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RPUBLIQUE FRANAISE

CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Quatorzime rapport dactivit

Anne 2000

TABLE DES MATIERES


PREMIERE PARTIE : ACTUALITE ............................................................................................................... 7

A. Actualit des marchs......................................................................................................... 7


1. Lactualit des marchs en 2000 ................................................................................ 7
2. Les grandes tendances du fonctionnement des marchs ............................................ 8
B Actualit du droit de la concurrence.................................................................................... 9
1. La codification du droit national de la concurrence ................................................... 9
2. volution des pratiques du Conseil en matire de procdure .................................. 10
3. La loi sur les nouvelles rgulations conomiques.................................................... 12
C Actualit internationale...................................................................................................... 13
1. Lactualit communautaire....................................................................................... 13
2. Les relations bilatrales............................................................................................ 14
3. Les activits multilatrales ....................................................................................... 14
DEUXIEME PARTIE : BILAN DACTIVITE ............................................................................................... 18
Chapitre I. - Lactivit du Conseil en 2000 ...................................................................................................... 18

A. - Les saisines contentieuses et les demandes d'avis ............................................................ 18


1. Les saisines et demandes contentieuses ................................................................... 18
2. Les demandes d'avis ................................................................................................. 19
B. - Les dlibrations du Conseil ............................................................................................. 20
C. - Les affaires en instance ..................................................................................................... 22
Chapitre II. Les moyens du Conseil de la concurrence ............................................................................... 22

A. - Les ressources humaines................................................................................................... 22


B. - Le Budget .......................................................................................................................... 23
Chapitre III. - Les recours contre les dcisions du Conseil de la concurrence ............................................. 23

A. - Les arrts rendus par la cour d'appel de Paris au cours de lanne 2000 .......................... 23
B. - Les arrts de la Cour de cassation ..................................................................................... 30
TROISIEME PARTIE : ETUDES THEMATIQUES .................................................................................... 33

1. Les cartels injustifiables : problmes de preuve, de qualification et de mesure du


dommage lconomie ................................................................................................ 33
2. Le droit des restrictions verticales : vers la rvolution ?.......................................... 39
3. Un exemple original de restriction verticale dans un contexte de position
dominante : lorganisation des rseaux de tltransmission florale............................. 43
4. Internet et le commerce lectronique ....................................................................... 46
5. Les pratiques mises en uvre par les monopoles publics........................................ 53
6. Marchs de lnergie : premires manifestations de louverture ............................. 57
7. Offres forfaitaires et droit de la concurrence ........................................................... 65
8. La concurrence potentielle et le droit des concentrations ........................................ 67
QUATRIEME PARTIE : ANALYSES DE JURISPRUDENCE ................................................................... 70
Chapitre 1er : Questions de comptence, de procdure et de preuve ............................................................. 70

A. - Le champ de comptence du Conseil................................................................................ 70


1. L'applicabilit de larticle 53 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986...................... 70
2. Le champ d'application du titre III de l'ordonnance................................................. 71
3. Les pratiques relevant de la comptence exclusive d'autres juridictions ................. 71

4. L'application du droit communautaire...................................................................... 71


B. - La prescription................................................................................................................... 73
C. - Le droulement de la procdure ........................................................................................ 74
1. Les enqutes administratives.................................................................................... 74
2. La saisine du Conseil................................................................................................ 78
3. L'examen des mesures conservatoires...................................................................... 80
4. Linstruction ............................................................................................................. 85
D. - La preuve des pratiques anticoncurrentielles .................................................................... 87
E. Limputabilit des pratiques ............................................................................................. 89
1. Limputabilit entre socit mre et filiale .............................................................. 89
2. Limputabilit en cas de transformation de lentreprise........................................... 89
Chapitre II. - Les ententes illicites .................................................................................................................... 90

A. - La forme des ententes prohibes ....................................................................................... 91


1. Les ententes horizontales ......................................................................................... 91
2. Les groupements d'entreprises ................................................................................. 91
3. Les ententes verticales.............................................................................................. 93
B. - Les participants aux ententes............................................................................................. 93
1. La nature des participants......................................................................................... 93
2. Le rle des organisations.......................................................................................... 94
C. - Les ententes anticoncurrentielles ...................................................................................... 95
1. Concertations ou ententes loccasion d'appels d'offres publics ou privs ............. 95
2. Ententes et changes d'informations sur les prix et les marges................................ 96
3. Entraves l'accs au march .................................................................................... 98
4. Rpartition de march ............................................................................................ 101
5. Restrictions verticales ............................................................................................ 101
6. Autres restrictions verticales .................................................................................. 106
Chapitre III : Positions dominantes, situations de dpendance conomique et abus anticoncurrentiels . 108

A. - Les abus de position dominante ...................................................................................... 108


1. Dfinition du march.............................................................................................. 109
Les contours gographiques du march ..................................................................... 114
2. Dfinition de la position dominante ....................................................................... 115
3. Abus de position dominante anticoncurrentiels ..................................................... 119
B. - La situation de dpendance conomique......................................................................... 131
Chapitre IV. - Les conditions d'application de l'article 10 de l'ordonnance (L. 420-4 du code de commerce)
........................................................................................................................................................................... 132

A. - Les pratiques rsultant d'un texte .................................................................................... 132


B. - Les pratiques contribuant au progrs conomique.......................................................... 132
Chapitre V. - Les pratiques de prix abusivement bas.................................................................................. 133
Chapitre VI. - L'action du Conseil en matire de pratiques anticoncurrentielles...................................... 134

A. - L'aspect correctif : les injonctions................................................................................... 134


1. Injonction de s'abstenir de certaines pratiques ....................................................... 134
2. Injonction de prendre certaines mesures ................................................................ 135

3. Examen du respect des injonctions ........................................................................ 135


B. - L'aspect dissuasif : les sanctions ..................................................................................... 136
1. Les motivations des sanctions ................................................................................ 136
2. Le plafond des sanctions ........................................................................................ 142
3. La publication des dcisions .................................................................................. 143
CINQUIEME PARTIE : AVIS....................................................................................................................... 144
Chapitre I.- : les concentrations...................................................................................................................... 144

1. Acquisition de la socit Clemessy par les groupes EDF, Cogema et Siemens


(avis n 00-A-03)........................................................................................................ 144
Chapitre II. - Les autres avis........................................................................................................................... 153

Par dlibration en date du 3 mai 2001, le Conseil de la concurrence a adopt le prsent


rapport, tabli en application des dispositions de l'article 7 du dcret n 86-1309 du
29 dcembre 1986, aux termes duquel le Conseil de la concurrence adresse chaque anne au
ministre charg de l'conomie un rapport d'activit qui est publi au Journal officiel de la
Rpublique franaise et qui comporte en annexe les dcisions du Conseil prvues
l'article L. 464-8 du livre IV du code de commerce et les avis rendus en application des
articles L. 410-2, L. 462-1, L. 462-2, L. 462-3 et du titre III du mme code, ainsi que sur le
fondement des articles L. 36-7 (7) et L. 36-10 de la loi de rglementation des
tlcommunications.

EDITORIAL
LE RAPPORT DU CONSEIL CHANGE
*************
Cette anne, la prsentation du rapport du Conseil change.
Compos essentiellement du texte des dcisions et avis du Conseil, il tait prcd
traditionnellement dun expos relatant dans un ordre quasi-immuable le bilan de
lactivit du Conseil et sa jurisprudence. Il constituait donc un remarquable outil de
travail pour les professionnels et les universitaires.
Mais, aujourdhui, le droit de la concurrence occupe une place beaucoup plus
importante dans la vie conomique de notre pays. De plus en plus, il concerne non
seulement les entreprises mais aussi les consommateurs. Au total, il fait partie de
notre actualit quasi-quotidienne.
Ds lors, le Conseil se devait de rendre compte de son activit dans des termes plus
synthtiques, plus accessibles et plus concrets. Une bonne communication fait aussi
partie des missions dune autorit de concurrence.
Cest pourquoi, sans revenir sur la prsentation systmatique des avis et dcisions
du Conseil qui est maintenue, ce rapport essaie aussi de rendre compte de lactualit
de lanne 2000 et de prsenter des tudes rassemblant de faon synthtique
quelques problmatiques particulirement intressantes rencontres au cours de
lanne.
On le verra, lactualit a t particulirement riche en 2000 : des marchs
continuent souvrir, cest le cas de celui de llectricit ; la lgislation volue, avec
les rformes introduites par la loi sur les nouvelles rgulations conomiques ; enfin,
les activits communautaires ou internationales se dveloppent rapidement, ce qui
est le signe du besoin croissant de coopration quprouvent, face la
mondialisation de lconomie, les autorits nationales de concurrence.
Par ailleurs, en 2000, plusieurs thmes ont retenu lattention du Conseil : certains
sont classiques, comme les problmes poss par les grands cartels, dautres sont en
pleine volution, comme le droit applicable aux restrictions verticales ou les
pratiques mises en uvre par des monopoles publics, dautres, enfin, sont totalement
nouveaux comme lInternet. La varit des sujets traits tmoigne de lextrme
diversit des dossiers soumis au Conseil. Ces exposs thmatiques et synthtiques
sefforcent de montrer comment, au-del de cette diversit, le Conseil, prenant appui
sur sa jurisprudence passe, aborde ces problmatiques et oriente sa rflexion.
Je forme le vu que cette prsentation renouvele suscite lintrt et ladhsion du
lecteur.
Marie-Dominique Hagelsteen
Prsidente du Conseil de la concurrence

PREMIERE PARTIE : ACTUALITE


A. ACTUALITE DES MARCHES

Comme les annes prcdentes, le Conseil a t amen examiner des faits intervenus des
poques trs diffrentes, en fonction de lanciennet des dossiers ; de plus, linstitution, en
gnral, ne choisit pas les dossiers dont elle est saisie. Il est donc difficile de tirer des avis et
dcisions rendus en 2000 des conclusions synthtiques sur la manire dont ont fonctionn les
marchs en France au cours de cette anne. Le Conseil est, cependant, en mesure de dgager
un certain nombre de leons de son activit : dune part, les affaires urgentes et les avis livrent
des enseignements sur lactualit conomique ; dautre part, les dossiers de fond, une fois
replacs dans le contexte de lpoque des faits, permettent de dgager de grandes tendances.
1. Lactualit des marchs en 2000
Les avis et les dcisions rendus dans le cadre de procdures durgence ont souvent port sur
des secteurs anciennement monopolistiques et ayant fait lobjet dune ouverture relativement
rcente la concurrence. Ils ont conduit le Conseil constater que cette ouverture se heurte
de nombreux obstacles.
Sagissant du secteur des tlcommunications, les principaux problmes ports la
connaissance du Conseil sont lis la faiblesse de la concurrence sur laccs la boucle
locale, cest--dire la ligne qui relie le poste dabonn au rseau. Lavantage dont dispose
sur ce point loprateur historique produit des effets perturbateurs sur dautres marchs qui
sont, par construction, entirement ouverts la concurrence. Certains sont des marchs de
tlcommunication, dautres des marchs plus ou moins troitement connexes, comme celui
de laccs Internet. Dans tous les cas, loprateur historique est prsent, directement ou par
filiale interpose, sur ces autres marchs. Des effets de ciseau tarifaire, des avantages tirs de
ce que seule la socit France Tlcom est en mesure de raliser certaines exprimentations
lies lutilisation de la boucle locale ou des offres globales portant la fois sur des activits
ouvertes la concurrence et sur dautres qui le sont moins, sont les problmes les plus
frquemment invoqus. Louverture la concurrence de la boucle locale apparat, dans ces
circonstances, comme une ncessit.
Sagissant du secteur de llectricit, le Conseil a t amen connatre de son ouverture la
concurrence par le biais de son activit consultative. Il lui est apparu, notamment, que
lorganisation de la sparation, au sein dEDF, entre lactivit de transport et lactivit de
production, constitue lun des enjeux majeurs de cette priode transitoire.
La net conomie , que le Conseil navait rencontre jusquici quau travers de contentieux
techniques lis laccs aux rseaux ou Internet, a donn lieu des affaires plus directement
lies aux activits conomiques qui se droulent sur Internet. Les autorits de concurrence,
qui mettent en uvre une procdure de notification obligatoire des accords entre entreprises,
comme la Commission europenne ou le Bundeskartellamt allemand, ont dj trait un
nombre significatif daffaires, ce qui traduit le fait que beaucoup dinitiatives, dans ce secteur,
prennent la forme de cooprations entre entreprises. Le Conseil de la concurrence, pour sa
part, ne peut intervenir que pour rpondre des demandes davis ou pour rprimer des
pratiques anticoncurrentielles. A loccasion du commentaire dtaill de certaines dcisions, le
Conseil a donc cru utile de faire figurer quelques dveloppements gnraux susceptibles
dintresser les entreprises et les praticiens. Par ailleurs, le trs faible nombre daffaires

contentieuses enregistres ce jour peut traduire le fait quen pratique, la nouvelle conomie
fonctionne pour linstant dune manire qui ne pose pas de problme de concurrence aigu.
La dcision que le Conseil de la concurrence a t amen prendre au sujet de la carte
dabonnement UGC a t loccasion dobserver certains aspects significatifs de lconomie
contemporaine : les offres faites aux consommateurs sont de plus en plus souvent des offres
daccs, contre un prix qui ne peut pas aisment tre rapproch du cot dun produit ou dun
service prcis. La recherche de la fidlisation de la clientle, la possibilit de se rmunrer
indirectement, par la publicit ou par des consommations annexes, rendent de telles offres
assez diffrentes de celles qui sont traditionnellement mises sur le march.
Deux demandes davis, manant de commissions parlementaires, au sujet du fonctionnement
des marchs de leau et des carburants routiers, traduisent une proccupation commune : le
niveau, jug lev, des prix, enregistr dans certains secteurs, ne serait-il pas le fruit dun
fonctionnement de marchs oligopolistiques ? Cette question risque de se poser de plus en
plus souvent : les fusions horizontales dentreprises, souvent acceptes par les autorits de la
concurrence en raison des effets conomiques positifs qui en rsultent, diminuent
mcaniquement le nombre doprateurs actifs sur chaque march. Les marchs
oligopolistiques peuvent favoriser la conclusion dententes, mais ils peuvent aussi dboucher
sur des pratiques de prix levs, sans que les oprateurs aient besoin de sentendre, chacun
anticipant rationnellement les ractions des autres. Les autorits de la concurrence se trouvent
alors face une double difficult : distinguer les pratiques sanctionnables de celles qui ne le
sont pas ; trouver ventuellement les moyens de lutter contre ces comportements non
coopratifs, ce qui, dans ltat actuel du droit, ne peut que prendre la forme dune vigilance
accrue dans lexercice du contrle des concentrations.
La concentration de la grande distribution pose, elle aussi, ce type de problmes, y compris au
niveau local : lavis rendu par le Conseil sur la concentration Carrefour/Promods montre la
frquence des situations locales caractrises par un nombre trs rduit dhypermarchs.
Dune manire gnrale, le Conseil observe une acclration du degr de concentration de
nombreux marchs, notamment au niveau international. Lorsque la concentration nintervient
quau niveau national, lexistence de concurrents potentiels bass ltranger est un lment
rassurant, dautant que les progrs de la construction europenne et de linternationalisation
de lconomie tendent favoriser une entre future sur le march franais.
Lorsque les structures oligolistiques deviennent mondiales, de telles solutions ne sont plus
aussi facilement envisageables.
Dautres tendances de fond ne sont pas proccupantes en elles-mmes, mais elles conduisent
les autorits de concurrence un approfondissement de leurs rflexions : le dveloppement
des offres forfaitaires illimites, qui reclent en elles-mmes un risque de vente perte, le
dveloppement des offres associant la vente dun produit la vente de services, et qui
touchent donc simultanment plusieurs marchs traditionnellement spars, ou encore la part
croissante dans la production de secteur o les cots fixes sont trs levs et les cots
marginaux trs faibles.
2. Les grandes tendances du fonctionnement des marchs
Lanalyse des dcisions de fond rendues par le Conseil sur des saisines datant de diffrentes
priodes confirme les observations rcurrentes des prcdents rapports annuels : la persistance
des ententes de rpartition de march entre les soumissionnaires aux appels doffres publics
ou les perturbations occasionnes, sur dassez nombreux marchs concurrentiels, par le
comportement des entreprises disposant dun monopole public, voire par des administrations
agissant comme des entreprises.

Sur le premier point, le Conseil a souvent eu loccasion dattirer lattention des pouvoirs
publics sur les effets pervers des politiques dachats publics trop transparentes, surtout
lorsquelles donnent lieu des appels doffres rptitifs sadressant toujours la mme
population restreinte dentreprises. Toutefois, les entreprises restent, au premier chef,
responsables de cette situation. La politique du Conseil en matire de sanctions (voir
quatrime partie, chapitre VI - B), qui sera facilite par les nouvelles disposions lgislatives
prvues par la loi sur les nouvelles rgulations conomiques, ainsi quune politique active de
saisine du parquet de la part de la DGCCRF, devraient tre de nature faire reculer un
phnomne coteux pour les finances publiques et qui prive lconomie franaise
dincitations leffort de productivit dans un certain nombre de secteurs.
Sur le second point, il sera montr ultrieurement que le Conseil a prcis sa jurisprudence
relative certaines pratiques de prix des administrations et entreprises publiques.
Par ailleurs, la jurisprudence de lanne 2000 rvle que les ententes anticoncurrentielles,
notamment sur les prix, sont loin dtre rserves des secteurs habituels , tels que ceux
qui fonctionnent sur la base dappels doffres publics. La mise jour dune grave entente
horizontale sur les prix, qui runissait la majorit des plus importants tablissements franais
de crdit, montre que des entreprises importantes, notoires et disposant de moyens
consquents peuvent se livrer des pratiques interdites. Cette mme dcision rvle lampleur
du dommage qui peut ainsi tre inflig lconomie.
B ACTUALITE DU DROIT DE LA CONCURRENCE

1. La codification du droit national de la concurrence


Lanne 2000 a t marque par lintgration dans le code de commerce de l'ordonnance du
1er dcembre 1986, dont les dispositions figurent, depuis le 21 septembre 2000, dans son
livre IV. Cette codification a eu pour effet de modifier le plan de dispositions lgislatives qui,
dsormais, se prsente de la faon suivante : dispositions gnrales (titre I), pratiques
anticoncurrentielles (titre II), concentration conomique (titre III), transparence, pratiques
restrictives de concurrence et autres pratiques prohibes (titre IV), pouvoirs denqute
(titre V), Conseil de la concurrence (titre VI) et dispositions diverses (titre VII).
Bien que se faisant en principe droit constant, la codification a apport quelques
modifications certaines dispositions transposes. En premier lieu, la rdaction du quatrime
alina de larticle 25 de l'ordonnance, prvoyant lassistance, sans voix dlibrative, des
rapporteurs aux dlibrs, a t modifie pour tenir compte de la jurisprudence de la Cour de
cassation qui a jug cette disposition contraire aux prescriptions de larticle 6 de la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales.
Larticle L. 463-7, qui en reprend la teneur, exclut dsormais lassistance des rapporteurs aux
dlibrs du Conseil de la concurrence statuant au contentieux. En deuxime lieu, larticle 50
de l'ordonnance, qui nonait que les demandes denqutes taient adresses au directeur
gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes par le prsident
du Conseil a t transpos larticle L. 450-6 du code avec une modification aux termes de
laquelle la demande denqute est transmise par le rapporteur. Enfin, larticle 22 de
l'ordonnance du 1er dcembre 1986, qui visait la procdure simplifie et le plafond des
sanctions applicable dans ce cadre, a t clat entre les articles L. 463-3 (dcision de
procdure simplifie) et larticle L. 464-5, qui nonce que la commission permanente ne peut
prononcer de sanction excdant 500 000 F. Il en rsulte que la commission permanente, mme
lorsquelle se prononce sur une affaire qui na pas fait lobjet dune procdure simplifie, ne
peut plus prononcer de sanction suprieure 500 000 F. Lensemble de ces points pose des
problmes pratiques qui ont conduit le lgislateur les modifier dans le cadre de la loi sur les
nouvelles rgulations conomiques (voir plus loin).

2. volution des pratiques du Conseil en matire de procdure


Par ailleurs, le Conseil sest attach assurer le plein et entier respect des principes assurant le
droit un procs quitable, prvu par larticle 6 de la Convention europenne de sauvegarde
des droits de lhomme et des liberts fondamentales, ainsi que par larticle 14 du pacte
international des droits civils et politiques.
Notamment, le Conseil a dcid de mettre en place des rgles dincompatibilit plus strictes
sagissant de la composition des formations qui se prononcent sur les saisines contentieuses :

le 28 mars 2000, il a abrog larticle 8 de son rglement intrieur, qui prvoyait que les
saisines doffice taient prononces soit par la formation plnire (o sigent la totalit des
membres), soit par la commission permanente (o sigent, en principe, la totalit des
prsidents) ; il a pu, de la sorte, dcider que les personnes stant prononces sur une
saisine doffice ne sigeraient plus dans la formation se prononant, au fond, sur les
pratiques en cause ;

de mme, il a t dcid que, sauf impossibilit, les membres et prsidents stant


prononcs sur une demande de mesures conservatoires ne sigeront pas dans la formation
appele se prononcer sur le fond ;

enfin, une rgle comparable est applique lorsque des membres du Conseil ont sig pour
rendre un avis les ayant conduit se prononcer sur des pratiques identiques celles qui
sont en cause dans une affaire contentieuse.
Sensible aux contestations renouveles de certaines parties, selon lesquelles le fait que la
dcision du Conseil portant la date du jour de la sance conduisait prsumer que cette
dcision navait pas fait lobjet dun rel dlibr, le Conseil a, partir du 1er janvier 2000,
fix un dlai de dlibr pour rendre ses dcisions. Depuis lors, les dcisions portent la date
du jour o elles ont t rendues et sont devenues disponibles pour les parties. Elles sont
numrotes par ordre de passage en sance.
Le Conseil a aussi appliqu plusieurs reprises, et parfois doffice, la jurisprudence ritre
de la cour d'appel de Paris aux termes de laquelle les enquteurs sont soumis au respect du
principe de loyaut dans la recherche des preuves. Il a donc t conduit carter des dossiers
les procs-verbaux dont aucune mention explicite, aucun lment intrinsque ou extrinsque
ne permettaient de vrifier que les enquteurs avaient bien fait connatre lobjet de leur
enqute aux personnes entendues ou leur remettant des pices, cette formalit permettant
dassurer le respect du principe de non-auto-incrimination. Le Conseil sest cependant attach
nappliquer cette rgle qu laudition de personnes travaillant pour des entreprises mises en
cause et non celle de personnes employes par des entreprises plaignantes ou tierces, pour
lesquelles le principe de non-auto-incrimination na pas lieu de jouer.
Le nombre relativement important de dcisions de cette nature sexplique par le dcalage
entre le moment o le Conseil statue et le moment o les enqutes ont t ralises. En effet,
compte tenu de limportance de son stock, le Conseil est conduit statuer sur des affaires pour
lesquelles les investigations ont t menes antrieurement 1997, anne au cours de laquelle
la cour d'appel a commenc laborer une jurisprudence plus stricte sur lobligation qui
repose sur les enquteurs de faire connatre aux personnes entendues, ou qui remettent des
pices, lobjet de leur enqute, tant au regard du cadre lgal dans lequel ils interviennent
quau regard du secteur conomique concern.
Sagissant du contrle de la rgularit des oprations de visite et de saisies ralises en
application de larticle 48 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 (L. 450-4 du code de
commerce), la chambre commerciale de la Cour de cassation a apport un changement
considrable, par un arrt Bec Frres, du 30 novembre 1999. Jusqu cette date, en effet,
lalina 3 de cet article avait t interprt comme donnant comptence au juge qui avait

autoris les visites et les saisies, pour vrifier et, ventuellement, sanctionner le bon
droulement des oprations, sous le contrle de la Cour de cassation.
Larrt Bec Frres apporte une interprtation nouvelle de ce texte, en indiquant que la mission
du juge prend fin avec les oprations, lors de la remise de la copie du procs-verbal et de
linventaire loccupant des lieux ou son reprsentant, et quil ne peut tre saisi a
posteriori dune ventuelle irrgularit entachant ces oprations, une telle contestation
relevant du contentieux dont peuvent tre saisies les autorits de dcision appeles statuer
sur les poursuites ventuellement engages sur le fondement des documents ainsi
apprhends .
En application de cet arrt, le contrle de la rgularit des oprations de visite et de saisies
incombe donc au Conseil de la concurrence et la cour dappel de Paris.
Le Conseil a t conduit effectuer ce contrle dans une affaire (00-D-68)1 expose infra
dans la partie analyse de jurisprudence.
Il convient de souligner, cet gard, que la loi sur les nouvelles rgulations conomiques a de
nouveau modifi la rgle applicable, dune part, en fixant un dlai pour contester la rgularit
des oprations de visite et de saisie et, dautre part, en retirant de nouveau au Conseil le
pouvoir de se prononcer sur leur rgularit.
Enfin, le Conseil sest attach motiver de faon plus explicite les sanctions quil tait
conduit prononcer. Il est, en effet, soucieux dassurer une lisibilit des critres qui lui
permettent de fixer le montant de ces sanctions, tant au regard de lexercice des droits de la
dfense, que pour permettre la cour d'appel dapprcier lapplication quil fait des
dispositions de larticle 13 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 (L. 464-2 du code de
commerce) et du principe de proportionnalit.
Les paramtres qui conduisent apprcier et qualifier la gravit des pratiques, le dommage
lconomie et la situation individuelle des entreprises sont dtaills dans la quatrime partie
de ce rapport, consacre lanalyse des dcisions du Conseil, laquelle le lecteur est invit
se reporter.
Si lapprciation de la gravit des pratiques et de la situation individuelle des entreprises peut
reposer sur un certain nombre de donnes dont le rcolement et lanalyse ne prsentent pas de
difficult particulire, il en va diffremment de lapprciation du dommage lconomie. En
effet, ce paramtre se dduit la fois de raisonnements, mais aussi, autant que faire se peut,
dune analyse quantitative des effets conomiques des pratiques (rduction du surplus
collectif) et du surprofit ralis par les entreprises en cause, pour laquelle le Conseil ne
dispose pas toujours de tous les lments quil souhaiterait.
Dans les dcisions de lanne 2000, ont, par exemple, t retenus dans ce cadre la dure des
pratiques, des lments conjoncturels comme le caractre artificiellement lev dun prix
(00-D-10)2, des comparaisons entre les prix rsultant des pratiques et les prix en leur absence
(00-D-68 et 00-D-853), ou lvaluation du chiffre d'affaires ralis grce la pratique
(00-D-54)4, des lments structurels comme la mise en place de barrires lentre (00-D-845
et 00-D-796) ou des entraves au dveloppement dentreprises concurrentes (00-D-75)7 et,

Annexe n 75 (dcision qui a fait lobjet dun recours)


Annexe n 17
3
Annexe n 92 (dcision qui a fait lobjet dun recours)
4
Annexe n 61 (dcision qui a fait lobjet dun recours)
5
Annexe n 91
6
Annexe n 86
7
Annexe n 82 (dcision qui a fait lobjet dun recours)
2

enfin, les caractristiques du march lui-mme qui, parfois, contribuent aggraver (00-D-67)8
ou limiter ltendue du dommage (00-D-50)9.
A cet gard, figurent dsormais dans les rapports, de faon clairement individualise, les
lments susceptibles dtre retenus pour lvaluation du montant de la sanction.
3. La loi sur les nouvelles rgulations conomiques
La loi n 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques a t
dfinitivement adopte le 2 mai 2001. Le texte comporte, notamment, des dispositions
relatives au droit de la concurrence. Il rforme lordonnance du 1er dcembre 1986, intgre
depuis peu dans le livre IV du code de commerce, pour mieux respecter les exigences de
lgalit des armes, renforcer lefficacit de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et
adapter le contrle des concentrations aux exigences du droit europen et aux volutions des
marchs. Il consacre galement la ncessit dune coopration internationale pour lutter
contre les infractions au droit de la concurrence.
Respect du principe de lgalit des armes
La loi spare, mieux encore, les fonctions dinstruction de celles de jugement ; les actes
pralables la sance (dsignation du rapporteur, transmission des demandes denqute au
ministre charg de lconomie, envoi de la notification de griefs aux parties) seront confis au
rapporteur gnral du Conseil.
Renforcement de lefficacit de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles
Les sanctions pcuniaires seront renforces : elles pourront atteindre 10 % du chiffre
daffaires mondial, hors taxes, le plus lev ralis au cours de lun des exercices clos depuis
lexercice prcdant celui au cours duquel les pratiques ont t mises en uvre. Cela
permettra de faire chec une pratique consistant, pendant la procdure, rduire de manire
consquente le chiffre daffaires de lentit juridique poursuivie.
La recherche des preuves sera facilite : larticle L. 450-4 du code de commerce est
modernis ; les moyens denqute englobent dsormais la recherche dindices ou de preuves
de nature lectronique ; par ailleurs, le Conseil pourra dsormais bnficier denquteurs mis
disposition du rapporteur gnral pour effectuer des enqutes spcifiques et faire appel des
experts sa demande ou celle des parties.
De plus, et cela marque une avance notable, linstar de ce qui a montr son efficacit en
droit communautaire et aux tats-Unis, des procdures de clmence et de transaction sont
prvues pour les entreprises qui dnonceront des ententes, participeront ltablissement des
preuves ncessaires la qualification des pratiques et qui sengageront assainir leurs
comportements.
Les concentrations seront contrles de manire plus systmatique et plus transparente
Le projet de loi vise harmoniser la lgislation franaise avec le systme communautaire en
rapprochant la dfinition dune opration de concentration de celle retenue par le droit
communautaire.
Dsormais, au-del dun montant de chiffre daffaires clairement dfini, toute opration de
concentration sera notifie au ministre charg de lconomie, sauf risquer de svres
sanctions. Les oprations de concentration notifies seront rendues publiques comme les
dcisions prises leur gard, mais les intrts lgitimes des entreprises quant au secret des
affaires seront prservs.

8
9

Annexe n 74
Annexe n 57 (dcision qui a fait lobjet dun recours)

Le Conseil de la concurrence sera avis de lopration ds sa notification. Il pourra, sil est


consult, entendre des tiers lopration en labsence des parties et les comits dentreprises
des entreprises concernes.
Amlioration de la coopration internationale
Enfin, la loi prend en compte la ncessaire coopration entre les autorits de concurrence,
puisquil sera dsormais possible de communiquer, tant la Commission des communauts
europennes quaux autorits de concurrence trangres, des informations et des documents
dtenus ou recueillis par le Conseil, qui, par ailleurs, sera habilit conduire lui-mme ou
demander au ministre charg de lconomie de conduire des enqutes la demande de ces
autorits.
C ACTUALITE INTERNATIONALE

1. Lactualit communautaire
Lanne 2000 a t marque par lentre en vigueur compter du 1er juin du nouveau
rglement dexemption des restrictions verticales ; les principales caractristiques de ce
nouveau rglement ont t prsentes dans le rapport annuel 1999 du Conseil de la
concurrence. Les premires consquences quen a tires le Conseil seront voques
plusieurs reprises dans le prsent rapport.
Au cours de la mme anne, ont t mens bien les travaux de rvision des deux rglements
dexemption par catgorie de restrictions horizontales qui concernent respectivement les
accords de recherche et dveloppement et les accords de spcialisation ; des lignes directrices
ont aussi t labores pour la trs grande majorit des accords horizontaux.
Ces derniers textes sont entrs en vigueur au 1er janvier de cette anne.
Ces textes traduisent la volont daccorder une plus grande importance lanalyse
conomique des ententes : lapproche clauses noires , qui consiste lister les pratiques a
priori interdites, se substitue lapproche clauses blanches , par laquelle sont numres
les pratiques autorises et, en dessous dun certain seuil de parts de march, on prsume que
les clauses autres que celles qui sont qualifies de noires sont exemptes. Toutefois, la
diffrence de la solution retenue en matire de restriction verticale, les autorits nationales de
la concurrence ne pourront pas, en matire dententes horizontales, retirer une exemption de
groupe, car une telle mesure aurait ncessit lintervention dun rglement du Conseil, alors
que lon est ici en prsence de rglements de la Commission.
Lanne 2000 aura surtout t marque par lacclration des travaux relatifs la
modernisation du rglement 17. Lon sait que ce dernier, qui organise la mise en uvre
pratique du droit communautaire de la concurrence, sauf dans le domaine des concentrations,
repose sur deux piliers que la Commission propose de remettre en cause :
les accords entre entreprises susceptibles dtre anticoncurrentiels, mais de bnficier
dune exemption au titre de larticle 81-3 du trait (exemption au titre du progrs
conomique ), doivent tre notifis la Commission ; dfaut dune telle notification, le
bnfice de lexemption individuelle ne peut plus tre revendiqu en cas de contentieux ;
la Commission a le monopole de lexemption individuelle, qui ne peut donc tre accorde
ni par les autorits nationales de concurrence, ni par les juridictions.
Le projet de la Commission prvoit de remplacer le rgime de notification obligatoire par un
systme dexception lgale fonctionnant dune manire dconcentre.
Dans ce nouveau contexte, les entreprises prendront linitiative de mettre en uvre leurs
accords, mais, en cas de contentieux, elles pourront toujours demander, aussi bien aux
autorits nationales et aux juridictions qu la Commission, le bnfice dune exemption
individuelle.

Le Conseil de la concurrence est favorable une telle rforme, qui rapprochera le droit
communautaire du droit franais. Le Gouvernement franais, tout en en discutant certains
aspects techniques, a soutenu activement la Commission dans son projet.
La Commission a adopt une proposition le 27 septembre 2000 et la prsente au Conseil des
Ministres de lIndustrie du 5 dcembre 2000 ; ce texte soulve encore de nombreuses
objections de la part des Etats membres et les discussions se poursuivent activement au sein
dun groupe de travail constitu au niveau de la prsidence du Conseil des Ministres.
On notera, enfin, en matire de concentration, que la rglementation continue de faire lobjet
de rserves de la part des Etats membres comme de la Commission ; on se contentera ici de
mentionner la question des seuils de comptence et celle du renvoi de dossiers lautorit la
mieux place pour en traiter ; aucun agenda nest toutefois fix pour aborder ces questions.
Comme il le fait maintenant depuis plus de dix ans, le Conseil a rgulirement particip aux
travaux communautaires, quil sagisse de la participation aux runions dites des directeurs
gnraux de la concurrence (trois en 2000), de la participation aux comits consultatifs
institus auprs de la Commission pour le traitement des affaires antitrust et de concentration
(21 en 2000, y compris les auditions) ou de la participation diffrents comits dexperts
(distribution des produits ptroliers, drgulation des tlcommunications, distribution
automobile).
Enfin, rcemment, en rponse au souhait de la Commission de voir la Communaut
europenne se doter dun rseau dautorits, associant la fois la Commission et les autorits
nationales de concurrence, ces dernires ont dcid de sorganiser en une association
informelle destine tudier leurs problmes communs. Cette structure lgre fera lobjet
dune prsidence tournante. Le Conseil sest galement impliqu dans cette nouvelle
approche.
2. Les relations bilatrales
Au cours de lanne 2000, le Conseil de la concurrence a entretenu de nombreux contacts
bilatraux. Cest avec lAsie que les relations prennent la forme la plus rgulire
(16mes entretiens bilatraux annuels avec le Japon et 8mes avec la Core, rencontre avec
dimportantes dlgations taiwanaise et chinoise), mais les pays dEurope Centrale sont aussi
de plus en plus prsents (Pologne, Estonie, Lettonie, Roumanie...). Des dlgations de
nombreux pays ont t reues au Conseil. Ce dernier a rpondu, au niveau de la prsidente,
des vice-prsidents, du rapporteur gnral et des rapporteurs, des invitations manant de
plusieurs autorits. Il sagissait des autorits de la concurrence tunisienne, marocaine,
costaricaine, thalandaise, indienne et dAfrique du Sud. Le Conseil a particip la
clbration du dixime anniversaire de lautorit italienne et de lautorit russe de
concurrence. Par ailleurs, une dlgation technique sest rendue aux Etats-Unis au sige de la
FTC et de la division antitrust du ministre de la Justice, afin dtudier les mthodes de
traitement des dossiers. Enfin, une mission dappui a t envoye auprs de Caribbean
Common Market.
3. Les activits multilatrales
En 2000, les activits internationales en matire de droit et de politique de la concurrence se
sont sensiblement dveloppes et approfondies : cette tendance a reflt une volont trs
marque des autorits de concurrence de resserrer le rseau constitu dans chaque pays pour
rpondre aux dfis de lintgration conomique mondiale ( globalisation ), ainsi quaux
mutations technologiques et rglementaires imposes par lavnement de la socit de
linformation.
a) La coopration avec les institutions internationales

Des oprations de grande ampleur ont mobilis les reprsentants du Conseil participant aux
activits des principales institutions et organisations internationales qui traitent des questions
souleves par lexistence et lapplication dun droit et dune politique de la concurrence. Trois
organisations internationales ont organis en 2000 des runions complmentaires sur les
grands thmes du droit de la concurrence : lOrganisation de coopration et de dveloppement
conomique (OCDE), lOffice des Nations-Unies (ONU), et lOrganisation mondiale du
commerce (OMC).
A lOCDE, organisation runissant lensemble des pays les plus dvelopps, le Comit du
droit et de la politique de la concurrence, qui est prsid par M. Jenny, vice-prsident du
Conseil, constitue un forum dchanges dinformations sur les dveloppements des politiques
de concurrence mises en uvre par les tats membres de cette organisation, ainsi quun
laboratoire de recherche et de rflexion sur lapplication de ces politiques. En 2000, le groupe
de travail conjoint sur les politiques du commerce international et de la concurrence, charg
de promouvoir la convergence entre ces deux politiques et de prparer les rflexions de fond
sur certains thmes voqus lOMC, a adopt une srie de rapports consacrs
respectivement aux options pour la cohrence des politiques commerciale et de la
concurrence , aux effets sur le Commerce international et sur la concurrence des abus de
position dominante et aux rparations offertes aux parties prives dans le cadre des lois
de concurrence . En outre, le groupe conjoint a entrepris des tudes sur limpact du droit de
la concurrence sur le dveloppement, en particulier en ce qui concerne les questions de droits
de proprit intellectuelle et les questions de drglementation. Le Comit du droit et de la
politique de la concurrence, ainsi que ses groupes de travail sur la rgulation et sur la
coopration internationale, ont aussi tenu de multiples tables rondes sur lapplication du droit
de la concurrence dans les services financiers, les filiales communes, le gaz naturel, les
produits pharmaceutiques et le traitement des dchets mnagers.
Dans le cadre de lONU, lanne 2000 a t particulirement charge, puisque la
Xme Confrence des Nations-Unies sur la coopration et le dveloppement sest runie en
fvrier Bangkok, puis la IVme Confrence de vision des rgles de concurrence prconises
par lONU sest aussi runie dans le cadre de la CNUCED, en septembre, Genve. Le
Conseil tait reprsent la confrence de Bangkok par un rapporteur, qui assure la
coordination des pays de lOCDE la CNUCED et qui a aussi t lu prsident de la
IVme Confrence de rvision. Au cours de ces deux confrences des Nations-Unies, des
personnalits de premier plan provenant des pays en dveloppement ont manifest leur intrt
pour linstrument que la politique de la concurrence peut reprsenter au service du
dveloppement et de lintgration conomique des pays les moins avancs ou des pays
mergents, afin dviter en particulier les crises structurelles du type de celles rencontres par
les conomies asiatiques en 1997-1998. Les pays en dveloppement ont aussi soulign leur
attachement voir la CNUCED jouer un rle de premier plan dans lassistance la mise en
place dinstitutions de concurrence, conformment des principes soutenus constamment par
la France et les pays de lUnion europenne au cours de la dernire dcennie. La CNUCED X
sest acheve sur une demande explicite des pays en dveloppement de voir la CNUCED
approfondir son activit dans le domaine de la politique de la concurrence, tandis que la
IVme Confrence de rvision traduisait cette demande en termes concrets : dans les cinq
annes venir, les travaux du groupe intergouvernemental dexperts de concurrence de la
CNUCED, qui se runit une fois par an Genve, devraient ainsi procder la modernisation
de la Loi modle prconise par lONU en matire de concurrence, en dveloppant plus
particulirement ses prescriptions en matire de contrle des concentrations et de relations
entre droit de la concurrence et rgulation.
Au sein de lOMC, le groupe de travail sur linteraction du commerce international et de la
politique de la concurrence, prsid par M. Jenny, vice-prsident du Conseil de la

concurrence, a tenu trois runions formelles en 2000. Au cours de ces runions, le groupe a
poursuivi son travail dinventaire sur la pertinence pour la politique de la concurrence des
principes fondamentaux de lOMC que sont le traitement national, la transparence et le
traitement de la nation la plus favorise, ainsi que sur les moyens de promouvoir la
coopration entre les pays membres de cette organisation dots ou non dautorits de
concurrence. Au total, une vingtaine de communications ont t prsentes par les dlgations
participant ce groupe, ce qui porte le total des communications prsentes depuis sa cration
160, un chiffre particulirement lev par rapport aux contributions des autres groupes de
travail constitus sur les thmes de linvestissement ou de lenvironnement.
b) Les principaux thmes fdrateurs du droit et de la politique de la concurrence au plan
international
Les activits de ces diverses organisations mettent en vidence plusieurs thmes fdrateurs
qui ont structur les dbats internationaux en matire de concurrence.
La contribution du droit et de la politique de la concurrence la bonne gouvernance de la
mondialisation
Aussi bien lOCDE qu lONU, ladoption dun droit de la concurrence et la mise en place
dautorits de concurrence actives pour le mettre en uvre sont apparues comme un lment
essentiel de la croissance des conomies nationales, quels que soient leurs niveaux de
dveloppement, mais aussi comme des instruments importants de protection des liberts
conomiques des oprateurs et des consommateurs. De ce point de vue, la pratique considre
unanimement comme la plus nuisible est incontestablement celle des cartels injustifiables
conomiquement ( hard core cartels ).
A lOCDE, les travaux du Comit du droit et de la politique de la concurrence ont intensifi
les changes entre autorits de concurrence des pays membres pour assurer la mise en uvre
dune recommandation de 1998 sur la lutte contre les cartels internationaux, dont lobjet
consiste obtenir une augmentation conjointe des prix, restreindre loffre de biens et
services pour la rendre plus coteuse, voire pour en interdire purement et simplement la vente
dautres, ainsi qu se rpartir les marchs dappel doffres publics ou privs. En 2000, les
travaux ont concern cinq points qui proccupent plus particulirement les autorits de
concurrence : le niveau des prlvements indus occasionns par des cartels et les autres
dommages quils peuvent causer lconomie, les restrictions juridiques la coopration
internationale entre autorits de concurrence, les conditions dune coopration optimale entre
ces mmes autorits, les meilleurs outils denqute et les sanctions les plus efficaces pour
faire assurer le respect du droit de la concurrence par les entreprises.
A lONU, dans le cadre de la CNUCED, les efforts des autorits de concurrence des pays de
lOCDE, coordonnes par un rapporteur du Conseil de la concurrence, ont notamment abouti
ladoption dun nouveau chapitre consacr au contrle des concentrations dans la
Loi modle prconise par cet organisme. Ce chapitre reflte une approche quilibre du
systme de contrle des concentrations tel quen vigueur au sein de lUnion europenne,
notamment en termes de bilan conomique et concurrentiel. De mme, les experts de la
CNUCED ont approfondi, dans la Loi modle , les rflexions et mthodes danalyse des
abus de position dominante, en suivant plus particulirement les principes retenus au sein de
lUnion europenne.
Les conditions dune meilleure efficacit des autorits de concurrence dans la lutte contre les
atteintes des entreprises mondialises un ordre de libert conomique
Les efforts dploys dans les enceintes internationales, en particulier lOMC, visent un but
essentiel : renforcer ltat de droit international et la souverainet nationale des tats par
rapport des oprateurs conomiques mondialiss qui en reconnaissent de moins en moins les
limites territoriales. Ainsi, les travaux de lOMC reposent sur lide que des autorits

nationales de concurrence puissantes sont indispensables au succs de la mise en place des


droits de la concurrence. Par exemple, les premiers rsultats des travaux au sein du groupe de
travail sur le commerce et la concurrence ont abouti au constat que lapplication du
mcanisme de rglement des diffrends devrait tre limite lobligation des Etats membres
de disposer dune loi de concurrence nationale fonde sur des principes communs largement
inspirs, dailleurs, du droit europen. Ainsi, pour garantir pleinement les effets de la
libralisation des changes conomiques dans le monde depuis la dernire dcennie, le droit
de la concurrence pourra permettre de rduire le pouvoir de march des entreprises
mondialises, sans pour autant sopposer aux dispositifs lgislatifs nationaux destins
promouvoir des objectifs sociaux ou environnementaux.
Une rflexion sur le cadre le plus adapt pour assurer et largir la coopration internationale
entre les autorits de concurrence dans le monde
Lactualit quotidienne fournit des exemples doprations de fusion-acquisitions
transnationales, tandis que lconomie mondiale est devenue le terrain dopration de firmes
mondialises. De mme, des marchs dont la dimension gographique est mondiale sont
toujours lobjet dentraves plus ou moins considrables la libert conomique causes par
des comportements anticoncurrentiels. Il sensuit un besoin de mieux apprhender ces
comportements doprateurs mondialiss et de coordonner les conditions de mise en uvre du
droit de la concurrence des tats. Dans certains cas extrmes, des entreprises peuvent saisir
lopportunit de la mondialisation, non seulement pour accrotre et concentrer leurs chiffres
daffaires, mais aussi pour viter les rigueurs de la concurrence au dtriment des
consommateurs, dont la demande est toujours atomise. Cest en raison de ces atteintes au
bien-tre du consommateur que lUnion europenne et ses tats membres ont propos
dlaborer un cadre de rgles de concurrence lOMC. Au terme des quatre annes
dactivits, le groupe de travail constitu sur ce thme a fait apparatre un intrt croissant, y
compris parmi les pays en dveloppement, pour des principes communs de droit de la
concurrence fonds sur la non-discrimination et la transparence. Ces principes pourraient tre
assortis dengagement par les tats membres de se doter dinstitutions de concurrence
garantissant les droits de la dfense. Linterdiction des cartels et ententes injustifiables
conomiquement pourrait tre gnralise dans lensemble des droits nationaux et faire lobjet
dune prohibition internationalement reconnue.

DEUXIEME PARTIE : BILAN DACTIVITE


Chapitre I. - Lactivit du Conseil en 2000
Avertissement : la mthode de datation des dcisions et avis a chang en 2000. Alors
quauparavant, les dcisions taient dates du jour de la sance au cours de laquelle le
Conseil avait examin laffaire, elles sont dsormais dates du jour de leur signature.
Cependant, toutes les dcisions examines en sance au cours de lanne 2000 portent le
numro 00 , mme si elles ont t signes en 2001 et sont, donc, dates de cette dernire
anne. Leur numro dordre reflte galement la sance au cours de laquelle elles ont t
examines. De la sorte, les statistiques des dcisions et avis portant le numro 00 sont
homologues de celles des annes antrieures et comparables avec elles.
A. - LES SAISINES CONTENTIEUSES ET LES DEMANDES D'AVIS

En 2000, le Conseil a enregistr 109 saisines contentieuses et 35 demandes d'avis, soit au


total 144 affaires entrantes.
Lordre de grandeur du nombre de saisines est rest le mme depuis lorigine du Conseil
(131 entres en 1987), les chiffres connaissant des fluctuations annuelles. Lanne 2000 sest,
de ce point de vue, caractrise par un nombre de saisines contentieuses modr, mais par le
plus grand nombre de demandes davis quait jamais connu le Conseil : 35, contre 27 en 1999,
le chiffre le plus lev rencontr jusqualors tant de 29, en 1998. Si rien ne permet daffirmer
que cette variation reflte une tendance, elle nen a pas moins des consquences sur lactivit
du Conseil : sauf les priver de tout intrt, les demandes d'avis doivent tre traites
rapidement ; leur grand nombre ralentit donc corrlativement le traitement des affaires
contentieuses ; de mme, le nombre lev de demandes de mesures conservatoires mobilise
des ressources au dtriment des affaires contentieuses de fond.
Le tableau suivant retrace l'volution du nombre des saisines et des demandes d'avis depuis
1991.
Saisines
ou demandes
Contentieuses
Pour avis
Total

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

117

109

103

113

128

115

93

135

109

109

12

12

24

27

19

27

27

29

27

35

129

121

127

140

147

142

120

164

136

144

1. Les saisines et demandes contentieuses


a) Les saisines au fond
Le tableau ci-dessous prsente le nombre et l'origine des saisines contentieuses du Conseil
fondes sur l'article 11 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, devenu larticle L. 462-5 du
code de commerce.
ORIGINE DES SAISINES
Ministre charg de lconomie
Saisines directes dont :

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

27
51

41
61

35
58

26
51

30
74

24
57

20
61

- Entreprises
- Organisations professionnelles
- Chambres de commerce
- Chambres de mtiers
- Associations de consommateurs
- Collectivits territoriales
Saisines doffice
Saisines sur renvoi de la cour dappel
TOTAL

45
6
0
0
0
0
1

51
10
0
0
0
0
2

45
10
0
0
2
1
4

38
11
0
0
1
1
4

61
11
0
0
1
1
3

44
11
0
0
1
1
7

43
11
0
0
3
4
5

79

104

97

81

107

88

86

b) Les demandes de mesures conservatoires


Le Conseil a enregistr, en 2000, 23 demandes de mesures conservatoires, soit une
augmentation de six par rapport lanne 1999, anne au cours de laquelle avaient t
enregistres 17 demandes. On constate ainsi que, sur moyenne priode, le recours cette
facult est de plus en plus souvent utilis par les parties.
2. Les demandes d'avis
Trente-cinq demandes davis ont t adresses au Conseil :
Trois sur le fondement de larticle L. 410-2 du code du commerce, aux termes duquel :
(...) dans les secteurs ou les zones o la concurrence par les prix est limite en raison
soit de situations de monopole ou des difficults durables dapprovisionnement, soit de
dispositions lgislatives ou rglementaires, un dcret en Conseil dEtat peut rglementer
les prix aprs consultation du conseil de la concurrence .
Quatorze sur le fondement des dispositions de larticle L. 462-1 du code du commerce,
aux termes desquelles : Le Conseil peut tre consult par les commissions
parlementaires sur les propositions de lois ainsi que sur toutes questions concernant la
concurrence. Il donne son avis sur toute question de concurrence la demande du
gouvernement. Il peut galement donner son avis sur les mmes questions la demande
des collectivits territoriales, des organisations professionnelles et syndicales, des
organisations de consommateurs agres, des chambres dagricultures, des chambres de
mtiers ou des chambres de commerces ou dindustries, en ce qui concerne les intrts
dont elles ont la charge . Parmi ces demandes, quatre manaient du ministre de
lconomie, dix dorganisations professionnelles et une dune collectivit territoriale.
Cinq sur le fondement de larticle L. 462-2 du code du commerce, dont les dispositions
prvoient que : Le Conseil est obligatoirement consult sur tout projet de texte
rglementaire instituant un rgime nouveau ayant directement pour effet :
de soumettre lexercice dune profession ou laccs un march des restrictions
quantitatives ;
dtablir des droits exclusifs dans certaines zones ;
dimposer des pratiques uniformes en matire de prix ou de condition de vente .
Quatre sur le fondement de larticle L. 462-3 du code du commerce, qui permet aux
juridictions de consulter le Conseil sur des pratiques anticoncurrentielles, dfinies aux
articles L. 420 alinas 1 et 2 du code du commerce, releves dans les affaires quelles ont
connatre.
Six sur le fondement de larticle L. 430-1 du code du commerce ,aux termes duquel :
tout projet de concentration ou toute concentration de nature porter atteinte la

concurrence, notamment par cration ou renforcement de position dominante peut tre


soumis par le ministre charg de lconomie lavis du Conseil de la concurrence .
Deux demandes sur le fondement des articles L. 36-7 (7) et L. 36-10 du code des postes
et tlcommunications par lAutorit de rgulation des tlcommunications.
Une demande davis a t prsente par la Commission de rgulation de llectricit.
B. - LES DELIBERATIONS DU CONSEIL

Le tableau suivant prsente le nombre des sances tenues par le Conseil dans ses diffrentes
formations et le nombre de dossiers sur lesquels il a t statu au cours des dix dernires
annes.
Annes

1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

Sances
Dossiers sur lesquels
il a t statu :
- par une dcision

64

66

68

94

100

94

101

89

83

109

94
83

90
78

105
85

121
89

143
123

124
106

141
115

139
114

131
109

142
112

- par un avis.

11

12

20

32

20

18

26

25

22

31

Il ressort de ce tableau que lactivit du Conseil sest maintenue un rythme soutenu. Le


nombre de dossiers examin est un des plus lev depuis dix ans.
Les dcisions contentieuses rendues par le Conseil se rpartissent comme suit :
Dcisions

1994

1995

13

12

Classement

12

13

Non-lieu

12

Sursis statuer

Irrecevabilit

Considrant comme tablis des


griefs notifis
Relatives des demandes de
mesures conservatoires

1996

1997

1998

1999

2000

25

19

15

21

17

15

15

30

26

22

17

35

48

49

50

34

27

36

13

17

17

12

18

a) Les dcisions d'irrecevabilit


Larticle L. 462-8 du code de commerce dispose que le Conseil de la concurrence peut
dclarer, par dcision motive, une saisine irrecevable, sil estime que les faits invoqus
nentrent pas dans le champ de sa comptence ou ne sont pas appuys dlments
suffisamment probants .
Neuf dcisions dirrecevabilit ont t fondes sur le fait que les questions portes devant le
Conseil de la concurrence nentraient pas dans le champ de sa comptence, et neuf autres ont
t fondes sur labsence dlments probants.
Une dcision a eu pour originalit de retenir lun et lautre de ces fondements.
b) Les dcisions de classement
Les quinze dcisions de classement intervenues en 2000 font suite des retraits de saisine. La
pratique du Conseil consiste donner systmatiquement acte de retrait, ce qui ne lui interdit
pas de se saisir doffice des mmes pratiques.

c) Les dcisions de non-lieu poursuivre la procdure


Les 17 dcisions de non-lieu poursuivre la procdure relvent de deux catgories : soit le
rapporteur avait propos un non-lieu et a t suivi par le Conseil, soit des griefs avaient t
notifis, mais le Conseil a estim que les griefs ntaient pas fonds et, par consquent, les
pratiques dnonces ntaient pas condamnables.
d) Les dcisions de sursis statuer
Dans six affaires qui ont fait lobjet dune dcision de sursis statuer, le Conseil, sestimant
insuffisamment inform au vu du dossier et aprs avoir entendu les reprsentants des parties
et le commissaire du Gouvernement, a considr quil y avait lieu de procder un
complment dinstruction. Une affaire a donn lieu une dcision de sursis statuer sur un
des deux griefs notifis, qui concernait une clause de contrat de distribution lgard de
laquelle une procdure de renouvellement dexemption tait en cours auprs de la
Commission europenne.
e) Les dcisions ayant retenu des griefs
Le tableau suivant prsente les principales indications relatives aux sanctions prononces par
le Conseil au cours des six dernires annes :
1995

Nombre de dcisions
de sanctions
Nombre dentreprises
ou groupes
dentreprises
sanctionns
Montant des sanctions

1996

1997

1998

1999

2000

38

41

36

32

13

28

163

99

82

76

58

67

478 105 500

105 044 849

161 900 500

90 073 000

60 734 210

96 018 00010
1 240 018 00011

Nombre
dorganisations
professionnelles
sanctionnes
Montant des sanctions
Montant total des
sanctions

23

14

39

14

3 077 000

1 272 000

2 522 500

3 002 000

670 000

400 000

481 182 500

106 316 849

164 423 000

93 075 000

61 404 210

1 240 418 000

Le ministre de lconomie, des finances et de lindustrie est charg du recouvrement des


sanctions et de la surveillance du respect des injonctions dcides par le Conseil. Le niveau de
recouvrement des sanctions prononces est trs satisfaisant (voir le rapport spcial du ministre
au Conseil, en annexe 145).
f) Les dcisions en cas de demande de mesures conservatoires
Le Conseil a enregistr 23 demandes de mesures conservatoires pendant lanne 2000. Cinq
des saisines ont t dclares irrecevables. Sagissant des dix-huit dossiers restants, les
demandes ont t rejetes dans seize cas et des mesures ont t prononces dans les deux
10

Sans compter le montant des sanctions prononces par la dcision n 00-D-28 relative la situation de la
concurrence dans le secteur du crdit immobilier
11
Avec les sanctions prononces par la dcision n 00-D-28 relative la situation de la concurrence dans le
secteur du crdit immobilier

autres cas. Il ny a pas lieu de voir dans ce dernier chiffre le signe dune volution de la
jurisprudence du Conseil : ce dernier, en effet, ne peut prononcer de mesures conservatoires
que si les conditions lgales sont runies. Le nombre des mesures conservatoires accordes
dpend donc de la nature des dossiers soumis au Conseil.
C. - LES AFFAIRES EN INSTANCE

Lvolution du nombre daffaires en instance devant le Conseil, toutes catgories confondues,


traduit une tendance de long terme laugmentation, qui est le rsultat du dsquilibre entre
les entres et les sorties. Lon observe cependant, depuis quelques annes, une inflexion de
cette tendance vers la stabilit : lanne 2000 a marqu de ce point de vue une inflexion,
puisque le nombre daffaires en instance a lgrement diminu. Il doit tre prcis ce sujet
que certaines dcisions peuvent entraner la sortie de stocks de plusieurs numros et,
quau contraire, certaines saisines font lobjet de disjonctions qui dbouchent sur plusieurs
affaires en stock. Il ne faut donc pas rapprocher de faon trop simpliste les chiffres relatifs aux
flux et les chiffres relatifs aux stocks.
Cette stabilisation ne doit pas cacher la situation proccupante des dossiers contentieux de
fond. Certes, les sorties, dans cette catgorie, ont t nettement suprieures aux entres
(112 contre 100), mais lge moyen, au jour de la dcision, des dossiers qui nont pas t
estims irrecevables et qui, par consquent, concernent des situations dignes dtre tudies
au fond, reste trs lev : environ cinq annes.
Cependant, le dlai de traitement des affaires est trs variable. Il peut tre estim satisfaisant
pour les demandes davis et les demandes de mesures conservatoires, gnralement traites en
moins de trois mois. Sagissant des dossiers contentieux ordinaires, le dlai est rest lev.
Lamlioration de lorganisation et des mthodes du Conseil, certaines simplifications de
procdure autorises par la loi sur les nouvelles rgulations conomiques, ainsi quune
adaptation des effectifs, devraient permettre une rduction progressive du dlai de traitement
des affaires contentieuses.

Chapitre II. Les moyens du Conseil de la concurrence


A. - LES RESSOURCES HUMAINES

Le nombre des rapporteurs est pass de 34 38. Si les magistrats, les inspecteurs de la
DGCCRF et les cadres administratifs suprieurs restent trs largement majoritaires parmi les
rapporteurs, deux conomistes, un ingnieur et un spcialiste des questions financires ont t
recruts, notamment pour amliorer la capacit du Conseil traiter les questions conomiques
et financires complexes. Les effectifs des personnels administratifs, dsormais dirigs par
une secrtaire gnrale, sont rests stables en 2000. Le recrutement dun greffier judiciaire
traduit le souci damliorer le suivi des procdures.
Les services, qui ont compt en moyenne 110 agents, dirigs par le rapporteur gnral, ont t
en totalit composs dagents rmunrs par le ministre de lconomie, des finances et de
lindustrie sur la base demplois budgtaires inscrits au budget de diffrentes directions de ce
dpartement. Une petite partie de ces emplois, bien quinscrits au budget de ladministration
centrale du ministre, tait identifie, par la loi de finances, comme emplois destins au
Conseil. La grande majorit de ces emplois correspondait des agents de diffrentes
directions mis disposition de linstitution. Cette situation traditionnelle tait peu compatible
avec lindpendance du Conseil et posait de graves problmes de gestion, puisquaucun
document budgtaire ne permettait de retracer les moyens humains de linstitution. Le
ministre de lconomie des finances et de lindustrie a dcid daligner la gestion des
ressources humaines du Conseil sur celle des autres autorits indpendantes. Un plan de deux
ans a t arrt, qui permettra au Conseil de rmunrer ses agents partir de ses propres

crdits budgtaires. La premire tape de ce plan est intervenue ds la prparation de la loi de


fiances pour 2001 : 42 emplois budgtaires sont, en 2001, inscrits au chapitre 37-05 du budget
de lconomie, des finances et de lindustrie, dont la prsidente du Conseil est ordonnateur
principal.
B. - LE BUDGET

Le budget de fonctionnement du Conseil sest lev 12 527 133 F en 2000, ce qui reprsente
une augmentation de 0,75 % par rapport au budget de 1999 qui stait lev 12 434 106 F.
Il a t marqu par une augmentation des crdits de documentation et louverture des crdits
ncessaires au cblage des btiments en vue de mettre en place un fonctionnement en rseau.

