composta por pessoas do mesmo sexo)?
Evidencia-se ainda, a indicao de que o ECA autoriza a adoo por
uma nica pessoa, no fazendo restrio quanto a sua orientao sexual.
Portanto, conforme pontua Maria Berenice Dias, em j citado artigo, no caso de
um homossexual, ocultando sua orientao sexual, vir a adotar uma criana,
trazendo-a para o convvio com quem mantm um relacionamento afetivo
estvel, formando uma famlia de fato, essa criana, ainda assim, no ter
direito algum (direito a alimentos, benefcios de cunho previdencirio ou
sucessrio) com relao ao companheiro de quem o adotou.
Contudo, a impossibilidade legal da adoo homoafetiva, no caso
exposto no pargrafo anterior, s trar prejuzo ao adotado, haja vista que o
convvio familiar ocorre de fato, mas negado ao menor adotado direitos que
lhe cabem.
Em meio a complexidade do tema em questo, far-se- necessrio
tambm que se elenque aspectos que comprovam a inviabilidade da adoo
em comento. Nesse sentido, Luciana Marques de Oliveira Batista, cita
Fernando de Azevedo A. Brito (2007,p.40), que:
Em relao aos casais homossexuais entende-se que h a
impossibilidade de adoo, todavia, no necessariamente essa
impossibilidade est vinculada a uma inaptido moral, educacional ou
financeira dos mesmos. Mas tambm pode estar conjuntamente
relacionada a aspectos exteriores, estando entre eles a certeza de
que haver uma grande discriminao social para com o filho adotivo
de um casal de pessoas de sexos idnticos. Discriminao que
certamente afetar o seu desenvolvimento psicolgico e, por
conseguinte social.
No que tange a discriminao de crianas adotadas por pessoas de

sexos idnticos, seria ela uma das principais conseqncias acarretadas, haja
572
vista que essa traria para a criana dificuldades na sua insero social e ainda
constrangimentos que viriam a interferir no seu desenvolvimento psicolgico,
afetando em suas tomadas de decises.
A Lei Maior, em seu art. 227, dispe que dever da famlia, assim como
o do Estado e da Sociedade assegurar a criana e ao adolescente o direito a
vida, sade, alimentos, educao, ao lazer, a dignidade, ao respeito, a
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-lo a salvo de
toda forma de negligncia, discriminao, explorao e violncia, crueldade e
opresso.
Nesse diapaso, no que se refere aos deveres impostos pela Carta
Magna, so estes violados pelas entidades familiares homoafetivas, j que
colocam as crianas adotadas em situaes de discriminao, como tambm
dificultam a insero social das referidas crianas. Desta forma, a possibilidade
de adoo por tais entidades familiares estaria transgredindo normas de
carter constitucional.
Outro aspecto negativo a ser pontuado vislumbrado com a no
legalizao da unio estvel por pares homoafetivos, j que o Cdigo Civil e a
Constituio Federal ditam que esta dever ser formada por pessoas de
diferente sexo, o que impossibilitaria, de direito, a adoo pelas entidades
familiares em comento.
Por fim, observa-se a existncia de argumentos robustos tanto na
direo de aceitao da adoo por parceiros homossexuias, bem como no
sentido contrrio, coadunando para o tratamento polmico sobre a matria e
para a existncia de mais desafios ao legislador e ao judicirio brasileiro, na
discusso do assunto.
6 CONCLUSO
Aps uma retratao da adoo por pares homoafetivos na justia
brasileira contempornea, notvel o conflito existente entre as legislaes
mais tradicionais, incluindo-se aqui a Carta Magna, o Estatuto da Criana e
Adolescente, o Cdigo Civil 2002, e a Lei sob n o 12.010/2009, e de alguns
573
entendimentos da jurisprudncia e doutrina acerca da questo, onde se
percebe uma contramo de possibilidades.
Enquanto a Constituio Federal e as Legislaes sobre a matria,
pautadas em valores culturais e religiosos, de forma mais incisiva, insistem em
manter excludo da norma a possibilidade de adoo por pares homoafetivos,
nota-se que a posio jurisprudencial, levantada neste artigo, representante
dos posicionamentos que esto sendo tomados, cada vez em maior volume,
pelos Tribunais, no sentido de conferir a adoo aos casais homoafetivos. De
igual modo, tambm forte o posicionamento doutrinrio neste sentido.
Sobre o aludido, resta comprovado a dimenso do tema, assim como a
ausncia de posicionamentos dominantes a respeito do mesmo, atraindo
assim, para o Poder Judicirio um forte poder discricionrio, denotando-se,
pois, a necessidade de os aplicadores da norma observarem o caso concreto,
quando do tratamento da matria, para que seja se aplique a justia de modo
efetivo.
7. REFERNCIAS
BATISTA, Luciana Marques de Oliveira. Adoo na Relao Homoafetiva:
Perpectivas e Contradies. Sousa, Novembro de 2007.
BARROS, Srgio Resende.
BRASIL. Lei n 12.010, de 03 de agosto de 2009. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm.
Acesso em 01 de abril de 2010.
_______. Cdigo Civil, Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel
em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 01 de
abril de 2010.
______. Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069, de 13 de
julho
de
1990.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm. Acesso em: 01 de abril de
2010.
______.
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Disponvel
em:
574
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiao.htm. Acesso em:
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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. Vol.
5, 23 ed. rev., atual. e ampl. de acordo com a Reforma do CPC e com o
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o
FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Adoo; comentrios a nova lei n 12.010/09 de 03 de

a
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FIGUEIRDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei de adoo

Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Editora Juru, 2010.
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ROSSATO, Luciano Alves; LPORE, Paulo Eduardo. Comentrios lei
nacional da adoo - Lei 12.010, de 03 de agosto de 2009 e outras
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. So Paulo: Atlas,
2007.
575
Proposta inova no conceito de famlia extensa e fortalece adoo legal. Disponvel em:
http://mercadante.com.br/noticias/ultimas/proposta-inova-no-conceito-de-familia-extensaefortalece-a-adocao-legal. Acesso em: 02 de abril de 2010.

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Estudante do 11 perodo do curso de Direito da Universidade Estadual da Paraba.

A constituio brasileira, inserida como est no contexto mundial atual,

Como uma tentativa de facilitar a compreenso do tema e sistematizar o

constitucional. Em uma distino bem elementar tem-se que, se uma

Seguindo o mesmo raciocnio lgico do estabelecimento de um

Assim, a maior dificuldade neste momento da operacionalizao do

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros,

Demonstra-se, evidentemente, que outra nota caracterstica, quando da

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (O triunfo

Sendo assim, conforme o exposto, tem-se que o texto constitucional

Lus Roberto Barroso, op. cit., p. 209.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So

Desta maneira, em estudo muito destacado de Robert Alexy passou-se

Lus Roberto Barroso, op. cit., p. 207.

9 Id. Ibid., p. 55.

intervencionista, enquanto aquela primeira representava seu contraponto,

11 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 32. ed. So

Por fim, a constituio classificada como dirigente, que mais interessa a

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 5. ed. So Paulo:

Assim, de acordo com estas lies, percebe-se claramente que, em face

implementados quando da promulgao de uma constituio, mas consistentes

19 Michel Temer, op. cit., p. 25.

Assim, de acordo com o excerto, percebe-se que, alm dos cuidados j

4. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO: UMA ANLISE

Por todo o exposto at aqui, j se deve ter muito clara a noo do

desdobramentos, nas mais variadas reas do direito, de acordo com a

21 Gilberto Bercovici, A Constituio Dirigente e a Constitucionalizao de Tudo (ou do

Neste ambiente, de bom alvitre ressaltar que no se est falando de

fundamentais do indivduo advindos da ordem social, concesses de um

A constitucionalizao do direito civil

relao ao campo do direito civilista, que Neste contexto, dito ps-positivista, o

Neste contexto, o princpio da dignidade da pessoa humana, envolvido

despatrimonializao e uma repersonalizao do direito civil, com nfase em

O direito propriedade imvel e sua dimenso constitucional

oportuno trazer ao presente trabalho o bom exemplo da situao jurdica da

potencialidades para a realizao do direito social de moradia, elencado no rol

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo:

fundamentais. Fortaleza: Omni, 2006.

constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes

A POLTICA CARCERRIA E A REINTEGRAO SOCIAL DO

31 Acadmico de Direito pela Universidade Estadual da Paraba.

H muito tempo se objetiva uma forma eficaz pela qual se d a

Um dos pontos mais discutidos no meio jurdico a questo do preso no

Conforme podemos observar no artigo supramencionado h uma dupla

Observa-se a necessidade de uma nova concepo no referente a

Para realizar uma efetiva reintegrao dos presos necessrio que os

decisivamente na no integrao do apenado ao mercado de trabalho. Muito se

A citao em questo nos remete a uma reflexo sobre a necessidade

Ao alcanar esses objetivos, toda a sociedade ganha, com a

A partir da execuo dessas medidas o dficit carcerrio diminuiria

possibilitando um convvio social harmnico. Claro que o problema no de

4. SITUAO PRISIONAL NO BRASIL

A sano penal de restrio da liberdade tem por objetivo a

Os problemas encontrados no meio penitencirio ganham maiores

ALVIM, Wesley Botelho. A ressocializao do preso brasileiro. Disponvel em <

Fabris prope ressocializao de presos sociedade.

SANTOS, Sintia Menezes. Ressocializao atravs da educao. Agosto de 2005.

A PSEUDOLIBERDADE DE PENSAMENTO NO INCISO IV, ART.

Atualmente no possvel dissociar o estudo da Constituio de suas

2. LIBERDADE, CULTURA E OUTRAS INVESTIGAES

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2.1 A TRANSMISSO CULTURAL DA LIBERDADE

Exclui-se a questo da onipotncia divina como limitadora da liberdade e