Chapitre III. - Les recours contre les dcisions du Conseil de la concurrence


A. - LES ARRETS RENDUS PAR LA COUR D'APPEL DE PARIS AU COURS DE LANNEE 2000

Le bilan des recours devant la cour dappel de Paris sur les dcisions rendues par le Conseil
au 31 dcembre 2000 est le suivant :

Dcisions contentieuses du Conseil :

1 041 }
}

Dcisions ayant donn lieu recours

312 }

Dcisions sur lesquelles la cour sest prononce

298

30 %

[ Hors classements 1999 : 17 ]


Dont :

confirmations pures et simples

confirmations au fond et rformations des sanctions ou injonctions

}
48
}

rformations totales ou partielles

36

annulations totales ou partielles

29

187 }
78,9 %

Au cours de lanne 2000, la cour dappel de Paris a statu sur trente cinq recours exercs
contre les dcisions du Conseil (plusieurs recours sont parfois dirigs contre la mme
dcision). Quatorze de ces dcisions prononaient des sanctions, cinq portaient sur des
mesures conservatoires, trois dclaraient les saisines irrecevables et cinq disaient navoir lieu
poursuivre la procdure.
Parmi les arrts prononcs par la cour, trois ont statu sur renvoi aprs cassation (4 janvier
2000, France Tlcom ; 12 dcembre 2000, SA EMCC Entreprise Morillon ; 12 dcembre
2000, SNC Socit Sogea Sud-Est) et un aprs une dcision du Tribunal des conflits (14 mars
2000, ADP Aroport de Paris) ; un arrt a statu sur un sursis statuer partiel assorti dun non
lieu (28 novembre 2000, Socit centrale du prothsiste dentaire) et un sur une dcision de
sursis simple (4 janvier 2000, Cabinet R. Duplouy) ; deux arrts ont, enfin, statu en
rectification derreur matrielle (14 mars 2000, Aroport de Paris ; 21 mars 2000,
SA Entreprise Chaillan Frres).
Dans 18 cas, la cour a confirm les analyses du Conseil en rejetant les recours forms
lencontre de ses dcisions.
Dans un arrt du 4 janvier 2000, statuant sur renvoi de la Cour de cassation, la cour a estim
que le lancement dun nouvel annuaire par la socit France Tlcom, en position dominante
sur le march de ldition des annuaires professionnels destination des abonns au tlphone

de la rgion parisienne, au mme moment que le lancement de son concurrent et sur la mme
zone que celui-ci, nest pas en soi un abus de position dominante.
La cour a confirm, dans un arrt du 15 fvrier 2000 (SARL Ploermelaise de friction
industrielle), lanalyse du Conseil selon laquelle, en labsence de preuve directe dune action
concerte, la preuve de ladhsion des distributeurs une pratique dentente initie par un
vendeur-fournisseur suppose la dmonstration de la volont dadhrer cette pratique en
connaissance de cause.
Dans une dcision du 22 fvrier 2000 (SARL Pompes funbres du Tardenois), la cour a
confirm le montant de la sanction inflige par le Conseil (50 000 F) la socit Pompes
funbres du Tardenois, relevant son rle moteur dans lorganisation de lentente, la position
de faiblesse des familles par rapport aux offreurs et, enfin, lapplication limite du barme qui
lui tait reproche.
Dans un arrt du 28 mars 2000 (Socit Financire Granulats), la cour dappel a appliqu les
critres classiques en matire dententes tacites et, confirmant lanalyse du Conseil en
lespce, a jug que lentente tacite ntait pas tablie, dans la mesure o la preuve de quotas
de rpartition ntait pas rapporte et la dmonstration que lidentit des hausses de tarifs
(...) ne rsulterait pas dun simple alignement mutuel ntait pas faite.
La cour a confirm le non lieu prononc par le Conseil, estimant que la preuve dune entente
entre entreprises soumissionnaires ntait pas rapporte (26 septembre 2000, Socit
Entreprise Jean Lefebvre).
Dans un arrt du 21 novembre 2000 (TF1), la Cour a jug que TF1 avait, en subordonnant
par le moyen de clauses types insres dans les contrats de coproduction, son engagement
de financer les uvres audiovisuelles lacceptation du producteur (...) de confier (...)
ldition (...) de luvre sous forme de vidogrammes titre exclusif une de ses filiales pour
une dure allant jusqu 10 voir 15 ou 18 ans , mis en uvre une entente anticoncurrentielle
ayant affect le march de ldition vidographique et avait, en accordant sa filiale des
conditions tarifaires injustifies pour la publicit tlvisuelle des vidogrammes, commis un
abus de position dominante.
Dans un arrt du 5 dcembre 2000, la cour a repris les analyses du Conseil sur les offres
groupes dans le domaine des marchs publics, estimant que, si elles ne sont pas
anticoncurrentielles en soi, il fallait cependant quelles soient techniquement justifies et
quelles naient pas pour objet de rduire la concurrence ; leffet anticoncurrentiel rsulte de
la pratique en elle-mme, la faible part des offres prsentes par le groupement (18/285) ne
privant pas cette pratique deffet restrictif de concurrence.
Les arrts du 23 mai 2000 (EDF-Climespace), du 6 juin 2000 (Socit auxiliaire dentreprise
de lAtlantique), du 6 juin 2000 (SARL 3MCE), du 27 juin 2000 (SA Vidal) et du
12 dcembre 2000 (Compagnie gazire de service et dentretien) reprennent aussi les analyses
du Conseil.
Mesures conservatoires
Statuant sur des dcisions du Conseil relatives des demandes de mesures conservatoires, la
cour a confirm les dcisions dirrecevabilit du Conseil, dans deux arrts du 19 septembre
2000 (SA Forum Cartes et Collections) et du 3 octobre 2000 (SARL Phototelem), estimant
que le ramnagement tarifaire litigieux de France Tlcom ntait pas anticoncurrentiel.
La cour a nonc, dans un arrt du 30 mars (SA France Tlcom), les conditions de rgularit
des mesures conservatoires prononces par le Conseil de la concurrence, savoir, la limitation
des mesures au strict ncessaire, la clart et la prcision de leur nonc, le caractre non
subordonn la dcision dune autorit tierce, la faisabilit . Selon la cour, les atteintes

graves et immdiates sont notamment constitues lorsque la restriction de concurrence


dnonce intervient au moment du lancement dune innovation technologique.
Dans un arrt du 1er septembre 2000 (Scan Coupon), la cour a rejet, comme lavait fait le
Conseil, la demande de mesures conservatoires, estimant que la condition datteinte grave et
immdiate un secteur ntait pas remplie.
La cour a confirm une dcision dirrecevabilit du Conseil, dans un arrt du 14 novembre
2000 (SNC MK2 Tolbiac), fonde sur labsence dlments probants.
Dans un arrt du 14 novembre 2000 (Syndicat des exploitants indpendants des rseaux deau
et dassainissement), la cour a expos quen matire de dlgation de service public, le
destinataire de loffre de prix prtendument abusivement bas nest pas le consommateur
usager du service, mais la commune dlgante et que, par consquent, les dispositions de
larticle 10-1 de lordonnance ne pouvaient trouver application.
A quatre reprises, la cour a confirm, totalement ou uniquement sur le fond avec
rduction de la sanction prononce, les analyses du Conseil, aprs avoir sanctionn,
conformment sa jurisprudence de 1999, la prsence au dlibr du rapporteur et du
rapporteur gnral et voqu laffaire.
Dans un arrt Aroport de Paris du 8 fvrier 2000, la cour a jug que le refus dAroport de
Paris (ADP), en position dominante sur le march des installations aroportuaires destines
linformation des passagers , de consentir aux htels de la priphrie laccs aux
signalisations de laroport, au profit des htels de la plate-forme, constitue un abus
anticoncurrentiel ; la gravit de labus est caractrise par le fait que laccs aux signalisations
de laroport est un lment dterminant pour lexercice de lactivit des htels de la zone, la
constatation que la majeure partie de la clientle des passagers de Roissy est ainsi conduite
sadresser lun des six htels de la plate-forme. La sanction de 500 000 F, inflige par le
Conseil, a t galement confirme par la cour.
Dans un arrt du 8 fvrier 2000 (association LAcadmie darchitecture ), la cour a
considr, comme le Conseil, que lAcadmie darchitecture, bien quassociation de la loi de
1901 but non lucratif, relevait de lapplication des rgles de concurrence, en raison non de
sa qualit, mais de la nature conomique de son activit de prestations de service, savoir
llaboration de la srie centrale des prix, susceptible daffecter lactivit conomique du
btiment ; la sanction de 30 000 F, inflige par le Conseil, est confirme.
Les analyses du Conseil ont t entirement confirmes dans un arrt du 29 juin 2000
concernant la Ligue Nationale de Football (97-D-71).
Dans un arrt du 18 janvier 2000, la cour dappel, confirmant la jurisprudence constante du
Conseil, value le dommage lconomie en considrant le montant des marchs en cause et
rfute largument dabsence de prjudice conomique tir du fait que les deux appels doffres
ayant donn lieu lchange dinformations anticoncurrentiel ont t dclars infructueux.
Elle prend en compte la situation conomique de lune des socits, Chaillan, qui connat de
graves difficults financires , pour rduire la sanction prononce par le Conseil, de 70 000
40 000 F.
A deux reprises, la cour a confirm sur le fond les analyses du Conseil mais a rform les
sanctions.
Dans un arrt du 19 septembre 2000 (Syndicat des ngociants dtaillants en combustibles du
Nord et du Pas-de-Calais), la cour a, dans un considrant de principe, dlimit le cadre
daction, licite au regard du droit de la concurrence, dune organisation professionnelle, en
matire de grilles tarifaires. Confirmant sur le fond lanalyse du Conseil, mais prenant en
considration la dure limite des pratiques litigieuses et le nombre restreint des barmes
diffuss, elle a rduit le montant de la sanction de 500 000 F 50 000 F.

La cour a encore confirm lanalyse du Conseil, dans un arrt du 17 octobre 2000, sur
lexistence dune entente contraire larticle 7 de lordonnance, sous lgide du Syndicat
national des ambulanciers de montagne, qui avait tabli un tarif unique de transport, assorti de
sanctions en cas de non-respect, rserv les transports secondaires aux entreprises adhrentes
et rparti entre elles ces transports ; toutefois, la cour a rduit la sanction de 65 000
30 000 F, compte tenu du niveau des ressources du syndicat.
La cour a prononc deux arrts dirrecevabilit et un arrt dirrecevabilit partielle.
Par des arrts des 4 janvier et 21 mars 2000 (SARL Boulouard Dmnagements), la cour a
dclar irrecevable deux recours contre des dcisions du Conseil forms par lettre
recommande avec demande davis de rception, rappelant que les recours doivent tre
forms, peine dirrecevabilit prononce doffice, par une dclaration crite en triple
exemplaire et dpose contre rcpiss au greffe de la cour dappel, suivant les termes de
larticle 2 du dcret n 87-849 du 19 octobre 1987.
La cour a prononc un arrt dirrecevabilit partielle le 28 novembre 2000, dans une affaire
Socit centrale du prothsiste dentaire, contre une dcision de sursis statuer prononce par
le Conseil. A loccasion de ce recours, la cour a rappel que les dcisions de sursis statuer
ne peuvent donner lieu recours, car elles sont des mesures dordre interne qui concernent
linstruction dune affaire dont le Conseil ne se dessaisit pas.
Enfin, la cour dappel a annul six dcisions du Conseil.
Dans un arrt du 29 fvrier 2000 (Syndicat gnral du livre), la cour dappel a nonc le
principe selon lequel, pour appliquer larticle 7 de lordonnance, il faut rechercher si lune
au moins des parties lentente peut tre considre comme un acteur conomique ayant une
activit sur le march . La cour a relev que les actions dveloppes par les syndicats
composant le Comit intersyndical du livre parisien (CILP) afin dempcher la socit Les
meilleures ditions de recourir aux services concurrents de limprimerie de labeur
(nemployant pas le personnel de la presse quotidienne parisienne dont le placement est assur
en exclusivit par le CILP), ont eu pour unique but de peser sur la libert de choix dun
contractant et rsultent dun accord de volonts entre syndicats membres du CILP. Aprs
avoir constat que le Conseil lui-mme avait exclu que les syndicats aient exerc une activit
conomique sur le march du placement des travailleurs ou sur le march de rfrence, la cour
a considr quil ntait donc pas tabli qu au moins lune des parties lentente pouvait
tre considre comme un acteur conomique exerant une activit sur le march ; par
suite, larticle 7 de lordonnance ntait pas applicable.
Un arrt du 14 mars 2000 a mis fin laffaire Aroports de Paris, sur laquelle le Conseil de la
concurrence avait statu par une dcision du 2 juin 1998, confirme par la cour dappel dans
un premier arrt du 23 fvrier 1999 rejetant lexception dincomptence souleve par
Aroports de Paris et Air France, ainsi que le dclinatoire prsent par le prfet dIle-deFrance.
Dans cette affaire, o TAT contestait les conditions de regroupement des activits dAir
France dans larogare dOrly-ouest et diverses mesures prises par ADP, le Conseil avait tout
dabord estim quil tait comptent pour connatre des pratiques qui lui taient soumises aux
motifs, dune part, quelles concernaient, non la dcision dapprobation du plan de
regroupement des activits ariennes sur laroport dOrly prise par le directeur gnral de
laviation civile, mais la concertation pralable cette dcision, mene entre ADP et les
socits du groupe Air France et, dautre part, que les pratiques dnonces ne relevaient pas
de la mission de service public confie ADP (surveillance et rgulation des trafics, scurit
et police des infrastructures), mais de services de nature conomique rendus par celui-ci
moyennant une redevance.

Il avait estim que le regroupement des activits dAir France dans larogare dOrly-ouest et
le transfert de plusieurs compagnies dans larogare dOrly-sud, dcids en concertation avec
Air France, crait, eu gard aux capacits respectives et la qualit diffrente des
quipements des deux arogares en 1994, un avantage artificiel dans la concurrence en faveur
des socits du groupe Air France et un dsavantage important pour leurs concurrentes,
quune telle pratique tait prohibe par les dispositions de larticle 7 de lordonnance du
1er dcembre 1986. Par ailleurs, il a qualifi le refus dADP oppos TAT douvrir de
nouvelles liaisons partir de larogare dOrly-ouest, ainsi que le fait dimposer TAT
dutiliser les services dADP pour lassistance en escale, de comportements discriminatoires,
constitutifs dun abus de position dominante.
La cour dappel de Paris, statuant par arrt du 23 fvrier 1999, avait rejet le dclinatoire de
comptence dpos par le prfet dIle-de-France et avait sursis statuer jusqu dcision du
Tribunal des conflits. La cour avait confirm lanalyse du Conseil, relevant qu ADP exerce
une activit de services, de nature conomique, telle que vises par larticle 53 de
lordonnance du 1er dcembre 1986, peu important au regard de ce texte, qui fait
expressment entrer dans son champ dapplication des activits de production, de distribution
et de services manant de personnes publiques, que le gestionnaire soit investi de
prrogatives de puissance publique ou gre une partie du domaine public .
Dans une dcision du 18 octobre 1999, le Tribunal des conflits, reprenant sa jurisprudence
Datasport, a considr que les dcisions de regrouper les activits du groupe Air France
larogare dOrly-ouest et de refuser la socit TAT douvrir de nouvelles lignes partir de
cette arogare, se rattachant la gestion du domaine public, et constituant lusage de
prrogatives de puissance publique, ne relevaient que de la comptence des juridictions
administratives, aussi bien pour en apprcier la lgalit que, le cas chant, pour statuer sur la
mise en jeu de la responsabilit encourue par ces personnes publiques. Il a jug que les
pratiques releves par le Conseil taient indissociables de ces dcisions et chappaient donc
la comptence des tribunaux judiciaires. Le Tribunal a, cependant, considr que la pratique
dADP, contraignant TAT recourir ses services dassistance en escale, tait dtachable de
lacte administratif par lequel il avait pris cette dcision.
Par larrt du 14 mars 2000, la cour dappel de Paris, saisie sur renvoi de laffaire, constate
que le Conseil de la concurrence na pas distingu, dans son dispositif, les deux pratiques
dabus de position dominante reproches ADP et les sanctions se rapportant chacune
delles. Elle en conclut que lannulation des articles 1 et 2 de la dcision du Conseil par le
Tribunal des conflits entrane lannulation de la totalit de la dcision du Conseil, mme au
regard de la pratique ayant chapp la censure du Tribunal des conflits. Par ailleurs, la cour
constate que la procdure du Conseil a t totalement annule par le Tribunal des conflits, qui
na pas distingu, parmi les pices, celles qui subsistaient et celles qui taient annules. Ds
lors, la dcision du Tribunal des Conflits fait obstacle ce que la Cour se substitue au
Conseil pour rechercher si lobligation faite la TAT dutiliser les services dADP (...) est
constitutive ou non dun abus de position dominante .
Dans un arrt du 17 octobre 2000 (Association syndicale coordination rurale Union
dpartementale), la cour constate que la notification de griefs a t adresse une association
dont il nest pas dmontr quelle assure la continuit conomique et juridique de
lassociation vise dans la notification de griefs et met celle-ci hors de la cause.
Par un arrt du 12 dcembre 2000 statuant en audience solennelle, sur renvoi aprs cassation
dun arrt rendu par elle le 13 janvier 1998, la cour dappel a rform la dcision 97-D-11 du
Conseil qui avait sanctionn la socit EMCC Entreprise Morillon pour entente. La cour a
cart des dbats le procs-verbal daudition du directeur gnral de cette socit, pour
manquement au principe de loyaut dans le recueil des preuves. Ce procs-verbal, en effet, ne

comportait aucune mention indiquant que lobjet de lenqute avait t communiqu la


personne entendue. Plus de vingt mois stant couls depuis une procdure de visite et saisie
sur le fondement de larticle 48 de lordonnance et lintress ayant t interrog sur de
nombreux documents et marchs, la cour a estim que la personne avait pu se mprendre sur
la porte de ses dclarations.
Dans un second arrt du 12 dcembre 2000, SNC Socit Sogea Sud Est, statuant galement
sur renvoi aprs cassation, la cour a rform les sanctions prononces par le Conseil de la
concurrence, en se fondant essentiellement sur les difficults financires rencontres par les
entreprises en cause.
Enfin, dans une dcision avant-dire droit du 9 mai 2000, la cour dappel a, pour la premire
fois, enjoint au Conseil de lui communiquer le procs-verbal de sance, pour apprcier la
rgularit formelle de celle-ci.
Les apports essentiels de la jurisprudence de la cour dappel, au titre de lanne 2000,
sont relatifs aux rgles de procdure, la comptence du Conseil, la preuve des
ententes et lapprciation des sanctions.
Les rgles de procdure
La cour a estim, dans un arrt du 18 anvier 2000, quil importe peu que, dans le cadre dune
procdure simplifie, le rapporteur nait pas annex en photocopie sa notification de griefs
lintgralit des pices sur lesquelles il sest fond, ds lors que ces pices sont consultables
dans le dossier au bureau de la procdure.
Reprenant les principes noncs par la Cour de cassation dans son arrt Campenon-Bernard
du 5 octobre 1999, la cour dappel a jug, dans un arrt du 29 fvrier 2000, que labsence de
publicit des dbats devant le Conseil nest pas contraire aux dispositions de larticle 6 de la
Convention europenne des droits de lhomme, ds lors que les dcisions prises par le Conseil
sont soumises au contrle effectif a posteriori dun organe judiciaire offrant toutes les
garanties dun tribunal impartial.
Dans un arrt du 23 mai 2000, la cour sest prononce sur plusieurs moyens de procdure : les
lettres de convocation adresses par le rapporteur nont pas tre jointes au dossier ; il suffit
que les copies de ces lettres aient t communiques au cours de la procdure devant la cour
et aient pu tre consultes par les parties ; la rgularit des procs-verbaux ne peut tre
conteste par des tiers ; la transcription des questions dans les procs-verbaux est inutile.
Lirrgularit des procs-verbaux peut tre souleve doffice, ds lors que ce moyen est
soumis au contradictoire, cest--dire quil figure dans le rapport (6 juin 2000 Socit
auxiliaire dentreprise de lAtlantique).
Labsence de retranscription des interventions des parties ou des tmoins lors de la sance ne
fait pas grief, puisque les dbats sont contradictoires (3 octobre 2000 SARL Phototelem).
Dans un arrt du 21 novembre 2000 (TF1), la cour a encore prcis les points suivants :

le fait que, conformment aux dispositions de lordonnance, le prsident du Conseil


ait adress au directeur gnral de la concurrence une demande denqute ne permet
pas de mettre en doute que le rapporteur est bien lauteur de la note dorientation
jointe la demande denqute ; cette procdure nest donc pas contraire la sparation
des fonctions dinstruction et de jugement ;

la notification de griefs est authentifie par la mention du nom du rapporteur qui en


est le rdacteur et par sa date de communication ;

la transmission de la notification de griefs par la prsidente du Conseil est purement


formelle et nest donc pas contraire la sparation des fonctions dinstruction et de
jugement ;

les documents crits ou les notes sur lesquels le rapporteur et le rapporteur gnral
sappuient pour prsenter leur rapport oral nont pas tre communiqus
pralablement aux dbats ;

le fait que la date de la dcision du Conseil soit celle des dbats ne suffit pas
entacher cette dcision de nullit, rien ne permettant de dmontrer que la dcision tait
acquise avant la sance ;

le Conseil peut motiver sa dcision sur des pices du dossier ne figurant pas en
annexe au rapport.
La comptence du Conseil : larticle 53 de lordonnance (article L. 410-1 du code de
commerce)
La cour dappel a estim que :

la mise disposition de moyens de signalisation proximit dun aroport constitue


une activit conomique ne relevant pas dune prrogative de puissance publique ;
cest une activit de prestation de service laquelle lordonnance du 1er dcembre
1986 sapplique (8 fvrier 2000, Aroports de Paris) ;

lorsquune organisation syndicale se livre une activit conomique distincte de sa


mission premire de dfense des intrts de ses adhrents, lordonnance de 1986
sapplique aux pratiques mises en uvre dans le cadre de cette activit conomique
(29 fvrier 2000, Syndicat gnral du livre et de la communication crite) ;

le Conseil ne peut connatre que des seules pratiques commerciales dtachables de la


lgalit dun acte administratif ; (...) en effet, la mise en uvre dune prrogative de
puissance publique, par les personnes publiques, dans le cadre de leur mission, ne
relve pas de cette ordonnance ; lattribution dune concession doccupation du
domaine public ne constitue pas une activit de production, de distribution ou de
service, au sens de larticle 53 (6 juin 2000 Socit auxiliaire dentreprise de
lAtlantique).
La preuve des ententes
Dans un arrt du 15 fvrier 2000, SARL Ploermelaise de friction industrielle, la cour a jug
que pour caractriser une entente, et non une simple pratique unilatrale, il faut dmontrer le
consentement, ou la volont de mise en uvre dune pratique anticoncurrentielle constitutive
dune entente , qui ne se prsume pas. En application de ce principe, elle a considr que la
transmission par un fournisseur un de ses distributeurs de notes confidentielles affrentes
un produit concurrent et concluant la dangerosit de ce produit, est insuffisante pour tablir
lexistence dun accord de volonts visant liminer ce produit entre les deux socits. Par
ailleurs, le fait, pour un revendeur, de bnficier de la part de son fournisseur de conditions de
vente plus favorables que celles qui sont faites ses concurrents, alors que les conditions de
vente octroyes ces concurrents ne sont pas connues de lui, ne permet pas de dmontrer
ladhsion, en connaissance de cause, de ce revendeur, un processus concert de distribution
finalit discriminatoire.

Lapprciation des sanctions


Le fait que lentreprise ait pris des mesures internes ncessaires la lutte contre les pratiques
anticoncurrentielles est sans effet sur la modulation des sanctions, sagissant dun
comportement contraire aux rgles de concurrence, qui sont dordre public (5 dcembre 2000
SA Entreprise industrielle).
Dans un arrt du 12 dcembre 2000 (SNC Socit Sogea Sud-Est), la cour a nonc les
critres dapprciation de la gravit des pratiques anticoncurrentielles en matire de travaux
publics ; sagissant du dommage lconomie, ces pratiques anticoncurrentielles (...) sont

rprhensibles du seul fait de leur existence, en ce quelles constituent une tromperie sur la
ralit de la concurrence .
B. - LES ARRETS DE LA COUR DE CASSATION

En 2000, la Cour de cassation a rendu neuf arrts sur des pourvois forms contre des arrts de
la cour dappel de Paris statuant sur des recours contre des dcisions du Conseil.
Arrts relatifs des mesures conservatoires
Dans un arrt du 18 avril 2000 (NC Numricble), la Cour de cassation a rejet le pourvoi
form contre larrt rendu par la cour dappel de Paris, le 15 mars 1999, sur recours contre la
dcision du Conseil n 99-MC-01 du 12 janvier 1999. Le Conseil, dont la dcision avait t
confirme par la cour, avait jug que laugmentation excessive de la redevance exige par
France Tlcom de la socit NC NumriCble pour transporter ses signaux audiovisuels sur
son rseau cbl pouvait constituer un abus de position dominante ou une exploitation abusive
dun tat de dpendance conomique et avait enjoint France Tlcom de maintenir, titre
conservatoire, le transport des signaux audiovisuels de NC Numricble moyennant le
versement dune provision gale lancienne redevance.
La Cour de cassation considre que le Conseil pouvait prononcer ces mesures qui avaient
pour objet, non pas la fixation des tarifs applicables entre les parties, mais la prvention dun
risque dexploitation abusive dun tat de dpendance conomique, la socit Numricble
tant dans une situation de dpendance par rapport la socit France Tlcom ; par ailleurs,
la Cour formule un attendu de principe sur la nature du contrle de recevabilit effectu par le
Conseil sur les demandes de mesures conservatoires, semblant le restreindre un contrle
minimum : des mesures conservatoires peuvent tre dcides, sur le fondement de
larticle 12 de lordonnance du 1er dcembre 1986, par le Conseil de la concurrence, dans les
limites de ce qui est justifi par lurgence, en cas datteinte grave et immdiate lconomie
gnrale, celle du secteur intress, lintrt des consommateurs ou lentreprise
plaignante, mme sans constatation pralable de pratiques manifestement illicites au regard
des articles 7, 8 ou 10-1 de lordonnance du 1er dcembre 1986, ds lors que les faits
dnoncs, et viss par linstruction dans la procdure au fond, sont suffisamment caractriss
pour tre tenus comme la cause directe et certaine de latteinte releve . Cette jurisprudence
semble infirmer celle de la cour dappel qui, traditionnellement, subordonne les mesures
conservatoires la constatation de faits manifestement illicites, constitutifs de pratiques
prohibes par les articles 7 et 8 de lordonnance, auxquels il convient de mettre fin sans dlai
pour prvenir ou faire cesser un prjudice grave et certain12. Pour la Cour de cassation, une
apparence dillicit de la pratique semble suffire, lessentiel tant de dmontrer le lien de
causalit entre cette pratique et latteinte releve.
Par ailleurs, la dtermination de limminence et de la gravit de latteinte relve de
lapprciation souveraine des juges du fond. La Cour de cassation se refuse donc la
contrler, ainsi quelle la aussi rappel dans un autre arrt du 18 avril 2000, concernant une
affaire Plante Cble.
Dans un arrt du 3 mai 2000, sagissant du renouvellement de dlgations de service public de
la distribution de leau dans plusieurs communes, la Cour de cassation a estim que les
lments de faits relevs par les juges dappel, savoir : la nature et lobjet des marchs qui
portaient sur la fourniture de leau, la ncessit pour les concurrents de Suez-Lyonnaise des
Eaux (SLE) de disposer, de la part de cette socit grant les ressources en eau potable, du
prix de vente en gros de leau, afin dtablir leurs offres et, enfin, le fait que des candidats
potentiels aient t dissuads de concourir la suite de ce dfaut de communication du prix de
leau, taient suffisants pour justifier la dcision de la cour dappel de prononcer, titre de
12

29 juin 1998, Suez- Lyonnaise des Eaux

mesure conservatoire, une injonction lgard de la SLE de fournir ses concurrents le prix
de vente en gros de leau.
Jurisprudence relative la procdure
Dans un arrt du 16 mai 2000, la Cour de cassation a cass un arrt de la cour dappel de Paris
du 25 fvrier 1999, qui avait annul une dcision du Conseil de la concurrence dcidant
doctroyer des mesures conservatoires. La cour dappel avait cart des dbats les documents
obtenus la suite dune demande de renseignements signe par la prsidente du Conseil, sans
prendre en considration le caractre purement administratif de la lettre de transmission de la
prsidente et sans rechercher si la note jointe cette lettre ntait pas imputable au
rapporteur dsign, mme en labsence de mentions lidentifiant expressment comme son
auteur .
Dans un arrt du 7 mars 2000 (Pont--Mousson), la Cour de cassation a confirm sa
jurisprudence de dcembre 1999, selon laquelle le prsident du Tribunal de grande instance ne
peut statuer sur la rgularit des oprations de perquisition et de saisie aprs que celles-ci ont
pris fin, ce contentieux relevant dsormais du juge du fond.
Concernant la comptence du Conseil de la concurrence lgard des actes des personnes
publiques, la Cour de cassation a rendu, le 16 mai 2000, un arrt de principe propos de
redevances doccupation du domaine public exiges par la socit Semmaris de la part des
entreprises grant des distributeurs de boissons sur lemprise du march dintrt national de
Rungis. Ces actes ne relvent pas de la comptence du Conseil si les deux critres suivants
sont cumulativement remplis : les dcisions par lesquelles les personnes publiques ou les
personnes prives charges dun service public exercent la mission qui leur est confie et
mettent en uvre des prrogatives de puissance publique et qui peuvent constituer des actes
de production, de distribution et de service au sens de larticle 53 de lordonnance du
1er dcembre 1986 entrant dans son champ dapplication, ne relvent pas de la comptence
du Conseil de la concurrence ; si seul un de ces critres est rempli, le Conseil demeure
comptent : (...) il en est autrement lorsque ces organismes interviennent par leurs
dcisions hors de cette mission ou ne mettent en uvre aucune prrogative de puissance
publique .
Dans un autre arrt du mme jour (Ordre national des pharmaciens), la Cour a appliqu ces
principes : en diffusant un communiqu interdisant aux professionnels le portage des
mdicaments domicile et en faisant une interprtation inexacte du code de la sant publique,
le Conseil central de lOrdre national des pharmaciens ne manifestait pas lexercice dune
prrogative de puissance publique, sortait de la mission de service public qui lui est confre
en tant quordre professionnel et constituait une intervention sur le march du portage de
mdicaments domicile ; ses agissements relevaient donc de la comptence du Conseil
dtermine par larticle 53 de lordonnance.
Dans un arrt du 21 mars 2000, la Cour a cass un arrt de la cour dappel en date du
13 janvier 1998 rformant la dcision du Conseil n 97-D-11 du 25 fvrier 1997, en ce quelle
a retenu que les socits EMCC et Quillery staient entendues sur quatre marchs
damnagement des berges de la Seine sur la base dune dclaration du directeur gnral de la
socit EMCC, qui ne satisfaisait pas lobligation de loyaut dans la recherche des preuves.
Le procs-verbal en cause ne comportait ni la mention de lobjet du contrle ni lindication
que celui-ci avait t indiqu lintress. La cour dappel avait retenu que celui-ci avait t
entendu sur dautres marchs que les marchs relatifs aux travaux damnagement des berges
de la Seine et quil pouvait donc lgitimement se mprendre sur la porte de ses dclarations.
La Cour relve quen statuant ainsi , alors que larticle 47 de lordonnance du 1er dcembre
1986 ne fait pas obligation aux enquteurs de dlimiter le march ou les marchs, au sens de

larticle 7 de cette ordonnance, sur lesquels ils font porter leurs investigations, la cour
dappel a viol les textes susviss 13.
Jurisprudence relative au fond
Lautre intrt de larrt, prcit, du 16 mai 2000, relatif lOrdre national des pharmaciens,
est daffirmer explicitement que laccord de volont des membres dun ordre professionnel ou
dun syndicat auteur dune pratique anticoncurrentielle est prsum : un ordre professionnel
reprsente la collectivit de ses membres et une pratique susceptible davoir un objet ou un
effet anticoncurrentiel mise en uvre par un tel organisme rvle ncessairement une entente,
au sens de larticle 7 de lordonnance entre ses membres .
La Cour de cassation a entirement valid lanalyse de la cour dappel qui, elle-mme, avait
confirm lanalyse du Conseil dans un arrt du 30 mai 2000 (Canal Plus) relatif aux droits de
diffusion audiovisuelle.
La Cour de cassation, par un arrt du 24 octobre 2000 rejetant un pourvoi form contre un
arrt de la cour dappel du 10 mars 1998, a, au sujet de la politique commerciale de la socit
Philips, formul des attendus de principe sur les pratiques de ristournes, de rmunrations de
services spcifiques et de primes de rfrencement :
loctroi de ristournes ou de remises diffres nest pas restrictif de concurrence lorsque le
principe et le montant de ces avantages sont acquis de manire certaine ds le franchissement
des seuils quantitatifs qui en dterminent lattribution, et lorsque tous les distributeurs
peuvent sans alas ni restrictions, en rpercuter le montant sur leurs prix de vente ; en
lespce, la cour dappel avait vrifi que la socit avait fix des seuils raisonnables et
quelle navait pas pratiqu de disparits de traitement entre distributeurs.
Les conditions de validit, au regard du droit de la concurrence, des rmunrations pour
services spcifiques sont les suivantes : le barme nest pas obligatoire ; les rmunrations ont
une contrepartie relle ; les taux et les modalits doctroi de ces rmunrations sont
objectivement fixs ; il ny a pas de discrimination dans les taux de remise octroys ; la
fixation autonome de la rmunration de ces services est justifie par leur caractre spcifique
et ne constitue pas une pratique dimposition de marge prohibe par larticle 7 (...), ds lors
qutablissant eux-mmes la facturation desdits services, les distributeurs en connaissent
ncessairement les lments et peuvent les prendre en compte pour dterminer leur prix
plancher .
Sagissant des primes de rfrencement, il appartient au vendeur de justifier de leur licit ; la
Cour de cassation a estim que la cour dappel avait lgalement justifi sa dcision en
dduisant que ces remises (de rfrencement) ne prsentent pas de caractre
anticoncurrentiel ds lors quelles sont assorties pour le fournisseur dune contrepartie relle
et objectivement dfinie .

13

La cour dappel, statuant le 12 dcembre 2000 sur renvoi aprs cassation, a nouveau cart le procs-verbal
litigieux, au motif que les dclarations avaient t recueillies vingt mois aprs une procdure de saisie de
documents base sur larticle 48 et que, de surcrot, elles portaient sur de nombreux marchs qui ne faisaient
pas partie de lobjet de lenqute, de sorte que la personne entendue avait pu se mprendre sur lobjet de son
audition

TROISIEME PARTIE : ETUDES THEMATIQUES


Les dcisions et avis rendus par le Conseil en 2000 ont tranch ou clair un grand nombre de
points de droit qui sont rsums dans les quatrime et cinquime parties du prsent rapport,
intitules Analyse de jurisprudence et Avis. Les tudes qui suivent ne reprennent quune partie
des questions ainsi abordes : il sagit de sujets qui ont sembl suffisamment importants ou
nouveaux pour justifier une prsentation plus approfondie, qui prend la forme dune rflexion
fonde sur le rapprochement entre plusieurs dcisions ou avis relatifs au mme thme, mme
sils ne se rapportent pas tous lanne 2000. Ces rflexions suscitent, dans certains cas, des
interrogations ou des hypothses que le Conseil a cru utile de porter la connaissance du
lecteur ; cette dmarche ne prjuge videmment en rien de ce que pourrait tre sa position sil
avait se prononcer la suite dune procdure contradictoire.
1. Les cartels injustifiables : problmes de preuve, de qualification et de mesure du
dommage lconomie
Parmi les dcisions adoptes par le Conseil en lan 2000 et ayant concern des ententes
horizontales sur les quantits ou sur les prix ou des ententes ayant des effets quivalents, un
certain nombre ont vis ce qui sera appel ici, par rfrence la terminologie de lOCDE, des
cartels injustifiables, cest--dire des ententes qui ont un caractre cach durable, qui
couvrent la totalit ou la quasi-totalit dun march et qui portent sur les prix, les quantits
livres ou une rpartition de la clientle. Les affaires en question sopposent celles qui sont
relatives des ententes organises en vue de rpondre des appels doffres, lesquelles ont, au
moins pour ce que lon peut en juger au travers des dossiers examins, un caractre plus
ponctuel et ne runissent le plus souvent quune partie des oprateurs. Lorsquils fonctionnent
la satisfaction de leurs initiateurs, les cartels injustifiables peuvent provoquer des
dommages redoutables lconomie : le march, malgr la pluralit des oprateurs qui y sont
actifs, fonctionne alors comme sil existait un vritable monopole, les prix tant fixs en
commun un niveau suprieur ce que serait le prix rsultant dune concurrence par les
mrites. La thorie conomique dmontre que de telles situations ont deux consquences : un
transfert de richesse des clients vers les producteurs engags dans le cartel et une perte globale
de richesse pour lconomie. La lutte contre ces cartels constitue donc, pour les autorits de la
concurrence, une priorit, ce qui explique, notamment, un certain nombre dactions menes au
niveau international et qui sont examines par ailleurs : elle justifie aussi les initiatives visant
mieux coordonner laction des autorits de concurrence en la matire et la rforme du droit
communautaire de la concurrence qui vise, en particulier, permettre la Commission de
consacrer davantage de ressources la lutte contre les cartels.
Les affaires traites par le Conseil cette anne ont la fois mis en vidence la gravit des
pratiques qui se maintiennent dans l'conomie et un certain nombre de difficults propres cet
aspect de la rpression des pratiques anticoncurrentielles. Trois dentre elles illustrent
particulirement ces diffrents points : la dcision n 00-D-1414 relative des pratiques mises
en uvre dans le secteur des briques pltrires dans le grand Ouest de la France, la dcision
n 00-D-2815 relative la situation de la concurrence dans le secteur du crdit immobilier et la
dcision n 00-D-3916 relative des pratiques mises en uvre dans les secteurs de la
production et de la distribution des produits en bton prfabriqus. La premire et la troisime

14

Annexe n 21
Annexe n 25 (dcision qui a fait lobjet dun recours)
16
Annexe n 46 (dcision qui a fait lobjet dun recours)
15

concernaient des ententes caractre rgional, tandis que la deuxime tait relative une
entente nationale.
a) Laffaire ayant donn lieu la dcision n 00-D-1417 relative des pratiques mises en
uvre dans le secteur des briques pltrires dans le grand Ouest de la France
La brique pltrire est un produit traditionnel qui sert la confection de cloisons, de doublage
de cloisons et de plafonds, dont lutilisation est en recul car, la diffrence dautres
matriaux, elle exige, pour sa pose, une main duvre qualifie. Dans le grand Ouest de la
France, lessentiel de la commercialisation de ce produit tait assur, lpoque des faits, par
la socit SIBO, socit commune de commercialisation cre par quatre fabricants de la
rgion. Chaque adhrent avait sign un contrat dexclusivit avec la SIBO qui prvoyait la
fixation dun quota dachats et un prix dachat uniforme de la SIBO, pour chacune des
productions vendues par les adhrents. Ceux-ci, au cas o ils auraient quitt lentreprise
commune, nauraient pas eu le droit de sadresser aux clients de la SIBO, ce qui rendait
improbable leur maintien sur le march, ds lors que la SIBO fournissait les principaux
distributeurs de la zone.
La cration dune entreprise commune, selon une jurisprudence constante, nest pas
anticoncurrentielle en elle-mme et une telle pratique nest gnralement pas prsente
comme un cartel sur les prix . Mais, en lespce, il apparaissait que la cration de la SIBO,
compte tenu des contrats souscrits, aboutissait exactement au mme rsultat quun cartel : le
march tait partag entre les fabricants, assurs de conserver leur part de march initiale, et
les prix taient fixs dun commun accord, les clients nayant aucune possibilit de faire jouer
la concurrence puisque, en dehors de quelques zones, aucun fabricant non adhrent la SIBO
ntait prsent.
Certes, la situation prsentait une diffrence importante par rapport un cartel classique :
lentreprise commune de commercialisation offrait la possibilit de raliser des conomies
dchelle et, donc, dabaisser les cots, ce qui pouvait apparatre utile pour dfendre un
produit en relatif dclin. Mais le Conseil a rpondu cette objection en remarquant, dune
part, quaucun lien navait t dmontr entre les clauses anticoncurrentielles des contrats et
les ventuels avantages conomiques de lentreprise commune, laquelle, en effet, aurait pu
engendrer des conomies de cots sans pour autant fixer des quotas dachat ou des prix
uniformes ; dautre part, loin davoir constitu une stratgie dfensive de la part dun secteur
en dclin, la pratique avait permis, malgr la baisse de la demande, une hausse des prix
continue, denviron 4,5 % par an entre 1990 et 1998.
Un tel cartel, videmment, ne peut survivre que si aucun nouvel entrant ne vient pratiquer des
prix plus bas et lui prendre des parts de march. Or, la mme dcision tablit que la SIBO, en
position dominante sur son march, en pratiquant des baisses de prix gographiquement
cibles, sest livre des pratiques qui avaient pour objet dvincer du march un fabricant
qui tentait de se dvelopper.
Cette affaire illustre la varit des formes que peut prendre une entente visant la rpartition
des marchs et la hausse de prix ; elle illustre le caractre artificiel et lev du niveau des
prix en cas dentente horizontale, le prix pouvant, par exemple, augmenter alors que la
demande baisse et que la productivit samliore. Elle rappelle, enfin, la fragilit inhrente
toute entente horizontale, la merci dun concurrent qui refuse les rgles du jeu. Sur ces
bases, le Conseil a inflig aux entreprises auteurs des pratiques, un montant total damendes
de plus de 3 millions de francs.

17

Annexe n 21

b) Laffaire ayant donn lieu la dcision n 00-D-2818 relative la situation de la


concurrence dans le secteur du crdit immobilier
Cette affaire est exemplaire plusieurs titres : limportance des entreprises en cause, plusieurs
des plus grandes banques franaises, le montant lev des sanctions (en tout, prs de
1,2 milliard de francs), la difficult, qui reste heureusement surmontable, dapporter la preuve
dententes secrtes. Enfin, il convient de souligner que la procdure a t ouverte par une
saisine doffice du Conseil, qui avait t alert par des allusions de la presse aux pratiques en
cause.
Les particuliers qui sendettent pour acheter un bien immobilier peuvent contracter un crdit
taux fixe, pratique qui tait encore largement rpandue lpoque des faits : de la sorte,
compte tenu du temps ncessaire au remboursement de sommes importantes, les emprunteurs
sengagent vis--vis des banques dans une relation contractuelle de longue dure. Nanmoins,
le lgislateur a prvu, larticle L. 312-21 du code de la consommation, la possibilit de
remboursement anticip sous rserve, le cas chant, dune pnalit qui est plafonne. Il en
rsulte, notamment, que, si les taux dintrt du march viennent baisser, lemprunteur peut
contracter un nouvel emprunt des conditions plus avantageuses, de faon rembourser le
prcdent par anticipation ; le mme rsultat peut tre atteint si la banque accepte de
rengocier le contrat initial. Dans ce dernier cas, les relations de la banque avec son client
sont soumises une pression concurrentielle : en cas de refus de rengociation, le client peut
chercher obtenir dun autre tablissement un emprunt taux plus bas lui permettant de
rembourser ce qui reste courir du contrat initial.
En 1993, les taux dintrt ont connu une forte baisse, alors quils avaient atteint des niveaux
levs quelques annes auparavant ; en consquence, un grand nombre de contrats de prts
immobiliers en cours taient susceptibles dune rengociation. La pratique mise jour et
condamne par la dcision n 00-D-28 a consist, pour les principales banques de la place,
sentendre pour refuser de proposer un nouveau crdit aux clients ayant contract un emprunt
immobilier auprs des autres banques parties lentente : cette entente a t qualifie par les
intresss eux-mmes de pacte de non-agression . Lun des principaux enseignements de
cette affaire est que le Conseil a considr quune telle entente tait lhomologue dune
entente horizontale sur les prix. En effet, ne disposant plus de la possibilit de faire pression
sur leur banque en la menaant daller chercher un emprunt ailleurs, les clients dpendaient
totalement du bon vouloir de leur prteur en ce qui concerne leurs perspectives de voir leurs
conditions de crdits rengocies. Une telle situation, dans laquelle le prix dun service (ici, le
montant des intrts) ne peut pas tre discut par le client, faute pour lui de pouvoir faire jouer
la concurrence parce que les oprateurs se sont entendus pour adopter une attitude commune,
est, en effet, tout fait comparable celle qui prvaut dans le cas dune entente sur les prix.
La pratique tait donc contraire au droit de la concurrence.
Les banques ont cependant cherch faire prvaloir lide dune spcificit du march en
cause. En labsence dune telle entente, tous les tablissements auraient t entrans
proposer des baisses de taux, entranant une dgradation de leur propre situation ; cette
spirale aurait pu aboutir une crise financire. A lappui de cette thse, les banques
rappelaient les recommandations de prudence manant de leurs autorits rgulatrices, par
exemple, la lettre adresse le 18 juillet 1995 par le gouverneur de la Banque de France au
prsident de lAssociation des tablissements de crdit, qui appelait la profession une
discipline individuelle pleinement respectueuse des rgles de bonne gestion qui sattachent
normalement la distribution du crdit . Mais, prcisment, cette lettre parlait dune
discipline individuelle. Dans la situation qui prvalait en 1993, il appartenait donc chaque
18

Annexe n 35 (dcision qui a fait lobjet dun recours)

banque de ne pas consentir ses propres clients ou ceux de ses concurrents des taux
dintrt mettant sa situation financire en pril ; comme toute entreprise sur un march
concurrentiel, la banque devait rechercher un quilibre entre lavantage dattirer de nouveaux
clients et le risque quelle prendrait en le faisant des conditions trop laxistes.
Une autre particularit du march tait invoque : lattachement des clients leur banque ;
dans ces conditions, la banque tierce qui consentait un taux bas risquait de voir le client se
retourner vers sa banque dorigine en lui demandant des conditions identiques. Mais la facult
pour un client de sadresser plusieurs fournisseurs pour comparer leurs offres et de sen
prvaloir auprs de son fournisseur habituel pour obtenir des conditions plus avantageuses est
prcisment ce que le consommateur attend dun march concurrentiel.
Laffaire prsentait galement un intrt certain quant au mode dadministration de la preuve.
Lentente tait nationale, mais aucune preuve directe dune runion ou dengagements crits
des dirigeants nationaux des rseaux impliqus navait pu tre trouve. En revanche, de trs
nombreux indices avaient t rassembls, surtout au niveau local ; en effet, pour fonctionner,
une entente de ce type suppose, dune part, une large information du personnel commercial et
des agences et, dautre part, et surtout, comme dans toute entente, un systme de surveillance
du respect de la rgle du jeu par tous les participants, afin dviter quun tricheur
nattire la clientle des autres en proposant des rengociations des conditions avantageuses.
Ce systme doit tre complt, au minimum, par un mcanisme dintervention destin faire
rentrer dans lordre les rcalcitrants. La complexit du dispositif tait accrue par le fait que
plusieurs des rseaux en cause (ceux du Crdit agricole, du Crdit mutuel et des caisses
dpargne) sont dcentraliss, cest--dire que les organismes locaux ont le statut de banques
et sont coordonns par des organismes nationaux.
Or, de trs nombreux indices ont t trouvs, souvent dans des rgions trs loignes, qui
traduisaient la mise en uvre sur le terrain des diffrents lments de ce dispositif national :
de nombreuses allusions crites ou orales de la part de responsables locaux lexistence
dun accord national ;
des instructions de ne pas chercher dmarcher la clientle de rseaux nommment
dsigns ;
des preuves de ce que les agences refusaient effectivement dengager des ngociations
avec des clients dautres banques sans mme prvoir dexceptions pour les clients quil
tait commercialement intressant dattirer, attitude dont le Conseil a relev quelle nest
rationnelle que sil existe une forte probabilit que les concurrents adoptent la mme ;
une remonte systmatique des informations sur le comportement des autres rseaux vers
les siges tait organise, dans des conditions dpassant ce que lon pourrait attendre
dune simple surveillance des marchs ;

le fait que les ngociations entreprises avec des clients dautres banques taient
considres comme la rupture dun engagement pralable ;
lexistence de contacts entre rseaux lorsquune rengociation tait malgr tout engage
avec le client dune autre banque ;
le fait que laccord de non-agression tait invoqu face aux clients pour justifier la
rsistance des banques rengocier.
Cest donc la technique du faisceau dindices graves, prcis et concordants qui a t utilise
par le Conseil. Celui-ci s'est cependant trouv face une difficult : pris dans leur ensemble,
les indices le persuadaient de l'existence d'une entente nationale, mais encore fallait-il tablir,
sur la base de ces indices disparates, la participation lentente de chacun des rseaux, dans
ses branches locales comme dans son organisation nationale. Le Conseil a donc recouru une

seconde fois la technique du faisceau dindices, en distinguant les rseaux centraliss des
autres, pour lesquels il a vrifi si telle branche locale avait t implique, puis si les
organismes centraux lavaient t galement.
La question de leffet rel des pratiques revtait, enfin, une importance particulire : dune
part, les banques discutaient leffet sensible de lentente dans la mesure o des rengociations
de prts avaient malgr tout eu lieu au cours de la priode ; dautre part, le Conseil devait,
pour une affaire prsentant un caractre de nouveaut puisque le secteur bancaire navait
encore fait lobjet daucune dcision, se donner les moyens dvaluer le dommage
lconomie en vue de fonder le montant des sanctions infliges. Le Conseil a donc relev, en
sappuyant sur des tudes objectives et non contestes, que le montant des crdits immobiliers
ligibles la rengociation, compte tenu du taux lev en vigueur la date de conclusion
des contrats, slevait environ 600 milliards de francs, dont 65 % environ attribuable aux
rseaux parties lentente, soit 400 milliards de francs. Or, les ramnagements de contrats
navaient port que sur 29,6 milliards et les rengociations sur 36,7 milliards. Ces
modifications de taux intervenues en cours de contrat avaient cependant permis leurs
bnficiaires dallger leur charge dintrt sur dix ans de 3 milliards de francs. Ces chiffres
donnent une ide des ordres de grandeur affects, mme sil ntait pas possible daffirmer
quen labsence des pratiques releves, la totalit des crdits ligibles auraient t
rengocis.
Laffaire soulevait, par ailleurs, deux questions techniques propres au secteur bancaire. Dune
part, larticle 89 de la loi n 84-46 du 24 janvier 1984 prvoit que, lorsque des entreprises de
ce secteur sont en cause, la notification de griefs doit tre communique la Commission
bancaire et que, dans lhypothse o le Conseil prononce une sanction lissue de la
procdure, il indique, le cas chant, les raisons pour lesquelles il scarte de lavis de la
Commission bancaire. La Commission avait rendu au Conseil un avis dans lequel elle
indiquait ne pas avoir dlments dinformations sur laccord national reproch aux banques
et ne pas avoir constat une limitation de concurrence dans le domaine concern ; lappui de
cette dernire affirmation, la Commission citait notamment lrosion des marges des banques
au cours de la priode considre. Le Conseil a justifi son apprciation diffrente en relevant
que le fait que la concurrence se soit exerce en ce qui concerne les prts nouveaux
nempchait pas la pratique relative la rengociation de prts anciens davoir exist et que
les difficults financires rencontres ne justifiaient pas la mise en uvre de pratiques
anticoncurrentielles.
Dautre part, le plafond des sanctions qui simpose au Conseil est de 5 % du chiffre daffaires.
Les banques faisaient valoir quil nexiste pas de chiffre daffaires proprement parler dans
ce secteur ; elles proposaient, en consquence, de remplacer cette notion par celle de produit
net bancaire . Le Conseil a, cependant, relev que certains tablissements avaient fourni un
chiffre daffaires. Pour les autres, il a considr que le produit net bancaire, net des
principales charges, ne saurait tre considr comme lhomologue du chiffre daffaires, mais
quil existe un produit brut bancaire , dfini dj par le rglement communautaire
n 4064/89 relatif au contrle des concentrations, qui constitue en tout tat de cause une
grandeur comptable intermdiaire ncessaire au calcul du produit net bancaire et dont toutes
les banques disposent.
Cette affaire a, enfin, donn loccasion au Conseil de rappeler que le secteur bancaire est bien
soumis au droit de la concurrence.

c) Laffaire ayant donn lieu la dcision n 00-D-3919 relative des pratiques mises en
uvre dans les secteurs de la production et de la distribution des produits en bton
prfabriqus
Les produits en bton prfabriqus, dont les plus connus sont les parpaings et les hourdis, et
dont lachat reprsente entre 5 et 10 % du cot dun btiment neuf, sont fabriqus dans des
usines dont la production est vendue dans un primtre restreint, compte tenu de leur caractre
pondreux, ce qui conduit dterminer des marchs gographiques rgionaux ; sept marchs,
situs dans la valle du Rhne et les rgions avoisinantes, taient concerns par laffaire.
Trente-deux fabricants taient actifs dans lun ou lautre des marchs concerns ; malgr une
tendance la concentration, des centaines de ngociants intervenaient comme intermdiaires.
A partir de 1986, dans une premire zone comprenant les dpartements de la Drme, de
lArdche, du Vaucluse, du Gard, de lHrault et le Nord des Bouches-du-Rhne, une srie de
pratiques anormales se dveloppe : cration par cinq fabricants dun organisme commun de
commercialisation ayant vocation alimenter le march du Vaucluse et dont il est dcid quil
sera aliment par chacun des cinq fondateurs au prorata de leur part de march des trois
annes prcdentes ; fixation, entre plusieurs fabricants, de quotas de vente dans plusieurs
villes du Gard et de lHrault ; au premier semestre 1991, alors que le march entre en
rcession, intervention des dates rapproches de hausses de prix comparables de la part de
tous les fabricants (la premire sera de lordre de + 35 %), dont linstruction montrera, au
moins pour certaines zones, quelles ont t organises entre eux de faon concerte.
Immdiatement aprs les premires hausses, les ngociants de la basse valle du Rhne se
sont concerts, tantt entre eux, tantt avec les fabricants, et sont parvenus tablir en
commun un tarif de revente minimum.
Aprs ces premiers vnements, en juillet 1991, des hausses de prix simultanes sont
annonces par les fabricants actifs lest des Bouches-du-Rhne, dont les tarifs se sont
trouvs harmoniss partir de cette date. Linstruction na pas, a cet gard, permis dtablir
lexistence de pratiques concertes : en effet, lhypothse que les hausses intervenues dans
cette zone aient t le fruit dun processus dalignement parallle sur les prix levs apparus
dans la premire zone ne pouvait pas tre carte ; il na pas davantage pu tre tabli que les
hausses trs voisines intervenues peu aprs dans les tarifs publics des ngociants aient t le
rsultat dune action concerte.
De la mme faon, les hausses intervenues plus au nord, la mme poque, nont pu tre
expliques par une concertation.
En revanche, dans une zone stendant sur la Savoie et le nord du dpartement de lIsre, il a
pu tre tabli que les fabricants avaient, en septembre 1991, procd une hausse ayant eu
pour consquence un quasi-alignement de leurs prix respectifs et que cet vnement tait le
fruit dune entente.
Au mois doctobre 1991, les fabricants de la rgion grenobloise, puis, en fvrier 1992, ceux de
la rgion de Lyon ont, leur tour, augment leurs tarifs, sans que des indices suffisamment
convaincants dentente aient pu tre runis.
En revanche, il a pu tre tabli que les hausses et les harmonisations de tarifs intervenues chez
les fabricants de lAin en fvrier 1992 avaient t prcdes de concertations.
Cette affaire, qui sest solde par le prononc damendes slevant au total plus de neuf
millions rpartis entre seize entreprises (pour la plupart des PME), montre que la relative
complexit dun secteur (peu concentr et fonctionnant sur la base de marchs gographiques
limits, aux contours difficiles dfinir avec prcision) nempche pas les ententes sur les

19

Annexe n 46 (dcision qui a fait lobjet dun recours)

prix de sy produire. Lclatement de la distribution noffre aucun contrepoids au pouvoir de


march des fabricants lorsque ceux-ci se concertent. Mais la complexit du secteur ne facilite
pas la tche de lautorit de concurrence : il sest rvl difficile de faire le partage entre les
hausses de prix rsultant dune simple contagion de zone zone et celles qui avaient
vritablement t concertes. Les indices utiliss ont t classiques : dune part des
constatations objectives , comme la simultanit des hausses ou le rapprochement de tarifs
jusqualors disperss et, dautre part, des indices matriels, participation des runions ou
changes de documents ; encore fallait-il, zone par zone, qu'un nombre dindices suffisant ft
runi. Il nest videmment pas exclu que certaines des hausses qui nont pas t rprimes
aient t le rsultat de concertations ; mais linstruction nen apportait pas la dmonstration.
Laffaire est convaincante en ce qui concerne lutilit de rprimer les ententes sur les prix :
des hausses spectaculaires (jusqu 35 % en une seule fois) et simultanes, laissant les
acheteurs finaux sans alternative, sont intervenues dans une priode de baisse de la demande
au cours de laquelle les prix auraient, normalement, d diminuer.
Ces trois exemples de cartels injustifiables confirment donc la gravit de ce type de
pratique et montrent que, malgr leur caractre occulte et les difficults qui en rsultent, la
rpression en demeure possible ; la principale raison tient sans doute ce que ces ententes
prsentent une fragilit intrinsque : une entreprise peut avoir tout moment la tentation de
scarter de la rgle du jeu commune pour augmenter le profit quelle peut esprer de la
concertation en sexonrant des certaines des contraintes qui lui sont imposes, ce qui oblige
les ententes se doter dun mcanisme de surveillance et de rpression qui peut laisser
derrire lui des traces constitutives dindices de lentente.
2. Le droit des restrictions verticales : vers la rvolution ?
Depuis longtemps, la doctrine conomique avait mis des doutes sur la pertinence de certains
aspects de la jurisprudence communautaire, suivie, par souci de cohrence, par le Conseil de
la concurrence, relative aux restrictions verticales, cest--dire aux accords entre entreprises
ne se situant pas au mme niveau de la chane commerciale. En effet, ds lors quune
concurrence active existe entre les produits, dune part, et entre les rseaux de distribution, de
lautre, rares sont les cas o la limitation de la libert dinitiative des distributeurs appartenant
un rseau reprsente un danger pour le consommateur. Il peut mme tre soutenu que,
notamment pour un fournisseur nouvel entrant, une stricte discipline de son rseau de
distribution, incitant les grossistes ou les dtaillants dvelopper spcifiquement les ventes du
nouveau produit est, en ralit, proconcurrentielle. Ces ides ont fini par aboutir, la fin de
lanne 1999, ladoption dun nouveau rglement communautaire dexemption des
restrictions verticales : le rglement communautaire n 2790/1999 du 22 dcembre 1999
concernant lapplication de larticle 81 par. 3 du trait de Rome des catgories daccords
verticaux. Schmatiquement, ce rglement prvoit une exemption des accords verticaux
organiss par des fournisseurs dont la part du march pertinent est infrieure 30 %, sauf si
laccord contient des clauses dites noires , pour lessentiel des clauses qui obligeraient
chaque distributeur respecter un prix de vente identique, sinterdire de revendre un autre
distributeur du rseau ou sinterdire de rpondre passivement des commandes issues de
clients situs hors de sa zone dexclusivit. Ce rglement ne sest trouv applicable aucune
des affaires traites cette anne par le Conseil puisque, dune part, seul le droit national a t
appliqu dans nombre dentre elles et que, dautre part, ne sont exempts sur la base de ce
texte que les accords postrieurs son entre en vigueur.
Aussi, nest-il pas surprenant quun certain nombre de dcisions rendues en lan 2000
reprennent la jurisprudence la plus constante en la matire et ne fassent donc aucune allusion
la part de march dtenue par lorganisateur du rseau. Mais il convient de relever aussi que,

pour la plupart, elles prsentaient des caractristiques qui privaient de porte toute rflexion
sur les parts de march.
Cest ainsi quune affaire opposait la socit franaise des montres Rolex, devenue Rolex
France, une bijouterie qui souhaitait faire partie de son rseau de distribution ; un refus avait
t oppos cette bijouterie qui tait motiv de la manire suivante : nos projets de
dveloppement de notre rseau de distributeurs agrs Rolex ne prvoient pas dans
limmdiat louverture de nouveaux points de vente dans votre secteur gographique
dactivit dans lequel nous sommes dj reprsents . Cette affaire a t traite,
classiquement, sans aucune rfrence la part de march du fournisseur. Sil a t dcid que
la pratique ne prsentait pas de caractre anticoncurrentiel, cest que le reproche fait par la
socit saisissante dune mise en uvre discriminatoire des conditions dadhsion au rseau
ntait pas tablie, ds lors quaucun des tablissements ayant prsent une candidature pour
la distribution des montres Rolex la mme priode navait t agr. Comme, par ailleurs, la
justification mme de la nature du rseau (qui semble avoir combin des lments de
distribution slective et exclusive) ntait pas mise en cause, aucune rfrence aux parts de
march ne simposait (00-D-61)20.
De mme, la dcision n 00-D-3521 a fait une application classique du droit communautaire
relatif aux accords de distribution exclusive. La socit espagnole Hispainox avait mis en
place un accord de distribution exclusive retenant un distributeur par pays (en France, la
socit Marketing Gnral Electronic). Laccord entre les deux socits comportait une clause
interdisant au distributeur franais de commercialiser le produit en cause directement ou
indirectement dans aucun territoire plac hors de France , clause que le Conseil a
interprte comme interdisant au distributeur de rpondre passivement une demande issue
dun distributeur situ dans un autre Etat membre de lUnion europenne. De ce fait, cette
clause avait pour effet de cloisonner les marchs et sa prsence dans laccord interdisait de
faire bnficier ce dernier de lexemption par catgorie prvue par le rglement 1983/83 du
22 juin 1986. Le caractre noir de la clause aurait, en tout tat de cause, priv le rglement
2790/1999, sil avait t applicable, de son effet dexemption.
De mme encore, dans la dcision n 00-D-1522, le dbat portait sur le point de savoir si, oui
ou non, une fixation concerte de prix (qui aurait constitu une clause noire ) existait au
sein dun rseau. Conformment une jurisprudence constante, le fait, pour un fournisseur, de
diffuser des prix de dtail ses distributeurs agrs ne constitue une pratique
anticoncurrentielle que si, soit ces prix sont expressment prsents comme devant tre
appliqus par les distributeurs, ce qui nest pas le cas lorsque ces prix sont simplement
prsents comme tant conseills , soit un dispositif de surveillance et de sanction est mis
en place, qui garantit le respect de ces tarifs utilisateurs. En consquence, lorsque les prix de
dtail sont prsents comme des tarifs conseills, le Conseil vrifie, dune part, si les tarifs de
dtail pratiqus sont, dans la gnralit des cas, identiques aux tarifs diffuss par le
fournisseur et, dautre part, si des pressions sont exerces sur les distributeurs qui pratiquent
des prix diffrents. En cas de rponse ngative ces deux questions, la diffusion des tarifs de
dtail conseills nest pas considre comme anticoncurrentielle.
En revanche, il est significatif que, dans un certain nombre daffaires o la part de march
dtenue par le fournisseur ou par le rseau (part qui constitue un moyen de mesurer le pouvoir
de march et, donc, de savoir si ledit rseau est soumis une pression concurrentielle) tait

20

Annexe n 68
Annexe n 42
22
Annexe n 22
21

faible, le Conseil se soit attach examiner ce point et, le cas chant, en tirer des
consquences.
Par exemple, alors mme que le caractre non anticoncurrentiel de lorganisation dun rseau
de distribution slective tait tabli, le Conseil, qui faisait application du droit national, a
ajout un argument surabondant tir de la rfrence la part de march [10 %, en lespce]
(00-D-72)23.
Plus spectaculaire pourra apparatre la dcision n 00-D-0824 qui, sans faire davantage
rfrence au nouveau rglement communautaire n 2790/1999, inapplicable lespce en tout
tat de cause, a estim quune exclusivit territoriale caractre absolu, interdisant au
distributeur de rpondre passivement une demande issue dun client situ sur le territoire
dun autre, ntait pas anticoncurrentielle, compte tenu de la faible part de march du
fournisseur (moins de 13 %). En effet, premire lecture, cette dcision parat sloigner
dune jurisprudence constante qui rprime ce type de clause, et cela alors mme que la
pratique litigieuse serait regarde par ledit rglement, sil tait applicable, comme une clause
noire interdisant laccord qui la contient de bnficier de lexemption. Si lallusion la
part de march nest, lvidence, pas due au hasard, il importe toutefois de souligner que
cette dcision repose sur une analyse plus complexe. Laffaire concernait lorganisation du
rseau de distribution de la peinture pour automobile produite par la socit Du Pont de
Nemours. La protection territoriale absolue dont bnficient les distributeurs nest prvue que
pour les clients auprs desquels les distributeurs ont install gratuitement des machines de
mlange dun cot de 47 000 F. Cet investissement ne peut tre consenti que si le distributeur
peut esprer raisonnablement lamortir par la vente de peinture. Si le client pouvait acheter la
peinture un autre distributeur, linvestissement ne serait pas ralis, ce qui aurait pour
consquence de faire perdre au garagiste, et au client final, le bnfice de la concurrence
rsultant de la prsence de Du Pont de Nemours sur le march. Compte tenu de ces
considrations et de la faible part de march dtenue par le fournisseur, la pratique a donc pu
tre considre comme susceptible de maintenir lintensit concurrentielle rgnant sur le
march.
La cl de ces dveloppements jurisprudentiels peut sans doute tre trouve dans la dcision
n 00-D-8225, relative au secteur de la glace dimpulsion qui devait, notamment, se prononcer
sur une clause de non concurrence dune dure de trois ans aprs la fin du contrat, passe
entre un fabricant et ses concessionnaires, chargs titre exclusif de distribuer les produits
aux dtaillants. La dcision, alors que le nouveau rglement dexemption ntait pas
applicable prcise quil peut constituer un guide danalyse utile . Elle rappelle alors que ce
rglement ntend lexemption prvue, dans les cas o la part de march est infrieure 30 %,
aux clauses de non concurrence (qui simposent un distributeur qui quitte le rseau) que
pour autant que leur dure est infrieure un an. Ce rappel effectu, la dcision recherche si la
dure suprieure ce plafond rpond une justification conomique et, nen ayant pas trouv,
la considre comme prohibe.
Cette affaire traduit ainsi la volont de tirer du nouveau rglement non seulement des
consquences juridiques mais encore des leons conomiques ; cette dmarche sinscrit aussi
dans le souci traditionnel du Conseil de ne pas introduire de discordance entre les
jurisprudences nationales et communautaires, ce qui ne lui interdit pas, toutefois, de
dvelopper, soit directement, soit grce sa prsence dans les forums internationaux, ses
propres conceptions.

23

Annexe n 79 (dcision qui a fait lobjet dun recours)


Annexe n 15
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Annexe n 89 (dcision qui a fait lobjet dun recours)
24

Une autre affaire est dailleurs rvlatrice du souci du Conseil de faire prvaloir une
conception conomique et souple du droit des ententes verticales. Dans la dcision
n 00-D-7226 dj cite, le Conseil a estim quil tait loisible un fabricant de faire coexister
au sein de son rseau de distribution plusieurs catgories de distributeurs selon le type de
relations commerciales quil entretient avec eux, ds lors quil nen rsulte aucune
discrimination, un double rseau comportant des distributeurs agrs et un rseau
parallle ntant pas anticoncurrentiel en lui-mme, puisquil permet aux consommateurs de
bnficier dune offre plus abondante et plus diversifie. En lespce, le double rseau de
Seiko nest pas anticoncurrentiel, puisque les distributeurs agrs peuvent seuls faire
bnficier leurs clients de la garantie internationale du fabricant : des sujtions diffrentes
correspondent, en fait, des produits (combinant un bien et un service) diffrents.
La prsente tude nest pas destine annoncer des volutions jurisprudentielles qui ne
peuvent rsulter que de lanalyse au cas par cas des dossiers et qui ne pourraient, en tout tat
de cause, se drouler que sous le contrle de la cour dappel de Paris et la Cour de cassation.
Mais il est significatif que les dcisions prises dans les affaires qui viennent dtre prsentes
sclairent par une rflexion commune toutes les autorits de la concurrence, rflexion dont
le nouveau rglement communautaire constitue une illustration.
Il serait cependant rducteur de limiter la prsentation de la jurisprudence relative aux
restrictions verticales ce qui pourrait apparatre comme un assouplissement . Deux autres
tendances importantes se manifestent en effet.
En premier lieu, la rfrence leffet cumulatif de contrats verticaux identiques, passs par
des fournisseurs nayant pas, titre individuel, de pouvoir de march important, apparat
plusieurs fois dans les dcisions rendues en 2000, mme si, chaque fois, les conditions
poses par la jurisprudence communautaire ntaient pas satisfaites.
Lune des affaires dj cite (00-D-82)27 concernait le march de la glace dimpulsion au sein
duquel sest largement rpandue la pratique consistant, pour les fournisseurs, mettre
gratuitement des conglateurs la disposition des dtaillants en contrepartie dun engagement
dexclusivit. Il tait soutenu par un nouvel entrant sur le march que le caractre
systmatique de cette pratique avait pour effet de fermer le march, la plupart des dtaillants
ne pouvant accueillir quun seul conglateur. Le Conseil a reconnu implicitement la valeur du
concept deffet cumulatif de contrats verticaux, mme sil na pas suivi le raisonnement qui
lui tait propos, faute davoir pu constater que la pratique stendait plus de 47 % du
march.
Dans une autre affaire, qui concernait les conditions gnrales de vente des espaces
publicitaires et les accords de coopration commerciale proposs aux annonceurs par les
principales chanes de tlvision hertziennes, les conditions de mise en uvre de la thorie de
leffet cumulatif des contrats ntaient pas davantage satisfaites. Certes, toutes ces chanes
pratiquaient des remises dites de part de march dont bnficient les annonceurs qui
consacrent la chane une certaine part de leurs dpenses de publicit tlvise ; cela pouvait
conduire le march se stabiliser, chaque annonceur reconduisant chaque anne la ventilation
de ses dpenses entre les chanes, lesquelles cesseraient ainsi de se faire concurrence. Mais les
conditions de vente ntaient pas toutes identiques, le seuil de dclenchement des remises de
part de march se situant parfois en dessous de la part de march relle de la rgie publicitaire
de la chane, ce qui tait de nature favoriser une augmentation de cette dernire au cours de
la priode suivante ; la dure des contrats ntait quannuelle, ce qui permettait aux
annonceurs de remettre en cause facilement leurs choix ; il restait possible aux chanes
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27

Annexe n 79
Annexe n 89

souhaitant dvelopper leurs parts de march dabaisser leurs tarifs, compte tenu du cot
quasiment nul de lcran publicitaire supplmentaire pour la chane elle-mme (00-D-67)28.
Dans une troisime dcision, le Conseil na pas davantage exclu leffet anticoncurrentiel
cumulatif daccords verticaux identiques. Mais, en lespce, la pratique na pas t estime
anticoncurrentielle, car elle tait rendue ncessaire par le fonctionnement mme du march. Il
sagissait de la pratique des tours de lait , consistant, de la part des fabricants de lait
maternis destins lalimentation des nouveau-ns, offrir gratuitement du lait aux
maternits qui le mettaient la disposition des mres hospitalises. Il apparaissait que les
mres, une fois revenues chez elles, continuaient acheter la marque qui avait t mise leur
disposition par la maternit. Il tait observ, par ailleurs, que les nouveaux entrants sur le
march du lait maternis ne parvenaient pas, malgr des prix infrieurs ceux des entreprises
en place, se dvelopper, alors que, du fait de la rglementation, les produits de chaque
marque sont largement similaires. Enfin, aucune publicit nest autorise pour les laits
destination du premier ge. Leffet cumul des pratiques de tour de lait, qui constituent des
ententes verticales entre les fabricants et les maternits, contribue vraisemblablement la
fermeture du march. Toutefois, le Conseil a considr que, si la pratique des tours de lait
tait de nature susciter des interrogations dontologiques, la participation des fabricants
cette pratique tait, pour chacun deux, la seule possibilit dassurer sa prsence sur le
march, compte tenu des demandes formules par les maternits ; il a, notamment, relev que
rien ne suggrait que les fabricants staient entendus entre eux pour prenniser la pratique :
au contraire, ils avaient essay de la limiter en laborant un code de dontologie (00-D-66)29.
En second lieu, la jurisprudence a appliqu le droit des ententes verticales des catgories
daccords atypiques.
Trs allusivement (sagissant dune saisine irrecevable), le Conseil na pas exclu que des
accords entre des fabricants et des moteurs de recherche ou des annuaires sur Internet, accords
qui rendraient difficile laccs au march dautres fabricants, puissent constituer des ententes
anticoncurrentielles (00-D-32)30.
Le Conseil a galement examin sous langle du droit des ententes verticales (comme lavait
fait, en son temps, la Commission de la concurrence) les contrats qui organisent les rseaux de
transmission florale, bien que ces contrats ne crent ni un rseau de distribution, ni un rseau
de franchise (voir plus loin).
Les usages du courtage, qui rgissent les relations entre les compagnies dassurances et les
courtiers, constituent galement, en tant que tels, des conventions susceptibles daffecter la
concurrence sur le march des oprations dassurance sur la vie et de capitalisation. Il en va
notamment ainsi de lusage n 3, de moins en moins pratiqu dailleurs, qui dtermine les
conditions dans lesquelles le droit la commission est transfr, en cas de changement de
courtier, par un assur pour viter la rsiliation des contrats dassurance qui ferait perdre aux
assurs le bnfice des avantages fiscaux lis au contrat initial. Cependant, aucun effet
anticoncurrentiel li lapplication de cet usage na t relev en lespce ; notamment, il na
pas t constat que son application ait dissuad les courtiers de dmarcher les assurs qui
avaient souscrit une police auprs dun autre courtier (00-D-62)31.
3. Un exemple original de restriction verticale dans un contexte de position dominante :
lorganisation des rseaux de tltransmission florale

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Annexe n 74
Annexe n 73 (dcision qui a fait lobjet dun recours)
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Annexe n 39
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Annexe n 69
29

Les rseaux de transmission florale et notamment le rseau Interflora ont, antrieurement la


cration du Conseil de la concurrence, fait lobjet dune analyse approfondie au regard des
principes du droit de la concurrence. En effet, dans un avis du 12 dcembre 1985, la
Commission de la concurrence avait nonc que (...) La nature dun rseau de transmission
florale est doffrir aux clients et aux fleuristes excutants la possibilit de rduire le cot
associ lincertitude des transactions distance quils veulent entreprendre. (...) La
dfinition et la publication de rgles standard de comportements entre les fleuristes qui
sengagent dans un rseau de transmission florale et de conditions minima de transactions
susceptibles dtre assures en toutes circonstances, par ces fleuristes est de nature
diminuer, dune faon gnrale lincertitude associe aux transmissions dordre distance
lorsque les clients ne peuvent spcifier leur demande . Pour ce motif, la Commission avait
estim que les restrictions de concurrence induites par les exigences de bon fonctionnement
dun tel rseau taient admissibles, mais seulement pour autant quelles taient indispensables
ce fonctionnement. Il sagissait l dune application anticipe des dispositions nonces par
larticle 10-2 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, relatives la contribution au progrs
conomique.
Quinze annes plus tard, le Conseil, examinant les exigences imposes par Interflora ses
adhrents, a repris son compte lnonc de ce principe qui est une des rares illustrations de
ce en quoi peut consister le progrs conomique justifiant la mise en uvre de pratiques,
telles la fixation de prix et dun certain nombre de rgles de comportements uniformes ou
limposition dun matriel informatique commun, reconnues pourtant comme
anticoncurrentielles.
Cest donc au travers de ce prisme quont t examines les pratiques reproches Interflora,
mais aussi au regard de la structure du march dont lexamen a rvl que, si lapparition de
socits concurrentes la socit gestionnaire du rseau a t possible entre les annes 1971
et 1992, ce qui a permis une certaine diversification du march, les parts conquises par les
concurrentes dInterflora, en ce qui concerne le nombre dordres transmis, sont nanmoins
demeures rduites.
Certaines de ces pratiques, lorsquelles ne dpassaient pas ce qui est indispensable au bon
fonctionnement du rseau, ont t valides par le Conseil. Tel a t le cas, en premier lieu, de
lobligation faite aux adhrents douvrir un compte de compensation dans une banque,
dsigne par la socit Interflora, obligation justifie conomiquement et sans effet sur le jeu
de la concurrence. En deuxime lieu, linterdiction dutiliser des accessoires de livraison
(cellophane, tiquettes...) comportant le logo dInterflora avec dautres logos de chane de
transmission florale a t considre comme non excessive en ce quelle tait de nature
assurer linformation du consommateur sur lorigine du produit qui lui tait livr. En
troisime lieu, lobligation de squiper dun certain matriel tlmatique a t analyse
comme se justifiant, lpoque des faits, dune part, par les avantages offerts en termes de
compatibilit, de performance, de scurit et de simplicit au regard du nombre lev
dadhrents et de leur inexprience et, dautre part, comme nempchant pas les adhrents,
compte tenu du faible encombrement de ce matriel, de squiper dun autre matriel pour
participer, sils le souhaitaient, un autre rseau.
En revanche, dautres pratiques ont t sanctionnes par le Conseil en raison de leurs effets
sur louverture et la fluidit du march. Ces pratiques consistaient toutes dcliner selon
plusieurs procds, plus ou moins directs, une exclusivit dappartenance Interflora.
En 1985, la Commission de la concurrence avait relev, cet gard, qu dfaut dun
quilibre structurel suffisant entre les rseaux de transmission florale, la concurrence nest
concevable entre eux quen labsence de clause dexclusivit. En se fondant sur cet avis, le
ministre de lconomie avait enjoint, en 1986, la socit de supprimer une clause

dexclusivit figurant dans son rglement intrieur, puis, en 1993, le Conseil, dans le cadre
dune dcision de mesures conservatoires, avait ritr linjonction. La socit avait excut
cette dcision, mais avait mis en place un certain nombre dautres rgles de fonctionnement
du rseau destines favoriser lexclusivit dappartenance et empcher ou, tout le moins,
dissuader les adhrents de participer un autre rseau.
Ainsi, avait-elle interdit ses adhrents de faire paratre dans les annuaires un encart
publicitaire faisant rfrence la marque Interflora au ct dune autre marque de
transmission florale, ce qui avait pour consquence de limiter artificiellement la publicit des
autres rseaux ; mais, surtout, elle avait labor et impos ses adhrents un logiciel
informatique, dont lutilisation obligatoire pour la transmission et la rception des commandes
favorisait, par un moyen complexe de notation, lattribution des commandes aux fleuristes
appartenant exclusivement au rseau Interflora.
Le systme de notation mis en place, lgitime en son principe, puisquil tait destin
permettre un certain ordre de prsentation, par le logiciel, des fleuristes susceptibles
dexcuter une commande, a fait lobjet dune attention particulire de la part du Conseil. Son
analyse a montr que le systme tait, en premier lieu, considrablement dpendant du
nombre dexcutions de commandes attribues par le logiciel pendant la priode prcdente,
ce qui rendait inefficaces les stratgies quun fleuriste pouvait dployer pour augmenter sa
part dans lexcution des commandes grce ses propres efforts commerciaux. En deuxime
lieu, la note tait labore par une addition de deux critres quantitatifs objectifs, pondrs par
un pourcentage volutif reprsentant la qualit du fleuriste et obtenu par addition de bonus et
de malus tablis par une grille de critres quantifis. Le Conseil a relev que, dans la mesure
o un certain nombre de bonus taient lis lappartenance exclusive au rseau Interflora, ne
pas en bnficier engendrait, en raison de limportance de la note de qualit dans le calcul de
la note globale, un malus du mme montant. Le Conseil a donc considr quen raison de
limportance de cette note pour lattribution par le logiciel des commandes, et de la part
dtenue par Interflora sur le march de la transmission florale distance, ladhsion par un
fleuriste Interflora lun ou plusieurs rseaux de transmission concurrents lui occasionne
automatiquement une perte importante de sa part de march sur le rseau Interflora, perte
quil ne peut compenser par le dveloppement de sa part de march sur lun ou lautre rseau
beaucoup moins puissant quInterflora.
Le Conseil a estim que les restrictions de concurrence imposes par Interflora ses adhrents
taient excessives au regard de ce qui peut tre admissible pour le bon fonctionnement du
rseau et taient prohibes par larticle L. 420-2 du code de commerce.
Enfin, le Conseil a examin une pratique dimposition de prix uniforme tous les adhrents
du rseau sous forme dun album dit par Interflora prsentant les compositions florales
transmissibles, ainsi que diverses oprations commerciales ponctuelles et les prix de vente
correspondants. Il a confirm lanalyse de la Commission de la concurrence en 1985, savoir
que des barmes de prix minima sont de nature limiter la concurrence entre les fleuristes
adhrents dun mme rseau et situs dans une mme zone de chalandise ; que, cependant,
sagissant de commandes dont lexcution ne peut tre vrifie par le donneur dordre,
lexistence dun tarif minimal uniforme peut constituer une rfrence utile et une garantie
pour le demandeur que sa demande sera excute. Encore faut-il que les effets
anticoncurrentiels de la rgle soient rduits au minimum. Tel est le cas si les fleuristes
membres du rseau ont la possibilit daccepter des ordres pour des montants infrieurs
ceux figurant sur les barmes et si les consommateurs sont clairement informs du caractre
purement indicatif des conditions minima de transactions dfinies par le rseau et ne sont pas
dcourags de passer des ordres dun montant infrieur ceux mentionns. Enfin, ces

barmes ne doivent pas avoir de caractre artificiel et distinguer clairement les frais de
livraison du prix de chaque composition florale.
Lanalyse des conditions de vente du rseau Interflora a permis de constater, en premier lieu,
que la premire condition tait respecte en raison dune disposition claire du rglement
intrieur. En revanche, linformation du consommateur a t considre insuffisante. En effet,
la socit Interflora expliquait que linformation du consommateur tait assure par une
mention figurant dans son album prsentant les diverses compositions florales possibles et
rdige de la faon suivante : Vous commandez un produit floral dfini par ces esquisses
valeur dillustration. Le fleuriste bon professionnel slectionn par Interflora doit interprter
votre commande sur la base de son assortiment, des pratiques locales et des prix appliqus
dans le magasin au moment de la livraison . Le Conseil a estim que cette formule informait
bien les consommateurs que les prix taient susceptibles de varier, mais ne leur indiquait
nullement la possibilit qui leur tait offerte de passer une commande pour un prix infrieur
aux minima noncs, si le fleuriste dexcution lacceptait.
Cette pratique a t qualifie dabus de position dominante mais, aussi, dentente prohibe,
dans la mesure o les fleuristes du rseau y avaient particip par leur adhsion la
convention.
4. Internet et le commerce lectronique
Depuis que le dveloppement dInternet a commenc jouer un rle conomique de premier
plan, les autorits de concurrence se sont interroges sur lattitude quelles devaient avoir
vis--vis de ce phnomne. Leurs interrogations sont, en bonne partie, restes thoriques, le
nombre de cas soumis tant rduit. Le dernier rapport annuel du Conseil avait cependant
permis de prsenter deux affaires qui illustraient certains aspects de la nouvelle conomie.
La dcision n 99-MC-06, dite affaire ADSL, avait conduit le Conseil se prononcer sur une
premire srie de questions : celles qui ont trait aux rapports entre le dveloppement
dInternet et les diffrents marchs des tlcommunications. A cette occasion, le Conseil
stait particulirement intress au risque que faisait courir la concurrence entre les
fournisseurs daccs Internet le fait que lun deux, France Tlcom Interactive (Wanadoo)
puisse bnficier dun avantage dcisif du fait de ses liens avec sa maison mre, oprateur
tlphonique disposant dune position dominante sur plusieurs marchs dont celui,
dterminant, de la boucle locale. En effet, pour offrir leurs clients un accs Internet large
bande utilisant la technique ADSL, les fournisseurs daccs devaient disposer dinformations
techniques que seule, lpoque des faits, France Tlcom Interactive avait pu acqurir, par le
biais dexprimentations ralises en commun avec France Tlcom dans certaines zones.
Pour accorder les mesures conservatoires demandes par la socit Grolier interactive
Europe/Online Groupe, le Conseil avait, notamment, retenu que lavance technologique (dont
il ntait pas exclu quelle soit artificiellement cre par les pratiques discriminatoires sus
dcrites) de FTI, pouvait donner cette dernire une avance dcisive . Avantage
dterminant du premier entrant , dont il est craindre quil parvienne asscher la
concurrence, et effet conomique potentiellement considrable de chaque progrs
technologique : quelques ingrdients de lanalyse concurrentielle de la nouvelle conomie
taient donc prsents dans cette dcision.
Par ailleurs, lavis n 99-A-10, rendu la demande de lART et qui portait sur les effets sur la
concurrence de la cration dun portail vocal, avait conduit le Conseil examiner pour la
premire fois la notion de portail et mettre laccent sur lapparition dune nouvelle catgorie
dintervenants conomiques. Les portails, en effet, la diffrence des distributeurs, ne sont
pas des commerants qui achtent des biens pour les revendre. Ils nen sont pas moins des
intermdiaires entre les producteurs de biens ou de services et les consommateurs. Appliquant
cette catgorie les concepts classiques du droit de la concurrence, le Conseil avait t amen

formuler un certain nombre de questions dont la plupart sont transposables au domaine du


commerce en ligne et des portails Internet :
- les numros de tlphone courts constituent-ils une ressource rare qui pourrait devenir un
enjeu concurrentiel entre portails ? En lespce, la rponse est ngative ;
la nature des services quun oprateur de tlphone peut rendre tel ou tel portail
peut-elle affecter la concurrence entre portails ? En lespce, la rponse est positive,
sagissant de la facturation directe des prestations dun portail labonn au tlphone ;
- les modalits techniques daccs un service peuvent-elles dterminer lexistence dun
march ? En lespce, le Conseil nexclut pas que le fait que certains services soient
accessibles par audiotel dtermine un march pertinent spcifique ;
- la slection de certains prestataires accessibles par le portail que souhaitait crer France
Tlcom, au dtriment de prestataires concurrents, est-elle susceptible daffecter la
concurrence sur certains de ces marchs pertinents ? La rponse, daprs lavis, dpend de
lventualit dune position dominante dtenue par le portail, qui imposerait alors des
prcautions tenant au choix des prestataires, leur pluralit ventuelle par catgorie de
services ou encore la remise en cause rgulire de leur prsence sur le portail ;
les accords entre le portail et les prestataires de service qui y figurent peuvent-ils
constituer des ententes anticoncurrentielles ? Le Conseil ne la pas exclu, notamment si
ces accords comportaient des clauses dexclusivit, empchant ainsi un autre portail
daccueillir un service dont la prsence est essentielle pour attirer les consommateurs.
En 2000, le Conseil a de nouveau rencontr ces deux problmatiques ; en outre, la dcision
n 00-D-3232 lui a offert loccasion de sinterroger sur lventuelle existence dun march des
noms de domaines Internet et sur ses relations avec les marchs de biens ou de services ayant
recours au commerce lectronique. Enfin, cette mme anne 2000 a vu la diffusion des
nouvelles lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales, lesquelles ont
pos quelques rgles dinterprtation au sujet du commerce lectronique.
Laccs Internet
La premire des affaires examines en 2000 ne posait, vrai dire, que des questions devenues
classiques relatives aux relations entre les marchs de la tlphonie, Internet et le progrs
technologique. A la suite des mesures conservatoires prononces lanne prcdente, les
offres daccs Internet par la technique ADSL de la part de divers fournisseurs daccs ont
connu un certain succs ; en consquence, la transmission tlphonique de donnes haut
dbit pour rpondre aux besoins de cette nouvelle catgorie dabonn est devenue un enjeu de
concurrence pour les oprateurs de tlphonie. France Tlcom proposait ainsi, en parallle
avec loffre daccs ADSL Netissimo de sa filiale France Tlcom Interactive, un service
Turbo IP assurant la collecte locale du trafic Netissimo. La socit 9 Tlcom, oprateur de
rseau de tlcommunication, bien que ne pouvant, lpoque, accder la boucle locale et
donc desservir directement les abonns, souhaitait offrir un service concurrent du couple
Turbo IP/Netissimo. Elle avait demand France Tlcom davoir accs ce que lon appelle
le circuit virtuel , technique qui permet labonn dtre le client du nouvel oprateur pour
un service de donnes haut dbit tout en restant client de France Tlcom pour le service
tlphonique vocal. France Tlcom, en rponse, na offert cet oprateur que la possibilit
de lui acheter en gros loffre Netissimo pour la revendre en dtail. Cette possibilit ne
permettait videmment pas loprateur dlaborer une offre spcifique, ventuellement plus
performante techniquement ou plus avantageuse conomiquement que celle quavait labore
loprateur dominant. Le Conseil a donc considr que la proposition de France Tlcom ne

32

Annexe n 39

permettait aux oprateurs tiers daccder au march quen la seule qualit de distributeur de
son offre et non en tant que fournisseur dune offre spcifique.
Cette dernire position est importante. Dans la nouvelle conomie , les offres ne valent pas
seulement par la nature des services rendus, mais aussi par les qualits propres des
technologies mises en uvre ; le bon fonctionnement des marchs implique que lauteur
dune innovation, mme potentielle, ne soit pas empch de la mettre sur le march par le
concurrent qui exploite une autre technologie dirige vers les mmes consommateurs. Les
oprateurs qui matrisent des points de passage obligs (matriels ou virtuels) sont en mesure
de sopposer la diffusion dinnovations : la notion, classique, dabus de position dominante
parat adapte au traitement de tels cas. Cest ainsi que le Conseil a considr quun abus de
position dominante ntait pas exclu, dans laffaire commente, qui a donn lieu la dcision
n 00-MC-0133, par laquelle il a t enjoint France Tlcom, titre de mesure conservatoire,
de proposer aux oprateurs tiers, dans un dlai maximum de huit semaines compter de la
notification de la dcision, une offre technique et commerciale daccs au circuit virtuel
permanent pour la fourniture daccs Internet par la technologie ADSL ou toute autre
solution technique et conomique quivalente permettant aux oprateurs tiers lexercice dune
concurrence effective, tant par les prix que par la nature des prestations offertes.
La justification du prononc de mesures conservatoires prsente un intrt particulier : la
restriction de concurrence intervenant au moment du lancement de linnovation revt un
caractre grave et immdiat ncessitant ladoption de mesures durgence . Lavantage
dterminant que le premier entrant est en mesure de prendre, du fait que la nouvelle
technologie rpond une forte attente des consommateurs, apparat donc comme une
caractristique importante de lanalyse concurrentielle dans les secteurs de haute technologie.
Paralllement, il est significatif que le Conseil se soit refus interdire France Tlcom
dtendre gographiquement son offre : le droit de la concurrence vise favoriser, et non
limiter, laccs linnovation, sauf cas extrmes o le blocage provisoire dune offre
innovante constitue le seul moyen de prserver moyen et long terme les intrts des
consommateurs.
Laccs des portails au march
La dcision n 00-MC-1734, relative une demande de mesures conservatoires prsente par
la socit Wappup.com, a conduit approfondir lexamen des relations entre les oprateurs
tlphoniques et les oprateurs de portail, dj abord loccasion de lavis n 99-A-10, mais
surtout examiner cette question dans le contexte particulier de lInternet mobile, promis,
daprs les experts, un dveloppement acclr lorsque les nouvelles gnrations de
tlphone mobile auront t commercialises. La socit Wappup.com souhaitait dvelopper
un portail Internet bas sur la technologie WAP, qui permet daccder au Web partir de
tlphones mobiles de lactuelle gnration. Ce portail aurait donn accs de nombreux
services et aurait trouv sa rmunration dans des recettes publicitaires, ainsi que dans la
bonne connaissance des habitudes de consommation des clients quil aurait permis danalyser.
La socit Wappup.com reprochait aux deux premiers oprateurs de tlphonie mobile offrant
le service WAP, cest--dire Itineris, filiale de France Tlcom, et SFR, filiale de Vivendi, de
commercialiser des terminaux verrouills sur leur passerelle (accs technique Internet) et sur
leur portail propre (respectivement i-Itineris et Vizzavi). Ces portails donnent accs
diffrents sites, les uns grs directement par le groupe qui possde le portail, dautres tant
simplement rfrencs sur le portail. Certes, il tait possible de dverrouiller la plupart de
ces terminaux mais, daprs la socit saisissante, ctait au prix de longues manipulations qui

33
34

Annexe n 100
Annexe n 115

devaient tre suivies doprations galement complexes de reparamtrage des tlphones en


direction dune nouvelle passerelle et dun nouveau portail. La socit Wappup.com attribuait
cette situation limpossibilit dans laquelle elle se trouvait de dgager des recettes ;
start-up soutenue par du capital risque, elle faisait valoir non seulement que les pratiques
en cause taient anticoncurrentielles, mais encore que, face la situation qui lui tait faite, les
investisseurs menaaient de lui retirer leur confiance et que son existence tait donc en pril,
ce qui justifiait le prononc de mesures conservatoires consistant enjoindre France
Tlcom et SFR de cesser de commercialiser directement ou indirectement des appareils
verrouills, tant sur le portail que sur la passerelle de leur filiale.
La ralit tait la suivante : les appareils sont, le plus souvent, achets par les consommateurs
soit loccasion de leurs abonnements, soit dans le cadre de campagnes inities par les
oprateurs de tlphonie mobile. Dans tous ces cas, les caractristiques des appareils sont
dfinies dans des cahiers des charges rdigs par les oprateurs et que les constructeurs
doivent respecter. Ce sont ces cahiers des charges qui spcifiaient, souvent mais pas toujours,
le verrouillage des terminaux sur les portails des oprateurs. Le dverrouillage demeurait
cependant possible, ainsi que la programmation manuelle dune autre passerelle. Par ailleurs,
mais au prix de manipulations plus nombreuses que pour accder au portail de loprateur, il
tait possible, partir du mme terminal et en tapant ladresse URL correspondante, daccder
un autre portail du type de celui de Wappup.
Le Conseil sest livr lanalyse concurrentielle suivante qui, sagissant dune dcision
relative une demande de mesures conservatoires, doit sentendre sous rserve de la future
instruction au fond : il existe un march de la fourniture daccs Internet mobile, sur lequel
la concurrence sexerce entre les oprateurs de tlphonie mobile, qui disposent de leur propre
fournisseur daccs, et les fournisseurs daccs indpendants ; par ailleurs, il existe un march
de la fourniture de contenu sur lequel la concurrence sexerce galement entre des prestataires
indpendants des oprateurs de tlphonie et ces mmes oprateurs, qui disposent de leurs
propres portails et de leurs propres sites. Or, selon des tmoignages verss au dossier, les
fournisseurs daccs et les oprateurs de portail indpendants prouveraient des difficults en
raison du verrouillage des terminaux. En effet, ce verrouillage aurait pour effet de rendre
artificiellement difficile pour lutilisateur laccs aux passerelles et aux portails indpendants,
cette situation produisant des effets massifs, ds lors que la majorit des terminaux sont
distribus sous formes de packs commands par les oprateurs. En outre, les cahiers des
charges semblaient avoir demand aux constructeurs de ne pas prvoir dans leurs terminaux
une fonctionnalit de tlchargement (dite OTAP) facilitant le reparamtrage des tlphones
aprs dverrouillage.
Le Conseil a donc estim quil ntait pas exclu que les clauses des cahiers des charges
exigeant le verrouillage et labsence de fonctionnalit OTAP puissent tre constitutives
dententes anticoncurrentielles ou dabus de position dominante.
En revanche, il a refus les mesures conservatoires demandes. En effet, le juge des rfrs,
pralablement saisi, avait ordonn que les tlphones mobiles utilisant la technique WAP
puissent tre dverrouills de faon relativement simple. Cette mesure avait t prolonge par
la cour dappel de Paris jusqu lintervention de la dcision au fond du Conseil. Aprs avoir
constat que cette injonction avait t respecte, le Conseil a galement pu observer que la
pratique des oprateurs de tlphonie mobile sassouplissait rapidement et que des terminaux
non verrouills taient galement proposs en packs. Surtout, le Conseil na pas admis que
labsence totale de chiffre daffaires de la socit saisissante puisse sexpliquer par les
pratiques litigieuses ; il na pas non plus considr comme tabli quaucun investisseur ne la
soutiendrait plus si la mesure conservatoire ntait pas prononce.
Le commerce lectronique

La seule dcision relative au commerce lectronique qua rendue le Conseil de la concurrence


concerne lAFNIC (00-D-32)35. Nanmoins, le Conseil de la concurrence a engag une veille
concurrentielle afin danalyser les mcanismes stratgiques luvre dans le commerce
lectronique et dassurer le suivi des dcisions rendues par dautres autorits de la
concurrence, en raison des enseignements quil est possible dy puiser en vue de lanalyse
dventuelles affaires venir.
Au premier rang du commerce lectronique par limportance des montants en jeu, se trouvent
les changes entre entreprises (Business to Business, ou BtoB). Les places de march
lectroniques, lieux des transactions entre fournisseurs et entreprises clientes, se crent un
rythme rapide et concernent de nombreux secteurs conomiques. Sagissant du commerce
lectronique destination des particuliers (Business to Consumers, ou BtoC), la demande est
encore fortement contrainte par la fiabilit des paiements, ou le respect de la vie prive, et
loffre est actuellement en pleine (re)composition. Nanmoins, la vente en ligne semble tre
particulirement adapte pour certains biens, comme les produits immatriels, ou certains
achats rptitifs.
La dcision n 00-D-32 offre un clairage sur ce que pourrait tre le rle dune autorit de la
concurrence dans ce secteur mergent.
Dans cette affaire, la socit Concurrence se plaignait des difficults rencontres pour
accder au monde de lInternet , selon sa propre formulation. Cette affirmation est a priori
paradoxale puisquelle concerne un rseau dont on na cess daffirmer quil tait ouvert par
nature. Mais il est vrai que le succs dInternet sest traduit par une double volution : le
tarissement des noms de domaine disponibles pour crer de nouveaux sites et la multiplication
des sites existants. Dans ces circonstances, laccs une identit lectronique et la visibilit
de cette identit deviennent des traits essentiels du fonctionnement du commerce lectronique.
Laccs lidentit lectronique
La socit Concurrence stait vu refuser lattribution du nom de domaine concurrence.fr
par lAssociation franaise pour le nommage Internet en coopration (AFNIC), en raison du
caractre trop gnral de cette dnomination. Elle allguait, dune part, que lAFNIC avait
abus de sa position dominante sur le march du domaine .fr et, dautre part, que ce refus
tait le fruit dune entente entre les membres de la commission de lAFNIC.
Le Conseil a considr quil ntait nullement vident que le domaine .fr constitue le seul
ou mme le principal point daccs aux marchs viss par la saisissante. Le domaine .com
serait une alternative substituable pour les sites exerant une activit commerciale. En
admettant que le march de rfrence soit bien celui des noms de domaine en .fr , lAFNIC
avait propos trois autres noms de domaine la socit Concurrence lui permettant de se faire
connatre sous sa raison sociale, son enseigne commerciale ou sa marque. Le Conseil a
considr ces solutions comme des alternatives au nom concurrence.fr , puisque les clients
potentiels de la socit Concurrence auraient t en mesure daccder son site dans des
conditions satisfaisantes. Par consquent, il ntait nullement tabli que lAFNIC ait dtenu
une position dominante ni, supposer quelle en ait dtenu une, quelle en ait abus.
Le Conseil na pas exclu que la dcision de lorgane dlibrant de lAFNIC refusant
lattribution dun nom de domaine puisse tre qualifie dentente anticoncurrentielle, ds lors
que des oprateurs voluant sur les mmes marchs que la socit Concurrence avaient pu y
participer et auraient pu se servir de leur influence pour empcher cette dernire daccder au
march. Cependant, les lments de lespce ne permettaient pas dapporter le moindre
commencement de preuve dune telle pratique anticoncurrentielle.

35

Annexe n 39

Le Conseil reconnat donc limportance des noms de domaine pour les entreprises souhaitant
pratiquer le commerce lectronique. Il nexclut pas que lattribution de ces identits
lectroniques puisse tre entache de pratiques anticoncurrentielles : cette dcision, par sa
rdaction, tmoigne du souci de vigilance du Conseil en ce qui concerne les questions daccs
au march, mais aussi de sa volont de ne pas dfinir artificiellement des marchs trop troits.
La visibilit des oprateurs du commerce lectronique
Dans cette mme dcision, le Conseil considre que la fonction des moteurs de recherche et
des annuaires nest pas strictement indispensable pour quun consommateur puisse parvenir
jusqu un site de commerce lectronique, puisque lutilisateur connect sur Internet peut
accder directement au site de son choix en inscrivant ladresse connue. Nanmoins, le
Conseil ne mconnat pas limportance de ces outils de recherche, puisquil nexclut pas que
les oprateurs qui offrent des services de recherche de site en ligne puissent tre en position
dominante collective. Il carte la position dominante individuelle, ds lors que les oprateurs
sont, pour linstant, nombreux sur le march.
En outre, en avanant que ces outils daide la navigation nont pas lobligation de rfrencer
lintgralit des sites Internet ou dadopter une mthode particulire de classement, le Conseil
reconnat que lexhaustivit napporterait aucun service lutilisateur et irait lencontre
dune politique commerciale librement choisie par les oprateurs. Les principes gnraux de
fonctionnement des annuaires et des moteurs de recherche ne constituent pas, en eux-mmes,
des lments de nature laisser prsumer une atteinte la concurrence. Toutefois, comme il
lavait soulign dans lavis prcit n 99-A-10, le Conseil relve que la politique de
rfrencement de portails ou dannuaires dots dun pouvoir de march pourrait prsenter un
danger pour la concurrence. Mais aucun lment probant nayant t avanc en lespce, la
saisine a t dclare irrecevable.
Les problmes de concurrence du commerce lectronique
La veille scientifique engage sur ce thme par les autorits de concurrence a dbouch sur de
nombreuses runions, notamment internationales, auxquelles le Conseil a particip. La plus
significative a sans doute t la table ronde organise par le Comit du droit et de la politique
de la concurrence de lOCDE les 24 et 25 octobre 2000. Il ne saurait tre question de
prsenter ici tous les sujets abords, mais seulement de rappeler les positions ou les
interrogations le plus souvent exprimes.
Favorables au dveloppement du commerce lectronique ds lors quil augmente lefficacit
des relations entre entreprises dans le BtoB, en rduisant les cots associs aux transactions,
ou, pour le BtoC, ds lors quil permet daccrotre la concurrence entre entreprises et de
satisfaire les consommateurs en augmentant leurs possibilits de choix, les autorits de la
concurrence nen sont pas moins attentives aux formes que pourraient prendre dventuels
comportements anticoncurrentiels dans ce secteur.
Les questions suivantes, par exemple, ont t souvent poses :
Les premires concernent les changes entre entreprises. Les places de march doivent-elles
tre considres comme des ressources essentielles dont laccs devrait tre garanti dans des
conditions non discriminatoires pour les fournisseurs et/ou les clients, ou sont-elles des actifs
stratgiques des entreprises ? Lexclusivit des relations au sein dune place de march
doit-elle tre tolre au regard du caractre mergent du march ? Enfin, les changes
dinformations entre entreprises adhrentes une place de march naugmentent-ils pas les
risques de comportements collusifs ?
Le commerce lectronique destination des particuliers soulve dautres questions,
notamment en ce qui concerne la dfinition du march pertinent et lapprciation de la licit
des restrictions verticales : la vente en ligne constitue-t-elle un march distinct de la vente en

magasin ? Internet tend-il les dimensions du march gographique pertinent ? Les relations
entre producteurs et distributeurs sont-elles modifies par le commerce en ligne ?
Limposition dun territoire exclusif a-t-elle encore un sens sur Internet ? A quelles conditions
un producteur peut-il refuser ses distributeurs douvrir des boutiques virtuelles ?
Enfin, les possibilits techniques dchanges dinformations offertes par le medium
lectronique sont vastes et ne vont pas sans poser des problmes quant la nature juridique de
ces espaces non accessibles au public. Partant, la collecte de preuves sur les changes
dinformations ncessite un renouvellement des modalits denqutes. Alors que le
paralllisme de comportements nest pas un critre suffisant pour tablir une pratique
concerte, le dveloppement des changes lectroniques ne va-t-il pas modifier le droit ? La
seule appartenance une plate-forme lectronique ne suffira-t-elle pas pour asseoir la
participation une entente tacite ou expresse ?
Lexamen de dcisions rendues par dautres autorits peut apporter un certain clairage. La
Commission europenne a eu connatre de la cration de joint-ventures entre Bertelsmann et
diffrents partenaires pour crer la librairie en ligne BOL36. Dans ces affaires, la Commission
a considr deux marchs possibles : celui des ventes distance de livres, qui inclut les clubs
de lecteurs, la vente par correspondance et sur Internet, et celui de la vente par Internet. Ds
lors que, sur les deux marchs prcits, lopration propose ne posait pas de problmes
anticoncurrentiels, la Commission na pas eu se prononcer sur la substituabilit entre les
librairies on-line et les librairies classiques.
Le Bundeskartellamt a trait dune affaire relative la vente lectronique de composants
automobiles. IdentCo, distributeur lectronique en mesure doffrir des prix infrieurs de 15 %
ceux des distributeurs traditionnels, stait vu opposer un refus de vente par Carat, premire
cooprative allemande de commercialisation de pices dtaches. Cest bien la reconnaissance
de la substituabilit des modes de vente qui a conduit Carat refuser dapprovisionner
IdentCo. Cette affaire prsente lintrt de rappeler aux autorits que la dfinition du march
est aussi largement guide par les pratiques des oprateurs. Le Bundeskartellamt a finalement
enjoint Carat de livrer IdentCo.
Si le nouveau rglement communautaire relatif aux restrictions verticales est muet sur le
commerce lectronique, les lignes directrices publies par la Commission ont pris ce sujet
des positions qui suscitent encore quelques difficults dinterprtation. Elles posent en effet
un principe : un fournisseur ne peut pas, dans le cadre de la distribution slective, se rserver
lui seul la distribution lectronique. En dautres termes, si le produit ou le service est
commercialisable en ligne, puisque le fournisseur le vend lui-mme de cette faon, ce
mode de commerce ne peut pas tre interdit aux distributeurs du rseau. Le libell de cette
rgle semble en faire un principe absolu, ce qui peut poser problme au regard de lexemption
de principe accorde aux rseaux de distribution dont la part de march est infrieure 30 %.
Par ailleurs, ladaptation au commerce en ligne des rgles de la distribution slective (par
exemple, linterdiction dexclure, par principe, une forme de distribution) est loin dtre
rgle par ces lignes directrices.
On rappellera, enfin, les conclusions de la table ronde de lOCDE, qui a soulign lapparition
de problmatiques nouvelles :
Risques lis lintgration verticale ;
1.
2.
Influence que les fournisseurs pourraient exercer sur les prix de dtail au travers des
sites et des plates-formes cots partags entre ces deux catgories doprateurs ;

36

Bertelsmann/Planeta/Bol Spain JV.24, 03.12.1999 et Bertelsmann/Kooperativa Frbundet/BOL Nordic JV. 45,


12.05.2000

Effets anticoncurrentiels possibles lis ltendue des droits de proprit

intellectuelle ;
4. Pratiques propres aux effets de rseau :

Risques lis ltablissement de normes propritaires ou dautres mesures


susceptibles de rduire linteroprabilit et qui pourraient renforcer les effets de rseau
et les avantages des premiers engags, crant ou renforant ainsi une position
dominante ;

Problmes lis laccs ventuellement exclusif aux plates-formes dchanges


interentreprises ;

Relations entre la thorie des prix prdateurs ou des prix dviction et la stratgie de
long terme des oprateurs de commerce lectronique qui les conduit envisager une
exploitation dficitaire pendant de longues annes ;
5. Lutte contre les effets coordonns (risque dentente ou daccroissement des pratiques
parallles) :

Faudra t-il limiter la quantit dinformations transmises par le biais des rseaux pour
viter les effets coordonns ?

Opportunit dvaluer les diverses solutions techniques envisageables pour rduire les
effets coordonns (gestion indpendante par un tiers des plates-formes qui sont la
proprit des participants, encadrement de la participation au capital des plates-formes
interentreprises, mise en place de murailles de chine etc.).
Ainsi, le commerce lectronique est certainement un vecteur damlioration du
fonctionnement des marchs : les premires lignes directrices ou dcisions adoptes par les
autorits de concurrence en cette matire traduisent dabord le souci de favoriser son
dveloppement. Mais les risques anticoncurrentiels ne sont pas absents ; les concepts
traditionnels du droit de la concurrence ont, jusqu prsent, pu sadapter sans difficult ces
nouvelles situations, ce qui nempche pas de nombreuses questions de rester ouvertes.
5. Les pratiques mises en uvre par les monopoles publics
En 2000, le Conseil sest prononc au contentieux quatre reprises sur des pratiques mises en
uvre par des monopoles publics dans le cadre de leur diversification et du dveloppement
dactivits annexes. Il a ainsi examin des pratiques mises en uvre par EDF et sa filiale
Citlum sur le march de lclairage public (00-D-47)37, par la socit Franaise des Jeux
(00-D-50)38, par lInstitut national de la consommation (INC) et par une socit dconomie
mixte locale, constitue Grenoble pour la distribution du gaz et de llectricit et dnomme
Gaz et Electricit de Grenoble (00-D-57)39.
Ces affaires appliquent, dans le cadre contentieux, les principes dgags par le Conseil dans
un certain nombre davis antrieurs sur la diversification de services publics. Elles ont conduit
le Conseil rappeler les limites dans lesquelles le dveloppement dactivits concurrentielles
par des entreprises dtenant un monopole et le soutien matriel et financier quelles accordent
ces activits taient admissibles au regard du droit de la concurrence.
Tout dabord, le Conseil a rappel dans sa dcision n 00-D-47 quil est licite, pour une
entreprise publique qui dispose dune position dominante sur un march en vertu dun
monopole lgal, dentrer sur un ou des marchs relevant de secteurs concurrentiels,
condition quelle nabuse pas de sa position dominante pour vincer du march les oprateurs
en place ou pour restreindre ou tenter de restreindre laccs au march de nouveaux
3.

37

Annexe n 54
Annexe n 57
39
Annexe n 64
38

oprateurs en recourant des moyens autres que ceux qui relvent dune concurrence les
mrites. Ainsi, une entreprise publique disposant dun monopole lgal, qui utilise des
ressources de son activit monopolistique pour subventionner une nouvelle activit en
concurrence, ne mconnat pas, de ce seul fait, les dispositions de larticle L. 420-2 du code
de commerce.
En revanche, est susceptible de constituer un abus le fait, pour une entreprise disposant dun
monopole lgal, dutiliser tout ou partie de lexcdent des ressources que lui procure son
activit sous monopole pour subventionner une offre prsente sur un march concurrentiel,
lorsque la subvention est utilise pour pratiquer des prix prdateurs ou lorsquelle a
conditionn une pratique commerciale qui, sans tre prdatrice, a entran ou est de nature
entraner une perturbation durable du march qui naurait pas eu lieu sans elle.
Ainsi quil a dj t prcis dans lavis relatif la diversification des activits dEDF et de
GDF, dans le cas o un dficit structurel des activits de diversification serait indfiniment
compens par les rsultats positifs tirs de lactivit de monopole, une telle pratique
conduirait maintenir sur le march une offre artificiellement comptitive qui, sinon,
disparatrait. La permanence de cette offre rtroagirait sur le fonctionnement concurrentiel du
march. Ds lors, une subvention croise peut elle seule, par sa dure, sa prennit et son
importance, avoir un effet potentiel sur le march.
Dans le cadre ainsi dfini, il apparat que la mise disposition de moyens tirs de lactivit de
monopole pour le dveloppement dactivits relevant du champ concurrentiel, sans
contrepartie financire, constitue une subvention croise susceptible dtre qualifie de
pratique anticoncurrentielle, si lune des conditions releves ci-dessus (prix prdateurs ou
perturbation durable du march) est remplie.
Les faits de laffaire Citlum taient les suivants : jusquen 1992, EDF confiait son activit
relative lclairage public aux centres EDF-GDF Services. A la fin de 1992, le groupe a cr
une filiale spcialise dans les domaines de lclairage public, de la signalisation lumineuse
tricolore et des illuminations, Citlum. Progressivement, les contrats des centres EDF-GDF
Services ont t transfrs Citlum qui, jusquen 1994, a bnfici dun certain nombre de
prestations en termes dappui commercial et logistique de la part de ces centres.
Le Conseil a relev quil tait tabli que, pendant la phase de dmarrage de la socit Citlum,
celle-ci avait bnfici de lappui logistique et commercial direct des centres EDF-GDF
Services, sans quil soit dmontr que ces facilits avaient fait lobjet de contreparties, et
quelle avait donc t bnficiaire de subventions en nature de la part de sa socit mre.
Nanmoins, dune part, aucun lment du dossier ne dmontrait que les conditions financires
tablies par Citlum auraient prsent un caractre prdateur et, dautre part, les lments de
lenqute permettent de constater que, si Citlum avait obtenu des contrats pendant cette
priode, sa part de march navait pas dpass 1 % et que, de surcrot, les subventions ainsi
octroyes avaient eu une dure limite la phase de dmarrage de la socit et taient
demeures dune ampleur modeste. Dans ces conditions, le Conseil a considr quaucune
pratique anticoncurrentielle ne pouvait tre reproche de ce chef EDF.
En revanche, le Conseil a estim que la convention par laquelle la ville de Tourcoing avait
confi EDF, pour dix ans, lentretien de lclairage public de la ville avait donn lieu un
abus de position dominante.
En effet, il ressortait des tudes effectues que loffre faite par EDF pour lclairage public de
la ville, un niveau artificiellement bas par rapport, dune part, aux prix relevs pour des
conventions comparables et, dautre part, aux tudes de cots relatives ce type de
prestations, avait t dterminante pour la municipalit dans sa dcision dattribuer le march
EDF. Par ailleurs, cette offre, faite un prix particulirement bas et prsente par
ltablissement public dans le cadre de lobtention de la concession de la distribution

dlectricit, avait dissuad la ville de procder un appel doffres pour cette prestation et
avait permis lentreprise demporter le march qui avait, en outre, t conclu pour une dure
de dix ans, renouvelable par tacite reconduction.
Le Conseil a fait la mme analyse pour les conventions dentretien et de maintenance de
lclairage public dune dure quil a estim trop longue (suprieure cinq ans, renouvelable
lissue de la dure initiale, par tacite reconduction, sauf dnonciation avec pravis de douze
mois), conclues par EDF avec 62 communes. A cet gard, il a relev que les conventions en
cause avaient t ngocies et conclues par les centres EDF-GDF Services, qui, dans le cadre
du quasi-monopole de la distribution d'lectricit dEDF, dont ils assurent la gestion au niveau
local, sont en relations constantes et privilgies avec les communes. En outre, ces centres
bnficient de la notorit et de limage dEDF en matire de distribution dlectricit, ce qui
est susceptible de leur confrer un rle de prescripteur auprs des communes notamment
petites et moyennes.
Ces pratiques ont donn lieu sanctions, mais il a t tenu compte du fait quelles ont eu lieu
au cours dune priode pendant laquelle une incertitude rgnait quant aux conditions dans
lesquelles EDF pouvait rgulirement sengager dans des activits de diversification et
quelles ont cess ds que, la suite des avis rendus par le Conseil de la concurrence et le
Conseil dEtat, ces incertitudes ont t leves ; de surcrot, le Conseil a relev quen dpit de
ces pratiques, la part de marchs dtenue par le groupe EDF sur le march de lclairage
public est reste faible.
La dcision n 00-D-5740, relative une socit dconomie mixte constitue pour la
distribution du gaz et llectricit, concernait uniquement la qualification de subventions
croises des versements faits par une socit mre au bnfice de ses filiales.
Au regard des principes prcdemment noncs, le Conseil a estim que le regroupement et la
gestion sur un compte commun des disponibilits court terme de la socit mre titulaire
dun monopole lgal de distribution du gaz et de llectricit sur le territoire de la ville de
Grenoble et de deux de ses filiales actives sur des marchs concurrentiels ne constituait pas un
avantage injustifi, dans la mesure o il ntait pas tabli que ce compte ait permis des apports
de trsorerie disproportionns au profit des filiales, alors, de plus, que les facilits de
trsorerie apportes aux filiales, par le biais de ce compte, faisaient lobjet dune rmunration
au profit de la socit mre. Dans le mme cadre, la mise disposition de locaux, personnels
et prestations diverses, par la socit mre au bnfice de ses filiales, ralise par des
conventions crites et faisant lobjet de contreparties financires effectives, sans quil soit
tabli que ces contreparties naient pas t suffisantes pour rmunrer les services ainsi rendus
par la socit mre, na pas t considre comme constitutive dune subvention croise.
Laffaire relative aux pratiques de la socit Franaise des Jeux fait application des mmes
principes (00-D-50)41.
En effet, cette socit, qui dtient un monopole dexploitation dans le secteur des jeux, a cr
en 1991, pour filialiser son activit informatique et valoriser ses comptences dans ce secteur
spcifique, une filiale dnomme la Franaise de Maintenance. Cette socit, qui a pour
activit la maintenance du parc de terminaux de prises de jeux de la Franaise des Jeux, a
dvelopp ses activits auprs dentreprises extrieures au groupe auquel elle appartient. Or, il
est apparu au cours de lenqute que la Franaise des Jeux assurait la prise en charge dune
partie de la masse salariale de la Franaise de Maintenance par une sur-rmunration de
certains contrats qui la lient sa filiale. Par ailleurs, lenqute a permis de faire apparatre que,
sur les cent contrats de fourniture de prestations de services informatiques conclus pour le
40
41

Annexe n 64
Annexe n 57

compte dentreprises extrieures au groupe, dix-sept lavaient t des prix infrieurs leurs
cots variables.
Les prix en cause, infrieurs, de faon pisodique, aux cots variables moyens, ne pouvaient
tre qualifis de prix prdateurs dans la mesure o ni les lments du dossier, ni la
configuration du march ne rvlaient lexistence dune stratgie prdatrice de la part de leur
auteur. Cependant, en rappelant quune politique de prix bas non prdatrice, mise en uvre
par la filiale dune entreprise disposant dun monopole public, peut tre anticoncurrentielle,
la double condition quelle nait t rendue possible que par des subventions tires de la rente
dgage dans lactivit monopolistique et quelle ait entran une perturbation durable du
march, le Conseil a considr que les prix en cause relevaient bien, en lespce, dune
pratique anticoncurrentielle.
Il a relev, en premier lieu, que les prix taient nettement infrieurs aux prix pratiqus par les
concurrents de la Franaise de Maintenance, en deuxime lieu, que limportance du dficit
rsultant de lexcution des contrats dmontrait que ce dficit ne pouvait tre d
limprvoyance ou lerreur du soumissionnaire, mais avait t anticip et rendu possible par
laide financire de la maison mre et, en troisime lieu, que la Franaise de Maintenance
avait bnfici des structures commerciales de sa maison mre, qui lui avaient permis
dacqurir un poids conomique et une rputation dterminants pour son avenir. Considrant
que la pratique avait affect la capacit dautres entreprises du secteur, le Conseil a estim que
cette perturbation naurait pas pu avoir lieu sans les subventions croises mises en uvre et
que les pratiques taient donc qualifiables au regard de larticle L. 420-2 du code de
commerce.
Dans la quatrime affaire (00-D-54)42, le transfert financier des activits sous monopole vers
les activits soumises la concurrence se prsente diffremment. LInstitut national de la
consommation (INC) est un tablissement public national caractre industriel et commercial
dont la mission essentielle est dinformer les consommateurs. Il lui tait reproch davoir, en
1992 et 1993, fait de la publicit illicite pour ses publications, notamment la revue
50 millions de consommateurs , dans des missions de tlvision prvues par le cahier des
charges des chanes publiques, davoir financ le dficit de ses publications commerciales au
moyen dune partie des subventions publiques dont il bnficiait et, enfin, davoir pratiqu
des prix de vente, en kiosque et par abonnement, infrieurs ses cots de revient, dune part,
et aux prix de vente de son principal concurrent, lUnion fdrale des consommateurs (UFC),
dautre part.
Lenqute avait tabli que lINC, en 1992 et 1993, avait utilis partiellement le temps
dantenne quil lui tait donn pour linformation des consommateurs pour effectuer la
promotion de sa revue 50 millions de consommateurs , en contradiction avec les rgles
dictes par le dcret du 27 mars 1992, qui interdisent la publicit tlvise en faveur des
organes de presse.
Pour sa dfense, lINC avait, notamment, fait valoir que son principal concurrent lUFC avait
adopt le mme comportement et que la pratique navait eu ni objet, ni effet anticoncurrentiel
dans la mesure o elle navait pas eu deffet, notamment ngatif, sur les ventes de la revue de
lUFC Que choisir ? .
Le Conseil, relevant que les ventes des publications de lINC staient fortement dveloppes
pendant la priode considre, puis avaient fortement chut aprs la cessation des pratiques, a
estim que la publicit tlvisuelle avait procur lInstitut, qui tait seul sur le march
pouvoir utiliser la tlvision pour promouvoir ses publications, un avantage concurrentiel
certain en lui permettant daugmenter de matire sensible ses ventes en kiosque et de dtenir
42

Annexe n 61

une part de march lev. Il a donc considr que cette publicit, au demeurant illicite,
effectue par lINC au seul bnfice des revues quil ditait, alors que le temps daudience qui
lui tait gratuitement affect lui confrait un monopole de linformation des tlspectateurs
avait eu pour objet et pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le march de la presse
consumriste. A cet gard, le Conseil a relev que la pratique avait pu faire obstacle au
dveloppement dune comptition par les seuls mrites et que, mme si lUFC navait pas
enregistr, en valeur absolue, une chute de ses ventes, la pratique en cause avait pu limiter ses
perspectives de progression, ainsi que celle des autres oprateurs, et exercer un effet dissuasif
lgard de nouvelles entres sur le march.
En revanche, le Conseil a estim que le grief de financement par des subventions publiques du
dficit des publications commerciales ntait pas constitu, car les subventions sont octroyes
lInstitut, sans affectation particulire, pour lensemble de sa mission dintrt gnral qui
inclut linformation par le moyen des publications.
Sagissant de la pratique de prix bas, le Conseil a estim que, dans la mesure o il ntait pas
dmontr que ceux-ci taient infrieurs au cot variable moyen de production de la revue, ils
ne pouvaient tre considrs comme prdateurs.
6. Marchs de lnergie : premires manifestations de louverture
La mise en place dun nouveau cadre juridique pour llectricit, dlimit par la loi
n 2000-108 du 10 fvrier 2000 relative la modernisation et au dveloppement du service
public de llectricit, transposant la directive 96/92/CE, a suscit, au titre de lanne 2000, un
certain nombre de saisines du Conseil, de la part du ministre de lconomie, des finances et
de lindustrie ou de la Commission de rgulation de llectricit. Cette intervention du Conseil
dans ce secteur en voie de libralisation mrite, compte tenu de limportance du sujet, une
attention particulire.
Le contexte juridique
Le maintien dune clientle captive
La loi n 2000-108 du 10 fvrier 2000 relative la modernisation et au dveloppement du
service public de llectricit a partiellement ouvert, en France, le march de la production
dlectricit la concurrence, en autorisant les consommateurs dlectricit dits ligibles ,
consommant plus de seize gigawattheures, choisir leur fournisseur dlectricit. Cependant,
la majorit des consommateurs demeurent soumis au monopole de fourniture dlectricit
dEDF. Lacheminement de lnergie lectrique des centrales de production jusquau
consommateur final, qui reste plac sous le rgime du monopole, utilise des lignes de haute
tension (rseau de transport) et des lignes de moyenne et basse tension (rseaux de
distribution). Ces lignes, qui ne peuvent tre dupliques en raison de leurs cots et des
contraintes environnementales, constituent, selon la thorie conomique, des facilits
essentielles. Le rseau public de transport est gr, sous le rgime de la concession, par un
service interne ltablissement public EDF, appel EDF-RTE , indpendant sur le plan de
la gestion des autres activits dEDF. Les rseaux publics de distribution sont, quant eux,
grs, dune part, par les centres de distribution EDF intgrs loprateur historique dans
95 % des communes et, dautre part, par les distributeurs non nationaliss mentionns
larticle 23 de la loi n 46-628 du 8 avril 1946.
Afin de permettre lacheminement de lnergie produite par les producteurs dlectricit
concurrents dEDF, dits producteurs indpendants , destination des consommateurs
ligibles, laccs aux rseaux de transport et de distribution doit tre ouvert. Les conditions
techniques et conomiques daccs aux rseaux jouent donc un rle dterminant pour lentre
sur le march des concurrents de loprateur historique et leffectivit de la concurrence. La
loi a opt cet gard pour un accs rglement des tiers aux rseaux (ATR).

Une autorit sectorielle de rgulation


La loi sur llectricit a instaur une nouvelle autorit administrative indpendante de
rgulation sectorielle : la Commission de rgulation de llectricit (CRE). Cette autorit a
pour mission de rgler les litiges de raccordement aux rseaux ; en cas de diffrend entre le
gestionnaire et les utilisateurs des rseaux publics de transport ou de distribution li laccs
auxdits rseaux, notamment en cas de refus daccs ou de dsaccord sur la conclusion ou
lexcution des contrats et protocoles daccs, elle peut tre saisie par lune ou lautre des
parties. Elle se prononce alors dans un dlai de trois mois ou six mois. En cas datteinte
grave et immdiate aux rgles rgissant laccs aux rseaux publics de transport et de
distribution dlectricit ou leur utilisation, la commission peut, aprs avoir entendu les
parties en cause, ordonner les mesures conservatoires ncessaires (article 36 de la loi). La
Commission est aussi dote dun pouvoir de sanction administrative (article 40) quelle
exerce, doffice ou la demande du ministre charg de lnergie, dune organisation
professionnelle, dune association agre dutilisateurs ou de toute autre personne concerne,
lorsquelle constate des manquements de la part des gestionnaires de rseaux publics de
transport ou de distribution ou de leurs utilisateurs. Enfin, elle est consulte sur les sujets
dterminants pour louverture du march de llectricit, savoir, notamment, sur la fixation
des tarifs dutilisation des rseaux publics de transport et de distribution (article 4), sur les
tarifs de vente aux clients non ligibles, les tarifs de cession de llectricit aux distributeurs
non nationaliss et les tarifs de secours (article 4), sur les projets de rglements relatifs
laccs aux rseaux publics de transport et de distribution dlectricit et leurs utilisateurs
(article 31).
Champ dintervention respectif de lautorit sectorielle et du Conseil de la concurrence
Le Conseil a soulign, dans son avis n 98-A-05 du 28 avril 1998 sur les principes respecter
pour assurer le fonctionnement concurrentiel de ce march, la ncessit dune instance de
rgulation de llectricit, qui puisse notamment trancher rapidement les litiges daccs aux
rseaux et dont la comptence doit tre dfinie de manire assurer une articulation
harmonieuse avec le droit de la concurrence, dont le Conseil a pour mission dappliquer les
rgles uniformment tous les secteurs de lconomie.
Des risques de contrarit entre les dcisions du Conseil et de la CRE existent : lautorit de
rgulation pourra par exemple avoir connatre dun refus daccs, qui constitue un litige
entre oprateurs, mais qui peut aussi constituer une pratique anticoncurrentielle (abus de
position dominante). Par ailleurs, lautorit de rgulation peut gnralement sanctionner les
comportements irrguliers des oprateurs sur le march, par exemple, le non-respect du cahier
des charges. Tel sera, par exemple, le cas si loprateur dominant pratique des subventions
croises entre ses clients captifs et ses clients ligibles ou des prix prdateurs sur le march
des clients ligibles, dans le but dvincer ses concurrents. Mais ce non-respect du cahier des
charges peut aussi constituer un abus de position dominante. Le mme comportement peut
donc tre qualifi, sur deux fondements diffrents. La dualit de saisine pourrait aussi aboutir
des divergences danalyse sur les marchs pertinents et la position des oprateurs sur le
march.
Pour prvenir de telles situations, larticle 37 de la loi n 2000-08 du 10 fvrier 2000 prvoit
une coopration entre les deux autorits analogue celle institue par la loi du 26 juillet 1996
de rglementation des tlcommunications. Il instaure la facult, pour le prsident de la
Commission de rgulation de llectricit, de saisir le Conseil de la concurrence des abus de
position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence dont il a
connaissance dans le secteur de llectricit . Larticle 39 prvoit que cette saisine peut
tre introduite dans le cadre dune procdure durgence, conformment larticle 12 de
lordonnance du 1er dcembre 1986 . Larticle 39 prvoit aussi que le prsident de la

Commission peut (...) saisir (le Conseil) pour avis de toute autre question relevant de sa
comptence . Ce texte ajoute la Commission de rgulation la liste des personnes, des
institutions ou des organisations habilites saisir le Conseil pour avis. Rciproquement, le
Conseil communique la Commission toute saisine entrant dans le champ de sa comptence
et lui demande son avis sur les pratiques relatives au fonctionnement du secteur de
llectricit dont il est saisi .
La complmentarit des deux autorits a t mise en vidence dans lavis n 00-A-2943 du
30 novembre 2000, relatif la sparation comptable entre les activits de production,
transport et distribution dlectricit, rendu sur la premire saisine du Conseil par la
Commission. Aux termes de larticle 25 de la loi du 10 fvrier 2000 : La Commission de
rgulation de llectricit approuve, aprs avis de Conseil de la concurrence, les rgles
dimputation ( des postes dactif et de passif et des charges et produits de chaque activit), les
primtres comptables ( de chaque activit) et les principes (dterminant les relations
financires entre ces activits)(...) qui sont proposs par les oprateurs concerns pour mettre
en uvre la sparation comptable (...) ainsi que toute modification ultrieure de ces rgles, de
ces primtres ou de ces principes. La Commission veille ce que ces rgles, ces primtres
et ces principes ne permettent aucune discrimination, subvention croise ou distorsion de
concurrence . La CRE a choisi de saisir le Conseil trs en amont des propositions des
oprateurs, savoir EDF, la Compagnie nationale du Rhne et lANROC. Par dlibration du
11 janvier 2001, la CRE sest en grande partie inspire de lavis du Conseil pour refuser les
propositions des oprateurs et a dcid, par une autre dlibration du 15 fvrier 2001, de
dfinir, sur la base de larticle 37-6 de la loi, les principes devant inspirer les oprateurs pour
la mise en uvre de la sparation comptable.
Les principaux problmes de concurrence sont donc relatifs, dune part, laccs aux rseaux
et, dautre part, la position dominante de loprateur historique. Dans sa jurisprudence
rcente, le Conseil a pos un certain nombre de principes relativement ces deux points.
Les problmes daccs aux facilits essentielles (rseaux de transport et de distribution de
llectricit)
Lindpendance du gestionnaire de rseau et les refus daccs
Sagissant de la transposition de la directive lectricit, le Conseil de la concurrence avait
prconis, dans son avis n 98-A-05 du 28 avril 1998, la constitution dun tablissement
public autonome, en vue de garantir lindpendance du gestionnaire du rseau de transport
voulue par la directive ; cette solution na pas t retenue et le lgislateur a prfr la mise en
place, au sein dEDF, dune entit autonome charge du transport.
Pour excuter un contrat de vente dlectricit un consommateur ligible, un producteur
indpendant rgulirement autoris devra donc sadresser EDF, avec un certain dlai de
pravis. Cette demande sera prise en compte dans le plan de charge du gestionnaire de rseau,
qui devra, chaque instant, quilibrer loffre et la demande sur le rseau et appeler les
installations de production. Le Conseil a dj estim quun refus daccs une installation
essentielle (cest--dire ncessaire pour accder au march et non duplicable des conditions
conomiques raisonnables) peut constituer une pratique anticoncurrentielle, contraire
larticle 8 de lordonnance du 1er dcembre 1986 ou larticle 82 du trait de Rome (voir la
dcision du Conseil n 96-D-51 du 3 septembre 1996 relative des pratiques de la
SARL Hli-Inter Assistance - dcision confirme en appel).
Conditions techniques de raccordement

43

Annexe n 139

Dans une dcision n 96-D-80 du 10 dcembre 1996, relative des saisines prsentes par
diffrents producteurs indpendants dlectricit, le Conseil de la concurrence a condamn
des pratiques consistant rendre plus difficiles les conditions de raccordement des
producteurs autonomes au rseau, en ne portant pas la connaissance des producteurs
intresss les nouveaux critres techniques adopts. Le choix du niveau de tension, ainsi que
lallongement injustifi des dlais de raccordement, pourraient galement constituer un frein
au dveloppement de la concurrence dans le secteur considr.
Tarification du transport
La tarification du transport est, au regard de la concurrence, un lment dterminant, ds lors
que la possibilit pour un nouvel oprateur dentrer sur le march de la fourniture dlectricit
est subordonne lapplication de tarifs transparents, non discriminatoires et orients par les
cots, assurant notamment lgalit de traitement dEDF, producteur, et de ses concurrents.
Ainsi, des prix de transport trop levs pourraient constituer un obstacle rdhibitoire
louverture du march. Le Conseil, dans son avis n 98-A-05 du 28 avril 1998, a prconis
une tarification timbre-poste , cest--dire indpendante de la distance, qui reflte les cots
et rien que les cots, transparente et non discriminatoire.
Dans son avis n 93-A-15 en date du 28 septembre 1993 relatif aux conditions dexploitation
de loloduc Donges-Melun-Metz, le Conseil de la concurrence a rappel que, si les tarifs de
base du transport et les conditions ventuelles de remises doivent tre objectifs, transparents
et non discriminatoires, tout systme comportant des avantages tarifaires en fonction de
quantits transportes serait de nature affecter le jeu de la concurrence, car cela peut
avantager indment certains utilisateurs par rapport dautres. Une tarification du transport
comportant une composante tenant trop largement compte des quantits transportes
risquerait dintroduire une dissymtrie dans la concurrence.
Saisi par le ministre de lconomie, le Conseil de la concurrence a rendu un avis n 00-A-2144
du 6 septembre 2000 relatif aux tarifs dutilisation des rseaux publics de transport et de
distribution dlectricit.
Le III de larticle 4 de la loi n 2000-108 du 10 fvrier 2000 dispose : Dans le respect de le
rglementation mentionne au I du prsent article, les dcisions sur les tarifs et plafonds de
prix sont prises conjointement par les ministres chargs de lconomie et de lnergie, sur
proposition de la Commission de rgulation de llectricit pour les tarifs dutilisation des
rseaux publics de transport et de distribution, et sur son avis pour les autres tarifs et les
plafonds de prix .
Le projet de dcret relatif aux tarifs dutilisation des rseaux, sur lequel le Conseil a t
consult, se situait en amont du processus rglementaire ci-dessus dcrit, le dispositif retenu
tant celui dun dcret-cadre fixant seulement les grands principes ou orientations et ne
comportant aucune formule tarifaire ; pris sur lavis simple de la Commission de rgulation de
llectricit, il devait tre suivi dun second dcret, dfinissant les modalits concrtes de
tarification. Le Conseil a soulign, dans son avis, que cette mthodologie posait deux
problmes : dune part, cette consultation ne permet pas au Conseil de se prononcer sur le
fond de la rglementation, contrairement aux autres saisines du Conseil, sur le fondement de
larticle 1er de lordonnance de 1986. Cette situation est dautant plus regrettable quun certain
nombre doptions tarifaires peuvent avoir un effet direct sur la concurrence, telle que la
rpartition des charges daccs entre producteurs (injection) et consommateurs (soutirage) ;
dautre part, ce dispositif semble scarter de la procdure prvue par la loi, qui prvoit que la
proposition de la Commission de rgulation de llectricit est lorigine du processus

44

Annexe n 133

dlaboration de la tarification de laccs aux rseaux, alors quun simple avis de lautorit de
rgulation est prvu les autres tarifs rglements.
Le dcret retenait implicitement un mode de tarification dit au timbre-poste , cest--dire
indpendant de la distance et sans distinguer les infrastructures qui sont effectivement
utilises pour fournir cette prestation. Ce mode de tarification, dont les principaux avantages
sont la simplicit et la garantie de la couverture complte des cots pour le gestionnaire du
rseau et qui tient compte de limpossibilit physique didentifier les flux dlectricit, a t
utilis aux Etats-Unis. Ses principaux inconvnients tiennent au fait qu elle ne prend pas en
compte les contraintes de rseau qui peuvent apparatre et le cot des renforcements
ncessaires . En labsence de prcisions suffisantes sur le projet soumis, le Conseil a estim
quil ntait pas en mesure dindiquer si le dispositif tarifaire mis en place tait de nature
garantir un accs non discriminatoire linfrastructure des rseaux publics dacheminement
de llectricit. Il a demand des prcisions sur un certain nombre de points, tels la formule
tarifaire retenue ainsi que lassiette, limputabilit et les drogations aux principes tarifaires.
Le Conseil a soulign que le projet de dcret ne retenait pas, au nombre des utilisateurs des
rseaux publics de transport et de distribution auxquels les tarifs ont vocation sappliquer,
les gestionnaires des rseaux de distribution. Il a relev les consquences de cette exclusion,
compte tenu des effets que la loi attache cette qualit d utilisateurs :
les relations juridiques entre le gestionnaire du rseau de transport et les gestionnaires des
rseaux de distribution sortiraient du champ dapplication de la loi et chapperaient au
contrle de la Commission de rgulation de llectricit. En effet, seules les relations entre
le gestionnaire du rseau de transport et les utilisateurs sont rglementes et rgies par
les conventions ou protocoles (prvues au mme article) transmis la Commission de
rgulation de llectricit ;
la Commission de rgulation de llectricit naurait plus aucune comptence pour
connatre des litiges entre les gestionnaires de rseaux publics de distribution et le
gestionnaire du rseau public de transport (article 38 de la loi) ou pour sanctionner
dventuelles pratiques dun gestionnaire de rseau de distribution en tant quutilisateur du
rseau de transport (article 40 de la loi). Au plan de lanalyse concurrentielle, le Conseil a
soulign que le principe du traitement non discriminatoire des oprateurs ne serait pas
garanti, certains clients du gestionnaire de rseau de transport ayant la qualit
dutilisateurs et dautres non.
Les problmes de concurrence tenant la position dominante de loprateur historique
Loprateur historique EDF devant rester en position dominante pendant encore longtemps, il
sera contraint des obligations qui ne psent pas sur les autres oprateurs.
Le Conseil a dj dlimit un certain nombre de marchs dans le secteur lectrique. Dans une
dcision n 96-D-80 du 10 dcembre 1996, il a considr quil existait un march national de
la production de llectricit, sur lequel EDF dtenait une position dominante (92 %),
nonobstant lexistence dune obligation dachat de la part dEDF et la rglementation des
tarifs ; cette concurrence entre les producteurs autonomes et EDF sexerce non pas sur les
prix, mais sur la comptitivit des divers moyens de production de llectricit. La cour
dappel a confirm cette analyse dans une dcision du 27 janvier 1998. Dans une dcision
n 99-D-51 du 20 juillet 1999, le Conseil a dfini un march de la fourniture dnergie
destine au chauffage des btiments et un march de la fourniture dnergie destine la
climatisation des btiments, sur lesquels EDF dispose dune position dominante.
Le Conseil rappelle souvent, dans ses dcisions, quune entreprise disposant dune position
dominante et confronte larrive dun concurrent, est en droit de dfendre ou de
dvelopper sa part de march pourvu quelle demeure dans les limites dun comportement

loyal et lgitime ; quen revanche, le fait, pour lentreprise disposant dune telle position de
tenter de limiter laccs du march son concurrent en recourant des moyens autres que
ceux qui relvent dune concurrence par les mrites revt un caractre abusif .
Les aides commerciales
Le Conseil a ainsi sanctionn certaines pratiques commerciales dEDF dans la dcision
prcite n 99-D-51. Il sagissait daides consenties par EDF la Bibliothque Nationale de
France (BNF) pour linciter se doter dune installation autonome de production de froid
alimente par llectricit, plutt que de choisir le raccordement au rseau de froid de la
socit Climespace. Le Conseil a estim que les aides commerciales accordes par une
entreprise en position dominante ne sont pas en elles-mmes anticoncurrentielles, dautant
moins quelles constituent la seule marge de ngociation commerciale pour une entreprise
dont les prix sont rguls par la puissance publique. Pour quelles soient constitutives dun
abus de position dominante, il faut dmontrer, soit quelles ont permis de pratiquer des prix
prdateurs, soit que leurs conditions doctroi sont discriminatoires.
En lespce, les pratiques consistaient subordonner loctroi daides des clauses
dexclusivit. Il tait reproch EDF davoir, dans le cadre de la construction de la BNF,
subordonn l'octroi d'aides financires au raccordement lectrique et l'installation
d'applications thermiques consommatrices d'lectricit et l'engagement, par le client, de
sapprovisionner en nergie exclusivement et directement auprs d'EDF pendant une dure
d'au moins vingt ans, sous peine de pnalits financires. La cour dappel a confirm cette
analyse dans un arrt du 23 mai 2000.
La tarification de llectricit
Le Conseil sest prononc sur la tarification de llectricit dans un avis (98-A-22) sur
saisines du Syndicat national des producteurs indpendants dlectricit thermique (SNPIET)
et de la Fdration nationale de la gestion des quipements, de lnergie et de
ldnvironnement (FG3E).
Les questions poses au Conseil taient relatives, dune part, au mouvement tarifaire dEDF
encore en situation de monopole et, dautre part, aux orientations futures adopter en matire
de rglementation des prix dans le cadre de louverture partielle du march de llectricit
compter du 1er fvrier 1999. Sagissant de la tarification du monopole, les saisissants
prtendaient quEDF stait loigne de son systme de tarification au cot marginal de
dveloppement, afin de baisser ses prix sur les priodes de pointe (hiver) et en augmentant les
prix sur la priode de base, et soutenaient que la rforme tarifaire amorce le 8 avril 1997
affectait les producteurs autonomes ayant investi dans les installations de pointe et les gros
consommateurs dlectricit. Sagissant de la rglementation future des prix de llectricit
dans la concurrence, le Conseil tait invit se prononcer sur les principes appliquer la
tarification dEDF dans le cadre de louverture prochaine du march de llectricit, afin de
garantir une saine concurrence et de permettre laccs ce march de nouveaux entrants. Il
tait en quelque sorte demand au Conseil danticiper sur lorganisation future des marchs et
les formes de concurrence et de dfinir des rgles pour viter les subventions croises et les
prix prdateurs. Le Conseil na pas exclu quil puisse, dans lavenir, y avoir des
segmentations temporelles du march. Concernant la demande et loffre sur le march final
futur, le Conseil na pu formuler que des hypothses. Selon lui, les gros clients industriels
bientt ligibles (cest--dire qui auront le choix de leurs fournisseurs) auront probablement
une consommation dlectricit rgulire (ce sont les mnages, et donc les clients captifs, qui
prsentent le plus de modulations selon les priodes horo-saisonnires et qui contribuent le
plus la consommation dlectricit durant les heures de pointe). Les besoins satisfaire
ncessiteront donc des installations de production fonctionnant toute lanne, cest--dire,

selon les modes de production les plus performants, des turbines gaz, des cycles combins
au gaz, de la grosse cognration, donc de taille moyenne et dcentralise.
Le systme de tarification dEDF au cot marginal de dveloppement est apparu pertinent au
Conseil pour les prix la clientle captive, dans le cadre de louverture du march la
concurrence, car, outre les avantages lis intrinsquement et par construction ce systme de
tarification :

il fournit des outils tout prts pour calculer les seuils de prdation (la somme des cots
marginaux de court terme tant gale aux cots moyens variables, et la somme des cots
marginaux de dveloppement tant gale aux cots moyens totaux) ;

il permet, en appliquant aux clients captifs un prix-plafond (price cap) gal au cot
marginal de dveloppement, de vrifier labsence de subventions croises entre clientle
captive et clientle ligible.
Le Conseil a rendu un avis n 00-A-2045 du 6 septembre 2000 relatif aux tarifs de vente de
llectricit aux clients non ligibles. Pour lessentiel, le Conseil a relev que le projet de
dcret propos par le Gouvernement relatif la tarification de llectricit aux clients non
ligibles ne proposait pas de changements de structure par rapport lancien dispositif et a,
notamment, soulign deux difficults :

le problme de lannexion du barme tarifaire dEDF au dcret ;

le problme de larticle 6 du projet


Alors que le prcdent dcret n 88-850 du 29 juillet 1988 fixait des taux dvolution globaux
par grandes classes de tarifs (haute tension, moyenne tension, basse tension), laissant
larrt ministriel le soin de fixer le niveau des tarifs, le projet de dcret soumis au Conseil
expose que les tarifs applicables son entre en vigueur sont les tarifs rsultant de la grille
tarifaire dEDF du 1er mai 2000, annexe au dcret.
Il convient en effet de rappeler que, si le Conseil de la concurrence a bien, dans son avis
n 98-A-22, prconis, pour prvenir les subventions croises entre les clients ligibles et les
clients captifs de loprateur historique, de considrer les tarifs au cot de dveloppement
dEDF, en ce qui concerne leur composante production, comme un plafond pour les clients
captifs, ctait sous rserve que des procdures prcises et dtailles soient mises en uvre
sous le contrle dun audit externe pour dfinir les points de vrification de ce processus et
vrifier que lesdits tarifs correspondent une allocation raisonnable des cots comptables .
Or, le Conseil a constat que le projet de dcret qui lui tait soumis reprenait intgralement la
grille tarifaire dEDF avant quaucune vrification de ce genre ait pu tre entreprise. Le
Conseil a prcis, par ailleurs, que la baisse continue des tarifs correspondant aux heures de
pointe, de nature, notamment, avantager le chauffage lectrique par rapport aux modes
alternatifs de chauffage, tel le raccordement aux rseaux de chaleur, ncessiterait, ainsi que le
Conseil lavait not dans le mme avis n 98-A-22, qu une expertise du modle alatoire
utilis par EDF pour dterminer les priodes de pointe tarifaire soit ralise.
Le Conseil a aussi soulign que cette disposition aurait pour consquence daligner les tarifs
pratiqus par les distributeurs non nationaliss (DNN) sur ceux dEDF, alors qu lheure
actuelle llectricit est vendue moins cher dans la zone exclusive de distribution de certains
DNN, cause de leurs cots de production infrieurs. Ces DNN exploitent historiquement des
installations de production dlectricit qui leur permettent dapprovisionner leur clientle,
sans passer par lobligation dachat dEDF. Or, il peut sembler paradoxal, dans une priode
douverture du march, de contraindre les distributeurs non nationaliss saligner sur le

45

Annexe n 132

barme dEDF, et de priver ainsi les consommateurs captifs de prix de fourniture plus
comptitifs.
Larticle 6 du projet de dcret prvoyait, par ailleurs, un abattement sur la part fixe des tarifs
(correspondant au cot dutilisation des rseaux publics de transport et de distribution) en cas
dinterruption de fourniture imputable une dfaillance des rseaux de transport ou de
distribution. Le Conseil a estim que cet article, peu contraignant en termes defficacit du
service public et peu prcis dans sa rdaction, semblait autoriser le gestionnaire de rseau
une assez grande libert. Il a rappel sa dcision n 90-D-31 du 18 septembre 1990 selon
laquelle une clause limitative de responsabilit impose par un prestataire de service public,
dtenteur dun monopole, ses cocontractants, sans ngociation possible de leur part, alors
quils ne disposaient pas de solutions quivalentes, pouvait tre de nature les dtourner
dune action en rparation auprs des juridictions comptentes, permettre au prestataire de
limiter artificiellement le risque financier quil encourait en cas de non-excution dun
lment essentiel du contrat et limiter les cots associs au contrle de la qualit de ses
prestations. Le Conseil avait qualifi cette pratique dabus de position dominante.
La diversification dEDF et de GDF
Sagissant de la diversification des activits de loprateur dominant, le Conseil a dfini sa
doctrine dans lavis n 94-A-15 du 10 mai 1994, relatif aux problmes soulevs par la
diversification des activits dEDF-GDF.
La diversification dun monopole historique peut engendrer des distorsions de concurrence,
car lentre sur le march de ces entreprises nexerant pas leurs activits dans les mmes
conditions que les oprateurs concurrentiels peut poser problme. Compte tenu de la position
ncessairement dominante quoccupent ces entreprises sur leurs marchs traditionnels, la
question pose au regard du droit de la concurrence est celle des abus ventuels de cette
position : discrimination dans les conditions de vente, refus de vente, pratique de prix
prdateurs, ou, surtout, subventions croises relevant spcifiquement de la problmatique de
la diversification.
Dans son avis n 96-A-10 du 25 juin 1996 sur les activits financires de La Poste, le Conseil
a clairement expos les conditions dans lesquelles la jurisprudence sur les prix prdateurs
pouvait tre transpose aux activits de diversification des monopoles publics : dune part,
loprateur public nest pas soumis aux mmes contraintes de rentabilit que les oprateurs
privs sur la part de son activit qui relve de sa mission de service public ; dautre part, il
peut tre soumis des contraintes de cots de nature diffrente (statut du personnel,
conditions de financement). Donc, le simple fait denregistrer des pertes (par rapport au cot
moyen) sur des activits concurrentielles, peut sexpliquer autrement que par un objet
anticoncurrentiel.
Par ailleurs, le Conseil a soulign que la situation particulire des filiales des monopoles
historiques leur permet dobtenir de manire privilgie des moyens de financement, que leur
accs au consommateur final est facilit par lexistence dun rseau couvrant lintgralit du
territoire national et quelles bnficient de limage du service public, toutes caractristiques
qui constituent des avantages incontestables. On peut mentionner titre dexemples : laccs
aux infrastructures du rseau commercial EDF-GDF Services, laccs des informations
privilgies concernant des marchs connexes ceux dtenus en monopole, laccs des
comptences techniques (brevets, recherche) et la mise disposition de personnels.
Le Conseil a prconis un certain nombre de mesures propres garantir que les filiales dEDF
exercent leur activit dans des conditions comparables celles des entreprises prives du
mme secteur. Il a ainsi demand le regroupement de toutes les activits de diversification de
lentreprise sous un holding commun qui accderait au march des capitaux, la filialisation de
chacune des activits et la mise en place, pour chacune des filiales, dune autonomie

juridique, matrielle et comptable, retraant fidlement et objectivement tous les flux


physiques et financiers intervenant entre EDF et ses filiales et permettant de vrifier que les
activits de diversification ne bnficient pas, directement ou indirectement, des profits du
monopole. Il a galement mentionn la ncessit dinterdire EDF et GDF de certifier ou
prescrire du matriel ou des services produits par leurs filiales.
Dans une dcision contentieuse du 22 novembre 2000 (00-D-47)46 relative aux pratiques
mises en uvre par EDF et sa filiale Citlum sur le march de lclairage public, commente
plus haut (troisime partie, point 5), le Conseil a expos les conditions de rgularit, au regard
du droit de la concurrence, des subventions verses, par un tablissement public en position
de monopole, ses filiales intervenant dans le secteur concurrentiel.
Dans un avis n 00-A-0347 du 22 fvrier 2000 relatif lacquisition de la socit Clemessy par
les groupes EDF, Cogema et Siemens expos plus loin (5me partie), le Conseil a dcrit les
conditions de validit, au regard du droit de la concurrence, des offres globales de services
proposs par un oprateur bnficiant dune position monopolistique lgard dune partie de
sa clientle.
En conclusion, nombreuses sont les rgles dj poses qui, en dehors du droit rgulateur
spcifique que la CRE est charge de mettre en uvre, encadrent la libralisation des marchs
de lnergie.
7. Offres forfaitaires et droit de la concurrence
Les problmes poss au regard du droit de la concurrence par la commercialisation de forfaits
illimits ont pris un relief particulier au cours de lanne 2000 avec lexamen par le Conseil
dune demande de mesures conservatoires relative la carte UGC Cin-Cit, ouvrant droit
un accs illimit aux salles de ce distributeur. Par le pass, le Conseil avait dj t conduit
examiner ces questions, notamment dans les secteurs de la tlphonie fixe ou mobile, de la
tlmatique et dInternet (dcision n 99-MC-11 du 21 dcembre 1999, AOL/Compuserve).
Lextension de ce type doffres au secteur de lexploitation des salles de cinma confirme
lintrt quelles prsentent pour les entreprises et la ncessit dune clarification de leurs
effets sur la concurrence sur les marchs concerns.
Les offres forfaitaires se dveloppent dans des contextes de march diffrents :
Sur des marchs immatures, comme Internet ou la tlphonie mobile, o linnovation
technologique constante contraint les entreprises des investissements lourds, qui
repoussent leurs perspectives de rentabilit vers un horizon toujours plus lointain, et rend
les positions concurrentielles instables, les stratgies de fidlisation de la clientle ont pour
objectif de prenniser et de dvelopper les acquis de parts de march dans la perspective de
profits futurs.
Dans un contexte de sortie de monopole et de drglementation des marchs, comme la
tlphonie fixe, o loprateur historique doit faire face la concurrence de prix bas
proposs par de nouveaux entrants, ces offres ont pour but la conservation du portefeuille
dabonns.
Dans un contexte de march proche de la saturation, comme le secteur de lexploitation
des salles de cinma, o le potentiel dextension gographique est limit par la
rglementation, les principaux oprateurs du secteur sont conduits intensifier leur activit
par la mise en place de rseaux de clientles fidlises une enseigne, linstar de ce qui
se passe dans le domaine de la grande distribution.

46
47

Annexe n 54
Annexe n 122

Cette varit de situations rvle que le dveloppement des offres forfaitaires rpond une
volont lgitime et commune des entreprises de rduire lincertitude quant leurs
perspectives de chiffre daffaires.
Au regard du droit de la concurrence, lune des questions que posent ces offres forfaitaires
illimites est lie au fait quelles constituent un instrument de fidlisation de la clientle.
Lanalyse conomique indique que les stratgies de fidlisation de la clientle constituent une
forme de diffrenciation des produits et des services, dont la fonction est de rduire la
substituabilit vis--vis des produits des concurrents et quelles sont donc susceptibles davoir
pour effet un cloisonnement des marchs et une rduction de la concurrence par les prix.
Cependant, les efforts de diffrenciation des produits peuvent galement apporter des
avantages rels aux consommateurs et stimuler les investissements de recherche et de
dveloppement. Ces raisons expliquent que le droit de la concurrence considre, premire
vue, les stratgies de diffrenciation des marchs et la fidlisation comme relevant dun
comportement comptitif lgitime48.
Dans sa dcision du 25 juillet 2000 concernant la carte UGC Illimit 49, le Conseil de la
concurrence a confirm cette approche en considrant que le fait, pour une entreprise, de
tenter de fidliser sa clientle nest pas en tant que tel condamnable au regard du droit de la
concurrence ; que ce nest que si cette fidlisation est acquise au moyen dune pratique
anticoncurrentielle quelle est susceptible dtre apprhende par le droit de la
concurrence .
Mais cest surtout une autre question pose par ces offres qui pose problme aux autorits de
concurrence : lvaluation de leur ventuel caractre prdateur. Les critres de caractrisation
des prix prdateurs dgags par la jurisprudence supposent, en effet, quil soit possible de
comparer les prix pratiqus aux cots variables et aux cots moyens supports par lentreprise
pour la fourniture du service. Or, dans le cas des offres forfaitaires illimites, les cots
supports, et donc la rentabilit de loffre, dpendent du comportement des consommateurs,
cest--dire de leur taux rel dutilisation du service, comportement que les entreprises et, a
fortiori, les autorits de la concurrence, ont beaucoup de mal anticiper. Avec un peu de
recul, lon constate que certaines entreprises, ayant sous-estim la consommation relle des
forfaits, sont contraintes de relever leurs prix ou de suspendre la fourniture du service. Du
point de vue du Conseil de la concurrence, la difficult est aggrave lorsque, comme ctait le
cas pour la carte UGC, ou pour loffre Les Intgrales de France Tlcom, il est saisi dune
demande de mesures conservatoires ds le dbut de la mise sur le march de loffre et doit
donc se prononcer sur les valuations encore incertaines faites par les entreprises concernant
le comportement des consommateurs.
Dans sa dcision prcite du 25 juillet 2000, le Conseil a dabord estim que les offres
dabonnement forfaitaire ouvrant droit des prestations illimites ntaient pas prdatrices du
seul fait quil existe un seuil de consommation, au moins thorique, au-del duquel les cots
marginaux de chaque unit de consommation supplmentaire de services par labonn ne sont
plus couverts par la recette de labonnement. Ensuite, confirmant une position quil avait pour
la premire fois esquisse dans la dcision n 99-MC-11 prcite, le Conseil a prcis que
lapprciation du prix dune offre de prestation de services caractre illimit au regard
48

Notamment : Conseil de la concurrence, dcision n 92-D-56 du 13 octobre 1992, commercialisation du


supercarburant sans plomb : chaque compagnie pouvait galement souhaiter, quelle que soit la stratgie suivie
par ses concurrents, diffrencier le nouveau carburant sans plomb 98 quelle mettait sur le march de celui
offert par ses concurrents ou par les grandes surfaces, notamment grce une campagne de publicit ; quelle
pouvait ainsi esprer fidliser une partie de la clientle ou augmenter sa part de march
49
Dcision n 00-MC-13 du 25 juillet 2000 relative des demandes de mesures conservatoires concernant les
pratiques de la socit UGC Cin-Cit dans le secteur de lexploitation des salles de cinma

du critre matriel du prix prdateur doit soprer non en fonction dun quantum de
consommation virtuellement illimit mais en fonction de la consommation effective moyenne
(constate ou value partir des comportements connus des consommateurs) des clients
ayant accept cette offre ; que cette rfrence est la seule qui permet de savoir si loffre
prsente un intrt conomique pour lentreprise et, donc, de mettre en lumire, dans le cas
contraire, quune stratgie prdatrice en constitue la seule justification .
Le cas des offres forfaitaires illimites est reprsentatif de la difficult dadapter les critres
de la prdation des contextes de march mergents, innovants ou instables o les entreprises
peuvent tre lgitimement conduites dvelopper des stratgies de conqute de part de
march au dtriment de leur rentabilit de court terme. Ce contexte gnral contribue
lvolution de la jurisprudence sur la prdation, comme lillustre une dcision rcente du
Conseil de la concurrence qui prcise que lanalyse de la structure du march doit entrer dans
lapprciation des pratiques de prdation 50.
8. La concurrence potentielle et le droit des concentrations
Dans son analyse des effets des oprations de concentration, le Conseil fait une large place
lvaluation de la concurrence potentielle. Dans lhypothse o lopration a pour effet de
renforcer sensiblement la part de march de la nouvelle entit, le point de savoir si elle se dote
ainsi dune forte capacit augmenter ses prix dpend de lexistence de concurrents non
encore prsents sur le march, mais susceptibles dy rentrer ; la pression quils exercent ainsi,
soit sous forme de menace, soit en devenant rellement acteurs sur le march, diminue le
pouvoir de march de la nouvelle entit. Si cette dernire, en effet, augmente effectivement
ses prix, ces nouveaux offreurs seront dautant plus incits entrer sur le march et proposer
une offre alternative qui psera la baisse sur les prix.
Cette analyse de la concurrence potentielle doit tre distingue de la prise en compte
ventuelle de la substituabilit de loffre au stade de la dfinition du march pertinent. La
capacit dautres offreurs proposer le service ou le produit concern peut en effet entrer en
ligne de compte dans la dfinition du march pertinent, mais seulement dans la mesure o la
raction des nouveaux offreurs peut tre rapide et ne ncessite pas dinvestissements
importants.
La crdibilit de lhypothse de lentre de nouveaux offreurs sur le march concern en cas
de hausse des prix dpend avant tout de limportance des barrires lentre. On peut
distinguer plusieurs catgories de barrires lentre. Certaines sont lies limportance des
conomies dchelle dans le secteur concern. Plus les conomies dchelle sont importantes,
plus la part de march que doit conqurir un nouvel entrant afin datteindre le seuil de
rentabilit est importante, rendant peu probables de nouvelles entres. Dautres barrires
sexpliquent par les avantages de cots accumuls par les entreprises dj prsentes sur le
march, par rapport un nouvel entrant, comme par exemple un savoir-faire, des brevets ou
des marques. Les barrires rglementaires comprennent les rglementations, normes ou
certifications spcifiques lactivit ou au produit. Les barrires comportementales, telles que
lattachement la marque ou une technologie, les habitudes nationales ou rgionales, ou
encore le comportement dachat des distributeurs, sont galement susceptibles de rendre peu
crdible lhypothse de nouvelles entres.
Dans lavis n 00-A-0751 relatif lacquisition de certains actifs du groupe Benckiser (dont la
marque de cirage Baranne) par le groupe Sara Lee (qui exploitait la marque de cirage Kiwi),
la constatation selon laquelle il nexistait pas, la date de lopration, dalternative loffre
50

Voir : Conseil de la concurrence, dcision n 00-D-50 du 5 mars 2001, relative des pratiques mises en uvre
par la socit Franaise des Jeux dans les secteurs de la maintenance informatique et du mobilier de comptoir
51
Annexe n 125

propose par les groupes parties lopration, a t relativise par lanalyse de la notorit
des marques et de lattachement des consommateurs aux marques notoires. Il a en effet t
considr que, si Kiwi et Baranne taient bien les seules marques notoires prsentes sur le
march, les consommateurs ne manifestaient pas ces marques un attachement tel quil
puisse empcher lentre sur le march de nouveaux produits, telles que des marques
trangres ou des marques de distributeurs. La faiblesse des barrires lentre a galement
t dduite de plusieurs facteurs : labsence de rglementation spcifique au cirage, la non
spcificit des technologies utilises, la disponibilit des matires premires, linexistence de
brevets et la faiblesse des investissements publicitaires engags par les groupes Sara Lee et
Benckiser pour la promotion des marques Kiwi et Baranne au cours des la priode rcente. En
revanche, le fait que la grande distribution ne rfrence en gnral quune seule marque de
cirage et que laccs aux linaires est donc limit a t considr comme lun des principaux
obstacles lentre sur le march, obstacle ne dpendant toutefois que du seul comportement
des distributeurs, quil leur serait loisible de modifier sils sestimaient victimes dune hausse
de prix de la part du groupe Sara Lee.
Dans lavis n 00-A-1152 relatif lacquisition par la socit Assa Abloy de la socit Fichet
Serrurerie Btiment, le Conseil a relev, au contraire, que le march de la serrurerie tait
caractris par une forte fidlit aux marques, due lanciennet de beaucoup dentre elles, et
limportance du march de renouvellement du parc existant, qui se fait souvent marque
identique. Dailleurs, le caractre dterminant de cette barrire lentre a contraint le groupe
tranger Assa Abloy racheter des entreprises et des marques nationales lorsquil a voulu de
se dvelopper sur des marchs nouveaux.
Dans lavis n 00-A-2753 relatif lacquisition par la socit Saint Gobain Pipelines de la
socit Biwater Industries Coney Green, lexistence de capacits de production excdentaires
chez les autres producteurs europens de tuyaux en fonte ductile a t considre comme
rendant crdible leur entre sur le march franais, entre qui pourrait permettre de compenser
la disparition de lunique offre alternative celle de la socit Pont--Mousson sur ce march,
le Conseil ayant au pralable constat que les cots de transport ntaient pas un obstacle,
comme le prouvaient les changes existants entre diffrents pays europens. Lincidence de
barrires comportementales, telles que lattachement des acheteurs la fonte ductile et la
fonte franaise, a galement t voque dans cet avis, mais il a t considr que ces
comportements voluaient rapidement et que ce type de barrires allait donc disparatre.
Enfin dans les avis n 00-A-0354 du 22 fvrier 2000 relatif lacquisition de la socit
Clemessy par les groupes EDF, Cogema et Siemens, et n 00-A-0655 du 3 mai 2000 relatif
lacquisition de la socit Promods par la socit Carrefour, les barrires rglementaires
constitues, dans le premier cas, par le quasi-monopole dEDF sur la distribution dlectricit
et, dans le second cas, par lexistence dun contrle de la cration ou de lextension des
surfaces de vente, ont videmment t considres comme un lment dterminant dans
lanalyse.
Lvaluation des barrires lentre est gnralement complte par une identification prcise
de concurrents potentiels, cest--dire dentreprises prsentes sur un march de produits
proche ou sur le mme march de produits, mais sur dautres marchs gographiques. Cette
approche est justifie par le fait que ces entreprises sont plus susceptibles que dautres dtre
intresses par une extension de leurs activits vers le march concern. Elles sont dj mieux
mme de surveiller les marchs et dy dtecter des opportunits dentre, comme celle
52

Annexe n 127
Annexe n 136
54
Annexe n 122
55
Annexe n 124
53

offerte par une hausse du niveau des prix des produits. De plus, les barrires lentre
ventuellement identifies peuvent tre moins difficiles franchir pour ces entreprises que
pour dautres.
Ainsi, dans lavis n 00-A-2756 prcit (Saint-Gobain/Biwater), le Conseil a accord un poids
important au fait quil existait en Allemagne et en Italie des producteurs susceptibles
daccrotre leur prsence en France, mme si celle-ci tait reste modeste jusqu lopration.
Il peut galement sagir dentreprises prsentes sur des marchs, situes en amont ou en aval
du march concern par lopration de concentration et qui trouveraient un intrt un
dveloppement vertical de leurs activits. Par exemple, dans lavis n 00-A-0757 prcit
(Benckiser/Sara Lee), les entreprises de la grande distribution ont t considres comme des
concurrents potentiels dans la mesure o elles pouvaient aisment utiliser leur nom pour
dvelopper, sur un march de produit donn, une nouvelle marque, dite marque de
distributeur.

56
57

Annexe n 136
Annexe n 125

QUATRIEME PARTIE : ANALYSES DE JURISPRUDENCE


Chapitre 1er : Questions de comptence, de procdure et de preuve
A. - LE CHAMP DE COMPETENCE DU CONSEIL

1. L'applicabilit de larticle 53 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986


En 2000, le Conseil sest prononc plusieurs reprises sur sa comptence au regard de
larticle 53 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, devenu L. 410-1 du code de commerce.
Dans deux dcisions, le Conseil sest dclar incomptent pour examiner des dcisions
prfectorales. La premire tait un arrt du prfet de la Vende fixant lorganisation dun
service de garde et durgence des pharmacies sur le pays dOlonne (00-D-12)58, et la seconde
un refus daccorder une autorisation dorganiser un salon commercial, dcision administrative
se rattachant aux pouvoirs de police des foires et des salons (00-D-81)59.
A loccasion de deux autres affaires (00-D-4160 et 00-D-4261), le Conseil a rappel que la
fixation des redevances affrentes loccupation du domaine public fait partie des actes de
gestion de ce domaine mettant en cause des prrogatives de puissance publique dont
lapprciation ne relve que de la juridiction administrative et quil en est de mme des
dcisions refusant daccorder un droit doccupation sur le domaine public. Cette analyse a t
confirme par la cour dappel de Paris dans un arrt du 27 fvrier 2001 rendu sur le recours
introduit contre la dcision n 00-D-41.
Dans sa dcision n 00-D-2862, relative la situation de la concurrence dans le secteur du
crdit immobilier, le Conseil a considr que si le Centre national des caisses dpargne et de
prvoyance (CENCEP) constitue, en application des articles 20 et 21 de la loi n 84-46 du
24 janvier 1984, un organe central charg de reprsenter les tablissements de crdit qui
lui sont affilis, de veiller la cohsion de leur rseau et de sassurer du bon fonctionnement
des tablissements qui lui sont affilis, disposant cet effet dun pouvoir de sanction, et si
larticle 2 de la loi n 83-557 du 1er juillet 1983 lui attribue la qualit de chef de rseau ,
les pratiques qui lui sont reproches ne se rattachent pas aux missions de service public dont il
est investi. Dans ces conditions, le Conseil tait comptent pour connatre de ces pratiques.
Certaines des entreprises mises en cause dans une saisine relative des pratiques releves lors
de marchs dlectrification rurale dans la Somme ont fait valoir que le Conseil ne pouvait
plus se prononcer dans la mesure o, la suite du rejet de divers recours intents par le prfet
lencontre des appels doffres litigieux, la rgularit de ces derniers aurait t valide. Le
Conseil a rejet cette exception de procdure, dans sa dcision n 00-D-2063, en relevant que
la rgularit de lattribution des marchs concerns au regard du droit administratif ntait en
cause ni dans la saisine du Conseil, ni dans la procdure engage.
Enfin, dans une affaire relative aux conditions de distribution par la socit Eurest de produits
de consommation courante aux prisonniers de la maison darrt dOsny, le Conseil, dans sa
dcision n 00-D-2764, a considr que la distribution de produits de consommation courante
aux prisonniers, dans le cadre de la cantine, relevait de sa comptence en application de
larticle 53 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, dans la mesure o la socit gestionnaire
58

Annexe n 19
Annexe n 88
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Annexe n 48
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Annexe n 49
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Annexe n 35
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Annexe n 27
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Annexe n 34
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de ce service fixait elle-mme les prix, ladministration pnitentiaire nexerant quun suivi
cet gard.
Saisi de pratiques concernant le secteur de laudiovisuel en Polynsie franaise, le Conseil,
comme il lavait dj fait en 1999 pour les dispositions de lordonnance du 1er dcembre 1986,
a jug par sa dcision n 00-D-6465 que les dispositions relatives au droit de la concurrence ne
sappliquent pas ce territoire. En effet, le livre IX du code de commerce nonce que le
livre IV de ce mme code, au sein duquel sont rassembles les dispositions de fond et de
procdure applicables au Conseil de la concurrence, nest pas applicable en Polynsie
franaise et la circonstance que la loi audiovisuelle du 20 septembre 1986 prvoit que la
comptence du Conseil en matire audiovisuelle est tendue la Polynsie franaise est sans
effet, ds lors que lapplication de cette loi par le Conseil est subordonne aux rgles et
conditions prvues par l'ordonnance du 1er dcembre 1986 et que ce texte ne prvoit pas de
rgime spcial de comptence du Conseil.
2. Le champ d'application du titre III de l'ordonnance
Selon une jurisprudence constante, il ne peut tre fait application du titre III de l'ordonnance
des oprations de concentration qui relvent du titre V, mme si celles-ci, parce quelles
concernent plusieurs entreprises, constituent, au sens commun du terme, des ententes. Pendant
lanne 2000, aucune saisine prsentant ce cas de figure na t soumise au Conseil.
3. Les pratiques relevant de la comptence exclusive d'autres juridictions
Selon une jurisprudence constante, le Conseil, qui est saisi in rem, nest pas tenu par les
conclusions des parties. Lorsquil est saisi de conclusions qui ne relvent pas de sa
comptence mais de celle, exclusive, dautres juridictions, le Conseil ne peut que constater
lirrecevabilit de ces conclusions. Cest la dcision quil a prise, par exemple, concernant la
saisine dun pharmacien aux Sables dOlonne, qui contestait lorganisation du service
durgence et du service de garde des pharmacies pendant et hors la saison estivale sur le pays
dOlonne par un arrt du prfet de la Vende, dont il demandait lannulation, ainsi que la
condamnation du service de garde et durgence localement concern lui payer des
dommages et intrts. Le Conseil sest dclar incomptent pour statuer sur de telles
demandes (00-D-12)66.
La saisine de la socit Le Grand Cerf, sur laquelle il a t statu par la dcision n 00-D-1867,
faisait valoir que le dcret relatif au contrle technique des vhicules, dont le projet avait
donn lieu un avis du Conseil le 25 septembre 1990, ne correspondait pas au texte sur lequel
le Conseil stait prononc et que le fonctionnement des rseaux de contrle technique tait
contraire la lgislation et la rglementation en vigueur. Le Conseil a rappel, cette
occasion, quil nentrait pas dans ses pouvoirs de statuer sur la validit des textes lgislatifs ou
rglementaires. Il a, en outre, prcis quil ne lui appartenait pas dapprcier si les lois et
rglements organisant le contrle technique des vhicules en France sont respects par les
professionnels.
En revanche, le Conseil, dans sa dcision n 00-D-2068, a rappel que les mmes faits peuvent
tre soumis la fois aux juridictions et au Conseil de la concurrence, dans la mesure o les
infractions l'ordonnance du 1er dcembre 1986 sont indpendantes dautres ventuels
manquements, par exemple relatifs la rgularit des procdures dappel doffres.
4. L'application du droit communautaire
65

Annexe n 71
Annexe n 19
67
Annexe n 25
68
Annexe n 27
66

En 2000, le Conseil de la concurrence a appliqu le droit communautaire six reprises.


Dans la dcision n 00-D-0169, le Conseil de la concurrence a estim que la coordination
rurale du Lot-et-Garonne, en tant quelle tait le support dune entente entre ses adhrents, a
viol larticle 81 du trait de Rome en organisant des actions de pression sur les ngociants et
distributeurs en vue de limiter les importations de fraises espagnoles, une telle action ayant eu
un effet sensible sur le commerce entre tats membres de lUnion europenne.
Dans laffaire ayant donn lieu la dcision n 00-D-1570, le Conseil a sursis statuer sur la
licit de la clause du contrat de distribution de la socit Ivoclar, fabricant de fournitures
destination des dentistes et prothsistes dentaires, qui interdit aux dpts dentaires membres
du rseau de vendre, de quelque faon que ce soit, les produits Ivoclar par correspondance,
jusqu ce que la Commission europenne ait rendu sa dcision sur la demande dexemption
individuelle prsente par la socit Ivoclar.
Dans la dcision n 00-D-8471, le Conseil de la concurrence a examin le systme
didentification professionnelle mis en place par la Fdration nationale des travaux publics
(FNTP) destin certifier la ralisation dun certain nombre de travaux par des entreprises,
cette certification tant ensuite utilise par ces dernires pour informer les clients potentiels de
leurs qualifications techniques. Plusieurs lments du dispositif ont t estims contraires aux
exigences de larticle 81-1 du trait de Rome, tant entendu que la FNTP, qui fdre des
organisations professionnelles, a t considre comme le support indirect dune entente entre
entreprises. Ont ainsi t considres comme contraires aux exigences du droit
communautaire de la concurrence :
Lobligation de dtenir une carte professionnelle dlivre par la FNTP, cette condition
aboutissant exclure de la certification des entreprises ayant leur sige dans dautres Etats
de lUnion et nayant pas de filiale en France, sur une base qui navait rien voir avec
leurs qualifications techniques ;
Le fait de ne prendre en compte, pour apprcier la qualification, que les seuls travaux
raliss sur le territoire franais ou sous le contrle des matres douvrage ou de matres
duvre franais, cette condition favorisant les entreprises franaises ;
Le fait de ne prendre en considration que les seuls certificats de capacit dlivrs par les
matres douvrage publics ou par certains matres duvre qualifis.
Dans la dcision n 00-D-3572, le Conseil a considr que la socit Hispainox, fabricant
espagnol dappareils de nettoyage vapeur, avait enfreint la prohibition institue par
larticle 81-1 du trait :
En passant avec son importateur en France, la socit Marketing General Electronic, un
accord de distribution exclusive interdisant cette dernire de rpondre dventuelles
demandes de clients situs hors de sa zone de concession ; il est noter que cet accord
navait pas t notifi la Commission et ne bnficiait donc pas, en tout tat de cause,
dune exemption individuelle ; par ailleurs, ds lors quil contenait une clause noire , il
ne pouvait pas davantage bnficier de lexemption par catgorie prvue par le rglement
du 22 juin 1986 relatif des catgories daccords de distribution exclusive ;
En exerant des mesures de rtorsion lencontre de ses distributeurs irlandais et
britanniques, parce quils avaient rpondu des commandes passes par la socit VAP
Industrie.
69

Annexe n 8
Annexe n 22
71
Annexe n 91
72
Annexe n 42
70

Dans la dcision n 00-D-8373, qui a abouti un non-lieu, le Conseil a examin la conformit


au droit communautaire de la concurrence des pratiques mises en uvre par la Fdration
Internationale de Football Association (FIFA) et le Comit franais dorganisation France 98
(CFO) loccasion de la Coupe du monde de football 1998.
Dans la dcision n 00-MC-1974, qui na pas examin le fond du litige, le Conseil a estim,
pour dclarer recevable la saisine au fond, quil ntait pas exclu que la mise au point de
lannonce de la commercialisation, par France Tlcom, dune formule forfaitaire souscrite
pour une dure dun an concernant tant labonnement que les communications locales et les
communications longue distance, un moment o ses concurrents ne disposent pas encore de
la possibilit de commercialiser des offres similaires, puisse constituer un abus de position
dominante contraire aux exigences de larticle 82 du trait de Rome.
Dans la dcision n 00-MC-1475, le Conseil a considr quil ntait pas exclu que les
pratiques de plusieurs laboratoires pharmaceutiques consistant privilgier la livraison des
grossistes-rpartiteurs travaillant sur le territoire franais, par rapport aux grossistes
exportateurs, puissent tre contraires aux articles 81 et 82 du trait de Rome, dans la mesure
o ces pratiques pourraient affecter la concurrence sur les prix dans dautres Etats-membres
du march commun.
Cette dernire dcision sest expressment prononce sur un point de comptence territoriale
qui avait galement t implicitement tranch dans la dcision n 00-D-3576, ainsi que dans
une dcision n 97-D-68. Le Conseil de la concurrence, comme la plupart des autorits de
concurrence dans le monde, dtermine en gnral sa comptence territoriale en appliquant la
thorie des effets, notamment parce que les textes qui lui sont applicables ne contiennent pas
de prcision ce sujet. Selon cette thorie, une autorit de la concurrence est comptente pour
rprimer des pratiques, quelque soit le lieu de leur commission ou le sige des entreprises en
cause, ds lors que les effets conomiques sont ressentis sur son territoire national.
Dans les deux dcisions ici commentes, le Conseil a cependant estim quil tait comptent
pour rprimer des pratiques affectant les exportations lorsque le droit communautaire est
applicable et que les exportations affectes sont diriges vers dautres Etats-membres du
march commun. Dans la dcision n 00-MC-1477, le Conseil a expos que les dispositions de
droit communautaire de la concurrence sont dapplication directe et quil avait reu
comptence pour les appliquer par leffet de larticle L. 470-6 du code de commerce et, enfin,
que le droit communautaire de la concurrence est applicable si les pratiques affectent le
commerce entre Etats-membres, mme si elles nont pas deffet sur le territoire franais.
B. - LA PRESCRIPTION

Aux termes de larticle 27 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, devenu L. 462-7 du code de
commerce : Le Conseil de la concurrence ne peut tre saisi de faits remontant plus de
trois ans, sil na t fait aucun acte tendant leur recherche, leur constatation ou leur
sanction . Deux arrts de la cour d'appel de Paris, en date des 9 mars et 1er octobre 1999, ont
prcis que le dlai de prescription ainsi tabli est suspendu lgard de la socit saisissante,
ou du ministre lorsquil est lorigine de la saisine du Conseil, ds lors quils ne sont pas en
mesure dagir pour faire excuter un acte interruptif dans la procdure en cours devant le
Conseil.

73

Annexe n 90
Annexe n 117
75
Annexe n 112
76
Annexe n 42
77
Annexe n 112
74

Ce cas de figure sest prsent une fois au Conseil pendant lanne et a donn lieu la
dcision n 00-D-8578.
En outre, le Conseil a rappel que la prescription ne sapplique pas aux pratiques continues,
comme lapplication dun barme dhonoraires labor et diffus par un ordre davocats
(00-D-52)79.
Sagissant des effets de la prescription, le Conseil a indiqu, dans sa dcision n 00-D-2680,
que, sil ne peut retenir des griefs pour des pratiques prescrites, il lui est cependant loisible de
dcrire des faits survenus dans la priode prescrite, ds lors que cette description est de nature
clairer les pratiques mises en uvre dans la priode non prescrite. Ce principe est inspir
dune jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, qui, dans un arrt en
date du 3 mai 2000, a prcis, au mme motif, quun prsident de tribunal de grande instance
avait valablement pu rendre une ordonnance autorisant des visites et saisies en se fondant
notamment sur des documents remontant plus de trois ans.
Enfin, concernant les actes susceptibles dinterrompre le dlai de prescription, le Conseil a
appliqu la jurisprudence classique et constante selon laquelle la convocation dune partie
une audition, suivie dun procs-verbal de carence, est un acte tendant la recherche, la
constatation et la sanction des pratiques et interrompt, ce titre, le dlai de larticle 27 de
lordonnance (00-D-74)81.
C. - LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE

1. Les enqutes administratives


a) Les pouvoirs d'enqute au titre de l'article 47 de lordonnance (L. 450-2 du code de
commerce)
Si ltablissement dun procs-verbal de remise de documents est indispensable lorsque la
remise est faite par une personne prive, afin que puissent tre vrifies les conditions dans
lesquelles cette opration sest droule, cette formalit nest pas ncessaire, en revanche,
lorsque les pices concernes sont des documents publics. Le Conseil a rappel ces principes
dans ses dcisions n 00-D-2682 et 00-D-5983. Dans cette dernire affaire, il a tout dabord
prcis, dune part, que la collecte dlments dinformation librement accessibles au public
nest pas soumise aux prescriptions de larticle L. 450-2 du code de commerce. Puis, en
application des dispositions de larticle L. 450-7 du mme code, qui prvoit que les
enquteurs peuvent, sans se voir opposer le secret professionnel, accder tout document ou
lment dinformation dtenu par les services et tablissements de lEtat et des autres
collectivits publiques , le Conseil a estim que toutes les pices ayant un caractre
administratif pouvaient tre considres comme figurant de faon licite au dossier denqute,
mais, quen revanche, toutes les pices et renseignements manant de personnes physiques ou
morales prives devaient, dfaut de prcision sur la faon dont ils avaient t recueillis, tre
carts du dossier.
Sagissant de la validit des procs-verbaux, la cour dappel de Paris, par un arrt en date du
6 juin 2000 (SOCAE), a confirm quil appartenait au Conseil de veiller au respect de
lobligation de loyaut qui doit prsider la recherche de la preuve. Comme en 1999, le
Conseil a donc t conduit carter un certain nombre de procs-verbaux de dclaration ou de
remise de pices, tablis dans le cadre de larticle 47, qui ne permettaient pas de sassurer que
78

Annexe n 92
Annexe n 59 (dcision qui a fait lobjet dun recours)
80
Annexe n 33
81
Annexe n 81
82
Annexe n 33
83
Annexe n 66
79

ce principe avait bien t respect par les enquteurs faute de comporter la mention de
l'ordonnance du 1er dcembre 1986, ou lexplicitation de lobjet de lenqute (00-D-6384,
00-D-7485, 00-D-9086). Dans une dcision n 00-D-35, il a aussi estim que, bien quun
procs-verbal comporte une formule aux termes de laquelle les enquteurs ont justifi de leur
qualit et indiqu lobjet de lenqute relative la vrification du respect des dispositions
des titres III et IV de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 , la personne interroge avait pu se
mprendre sur la porte de ses dclarations, dans la mesure o cette personne avait elle-mme
port plainte auprs de la DGCCRF et pouvait penser que lenquteur qui linterrogeait
instruisait sa plainte.
Nanmoins, il rsulte des dispositions rgissant la procdure que la mention relative la
communication de lobjet de lenqute la personne entendue nest pas prescrite peine de
nullit. En effet, cette mention, qui permet de sassurer que lobligation de loyaut a bien t
respecte et que la personne concerne par les investigations na pas t conduite
sauto-incriminer, peut tre supple par des lments extrinsques ou intrinsques propres
dmontrer, en labsence de prcision expresse, que la personne entendue ou remettant des
pices na pu se mprendre sur la porte de ses dclarations ou des remises de documents
(00-D-1487, 00-D-2088, 00-D-4789, 00-D-8590).
Ainsi, dans sa dcision n 00-D-2091, le Conseil a estim que les personnes entendues la
suite doprations de visite et de saisies ne pouvaient valablement prtendre avoir pu se
mprendre sur la porte exacte de leurs dclarations. Dans laffaire Citlum (00-D-4792), le
Conseil a relev, en premier lieu, que les procs-verbaux concerns commenaient par la
mention primprime suivante : nous avons indiqu M. X lobjet de notre enqute et que
cette mention tait suivie de lnonc de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, en deuxime
lieu, que tous ces procs-verbaux dbutaient par une phrase concernant le march vis par
lenqute et que les dclarations concernaient, ensuite, les conventions sur lesquelles portait
prcisment lenqute. De plus, pour deux des procs-verbaux en cause, outre les lments
prcdemment dcrits, lenqute administrative avait dbut dans le contexte du dbat ouvert
loccasion de la diversification dEDF et lun dentre eux tait intervenu postrieurement
un avis du Conseil de la concurrence relatif la diversification des activits de cette
entreprise. Dans ce contexte, le Conseil a estim que la personne interroge, qui tait
prcisment charge des activits nouvelles au sein du groupe EDF, ne pouvait, compte tenu
de ses fonctions, se mprendre sur la porte de ses dclarations.
En revanche, dans une dcision n 00-D-6393, le Conseil a estim que la mention de la qualit
des enquteurs et le fait que les dclarations des personnes entendues portent sur des
questions de concurrence ne permettaient pas de constituer des lments intrinsques
dmontrant que les personnes navaient pu se mprendre sur la porte de leurs dclarations. Il
a pris la mme position dans une dcision n 00-D-8294, dans laquelle il a cart
largumentation selon laquelle les procs-verbaux contenaient, dans le corps des dclarations,
des termes relatifs au march qui constituaient des lments intrinsques dmontrant que les
84

Annexe n 70
Annexe n 81
86
Annexe n 97
87
Annexe n 21
88
Annexe n 74
89
Annexe n 54
90
Annexe n 92
91
Annexe n 27
92
Annexe n 54
93
Annexe n 70
94
Annexe n 89
85

personnes entendues connaissaient lobjet de lenqute et navaient pu se mprendre sur la


porte de leurs dclarations. A cet gard, le Conseil a estim que les dclarations dpassaient
largement le strict secteur concern et stendaient la nature et aux contraintes des activits
des entreprises, ainsi qu la totalit du systme de distribution des glaces.
Dans le mme ordre dides, le Conseil a t conduit rappeler, par sa dcision n 00-D-7495,
la jurisprudence de la cour d'appel de Paris, qui, dans un arrt du 12 mai 1998 (Pompes
funbres gnrales Ile-de-France), avait considr que la nature professionnelle ou le
caractre obligatoire de ltablissement et de la conservation de documents remis, ainsi que
labsence de dclaration accompagnant cette remise, ne sont pas, en soi, de nature valider un
procs-verbal qui ne comporte pas la mention de lobjet de lenqute. Dans la mme affaire, le
Conseil a prcis quune socit dconomie mixte investie dune mission de service public
ne saurait tre considre comme un service ou tablissement de lEtat au sens des
dispositions de larticle L. 450-7 du code de commerce.
Par ailleurs, le Conseil, loccasion de plusieurs dcisions (00-D-2696, 00-D-4797, 00-D-74), a
rappel, en application des principes dgags par la cour d'appel dans un arrt du 15 juin 1999
(SOLATRAG), quune socit nest pas fonde remettre en cause la rgularit du
procs-verbal concernant une entreprise qui na jamais discut avoir t valablement informe
de lobjet de lenqute.
Par arrt du 1er juin 1999, la chambre commerciale de la Cour de cassation, saisie dun
pourvoi form contre la dcision rendue par le prsident dun tribunal en application de
larticle 48 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, a cart le grief pris de labsence de
recherche sur le point de savoir si lobjet de lenqute avait t port la connaissance des
dclarants, en retenant que les procs-verbaux litigieux relataient les dclarations de
personnes entendues comme tmoins et non comme accuses dune infraction. Faisant
application de cette jurisprudence, le Conseil a estim, sagissant des procs-verbaux de
personnes entendues comme tmoins et nayant pas fait lobjet de griefs, que, dans ce cas de
figure, labsence de mention prcisant la communication de lobjet de lenqute ne constituait
pas une irrgularit, dans la mesure o, supposer que ces personnes aient pu se mprendre
sur la porte exacte de lenqute, leurs dclarations ne pouvaient leur faire grief (00-D-1498,
00-D-2099, 00-D-22100, 00-D-74).
Sagissant des autres mentions devant figurer au procs-verbal, le Conseil a rappel, en
premier lieu, quil ne rsulte daucune disposition ou principe que les procs-verbaux
devraient faire mention des ventuelles prsomptions qui pourraient peser sur les personnes
entendues (00-D-08)101, en deuxime lieu, que, dans la mesure o ils respectent le principe de
loyaut dans la recherche des preuves, les enquteurs, lorsquils interrogent des personnes la
suite de visites et saisies, nont lobligation de prsenter ni les procs-verbaux de visite et
saisie antrieurement dresss, ni les listes des documents saisis (00-D-68)102 et, enfin, que si
la remise dun double du procs-verbal constitue une modalit obligatoire, en vertu de
larticle 46 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, et si mention doit en tre faite au
procs-verbal pour en rapporter la preuve, labsence de cette mention ne saurait conduire

95

Annexe n 81
Annexe n 33
97
Anenxe n 54
98
Annexe n 21
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Annexe n 27
100
Annexe n 29
101
Annexe n 15
102
Annexe n 75
96

carter ledit procs-verbal des dbats, ds lors que la formalit de la remise nest pas
conteste par lintress.
b) Les pouvoirs denqute au titre de larticle 48 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986
(article L. 450-4 du code de commerce)
Lanne 2000 a marqu le point de dpart de lexercice du contrle du droulement des
oprations de visites et saisies, dvolu au Conseil de la concurrence en consquence de larrt
du 30 novembre 1999 (BEC Frres), rendu par la chambre commerciale de la Cour de
cassation, aux termes duquel la comptence du prsident de Tribunal de grande instance ayant
autoris les oprations de visites et saisies sarrte au moment o sachvent lesdites
oprations103.
La dcision n 00-D-68 comporte donc un examen de la validit dun procs-verbal
rcapitulatif des oprations diligentes en application de larticle 48 de l'ordonnance. Dans
cette affaire, sest pose la question de linterprtation du terme occupant des lieux , par
lequel les procs-verbaux relatant le droulement des oprations doivent tre signs, en
application de larticle 32, alina 2 du dcret du 29 dcembre 1986, fixant les conditions
dapplication de l'ordonnance. Le Conseil a estim que le procs-verbal, sign par le patron de
lentreprise concerne, occupant des lieux titre principal, tait conforme aux
prescriptions de larticle 32, prcit. Dans la mme dcision, le Conseil a rappel que des
agendas comportant des mentions relatives aux activits professionnelles de leurs
propritaires et saisis au sige des entreprises ne pouvaient tre qualifis de documents
caractre mixte et avaient donc t rgulirement saisis.
En revanche, dans une affaire concernant des pratiques releves lors de marchs
dlectrification rurale dans la Somme (00-D-20)104, le Conseil a t conduit se prononcer
sur latteinte aux droits de la dfense invoque par plusieurs entreprises qui faisaient valoir
quelles navaient pu, loccasion des pourvois en cassation quelles avaient diligents sous
le rgime antrieur larrt du 30 novembre 1999, avoir connaissance des pices prsentes
par ladministration au soutien de sa demande dautorisation de visite et de saisies. Le Conseil
a cart ce moyen en indiquant quil navait pas t destinataire des pices en cause et navait
donc pu les porter la connaissance des parties. Dans le mme sens, le Conseil a rappel,
dans sa dcision n 00-D-39105, quil ntait pas comptent pour se prononcer sur les
ventuels vices de procdure entachant lordonnance du prsident du tribunal de grande
instance, autorisant les oprations de visites et de saisies.
Sagissant de leffet de lannulation des oprations au cours desquelles des documents ont t
saisis, une socit a fait valoir, dans le cadre de laffaire des marchs dlectrification rurale
dans la Somme, que cette annulation avait pour effet dentraner lannulation de lensemble
des poursuites, puisque le rapport administratif constitue un ensemble indivisible qui
conserve, mme expurg, des traces des dclarations ou des documents recueillis
irrgulirement. Le Conseil a cart ce moyen au motif quavaient t retirs du dossier les
documents saisis ou recueillis irrgulirement, toutes les dclarations des responsables
entendus la suite de ces oprations de saisies ou de communication, ainsi que toute rfrence
aux documents en cause lors dauditions ultrieures des responsables dautres entreprises et
103

La loi relative aux nouvelles rgulations conomiques du 15 mai 2001 a insr, larticle L. 450-4 du code de
commerce, un nouvel alina aux termes duquel : le droulement des oprations de visite ou saisie peut faire
lobjet dun recours auprs du juge les ayant autoriss, dans un dlai de deux mois qui court, pour les personnes
occupant les lieux o ces oprations se sont droules, compter de la notification de lordonnance les ayant
autoriss et, pour les autres personnes mises en cause ultrieurement, compter de la date laquelle elles ont eu
connaissance de lexistence de ces oprations et au plus tard compter de la notification de griefs
104
Annexe n 27
105
Annexe n 46

dans le rapport administratif denqute. Il a ajout que si certaines traces de ces documents
pouvaient subsister dans le rapport administratif denqute, sous la forme de renvoi des
constatations ou des dclarations retires, ni le rapport, ni les renvois en cause navaient t
utiliss pour tablir les griefs.
2. La saisine du Conseil
a) Les auteurs de la saisine
Il rsulte des dispositions combines des articles 11 et 5, 2me alina de l'ordonnance du
1er dcembre 1986, devenus respectivement L. 462-5 et L. 462-1 du code de commerce, que le
Conseil peut tre saisi au contentieux par le ministre charg de lconomie, les entreprises et,
pour toute affaire qui concerne les intrts dont elles ont la charge, par les collectivits
territoriales, les organisations professionnelles et syndicales, les organisations de
consommateurs agres, les chambres dagriculture et les chambres de mtier ou les chambres
de commerce et dindustrie.
Le Conseil peut aussi tre saisi des pratiques qui ont pu tre constates dans leurs champs de
comptences par le mdiateur du cinma (article 92 de la loi du 29 juillet 1982, sur la
communication audiovisuelle), le Conseil suprieur de laudiovisuel (article 41-4 de la loi du
30 septembre 1986 modifie, sur la libert de communication), le prsident de lAutorit de
rgulation des tlcommunications (article 36-10 du code des postes et tlcommunications)
et par le prsident de la Commission de rgulation dlectricit (article 39 de la loi du
11 fvrier 2000 relative la modernisation et au dveloppement du service public de
llectricit).
Enfin, larticle 11 de lordonnance prvoit que le Conseil peut se saisir doffice.
Sagissant des entreprises, le Conseil a appliqu sa jurisprudence, constante, aux termes de
laquelle, le saisissant, pour tre regard comme une entreprise, doit exercer une activit
doffreur de biens ou de services sur un march la date de la saisine. En application de ce
principe, le Conseil a indiqu que des personnes physiques qui se bornent faire tat de leur
qualit de demandeur demploi, (00-D-65)106 ou de retrait (00-D-69)107 ne relvent daucune
des catgories des personnes vises par les articles L. 462-5 et L. 462-1 du code de commerce.
Pour ce qui concerne les associations de consommateurs agres, le Conseil a indiqu
implicitement dans sa dcision n 00-D-89108, que lassociation dusagers de leau de
Saint-Martin dUriage ne relevait pas de cette catgorie.
Limpartialit de la saisine du Conseil par le ministre a t conteste dans laffaire de la
distribution des laits infantiles. Une des parties a fait valoir, en effet, que la double
comptence accorde au directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la
rpression des fraudes, dune part, pour saisir le Conseil de la concurrence et, dautre part,
pour remplir les fonctions de commissaire du Gouvernement constituerait une violation des
droits de la dfense. Le Conseil a cart ce moyen en retenant que cette double comptence,
prvue par les dispositions de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, avait t voulue par le
lgislateur qui, ainsi, avait donn au ministre les moyens de veiller la protection de lordre
public conomique. Il a estim que, par ailleurs, le principe dimpartialit tait respect, dans
la mesure o le ministre et le commissaire du Gouvernement ne disposent de pouvoirs
dintervention, ni sur le droulement de linstruction, ni sur la formulation des griefs, ni sur la
qualification des pratiques et leur sanction et que lensemble des interventions crites et orales

106

Annexe n 72
Annexe n 76
108
Annexe n 96
107

du commissaire du Gouvernement au cours de la procdure font lobjet dun dbat


contradictoire (00-D-66)109.
La dcision n 00-D-28110, relative la situation de la concurrence dans le secteur du crdit
immobilier, a permis au Conseil dapporter un certain nombre de prcisions sur les modalits
de la saisine doffice.
En premier lieu, lun des tablissements de crdit en cause contestait la comptence de la
commission permanente pour prendre la dcision de saisine doffice, au motif que la
comptence de cette formation serait prvue par le rglement intrieur du Conseil, alors que la
vocation de ce rglement est, aux termes de larticle 8 du dcret du 29 dcembre 1986, limit
au fonctionnement administratif du Conseil et lorganisation de ses services. Le Conseil a
cart le moyen en rappelant que larticle 4 de l'ordonnance a prvu quil pouvait siger en
diffrentes formations et que, lorsquune formation particulire tait comptente pour statuer
sur une catgorie de dcisions, les dispositions de l'ordonnance le prvoyaient expressment
(tel est le cas, par exemple, des dcisions prises dans le cadre de procdures simplifies).
Ainsi, faute de dispositions contraires, le Conseil a estim que la commission permanente
tait comptente pour prendre, au nom du Conseil, une dcision de saisine doffice.
En deuxime lieu, la validit de la dcision de saisine doffice tait conteste en raison de la
participation du rapporteur au dlibr. A ce moyen, le Conseil a rpondu que la prsence du
rapporteur au dlibr nentachait pas la dcision de saisine dirrgularit au motif que, la
jurisprudence ayant sanctionn la participation du rapporteur au dlibr sur le fondement de
larticle 6 de la CEDH ne sappliquait que lorsque le Conseil statuait sur le fondement des
articles 12 et 13 de l'ordonnance. Dans la mesure o la dcision de saisine doffice se borne,
non pas sanctionner des pratiques anticoncurrentielles, mais dcider de rechercher si de
telles pratiques existent, cette dcision ne fait pas grief. Au surplus, le Conseil a relev que le
rapporteur qui avait particip la sance au cours de laquelle la saisine doffice avait t
dcide, navait procd aucun acte dinstruction.
En troisime lieu, certaines parties contestaient la participation mme de ce rapporteur la
sance lissue de laquelle le Conseil avait dcid de se saisir doffice, puisque lacte de
dsignation de ce rapporteur tait postrieur la dcision du Conseil. Sur ce point, il a t
rappel quaucune disposition de l'ordonnance ninterdit au Conseil de demander un
rapporteur de rassembler des lments dinformation permettant dapprcier lintrt dune
saisine doffice.
Enfin, cette dcision a conduit le Conseil prciser que, sagissant des autorits
administratives vises par larticle 16 du dcret du 29 dcembre 1986, auxquelles doit tre
communique toute saisine entrant dans le champ de leur comptence, aucune disposition
lgislative ou rglementaire ne prcise le moment auquel la saisine doit tre adresse aux
organismes concerns. Il a soulign quen matire de saisine doffice, seule la transmission de
la notification de griefs permet lautorit administrative concerne de disposer des
informations ncessaires sur la porte de la saisine, alors que, dans les autres cas de saisine, la
communication de ce document permet, le plus souvent, de connatre les pratiques en cause et
les marchs sur lesquels elles sont intervenues. Au surplus, le Conseil a rappel que les
dispositions nouvelles de larticle 62 de la loi n 99-532 du 25 juin 1999 relative lpargne
et la scurit financire, modifiant larticle 89 de la loi n 84-46 du 24 janvier 1984 relative
lactivit et au contrle des tablissements de crdit qui, en tant que loi de procdure, est
dapplication immdiate, prvoient que la notification de griefs est communique la
Commission bancaire.
109
110

Annexe n 73
Annexe n 35

b) Le champ de la saisine
Conformment une jurisprudence constante, le Conseil a t amen rappeler dans une
dcision n 00-D-07111, relative une demande de mesures conservatoires prsentes par la
SA Forum cartes et collections, quil est saisi in rem de lensemble des faits et des pratiques
affectant le fonctionnement dun march, sans tre li par les demandes et les qualifications
des parties saisissantes. Cela lui permet dexaminer, sans avoir se saisir doffice, des
pratiques anticoncurrentielles, et ce, mme lorsque les demandes prsentes par la socit
saisissante lissue de sa saisine ne relvent pas de sa comptence.
Mais encore faut-il que les pratiques dnonces relvent du champ de comptence matrielle
du Conseil, cest--dire quelles puissent tre constitutives dune entente, dun abus de
position dominante ou de dpendance conomique. Cest ce qui a conduit le Conseil
dclarer irrecevable, en application de larticle 19 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986
(L. 462-8 du code de commerce), la saisine dun propritaire de fonds de commerce de vente
de vtements usags et de friperie, qui dnonait comme constitutives de concurrence
dloyale la vente de vtements usags par les associations de la Croix Rouge, le Secours
Catholique et le Secours Populaire. Le saisissant faisait valoir que ces associations ne sont
assujetties ni aux charges sociales, ni aux contraintes courantes du commerce, telles que les
charges de loyer et les achats de marchandises, ce qui leur permet de pratiquer des prix
largement infrieurs ceux des entreprises commerciales. Le Conseil a relev que la partie
saisissante ne faisait tat daucun lment permettant de penser que les pratiques dnonces
relveraient dune des qualifications sus rappeles.
Enfin, il convient de noter que le Conseil refuse de considrer comme entrant dans le champ
de la saisine les motivations qui ont pu conduire une partie porter sa connaissance des
pratiques anticoncurrentielles. Ainsi, dans une affaire relative des pratiques en matire
dhonoraires mises en uvre par le barreau de Bonneville, le barreau mis en cause faisait
valoir que la Confdration syndicale du cadre de vie (CSCV) navait saisi le Conseil que
pour satisfaire les rancurs de lun de ses adhrents, alors que les organismes viss par le
deuxime alina de larticle 5 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, (L. 462-1 du code de
commerce) ne peuvent saisir le Conseil que pour toute affaire qui concerne les intrts dont
ils ont la charge . Le Conseil, dans sa dcision n 00-D-23112, a cart le moyen, au motif
que, ds lors quil est saisi par une personne ayant qualit cet effet, en vertu des dispositions
combines des articles 5 et 11 de l'ordonnance, il importe peu que linitiative de la personne
saisissante trouve son origine dans le comportement de tel ou tel adhrent.
c) Les modalits de la saisine
La dcision n 00-D-66113, relative des pratiques releves dans le secteur de la distribution
des laits infantiles, a rappel une jurisprudence ancienne de la cour d'appel et de la Cour de
cassation (4 juillet 1990 et 6 octobre 1992), aux termes de laquelle les saisines du Conseil de
la concurrence par le directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la
rpression des fraudes sont valides ds lors quelles rsultent dune lettre signe par ce
dernier, agissant au nom du ministre de lconomie en vertu dune dlgation permanente
donne par celui-ci par arrt, leffet de signer, dans la limite de ses attributions, au nom du
ministre, tous actes, arrts, dcisions ou conventions lexclusion des dcrets.
3. L'examen des mesures conservatoires
a) La recevabilit des demandes de mesures conservatoires
Recevabilit apprcie au regard de la qualit du demandeur
111

Annexe n 14
Annexe n 30
113
Annexe n 73
112

Dans sa dcision n 00-MC-10114, le Conseil a estim que lAutorit de rgulation des


tlcommunications est recevable demander des mesures conservatoires au Conseil de la
concurrence. Certes, dune part, lART ne figure pas au nombre des personnes nonces dans
la liste fixe par larticle L. 462-1 du code de commerce, auquel renvoie larticle L. 464-1 du
mme code, et ayant, ce titre, qualit pour solliciter le prononc de mesures conservatoires ;
dautre part, larticle L. 36-10 du code des postes et tlcommunications, sil donne qualit
lART pour saisir le Conseil et mme pour introduire une telle saisine dans le cadre dune
procdure durgence, ne prvoit pas davantage que lAutorit puisse solliciter des mesures
conservatoires. Cependant, le Conseil a considr quil rsulte du rapprochement des
articles L. 461-1, L. 462-5 et L. 464-1 du code de commerce que le lgislateur a entendu
consacrer le principe didentit des personnes physiques ou morales qui ont le pouvoir de
saisir le Conseil au fond et celui de demander ()le prononc de mesures conservatoires,
cette seconde facult () tant indissociable de la premire dont elle constitue laccessoire .
Recevabilit apprcie au regard du contenu de la demande
La jurisprudence constante, selon laquelle il nappartient pas au Conseil de prononcer une
mesure conservatoire dont ni la nature, ni lobjet nont t dfinis par la partie saisissante a t
confirme par la dcision n 00-MC-04115.
b) Le bien-fond des demandes de mesures conservatoires
Ralit de lurgence invoque pour soutenir lexistence dune atteinte grave et immdiate
Le Conseil peut prononcer, titre de mesures conservatoires, la suspension dune offre
commerciale, alors que lauteur de loffre (en lespce, il sagissait de loffre Ligne France
de France Tlcom) en a dj spontanment suspendu la commercialisation, ds lors que la
suspension ntait pas pure et simple et que France Tlcom se rservait la possibilit de
reprendre la commercialisation, sans condition (00-MC-19)116.
En revanche, le fait que le juge des rfrs ait fait interdiction France Tlcom et ses
filiales de commercialiser des tlphones mobiles qui, dune part, nindiquaient pas
clairement la prprogrammation du numro du fournisseur daccs Internet de France
Tlcom et, dautre part, ne comportaient pas la possibilit, clairement indique, de
remplacer ce numro par celui dun autre fournisseur daccs moyennant quelques
manuvres simples -le tout jusqu ce que le Conseil de la concurrence se soit prononc au
fond sur le litige opposant France Tlcom la socit Wappup.com- prive de bien-fond
une demande de mesures conservatoires tendant aux mmes fins (00-MC-17)117.
Atteinte grave et immdiate aux intrts de lentreprise
Le Conseil a estim que les conditions du prononc de mesures conservatoires, qui auraient
consist suspendre la commercialisation, par la socit UGC Cin-Cit, de la carte UGC
Illimite ntaient pas remplies. Le risque grave et immdiat allgu tait celui dun transfert
de la clientle des spectateurs parisiens les plus assidus vers les salles UGC au dtriment des
salles indpendantes ainsi menaces dans leur existence. Outre les lments relatifs
lvolution du march, et dcrits infra, le Conseil a constat que les socits saisissantes
navaient donn aucune suite aux propositions de concertation relatives une extension aux
exploitants indpendants du bnfice de la carte. Dans ces conditions, aucune atteinte grave et
immdiate aux entreprises saisissantes ntait tablie, le Conseil ayant spcialement relev le
caractre volutif de la situation ayant donn lieu la saisine sur sa dcision, puisquil a
ajout la formule inusite suivante : sans prjudice de la facult ouverte () de saisir le
114

Annexe n 108
Annexe n 103
116
Annexe n 117
117
Annexe n 115
115

Conseil de la concurrence de nouvelles demandes de mesures conservatoires en cas de


survenance dlments nouveaux. (00-MC-13)118.
Le Conseil a considr comme non fonde la demande de mesures conservatoires de la
socit Wappup.com tendant ce quil soit interdit France Tlcom et SFR de
commercialiser des appareils de tlphonie mobile de type WAP verrouills tant sur le
portail du fournisseur daccs Internet que sur la passerelle des oprateurs ou de leur filiale.
En effet, compte tenu de la dcision prise par le juge des rfrs, de la relative facilit de
dverrouillage des appareils vendus, du fait que de nombreux appareils non verrouills
taient galement commercialiss, du fait que la socit Wappup navait fourni aucun effort
commercial pour persuader des utilisateurs de tlphones dots de la fonctionnalit WAP de
recourir son portail daccs Internet, de la rticence, pour des raisons qui leur sont
propres, de doter leurs appareils de la fonctionnalit OTAP qui facilite la reprogrammation
des appareils et alors que cette rticence des constructeurs semble en voie dtre leve, du
fait que dautres socits pratiquant une activit comparable ont connu un certain succs et,
enfin, de labsence de dmonstration de ce que la socit Wappup ne pouvait trouver de
nouvelles sources de financement, la prsence dun danger grave et immdiat pour la socit
ntait pas tablie (00-MC-17)119.
Loffre Ligne France de France Tlcom, dont il ntait pas exclu, au fond, quelle prsente
un caractre anticoncurrentiel du fait quelle proposait une formule forfaitaire regroupant
des communications locales, sur lesquelles louverture la concurrence ntait pas encore
ralise, et des communications longues distance, tait de nature porter une atteinte grave
et immdiate au secteur des tlcommunications justifiant ladoption de mesures
conservatoires prononant sa suspension, alors mme que lintrt de cette offre pour le
consommateur apparaissait limit. En effet, les consommateurs prouvent des difficults
comparer les offres nombreuses et complexes du secteur ; ils peuvent donc tre attirs par
une formule forfaitaire, mme si elle nest, en ralit, pas plus avantageuse que dautres
formules. Or, la date laquelle le Conseil statuait, dune part, seule France Tlcom tait
pratiquement en mesure doffrir une telle offre combinant des communications locales et
longue distance, dautre part, louverture la concurrence des communications locales
devait intervenir quelques mois plus tard, ce qui autoriserait les concurrents prsenter des
offres similaires, mais loffre Ligne France tant dune dure dun an et compte tenu de la
fragilit de la concurrence dans le secteur et de la difficult de son mergence sur la boucle
locale , la pratique examine tait susceptible de provoquer un dommage grave et immdiat
au secteur (00-MC-19)120.
Une socit, qui considrait que ses pertes sont dues lexistence de clauses dexclusivit
figurant dans les contrats passs entre son concurrent dominant et ses clients, sest vue refuser
une mesure conservatoire tendant suspendre lesdites clauses, ds lors que son chiffre
daffaires augmentait, que tous les clients de son concurrent ntaient pas lis ce dernier par
des clauses dexclusivit et quelle pouvait profiter du renouvellement annuel des contrats
pour obtenir de nouveaux clients, nonobstant la clause dexclusivit (00-MC-12)121.
La condition datteinte grave et immdiate aux intrts de lentreprise nest pas satisfaite en
ce qui concerne un fabricant de mdicaments gnriques qui se plaint de prix prdateurs
pratiqus par son concurrent dtenteur dune position dominante, ds lors que les ventes du
plaignant ont augment, que le produit litigieux ne reprsente que 34 % de ses ventes et quil
ne fournit aucun chiffre pour lanne 2000 ; latteinte grave et immdiate au secteur nest pas
118

Annexe n 111
Annexe n 115
120
Annexe n 117
121
Annexe n 110
119

davantage constitue, dautres fabricants de gnriques tant sur le point dentrer sur le
march pertinent (00-MC-16)122.
Un exploitant de salle de cinma, qui se plaint de ne pas obtenir du distributeur dominant de
la rgion les films dont il aurait besoin pour rentabiliser son exploitation, ntablit pas
lexistence dune atteinte grave et immdiate aux intrts de son entreprise, ds lors quil na
pas cherch choisir un mode de rmunration du distributeur dont le mdiateur du cinma
avait estim quil lui garantirait un traitement quivalent celui dautres salles, que son
rsultat dexploitation est positif et que la commune a tabli un plan de dveloppement de
cette salle municipale (00-MC-15)123.
Un manque gagner, le supposer dmontr, est insuffisant lui seul caractriser une
atteinte grave et immdiate aux intrts dune entreprise, alors que lentreprise demanderesse
est bnficiaire et que son bnfice augmente (00-MC-14)124.
Un dficit dexploitation ne suffit pas tablir lexistence dune atteinte grave et immdiate
justifiant le prononc de mesures conservatoires, ds lors que cette situation est ancienne et
que le lien avec le litige en cause nest pas clairement tabli (00-MC-11)125.
Ds lors que le lien entre la baisse dactivit et la pratique anticoncurrentielle invoque nest
pas tabli, la perte dun seul client qui ne reprsente pas une part significative du chiffre
daffaires ne permet pas de caractriser une atteinte grave et immdiate aux intrts de
lentreprise demanderesse (00-MC-10)126.
Atteinte grave et immdiate au secteur ou lconomie
Le Conseil a estim que les conditions du prononc de mesures conservatoires, qui auraient
consist suspendre la commercialisation, par la socit UGC Cin-Cit, de la carte UGC
Illimite , ntaient pas remplies. Le risque grave et immdiat allgu tait celui dun
transfert de la clientle des spectateurs parisiens les plus assidus vers les salles UGC, au
dtriment des salles indpendantes, ainsi menaces dans leur existence. Mais le Conseil a
relev qu lpoque laquelle il statuait, la progression des parts de march dtenues par
UGC sur le march parisien seffectuait essentiellement au dtriment de grands oprateurs et,
surtout, intervenait dans un contexte de progression gnrale du march qui voyait la
frquentation de toutes les salles augmenter, notamment celles des socits demanderesses ; le
Conseil a galement constat que les socits saisissantes navaient donn aucune suite aux
propositions de concertation relatives une extension aux exploitants indpendants du
bnfice de la carte. Dans ces conditions, aucune atteinte grave et immdiate aux entreprises
saisissantes ou au secteur ntait tablie, le Conseil ayant spcialement relev le caractre
volutif de la situation ayant donn lieu la saisine sur sa dcision, puisquil a ajout une
formule inusite : sans prjudice de la facult ouverte () de saisir le Conseil de la
concurrence de nouvelles demandes de mesures conservatoires en cas de survenance
dlments nouveaux. (00-MC-13)127.
Le fait quun grossiste risque dtre conduit abandonner un march nest pas constitutif dun
risque datteinte grave et immdiate au secteur, ds lors que la part de march de ce
distributeur nest que de 5 ou 6 %, que dautres grossistes, ainsi que dautres formes de
distribution, subsistent (00-MC-09)128.

122

Annexe n 114
Annexe n 113
124
Annexe n 112
125
Annexe n 109
126
Annexe n 108
127
Annexe n 111
128
Annexe n 107
123

En offrant sa clientle un accs Internet haut dbit par la technique ADSL sans avoir
encore propos ses concurrents une offre daccs son rseau local leur permettant de
proposer leur tour la clientle un accs haut dbit dans des conditions conomiques
acceptables, France Tlcom restreignait la concurrence au moment mme o une innovation
porteuse de progrs incontestables apparaissait. En tendant cette offre, initialement
limite quelques zones exprimentales, France Tlcom tait en mesure de sadresser une
grande partie de la clientle potentielle. Dans ces conditions, la pratique revtait un caractre
de menace grave et immdiate justifiant le prononc de mesures conservatoires
(00-MC-01)129.
Atteinte grave et immdiate aux intrts des consommateurs
Un prix slevant quelques francs par consommateur et prsent au surplus, par la partie
plaignante, comme tant particulirement bas ne peut tre constitutif dune atteinte grave et
immdiate aux intrts des consommateurs (00-MC-08)130.
c) La nature des mesures conservatoires accordes
Mesures conservatoires que le Conseil ne peut accorder
des mesures conservatoires qui conduiraient le Conseil prendre part dans un litige
fond sur une controverse technique et juridique pour lequel il nest pas comptent
(00-MC-02)131 ;
des mesures conservatoires qui interviendront trop tard pour redresser une situation ne
sont plus ncessaires et, ds lors, ne peuvent tre accordes (00-MC-06)132 ;
des mesures conservatoires qui modifieraient le montant de la consignation dune
redevance prvue par des dispositions de nature rglementaire (00-MC-11)133 ;
des mesures dastreinte ou de squestre (00-MC-15)134 ;
une demande tendant au prononc dune injonction douverture immdiate de la boucle
locale a t rejete, au motif que le calendrier tabli par lAutorit de rgulation des
tlcommunications pour rsoudre cette question tait compatible avec les besoins des
oprateurs (00-MC-01)135.
Mesures conservatoires pouvant tre accordes
Le Conseil a considr quil pouvait prononcer, titre de mesures conservatoires, la
suspension dune offre commerciale (00-MC-19)136. Cette solution avait dj t adopte
dans le domaine des tlcommunications.
Compte tenu de la nature des risques anticoncurrentiels (rsultant du fait que loffre Ligne
France de France Tlcom regroupait, dans une formule forfaitaire, des communications
locales et de longue distance, alors que louverture la concurrence de la boucle locale ne
devait intervenir que quelques mois plus tard), le Conseil a enjoint la socit France
Tlcom de suspendre son offre tarifaire Ligne France jusqu la mise en place effective des
conditions permettant aux oprateurs tiers de proposer, sils le souhaitent, des offres
alternatives (00-MC-19).

129

Annexe n 100
Annexe n 106
131
Annexe n 101
132
Annexe n 105
133
Annexe n 109
134
Annexe n 113
135
Annexe n 100
136
Annexe n 26
130

Dans une saisine de la socit 9 Tlcom, il tait demand au Conseil de prononcer des
mesures conservatoires tendant interdire France Tlcom dtendre une offre qui faisait,
lpoque lobjet dexprimentations gographiquement limites- daccs Internet haut
dbit selon la technique ADSL, ou dinterrompre cette extension, en attendant que le Conseil
ait statu au fond sur la pratique consistant, pour loprateur historique, ne pas avoir offert
ses concurrents les conditions techniques daccs son rseau local leur permettant de mettre
en place des offres comparables. Le Conseil, aprs avoir relev que le service propos la
clientle par France Tlcom constituait une innovation porteuse dun progrs
incontestable a dcid, non de prononcer les mesures demandes, mais denjoindre France
Tlcom de proposer aux oprateurs tiers, dans un dlai maximum de huit semaines, une offre
technique et commerciale daccs au circuit virtuel permanent pour la fourniture daccs
Internet haut dbit par la technologie ADSL ou toute autre solution technique et
conomique quivalente permettant aux oprateurs tiers lexercice dune concurrence
effective . Cette solution constructive a t valide par la cour dappel de Paris qui a
considr que la mesure conservatoire accorde tait incluse dans ce qui avait t demand.
(00-MC-01 ; cour dappel de Paris 30 mars 2000).
4. Linstruction
a) La notification des griefs
Un arrt du 25 fvrier 1999, rendu par la cour d'appel de Paris, a conduit considrer que la
sparation entre lorgane dinstruction, quest le rapporteur, et lautorit de dcision, quest le
Conseil de la concurrence, devait apparatre clairement dans le cours de la procdure. En
matire de demande denqute, cette sparation peut, en apparence, prter discussion, dans
la mesure o larticle 50 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 prcisait, dans sa rdaction
antrieure son intgration dans le code de commerce, que les demandes taient transmises
par le prsident du Conseil au directeur gnral de la concurrence. En pratique, une note
dfinissant les orientations de lenqute tait jointe aux demandes du prsident. La Cour de
cassation, dans son arrt en date du 16 mai 2000, statuant sur le pourvoi form contre larrt
de la cour dappel prcit, a prcis que, mme en labsence de mention identifiant
expressment le rapporteur dsign comme tant lauteur de la note dorientation de lenqute
transmise avec la demande du prsident au directeur de la DGCCRF, il y avait lieu de
rechercher si ce document lui tait imputable. Le Conseil a rappel cette jurisprudence dans sa
dcision n 00-D-28137 et a estim quune attestation du rapporteur charg du dossier,
lpoque de la formulation de la demande denqute, permettait valablement dtablir cette
preuve.
b) Les destinataires de la notification de griefs
Selon une jurisprudence ancienne et constante, la notification de griefs est le point de dpart
de la procdure contradictoire. Le Conseil a rappel ce principe dans le cadre de sa dcision
n 00-D-23138 relative des pratiques en matire dhonoraires mises en uvre par le barreau
de Bonneville, en rponse un moyen invoquant la violation des droits de la dfense rsultant
de ce que le barreau navait t inform ni de la procdure denqute, ni dune procdure de
non-lieu, ni dune enqute complmentaire, pralables la notification des griefs et ce, alors
que lassociation saisissante avait t informe de toutes ces tapes de procdure et avait pu
prsenter des observations. En vertu du mme principe, le Conseil, dans sa dcision
n 00-D-39139, a rappel quaucune disposition nimpose ni la communication des pices de la

137

Annexe n 35
Annexe n 30
139
Annexe n 46
138

procdure avant que les griefs naient t notifis, ni que le rapporteur accomplisse des actes
complmentaires au rapport denqute.
Par ailleurs, le Conseil a t amen rpondre un moyen nouveau aux termes duquel, faute
de comporter la signature de leur auteur et la date laquelle ils taient tablis, la notification
de griefs et le rapport taient nuls. Ce moyen a t cart au motif, dune part, quaucune
disposition nimpose ces formalits et, dautre part, que la page de garde de ces documents
comporte la mention selon laquelle ils sont tablis par tel ou tel rapporteur, mention qui
permet den identifier clairement les auteurs et vaut authentification (00-D-67)140.
Dans laffaire relative des pratiques releves dans le secteur de la distribution des laits
infantiles, lune des socits mises en cause a fait valoir que les maternits, qui sont les
dcideurs des tours de lait, auraient dues tre mises en cause. Le Conseil a relev dans sa
dcision n 00-D-66141 quaucun lment du dossier ne dmontrait que les maternits taient
les dcideurs de la pratique et il a rappel, cet gard, une jurisprudence ancienne aux termes
de laquelle le Conseil nest pas tenu dengager une procdure de notification de griefs
lgard de toutes les parties une entente (cour d'appel de Paris, 25 septembre 1991,
Salomon).
c) Le rapport
tabli par le rapporteur, dans le cadre de la procdure normale, aprs rception des
observations crites formules par les parties en rponse la notification de griefs, le rapport
est une pice essentielle de la procdure, puisque le Conseil ne peut retenir dans sa dcision
que des griefs maintenus dans le rapport.
Sagissant de la rponse aux moyens des parties, le Conseil, dans sa dcision n 00-D-39142, a
estim que le rapporteur pouvait valablement rpondre par une seule argumentation
plusieurs moyens identiques prsents par plusieurs parties.
Concernant les pices annexes au rapport, le Conseil a considr, dans la mme dcision, que
ne constituait pas une violation des droits de la dfense le fait de communiquer aux parties,
postrieurement au rapport, des procs-verbaux de saisie et dinventaire qui navaient pas t
intgrs ce rapport, dans la mesure o les pices recenses dans ces procs-verbaux et qui
avaient servi de fondement la notification de griefs avaient t jointes au rapport. Dans une
autre dcision (00-D-59)143, le Conseil a estim que, dans la mesure o un certain nombre de
pices consistaient dans des conventions signes par la socit mise en cause, o les autres
pices avaient t cites dans la notification de griefs et o la socit mise en cause nallguait
pas que la situation quelle dnonait aurait port atteinte ses droits, alors que les pices en
question figuraient au dossier ouvert la consultation, le fait que ces pices ne figurent pas en
annexe au rapport ne constituait pas une violation des droits de la dfense ou du principe du
contradictoire.
Sagissant des griefs retenus, le Conseil a considr dans sa dcision n 00-D-67144 quil
ntait pas li par lapprciation faite par le rapporteur, au stade du rapport, sur lautonomie
dune filiale par rapport sa socit mre. Dans cette affaire les deux socits avaient rpondu
par un mmoire commun en sexonrant chacune des pratiques releves et avaient, ensemble,
fait valoir des moyens de dfense tant sur la procdure que sur le fond ; le respect du principe
du contradictoire avait donc bien t assur.
d) La dure de la procdure
140

Annexe n 74
Annexe n 73
142
Annexe n 46
143
Annexe n 66
144
Annexe n 14
141

La disparition de personnes dont laudition aurait pu tre utile ltablissement de la vrit ou


la perte darchives ne constituent pas en elles-mmes des causes dirrgularit de la
procdure ; la cour d'appel de Paris, dans un arrt du 12 dcembre 2000 (socit CGST
SAVE), a prcis cet gard que des difficults pour retrouver des pices la suite dune
fusion entre entreprises, dues des causes internes aux dites entreprises, taient sans lien avec
le droulement de linstruction et de la procdure suivie devant le Conseil.
Le Conseil, pour sa part, estime quil lui appartient dapprcier la situation ainsi cre et de
vrifier sil dispose dlments suffisants pour statuer. Les disparitions rsultant de
lcoulement du temps peuvent donc avoir un effet ngatif sur la procdure, mais cet effet
nest pas mcanique : il dpend de lincidence de ces vnements sur lensemble des lments
probants dont dispose le Conseil, qui nexclut pas, au surplus, de sinterroger sur le point de
savoir si la situation ainsi cre a port prjudice aux parties (00-D-38145, 00-D-66146,
00-D-85147).
e) Le droulement de la sance
Larticle 25 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 autorise le Conseil entendre, au cours de
la sance, des personnes susceptibles de lclairer.
Dans un arrt du 19 septembre 2000, relatif la dcision n 00-D-07148, la cour dappel de
Paris a prcis que le Conseil nest pas tenu de mentionner dans sa dcision la teneur des
interventions qui ont eu lieu lors de la sance.
D. - LA PREUVE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

La question de la validit des procs-verbaux et de lapplication du principe de loyaut dans la


recherche des preuves a dj t aborde dans la partie procdure, laquelle le lecteur est
invit se reporter.
Sagissant des preuves recevables, le Conseil a rappel, dans une dcision n 00-D-68149, que
les agendas saisis au sige dune entreprise dans le cadre dune enqute diligente la suite
dune autorisation judiciaire constituaient des lments de preuve valables.
Ainsi que le Conseil la souvent rappel, la preuve des pratiques anticoncurrentielles rsulte le
plus frquemment dun faisceau dindices : La preuve des pratiques anticoncurrentielles
peut rsulter, soit de preuves se suffisant elles-mmes, soit dun faisceau dindices constitu
par le rapprochement de divers lments recueillis en cours dinstruction qui peuvent tre
tirs dun ou plusieurs documents ou dclarations, et qui, pris isolment, peuvent ne pas avoir
un caractre probant .
Dans une dcision n 00-D-08150, relative la situation de la concurrence dans la distribution
des peintures pour carrosserie de la socit Du Pont de Nemours, le Conseil a estim que les
preuves consistant dans la dclaration de six distributeurs sur 120 (par ailleurs formules en
termes hypothtiques) et un chantillon de la clientle effectivement desservie par les
membres du rseau taient insuffisantes, elles seules, pour tablir linstauration dun rgime
de protection territoriale absolue prohib par larticle 7 de lordonnance.
Dans une dcision n 00-D-16151, relative deux saisines de la socit Les Carrires de
Sainte-Marthe, le Conseil a rappel que le seul fait que les prix pratiqus par plusieurs

145

Annexe n 45
Annexe n 73
147
Annexe n 92
148
Annexe n 14
149
Annexe n 75
150
Annexe n 15
151
Annexe n 23
146

carrires membres dun GIE pour les granulats de type fillers soient identiques ne
dmontrait pas, lui seul, lexistence dune entente entre les membres du GIE, le pourcentage
de ces granulats dans le total des granulats vendus tant faible (2 %) et lidentit des prix
pouvant sexpliquer par le caractre peu diffrenci du produit en cause.
De mme, dans une dcision n 00-D-15152, relative des pratiques mises en uvre par la
socit Ivoclar Division France, le Conseil a estim que la preuve de prix imposs sous
couvert de prix utilisateurs conseills ntait pas rapporte : il ntait pas dmontr que les
agents commerciaux dIvoclar auraient effectivement fait pression sur leurs distributeurs pour
quils remontent leurs prix ; lchantillon de relevs de prix tait insuffisamment justifi pour
pouvoir tre retenu comme lment de preuve ; enfin, dans cet chantillon, 55 88 % des
commandes taient factures un prix scartant du prix conseill153.
La stabilit dans le temps de la rpartition de marchs publics entre entreprises peut tre
considre comme un indice de concertation, mais est insuffisante pour caractriser, elle
seule, une entente anticoncurrentielle, ainsi que le Conseil la nonc dans une dcision
n 00-D-20154, relative des pratiques releves lors de marchs dlectrification rurale dans la
Somme ; en lespce, des runions entre les entreprises et des conversations tlphoniques
taient tablies, mais la teneur de ces changes ntait pas connue et pouvait sexpliquer par
dautres motifs155. Par ailleurs, si les groupements conjoints et solidaires dentreprises pour
soumissionner un march public ne sont pas prohibs en soi, encore faut-il quils ne
dissimulent pas une entente anticoncurrentielle de prix et de rpartition de marchs visant,
comme en lespce, rpartir, entre les membres, les marchs concerns et reconduire des
situations dj acquises ; ces groupements sont prsums anticoncurrentiels lorsquils ne
peuvent sexpliquer par le motif de mise en commun de moyens ou par dautres raisons
plausibles.
Un paralllisme de comportement ne peut suffire, en rgle gnrale, lui seul, dmontrer
lexistence dune entente anticoncurrentielle, ce paralllisme pouvant rsulter de dcisions
prises par des entreprises qui sadaptent de faon autonome au contexte du march, ainsi que
le Conseil la jug dans une dcision n 00-D-34156 relative des pratiques releves lors de la
passation de plusieurs marchs dlectrification rurale dans le dpartement de lEure-et-Loir ;
il faut dautres lments de preuve pour corroborer cet indice. Ce raisonnement a galement
t suivi par le Conseil dans sa dcision n 00-D-39157 relative des pratiques mises en uvre
dans le secteur de la production et de la distribution des produits en bton prfabriqus. Il a,
de surcrot, considr quen labsence dlments prcis sur lidentit des personnes ayant
particip des runions et sur lobjet de celles-ci, la preuve dune entente ne pouvait tre
regarde comme apporte.
En matire dabus de position dominante, le Conseil, dans une dcision n 00-D-50158,
relative des pratiques mises en uvre par la socit la Franaise des Jeux dans les secteurs
de la maintenance informatique et du mobilier de comptoir, a nonc, en ce qui concerne le
lien de connexit entre le march domin par loprateur en position dominante et le march
o se droulent les pratiques anticoncurrentielles qui lui sont imputables, que lorsque les
pratiques consistent en lapplication sur le march concurrentiel de prix bas rendus possibles
par des transferts de ressources provenant de la rente dgage grce la position dtenue
152

Annexe n 22
Voir aussi dcision n 00-D-51 du 23 janvier 2001 relative la commercialisation des lecteurs de glycmie
154
Annexe n 27
155
Voir aussi dcision n 00-D-26 du 21 juin 2000
156
Dcision qui fait lobjet dun recours
157
Annexe n 46
158
Annexe n 57
153

sur le march domin par lauteur des subventions, lexistence de la relation de causalit
entre les pratiques et la position dominante sinduit du seul comportement de lentreprise
dominante ; (...) en dautres termes, cette dernire, par le financement abusif de lactivit
concurrentielle, tablit elle-mme un lien de connexit entre les deux marchs .
E. LIMPUTABILITE DES PRATIQUES

1. Limputabilit entre socit mre et filiale


Il rsulte dune jurisprudence ancienne et constante que les pratiques, lorsquelles sont mises
en uvre par la filiale dune socit, sont imputables cette filiale pour autant quelle dispose
dune autonomie de dcision par rapport sa socit mre. Dans le cas contraire, les pratiques
sont reproches la socit mre.
Dans laffaire relative aux pratiques mises en uvre par la socit la Franaise des Jeux, les
socits saisissantes faisaient valoir que les pratiques de soutien abusif devaient tre imputes
tant la socit mre, la Franaise des Jeux, qu sa filiale, ayant bnfici de ce soutien, la
socit Franaise de Maintenance. Le Conseil a relev que cette filiale ne disposait, au
moment des faits, daucune autonomie par rapport sa mre puisque, notamment, celle-ci
dtenait 90 % de son capital, que la filiale ralisait 60 % de son chiffre d'affaires avec sa
socit mre, que la plupart des dirigeants de la Franaise de Maintenance exeraient
galement des responsabilits au sein de la Franaise des Jeux et, quenfin, la gestion de la
filiale et la dtermination de sa stratgie commerciale taient troitement contrles par la
socit mre (00-D-50)159.
Dans sa dcision relative aux pratiques releves dans le secteur de la vente despaces
publicitaires tlvisuels, le Conseil a repris largumentation dveloppe par TF1, aux termes
de laquelle TF1 Publicit ne disposait daucune autonomie juridique et daction par rapport
sa socit mre et tait dtenue plus de 99 % par TF1, son conseil dadministration tant,
pour lessentiel, compos de dirigeants de la socit mre (00-D-67)160.
2. Limputabilit en cas de transformation de lentreprise
Dans un arrt en date du 17 dcembre 1991 (ENICHEM Anic SpA/Commission des
Communauts europennes), le Tribunal de premire instance des Communauts europennes
a prcis que la responsabilit du comportement infractionnel de lentreprise suit, en droit de
la concurrence, la personne morale. Il en rsulte, en premier lieu, que tant que la personne
morale responsable de lexploitation de lentreprise qui a mis en uvre des pratiques subsiste
juridiquement, cest elle qui doit assumer la responsabilit de ces pratiques, mme si les
lments matriels et humains ayant concouru la commission de linfraction ont t cds
une tierce personne ; en second lieu, lorsque la personne morale responsable de lexploitation
de lentreprise qui a mis en uvre les pratiques a disparu, les pratiques sont imputes la
personne morale laquelle lentreprise a juridiquement t transmise et, dfaut dune telle
transmission, celle qui assure, en fait, sa continuit conomique et fonctionnelle.
En application de ces principes, le Conseil a appliqu la notion de continuit conomique et
fonctionnelle la Caisse nationale des caisses dpargne et de prvoyance laquelle il a
imput les pratiques releves lencontre du Centre national des caisses dpargne et de
prvoyance (CENCEP), qui avait t dissout, conformment aux dispositions de larticle 29
de la loi n 99-532 du 25 juin 1999 relative lpargne et la scurit financire, et dont les
droits et obligations avaient t transfrs la Caisse, laquelle appartiennent dsormais les
lments matriels et humains ayant concouru la commission de linfraction (00-D-28)161.

159

Annexe n 57
Annexe n 74
161
Annexe n 35
160

Il a, par ailleurs, appliqu le mme raisonnement, dans sa dcision n 00-D-22162, une


socit ayant absorb une des entreprises ayant particip aux pratiques et ayant fait lobjet
dune radiation du registre du commerce, ainsi que dans sa dcision n 00-D-29163, dans le cas
de pratiques commises par une association, dissoute ultrieurement par une assemble
gnrale exceptionnelle, alors que, le jour mme de la dissolution, les membres de
lassociation avaient cr un syndicat dont le procs-verbal dassemble constitutive avait
prcis quil constituait la transformation de lassociation et quil se situait dans le
prolongement de son action et, enfin, que lactif de lassociation avait t transfr au
syndicat qui avait repris les biens, les droits et divers contrats.
Dans sa dcision n 00-D-47164, le Conseil a considr queu gard aux circonstances de la
cause, il ntait pas tabli que le cessionnaire du fonds de commerce de lentreprise, auteur
des pratiques, assure la continuit conomique et fonctionnelle de celle-ci. En effet, cette
cession, ordonne dans le cadre dune procdure en liquidation judiciaire, navait port que
sur les lments incorporels et certains lments corporels, lexclusion des locaux
dexploitation ; par ailleurs, lordonnance du juge ayant prescrit la cession avait pris acte de
ce que le dirigeant de lentreprise cdante ne participerait ni au capital, ni la direction de la
nouvelle structure.
En revanche, le Conseil a estim quil ny avait pas lieu de rechercher la continuit
conomique et fonctionnelle :
sagissant dune socit qui, loccasion dune modification de sa raison sociale, cde la
branche dactivit dans le cadre de laquelle ont t mises en uvre les pratiques
(00-D-20)165 ;
sagissant de lapport une autre socit, dans le cadre dun apport partiel dactifs, de la
filiale au sein de laquelle ont t commises les pratiques, alors que cette filiale ne disposait
daucune autonomie par rapport sa socit mre (00-D-26)166 ;
sagissant de la cession par une socit mre une de ses filiales de lagence dans le
cadre de laquelle avaient t mises en uvre les pratiques (00-D-34)167.

Chapitre II. - Les ententes illicites


Depuis deux ans, lvolution de la jurisprudence, tant du Conseil que de la cour dappel de
Paris ,se caractrise par un double mouvement :
une attention accrue porte la dmonstration dun accord de volont pour fausser le jeu
de la concurrence ;
le souci de ne pas ngliger des formes dentente non directement orientes vers les prix,
mais ayant des effets analogues.
Sur le premier point, la cour a confirm la jurisprudence exigeante labore par le Conseil
en 1999 (99-D-31, confirme par larrt du 15 fvrier 2000). La formule employe par la
cour dappel de Paris dans larrt du 9 janvier 2001, relatif la dcision n 00-D-34168,
retient lattention : il importe () pour que la pratique puisse tre sanctionne sur le
fondement des articles L. 420-1, L. 462-6 et L. 464-2 du code de commerce, que les

162

Annexe n 29
Annexe n 36
164
Annexe n 54
165
Annexe n 27
166
Annexe n 33
167
Annexe n 41
168
Annexe n 41
163

entreprises aient librement et volontairement particip une action concerte, en sachant


quelle avait pour objet ou pouvait avoir pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser
le jeu de la concurrence . Dans une dcision n 00-D-39169, le Conseil a considr quune
entente anticoncurrentielle ne pouvait tre tablie par le seul fait que les entreprises dune
zone gographique ont augment leurs prix, aprs que les entreprises de la zone voisine aient
augment les leurs la suite dune concertation.
Sur le second point, on retiendra la dcision n 00-D-20170, confirme par la cour dappel de
Paris dans un arrt du 5 dcembre 2000 (voir, ci-dessous, les groupements dentreprise ),
et la tentative, censure au contraire par la cour, de sanctionner les concertations mises en
uvre dans le cadre de llaboration des bordereaux de prix unitaires (00-D-34171, rforme
par larrt du 9 janvier 2001).
A. - LA FORME DES ENTENTES PROHIBEES

1. Les ententes horizontales


Dans deux affaires, le Conseil a considr quune pratique concerte, consistant adresser
une demande lautorit publique afin quelle exerce sa comptence et prenne une dcision
dtermine, ne saurait caractriser, elle seule, une entente anticoncurrentielle. La premire
concernait une dmarche engage par une association de taxis en direction dune commune
et tendant ce quune borne dappel soit retire de la voie publique (00-D-79)172. Dans la
seconde, le Conseil a tacitement admis quune dmarche concerte visant obtenir le report
de lentre en vigueur dun arrt ministriel aurait pu tre constitutive dune entente
anticoncurrentielle, si elle avait eu pour unique objet de favoriser une entreprise et de priver
une autre dune opportunit (00-D-73)173.
Une concertation entre deux entreprises offrant des services sur un mme secteur, mais dont
les activits sont complmentaires, ne devrait pas, en principe, poser de problmes de
concurrence ; ainsi, la socit Citlum, qui gre et entretient des rseaux dclairage public,
pouvait, en principe, sassocier la socit Architecture Lumire, qui ralise des images
infographiques permettant de simuler les effets de lclairage de monuments publics ou de
sites, Citlum ne pratiquant pas cette dernire activit. Mais, en lespce, les deux socits
avaient aussi des activits de mme nature : la conception et linstallation technique de
projets dillumination. Ds lors, le Conseil a considr que certaines des stipulations de leur
accord, restrictives de la libert commerciale de la socit Architecture Lumire, taient
susceptibles dtre prohibes (00-D-47)174.
Une coordination rurale , qui constitue une entente entre entreprises agricoles, met en
uvre une entente anticoncurrentielle, contraire aux droits national et communautaire
rprimant les ententes, en imposant, par la force, la grande distribution un certain nombre de
pratiques (00-D-01)175.
2. Les groupements d'entreprises
Groupements ne posant pas, en principe, de problme de concurrence

169

Annexe n 46
Annexe n 27
171
Annexe n 41
172
Annexe n 86
173
Annexe n 80
174
Annexe n 54
175
Annexe n 8
170

La jurisprudence traditionnelle relative aux groupements qui doivent tre justifis par des
raisons techniques et conomiques et dont le matre douvrage doit tre inform, a t
confirme par la dcision n 00-D-53176.
Groupements temporaires susceptibles de poser des problmes de concurrence
A ct de la jurisprudence constante qui considre comme anticoncurrentiels les
groupements dentreprise constitus en vue de rpondre un appel doffres, qui ne sont pas
justifis par des ncessits techniques et qui runissent une proportion telle des entreprises
potentiellement intresses par le march que la concurrence sen trouve assche, se
dveloppe une autre ligne jurisprudentielle qui sanctionne les groupements dont la
constitution, ne rpondant aucune justification technique, vise uniquement permettre
chacune des entreprises membres de retrouver, une fois le groupement dclar attributaire du
march, la zone sur laquelle elle travaillait antrieurement. (00-D-20177, confirme par la
cour dappel de Paris 5 dcembre 2000).
Entreprises communes
Une entreprise commune ne relve du droit des concentrations que si, dune part, elle assure
toutes les fonctions dune entreprise autonome dune manire durable et si, dautre part, sa
cration na pas pour objet, ou ne peut pas avoir pour effet, une coordination, sur les
marchs pertinents, des socits mres entre elles ou de lune dentre elles avec la filiale
commune. (00-D-39178, confirmant 97-A-23). En lespce, la filiale commune, cre par
cinq fabricants de produits agglomrs en bton, visait prenniser leurs parts de march
des trois annes prcdentes et coordonner leurs politiques commerciales : ce ntait pas
une concentration.
Par ailleurs, sil est de jurisprudence constante que la cration dune entreprise commune de
commercialisation, notamment sous la forme dune socit cooprative, par plusieurs
entreprises nest pas en soi anticoncurrentielle, encore faut-il que les clauses de ses statuts,
ou lapplication qui est faite de ces clauses, ne soient pas de nature empcher ou fausser
le jeu de la concurrence. Dans sa dcision n 00-D-14179, le Conseil a considr que sont
anticoncurrentielles les clauses suivantes des statuts dune cooprative de
commercialisation :
la fixation de quotas de production pour chacune des entreprises adhrentes, assortis
dun prix dachat unique et de clauses dexclusivit rciproques, les adhrents nayant
alors aucune incitation chercher obtenir des gains de productivit ;
- une clause de non concurrence dune dure de trois ans, en vertu de laquelle ladhrent
qui quitte la cooprative sabstient de sintresser la clientle de la socit cooprative,
ds lors que le march pertinent, de dimension rgionale, ne comprenait quun nombre
rduit de grands acheteurs dj clients de la cooprative. (00-D-14)180.
Dans la mme dcision, le Conseil a estim que les conomies dchelle et les mesures de
rationalisation rendues possibles par la cration dune entreprise commune de
commercialisation de nature anticoncurrentielle, mais intervenant dans un secteur en dclin,
ne suffisent pas pour accorder le bnfice de lexemption prvue par lancien article 10,
2me alina, de lordonnance du 1er dcembre 1986, devenu larticle L. 420-4 du code de
commerce, ds lors que :

176

Annexe n 60
Annexe n 27
178
Annexe n 46
179
Annexe n 21
180
Annexe n 21
177

il nest pas dmontr en quoi les clauses restrictives de concurrence sont ncessaires
pour obtenir le rsultat allgu ;
- aucun lien nest tabli entre leur mise en uvre et les rsultats obtenus ;
- des hausses des prix continues de 4,5 % par an pendant huit ans interdisent de prtendre
que les consommateurs ont bnfici des pratiques litigieuses.
3. Les ententes verticales
Diffrentes catgories de pratiques sont susceptibles de constituer des ententes verticales
Ainsi, dans sa dcision n 00-D-62181, le Conseil a considr que les usages du courtage, qui
rgissent les relations entre les compagnies dassurances et les courtiers, constituent en tant
que tels des conventions susceptibles daffecter la concurrence sur le march des oprations
dassurance sur la vie et de capitalisation.
Conformment la jurisprudence communautaire, le Conseil admet le principe selon lequel
des contrats dexclusivit identiques passs entre les fournisseurs et leurs distributeurs qui,
individuellement, ne poseraient pas de problme de concurrence, peuvent, par leur effet
cumulatif, devenir anticoncurrentiels lorsque laccs au march sen trouve limit ou les parts
de march figes. Dans sa dcision n 00-D-82182, le Conseil a estim quun tel effet
cumulatif ntait pas tabli, ds lors que les fournisseurs qui avaient pass les contrats
litigieux ne dtenaient, ensemble, que 47 % de parts de march.
Les restrictions de concurrence portant sur les prix entre revendeurs appartenant un mme
rseau ne sont prohibes que pour autant que ceux-ci sont actifs sur le mme march. Le
march prendre en compte est le march pertinent, au sens du droit de la concurrence ; il
importe peu, dans ces conditions, que le rseau soit organis sous la forme de concessions
territoriales exclusives ; ds lors que les zones dexclusivit sont de taille plus rduite que les
marchs pertinents, certains membres du rseau sont en concurrence entre eux, ce qui suffit
rendre illgale toute limitation de la libert de fixer les prix de dtail (00-D-10)183.
Le fait, pour des distributeurs, de respecter le prix de vente au dtail demand par le
fournisseur, alors que, compte tenu du caractre certain des ristournes et remises, ils avaient la
possibilit de fixer leurs prix un niveau plus bas, a t considr comme caractrisant leur
adhsion volontaire lentente sur les prix initie par le fournisseur (00-D-85)184.
B. - LES PARTICIPANTS AUX ENTENTES

1. La nature des participants


La dlibration de lorgane dirigeant de lAFNIC, organisme responsable de lenregistrement
des noms de sites Internet dans le domaine national .fr qui rassemble divers oprateurs
publics et privs, dont des entreprises, est susceptible de constituer une entente ; le
Conseil a admis quune telle dlibration, refusant une entreprise demanderesse
lenregistrement dun nom de site, pourrait tomber sous le coup du droit de la concurrence,
ds lors quauraient pu y participer des oprateurs voluant sur le mme march que cette
entreprise. Aucun lment probant nayant t invoqu dans la saisine, le Conseil, en lespce
a prononc une dcision dirrecevabilit (00-D-32)185.
Les participants des ententes anticoncurrentielles, au sens de larticle 7 de lordonnance du
1er dcembre 1986 (devenu article L. 420-1 du code de commerce), ne sont pas
ncessairement des entreprises ; il peut, notamment, sagir de syndicats ouvriers. Mais, pour
181

Annexe n 69
Annexe n 89
183
Annexe n 17
184
Annexe n 92
185
Annexe n 39
182

appliquer larticle 7, il faut rechercher si lune au moins des parties lentente peut tre
considre comme un acteur conomique exerant une activit sur le march . (cour dappel
de Paris, 29 fvrier 2000, solution infirmant celle adopte par le Conseil dans sa dcision
n 99-D-41).
Des syndicats ouvriers pourraient tre regards comme des acteurs conomiques dont la
prsence dans une entente suffirait elle seule permettre lapplication de larticle L. 420-1,
sils se livraient une activit conomique distincte de leur mission premire de dfense des
intrts de [leurs] adhrents , circonstance dont la ralit ntait pas allgue en lespce.
(cour dappel de Paris, 29 fvrier 2000).
Une pratique commerciale dun centre EDF-GDF peut constituer une entente entre ces
deux entreprises (cour dappel de Paris, 23 mai 2000, confirmant 99-D-51).
2. Le rle des organisations
Questions gnrales relatives aux organisations
Selon une jurisprudence constante, le fait que le support dune entente soit une association
nexerant pas elle-mme dactivit conomique nempche pas de lui appliquer le droit des
ententes, ds lors que les pratiques ont associ des adhrents qui exercent bien une telle
activit et quelles sont susceptibles daffecter [une] activit conomique . (cour dappel de
Paris, 8 fvrier 2000).
Mais le simple fait de crer une association ne constitue pas, en soi, une atteinte au
fonctionnement dun march ; il en va de mme pour le fait, de la part dune telle association,
dester en justice (00-D-24)186.
Organisations professionnelles (syndicats, ordres professionnels, etc.)
Une fdration professionnelle qui met en place un systme de slection dentreprises dans le
but de dlivrer des qualifications est le support dune entente (qui nest pas anticoncurrentielle
en elle-mme) entre les entreprises adhrentes (00-D-84)187.
Autres types dorganisation
Lassociation GETAP, cre par trois entreprises pratiquant le dsamiantage des btiments, a
constitu le support de deux ententes : lune, qui consistait dlivrer de facto et dans des
conditions discriminatoires un label de qualification ses adhrents, label devenu un avantage
concurrentiel apprciable pour accder au march du dsamiantage, avant la mise en place
dune norme en 1996 ; lautre consistait en une entente sur les prix (00-D-29)188.
Une coordination rurale , qui constitue une entente entre entreprises agricoles, peut mettre
en uvre une entente anticoncurrentielle contraire aux droits national et communautaire des
ententes, en imposant par la force la grande distribution un certain nombre de pratiques
(00-D-01)189.
Une association de radio-taxis, dont lobjet social est de grer un service dappels radios, peut
tre le support dune entente anticoncurrentielle, lorsque des clauses de ses statuts ont pour
objet et peuvent avoir pour effet de limiter laccs au march et la libert commerciale de ses
adhrents (00-D-79)190.
Ds lors quun GIE qui bnficie dune exclusivit daccs un march, en vertu dune
convention qui permet lexercice dune concurrence entre ses membres, et que, compte tenu
de ses statuts, le cosignataire de cette convention pouvait sattendre ce quil accueille les
186

Annexe n 31
Annexe n 91
188
Annexe n 36
189
Annexe n 8
190
Annexe n 86
187

entreprises rpondant des conditions objectives de comptence professionnelle, ce GIE se


livre une pratique dentente prohibe sil ajoute, dans les faits, des conditions dadhsion
supplmentaires et les met, en outre, en uvre de faon discriminatoire (00-D-71)191.
La disposition des statuts dune association de transporteurs ayant elle-mme vocation offrir
des services en sappuyant sur les moyens de ses adhrents, qui interdit ces derniers (qui
reprsentaient, en lespce, la quasi-totalit des transporteurs de personnes susceptibles de
proposer des offres significatives dans la zone) de soumissionner sans en avoir inform au
pralable lassociation et de recourir la sous-traitance, ce qui aurait permis aux membres de
faire des offres pour des marchs dpassant leurs capacits techniques, a t considre
comme anticoncurrentielle (00-D-68)192.
C. - LES ENTENTES ANTICONCURRENTIELLES

1. Concertations ou ententes loccasion d'appels d'offres publics ou privs


Une offre de couverture, qui rsulte ncessairement dune concertation, est constitutive en
elle-mme dune entente anticoncurrentielle, quel que soit le nombre dentreprises ayant
particip la concertation (00-D-22)193.
La transmission par un transporteur lun de ses concurrents du prix moyen dune ligne,
mme en labsence dinformation sur le nombre de lignes quil se proposait de crer pour
satisfaire les besoins de transports prvus par le cahier des charges, a t considre comme
prsentant un caractre anticoncurrentiel, ds lors que le concurrent savait pour quels lots
cette offre allait tre dpose (00-D-68194, comparer avec infra 00-D-34195).
Tout comme sont considrs anticoncurrentiels les groupements dentreprises constitus en
vue de rpondre un appel doffres et runissant une proportion telle des entreprises
potentiellement intresses par le march que la concurrence sen trouve assche, les
groupements dont la constitution, ne rpondant aucune justification technique, vise
uniquement permettre chacune des entreprises membres de retrouver, une fois le
groupement dclar attributaire du march, la zone sur laquelle elle travaillait
antrieurement font lobjet de la mme analyse (00D-20196, confirm par la cour dappel
de Paris, 5 dcembre 2000).
La faible part des offres prsentes par un groupement en rponse un appel doffres relatif
un march lots (en lespce, 18 offres sur 285) ne prive pas la pratique ayant consist
pour les entreprises se grouper sans justification de tout effet restrictif de concurrence
(cour dappel de Paris, 5 dcembre 2000).
Dans le cadre de lapplication de sa jurisprudence constante, selon laquelle plusieurs
entreprises unies par des liens juridiques et financiers peuvent prsenter des offres distinctes,
mais doivent alors sabstenir de toute concertation entre elles, faute de quoi elles trompent le
matre de louvrage sur la ralit de la concurrence entre les soumissionnaires au march
considr, le Conseil a prcis que la seule circonstance que deux filiales dun mme groupe
partageaient le mme stand au congrs des habitations loyer modr ne permettait pas
dtablir que le matre de louvrage connaissait les liens conomiques et juridiques qui les
unissaient (00-D-22)197.

191

Annexe n 78
Annexe n 75
193
Annexe n 29
194
Annexe n 75
195
Annexe n 41
196
Annexe n 27
197
Annexe n 29
192

Les dcisions n 00-D-26198 et 00-D-34199 (cette dernire ayant t ultrieurement rforme


par la cour dappel de Paris) ont apport une illustration de la rgle selon laquelle, en matire
de marchs publics ou privs sur appels doffres, il est tabli que des entreprises ont conclu
une entente anticoncurrentielle, ds lors que la preuve est rapporte quelles ont chang des
informations antrieurement la date o le rsultat de lappel doffres est connu ou peut
ltre. Cette rgle, dont une des applications interdit aux entreprises de coordonner leurs offres
en dcidant lavance de qui proposera le prix le plus bas, concerne aussi les informations les
plus varies : existence de comptiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilit en
personnel ou en matriel, leur intrt ou leur absence dintrt pour le march considr.
Le point nouveau tranch par ces dcisions concernait des concertations relatives
llaboration du bordereau de prix unitaires des marchs bons de commande. Pour mmoire,
il est rappel que, dans ce type de march, il est demand aux soumissionnaires de fixer leurs
prix sous la forme dun taux de majoration ou de rduction appliqu un bordereau de prix
unitaires fix par lautorit adjudicatrice. Le bordereau de prix nest donc pas, en lui-mme,
un prix . En lespce, la demande du matre duvre, les entreprises qui devaient
ultrieurement soumissionner staient runies pour discuter de la refonte technique et des
termes de la revalorisation du bordereau de prix, en fonction de lvolution de leurs cots. Ce
faisant, elles navaient pas organis directement une coordination de leurs offres, puisquelles
restaient libres de dterminer les taux de rduction quelles entendaient appliquer ce
bordereau. Mais, pour raliser lactualisation du bordereau, elles avaient chang des
informations leur permettant davoir une meilleure connaissance des marchs et des
concurrents. La pratique avait donc t considre par le Conseil comme contraire la rgle
jurisprudentielle susmentionne et a donn lieu sanctions.
A cette occasion, le Conseil avait aussi fait application de sa jurisprudence traditionnelle,
selon laquelle limplication du matre de louvrage dans une entente relative un appel
doffres ne prive pas cette entente de son caractre anticoncurrentiel.
La rformation de la dcision n 00-D-34200 par la cour dappel de Paris (arrt du 9 janvier
2001) ne remet pas totalement en cause les analyses du Conseil. La cour, en rappelant quune
pratique ne peut tre qualifie dentente anticoncurrentielle que si les entreprises ont
librement et volontairement particip laction concerte, en sachant quel en tait lobjet ou
leffet, a estim que tel ntait pas le cas, en lespce, dans la mesure o les concertations sur
le bordereau de prix unitaire avaient t inities par le matre duvre, dans un but
dactualisation, et o aucun lment ntablissait que les entreprises taient alles au-del de
sa demande. Rien ntablissait non plus que les pratiques avaient permis des changes
dinformations ou une concertation sur les rabais ou majorations susceptibles dtre
ultrieurement proposs201.
Lorsque, aprs un appel doffres infructueux, lautorit adjudicatrice entame une procdure
ngocie avec une entreprise et que celle-ci, incapable de formuler seule une offre, organise
une runion avec dautres entreprises en vue de mettre en place une sous-traitance, une telle
concertation elle seule nest pas qualifiable dentente anticoncurrentielle, mme si les
sous-traitants pressentis ont particip lentente prohibe qui a eu pour effet de rendre lappel
doffres infructueux (00-D-68)202.
2. Ententes et changes d'informations sur les prix et les marges

198

Annexe n 33
Annexe n 41
200
Annexe n 41
201
Cet arrt fait lobjet dun pourvoi en cassation de la part du ministre de lconomie
202
Annexe n 75
199

Les pratiques suivantes relatives aux prix ou aux marges ont t qualifies
danticoncurrentielles
Si des ngociants confronts une hausse gnralise de leurs prix dachat, due une entente
entre fabricants, nont pas dautre solution que daugmenter leurs prix de revente, ils ne sont
pas pour autant autoriss coordonner la fixation de leurs tarifs (00-D-39)203.
Avant ladoption, en 1996, dune norme relative aux travaux de dsamiantage, ladhsion
lassociation GETAP valait, en pratique, label de qualification et facilitait laccs au march.
Cette association, stant vu notifier un grief dentente sur les prix puisquelle organisait des
runions au cours desquelles ses adhrents fixaient des fourchettes de prix, faisait valoir quen
labsence de normes ou de rglementation, il importait dviter que, par des pratiques de prix
trop bas ne couvrant pas les cots rels dun dsamiantage de qualit, des entreprises noffrant
pas toutes les garanties de comptence technique et de conformit aux rgles de lart ne
remportent des marchs. Ce moyen de dfense a t cart sur la base dun double
raisonnement :
aucune dmonstration ntait rapporte de ce que des prix infrieurs aux minimums fixs
par lassociation auraient, soit dbouch sur des pertes nayant comme but que de faire
disparatre des concurrents, soit t pratiqus par des entreprises trichant avec la
qualit ;
lassociation stait prcisment dote des moyens dexclure les entreprises ne respectant
pas les exigences de qualit ; cette exclusion, compte tenu de la reconnaissance dont
jouissait GETAP chez les matres douvrage, suffisait donc carter les tricheurs du
march, sans quil ft ncessaire que les entreprises comptentes alignent leurs prix
(00-D-29)204.
Une entente entre les principaux tablissements bancaires de la place, en vertu de laquelle
chacun deux sengage refuser de proposer aux clients dautres banques des prts leur
permettant de refinancer, en profitant de la baisse des taux, leurs emprunts immobiliers,
constitue lhomologue dune entente sur les prix. En effet, une telle pratique, ds lors quelle
est suffisamment gnralise, protge chaque banque contre le risque davoir subir la
pression de ses propres clients en faveur de la rengociation des taux de leurs crdits
immobiliers. Or, la rglementation (article L. 312-21 du code de la consommation) permet
aux emprunteurs de rembourser leurs emprunts par anticipation, ce qui leur offre notamment
la possibilit, lorsque les taux dintrt baissent, de contracter un nouvel emprunt des
conditions plus favorables afin de rembourser le premier. Il y avait bien coordination de la
politique des taux dintrt, assimilables aux prix du service rendu par les banques
(00-D-28)205.
Il rsulte de cette dcision que les caractristiques propres de lactivit bancaire ne suffisent
pas exonrer les banques du respect du droit de la concurrence. Les banques soutenaient que
la pratique en cause avait pour but de leur viter de courir le risque de sengager dans une
spirale de rengociation gnralise, ruineuse pour tous. Le Conseil a rappel quil restait
loisible aux banques de refuser unilatralement les rengociations un taux quelles
estimaient trop bas ; le risque affrent un tel choix, qui tait celui dune certaine perte de
clientle, fait intrinsquement partie de toute politique commerciale conduite sur un march
concurrentiel .
La disposition du rglement intrieur dun barreau qui prescrit aux avocats de ne pas fixer
leurs honoraires au-dessous du cot conomique de la prestation constitue une fixation
203

Annexe n 39
Annexe n 36
205
Annexe n 35
204

concerte des prix prohibs. En effet, dune part, il est loisible un oprateur conomique, et
souvent opportun pour un nouvel entrant sur un march, de pratiquer, pour un bien ou service
donn, un prix infrieur son cot de revient, sauf dans les cas o le lgislateur la
expressment interdit ; dautre part, le cot conomique en cause tait cens tre calcul
selon une mthode commune, ce qui soppose la rgle constante selon laquelle les prix
doivent tre dtermins indpendamment par chaque oprateur conomique (00-D-23)206.
Une coordination rurale , qui constitue une entente entre entreprises agricole, met en
uvre une entente anticoncurrentielle en imposant par la force la grande distribution de ne
pas vendre de fraises en-dessous dun certain prix minimum (00-D-01)207.
Deux arrts de la cour dappel prcisent les critres conduisant considrer que la publication
ou la diffusion dune srie de prix, par une organisation, constitue une entente prohibe sur les
prix :
Dans son arrt du 8 fvrier 2000, la cour retient les critres suivants : valeurs de rfrence
constitues de plusieurs lments de cots de revient estims partir dune valeur moyenne ;
srie de prix largement utilise dans la profession ; prix unitaires de prestations suprieurs aux
prix du march et, enfin, rdaction qui incite chaque entreprise se dtourner dune
apprciation directe et individuelle de ses cots.
Dans larrt du 19 septembre 2000, les critres suivants sont utiliss : diffusion de grilles
tarifaires destines calculer des prix de dtail ; note accompagnant des grilles ayant pour but
dviter le drapage des prix ; organisation dun systme de surveillance des prix par
lorganisation et, tenue dune runion dharmonisation des prix.
Une entente horizontale sur les prix entre deux entreprises qui, elles deux, effectuent plus de
50 % des ventes du march pertinent, a t considre comme ayant, un effet sensible sur le
jeu de la concurrence (00-D-63)208.
Pratiques relatives aux prix ou aux marges nayant pas t qualifies danticoncurrentielles
Enfin, le Conseil a considr comme prohibe une convention entre une entreprise qui ralise
des simulations infographiques dilluminations de monuments publics (socit Architecture
Lumire) et une entreprise qui installe et met en uvre des illuminations (socit Citlum),
par laquelle la premire sengage facturer la seconde un prix toujours infrieur de 30 % au
meilleur prix pratiqu auprs des autres clients, ds lors que cet avantage a pour contrepartie
le versement initial par celle-ci dune somme de 1 500 000 F au titre du prfinancement du
dveloppement technique du systme informatique ncessaire lactivit de celle-l
(00-D-47)209.
3. Entraves l'accs au march
Adhsion une organisation, qualifications et labels
Dans plusieurs dcisions, le Conseil a appliqu des jurisprudences anciennes et constantes.
Une association de radios taxis, ds lors quil est, en pratique, ncessaire dy adhrer pour
entrer sur le march de lexploitation de taxis, est le support dune entente anticoncurrentielle,
lorsque ladhsion est subordonne ladhsion pralable un syndicat et lorsque les
conditions dadhsion ne sont pas objectives (00-D-77210, 00-D-78211, 00-D-79212).

206

Annexe n 30
Annexe n 8
208
Annexe n 70
209
Annexe n 54
210
Annexe n 84
211
Annexe n 85
212
Annexe n 86
207

Lassociation GETAP, laquelle lappartenance tait devenue une sorte de label valant
qualification pour la ralisation de travaux de dsamiantage de btiments, a mconnu le droit
de la concurrence en ne faisant pas reposer les refus dadhsion ou les exclusions sur des
critres objectifs, transparents et directement lis au souci de qualit vis par les statuts
(00-D-29)213.
Est anticoncurrentielle la disposition des statuts dune association de transporteurs ayant,
elle-mme, vocation offrir des services en utilisant les moyens de ses adhrents, qui interdit
ces derniers (qui reprsentaient en lespce la quasi-totalit des transporteurs de personnes
susceptibles de proposer des offres significatives dans la zone), dune part, de soumissionner
sans en lavoir pralablement informe et, dautre part, de recourir la sous-traitance, ce qui
aurait permis aux membres de faire des offres pour des marchs dpassant leurs capacits
techniques (00-D-68)214.
Un systme didentification professionnelle conduisant slectionner des entreprises en
fonction de leurs aptitudes raliser certains travaux, lorsquil est mis en place par une
organisation, constitue une entente entre les entreprises adhrentes dont lorganisation est le
support. Une telle mise en place nest pas anticoncurrentielle en soi, mme lorsque
lorganisation est une fdration syndicale qui a vocation rassembler toutes les entreprises
dun secteur. Toutefois, la pratique peut poser des problmes de concurrence si
lidentification est une condition de laccs des entreprises au march, voire un lment
facilitant cet accs. Dans un tel cas, pour que le systme ne soit pas anticoncurrentiel, les
critres de lidentification doivent tre clairs et objectifs et de nature garantir la
comptence des professionnels, sans aller au-del de ce qui est strictement ncessaire cette
garantie ; en outre, ces critres ne doivent pas tre appliqus de faon discriminatoire. Dans
sa dcision n 00-D-84215, le Conseil a considr, sagissant du systme de qualification
professionnelle mis en place par la Fdration nationale des travaux publics, en premier lieu,
que lexigence frquente dune qualification de la part des matres douvrage et la facilit
offerte aux dtenteurs dune qualification pour justifier de leurs comptences, ou de la
matrise de certains moyens de production, faisaient de ce systme un lment conditionnant
ou facilitant laccs au march. En second lieu, le Conseil a estim que plusieurs conditions
exiges par la Fdration ne respectaient pas la jurisprudence :
lexigence dune carte professionnelle dentrepreneur dlivre par la Fdration nationale
des travaux publics excluait les entreprises oprant dans un autre tat de lUnion
europenne, ainsi que le dmontrait le fait que, sur 6 246 entreprises dtentrices de la
carte, cinq seulement avaient leur sige hors de France ;
la prise en compte des seuls travaux raliss sur le territoire franais, ou sous le contrle
de matre douvrages franais, avait le mme effet ;
la ncessit dtre propritaire du matriel ncessaire certains travaux (ou de lavoir
acquis en crdit bail) conduisait vincer des entreprises ayant les comptences
techniques souhaites, mais prfrant louer le matriel quelles utilisaient ;
la prise en compte des seuls certificats de capacit dlivrs par les matres douvrage
publics ou certains matres duvre qualifis avait pour consquence dcarter des
entreprises ayant ralis des travaux pour des matres douvrage privs ayant pourtant la
capacit technique dattester de la qualit des ouvrages livrs.
Sagissant de la mise en uvre du systme, le Conseil a considr que le fait quune
entreprise nobtienne pas, dans un premier temps, la qualification qui lui est accorde la
213

Annexe n 36
Annexe n 75
215
Annexe n 91
214

suite dun recours nest pas constitutif dune discrimination, ds lors que le mcanisme de
recours fait partie intgrante du dispositif en cause (00-D-84).
Autres pratiques susceptibles de constituer une entrave laccs au march
Les mcanismes qui gouvernent le fonctionnement des annuaires et moteurs de recherche sur
Internet, cest--dire des instruments qui peuvent rendre plus ais ou, au contraire, plus
difficile, pour un internaute, laccs tel ou tel site commercial et qui, comme tels, pourraient
ventuellement tre apprhends comme traduisant lexistence dententes (entre les
entreprises qui mettent en uvre ces instruments ou entre ces dernires et celles qui grent
certains sites commerciaux) ne constituent pas, en eux-mmes, des lments de nature
laisser prsumer une atteinte au droit de la concurrence . Cette prise de position ne prjuge
videmment pas de ce qui pourrait tre dcid, au cas par cas, si des indices dentente taient
runis, ce qui ntait pas le cas en lespce (00-D-32)216.
Une dlibration de lorgane dirigeant de lAFNIC, organisme responsable de
lenregistrement des noms de sites Internet dans le domaine national .fr qui rassemble
divers oprateurs publics et privs, dont des entreprises, est susceptible de constituer une
entente : le Conseil a admis quune telle dlibration, refusant une entreprise
demanderesse lenregistrement dun nom de site, pourrait tomber sous le coup du droit de la
concurrence, ds lors quauraient particip des oprateurs voluant sur le mme march
que cette socit. Aucun lment probant nayant t produit lappui de la saisine, le Conseil
a prononc une dcision dirrecevabilit (00-D-32).
Une coordination rurale , qui constitue une entente entre entreprises agricoles, met en
uvre une entente anticoncurrentielle en imposant par la force la grande distribution de ne
pas vendre de fraises importes dEspagne, pratique qui a pour objet et peut avoir pour effet
de limiter laccs au march dautres entreprises. Cette pratique enfreint tant larticle 81 du
trait de Rome que larticle 7 de lordonnance du 1er dcembre 1986 (00-D-01)217.
Lorsque le gestionnaire dune infrastructure qui accueille des manifestations (salons ou
congrs) dcide de faire bnficier les organisateurs de ces manifestations dune offre
concurrentielle en matire de restauration, les restaurateurs agrs par le gestionnaire
mconnaissent le droit de la concurrence sils sentendent pour limiter laccs ce march
spcifique dans des conditions qui privent les organisateurs de manifestations de loffre
concurrentielle qui leur avait t garantie par le gestionnaire de linfrastructure. En lespce,
le gestionnaire du Palais des Congrs de Lyon avait confi au GIE Lyonnaise de Gastronomie
lexclusivit des prestations de restauration dans lenceinte de Palais. Dans le but de garantir
une gastronomie de qualit et une diversit de loffre, les modalits prvues par la convention
laissaient la possibilit de mettre en concurrence les membres du groupement pour obtenir la
meilleure prestation au prix le plus comptitif. Les statuts du GIE ne prvoyaient comme
condition dadhsion que lexercice dune activit conomique compatible avec celle du
groupement, mais les entres (ou les refus dentre) dans le groupement taient dcides par
les entreprises fondatrices en mconnaissance des rgles statutaires, tant en ce qui concerne la
procdure que les conditions de fond, des conditions nouvelles, appliques qui plus est de
manire discriminatoire et non objective, ayant t imposes. Dans ces conditions, le Conseil
a considr que le GIE avait mis en uvre une entente anticoncurrentielle ayant eu pour objet
et pour effet de rserver laccs du march en cause un nombre limit de professionnels
(00-D-71)218.

216

Annexe n 39
Annexe n 8
218
Annexe n 78
217

Une pratique concerte ayant eu pour effet dempcher une socit dorganiser un salon de
lassurance na pas eu deffet anticoncurrentiel, ds lors que lexistence dun march de
lorganisation de salons de lassurance nest pas tablie et, qu supposer que soit tablie
lexistence dun march de la distribution des produits de lassurance, celui-ci ne serait pas
affect par les pratiques, les activits dintermdiaire de lassurance ne pouvant se limiter
une rencontre annuelle et la clientle finale disposant dautres circuits de distribution
concurrentiels pour accder aux produits (cour dappel de Paris, 27 juin 2000).
Une offre commerciale dun centre EDF-GDF, proposant un prix du gaz index sur celui
susceptible dtre propos par les rseaux de vapeur et prenant en charge le raccordement au
rseau de gaz moyennant un engagement par le client de nutiliser que le gaz et llectricit
comme source dnergie, constitue une entente anticoncurrentielle entre EDF et GDF (cour
dappel de Paris, 23 mai 2000, confirmant 99-D-51).
4. Rpartition de march
Lorsque deux entreprises sont lies par un accord leur permettant doffrir leurs clients des
services complmentaires (en lespce, la gestion et lentretien de lclairage public, pour la
socit Citlum, et la production de simulations infographiques de lillumination de
monuments publics, pour la socit Architecture Lumire), tout en offrant, par ailleurs, des
services pour lesquels elles sont en concurrence (en lespce, la conception et linstallation
dclairages et de systmes de lumire, ainsi que la matrise duvre et linstallation de
projets dillumination), les clauses gnrales de rpartition de march ou de limitation de la
libert ou de lindpendance de lune des deux socits figurant dans laccord qui les lie ont
t apprcies diffremment au regard de leur ncessit pour le bon fonctionnement de
laccord. Ont t considres comme acceptables, parce que ncessaires la prservation des
intrts de Citlum, partie laccord, les clauses suivantes :
obligation faite Architecture Lumire dinformer Citlum de son intention de raliser la
matrise duvre dun projet dillumination, lorsque cest la demande de Citlum que la
simulation infographique correspondante aura t ralise ;
priorit laisse Citlum pour raliser un projet, lorsque Citlum aura eu lantriorit de
la dmarche.
Ont, en revanche, t considres comme prohibes, les clauses obligeant Architecture
Lumire ne pas dmarcher les collectivits locales incluses sur une liste tablie
pralablement qui comprenait, notamment, toutes les villes de plus de 50 000 habitants
(00-D-47)219.
Une entreprise commune de commercialisation cre par plusieurs fabricants de briques
pltrires est assimilable une entente prohibe de rpartition de march, ds lors que le
statut de lentreprise commune comporte les clauses suivantes, qui ont, de surcrot, t
effectivement appliques :
la fixation de quotas de production pour chacune des entreprises adhrentes assortis
dun prix dachat unique et de clauses dexclusivit rciproques, les adhrents nayant
alors aucune incitation chercher obtenir des gains de productivit ;
une clause de non concurrence dune dure de trois ans en vertu de laquelle ladhrent
qui quitte la cooprative sabstient de toute relation avec la clientle de la socit
cooprative, ds lors que le march pertinent, de dimension rgionale, ne comprenait
quun nombre rduit de grands acheteurs dj clients de la cooprative (00-D-14)220.
5. Restrictions verticales
219
220

Annexe n 54
Annexe n 21

La part de march dtenue par un fournisseur sur le march de produit quil alimente, qui
constitue un indice de limportance de son pouvoir de march, doit tre prise en considration
pour apprcier le caractre anticoncurrentiel de pratiques verticales restrictives. Cette
orientation rsulte, en premier lieu, des dispositions du nouveau rglement communautaire
n 2790/1999 du 22 dcembre 1999, qui prvoit que les pratiques restrictives (en dehors de
certaines clauses noires ) bnficient dune exemption lorsque le fournisseur dtient moins
de 30 % du march de produit. Mais ce rglement nest applicable : que si le Conseil fait
application du droit communautaire et si le contrat est postrieur lentre en vigueur du
nouveau rglement.
Cependant, mme lorsque le nouveau rglement nest pas applicable, le Conseil considre
quil peut constituer un guide danalyse utile , ce qui le conduit retenir dans son analyse
les distinctions et rgles fixs par ladite norme (00-D-82)221.
a) Contrats de distribution slective ou exclusive, contrats de franchise
Distribution slective ou exclusive
Il est loisible un fabricant de faire coexister au sein de son rseau de distribution plusieurs
catgories de distributeurs selon le type de relations commerciales quil entretient avec eux,
ds lors quil nen rsulte aucune discrimination ; ainsi, un double rseau comportant des
distributeurs agrs et un rseau parallle nest pas anticoncurrentiel, en lui-mme,
lorsquil permet aux consommateurs de bnficier dune offre plus abondante et plus
diversifie. Examinant le double rseau de Seiko, le Conseil a considr quil ntait pas
anticoncurrentiel, puisque les distributeurs agrs peuvent seuls faire bnficier leurs clients
de la garantie internationale du fabricant : des sujtions diffrentes correspondent, en fait,
des produits diffrents (00-D-72)222.
Le refus, oppos par la socit franaise des montres Rolex, devenue Rolex France, une
bijouterie qui souhaitait faire partie de son rseau de distribution, motiv par le fait que nos
projets de dveloppement de notre rseau de distributeurs agrs Rolex ne prvoient pas dans
limmdiat louverture de nouveaux points de vente dans votre secteur gographique
dactivit dans lequel nous sommes dj reprsents ne prsente pas de caractre
anticoncurrentiel. En effet, dune part, la justification mme de la nature du rseau (qui
semble avoir combin des lments de distribution slective et exclusive) ntait pas mise en
cause ; dautre part, le reproche fait par la socit saisissante dune mise en uvre
discriminatoire par Rolex des conditions dadhsion au rseau ntait pas fond, ds lors quil
ntait pas contest quaucun des tablissements ayant prsent une candidature pour la
distribution des montres Rolex la mme priode navait t agr (00-D-61)223.
La dcision n 00-D-35224 a fait une application classique du droit communautaire relatif aux
accords de distribution exclusive. La socit espagnole Hispainox avait mis en place un
accord de distribution exclusive sappuyant sur un distributeur par pays (en France, la socit
Marketing Gnral Electronic). Laccord entre les deux socits comportait une clause
interdisant au distributeur franais de commercialiser le produit en cause directement ou
indirectement dans aucun territoire plac hors de France , clause que le Conseil a
interprte comme interdisant au distributeur de rpondre passivement une demande issue
dun distributeur tabli dans un autre Etat membre de lUnion europenne. De ce fait, cette
clause avait pour effet de cloisonner les marchs et, ds lors, laccord ne pouvait bnficier de
lexemption par catgorie prvue par le rglement n 1983/83 du 22 juin 1986.
221

Annexe n 89
Annexe n 79
223
Annexe n 68
224
Annexe n 42
222

Cette mme affaire a galement conduit sanctionner une pratique distincte de laccord entre
Hispainox et son distributeur exclusif franais : le fournisseur avait sanctionn ses
distributeurs irlandais et britannique pour avoir rpondu des commandes passes par un
ngociant franais.
Conformment une jurisprudence constante, le fait, pour un fournisseur, de diffuser des prix
de revente au dtail ses distributeurs agrs ne constitue une pratique anticoncurrentielle que
si, ou bien ces prix sont expressment prsents comme devant tre appliqus par les
distributeurs, ce qui nest pas le cas lorsque ces prix sont simplement prsents comme tant
conseills , ou bien un dispositif de surveillance et de sanction est mis en place pour
garantir le respect de ces prix. Lorsque les prix de dtail sont prsents comme des prix
conseills, le Conseil vrifie sil ne sagit pas en pratique de prix imposs. A cet effet, il
examine, dune part, si les tarifs de dtail pratiqus sont, dans la gnralit des cas, conformes
aux tarifs diffuss par le fournisseur et, dautre part, si des pressions sont exerces sur les
distributeurs qui pratiquent des prix diffrents pour quils alignent leurs prix sur les prix
prtendus conseills. Ce nest que si lune ou lautre de ces pratiques est vrifie que le
Conseil considre que les prix conseills doivent tre analyss comme des prix imposs. Dans
lhypothse inverse, la diffusion des tarifs de dtail conseills nest pas considre comme
anticoncurrentielle (00-D-15)225.
La part dtenue par un fournisseur sur le march quil alimente, qui constitue un indice de
limportance de son pouvoir de march, doit tre prise en considration pour apprcier le
caractre anticoncurrentiel de pratiques verticales restrictives. La dcision n 00-D-08226, sans
faire rfrence au nouveau rglement communautaire n 2790/1999, inapplicable lespce,
et alors mme que la pratique litigieuse est qualifie par ce rglement comme une clause
noire interdisant laccord qui la contient de bnficier de lexemption, le Conseil a
estim quune exclusivit territoriale caractre absolu, interdisant au distributeur de
rpondre passivement une demande issue dun client situ sur le territoire dun autre
distributeur, ntait pas anticoncurrentielle, compte tenu de la faible part de march du
fournisseur (moins de 13 %). Cette dcision repose, cependant, sur une analyse plus complexe
que la seule rfrence la part de march. En effet, elle concerne lorganisation du rseau de
distribution de la peinture pour automobiles produite par la socit Du Pont de Nemours. La
protection territoriale absolue dont bnficiaient les distributeurs ntait prvue que pour les
clients auprs desquels les distributeurs avaient install gratuitement des machines de mlange
dun cot de 47 000 F. Or, cet investissement ne pouvait tre consenti que si le distributeur
esprait lamortir par la vente de peinture et, si le client avait pu sadresser un autre
distributeur, linvestissement ne serait pas ralis, ce qui aurait pnalis la vente des peintures
Du Pont de Nemours. Compte tenu de ces considrations et de la faible part de march
dtenue par le fournisseur, la pratique a donc t considre comme susceptible de maintenir
lintensit concurrentielle sur le march (00-D-08).
Un autre exemple de rfrence la part de march (10 %), utilis titre surabondant pour
tablir le caractre non anticoncurrentiel de lorganisation dun rseau de distribution
slective, figure dans la dcision n 00-D-72227.
Une clause de non concurrence dune dure de trois ans aprs la fin du contrat, liant un
fabricant ses concessionnaires, chargs, titre exclusif, de distribuer les produits aux
dtaillants, est prohibe ds lors quil nest apport aucun argument de nature justifier une
dure suprieure au plafond dune anne prvue, pour les clauses de non concurrence, par le

225

Annexe n 21
Annexe n 15
227
Annexe n 79
226

rglement communautaire n 2790/1999, du 22 dcembre 1999, concernant lapplication de


larticle 81 paragraphe 3 du trait de Rome des catgories daccord verticaux. Ce rglement,
bien que ntant pas applicable lespce, a t considr par le Conseil comme pouvant
constituer un guide danalyse utile , cette motivation a t complte par une rfrence au
fait que le fabricant peut se prmunir contre la divulgation de son savoir-faire par limposition
dune clause de confidentialit stendant au-del de lexpiration du contrat (00-D-82)228.
Franchise
Les restrictions de concurrence portant sur les prix entre commerants appartenant un mme
rseau de franchise ne sont prohibes que pour autant que ces commerants sont actifs sur le
mme march. Le march prendre en compte est le march pertinent, au sens du droit de la
concurrence ; il importe peu, dans ces conditions, que le rseau soit organis sous la forme de
concessions territoriales exclusives : ds lors que les zones dexclusivit sont de taille plus
rduites que les marchs pertinents, certains membres du rseau sont en concurrence entre
eux, ce qui suffit rendre illgale toute limitation de la libert de fixer les prix de dtail
(00-D-10)229.
Des clauses et des pratiques de rfrencement exclusif de certains fournisseurs mises en
uvre par un franchiseur (en lespce, le rseau dopticiens Alain Afflelou), destines
faciliter la ngociation avec des fournisseurs de montures de lunettes, de remises et de
ristournes fondes sur le volume, ne prsentent, en tout tat de cause, pas de caractre
anticoncurrentiel, ds lors que les franchiss qui le souhaitent sont libres de sapprovisionner
directement, titre individuel, auprs des fournisseurs non rfrencs (mme dcision).
Un franchiseur qui fait livrer ses franchiss des produits par les fournisseurs quil rfrence
est regard comme fixant en concertation avec les franchiss les prix de dtail pratiqus par
ces derniers lorsque, du fait du franchiseur, les remises manquent de transparence et
quaucune indication de remise ne figure sur les factures, ce qui interdit aux franchiss de
rpercuter ces avantages dans leurs prix (mme dcision).
La pratique consistant, de la part du rseau Alain Afflelou, imposer lensemble de ses
franchiss de vendre des lunettes prix cotant alors que les franchiss paient, en ralit,
du fait des remises et ristournes, lesdites lunettes un prix plus bas que le prix cotant ,
puisque celui-ci est dfini avant remises et ristournes, ne constitue pas une pratique de prix
maximum , comme le soutenaient les parties, laquelle serait autorise, mais, au contraire, une
pratique de prix minimum impos. En effet, les franchiss, tant tenus dans lignorance du
montant des remises et ristournes certaines qui leur taient acquises, ne pouvaient en tenir
compte pour fixer leurs marges et se trouvaient donc conomiquement contraints de pratiquer
au moins le prix cotant dfini par le franchiseur (mme dcision).
Un rseau de franchise qui souhaite offrir sa clientle un service qui peut tre achet dans un
magasin et dont les prestations peuvent tre ralises dans tout magasin du rseau (en
lespce, un contrat dabonnement souscrit par les utilisateurs de lentilles de contact) et donne
lieu un systme de refacturation, entre les franchiss, des cots lis lexcution du contrat,
peut, sans mconnatre les exigences du droit de la concurrence, dterminer uniformment les
services offerts et, par souci de simplicit, facturer les dpenses exposes par les franchiss
pour excuter les prestations sur une base forfaitaire. En revanche, le progrs conomique que
constitue la mise en place dune offre de cette nature ne justifie pas que le prix de vente de
labonnement soit fix de faon uniforme sur lensemble du rseau, dans la mesure o cette
pratique nest, en effet, pas ncessaire au bon fonctionnement des abonnements et o il nest

228
229

Annexe n 89
Annexe n 17

pas tabli que les utilisateurs se voient rserver une part quitable du profit rsultant de cette
uniformit de prix (mme dcision).
Une cooprative de commerants qui, dans le catalogue quelle dite au bnfice de ses
adhrents, indique un prix sans prciser quil sagit dun prix maximum ou dun prix
conseill, alors quil sagit, par ailleurs, du prix de vente au public dont son fournisseur avait
demand le respect, est regarde comme ayant mis en uvre une entente anticoncurrentielle
sur les prix avec ses fournisseurs (00-D-85)230.
b) Conditions gnrales de vente et accords de coopration commerciale
Le fait, pour des distributeurs, de respecter le prix de vente au dtail demand par le
fournisseur, alors que, compte tenu du caractre certain des ristournes et remises, ils avaient la
possibilit de fixer leurs prix un niveau infrieur, caractrise leur adhsion volontaire une
entente sur les prix initie avec le fournisseur (00-D-85).
Des conditions gnrales de vente et des accords de coopration commerciale offerts par des
entreprises concurrentes aux clients finaux et comportant des clauses de nature stabiliser les
parts de march peuvent, en principe, par leur effet cumulatif, constituer des pratiques
dentente anticoncurrentielle si les conditions prcises par la Cour de justice des
communauts europennes dans larrt Delimitis du 28 fvrier 1991 sont satisfaites,
cest--dire que les clauses litigieuses sont identiques, que le march est difficilement
accessible un nouvel entrant, ou quil lui est difficile daccrotre ses parts de march et que
chacun des contrats litigieux contribue de manire significative au blocage. Dans sa dcision
n 00-D-67231, le Conseil a considr que les contrats entre un fournisseur et un intermdiaire
qui taient soumis son examen, ne constituaient pas une telle pratique, essentiellement parce
que les conditions de la jurisprudence Delimitis ntaient pas satisfaites.
Il sagissait, en lespce, des conditions gnrales de vente des espaces publicitaires et des
accords de coopration commerciale proposs aux annonceurs par les principales chanes de
tlvision hertziennes. Certes, toutes les chanes pratiquent des remises dites de part de
march dont bnficient les annonceurs qui consacrent la chane une certaine part des
dpenses de publicit tlvise, ce qui pourrait conduire le march se stabiliser, dans la
mesure o chaque annonceur reconduisant chaque anne la ventilation de ses dpenses entre
les chanes, ceci pourrait conduire celles-ci cesser de se faire concurrence. Mais le Conseil a
relev que les conditions de vente ntaient pas toutes identiques. En effet, dune part, le seuil
de dclenchement des remises de part de march se situait parfois en-dessous de la part de
march relle de la rgie publicitaire de la chane, ce qui tait de nature favoriser une
augmentation de cette part de march au cours de la priode suivante, dautre part, la dure
des contrats ntait quannuelle, ce qui permettait aux annonceurs de remettre en cause
facilement leurs choix, et, enfin, il restait possible aux chanes souhaitant dvelopper leurs
parts de march dabaisser leurs tarifs, compte tenu du cot quasiment nul de lcran
publicitaire supplmentaire pour la chane elle-mme.
En labsence de clauses anticoncurrentielles contenues dans les conditions gnrales de vente
auxquelles les distributeurs pourraient tre rputs avoir adhr, ce qui aurait permis de
considrer le rseau de distribution comme une entente anticoncurrentielle, de simples
pratiques unilatrales, soit du fournisseur, soit dun distributeur, ne suffisent pas, elles
seules, caractriser un accord de volont permettant dappliquer le droit des ententes. Tel est
le cas de la transmission par un fournisseur aux membres de son rseau de distribution dune
note critiquant les produits dun concurrent, ou des conditions discriminatoires quil consent
un distributeur, ds lors que les prix ainsi fixs sont le rsultat de la capacit de ngociation
230
231

Annexe n 92
Annexe n 74

du distributeur qui en bnficie et ne suffisent pas dmontrer sa volont de se livrer des


pratiques anticoncurrentielles. Tel est aussi le cas dune mesure dfavorable prise contre un
distributeur par le fournisseur, la suite dune plainte dun distributeur concurrent relative
aux prix pratiqus par le premier distributeur, alors que rien ntablit que ce dernier avait
entendu demander des mesures de rtorsion (cour dappel de Paris, 15 fvrier 2000,
confirmant sur ces points les positions adoptes par le Conseil dans sa dcision n 99-D-31).
En revanche, lorsquil est tabli, que la plainte du distributeur contre les prix bas pratiqus par
un concurrent visait expressment obtenir une mesure de rtorsion de la part du fournisseur,
la qualification dentente verticale sur les prix est possible (00-D-66)232.
Enfin, la Cour de cassation a confirm lanalyse constante du Conseil et de la cour dappel de
Paris, selon laquelle loctroi de ristournes ou de remises diffres nest pas restrictif de
concurrence lorsque le principe et le montant de ces avantages sont acquis de manire certaine
ds le franchissement des seuils quantitatifs qui en dterminent lattribution et lorsque tous les
distributeurs peuvent, sans ala ni restriction, en rpercuter le montant dans leurs prix de
vente (Cour de cassation, ch. comm. 24 octobre 2000).
6. Autres restrictions verticales
Une pratique verticale concerte ayant pour consquence, compte tenu de ses effets
cumulatifs, de fermer laccs au march pour les nouveaux entrants peut ne pas tre
anticoncurrentielle lorsquelle est rendue ncessaire par le fonctionnement mme du march.
En lespce, la pratique des tours de lait , mise en uvre par des fabricants de lait
maternis destin lalimentation des nouveau-ns, consistait offrir gratuitement du lait aux
maternits qui le mettaient la disposition des mres hospitalises, lesquelles, une fois
revenues chez elles, continuaient acheter la marque qui avait t mise leur disposition par
la maternit. Le Conseil a relev que les nouveaux entrants sur le march du lait maternis,
qui ne pouvaient, du fait de la rglementation, recourir aucune publicit, ne parvenaient pas,
malgr des prix infrieurs ceux des entreprises en place, se dvelopper, bien quil soit
dmontr quun changement de marque de lait tait sans danger pour la sant des enfants.
Leffet cumul des pratiques de tours de lait , qui constituent des ententes verticales entre
les fabricants et les maternits, contribuait vraisemblablement entraver la fluidit du march.
Le Conseil a nanmoins considr que, si cette la pratique tait de nature susciter des
interrogations dontologiques, la participation des fabricants tait, pour chacun, la seule
possibilit dassurer sa prsence sur le march, compte tenu des demandes formules par les
maternits ; il a notamment relev quaucun lment du dossier ne permettait de penser que
les fabricants staient entendus pour prenniser la pratique : quils avaient essay au
contraire, de la limiter en laborant un code de dontologie (00-D-66)233.
Les mcanismes qui gouvernent le fonctionnement des annuaires et moteurs de recherche sur
Internet, cest--dire des instruments qui peuvent rendre plus ais ou, au contraire, plus
difficile, pour un internaute, laccs tel ou tel site commercial et qui, comme tels, pourraient
ventuellement tre apprhends comme traduisant lexistence dententes (entre les
entreprises qui mettent en uvre ces instruments, ou entre ces dernires et celles qui grent
certains sites commerciaux) ne constituent pas, en eux-mmes, des lments de nature
laisser prsumer une atteinte au droit de la concurrence . Cette prise de position ne prjuge
videmment pas de ce qui pourrait tre dcid, au cas par cas, si des indices dentente taient
runis, ce qui ntait pas le cas en lespce (00-D-32)234.

232

Annexe n 73
Annexe n 73
234
Annexe n 39
233

Le fait, pour une entreprise de radiodiffusion vocation nationale qui se trouve la tte dun
rseau daffilis locaux avec lesquels elle prsente au Conseil suprieur de laudiovisuel des
candidatures en vue dobtenir lautorisation de diffuser des missions dites de catgorie C,
associant des services locaux un programme national, de rserver chacun de ses affilis
une exclusivit gographique et de leur imposer, en contrepartie, une obligation dexclusivit
son gard, tout en leur demandant de ne pas mettre le programme fourni sur des frquences
autres que celles quils ont dtermines en commun et pour lesquelles ils ont obtenu une
autorisation, ne constitue pas une pratique dentente susceptible de limiter abusivement
lexercice de la libre concurrence (00-D-45235.
Les conditions dadhsion et de fonctionnement de rseaux ont donn lieu une importante
dcision qui est galement analyse au titre des abus de position dominante, ds lors quil a
t considr que la socit Interflora dtenait une telle position. Au titre du droit des
ententes, la dcision a, notamment, considr que ntaient pas anticoncurrentielles les
pratiques suivantes :
lobligation faite aux fleuristes adhrents un rseau de tltransmission de se fournir
auprs de la socit tte de rseau en appareils tlmatiques, en vue de transmettre ou
recevoir les ordres de livraison, ds lors que, compte tenu des incompatibilits existant
entre les marques de matriel informatique lpoque, du nombre lev des adhrents, de
leur inexprience, la pratique nexcdait pas ce qui tait ncessaire au fonctionnement
performant et scuris du rseau ; il a t relev, au surplus, quun des appareils en cause
tait dun encombrement rduit et nempchait pas lutilisation dautres quipements, en
cas dadhsion simultane plusieurs rseaux ;
loffre daccessoires divers, ds lors quil ntait pas obligatoire pour les fleuristes de se
fournir auprs de la tte de rseau ;
lobligation faite aux fleuristes adhrents douvrir un compte de compensation dans une
banque filiale de la socit tte de rseau, compte tenu de la complexit des oprations de
compensation, des conditions de fonctionnement avantageuses des comptes rsultant de
leur regroupement et de ce que les fleuristes restaient libres d'ouvrir, par ailleurs, un
compte dans un tablissement bancaire de leur choix pour le fonctionnement commercial
de leur exploitation.
En revanche, ds lors que le rseau comportait des fleuristes susceptibles de se faire
concurrence lintrieur de la mme zone de chalandise, a t considr comme contraire au
droit des ententes le fait de ne pas mentionner dans les catalogues (destins la dmonstration
des bouquets pouvant faire lobjet de commandes) la possibilit offerte au consommateur de
passer des commandes pour un prix infrieur au minimum indiqu, si le fleuriste excutant
laccepte. Cette analyse reprend celle quavait dj adopte sur la mme pratique la
Commission de la concurrence dans un avis du 12 dcembre 1985.
Les usages du courtage, qui rgissent les relations entre les compagnies dassurances et les
courtiers, constituent en tant que tels des conventions susceptibles daffecter la concurrence
sur le march des oprations dassurance sur la vie et de capitalisation. Il en va notamment,
ainsi ,de lusage n 3, qui dtermine les conditions dans lesquelles le droit la commission est
transfr en cas de changement de courtier, en vitant de rsilier les contrats dassurance de
manire ne pas faire perdre aux assurs le bnfice des avantages lis au contrat initial.
Lexamen de ces dispositions a conduit le Conseil prononcer un non-lieu, dans la mesure o
aucun effet anticoncurrentiel li lapplication de cet usage navait t relev ; il navait,

235

Dcision qui a fait lobjet dun recours

notamment, pas t constat que lapplication de lusage n 3 ait dissuad les courtiers de
dmarcher les assurs qui ont souscrit une police auprs dun autre courtier (00-D-62)236.
Les accords passs entre des socits de gestion de droits dauteur ou de droits voisins, dune
part, et des syndicats professionnels de discothques et autres tablissements diffusant de la
musique, dautre part, en vertu desquels des rductions de taux sont accordes aux
tablissements qui adhrent ces syndicats, ne sont pas prohibs, dans la mesure o ces
rductions sont attribues en contrepartie davantages rels lis la prvention des risques de
fraude et un autocontrle sur la rgularit des paiements mis en uvre par ces syndicats
(00-D-40237, confirmation de jurisprudence, cf. Cass. comm. 26 avril 1985).
Laccord dexclusivit pass entre le gestionnaire dune infrastructure accueillant des salons
ou des congrs et une entreprise ou un groupement charg par ce gestionnaire de raliser des
prestations de restauration au bnfice des organisateurs de salons et congrs, ne prsente pas
de caractre anticoncurrentiel si ces organisateurs ont la facult de choisir entre plusieurs
infrastructures substituables pour accueillir leur manifestation ; en effet, loffre adresse par le
gestionnaire de linfrastructure aux organisateurs de manifestation sanalyse alors comme une
offre globale (location despace plus restauration) susceptible dtre confronte dautres
offres globales substituables (00-D-71)238.
Les conventions avec les producteurs, par lesquelles une chane de tlvision finance la
production dune uvre audiovisuelle, constituent des ententes anticoncurrentielles affectant
le march de ldition vidographique, lorsque lengagement financier de ladite chane est
conditionn par lacceptation du producteur de confier ldition de luvre sous forme de
vidogramme, titre exclusif, la filiale de la chane (cour dappel de Paris, 21 novembre
2000, confirmant 99-D-85).
Conformment la jurisprudence communautaire, le Conseil admet le principe selon lequel
des contrats dexclusivit identiques passs entre les fournisseurs et leurs distributeurs,
contrats qui, pris individuellement ne poseraient pas de problme de concurrence, peuvent,
par leur effet cumulatif, devenir anticoncurrentiels, lorsque laccs au march se trouve limit
ou les parts de march figes. Le Conseil a considr que, sur le march la glace dite
dimpulsion, cette pratique ntait pas tablie, ds lors que les fournisseurs qui avaient pass
les contrats litigieux ne dtenaient, ensemble, que 47 % de part de march (00-D-82)239.

Chapitre III : Positions dominantes, situations de dpendance conomique


et abus anticoncurrentiels
Larticle 8 de lordonnance du 1er dcembre 1986, devenu L. 420-2 du code de commerce,
prohibe, lorsquelle a pour objet ou peut avoir pour effet dempcher, de restreindre ou de
fausser le jeu de la concurrence sur un march, lexploitation abusive par une entreprise ou
un groupe dentreprises :
1. Dune position dominante sur le march intrieur ou une partie substantielle de
celui-ci ;
2. De ltat de dpendance conomique dans lequel se trouve, son gard, une entreprise
cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution quivalente .
A. - LES ABUS DE POSITION DOMINANTE

236

Annexe n 69
Annexe n 47
238
Annexe n 78
239
Annexe n 89
237

Lapplication du 1. de larticle 8 de l'ordonnance (L. 420-2 du code de commerce) implique


tout dabord de dfinir le march de rfrence, pour valuer ensuite la position quoccupe sur
ce march lentreprise ou le groupe dentreprises dont les pratiques ont t dnonces et,
enfin, au cas o la position dominante est caractrise, dexaminer ces pratiques en vue de
dterminer si elles prsentent un caractre abusif et anticoncurrentiel.
1. Dfinition du march
Les rapports prcdents ont fait le point sur les principes et les mthodes danalyse quutilise
le Conseil pour dterminer le march pertinent.
Le march, au sens o lentend le droit de la concurrence, est dfini comme le lieu sur lequel
se rencontrent loffre et la demande pour un produit ou un service spcifique. En thorie, sur
un march, les units offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui
peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsquil y en a plusieurs, ce qui implique que chaque
offreur est soumis la concurrence par les prix des autres. A linverse, un offreur sur un
march nest pas directement contraint par les stratgies de prix des offreurs sur des marchs
diffrents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne
rpondent pas la mme demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs,
des produits substituables. Une substituabilit parfaite entre produits ou services sobservant
rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un mme march
les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les
considrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire
une mme demande. Parmi les lments pris en compte pour dfinir les contours dun march
pertinent, il y a lieu, notamment, de retenir la nature du produit ou du service,
lenvironnement juridique, les conditions techniques dutilisation, le cot dusage ou de mise
disposition et la stratgie des offreurs, ainsi que le comportement des demandeurs.
La saisine de la SA Forum cartes et collections dnonait, dans le cadre dune demande de
mesures conservatoires, une dcision brutale et inattendue de France Tlcom daugmenter
les prix dabonnement des offreurs de service sur Minitel (00-D-07)240. France Tlcom
faisait valoir quil existait une substituabilit entre Internet et le Minitel et que le march
pertinent ne saurait tre circonscrit au Minitel.
Le Conseil a relev que, si Internet assure certaines fonctionnalits comparables, voire plus
labores, que celles quoffre Tltel, le nombre de ses utilisateurs est encore limit et ses
caractristiques daccs et de cot sont diffrentes. Par ailleurs, le Conseil a observ quaprs
la mise en place sur Internet dun service Kiosque identique celui offert sur Minitel, de
nouveaux services Tltel se sont dvelopps sur les paliers les plus chers du 3617, et a
considr que ce fait contribuait dmontrer quInternet et Minitel ntaient pas substituables.
Au vu de ces lments, le Conseil a conclu que, pour les fournisseurs de service, Internet et
Minitel ne permettaient pas datteindre la mme clientle, ni doffrir des conditions de
paiement comparables, que ces deux choix techniques napparaissaient donc pas substituables
et quil ntait, en consquence, pas exclu que doive tre reconnu comme pertinent le march
des prestations ncessaires la fourniture au grand public de services disponibles sur Minitel.
Dans le cadre dune saisine au fond, assortie dune demande de mesures conservatoires, la
socit Concurrence a contest le refus dattribution du nom de domaine concurrence.fr
que lui avait oppos lAFNIC, organisme responsable de lenregistrement des sites Internet
dans le domaine national .fr . Elle faisait valoir que lAFNIC dispose dun monopole de
fait sur la gestion du domaine .fr .

240

Annexe n 14

Le Conseil a relev quil existait, au moins, un autre domaine, notoirement connu des
internautes franais et trangers, qui tait susceptible daccueillir les sites des socits de toute
nationalit ayant une activit commerciale et quil ntait nullement vident que le domaine
.fr constituait le seul, ou mme le principal, point daccs aux marchs brigus par la
socit Concurrence. Il na toutefois, pas exclu que le domaine .fr puisse tre considr
comme un march pertinent (00-D-32)241.
Dans sa dcision n 00-D-54242, relative au comportement de lInstitut national de la
consommation, le Conseil a dfini le march pertinent comme tant celui de la presse
consumriste sur lequel les publications de lInstitut national de la consommation (INC)
taient, lpoque des faits, en concurrence avec celles de la revue de lUnion fdrale des
consommateurs (UFC) et avec la revue Le particulier pratique .
En rponse largument selon lequel les publications de lINC se trouvaient en concurrence
avec lensemble de la presse magazine oriente vers les problmes de consommation, le
Conseil a oppos les caractristiques spcifiques des publications de lINC et de lUFC par
rapport aux autres publications traitant des problmes de consommation et, notamment, en
premier lieu, le fait que ces dernires traitent dautres sujets et nont pas pour vocation unique
dinformer et de dfendre le consommateur, en deuxime lieu, que la mthodologie de
certains essais publis par ces revues ntait pas toujours aussi rigoureuse et, en troisime lieu,
quen tout tat de cause, ces revues plus gnralistes contiennent de la publicit de marques
qui leur procure des moyens financiers non ngligeables et peut susciter un doute sur leur
objectivit.
Dans le cadre ainsi dfini, le Conseil a ensuite examin la question de savoir sil fallait
distinguer sur ce march le segment de la vente en kiosque de celui de la vente par
abonnement. LUFC faisait valoir, sur ce point, que le march des ventes par abonnement
devait tre distingu de celui de la vente en kiosque, dans la mesure o ces deux modes de
distribution sadressent des clientles diffrentes, concernent des rseaux de distribution
autonomes et offrent des prix diffrents. Le Conseil a rejet cette argumentation en relevant
que les produits commercialiss selon ces deux modes taient rigoureusement identiques et,
par consquent, susceptibles de substitution. Il a estim que les diffrences de comportement
observes entre les diffrents types de lecteurs ne sauraient aboutir remettre en cause lunit
du march de la presse consumriste.
Dans laffaire relative des pratiques mises en uvre par la socit la Franaise des Jeux dans
les secteurs de la maintenance informatique et du mobilier de comptoir (00-D-50)243, le
Conseil a t conduit sinterroger sur la substituabilit des jeux de hasard pur
commercialiss par la socit la Franaise des Jeux avec les jeux de hasard partiellement
matris , tels les paris sur les courses de chevaux organiss par le PMU, ou avec les jeux
de hasard pur des casinos.
Le Conseil a pris en compte la mthode de distribution de ces jeux. Sagissant des jeux de
hasard pur, il a distingu ceux commercialiss exclusivement dans les salles de casino des
autres jeux et relev que ceux de la Franaise des Jeux taient distribus dans 40 000 points de
vente et quils sont donc accessibles sur tout le territoire national, la grande diffrence de
ceux offerts par les casinos, dont la rpartition gographique est plus limite et qui sont
soumis un droit de timbre.
Concernant la demande, le Conseil a relev que le profil sociologique des joueurs et le
montant moyen des mises conduisent distinguer entre des catgories de clientles
241

Annexe n 39
Annexe n 61
243
Annexe n 57
242

diffrentes. Celles des courses concernent une faible proportion de la population, compose
dhommes de 35 49 ans issus de milieux socio-professionnels modestes, alors que les deux
tiers de la population franaise jouent aux jeux de la Franaise des Jeux, ce qui conduit une
grande varit de profils de joueurs qui, en dfinitive, reprsentent toutes les catgorie de la
population. En outre, les diffrences des mises engages confortent lanalyse de la spcificit
de chacun des types de jeux considrs. Relevant, enfin, une perception claire de non
substituabilit des formes de jeux tant chez les offreurs (PMU et Franaise des Jeux) que chez
les joueurs, le Conseil a estim quil existait un march spcifique des jeux organiss et
commercialiss par la socit la Franaise des Jeux, caractris tant par la nature des produits
offerts et leur mode de distribution que par une demande particulire manant dune clientle
trs large.
Le dossier relatif des pratiques constates dans le secteur de la vente despaces publicitaires
tlvisuels (00-D-67)244 a conduit le Conseil sinterroger une nouvelle fois sur lexistence
dun march de lespace publicitaire propre chaque type de mdia.
Ces marchs avaient dj t circonscrits comme tels dans la dcision n 96-D-44 du Conseil,
qui avait estim que, si lespace publicitaire recherch par les annonceurs peut tre disponible
sur diffrents types de mdia et, pour chacun de ceux-ci, sur diffrents supports, il ressortait
dun certain nombre dlments que les multiples combinaisons mdia/supports ntaient pas
toutes substituables pour les annonceurs. Il apparaissait, en effet, que les choix de mdia et de
support effectus par les annonceurs dpendaient de limportance du budget affect, de la
nature du message publicitaire et de la catgorie de consommateurs viss. Relevant des
conditions dmission de message variant avec les spcificits techniques de chacun des
mdia, des dures de passage et des taux de couverture de la population extrmement
diffrents, ainsi que des niveaux tarifaires propres chacun deux, le Conseil avait considr
que chaque mdia possde des qualits propres de nature le rendre insubstituable un autre
mdia pour les annonceurs. Cette analyse tait conforme celle adopte par la Commission
europenne, qui, dans une dcision du 20 septembre 1995 RTL/Veronica/Endemol, relative
une opration de concentration, avait estim que, pour des raisons touchant au public
concern, aux techniques employes et aux cots de production, mme si les frontires entre
publicit tlvise et publicit par dautres mdias ntaient pas totalement tanches, la
publicit tlvise et celle de la presse crite constituaient des marchs distincts.
Dans le cadre de laffaire ayant donn lieu la dcision n 00-D-67245, la socit TF1
contestait cette analyse en produisant une tude concluant lexistence dun march de la
publicit multimdia, fonde sur les rsultats dun test dlasticit croise, et la
dmonstration que le mdia tlvision na pas vritablement de caractristiques propres.
A cette occasion, le Conseil a rappel que la dlimitation du march pertinent se fait par la
mthode dun faisceau dlments, parmi lesquels les rsultats dun test dlasticit croise
peuvent tre pris en considration, mais ne sauraient tre eux seuls dcisifs, ds lors que
figurent au dossier des lments dapprciation qualitatifs qui doivent galement tre pris en
compte. A cet gard, le Conseil a rappel un arrt de la Cour de cassation en date du
29 novembre 1994 qui a prcis que (...) la dlimitation des contours du march doit tre
opre en examinant successivement et, en cas de contradiction, en pondrant les diffrents
indices runis au cours de linstruction .
En lespce, les lments pris en compte pour confirmer lexistence dun march spcifique
de la publicit tlvisuelle ont t, dune part, une perception gnrale, de la part des acteurs
concerns, de la singularit du mdia tlvision, dautre part, lutilisation de techniques
244
245

Annexe n 74
Annexe n 74

propres de commercialisation et de mesures et, enfin, des conditions de vente particulires et


des contraintes juridiques spcifiques.
Sagissant de ltude produite par la socit, le Conseil a cart le test dlasticit croise,
dune part, au motif quil avait t pratiqu sur des donnes traduisant une slection
artificielle des demandeurs et, dautre part, au motif que le nombre rduit de points sur la base
duquel il avait t tabli, ne permettait pas de garantir sa validit. Par ailleurs, le Conseil a
relev, en ce qui concerne la couverture et la mmorisation, quil rsulte des exigences
affiches de la part des demandeurs et des changements parfois brutaux de leur stratgie
mdia, sans lien avec des variations de prix, que la possibilit dobtenir des couples
rptition/mmorisation quivalents dans les diffrents mdias, la supposer tablie, ne
permet pas de conclure une indiffrence des dcideurs lgard des diffrentes catgories de
mdia. Enfin, le Conseil a estim que le fait quil puisse y avoir des investissements
publicitaires plurimdias ne permettait pas de conclure lexistence dun march unique de la
publicit, tous supports confondus.
Par ailleurs, lune des socits mises en cause avait fait valoir quil convenait de distinguer
lespace publicitaire des chanes gnralistes de lespace publicitaire des chanes thmatiques.
Elle exposait, sur ce point, que la singularit de lespace tlvisuel des chanes thmatiques
rsultait de quatre critres : des techniques propres de mesure daudience et de parts de
march publicitaires, une diffrence de positionnement par rapport aux cibles, une tarification
diffrente et, enfin, une commercialisation par des rgies grant galement des chanes
gnralistes. Le Conseil a considr quil ntait pas ncessaire dexaminer cette question,
dans la mesure o, lpoque des faits concerns, les chanes de tlvision thmatiques ne
dtenaient quune trs faible part du march publicitaire tlvisuel et o elles ne faisaient
lobjet daucune mesure spcifique daudience et nentraient donc pas dans le calcul de parts
de march utilis pour la mise en uvre des pratiques concernes.
La saisine relative des pratiques mises en uvre par la FIFA Fdration Internationale de
Football Association (FIFA) et le Comit franais dorganisation de la Coupe du monde
(CFO), loccasion de la Coupe de monde de football 1998, et qui a donn lieu la dcision
n 00-D-83246, manait dun tour-oprateur slectionn par le CFO au titre des Tours
Oprator Autoriss (TOA), et dnonait les conditions dans lesquelles avaient t distribus
les billets pour la Coupe du monde. Un grief avait t notifi au CFO et la FIFA pour avoir
abus de leur position dominante collective sur le march des billets dentre dans les stades
destins la confection de forfaits touristiques loccasion de la Coupe du monde 1998, en
ayant laiss fonctionner, paralllement au systme de distribution slective rserve aux TOA,
un systme de vente de billets par les fdrations.
La FIFA contestait cette dfinition du march en faisant valoir que les TOA taient libres de
vendre les billets dont ils disposaient comme ils lentendaient. Le Conseil a cart ce moyen
en relevant, en premier lieu, que la demande manant des tours-oprateurs et des agences de
voyage, aux fins de confectionner des forfaits touristiques, se distinguait des demandes de
billets secs. A cet gard, il a rappel que la socit saisissante avait dclar ne pas avoir
commercialis de billets indpendamment de forfaits touristiques. En second lieu, le Conseil a
rappel que la Commission europenne avait, pour sa part, prcis, dans une dcision du
20 juillet 1999, que la majorit des billets proposs par les tours-oprateurs europens au
grand public ont t commercialiss dans le cadre dun forfait comprenant, en sus du billet
proprement dit, la prestation dautres services. Enfin, le Conseil a rappel que, compte tenu de
limportance de la demande et de linsuffisance de loffre en billets commercialiss par les
circuits officiels mis en place par le CFO et la FIFA, un march parallle stait constitu pour
246

Dcision qui a fait l'objet d'un recours

alimenter, partir des excdents de billets dont disposaient certains tours-oprateurs ou


certaines fdrations nationales, le march des billets destins la confection de forfaits
touristiques. Sur le fondement de lensemble de ces lments, le Conseil a conclu
lexistence dun march constitu par loffre et la demande de billets destins tre revendus
dans le cadre de la confection de forfaits touristiques, loccasion de la Coupe du monde de
football 1998, par les tours-oprateurs.
La FIFA soutenait quelle ntait pas prsente sur le march ainsi dlimit, dans la mesure o
le rglement de la Coupe du monde 1998 prcisait que le CFO tait responsable de lensemble
du systme comprenant la confection des billets dentre, les prix, la distribution et la vente de
ceux-ci. Le Conseil a cart son argumentation en rappelant que les fdrations nationales
disposaient, aux termes des conditions gnrales de vente approuves par la FIFA, de la
facult de commercialiser des billets dlivrs, soit directement, soit par lintermdiaire de
distributeurs agrs ou de tout autre rseau de commercialisation, et quil ressortait du dossier
que le CFO ntait jamais intervenu dans la vente de billets aux associations nationales, la
vente ayant toujours t du ressort de la FIFA, sans que le CFO soit inform du mode de
rpartition.
Enfin, la dcision n 00-D-85247, relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la
distribution du chlorate de soude, constitue un exemple classique du mode de raisonnement
suivi par le Conseil pour dterminer le march pertinent sagissant dun produit (le chlorate de
soude) qui est principalement utilis pour blanchir le papier, mais qui est aussi utilis comme
dsherbant non slectif.
Pour dfinir le march pertinent, le Conseil a tout dabord examin les caractristiques
techniques et chimiques spcifiques de ce produit, telles que dcrites par le reprsentant du
bureau de la protection des cultures au ministre de lagriculture, qui avait, notamment,
indiqu que le chlorate de soude se distingue des autres dsherbants en raison, dune part, de
la priode laquelle il peut tre utilis, dautre part, de ltendue de ses effets et, enfin, de sa
rputation dune certaine innocuit.
Sagissant du comportement des acheteurs, le Conseil a relev que de nombreuses
dclarations figurant au dossier qualifiaient le produit d incontournable et devant
obligatoirement figurer dans les gammes de produits phytosanitaires destins aux amateurs. Il
ressortait, en effet, de ces dclarations que ce produit, trs ancien et efficace, faisait lobjet
dune forte demande, quil bnficiait de limage dun produit inoffensif et cologique et que,
considr comme un produit de rfrence, aucun magasin ou enseigne sadressant aux
jardiniers amateurs ne pouvait sen passer.
Le critre du rapport qualit-prix dmontrait lui aussi une spcificit du chlorate de soude,
dans la mesure o il tait considr comme le produit le plus performant cet gard.
A ces caractristiques techniques, chimiques, conomiques et de notorit, sajoutait la
constatation que le produit fait lobjet dune demande manifestement spcifique de la part de
certains consommateurs. Sur ce point, le Conseil a relev que les dclarations de dtaillants
taient confirmes par la diffrence de prsentation des emballages de chlorate de soude avec
ceux des autres dsherbants totaux apports par la socit Celloplast et prsents lors de la
sance. En effet, pour le chlorate de soude, la composition chimique du produit apparaissait
en gros caractres, lisibles distance, le nom de la marque tant crit en caractres nettement
plus petits, alors que, pour les autres produits, le nom de la marque et la nature du dsherbant
apparaissaient en gros caractres, la mention relative la composition chimique du produit
ntant pas lisible distance.

247

Annexe n 92

En rponse aux parties, qui faisaient valoir une substituabilit du chlorate de soude avec les
autres dsherbants totaux, notamment pour des motifs didentit des fonctions de ces produits,
de faible diffrence de cots rapporte la superficie dsherber, de diminution progressive
de la part relative du chlorate de soude sur le march des dsherbants et du caractre
incontournable dun produit concurrent, dnomm Roundup, pour cinq distributeurs, le
Conseil a oppos le comportement des consommateurs. Il a, en effet, considr quen
admettant mme que les fonctions intrinsques du chlorate de soude ne soient pas
objectivement trs diffrentes de celles des autres dsherbants et que son cot dusage ne
constitue pas, dans certains cas, un avantage dcisif, il tait constant que les consommateurs,
dans leur majorit, considrent, comme le soulignent les nombreux distributeurs, que ces
produits ntaient pas substituables. En consquence, le Conseil a estim que, tout au moins
lpoque des faits, il existait un march du chlorate de soude.
Parfois, cependant, le Conseil ne sarrte pas au seul test de la substituabilit. Ainsi, dans sa
dcision relative des pratiques mises en uvre par la socit Ivoclar Division France, qui
commercialise en France les produits et fournitures pour dentistes et pour prothsistes
fabriqus par le groupe Ivoclar-Vivadent (00-D-15)248, le Conseil a estim que la dfinition du
march pertinent en fonction de la substituabilit des produits na pas de sens lorsquil sagit
dexaminer des relations entre un fabricant et des grossistes distribuant de nombreux produits
aux utilisateurs finaux, car lapplication de ce principe aboutirait une segmentation
artificielle du march, alors quil ntait pas dmontr quexistent des mthodes distinctes de
distribution pour chacune des familles de produits, ou que les offreurs adoptent un
comportement distinct, selon quil sagit de vendre des produits diffrents.
En prsence dune gamme de produits comprenant prs dune centaine darticles, le Conseil,
aprs avoir relev que les professionnels distinguent, au sein des produits destins aux
prothsistes dentaires concerns par les pratiques, quatre grandes familles de produits, pour
lesquelles loffre se prsentait de faon diffrente selon chacune, a dcid dexaminer les
pratiques en cause au regard de ces quatre grands groupes de produits reconnus par les
professionnels.
Enfin, il arrive que les pratiques dnonces concernent une activit qui ne sexerce pas sur un
march au sens du droit de la concurrence. La dcision n 00-D-55249, relative la
dsourisation du dpartement de lOrne, apporte une illustration cette hypothse. Dans cette
affaire, en effet, le Conseil a considr que lactivit dachat du produit chimique permettant
la destruction des ragondins et des campagnols terrestres, de fabrication des appts et de leur
mise disposition, exerce par une fdration dpartementale des groupements de dfense
contre les ennemis des cultures en vertu dune exclusivit qui lui est confre pour
laccomplissement des missions dintrt collectif, dont elle est en charge, et qui ne
comportent aucune finalit de profit, ne peut tre considre comme sexerant dans le cadre
dun monopole sur un march au sens du droit de la concurrence.
Les contours gographiques du march
Dans un certain nombre daffaires, le Conseil a t conduit apporter des prcisions sur les
contours gographiques des marchs. Ainsi, la dcision Ivoclar (00-D-15)250 prcise-t-elle que
le fait que la Commission europenne ait reconnu une dimension communautaire un march
de produits ne soppose pas ce que le march pertinent puisse tre limit au march national,
ds lors que loffre et la demande sy expriment de faon spcifique. En lespce, cependant,
il a relev que les produits en cause bnficiaient dune norme europenne, intgre au code
248

Annexe n 22
Annexe n 62
250
Annexe n 22
249

de la sant publique, que la plupart de ces produits taient imports sur le territoire franais,
que les distributeurs franais se fournissaient auprs de filiales franaises des fabricants ou
dimportateurs exclusifs, mais galement par des achats directs ltranger ; il a donc
considr que la confrontation de loffre des fabricants et de la demande des distributeurs,
pour chacun des quatre groupes de produits, ntait pas limite au seul territoire national, mais
devait tre considre comme stendant au moins celui de lUnion europenne.
Dans sa dcision n 00-D-70251, relative la situation de la concurrence dans le secteur de la
distribution du disque Paris, le Conseil a examin le bien-fond dune saisine selon laquelle
les pratiques tarifaires du magasin FNAC du boulevard des Italiens constitueraient un abus de
position dominante de cette socit. Sur les contours gographiques du march, il a relev
que, si les parts dtenues par la FNAC sur le march du disque taient prpondrantes dans
Paris intra-muros (60,6 %), il convenait nanmoins de prendre en compte le fait quune
proportion importante des clients achetant des disques dans les magasins situs Paris
rsident en Ile-de-France. Dans un tel cas de figure, les acheteurs ont donc la possibilit de
comparer le prix des disques pratiqus par les hypermarchs proches de leur domicile et
deffectuer leurs achats, tout au moins pour une certaine gamme de disques et plus
particulirement pour les nouveauts, tant auprs des hypermarchs que des spcialistes
comme la FNAC. Dans ces circonstances, le Conseil a considr que, pour la fraction de
clientle qui rside en banlieue et pour celle qui peut se rendre aisment dans les
hypermarchs priphriques, les magasins FNAC situs Paris intra-muros se trouvent en
concurrence avec les distributeurs de banlieue. En consquence, le march gographique
pertinent ne sarrtait pas Paris intra-muros, mais tait plus tendu.
Sagissant, enfin, du march des prestations funraires, compte tenu de la proportion leve
des dcs se produisant dans les maisons de retraites, du comportement des familles, ainsi que
des dispositions lgales et rglementaires en vigueur lpoque des faits, le Conseil a
considr que le march gographique pertinent pour apprcier des pratiques mises en uvre
par la socit concessionnaire du service extrieur des pompes funbres de la ville de Dieppe
et de 30 communes avoisinantes tait constitu par le secteur sanitaire de Caux-Maritime,
lequel comprend la ville de Dieppe et 312 communes rparties en 18 cantons (00-D-59)252.
2. Dfinition de la position dominante
Ayant dlimit les contours du ou des marchs pertinents, le Conseil examine si lentreprise
ou le groupe dentreprises en cause dtient une position dominante sur ce ou ces marchs. En
dautres termes, il recherche si lentreprise est en situation de sabstraire de la concurrence des
autres entreprises prsentes sur le march. Cette dmarche est identique celle de la Cour de
justice des Communauts europennes, qui a considr que la position dominante vise par
larticle 82 concerne la position de puissance conomique dtenue par une entreprise qui lui
donne le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur le march en
cause en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure
apprciable vis--vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement des consommateurs .
a) Les situations de monopole
Lorsquune entreprise bnficie dun monopole lgal sur le march pertinent, la dtermination
de sa position de domination ne prsente, en principe, pas de difficult.
Ainsi, dans sa dcision n 00-D-40253, relative une saisine des socits 4D, Gnrale de la
Ferme et Heiba, le Conseil a rappel que la Sacem, seul organisme grant en France les droits
dauteurs duvres musicales et dote des moyens ncessaires la perception de ces droits
251

Annexe n 77
Annexe n 66
253
Annexe n 47
252

sur tout le territoire et leur rpartition entre les ayants-droit, se trouvait en position
dominante et disposait dun monopole de fait. Il a adopt le mme raisonnement pour la
SPRE, seul organisme grer en France les droits des artistes interprtes et des producteurs
de phonogrammes.
Dans le cadre de laffaire relative des pratiques mises en uvre par EDF et sa filiale Citlum
sur le march de lclairage public (00-D-47)254, EDF, qui dtient un monopole lgal assorti
dexceptions limites de la production dlectricit, un monopole sur le transport de
llectricit et est concessionnaire des rseaux de distribution de 95 % des communes
franaises, occupe une position dominante sur les marchs de la production, du transport et de
la distribution dlectricit. De la mme faon, dans sa dcision n 00-D-57255, relative des
pratiques mises en uvre par la SEM gaz et lectricit de Grenoble, le Conseil a considr
que la socit GEG, disposant, seule, de la concession de la distribution dlectricit et du gaz
sur le territoire de la ville de Grenoble, dtenait une position dominante sur le march de la
distribution du gaz et de llectricit.
Enfin, sagissant de la socit la Franaise des Jeux (00-D-50)256, rappelant que cette socit
bnficiait, notamment en application de larticle 136 de la loi de finances du 31 mai 1933,
dun monopole lgal sur le march des jeux de hasard pur, le Conseil a estim que ce seul
monopole tait suffisant pour caractriser lexistence dune position dominante.
Dans un certain nombre daffaires, le Conseil a t conduit examiner la question de savoir si
lon tait en prsence dun monopole.
Ainsi, dans le cadre de lexamen des conditions de distribution, par la socit Eurest, de
produits de consommation courante aux prisonniers de la maison darrt dOsny, il est apparu
que, dans le contexte lgislatif et rglementaire interdisant aux dtenus de recevoir de la
nourriture et des biens de consommation courante et en les obligeant, en consquence,
sapprovisionner exclusivement auprs de la cantine de ltablissement dans lequel ils sont
incarcrs, lentreprise seule autorise alimenter ce march au sein de la maison darrt se
trouvait en situation de monopole, et donc de position dominante, au sens de larticle 8 de
l'ordonnance du 1er dcembre 1986 (00-D-27)257.
Dautres affaires ont pos la question de la persistance dune position dominante lorsque le
march sur lequel une entreprise se trouve en situation de monopole est en cours douverture
la concurrence.
A loccasion de la demande de mesures conservatoires prsente par la SA Forum cartes et
collections (00-D-07)258 et concernant la modification des montants dabonnements des
prestataires de service sur Minitel, dans le systme kiosque, le Conseil a relev que seule
France Tlcom tait en mesure dassurer la circulation de linformation entre les fournisseurs
de services et les terminaux de type Minitel installs chez leurs clients par lintermdiaire de
ses infrastructures, puisque France Tlcom demeurait en quasi monopole de fait sur le
march de la boucle locale et quaucun oprateur navait mis en uvre de service de transport
de donnes en normes X25 adapt aux services tlmatiques de type kiosque. Il a, en outre,
retenu que France Tlcom tait le seul oprateur qui pouvait offrir aux prestataires de
services informatiques un systme de facturation permettant dintgrer le paiement de service
rendu au consommateur la facture tlphonique de ce dernier. Ainsi, malgr les volutions

254

Annexe n 54
Annexe n 64
256
Annexe n 57
257
Annexe n 34
258
Annexe n 14
255

rcentes en matire dinterconnexion, le Conseil a considr que France Tlcom est toujours
en position dominante sur le march pertinent.
b) Les autres situations
Pour les entreprises qui ne se trouvent pas en situation de monopole, et pour lesquelles seul un
examen des conditions de fonctionnement effectif du ou des marchs permet de dterminer
une position dominante, le Conseil effectue une analyse fonde sur lapplication de divers
critres, parmi lesquels les parts respectives des autres intervenants sur le march, le fait que
lentreprise en cause appartient ou non un groupe dentreprises puissant, le statut de cette
entreprise, le fait quelle a ou non un accs prfrentiel certaines matires premires ou
sources de financement, ainsi que lexistence et, le cas chant, la nature de barrires
lentre sur le march.
Ainsi, dans la dcision n 00-D-14259, relative des pratiques mises en uvre dans le secteur
des briques pltrires dans le grand Ouest de la France, qui concerne la fois des pratiques
dentente mises en uvre au sein de la socit cooprative socit industrielle des briqueteries
de lOuest (SIBO) et des pratiques dabus de position dominante commises par cette socit
cooprative, le Conseil a relev que la SIBO avait, au moment des faits, une capacit de
production de briques pltrires reprsentant 75 % de la production totale des entreprises du
secteur gographique concern, alors que les entreprises concurrentes ne produisaient que de
faibles quantits de briques ; il a relev, en outre, que malgr une baisse continue et sensible
du tonnage vendu, dans un march en rgression, la SIBO avait pu augmenter chaque anne
son prix de vente unitaire. Sappuyant sur ce faisceau dlments, le Conseil a estim que la
SIBO se trouvait en position dominante sur le march de la brique pltrire dans le grand
Ouest , secteur gographique concern par les pratiques.
Dans le cadre de lanalyse effectue sur la position de lINC sur le march de la presse
consumriste, le Conseil a relev quau moment des faits, la part de march de lINC tait
suprieure 50 % et nettement suprieure celle de lUFC, son principal concurrent, que, par
ailleurs, lInstitut tait le seul organisme dinformation des consommateurs qui avait accs
gratuitement la tlvision, ce qui lui permettait de se faire connatre, de faire des allusions
ses publications et de se prsenter comme le porte-parole et le dfenseur des consommateurs.
De surcrot, la situation financire de lINC se caractrisait par une absence de contrainte de
bilan, lie son statut dtablissement public, alors mme que, durant les annes concernes
par les pratiques, il avait bnfici dune subvention leve accorde sans affectation
prdfinie, cette subvention tant, dans ce contexte, de nature lui permettre de pratiquer des
prix attractifs, de supporter, sur une longue priode, des pertes de son ple mdias et de
conforter sa position sur le march (00-D-54)260.
Sur le march de la publicit tlvisuelle, il a t relev que TF1 et sa filiale TF1 publicit
dtenaient une part de march nettement suprieure celle de leur concurrent le plus
immdiat, France Tlvision Publicit, que TF1 avait pu maintenir et mme dvelopper, en
toutes circonstances, ses recettes publicitaires malgr la baisse de son audience, quelle tait la
seule chane tre dans cette situation et quelle avait pu, en dpit de cette baisse, pratiquer
des prix suprieurs ceux de ses concurrents. Le Conseil a donc considr, dans sa dcision
n 00-D-67261, que les socits TF1 et TF1 publicit occupaient, au cours de la priode
considre (dcembre 1993 mai 1997), une position dominante sur le march de la publicit
tlvisuelle.

259

Annexe n 21
Annexe n 61
261
Annexe n 74
260

TF1 et TF1 publicit contestaient cette analyse et faisaient valoir, notamment, quelles taient
soumises une forte pression concurrentielle en raison de la puissance financire de France
Tlvision et de Canal Plus et quelles ne pouvaient, dune quelconque faon, saffranchir de
cette concurrence.
Le Conseil a cart cette argumentation en relevant, dune part, que sur son cur de cible la
chane, compte tenu de sa puissance, pouvait pratiquer des prix levs sans tre contrainte par
le niveau des prix pratiqus par la rgie publicitaire des chanes publiques, son principal
concurrent, et, dautre part, que les parts daudience de TF1 publicit, en ce qui concerne les
mnagres de moins de 50 ans, par rapport celle de France Tlvision Publicit et de
M6 Publicit, pour lanne 1997, taient leves et devaient sanalyser en tenant compte des
autres facteurs de puissance cumule de TF1. En effet, si cette chane avait vu ses parts de
march publicitaires diminuer, celles-ci demeuraient nanmoins trs importantes et, par
ailleurs, la limitation de la publicit sur les chanes publiques tait un facteur particulirement
favorable pour elle.
Enfin, le Conseil a relev que, contrairement ce que prtendaient TF1 et TF1 publicit, la
politique de remises de fidlit avait t initie par TF1 et que, sagissant de la prtendue
impossibilit pour ces socits de saffranchir de la pression du march, il ne pouvait qutre
constat que la pratique de remises fondes sur une part de dpenses publicitaires suprieures
aux parts daudience de la chane dmontrait que TF1 publicit avait pu, tout au contraire,
saffranchir de la pression de la concurrence (00-D-67).
Dans laffaire Interflora, le Conseil a, tout dabord, pris en compte le fait que la socit, cre
en France en 1927, constituait le plus ancien rseau de transmission florale distance
implant sur le march franais et quil tait demeur le seul jusquen 1971 ; dans ce cadre, le
Conseil a estim que la notorit de ce rseau et de la marque quil exploite, ainsi que la
densit de son maillage territorial, avaient permis la socit, entre 1991 et 1998,
denregistrer de 73,1 % 83,1% des ordres de transmission florale passs sur le march, alors
que son plus proche concurrent navait, pour la mme priode, enregistr quenviron 14 % des
ordres.
Sagissant de son chiffre d'affaires, valu entre 82,5 % du chiffre d'affaires total du secteur,
pour 1991, et 90,2 % pour 1998, la socit Interflora faisait valoir quil convenait de rduire
ces pourcentages, dans la mesure o, du fait de la modification en 1993 des dispositions du
code gnral des impts relatives lassiette et au fait gnrateur de la TVA, son chiffre
d'affaires tait en ralit plus rduit que les chiffres retenus par le rapporteur. Le Conseil na
pas suivi la socit dans cette argumentation, en considrant que cette modification des
dispositions fiscales stait applique toutes les socits ayant une activit de transmission
florale et quelle ne pouvait, en consquence, ne concerner quInterflora et que, de plus, la
liasse fiscale produite par la socit faisait tat dun chiffre d'affaires suprieur celui retenu
par le rapporteur. En tout tat de cause, le Conseil a considr que, mme en retenant le
pourcentage de 61 % du chiffre d'affaires du secteur, invoqu par la socit lappui de sa
dfense, Interflora dtenait une position prminente qui, conforte, en outre, par lanciennet
et la notorit de son rseau, la densit de son maillage territorial et limportance de sa part
dans le total des ordres transmis, plaait cette socit en situation de domination (00-D-75)262.
Dans son analyse relative la position dominante de la socit Celloplast sur le march du
chlorate de soude, le Conseil a relev, en premier lieu, que cette socit dtenait une part de
march leve, en deuxime lieu, que son concurrent le plus immdiat dtenait, lpoque des
faits, une part qui navait jamais dpass 12 %, en troisime lieu, quelle bnficiait des

262

Annexe n 82

avantages lis lappartenance un groupe international et, enfin, quelle avait pu pratiquer
durablement des prix suprieurs ceux de ses concurrents (00-D-85)263.
Sagissant de la position dominante collective, dont il leur tait reproch davoir abus, la
FIFA et le CFO ont fait valoir quils ne staient prsents, ni navaient agi, ensemble comme
une entit collective en ce qui concerne la vente de billets pour la Coupe du monde 1998 et
quil tait donc exclu quils aient pu dtenir une position collective, alors quils taient pour
les autres oprateurs des entits juridiquement indpendantes et parfaitement distinctes et
autonomes .
Le Conseil a rappel, cet gard, quune position dominante collective, qui nest pas en soi
illicite, peut tre constitue par plusieurs entreprises qui, bien que juridiquement
indpendantes, se prsentent ou agissent ensemble sur un march spcifique comme une entit
collective. Relevant, dune part, de nombreux liens structurels entre la FIFA et le CFO,
puisque le CFO avait t cr par la FIFA qui en tait membre de droit, dautre part,
lexistence des dispositions du rglement de la Coupe du monde prvoyant une rpartition des
recettes brutes des matches entre ces deux organismes et les associations nationales membres
de la FIFA participant la comptition finale et, enfin, le contrle exerc sur le CFO par la
FIFA, qui avait gard le pouvoir de prendre en dernire instance, les dcisions de principe
concernant tous les points , le Conseil a considr que le CFO et la FIFA dtenaient
ensemble, lors de la Coupe du monde de football 1998, une position dominante collective sur
le march des billets destins la confection de forfaits touristiques loccasion de cette
preuve sportive (00-D-83)264.
En revanche, dans laffaire Franaise des Jeux, le Conseil a estim que la Franaise de
Maintenance, filiale 100 % de la Franaise des Jeux, ne se trouvait pas en position
dominante sur le march de la maintenance informatique, au motif que cette socit ne se
trouvait qu la 165me position dans le classement des 500 premires socits informatiques.
Il a prcis que, sil est exact que la part de march ne constitue quun indice parmi dautres
de lexistence dune position dominante, encore faut-il que la part de march dtenue soit
suffisamment importante pour permettre lentreprise dexercer un pouvoir de march. En
lespce, la part de march de la Franaise de Maintenance tant trs infrieure 10 %, cette
socit ne pouvait tre considre comme occupant une position dominante, quels que soient,
par ailleurs, les avantages ou privilges dont elle disposait (00-D-50)265.
Enfin, dans sa dcision n 00-D-45266, relative des pratiques mise en uvre dans le secteur
de la radiodiffusion et une demande de mesures conservatoires prsentes par les socits
Sud Bretagne Diffusion et Parfun, le Conseil a estim que la socit Vortex, qui dite et
met, en catgorie D, un programme radiophonique thmatique national, sous la
dnomination Skyrock, ne se trouvait en position dominante sur le march de la fourniture de
programmes radiophoniques ou de la commercialisation des espaces publicitaires, ni sur le
plan national, eu gard au nombre de frquences dtenues sur le plan national, aux
populations couvertes par le rseau Skyrock et aux rsultats daudience du rseau, ni, pour les
mmes raisons, sur le plan local, en Bretagne, par lintermdiaire de ses affilis.
3. Abus de position dominante anticoncurrentiels
a) Pratiques qui nont pas t considres comme abusives

263

Annexe n 92
Annexe n 90
265
Annexe n 57
266
Annexe n 52
264

Dans le cadre de sa dcision n 00-D-07267, relative une demande de mesures conservatoires


prsente par la SA Forum cartes et collections lencontre de la hausse brutale des
abonnements des services Minitel, le Conseil a rappel quil est en principe loisible un
oprateur occupant une position dominante sur un march de relever ses tarifs.
Analysant les tarifs en cause, le Conseil a relev quils navaient pas t augments depuis
plusieurs annes et que rien ne dmontrait que le niveau atteint tait en lui-mme abusif. En
outre, ces tarifs avaient t relevs de faon identique pour tous les oprateurs et le Conseil a
considr que le fait que les abonnements psent de faon plus lourde sur certains dentre eux
tait sans porte au regard du droit de la concurrence.
Faute dlment probant, il a cart largument selon lequel les filiales de France Tlcom
seraient moins touches par la mesure entreprise et observ que, si un certain nombre de
codes tlmatiques avaient disparu en un an, seule une partie de ces disparitions pouvait tre
impute laugmentation des tarifs dabonnement, dans la mesure o une tendance de longue
dure la diminution des codes pouvait tre releve.
Par un arrt du 19 septembre 2000, la cour dappel de Paris a rejet le recours introduit contre
la dcision du Conseil et confirm son analyse sur le caractre non abusif des pratiques
dnonces.
Dans une autre dcision relative une demande de mesures conservatoires, prsente par la
socit Armor Hlicoptre qui, ayant dpos auprs dEDF un dossier de qualification pour la
passation dun march de surveillance de lignes lectriques par hlicoptre stait vue notifier
un refus daccs au systme de qualification, au motif quelle ne rpondait pas toutes les
exigences de formation des personnels et dquipement, avait saisi le Conseil en faisant valoir
que les exigences dEDF taient constitutives dun abus de position dominante sur le march
de la surveillance des lignes lectriques par hlicoptres. La dcision dirrecevabilit du
Conseil a retenu, sur ce march, quEDF, concessionnaire du rseau de distribution, tait
lunique demandeur de prestations de visites de lignes lectriques et, qu ce titre, cette
socit restait libre de choisir ses fournisseurs en formulant certaines exigences, dans le
respect de la rglementation en vigueur (00-D-13)268.
Dans sa dcision n 00-D-27269, concernant les conditions de distribution par la socit Eurest
de produits de consommation courante aux prisonniers de la maison darrt dOsny, le
Conseil a prcis que si, en rgle gnrale, les abus de position dominante prohibs par
larticle 8 de lordonnance du 1er dcembre 1986 consistent, pour lentreprise considre,
empcher des concurrents de pntrer sur le march ou gner lactivit de ceux qui sy
trouvent, il y a lieu, dans certaines circonstances, de sassurer, sur la base de ce texte, que les
prix pratiqus par une entreprise en position dominante, et notamment en situation de
monopole, ne sont pas manifestement excessifs.
Tel est le cas, notamment, lorsquune entreprise bnficie dun monopole quaucune autre
entreprise nest susceptible de venir contester et que le Gouvernement na pas fix les prix sur
le fondement de larticle 1 de l'ordonnance susvise.
Dans cette analyse, le Conseil sest appuy sur la jurisprudence communautaire, selon
laquelle une pratique de prix qualifie dabusive lgard de particuliers ou de professionnels,
dans le cadre dun monopole, peut tre tablie sil existe une disproportion manifeste entre ce
prix et la valeur du service correspondant, ou si une anomalie manifeste apparat la suite
dune comparaison effectue sur une base homogne dans le cadre dune analyse des

267

Annexe n 14
Annexe n 20
269
Annexe n 34
268

composants du prix pratiqu, et si aucune justification de cette disproportion ne peut tre


apporte.
Utilisant la mthode danalyse globale des prix, puis la mthode comparative, et constatant
que les prix pratiqus faisaient apparatre les charges de structure correspondant au
fonctionnement de la socit en cause qui taient limites 6,3 %, soit un pourcentage
compris dans les limites observes dans le secteur, le Conseil a considr quil ntait pas
tabli que les prix en cause taient manifestement excessifs.
Dans laffaire relative au nommage du site Internet de la socit Concurrence, lAFNIC avait
fait valoir que les membres de lassociation navait pas admis que le site de la socit
Concurrence soit inscrit, la fois, au premier niveau de larborescence constitue par le
domaine .fr et sous le nom gnrique de concurrence , dans la mesure o lattribution
de ce nom, faisant rfrence un ensemble dactivits exerces par toute une catgorie
doprateurs, lun deux, aurait pu lser les autres, quen consquence, dautres noms
avaient t proposs la socit requrante qui les avait refuss.
Le Conseil a relev qu supposer mme que le domaine .fr puisse tre considr comme
le march pertinent sur lequel lAFNIC occuperait une position dominante, elle avait, pour
permettre laccession de la socit Concurrence au domaine .fr , propos celle-ci trois
noms de domaine lui permettant de se faire connatre sous sa raison sociale, son enseigne
commerciale ou sa marque et que ces propositions constituaient autant de solutions
alternatives au nom concurrence.fr , qui taient de nature permettre, dans des conditions
satisfaisantes, laccs des clients potentiels son site. Dans ces conditions, le Conseil a estim
que la socit Concurrence napportait aux dbats aucun lment susceptible de laisser penser
que les pratiques reproches lAFNIC puissent tre qualifies dabus de position dominante
au sens de larticle 8 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 (00-D-32)270.
Dans sa dcision n 00-D-57, relative pratiques mises en uvre par la SEM gaz et lectricit
de Grenoble, le Conseil a rappel les conditions dans lesquelles une pratique de subventions
croises ntait pas constitutive dun abus de position dominante. Appliquant les principes
dgags dans son avis n 94-A-15 relatif la diversification dEDF GDF, ainsi que dans sa
dcision n 00-D-47271, Citlum, il a rappel que la mise disposition de moyens tirs dune
activit ralise sous monopole lgal pour le dveloppement dactivits relevant du champ
concurrentiel est susceptible dtre qualifie au regard de larticle L. 420-2 du code de
commerce, si deux conditions cumulatives sont runies :
il faut, en premier lieu, que la mise disposition de moyens puisse tre qualifie de
subvention , cest--dire quelle ne donne pas lieu, de la part de lactivit qui en
bnficie, des contreparties financires refltant la ralit des cots ;
il faut, en second lieu, que lappui ainsi apport prsente un caractre anormal.
Au regard de ces principes, il est apparu au Conseil quun compte commun regroupant les
disponibilits court terme dune socit mre, titulaire dun monopole de distribution du gaz
et de llectricit sur le territoire de la ville de Grenoble et de deux de ses filiales, ne
constituait pas un avantage injustifi dans la mesure o il ntait pas tabli que ce compte ait
permis des apports de trsorerie disproportionns au profit des filiales, alors que, de plus, les
facilits de trsorerie apportes aux filiales par le biais de ce compte faisaient lobjet dune
rmunration au profit de la socit mre.
Dans le mme cadre, le Conseil a relev que la mise disposition de locaux, de personnel et
de prestations diverses, par la socit mre au bnfice de ses filiales, tait ralise dans le

270
271

Annexe n 39
Annexe n 54

cadre de conventions crites et faisait lobjet de contreparties financires effectives, sans quil
soit tabli que ces contreparties soient insuffisantes pour rmunrer, sa valeur, le service
ainsi rendu par la socit mre.
La saisine relative la situation de la concurrence dans le secteur de la distribution du disque
Paris dnonait des pratiques slectives de baisse de prix de vente de disques dans le
magasin de la FNAC situ boulevard des Italiens, visant vincer du march le magasin
Extrapole de Montmartre.
Le Conseil, dans sa dcision n 00-D-70272, a rappel, par rfrence la jurisprudence AKZO
(CJCE 3 juillet 1991), que le prix de vente dun bien ou dun service peut tre qualifi de
prdateur, soit lorsquil est durablement infrieur la moyenne des cots variables de
production, soit lorsquil est infrieur la moyenne des cots totaux de production, qui
comprennent les cots fixes et les cots variables, mais suprieur aux cots variables, sil est
dmontr, en pareil cas, que le prix a t fix ce niveau pour liminer un concurrent du
march.
En lespce, le Conseil a constat que les prix de vente des disques pratiqus par le magasin
en cause couvraient ses cots variables, constitus par la somme des cots directs : cots
dachat, dmarque, tiquetage et escompte clients, frais de personnels et frais de
fonctionnement. Au surplus, il tait tabli que, globalement, les frais de personnel et les frais
de fonctionnement affects la vente des disques, tant fixes que variables, taient infrieurs
la valeur totale des ventes.
Le Conseil a alors examin les prix des deux magasins et leurs variations, pour rechercher si
une volont de prdation tait tablie. Sur ce point, il a relev, en premier lieu, que la
politique tarifaire mene par la FNAC Italiens face son concurrent Extrapole de Montmartre
tait conforme aux principes gnraux dfinis par lenseigne et navait pas t modifie la
suite de louverture du magasin Extrapole sur le march. En deuxime lieu, le Conseil a
rappel que le responsable dExtrapole avait reconnu quil dterminait ses prix de base en se
situant par rapport la FNAC dont il connaissait les lments de la politique tarifaire, et que,
pour un chantillon de onze titres, dans huit cas, Extrapole Montmartre avait pris linitiative
des baisses de prix, alors que ce magasin pratiquait dj des prix infrieurs ceux de la FNAC
Italiens. En troisime lieu, le Conseil a observ que le relev des prix de vente moyens
mensuels sur une priode de dix-huit mois avait mis en vidence que les prix moyens
dExtrapole Montmartre taient toujours infrieurs ceux de la FNAC Italiens. Enfin, en
quatrime lieu, il a rappel que les prix relevs par produits dmontraient que, lorsque la
FNAC Italiens avait rpondu la concurrence dExtrapole, dans la grande majorit des cas,
elle avait seulement align ses prix sur ceux de son concurrent ou les avait fixs un niveau
lgrement suprieur ; dans quatre cas seulement, soit 3,3 % des 120 prix relevs, ils avaient
t fixs spcifiquement un niveau infrieur ceux dExtrapole.
Observant que le comportement de la FNAC Italiens pouvait sexpliquer par la volont de
lenseigne de tenter denrayer la chute sensible et continue de son chiffre d'affaires depuis
plusieurs annes, qui rsultait de la baisse de frquentation de son magasin, le Conseil a
rappel quen tout tat de cause, le fait pour une entreprise de procder des alignements de
prix sur ceux de son concurrent, alors que ce dernier a tabli un tarif de base infrieur au sien,
nest que lexercice normal de la concurrence, quand bien mme lentreprise en cause, dune
part, dtiendrait une position dominante sur le march et, dautre part, pratiquerait des prix de
vente infrieurs des cots totaux, mais suprieurs ses cots variables, ds lors quil nest
pas tabli que son comportement entrerait dans une stratgie dviction de son concurrent.

272

Annexe n 77

Dans laffaire de la distribution des billets daccs aux stades pour la Coupe du monde de
football 1998, la socit OMVESA exposait quelle avait fait connatre, plusieurs reprises,
au CFO ses besoins supplmentaires en billets et que ce dernier se serait content de la fournir
de faon anarchique et erratique en billets supplmentaires, la contraignant ainsi se tourner
vers le march parallle pour obtenir ces billets supplmentaires vendus des prix suprieurs
ceux quelle aurait pu obtenir en sapprovisionnant directement auprs du CFO.
Le Conseil a, tout dabord, examin le systme de distribution des billets mis en place. Il a
relev que la vente, tant aux tours oprateurs agrs (TOA), quaux fdrations nationales,
tait soumise un certain nombre de conditions concernant la revente destines prvenir les
abus et les pratiques occultes.
Dans un deuxime temps, le Conseil a tudi la faon dont les TOA avaient obtenu le quota
de billets leur revenant. Il a relev, cet gard, que, conformment ce qui tait prcis aux
conditions gnrales de vente, les TOA avaient obtenu la totalit des billets qui leur avaient
t garantis ainsi que 37 709 billets supplmentaires, soit un total reprsentant 6,58 % du
nombre total des billets. La socit plaignante avait, pour sa part, obtenu 10 569 billets pour
un total garanti de 9 210, cette socit faisant partie de celles dont la part de la licence tait la
moins leve dans le chiffre d'affaires ralis avec le CFO.
Linstruction avait tabli que les organisateurs de la oupe du monde staient rapidement
trouvs dans limpossibilit de satisfaire la totalit de la demande de billets. En raison de cette
pnurie et du systme de quotas garantis par zone gographique mis en place par les
organisateurs, certains TOA disposant dexcdents ont t amens commercialiser des
billets auprs dautres TOA, parfois des prix de lordre de sept huit fois leur valeur faciale.
De plus, certains professionnels du tourisme se sont galement tourns, pour obtenir des
billets, vers certaines fdrations de pays non qualifis pour la Coupe du monde ou qualifis,
mais en difficult conomique.
Le Conseil a estim quaucun lment du dossier ne dmontrait en quoi ces pratiques auraient
pu avoir un objet et/ou un effet anticoncurrentiel. Il a rappel, cet gard, que lexistence
dun double rseau de distribution, slectif, dans un cas, et non slectif dans lautre, nest pas
en soi anticoncurrentiel, notamment lorsque ladhsion au rseau slectif dbouche sur des
avantages spcifiques. Tel tait bien le cas en lespce, puisque les TOA bnficiaient du droit
de faire usage de lappellation Coupe du monde . Relevant quil ne leur tait, en outre, pas
interdit de se procurer des billets auprs des fdrations et dans les mmes conditions que les
tours-oprateurs non agrs, le Conseil a considr que les TOA navaient t victimes
daucune pratique discriminatoire.
Enfin, le Conseil a cart largumentation selon laquelle la circonstance que la FIFA et le
CFO ne seraient pas intervenus avec une fermet suffisante auprs des fdrations pour leur
intimer de sopposer ou de mettre fin aux pratiques de vente de billets non conformes aux
conditions imposes par la FIFA, alors quil tait expressment prvu, dans les conditions
gnrales de vente, quil appartenait aux fdrations den assurer le respect, ne pouvait tre
considre comme constitutive dun abus de position dominante, au sens de larticle L. 420-2
du code de commerce (00-D-83)273.
b) Pratiques ayant t qualifies dabusives
Dans sa dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des briques pltrires
dans le grand Ouest de la France, le Conseil a rappel quil est loisible une entreprise, pour
dfendre sa part de march, mme lorsquelle dtient une position dominante, de rpondre
une politique de baisse de prix dun ou de plusieurs de ses concurrents par loctroi de remises

273

Annexe n 90

et que cette comptition par les prix participe au fonctionnement concurrentiel du march. En
lespce, il a considr que les remises accordes par la socit cooprative SIBO ses
clients, qui faisaient suite des pressions sur son concurrent le plus direct pour quil renonce
aux remises quil avait le premier proposes la clientle, puis des pratiques de dnigrement
de ce mme concurrent, avaient eu pour objet le rtablissement de prix antrieurs plus levs.
Dans la mesure o ces remises navaient pas t proposes dans les zones gographiques o la
SIBO ntait pas confronte la mme concurrence et o, ds la cessation dactivit de ce
concurrent, elle avait cess daccorder la remise en cause, le Conseil a qualifi ces pratiques
de moyens incompatibles avec ceux qui gouvernent une comptition normale, constitutives
dun abus de position dominante (00-D-14)274.
Les pratiques mises en uvre par EDF et sa filiale Citlum sur le march de lclairage public
ont conduit le Conseil rappeler un autre principe : celui selon lequel il est licite pour une
entreprise publique, qui dispose dune position dominante sur un march en vertu dun
monopole lgal, dentrer sur un ou des marchs relevant de secteurs concurrentiels,
condition quelle nabuse pas de sa position dominante pour restreindre ou tenter de
restreindre laccs au march de ses concurrents en recourant des moyens autres que ceux
qui relvent dune concurrence par les mrites. Ainsi, une entreprise publique disposant dun
monopole lgal, qui utilise des ressources de son activit monopolistique pour subventionner
une nouvelle activit, ne mconnat pas, de ce seul fait, les dispositions de larticle L. 420-2
du code de commerce.
En revanche, est susceptible de constituer un abus le fait, pour une entreprise disposant dun
monopole lgal, dutiliser tout ou partie de lexcdent des ressources que lui procure son
activit sous monopole pour subventionner une offre prsente sur un march concurrentiel,
lorsque la subvention est utilise pour pratiquer des prix prdateurs ou lorsquelle a financ
une pratique commerciale qui, sans tre prdatrice, a entran une perturbation durable du
march qui naurait pas eu lieu sans elle.
Dans ce cadre, le Conseil a rappel son avis de 1994 relatif la diversification des activits
dEDF et de GDF au regard de la concurrence, par lequel il avait relev quune subvention
croise peut elle seule, par sa dure, sa prennit et son importance, avoir un effet potentiel
sur le march.
Sur le fondement de ces principes, le Conseil a considr que la mise disposition par EDF
au bnfice de sa filiale Citlum, au travers des centres locaux EDF-GDF Services, de
moyens matriels et humains relevant de lactivit de monopole dEDF et la prsence de ces
centres auprs de Citlum loccasion de la prospection commerciale des communes
navaient pas constitu un abus de position dominante, dans la mesure o, en premier lieu, la
part de march de Citlum navait jamais dpass 1 %, ce qui tait de nature dmontrer que
les subventions en nature navaient pas perturb gravement la concurrence, et o, en second
lieu, ces subventions avaient eu une dure limite au dmarrage de lactivit de Citlum et
taient demeures dune ampleur relativement modeste.
En revanche, le Conseil a estim que la convention par laquelle la ville de Tourcoing avait
confi EDF, pour dix ans, lentretien de lclairage public de la ville constituait, de la part
dEDF, un abus de position dominante.
En effet, il ressortait des tudes effectues que loffre faite par EDF pour lclairage public de
la ville, un niveau artificiellement bas par rapport, dune part, aux prix relevs pour des
conventions comparables et, dautre part, aux tudes de cot relatives ce type de prestations,
avait t dterminante pour la municipalit dans sa dcision dattribuer le march EDF. Par
ailleurs, cette offre avait t prsente par ltablissement public, dans le cadre de lobtention
274

Annexe n 21

de la concession de la distribution dlectricit, avait dissuad la ville de procder un appel


doffres pour cette prestation et avait ainsi permis lentreprise demporter le march, lequel
avait t, en outre, conclu pour une dure de dix ans, renouvelable par tacite reconduction.
Le Conseil a fait la mme analyse pour les conventions dentretien et de maintenance de
lclairage public dune dure trop longue (suprieures cinq ans renouvelables lissue de la
dure initiale, par tacite reconduction sauf dnonciation avec un pravis de douze mois)
conclues par EDF avec 62 communes. Il a estim que ces dures taient excessives eu gard
limportance des prestations en cause et des investissements concerns et que les clauses de
reconduction tacites conduisaient exclure artificiellement du march les autres prestataires.
Par ailleurs, le Conseil a relev que les conventions en cause avaient t ngocies et conclues
par les centres EDF-GDF Services qui, dans le cadre du quasi monopole de la distribution
dlectricit dEDF, dont ils assurent la gestion au niveau local, sont en relations constantes et
privilgies avec les communes. En outre, ces centres bnficient de la notorit et de limage
dEDF en matire de distribution dlectricit et ces avantages sont susceptibles de leur
confrer un rle de prescripteur auprs des communes, notamment petites et moyennes
(00-D-47)275.
La dcision n 00-D-54276, relative au comportement de lInstitut national de la
consommation, concerne, dune autre faon, lutilisation pour des activits concurrentielles
des avantages que procure une mission de service public.
Lenqute a tabli que lINC, en 1992 et 1993, a utilis partiellement le temps dantenne
destin linformation des consommateurs pour assurer la promotion de sa revue
50 Millions (puis 60) de consommateurs , ceci en contradiction avec les rgles dictes par
le dcret du 27 mars 1992, qui interdisent la publicit tlvise en faveur des organes de
presse. Cette pratique ntait pas conteste, mais lINC faisait, toutefois, valoir, dune part,
quelle avait cess ds 1993, dautre part, que lUFC, qui avait saisi le Conseil, avait eu un
comportement identique et, enfin, quil ntait pas dmontr que la pratique avait eu un objet
ou un effet anticoncurrentiel, quen particulier, elle navait pas eu deffet ngatif direct sur les
ventes de la revue de lUFC Que choisir ? .
Le Conseil a relev que les ventes des publications de lINC staient fortement dveloppes
pendant la priode incrimine, puis avaient fortement chut aprs la cessation des pratiques ;
il en a conclu que la publicit tlvisuelle de ses publications avait procur lInstitut, qui
tait le seul sur ce march pouvoir faire de la publicit la tlvision, un avantage
concurrentiel certain, en lui permettant daugmenter de manire sensible ses ventes en kiosque
et datteindre ainsi des niveaux de chiffre d'affaires et de parts de march jamais gals.
Pour ces motifs le Conseil a considr que la publicit illicite effectue la tlvision par
lINC avait eu pour objet et pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le march de la
presse consumriste, quelle avait pu faire obstacle au dveloppement dune comptition par
les seuls mrites et que, mme si lUFC navait pas enregistr, en valeur absolue, une chute de
ses ventes, la pratique en cause a pu limiter ses perspectives de progression, ainsi que celle
des autres oprateurs, et exercer un effet dissuasif lgard de nouveaux entrants ventuels.
En revanche, le Conseil a estim que le grief selon lequel lINC avait abus de sa position
dominante en finanant, par les subventions qui lui taient octroyes, le dficit de ses
publications commerciales et en pratiquant des prix bas ntait pas tabli, dans la mesure o,
dune part, les subventions sont octroyes lInstitut, sans affectation particulire pour
laccomplissement de lensemble de sa mission dintrt gnral, y compris celle
dinformation du public, et o, dautre part, il ntait pas tabli que les prix de vente de la
275
276

Annexe n 54
Annexe n 61

revue 50 Millions de consommateurs aient t infrieurs son cot variable moyen de


production et aient constitu, de ce fait, des prix prdateurs.
Laffaire de la Franaise des Jeux (00-D-50)277 comportait deux types de pratiques dans des
registres diffrents lun de lautre. La premire tait relative lobligation faite aux dtaillants
de squiper dun mobilier fourni par la Franaise des Jeux et la seconde tait relative des
subventions croises entre cette socit et une de ses filiales, la Franaise de Maintenance.
La pratique relative au mobilier impos fait lobjet dune jurisprudence assez fournie,
notamment les affaires NMPP (1987), Hypromat (1997), Zannier (1996) et Yves Rocher
(1999). Le Conseil sest rfr ces dcisions pour considrer que la Franaise des Jeux, en
simposant comme le fournisseur exclusif du mobilier affect la vente de ses produits auprs
de ses dtaillants et en leur proposant des conditions tarifaires uniques, nettement suprieures
aux prix du march, interdisait, sans en dmontrer la ncessit, laccs dautres entreprises au
march du mobilier dagencement. Il a estim que cette pratique avait eu pour objet et pu
avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence, dune part, sur le march du mobilier de
comptoir et, dautre part, entre les dtaillants situs dans une mme zone de chalandise en leur
interdisant de rechercher des installations moins onreuses.
Dans ces circonstances, le Conseil a estim que la Franaise des Jeux avait fait une
exploitation abusive de sa position dominante sur le march des jeux de hasard pur distribus
par elle, en subordonnant lagrment de ses dtaillants lacquisition de deux lments de
mobilier, dont elle tait le fournisseur exclusif, et en exerant des pressions sur plusieurs
revendeurs dj agrs pour les inciter faire lacquisition de ce mobilier, alors quelle aurait
pu atteindre lobjectif dune bonne adaptation du mobilier des dtaillants la distribution de
ses jeux en dictant des normes (par la diffusion dun plan de fabrication par exemple), ce
quelle a, du reste, fait ultrieurement.
En ce qui concerne les pratiques releves sur le march de la maintenance informatique, il
tait tabli, dune part, quen 1996, la Franaise des Jeux avait sur-rmunr certains contrats
de maintenance qui la liaient sa filiale la Franaise de Maintenance, laide ainsi apporte
ayant t value 17,795 millions de francs et, dautre part, que, sur les cent contrats de
prestations de services informatiques conclus pendant cette priode par la Franaise de
Maintenance avec des entreprises extrieures au groupe, dix-sept lavaient t des prix
infrieurs leurs cots variables.
Comme dans laffaire Citlum (00-D-47)278, le Conseil a rappel les conditions dans
lesquelles il est licite pour une entreprise publique, qui dispose dune position dominante sur
un march en vertu dun monopole lgal, dentrer sur un ou des marchs relevant de secteurs
concurrentiels et dutiliser des ressources de son activit monopolistique pour subventionner
une nouvelle activit.
En appliquant les principes dgags par la jurisprudence lgard des subventions croises
(cf. supra affaires Citlum et SEM gaz et lectricit de Grenoble), le Conseil a relev que la
Franaise des Jeux, en utilisant les ressources tires de son monopole sur les jeux de hasard
pur, avait consenti sa filiale une subvention, qui avait permis cette dernire de pratiquer,
sur le march concurrentiel de la maintenance informatique, des prix infrieurs ses cots
variables, pratique qui a eu pour effet de lui permettre de remporter dix-sept contrats de
maintenance que des concurrents auraient pu remporter si cette pratique de prix navait pas eu
lieu.
Le Conseil a, tout dabord, relev que les prix en cause ne pouvaient tre qualifis de prix
prdateurs dans la mesure o, ni les lments du dossier, ni la configuration du march, ne
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Annexe n 57
Annexe n 54

rvlaient lexistence dune stratgie prdatrice de la part de leur auteur. Il a considr ensuite
que, dans la mesure o les prix taient nettement infrieurs aux prix pratiqus par les
concurrents, o limportance du dficit rsultant de lexcution des contrats dmontrait que ce
dficit ne pouvait tre d limprvoyance ou lerreur du soumissionnaire mais avait t
anticip et rendu possible par laide financire de la maison mre et o la Franaise de
Maintenance avait bnfici des structures commerciales de sa maison mre, les pratiques qui
avaient permis cette socit dacqurir un poids conomique et une rputation dterminants
pour son avenir, avaient affect la capacit dautres entreprises du secteur. Le Conseil a
estim que cette perturbation du march naurait pas pu avoir lieu sans les subventions
croises mises en uvre et quelles taient donc qualifiables au regard de larticle L. 420-2 du
code de commerce.
Largumentation en dfense de la Franaise des Jeux a conduit le Conseil rappeler que, pour
pouvoir tre qualifies danticoncurrentielles, les pratiques constates sur un march donn
doivent sinscrire dans une relation de causalit avec la domination exerce ventuellement
sur un autre march et que, lorsque les pratiques consistent en lapplication sur un march
concurrentiel de prix bas rendus possibles par des transferts de ressources provenant de la
rente dgage grce la position dtenue sur le march domin par lauteur des subventions,
lexistence de la relation de causalit entre les pratiques et la position dominante se dduit du
seul comportement de lentreprise dominante.
Par ailleurs, la Franaise des Jeux faisait valoir que les frais de personnel devaient tre exclus
des cots moyens variables. Le Conseil a rappel que, pour dterminer les cots fixes et
variables, il se rfre, en premier lieu, la faon dont ceux-ci ressortent de la comptabilit
analytique de lentreprise en cause.
A cet gard, il a, en outre, prcis, dune part, que le cot variable tant, par dfinition, un
cot dont le montant varie en proportion directe de lactivit, son valuation ncessite
didentifier les corrlations entre la consommation de ressources et le niveau dactivit, de
telle sorte quune variation dactivit cause une variation de la consommation de ressources
et, dautre part, quun cot indirect reprsente une consommation de ressources ncessaires
pour crer lenvironnement dans lequel sexerce lactivit de production ou de
commercialisation et que, bien que les cots ne soient pas, par nature, susceptibles dtre
rpartis entre les diffrents produits, il est ncessaire de les imputer ou de les allouer aux
activits ou aux produits pris en compte. Sur ce point, en se rfrant la jurisprudence AKZO
de la CJCE prconisant de rechercher si les frais de main-duvre varient en fonction des
quantits produites, le Conseil a relev que la masse salariale de la socit Franaise de
Maintenance variait fortement dune anne lautre et que, dans ces circonstances, les frais de
main-duvre rpondaient bien la dfinition jurisprudentielle des cots variables.
Sagissant des pratiques releves lencontre de la socit PFG, nouvellement OGF, dans le
secteur des pompes funbres dans le dpartement de la Seine-Maritime, et qui ont t
sanctionnes par la dcision n 00-D-59279, elles relvent des mmes caractristiques que
celles dj sanctionnes durant les annes antrieures. Ces pratiques consistaient, en effet, en
des comportements conduisant une confusion dans lesprit des familles entre les activits
pour lesquelles la socit mise en cause dtenait un monopole et celles pour lesquelles elle
tait en concurrence avec dautres oprateurs ; elles taient donc de nature empcher les
socits concurrentes de dvelopper leurs activits sur le march.
Les pratiques constates par la dcision n 00-D-67280 dans le secteur de la vente despaces
publicitaires tlvisuels consistaient en des remises de part de marchs.
279
280

Annexe n 66
Annexe n 74

En se fondant sur une jurisprudence ancienne et constante, tant au regard des dispositions
internes que communautaires de concurrence (CJCE, 13 fvrier 1979, Hoffmann La Roche,
9 novembre 1983, Michelin, et, 1er avril 1993, BPB ; Conseil de la concurrence 96-D-10,
ODA), le Conseil a rappel que, pour une entreprise se trouvant en position dominante, le fait
de lier ft-ce leur demande- des acheteurs par une obligation ou promesse de
sapprovisionner pour la totalit, ou pour une part considrable, de leurs besoins
exclusivement auprs de ladite entreprise, constitue un abus de position dominante, soit que
lobligation soit stipule sans autre prcision, soit quelle trouve sa contrepartie dans loctroi
de rabais, soit encore, lorsque lentreprise, sans lier les acheteurs par une obligation formelle,
applique, en vertu daccords ou unilatralement, un systme de rabais de fidlit, cest--dire
des remises lies la condition que le client, quel que soit par ailleurs le montant,
considrable ou minime, de ses achats, sapprovisionne pour leur totalit, ou une partie
importante de ceux-ci, auprs de lentreprise en position dominante.
Appliquant ce principe, le Conseil a estim que la mise en uvre de remises fondes sur les
parts de march conduit les annonceurs affecter la chane de tlvision qui leur consent cet
avantage le budget publicitaire minimum qui leur est impos pour pouvoir en bnficier et
quune telle remise sapparente une remise de fidlit et fait obstacle la fluidit des
investissements publicitaires entre les diffrentes chanes hertziennes.
Dans laffaire Interflora (00-D-75)281, le Conseil a t conduit appliquer un certain nombre
de principes dgags en matire de rseaux de franchise ou de distributeurs agrs, bien que
lorganisation de ce rseau ne corresponde ni lune ni lautre de ces formes de distribution.
Dans un avis du 12 dcembre 1985, la Commission de la concurrence avait prcis que
lintrt dun rseau de transmission florale est doffrir aux clients et aux fleuristes excutants
la possibilit de rduire le cot associ lincertitude des transactions distance et que, face
cet avantage offert aux oprateurs, la dfinition et la publication de rgles standard de
comportements entre les fleuristes qui sengagent dans un rseau de transmission florale et de
conditions minima de transaction susceptibles dtre assures, en toutes circonstances, par ces
fleuristes, est de nature diminuer, dune faon gnrale, lincertitude associe aux
transmissions dordre distance lorsque les clients ne peuvent spcifier leur demande. Pour ce
motif, la Commission avait estim que les restrictions de concurrence induites par les
exigences de bon fonctionnement dun tel rseau taient admissibles, mais seulement pour
autant quelles taient indispensables ce fonctionnement.
Le Conseil, aprs avoir rappel ces principes et considr quils taient toujours dactualit, a
examin, au regard de ces lignes directrices, les clauses des rglements contractuels successifs
mis en application par la socit.
Plusieurs clauses sont apparues comme pouvant tre justifies par les ncessits de bon
fonctionnement du rseau. Tel a t le cas, en premier lieu, de lobligation faite aux adhrents
douvrir un compte de compensation dans une banque, dsigne par la socit Interflora. Cette
obligation a t considre comme justifie conomiquement et comme ne comportant pas
deffet sur le jeu de la concurrence, puisque les fleuristes demeuraient libres douvrir leurs
comptes professionnels dans dautres banques.
En deuxime lieu, linterdiction dutiliser des accessoires de livraison (cellophane,
tiquettes...) comportant le logo dInterflora avec dautres logos de chanes de transmission
florale est apparue comme pouvant tre lgitimement impose en ce quelle tait de nature
assurer linformation du consommateur sur lorigine du produit qui lui tait livr.

281

Annexe n 82

En troisime lieu, lobligation de squiper dun certain matriel tlmatique a t analyse


comme se justifiant, lpoque des faits, dune part, par les avantages offerts en termes de
compatibilit, de performance, de scurit et de simplicit au regard du nombre lev
dadhrents et de leur inexprience et, dautre part, comme nempchant pas les adhrents,
compte tenu du faible encombrement quil reprsentait, de participer, sils le souhaitaient,
un autre rseau.
En revanche, les autres pratiques releves ont t sanctionnes par le Conseil en raison de
leurs effets dobstacle louverture et la fluidit du march et de ce quelles dpassaient les
ncessits de bon fonctionnement du rseau. Ces pratiques consistaient, dune part, dcliner
selon plusieurs procds, plus ou moins directs, une exclusivit dappartenance Interflora et,
dautre part, imposer des prix de vente aux fleuristes adhrents dont plusieurs pouvaient se
trouver dans une mme zone de chalandise.
Sagissant des clauses dexclusivit, la Commission de la concurrence avait estim, en 1985,
qu dfaut dun quilibre structurel suffisant entre les rseaux de transmission florale, la
concurrence nest concevable entre eux quen labsence de clause dexclusivit. En se fondant
sur cet avis, le ministre de lconomie avait enjoint, en 1986, la socit, de supprimer une
clause dexclusivit figurant dans son rglement intrieur, puis, en 1993, le Conseil, dans le
cadre dune dcision de mesures conservatoires, avait ritr cette injonction. La socit avait
excut cette dcision, mais lavait contourne par la mise en place dun certain nombre
dautres rgles de fonctionnement du rseau destines favoriser lexclusivit dappartenance
et empcher ou, tout le moins, dissuader les adhrents de participer un autre rseau.
Ainsi elle avait interdit ses adhrents dapposer dans les annuaires leur publicit la marque
Interflora aux cts dune autre marque de transmission florale, interdisant, par voie de
consquence, ses adhrents de faire connatre les autres rseaux avec lesquels ils
travaillaient ; mais, surtout, elle avait labor et impos aux adhrents un logiciel
informatique dont lutilisation obligatoire pour la transmission et la rception des commandes
par les fleuristes favorisait, par un moyen complexe de notation, lattribution des commandes
aux fleuristes nappartenant quau rseau Interflora.
Le systme de notation mis en place, lgitime en son principe, puisquil tait destin
permettre un certain ordre de prsentation par le logiciel des fleuristes susceptibles dexcuter
une commande, a fait lobjet dune attention particulire de la part du Conseil. Lexamen a
montr que le systme mis en place tait, en premier lieu, de nature figer les parts de march
des fleuristes au sein du rseau, rendant inutile les efforts que ceux-ci pouvaient dployer pour
accrotre leur quota dexcutions. En second lieu, la note, labore par une addition de deux
critres quantitatifs objectifs, pondrs par un pourcentage volutif reprsentant la qualit du
fleuriste et obtenu par addition de bonus et de malus tablis par une grille de critres
quantifis, permettait de favoriser les fleuristes adhrents au seul rseau Interflora, au
dtriment de ceux ayant choisi dadhrer plusieurs rseaux.
Enfin, le Conseil a examin une pratique de prix fixs de faon uniforme pour tous les
adhrents du rseau au moyen dun album prsentant les diverses compositions florales
possibles, avec leur prix, et diverses oprations commerciales ponctuelles comportant, elles
aussi, des prix de vente. Sur ce point encore, le Conseil a repris le principe qui avait t
dgag par la Commission de la concurrence, cest--dire que, si les barmes de commande
minima sont de nature limiter la concurrence entre les fleuristes adhrents dun mme
rseau et situs dans une mme zone de chalandise, de telles conditions minima de
transaction, susceptibles dtre assures en toutes circonstances, sont propres diminuer, de
faon gnrale, lincertitude associe aux transmissions dordre distance lorsque les clients
ne peuvent totalement spcifier leur demande. Cependant, le recours de telles conditions
minima de transaction ne peut constituer un progrs conomique que sous rserve que leurs

effets anticoncurrentiels soient rduits au minimum, et tel est le cas si trois conditions sont
remplies. Tout dabord, les fleuristes membres du rseau doivent avoir la possibilit
daccepter des ordres pour des montants infrieurs ceux figurant sur les barmes, ensuite, les
consommateurs doivent tre clairement informs du caractre purement indicatif des
conditions minima de transactions dfinies par le rseau et ne pas tre dcourags de passer
des ordres dun montant infrieur ceux mentionns, enfin, ces barmes ne doivent pas avoir
de caractre artificiel et distinguer clairement les frais de livraison du prix de chaque
composition florale.
Lanalyse des conditions de vente du rseau Interflora a permis de constater que la premire
condition tait respecte par une disposition claire du rglement intrieur et quil ntait pas
tabli que la dernire ne le soit pas. En revanche, linformation du consommateur sest rvle
insuffisante pour permettre de considrer que les effets anticoncurrentiels des barmes taient
rduits au strict minimum pour assurer le bon fonctionnement du rseau. En effet, la socit
Interflora expliquait que linformation du consommateur tait assure par une mention
figurant dans son album prsentant les diverses compositions florales possibles et rdige de
la faon suivante : Vous commandez un produit floral dfini par ces esquisses valeur
dillustration. Le fleuriste bon professionnel slectionn par Interflora doit interprter votre
commande sur la base de son assortiment, des pratiques locales et des prix appliqus dans le
magasin au moment de la livraison . Le Conseil a estim que cette formule, si elle informe
les consommateurs de ce que les prix sont susceptibles de varier, ne les renseigne nullement
de la possibilit qui doit leur tre offerte de solliciter la fixation dun prix infrieur aux
minima noncs.
Cette pratique a t qualifie dabus de position dominante, mais aussi dentente prohibe,
dans la mesure o les fleuristes du rseau y ont particip par leur adhsion.
Dans sa dcision n 00-D-85282, relative des pratiques mise en uvre dans le secteur de la
distribution du chlorate de soude, le Conseil a sanctionn des pratiques de prix imposs, de
remises discriminatoires et de dnigrement.
Les pratiques de prix imposs ressortaient clairement de laccord de distribution liant la
socit Celloplast aux distributeurs grossistes et un certain nombre de dclarations
dmontraient que ces prix taient respects ; en outre, lenqute avait tabli que la socit
fixait aux centrales dachats de la grande distribution le niveau de prix de revente au dtail
quelle entendait voir pratiquer. Cette pratique de prix imposs tait renforce par un contrle
et par des mesures coercitives pour parvenir ce rsultat. Le Conseil a considr que de telles
pratiques, de la part dun oprateur en position dominante, aboutissaient, dune part,
interdire toute concurrence par les prix entre les revendeurs et fixer le prix dun produit
nayant pas de substitut un prix suprieur ce que serait le prix du march et, dautre part,
dissuader les grossistes et dtaillants, dont les marges taient ainsi artificiellement protges
contre les pressions ventuelles de leurs concurrents, de rfrencer le chlorate de soude
propos par dautres fabricants.
Dans un deuxime temps, le Conseil a considr que des remises particulirement
avantageuses, offertes de faon discriminatoire des distributeurs, au moment o leur centrale
dachat avait dcid de rfrencer le chlorate de soude dun concurrent, ne sinscrivaient
nullement dans le cadre de la raction licite quune entreprise peut dvelopper face larrive
dun nouveau concurrent, ds lors quil tait dmontr que ces offres avantageuses ne
concernaient que les distributeurs prcits. A cet gard, le Conseil a rappel les termes de la
dcision de la Commission europenne, Irish Sugar, du 14 mai 1997, selon lesquels, une
politique de prix bas appliquer de manire slective aux clients potentiels de son concurrent
282

Annexe n 92

et quil ne sagit pas de gnraliser, mme pour les clients les plus importants, est contraire
au principe selon lequel une entreprise en position dominante a une responsabilit
particulire de ne pas diminuer le degr de concurrence existant encore sur le march .
Enfin, le Conseil a considr que les pratiques mises en uvre par Celloplast, consistant
exploiter sa notorit pour jeter le discrdit sur les produits dun concurrent au moyen dune
allusion au non-respect de normes, taient constitutives dun abus de position dominante.
B. - LA SITUATION DE DEPENDANCE ECONOMIQUE

Lapplication du 2 de larticle L. 420-2 du code de commerce conduit, en premier lieu,


dterminer si lentreprise concerne se trouve dans une situation de dpendance conomique
vis--vis dun de ses fournisseurs ou dun de ses clients et, en second lieu, se demander si ce
fournisseur ou ce client a abus de cette situation en mettant en uvre des pratiques de
caractre anticoncurrentiel.
Dans deux dcisions, qui ont abouti un non-lieu, le Conseil a t conduit examiner la
question de la situation de dpendance conomique des plaignants.
La premire de ces dcisions (00-D-73)283 portait sur la concurrence dans le secteur des
emballages pour le transport des matires radioactives et sur les conditions dans lesquelles
avait t reporte lentre en vigueur de nouvelles dispositions sur les seuils de contamination
maximum des objets contamins et sur les types demballages devant tre utiliss.
La socit SNMO, qui exerce la fois une activit de fabrication demballages pour le
transport des matires radioactives et une activit de fabrication et de vente de cabines de
sablage sous pression, avait saisi le Conseil en soutenant quEDF avait sollicit et obtenu le
report de la date dentre en vigueur de la rglementation susvise pour favoriser la socit
SIGED, concurrente de la SNMO sur le march des emballages, alors quelle-mme
constituait, lpoque, le seul offreur pour les emballages de ce type de la dimension requise
par la nouvelle rglementation. Selon la saisissante, cette action aurait t la consquence
dune entente entre EDF, par ailleurs oprateur dominant sur le march, et son oprateur
SIGED. Elle aurait eu pour effet dvincer la SNMO des appels doffres lancs par EDF en
1994 et 1995, alors que la SNMO tait en situation de dpendance conomique lgard
dEDF.
Sur ltat de dpendance conomique, le Conseil a prcis quune entreprise se trouve dans
une telle situation vis--vis du fournisseur (ou client) avec lequel elle ralise une part
importante de ses achats (ou ventes), ds lors que, dans lhypothse o elle devrait renoncer
ces achats (ou ventes), elle ne disposerait daucune solution quivalente pour poursuivre son
activit. A cet gard, le Conseil a rappel les quatre critres retenus par la jurisprudence pour
dterminer lexistence dune situation de dpendance conomique : la part de lentreprise
dans le chiffre d'affaires de lentreprise dpendante, la notorit de la marque, lexistence ou
non de solution alternative et, enfin, les facteurs ayant conduit la situation de dpendance
(choix stratgique ou oblig de la victime du comportement dnonc).
Examinant la situation de la SNMO au regard de ces critres, le Conseil a relev, dune part,
que le report de la date dentre en vigueur de la nouvelle rglementation et le rejet par EDF
de la candidature de cette socit un appel doffres navaient pas t de nature mettre en
pril son existence, dautre part, que lentreprise avait bnfici de commandes dautres
oprateurs et, enfin, que, si la part des emballages avait fortement baiss dans son chiffre
d'affaires partir de 1995, la socit avait pu orienter son activit vers la fabrication et le
ngoce de cabines de sablage, sans que cette rorganisation lui ait occasionn des cots tels
quils aient mis en cause la viabilit de lentreprise. Dans ces circonstances, le Conseil a
283

Annexe n 80

estim que la socit SNMO ne se trouvait pas en situation de dpendance conomique


vis--vis dEDF.
La seconde dcision en matire de dpendance conomique porte le n 00-D-80284 et concerne
le rfrencement par les rseaux de contrle technique automobile des opacimtres et des
analyseurs de gaz. Dans cette affaire, la socit Capelec, qui fabrique des analyseurs de gaz,
dnonait diffrentes pratiques dentente et dabus de sa situation de dpendance conomique
mises en uvre par les personnes morales agres par le ministre charg des transports, qui,
en application de la loi n 89-469 du 10 juillet 1989 sur la scurit routire, assurent la
surveillance des centres de contrle technique et sont responsables devant lautorit publique
de lactivit de ces derniers.
Le Conseil a estim que les rseaux, qui taient indpendants les uns des autres, ne pouvaient
tre considrs comme constituant un groupe dentreprises au sens de larticle L. 420-2, I, 2
du code de commerce et que, ds lors, la socit Capelec ne pouvait prtendre se trouver en
position de dpendance conomique vis--vis de ces rseaux considrs dans leur ensemble.
Au surplus, le Conseil a rappel que les appareils de cette socit avaient t rfrencs par
deux rseaux sur cinq, ce qui lui donnait accs prs de la moiti des centres de contrle
technique et, enfin, que les analyseurs de gaz taient aussi utiliss par les garages qui
effectuent lentretien et la rparation de vhicule, ce qui lui ouvrait encore dautres dbouchs
pour ses produits. Il apparaissait, ainsi, que lagrment de la socit plaignante par tous les
rseaux tait indispensable lexercice de son activit.

Chapitre IV. - Les conditions d'application de l'article 10 de l'ordonnance


(L. 420-4 du code de commerce)
A. - LES PRATIQUES RESULTANT D'UN TEXTE

Aux termes du 1 de larticle 10 de lordonnance du 1er dcembre 1986 (L. 420-4 du code de
commerce), les pratiques qui rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou dun texte
rglementaire pris pour son application ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7
ou 8 de cette mme ordonnance (L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce). Selon une
jurisprudence constante, ces dispositions ne trouvent sappliquer que pour autant que les
pratiques constates sont la consquence directe et ncessaire de ces textes.
Le Conseil na prononc aucune dcision sur ce fondement durant lanne 2000.
B. - LES PRATIQUES CONTRIBUANT AU PROGRES ECONOMIQUE

Selon les dispositions du 2 de l'article prcit, les pratiques anticoncurrentielles d'entente,


d'abus de position dominante ou d'abus de dpendance conomique ne sont pas soumises aux
prohibitions dictes par les articles 7 ou 8 de l'ordonnance (L. 420-1 et L. 420-2 du code de
commerce) lorsque leurs auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrs
conomique et qu'elles rservent aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte,
sans donner aux entreprises intresses la possibilit d'liminer la concurrence pour une partie
substantielle des produits en cause. La loi n 96-588 du 1er juillet 1996 a complt ces
dispositions en prvoyant que ces pratiques peuvent consister organiser, pour les produits
agricoles ou d'origine agricole, sous une mme marque ou enseigne, les volumes et la qualit
de la production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un prix de
cession commun . Ces dispositions, comme celles du 1. de l'article 10, sont d'interprtation
stricte.

284

Annexe n 87

Le progrs invoqu doit constituer un progrs pour la collectivit dans son ensemble et non
simplement permettre une amlioration conjoncturelle de la situation des entreprises
concernes. Il doit, notamment, tre tabli que le progrs conomique allgu est la
consquence directe des pratiques en cause et qu'il n'aurait pu tre obtenu par d'autres voies.
La preuve doit galement tre rapporte que ce progrs est suffisamment important pour
justifier les atteintes la concurrence observes.
Un accord de partage de march entre deux distributeurs de peintures pour carrosserie
automobile ne peut bnficier de lexemption prvue par larticle 10-2 de lordonnance du
1er dcembre 1986, ds lors quil nest pas dmontr quil tait indispensable pour amliorer
le suivi technique des clients (00-D-08)285.
Si la cration dune socit cooprative de vente est de nature favoriser une rationalisation
des oprations lies la commercialisation et stimuler linnovation technique, il nest pas
dmontr, en lespce, en quoi les clauses restrictives de concurrence (respect de quotas de
production et interdiction de concurrence pour les socits qui quitteraient lentreprise
commune) sont ncessaires pour atteindre ce rsultat (00-D-14)286.
Les graves difficults conomiques conjoncturelles dun secteur peuvent, dans certaines
circonstances, justifier des ententes, notamment lorsque la ncessit dassurer la survie
dexploitations soumises dimportantes et imprvisibles variations de production justifie le
regroupement de producteurs dans un organisme commun (voir, cet gard, la dcision
n 88-D-30). Cette solution est inapplicable concernant la cration dune entreprise commune
commercialisant la production de ses adhrents sur la base de quotas et leur imposant une
clause de non concurrence dans le secteur des briques pltrires, bien que ce dernier connaisse
un dclin continu, ds lors que ce dclin sexplique par des causes structurelles (00-D-14).

Chapitre V. - Les pratiques de prix abusivement bas


En matire de prix abusivement bas, le Conseil na eu connatre, en 2000, que dune saisine
manant de la socit Extrapole, relative au comportement du magasin FNAC du boulevard
des Italiens qui, suite louverture du magasin Extrapole Montmartre, aurait adopt une
politique commerciale agressive, en rupture par rapport la politique commerciale habituelle
des magasins FNAC, afin de lvincer du march. Cette saisine dnonait la fois des prix
prdateurs, au titre de larticle L. 420-2 du code de commerce, et des prix abusivement bas, au
titre de son article L. 420-5 (00-D-70)287.
Pour apprcier le comportement du magasin FNAC, le Conseil a effectu une comparaison
entre les prix de vente des disques quil pratiquait et les cots quil supportait.
Reprenant une analyse dsormais classique pour apprcier le caractre prdateur ou
abusivement bas des prix, laquelle dfinit deux situations de prix de prdation, cest--dire
soit la pratique dun prix de vente infrieur la moyenne des cots variables qui permet de
prsumer un effet dviction, soit la pratique dun prix infrieur la moyenne des cots totaux
si la pratique de prix bas est accompagne dindices suffisamment srieux et concordants
dune volont dlibre de capter la clientle au dtriment dun concurrent, le Conseil a
constat que le prix de vente des disques pratiqu par la FNAC Italiens couvrait non
seulement la totalit de ses cots variables, mais galement lensemble de ses frais de
personnel et des frais de fonctionnement. Il tait ainsi tabli que ces prix de vente ntaient
pas abusivement bas par rapport aux cots.
285

Annexe n 15
Annexe n 21
287
Annexe n 77
286

Dans une seconde tape, le Conseil a procd lanalyse concrte du comportement


commercial des deux entreprises et a conclu quon ne pouvait relever lencontre de la FNAC
aucun comportement dviction dirig contre son concurrent.
En premier lieu, le Conseil a relev quExtrapole Montmartre avait pris linitiative des baisses
de prix, quelle faisait montre dune plus grande agressivit commerciale et que, pour la trs
grande majorit des prix relevs, la FNAC Italiens stait seulement aligne sur Extrapole. Le
Conseil a soulign quun tel comportement ntait que la manifestation de lexercice normal
de la concurrence, quand bien mme lentreprise en cause serait en situation de domination
sur le march. Ainsi, loprateur qui, pour pntrer sur un march, pratique une politique
commerciale agressive doit sattendre une raction de la part des autres oprateurs prsents
sur le march, qui, pour conserver leur clientle, seront conduits baisser leur tour leurs prix
et feront ainsi fonctionner la concurrence.
En second lieu, le Conseil a relev que la politique tarifaire mene par le magasin FNAC
Italiens, face son concurrent Extrapole Montmartre, tait conforme aux principes gnraux
dfinis par lenseigne et ne scartait pas de ses propres orientations tarifaires. Ainsi la
pratique de prix diffrencis entre les magasins de lenseigne FNAC tait dapplication
ancienne et constante, le positionnement de la FNAC Italiens parmi les magasins pratiquant
les prix les plus comptitifs de lenseigne prexistait limplantation dExtrapole, la baisse
des marges commerciales constate ntait pas spcifique la FNAC Italiens, les autres
magasins de lenseigne ayant subi une dgradation de ces marges, de mme que le classement
de la FNAC Italiens au rang des magasins ayant la plus faible marge tait antrieur larrive
dExtrapole ; ce positionnement de la FNAC Italiens sexpliquait notamment par sa volont
denrayer lappauvrissement en clientle de sa zone de chalandise, qui avait entran une
baisse sensible et continue de son chiffre daffaires depuis plusieurs annes.
Enfin, le Conseil a examin si le comportement de la FNAC navait pas pu avoir un effet
dviction vis--vis dExtrapole. Il a constat, en premier lieu, que, sur 18 mois, lvolution de
lactivit dExtrapole Montmartre avait toujours t plus favorable que celle du magasin
FNAC Italiens et quil ny avait pas de corrlation entre les volutions mensuelles des chiffres
daffaires dExtrapole et les comportements tarifaires de la FNAC, en second lieu, que lorsque
la FNAC Italiens avait vendu des disques des prix infrieurs ceux dExtrapole, soit, selon
les mois, pour seulement 7 16 % des prix relevs, il ntait tabli, ni quExtrapole avait
enregistr une baisse sensible de ses ventes sur ces disques, ni que la vente des disques
concerns aurait reprsent une part prpondrante de son activit.
Au terme de son analyse, le Conseil a donc conclu, dune part, quil ntait pas tabli que les
prix pratiqus par la FNAC Italiens constituaient des prix abusivement bas, dautre part, que
les comportements tarifaires de la FNAC Italiens navaient eu ni pour objet, ni pour effet
dvincer du march de la vente de disque au dtail Paris le magasin Extrapole Montmartre.

Chapitre VI. - L'action


anticoncurrentielles

du

Conseil

en

matire

de

pratiques

A. - L'ASPECT CORRECTIF : LES INJONCTIONS

1. Injonction de s'abstenir de certaines pratiques


Les injonctions suivantes ont, notamment, t adoptes par le Conseil :
il a t enjoint de mettre fin un accord de partage de march entre deux distributeurs
(00-D-08)288 ;
288

Annexe n 15

il a t enjoint un franchiseur de mettre fin la fixation concerte de tarifs uniformes au


sein du rseau de franchise (00-D-10)289 ;
il a t enjoint une entreprise commune de commercialisation de briques pltrires et
ses adhrents de supprimer du statut et du rglement intrieur de cette entreprise, ainsi que
des contrats dexclusivit conclus entre ces socits, toutes clauses et dispositions
contraires larticle 7 de lordonnance du 1er dcembre 1986 et, en particulier, les clauses
relatives aux quotas de production, et damnager les clauses de non concurrence de telle
sorte quune entreprise, quittant lentreprise commune, puisse continuer dvelopper son
activit, dans le temps et dans lespace, dans des conditions normales de concurrence
(00-D-10290) (voir aussi 00-D-68291) ;
il a t enjoint la socit SFTF-Interflora de cesser dappliquer, dans son systme de
notation des fleuristes adhrents, des critres tels que nexcute que sous la marque
Interflora ou ne vend que sous la marque Interflora qui ont pour rsultat daccorder
des bonus aux fleuristes qui adhrent son seul rseau de transmission florale distance et
de cesser dinterdire aux fleuristes adhrents de mentionner sur une mme annonce
dannuaire ou de Minitel lappartenance simultane Interflora et dautres rseaux de
transmission florale distance (00-D-75)292 ;
il a t enjoint un fabricant espagnol dappareils de nettoyage vapeur de sabstenir
dinsrer dans ses contrats de distribution toute clause, et de cesser toute pratique, visant
faire bnficier son ou ses distributeurs dune protection territoriale absolue (00-D-35)293.
2. Injonction de prendre certaines mesures
Les injonctions suivantes ont notamment t adoptes par le Conseil :
il a t enjoint un franchiseur de demander tous les fournisseurs rfrencs par lui de
faire figurer sur les factures quils adressent aux franchiss, de manire claire, le montant
des remises et ristournes inconditionnelles qui leur sont consenties et dinformer, de
manire claire, les franchiss de la fraction des remises qui leur est, ou leur sera,
rtrocde (00-D-10)294 ;

il a t enjoint un franchiseur, sanctionn par le Conseil pour les pratiques


anticoncurrentielles intervenues au sein de son rseau, de diffuser la dcision du Conseil
tous ses franchiss (00-D-10) ;
il a t enjoint un fabricant de glaces de rduire un an au plus la dure dapplication de
la clause de non-concurrence figurant dans les contrats de concession quil a conclus ou
conclura avec ses distributeurs (00-D-82)295 ;
il a t enjoint la socit SFTF-Interflora de prendre les mesures ncessaires pour
informer clairement les consommateurs du caractre purement indicatif des conditions
minima de transaction et de la possibilit de passer des ordres dun montant infrieur
ceux mentionns, sous rserve de laccord pralable du fleuriste susceptible dexcuter
lordre envisag (00-D-75)
3. Examen du respect des injonctions

289

Annexe n 17
Annexe n 17
291
Annexe n 75
292
Annexe n 82
293
Annexe n 42
294
Annexe n 17
295
Annexe n 89
290

Conformment aux dispositions de larticle L. 464-3 du code de commerce, le Conseil peut


sanctionner une entreprise qui ne sest pas conforme une injonction prononce titre de
mesure conservatoire. Sont inoprants, dans une telle circonstance, les moyens en dfense qui
portent sur la qualification des pratiques anticoncurrentielles invoques dans la saisine
initiale, ces moyens ne pouvant tre apprcis par le Conseil qu loccasion de lexamen du
fond (00-D-87)296.
Le Conseil, dans une dcision n 99-MC-10, avait ordonn la socit Transmontagne de
communiquer la socit Agence Alp Azur, dans un dlai de quinze jours, les tarifs et les
conditions particulires de vente des forfaits applicables aux professionnels du tourisme pour
la saison 1999/2000 dans la station de Pra-Loup. En se bornant transmettre ses tarifs
publics, avec lindication de la possibilit dune ngociation sur la base de 20 %, alors quelle
consent aussi aux tours-oprateurs des remises de volume allant de 6 25,5 %, auxquelles
sajoutent des commissions variant de 10 15 %, la socit Transmontagne ne sest pas
acquitte des obligations rsultant de linjonction ; le Conseil a considr quelle ne pouvait
srieusement prtendre, pour sexonrer de ses obligations, que la rdaction dun rcapitulatif
de synthse de ses offres tait impossible (00-D-87)297.
B. - L'ASPECT DISSUASIF : LES SANCTIONS

1. Les motivations des sanctions


a) La gravit des faits
Comme l'a soulign le Conseil dans son rapport pour 1997, la gravit des pratiques ne peut
donner lieu la construction d'une chelle gradue qui permettrait de classer automatiquement
les infractions, qui seraient ainsi affectes d'un coefficient ou d'un degr de gravit objectif,
dans la mesure o la mme pratique, une entente, un boycott ou un abus de position
dominante, peut revtir des formes diffrentes (contrat, convention tacite, change
d'informations, prix prdateurs, etc.), qui ne peuvent tre classes d'une manire certaine et
dfinitive, indpendamment des particularits du secteur o elles s'exercent, de la taille et du
nombre des entreprises concernes, du mode de fonctionnement du march, de son
dynamisme, etc.
La jurisprudence du Conseil permet cependant de rpartir en grandes catgories les pratiques
en fonction du trouble caus au fonctionnement du march, c'est--dire de la profondeur et de
l'tendue de l'atteinte l'exercice de la concurrence.
La gravit des pratiques s'apprcie galement en fonction soit de circonstances de fait, soit de
leurs rpercussions : conditions de mise en uvre de la pratique, intentionnalit des acteurs
qui peut manifester une volont dlibre de restreindre la concurrence, situation du march
ou des marchs connexes, effet d'entranement ou d'exemplarit (ainsi la gravit d'une
pratique sera diffremment apprcie selon que son auteur est une grande ou une petite
entreprise, un syndicat professionnel minoritaire ou un Ordre professionnel disposant d'un
magistre moral), ou encore ritration.
Inversement, l'abandon spontan d'une pratique, l'adhsion passive ou plus ou moins
contrainte une entente, l'absence d'application d'une clause anticoncurrentielle sont de nature
attnuer le degr de gravit de linfraction.
Conformment aux principes ci-dessus exposs, la gravit des faits a t apprcie selon trois
critres principaux.
La nature des pratiques en cause

296
297

Annexe n 94
Annexe n 94 (dcision qui a fait l'objet d'un recours)

Dans sa dcision n 00-D-71298, le Conseil a rappel le principe selon lequel la gravit de


pratiques est indpendante de la taille du march (00-D-71).
Ont notamment t considres comme revtant une gravit particulire les pratiques
suivantes :
fixer de manire concerte des prix et des quantits (00-D-10)299 ;
dissuader son principal concurrent de procder des baisses de prix (00-D-10) ;
lentente entre tablissements bancaires ayant eu pour effet de priver une partie de la
clientle de la possibilit de rengocier ses emprunts alors quune disposition lgislative
offrait expressment aux emprunteurs la possibilit de rembourser leurs crdits par
anticipation (00-D-28)300 ;
la tentative dviction dun concurrent, de la part dune entreprise en position dominante,
par des pratiques de dnigrement et de remises discriminatoires (00-D-85)301 ;
le fait, pour un tablissement public en position dominante, dutiliser des missions de
tlvision qui lui taient rserves et qui taient destines linformation des
consommateurs pour faire de la publicit pour sa revue, alors surtout que la publicit
tlvise pour les organes de presse est interdite (00-D-54)302.
Les caractristiques des pratiques releves
La gravit des pratiques rsulte notamment des circonstances suivantes :
pratiques intervenues loccasion dappels doffres destins assurer le fonctionnement
dun service public caractre obligatoire en milieu rural (00-D-20)303 ;
importance de certaines prestations pour le maintien en bon tat dimmeubles collectifs
habits par des personnes aux revenus peu levs (00-D-20) ;
fixation concerte des prix au sein dun rseau de distribution, ayant eu pour effet
dempcher toute concurrence en priode de promotion entre les grandes surfaces sur un
produit (00-D-85) ;
pratique de prix concerts sur le fuel domestique pendant lhiver, les consommateurs
tant captifs, ds lors que les quantits achetes ne dpendent que des circonstances
climatiques (00-D-63)304 ;
abus de position dominante sur un march connexe de la part dune entreprise dtenant un
monopole sur un autre march lorsquil sagit dun monopole public (00-D-50305 ;
00-D-47306) ; ( rapprocher de lavis du 20 juin 1985 de la Commission de la concurrence
sur le march des treillis souds en ce qui concerne lutilisation de subventions publiques
pour pratiquer des prix prdateurs).
Ont, au contraire, t regards comme diminuant la gravit des pratiques :
le fait que lactivit didentification professionnelle exerce par la Fdration nationale
des travaux publics facilite le travail administratif des matres douvrage et des entreprises,
que le systme est simple et ne parat pas avoir t appliqu de manire discriminatoire,

298

Annexe n 78
Annexe n 17
300
Annexe n 35
301
Annexe n 92
302
Annexe n 61
303
Annexe n 27
304
Annexe n 70
305
Annexe n 57
306
Annexe n54
299

que la Fdration uvre la mise en place dun systme didentification europen et que
lexistence dune commission de recours prside par une personnalit indpendante
traduit un souci dobjectivit (00-D-84)307 ;
lincertitude sur le type dactivit quEDF pouvait mener sur les marchs concurrentiels
(00-D-47)308.
Le pouvoir d'influence des auteurs
Pouvoir dinfluence de lentreprise qui est lorigine de la pratique :
La socit Alain Afflelou a t sanctionne pour avoir organis au sein de son rseau de
franchise une entente sur les prix, dont la gravit est apprcie au regard de sa position
minente sur les marchs concerns , de sa position de premier acheteur national de
montures de lunettes et du fait quelle a ax sa publicit sur les prix bas (00-D-10)309 ;
Gravit particulire dune entente sur les prix mise en uvre linitiative de la filiale
dun groupe ptrolier dimportance mondiale qui a eu recours des menaces pour faire
pression sur les petites entreprises (00-D-63)310 ;
Gravit dune pratique discriminatoire relative aux conditions dadhsion et dexclusion
dune association rsultant du label quasi syndical attach lappartenance cette
association (00-D-29)311 ;
Gravit particulire dun abus de position dominante dEDF, compte tenu de sa notorit
auprs des collectivits locales et de la densit de son rseau commercial par rapport
ceux de ses concurrents (00-D-47).
Pouvoir dinfluence des principaux participants une entente :
Gravit particulire dune entente sur les prix de la part dorganismes bancaires qui
comptent parmi les plus grands de la place, jouissent dune forte rputation et consentent
environ les deux tiers des crdits immobiliers aux particuliers (00-D-28)312 ;

Des ententes de rpartition sur appels doffres publics locaux entre des socits
dimportance nationale ou appartenant des groupes nationaux sont particulirement
graves, en ce quelles donnent penser aux entreprises des mmes groupes ou aux
entreprises indpendantes que ce type de comportement est gnral (00-D-20)313 ;
Gravit rsultant de ce que plusieurs entreprises de rfrence avaient particip
lentente, sous lgide dun syndicat professionnel (00-D-34)314.
b) Le dommage l'conomie
La dure des pratiques
Pratiques longues augmentant le dommage lconomie :
Dommage aggrav par le fait que des marchs publics taient conclus pour une longue
priode : cinq ans (00-D-20)315 ou trois ans (00-D-26)316 ;

307

Annexe n 91
Annexe n 54
309
Annexe n 17
310
Annexe n 70
311
Annexe n 36
312
Annexe n 35
313
Annexe n 27
314
Annexe n 41
315
Annexe n 27
316
Annexe n 33
308

Dommage rsultant de la dure dune pratique intervenue pendant une priode de baisse
des taux dintrt et ayant dissuad les emprunteurs de rengocier leurs prts
(00-D-28)317 ;
Barme de prix diffus en 1990 et ractualis en 1994 (00-D-52)318 ;
Dommage aggrav par le fait que la pratique a abouti la passation dune convention
dune dure de dix ans, renouvelable par tacite reconduction (00-D-47)319.
Pratiques courtes ne provoquant quun dommage limit :
Dommage modeste du fait du caractre ponctuel de la pratique, intervenue en 1995 et non
renouvele depuis (00-D-35)320.
Les effets conjoncturels
Effets conjoncturels importants :
Maintien de prix artificiellement lev sur certains marchs rgionaux (00-D-10)321 ;
Donneur dordre ayant d accepter, du fait dune entente, un prix suprieur de 28 % au
prix du march prcdent, cette augmentation tant hors de proportion avec lvolution sur
la priode de lindice des prix (00-D-68)322 ;
Chiffre daffaires ralis, grce la pratique, estim 37 millions de francs (00-D-54)323 ;

Maintien de prix dont le caractre artificiellement lev pouvait sapprcier par


comparaison avec les prix proposs par un nouvel entrant en lespce, infrieurs de 25 %
celui pratiqu par lentreprise dominante- (00-D-85)324 ;
Consommateurs privs de lamlioration du rapport qualit/prix qui aurait d rsulter de
la combinaison de gains de productivit et du jeu de la concurrence sur un march en
rcession (00-D-10) ;
Hausses gnrales et parfois massives de prix effectivement constates (00-D-39)325.
Effet conjoncturel simplement constat ou dont limportance a t considre comme
mineure :
Surcot support par des distributeurs auxquels la socit tte de rseau impose dacheter
du mobilier auprs delle, au lieu de les laisser sapprovisionner au prix du march
(00-D-50)326 ;
Dommage rsultant dune pratique de prix concerte limite par le fait que les barmes
nont pas t strictement respects (00-D-29)327.
Les effets structurels
Des critres anticoncurrentiels (notamment lgard des entreprises trangres) mis en
uvre dans un systme didentification dentreprises, mis en place par une fdration
professionnelle, et qui conditionnent, dans une certaine mesure, laccs au march, voient
leur effet conomique rduit du fait que les identifications ne sont exiges que par certains
317

Annexe n 35
Annexe n 59
319
Annexe n 54
320
Annexe n 42
321
Annexe n 17
322
Annexe n 75
323
Annexe n 61
324
Annexe n 92
325
Annexe n 46
326
Annexe n 57
327
Annexe n 36
318

donneurs dordre ; leffet ngatif sur les entreprises trangres est attnu par le fait que,
dans ce secteur (les travaux publics), la plupart des entreprises trangres interviennent
par le biais de filiales implantes localement et donc susceptibles dobtenir des
identifications (00-D-84)328 ;
Dommage caus lconomie rsultant de barrires limitant artificiellement lentre sur
un march dj rglement et protg, o le nombre des prestataires est limit
(00-D-79)329 ;
Dommage rsultant de la limitation du dveloppement des entreprises concurrentes dune
entreprise dominante (00-D-75)330 ;
Dommage rsultant de la limitation du dveloppement de la part de march du principal
concurrent, dont limportance peut tre value du fait que, ds la cessation des pratiques,
le volume des ventes par lauteur des pratiques a diminu, tandis que la part de march du
principal concurrent augmentait corrlativement (00-D-54)331.
Les caractristiques du march
Caractristiques du march ayant amplifi le dommage rsultant de la pratique :
Politique commerciale de lentreprise dominante ayant eu pour effet, compte tenu de la
structure du march, de le rigidifier dans son ensemble, en figeant les parts de march,
alors quil sagit dun march de taille importante (00-D-67)332 ;
Dommage lconomie rsultant dune entente sur les prix sur le march de loptique
mdicale, apprci au regard du caractre indispensable du produit, de la faible lasticit
de la demande et de limportance de la dpense dans le budget de certains mnages
(00-D-10) 333 ;
Dommage rsultant, notamment, de la faible lasticit aux prix du produit en cause
(agglomrs en bton), pour lequel il nexiste pas de substitut et qui peut reprsenter de
5 10 % du cot de construction dun logement (00-D-39)334 ;
Rpercussion des hausses de prix pratiques sur des prestations dentretien dimmeubles
appartenant des organismes de HLM sur les loyers pays par leurs habitants dont les
revenus sont modestes (00-D-22)335 ;
Dommage rsultant de limportance du march du crdit immobilier, de limportance des
encours ligibles une rengociation rendue difficile par la pratique en cause
(600 milliards de francs), du montant effectivement rengoci et de limportance de la
dpense correspondant aux crdits immobiliers dans le budget des mnages (00-D-28)336 ;
Dommage rsultant de limportance du rseau auteur des pratiques, rseau de

transmission florale rassemblant 5 000 adhrents sur les 13 000 fleuristes en boutique
actifs sur le march (00-D-75)337 ;

328

Annexe n 91
Annexe n 86
330
Annexe n 82
331
Annexe n 61
332
Annexe n 74
333
Annexe n 17
334
Annexe n 45
335
Annexe n 29
336
Annexe n 33
337
Annexe n 82
329

Dommage rsultant de la diffusion dun barme de prix par un barreau, amplifi par le
caractre obligatoire du ministre davocat dans un certain nombre de procdures
(00-D-52)338.
Caractristiques du march ayant contribu limiter ltendue du dommage :
Dommage lconomie limit du fait de la trs faible part de march de lentreprise
auteur de la pratique (00-D-50)339 ;

Lvaluation du dommage lconomie rsultant de lentente entre tablissements


bancaires en vue de limiter les rengociations de crdits immobiliers a tenu compte de ce
que les rengociations ont reprsent 16 % de la production bancaire brute de lanne
considre et du fait quune certaine concurrence sur le march est reste perceptible
(00-D-28)340.
c) La situation de l'entreprise
Caractristiques de la situation de lentreprise dpourvues dincidence sur les sanctions
prononcer :
Il importe peu qu lpoque des faits, le capital de lentreprise ait appartenu une famille, la
qualit des dtenteurs du capital tant indiffrente la qualification des pratiques ; le passage
de ce capital entre les mains dune socit, postrieurement la date des pratiques, est
galement sans incidence, la personne morale ayant poursuivi lactivit (00-D-20)341.
Caractristiques de lentreprise de nature aggraver la sanction :
Entreprise dj sanctionne par une dcision devenue dfinitive (00-D-20) ;
Filiale dun groupe ptrolier dimportance mondiale qui a eu recours des menaces pour
faire pression sur les petites entreprises (00-D-63)342 ;
Lappartenance un grand groupe conduit lentreprise ne pas pouvoir ignorer la gravit
des pratiques anticoncurrentielles (00-D-22)343 ;

Entreprise dont certaines pratiques ont dj t, trois reprises, qualifies


danticoncurrentielles (00-D-75)344.
Caractristiques de lentreprise de nature justifier une sanction allge ou nulle :
Des grossistes distributeurs qui, tout en achetant et en revendant les produits, ont pour
principale fonction conomique de stocker des produits dangereux, pargnant ainsi cette
responsabilit la grande distribution, qui ne jouent pas de vritable rle commercial
puisque la grande distribution ngocie directement avec le fabricant, et qui, en
consquence, livrent des quantits et pratiquent des prix de revente fixs par le fabricant,
ont une activit qui sapparente celle dun commissionnaire. Mme si, en respectant les
directives du fabricant relatives aux prix, ces grossistes ont contribu faciliter le respect
du prix de revente au dtail du produit, cette contribution est trs modeste, ce qui justifie
quaucune sanction pcuniaire ne leur soit inflige (00-D-85)345 ;

338

Annexe n 59
Annexe n 57
340
Annexe n 35
341
Annexe n 27
342
Annexe n 70
343
Annexe n 29
344
Annexe n 82
345
Annexe n 92
339

Entreprise de trs petite taille, nayant pas pris linitiative de lentente et ayant pu craindre
des mesures de rtorsion de la part dune filiale dun groupe dimportance mondiale
(00-D-63)346 ;
A la suite de changements dans la composition des organes dirigeants, des dispositions
ont t prises tmoignant dune volont de rendre plus concurrentiel le fonctionnement du
rseau (00-D-75)347.
2. Le plafond des sanctions
A dfaut, pour certains tablissements de crdit de pouvoir produire un chiffre daffaires, le
Conseil a considr que la grandeur prendre en considration, pour appliquer le taux de 5 %
permettant de calculer le plafond des sanctions, est le produit brut bancaire, et non le produit
net bancaire qui, tant net de charges, nest pas lhomologue dun chiffre daffaires
(00-D-28)348.
Par ailleurs, dans sa dcision n 00-D-39349, le Conseil a considr, sagissant dune entreprise
nayant plus dactivit et nayant pas ralis de chiffre daffaire au cours du dernier exercice
clos, quil ny avait pas lieu de prononcer de sanctions.
a) La pluralit d'activits
Le Conseil a, plusieurs reprises par le pass, rappel qu'aux termes mmes de l'article 13 de
l'ordonnance, la seule rfrence pertinente est le chiffre d'affaires total de l'entreprise et a
cart, en consquence, le moyen selon lequel le plafond de la sanction devrait tre calcul en
tenant compte du seul chiffre d'affaires ralis dans tel ou tel secteur d'activit en rapport avec
les pratiques reproches.
Cette interprtation a t confirme par la cour d'appel de Paris350, ainsi que par la Cour de
cassation351.
Le Conseil ne sest pas prononc nouveau, cet gard, pendant lanne 2000.
b) L'absence d'identit entre la personne juridique et l'entit conomique
Ainsi quil a t rappel prcdemment (chapitre I. Questions de comptence, de procdure
et de preuves E. Limputabilit des pratiques), en cas de modification, au moment du
prononc de la sanction, de la personne morale responsable de lexploitation de lentreprise
qui a mis en uvre des pratiques, le Conseil applique les principes dgags par le tribunal de
premire instance des Communauts europennes, dans son arrt du 17 dcembre 1991,
Enichem Anic SpA/Commission.
Il rsulte de cet arrt, en premier lieu, que, tant que la personne morale responsable de
lexploitation de lentreprise qui a mis en uvre des pratiques subsiste juridiquement, cest
elle qui doit assumer la responsabilit de ces pratiques, mme si les lments matriels et
humains ayant concouru la commission de linfraction ont t cds une tierce personne ;
en second lieu, lorsque la personne morale responsable de lexploitation de lentreprise qui a
mis en uvre les pratiques a disparu, les pratiques sont imputes la personne morale
laquelle lentreprise a juridiquement t transmise et, dfaut dune telle transmission, celle
qui assure, en fait, sa continuit conomique et fonctionnelle.

346

Annexe n 70
Annexe n 82
348
Annexe n 35
349
Annexe n 46
(350) Cour dappel de Paris (1re ch. conc.), 14 fvrier 1995, Soc. Auto DLC et autres, BOCCRF du 10 mars 1995,
p. 67
(351) Cour de cassation (ch. comm., con. et fin.) 3 mai 1995, Soc. L'Entreprise industrielle, bull. n 5, mai 1995,
p. 115
347

En 2000, le Conseil a t conduit faire application de ces principes de nombreuses reprises


dans des dcisions commentes dans la partie concerne, laquelle le lecteur est invit se
reporter.
3. La publication des dcisions
La publication des dcisions est ordonne par le Conseil lorsquil lui apparat ncessaire
dinformer les consommateurs et/ou les professionnels du caractre prohib de certaines
pratiques. Cette mesure a, par exemple, t prononce dans les cas suivants :
Ncessit de porter les pratiques anticoncurrentielles commises par les banques la
connaissance des consommateurs et des professionnels de lconomie compte tenu de leur
ampleur et du dommage qui pourrait rsulter de leur ritration ventuelle : publication
dans Libration et Les Echos (00-D-28)352 ;
Ncessit dinformer les consommateurs du caractre prohib des tarifs pratiqus par
Interflora sil ne leur est pas offert la possibilit de solliciter des prix plus bas que ceux
fixs dans les documents de prsentation : publication dans Le Figaro (00-D-75)353 ;
Ncessit dinformer les oprateurs dun march de ses difficults de fonctionnement,
rsultant de la prsence dune entreprise en position dominante, afin quils y exercent leur
vigilance : publication dans une revue professionnelle, la revue Stratgie (00-D-67)354 ;
Ncessit de porter la connaissance de lensemble des professionnels dun secteur la
sanction prononce contre des oprateurs actifs sur un march gographique limit :
publication dans la revue Combustibles et carburants (00-D-63)355.

352

Annexe n 35
Annexe n 82
354
Annexe n 74
355
Annexe n 70
353

CINQUIEME PARTIE : AVIS


Le Conseil a rendu 31 avis en 2000, qui se rpartissent de la manire suivante : sept portent
sur des oprations de concentration, sur le fondement du titre V de lordonnance (titre III du
code de commerce), quatre concernent des dcrets de rglementation des prix, sur le
fondement de larticle 1er (art. L. 410-2), quatorze portent sur des questions gnrales de
concurrence, sur le fondement de larticle 5 (art. L. 462-1), deux ont trait des projets de
textes lgislatifs ou rglementaires sur le fondement de larticle 6 (art. L. 462-1), un sur le
fondement de larticle 26 (art. L. 462-3), qui permet aux juridictions de consulter le Conseil.
Enfin, le Conseil a rendu trois avis sur le fondement dautres textes que le code de
commerce : deux la demande de lAutorit de rgulation des tlcommunications, sur le
fondement de la loi rglementant les tlcommunications, et un la demande de la
Commission de rgulation de llectricit, sur le fondement de la loi relative la
modernisation et au dveloppement du service public de llectricit.
Le Conseil ne commente dans son rapport dactivit que les avis quil est en mesure de rendre
publics. En particulier, les avis que le Conseil rend au Gouvernement sont soumis des
conditions de publication particulires. De mme, les avis rendus aux juridictions ne sont
publis par le Conseil quaprs le non-lieu ou le jugement. En revanche, il peut tre conduit
commenter des avis rendus au cours des annes prcdentes. Cest ainsi que le prsent rapport
prsente lavis rendu en 1999 concernant le transport du gaz, qui a t publi par le ministre
de lconomie le 26 mars 2001.

Chapitre I.- : les concentrations


Parmi les avis rendus en matire de contrle des concentrations, le Conseil a rendu un avis
ngatif la suite duquel les entreprises parties lopration ont renonc leur projet et ont
demand que lavis du Conseil ne soit pas publi. Le ministre ayant dcid de publier lavis,
sa dcision a t dfre devant la juridiction administrative. Ce contentieux tant pendant
devant le Conseil dEtat, lavis en question ne donnera pas lieu commentaire dans le prsent
rapport.
Outre cet avis, quatre mritent dtre ici signals :
1. Acquisition de la socit Clemessy par les groupes EDF, Cogema et Siemens
(avis n 00-A-03)356
Lopration de concentration consiste en la prise de contrle du groupe Clemessy, spcialis
dans les travaux lectriques, en application dun protocole daccord conclu entre les socits
Synergie Dveloppement Service (ci-aprs SDS), socit holding filiale 100 % de
ltablissement public Electricit de France (ci-aprs EDF), Tasys, socit holding filiale
100 % de la socit Cogema, et Siemens France, socit holding filiale 100 % de la socit
de droit allemand Siemens AG.
En vertu de cet accord, les socits SDS et Tasys ont acquis chacune 45 % du capital de la
Socit Rhnane de Participations et de Gestion (SRPG), holding de tte du groupe Clemessy.
La socit Siemens France, actionnaire de SRPG depuis 1994, conserve, pour sa part, les
10 % quelle dtenait dans le capital de cette socit antrieurement lopration. Ainsi, le
consortium EDF/Cogema/Siemens possde dsormais lintgralit du capital de SRPG, cette
socit tant elle-mme actionnaire 67,93 % de la socit anonyme Clemessy.
En signant cet accord, les deux principaux partenaires lopration, EDF et Cogema, ont pour
objectif, le premier, de complter son offre dlectricit par des services lis linstallation et
356

Annexe n 122

la maintenance des quipements de ses clients, et le second, de dvelopper une offre


multiservices associant ses comptences en matire de maintenance mcanique des
comptences de gnie lectrique. En consquence, les secteurs concerns par lopration sont
essentiellement celui de la fourniture dlectricit et celui des travaux dinstallation
lectriques.
La dlimitation des marchs
Dans le secteur de la fourniture dlectricit, la loi du 10 fvrier 2000357, a eu pour
consquence de crer deux marchs. Le premier est constitu par le croisement de la demande
des clients dits non ligibles et de loffre dapprovisionnement en lectricit, pour laquelle
EDF continue bnficier dun monopole lgal. Le second est constitu par le croisement de
la demande des clients dits ligibles et de loffre dlectricit, march sur lequel EDF,
bien quencore en position dominante, est dsormais confront la concurrence dautres
fournisseurs dlectricit.
Le second march est caractris depuis quelques annes par lmergence dun comportement
nouveau, qui consiste formuler une demande portant la fois sur la fourniture dnergie et
sur des prestations qui y sont lies, comme le conseil, lingnierie, linstallation et la
fourniture de matriel dexploitation et de maintenance, lentretien et la rparation. Cette
demande, lorsquelle mane de grands groupes industriels, se traduit par des appels doffres
lchelle europenne, voire mondiale, et peut concerner un ensemble de sites industriels situs
dans plusieurs pays.
Pour rpondre cette nouvelle demande, au plan national comme au plan europen, l offre
globale peut prendre des formes diverses. Elle peut maner soit dune entreprise dont
lactivit principale est la production dlectricit, qui dispose elle-mme, ou par
lintermdiaire de filiales, des moyens ncessaires lexcution des diffrents travaux
demands, soit de groupements ad hoc dentreprises runissant leurs comptences pour
couvrir les besoins du client.
A loppos du secteur de la fourniture dlectricit, celui des travaux dinstallation lectrique
se caractrise par son atomisation et la prsence dentreprises trs diffrentes quant leur
taille et leur structure. En effet, sur 32 000 entreprises environ, 29 000 ont moins de vingt
salaris et ralisent prs de 55 % de lactivit, estime 77,9 milliards de francs en 1998, et
36 entreprises de plus de 200 salaris, denvergure internationale, filiales spcialises des
grands groupes du BTP ou de lindustrie lectrique, reprsentent le tiers de lactivit.
Les parts de march du groupe Clemessy, concern par lopration, sont estims 2,9 % sur
le march global des travaux dinstallation lectrique, 1,9 % sur le march de la premire
installation, 3,9 % sur le march de la maintenance-rparation, 2,8 % sur le march des
contrles de procds industriels, 1,7 % sur le march densemblier dquipements techniques
et 0,5 % sur le march des lignes de transport et de distribution dnergie et de
tlcommunications.
Limpact de la concentration sur la concurrence
La description de lopration et des marchs concerns montre que la concentration est sans
incidence sur la structure de loffre sur les marchs o interviennent les groupes acheteurs
parties lopration. En effet, EDF et Cogema exercent leurs activits sur des marchs
distincts de ceux sur lesquels opre le groupe Clemessy et la participation du groupe Siemens
au capital de la socit SPRG na pas t modifie. Par ailleurs, son incidence sur le march
global des installations lectriques, comme sur les sous-marchs correspondant aux ples
357

Loi n 2000-108 du 10 fvrier 2000 relative la modernisation et au dveloppement du service public de


llectricit qui a transpos la directive 96/92/CE concernant des rgles communes pour le march intrieur de
llectricit

dactivit du groupe Clemessy, est marginale, compte tenu des parts de marchs dtenues par
Clemessy.
Toutefois, le Conseil a estim quil convenait de sassurer que lopration de concentration ne
prsentait pas de risques particuliers pour le fonctionnement des marchs, cette exigence
sexpliquant par la position actuelle dEDF sur le march de la fourniture dlectricit et par
les perspectives ouvertes par la loi du 10 fvrier 2000.
Sur la base des principes dfinis dans son avis n 94-A-15, le Conseil a recommand EDF
de sabstenir de mettre en uvre, dans le cadre des offres globales proposes aux clients
ligibles, des pratiques susceptibles de constituer des abus de domination, telles que des
conditions de vente discriminatoires, des ventes lies, des ventes prime, des ventes prix
prdateurs, notamment en usant de procds de compensation entre les prix de l'nergie et les
prix des services associs. En ce qui concerne les clients non ligibles, il a observ que,
compte tenu du monopole que conserve EDF pour la fourniture dlectricit lgard de ces
clients, toute possibilit qui lui serait laisse, ft-ce par le biais de filiales, de simples
participations, ou encore par association avec dautres entreprises, de continuer proposer
ces mmes clients des prestations techniques ou commerciales lies la fourniture
dlectricit, reconstituerait de facto la possibilit pour EDF et ses partenaires de proposer une
offre globale ces clients et lui permettrait de capturer une partie du march des prestations
associes la vente dlectricit. De telles propositions creraient pour EDF des avantages
artificiels et discriminatoires lgard des concurrents, en particulier lorsque les clients sont
sur le point de franchir le seuil dligibilit.
Il a galement soulign le risque de subventions dguises qui pourrait rsulter de la
centralisation des achats entre EDF et Clemessy et de lutilisation, par Clemessy, de la
puissance commerciale des centres EDF-GDF Services, sans que les avantages obtenus
fassent lobjet de contreparties financires refltant la ralit des cots.
Enfin, il a mis en garde EDF contre la mise disposition de Clemessy du fichier, dont il est
actuellement le seul dtenteur, et qui porte sur lensemble des consommateurs franais
dlectricit, ligibles et non ligibles. En effet, EDF dispose, par ce fichier, de la
connaissance des entreprises proches de lligibilit, en raison soit de laugmentation de leur
consommation dlectricit, soit de labaissement du seuil dligibilit, tandis que les autres
fournisseurs dlectricit nen disposeront que lors de la publication par les autorits
comptentes des listes de clients ayant accd au march concurrentiel. Le simple fait que
Clemessy dispose directement de cette information donnerait cette entreprise un avantage
substantiel au dtriment de ses concurrents sur le march des travaux dinstallation lectrique.
Le Conseil a considr que lopration de concentration ntait pas de nature porter atteinte
la concurrence, ds lors que les rserves quil avait ainsi formules seraient prises en
compte. Lopration a t autorise par le ministre sous rserve du respect par EDF et
Clemessy dun certain nombre dengagements prenant en compte les recommandations
formules par le Conseil.
2. Acquisition par la socit Carrefour de la socit Promods. (avis n 00-A-06)358
A la suite de la notification de la fusion entre Carrefour et Promods, le 5 octobre 1999, la
Commission europenne a conclu, en ce qui concerne le march de lapprovisionnement, la
compatibilit de lopration avec le march commun, sous rserve des engagements pris par
Carrefour. Sur demande du Gouvernement franais, la Commission a renvoy aux autorits
nationales de concurrence lexamen du projet sur le march aval pour ce qui concerne

358

Annexe n 124

99 zones de chalandise identifies, sur lesquelles lopration tait susceptible de crer ou de


renforcer une position dominante locale.
La dlimitation des marchs
Sagissant de la vente au dtail des biens de consommation courante, traditionnellement, la
Commission europenne et le Conseil de la concurrence distinguent, sur la base dune grille
multicritres -comprenant notamment la taille des magasins, leurs techniques de ventes, leur
accessibilit, la nature du service rendu et lampleur des gammes de produits proposs- six
marchs : les hypermarchs, les supermarchs, le commerce spcialis, le petit commerce de
dtail, les maxi-discompteurs, la vente par correspondance. Cette premire diffrenciation est
toutefois nuance par lapproche pragmatique du Conseil, qui prend en considration les
conditions dans lesquelles le march fonctionne effectivement. Il tient compte, en particulier,
du fait que, dans un certain nombre de configurations gographiques, un hypermarch peut
tre habituellement utilis par certains consommateurs comme un magasin de proximit, en
substitution dun supermarch. En revanche, le service rendu globalement par les
hypermarchs (diversit des produits, profondeur des gammes, accessibilit, prix bas) apparat
spcifique et sans quivalent dans les autres formes de commerce. Nanmoins, le critre de
taille doit tre utilis, dans chaque cas, avec prcaution, des magasins dont la surface est
situe proximit du seuil qui sert les distinguer (2 500 m), pouvant se trouver, dans les
faits, en concurrence directe. Pour les mmes raisons, il a considr que les magasins de
maxi-discompte devaient tre considrs comme des concurrents des autres magasins relevant
du mme format, alors que les magasins de produits surgels ntaient pas substituables aux
supermarchs et aux hypermarchs.
La segmentation par format a t conteste par Carrefour, qui estime que cette mthode nest
pas adapte, le niveau de prix entre les hypermarchs et les supermarchs tant similaire, les
produits offerts peu diffrencis et les consommateurs frquentant indiffremment les
diffrents formats de magasins. Toutefois, les arguments de la socit nont pas paru de nature
remettre en cause les mthodes retenues par le Conseil dans ses prcdents avis.
Conformment la mthodologie dfinie pour analyser les marchs de la vente au dtail des
biens de consommation courante, le Conseil a procd ensuite une dlimitation
gographique des marchs pertinents. La dimension gographique des marchs rsulte de la
prise en compte de diffrents paramtres : caractristiques des produits (nature prissable des
denres), infrastructures de transport (qualit de la desserte routire ou autoroutire, facilits
de transport...) et structures commerciales existantes (tendue de loffre, spcialisation...).
Les temps de dplacement du consommateur constituent un critre de diffrenciation
important. Les temps de dplacement en voiture gnralement retenus sont compris entre dix
et quinze minutes pour les supermarchs et quinze et trente minutes pour les hypermarchs.
Sur la base de ces diffrents lments, il apparat que, si la concurrence sexerce entre points
de vente de proximit pour les achats de petites quantits, achats de dpannage ou de produits
dusage courant, elle se fait, en revanche, dans un rayon plus grand pour les achats en grande
quantit ou les achats de biens de consommation durables. Toutefois, les zones de chalandise
de divers points de vente peuvent se recouper. Il convient alors de tenir compte de ltendue
des plages de recouvrement, dans la mesure o elle produit des effets sur les conditions de la
concurrence, effets qui dpendent, notamment, de la densit dimplantation des points de
vente et de celle de la population.
Cest prcisment partir dun argument portant sur ltendue des plages de recouvrement
que la socit Carrefour a contest la mthode de dtermination gographique des marchs
dans la rgion Ile-de-France ainsi qu Lyon et Marseille.
Carrefour invoquait, en effet, lexistence dun march dpassant la dimension des marchs
locaux dlimits partir du temps de transport du consommateur en raison dune chane de

substitution dans lquipement commercial, due lexistence dune continuit dans le


chevauchement entre les zones de chalandise des diffrents magasins.
En rponse cet argument, le Conseil a rappel que la dlimitation des marchs locaux de
dtail de la grande distribution seffectue partir de la demande des consommateurs. Il nest
nullement tabli que le consommateur francilien consacre ses achats alimentaires un temps
de dplacement suprieur celui habituellement retenu. Au contraire, les donnes produites
par Carrefour montrent quen moyenne 83 % des personnes interroges en rgion parisienne
dclarent effectuer un trajet infrieur trente minutes pour faire leurs courses alimentaires et
que, dune faon gnrale, le temps de parcours moyen dun consommateur, quelle que soit
lenseigne du magasin o il effectue ses achats, est sensiblement plus court en zone urbaine
quen zone rurale.
En conclusion, sur la question de la dlimitation des marchs pertinents, le Conseil a retenu,
pour chacune des zones concernes, deux types de marchs : celui des hypermarchs situs
moins de trente minutes de dplacement en voiture et celui des supermarchs et formes de
commerce quivalentes, situs moins de quinze minutes environ.
Limpact de la concentration sur la concurrence
Lanalyse de la situation de la concurrence a t effectue, selon la mthode dj utilise par
le Conseil, partir du croisement de plusieurs critres dordre quantitatif et qualitatif. En ce
qui concerne les critres qualitatifs, le Conseil a retenu les atouts et handicaps de chaque
magasin concern par lopration et ceux de ses concurrents, en apprciant notamment la
qualit des infrastructures routires ou lexistence dun ventuel dsquilibre gographique au
profit du nouvel ensemble ou de ses concurrents, tenant par exemple au fait que le groupe
dispose ou non des sites les mieux placs (dans une zone dhabitat dense, dans une zone fort
pouvoir dachat, une entre de ville trs frquente) ou se trouve situ dans un ensemble
commercial fortement attractif.
Ont t galement pris en compte : la comptitivit de chaque concurrent, la dimension et
lloignement des diffrents magasins, lenseigne et la stratgie choisie en ce qui concerne le
niveau de prix et de qualit des produits, la frquence des dplacements qui induisent des
achats de la part des consommateurs ne rsidant pas dans la zone mais y travaillant ou,
linverse, des achats effectus sur leur lieu de travail par des consommateurs rsidant dans la
zone.
Limpact de lopration sur la concurrence a t apprci en tenant compte la fois des parts
de march dtenues par le nouvel ensemble au plan national, ainsi que dans chacune des
zones concernes.
Sur le plan national, selon les estimations de lInsee, les deux entits regroupes reprsentent
11 % des ventes de dtail, et la socit Carrefour se retrouve devant les autres principaux
intervenants (Leclerc et Intermarch : 7 % ; Auchan : 6 % ; Casino : 8 %). Sur les deux
marchs concerns, celui des hypermarchs et celui des supermarchs, le nouvel ensemble
ralise respectivement 31 % et 20 % des ventes.
Selon les statistiques de la socit Nielsen, la nouvelle entit reprsente 29,4 % du march de
la grande distribution et se situe au premier rang des distributeurs. Les donnes transmises par
Carrefour, ainsi que les donnes exprimes en surfaces de vente, confirment globalement ces
valuations.
Lexamen effectu par zone de chalandise a fait apparatre que, sur 27 dentre elles,
lopration tait de nature modifier significativement les conditions de la concurrence et
donner la socit Carrefour une position prminente.

Lopration a t autorise par le ministre charg de lconomie, sous rserve dengagements


souscrits par Carrefour, notamment dengagement de cession dun certain nombre de
magasins.
3. Acquisition de certains actifs du groupe Benckiser par le groupe Sara Lee
(avis n 00-A-07)359
Les groupes Sara Lee et Benckiser sont tous les deux actifs dans le secteur du cirage et autres
produits dentretien de la chaussure. Le groupe Sara Lee, outre ces produits, distribue
galement des produits accessoires et des semelles, ainsi que, de manire marginale, des
produits dentretien du pied. Le groupe Benckiser nest prsent que dans la fourniture de
cirage et autres produits dentretien de la chaussure et certains produits accessoires.
Le groupe amricain Sara Lee est prsent en France, par lintermdiaire de la socit Sara Lee
Household and Body Care (Sara Lee H & BC), qui commercialise les produits dentretien du
pied et de la chaussure sous les marques Kiwi, Meltonian, Tana et Bama. Le groupe
nerlandais Benckiser est prsent par lintermdiaire de la socit Benckiser France, qui
fabrique et vend des produits dentretien du pied et de la chaussure sous la marque Baranne.
Lopration consiste en la cession par Benckiser Sara Lee H & BC de plusieurs marques
dposes en France et/ou ltranger, dont la principale et la seule exploite en France est la
marque Baranne. Le projet prvoit galement la reprise par Sara Lee H & BC dune partie des
quipements industriels installs dans lusine de Bonneval en Eure-et-Loir.
Le chiffre d'affaires total ralis en France par la socit Sara Lee N & BC sest lev, en
1998, 804 millions de francs et celui de Benckiser 868 millions de francs. La condition de
contrlabilit relative au montant du chiffre d'affaires des entreprises concernes ntant pas
remplie, le Conseil a recherch si le seuil fix en parts de march tait atteint.
Cest partir des caractristiques de la distribution des produits (diffrences dans les niveaux
de prix, dans les marques distribues, dans les mthodes de vente) que le Conseil a reconnu
lexistence de quatre marchs : le march des produits dentretien de la chaussure vendus dans
les grandes et moyennes surfaces (GMS), le march des produits dentretien de la chaussure
vendus dans les magasins spcialiss, le march des produits accessoires vendus en GMS et,
enfin, le march des produits accessoires vendus dans les magasins spcialiss.
Sur le march des produits dentretien de la chaussure dans les grandes et moyennes surfaces
(GMS), la socit Sara Lee disposait en 1999 dune part du march national de 43,2 % et la
socit Benckiser de 41,9 %. La ralisation de lopration projete portant 85,2 % la part de
march au nouvel ensemble constitu principalement des marques Kiwi et Baranne,
lopration de concentration tait contrlable au regard de larticle 38 de lordonnance du
1er dcembre 1986.
Pour les trois autres marchs, le Conseil a constat que, sur deux dentre eux, la socit
Benckiser ntait pas prsente et, quen consquence, lopration de concentration tait sans
incidence sur la concurrence. Sur le troisime march, la ralisation de lopration ne
confrait pas une position dominante au groupe Sara Lee.
Avec 85,2 % du march national des produits dentretien de la chaussure dans les GMS, le
nouvel ensemble se situe au premier rang des fournisseurs de produits dentretien de la
chaussure, tant en France quen Europe, et dispose du plus important portefeuille de marques,
dont les deux seules marques de trs forte notorit : Kiwi et Baranne.
Toutefois, la constatation selon laquelle il nexistait pratiquement pas, la date de lopration,
dalternative loffre propose par les groupes parties lopration, a t relativise par
lanalyse de la notorit des marques et de lattachement des consommateurs aux marques
359

Annexe n 125

notoires. Il a, en effet, t considr que, si Kiwi et Baranne taient bien les seules marques
notoires prsentes sur le march, les consommateurs ne manifestaient pas aux marques
notoires un attachement tel quil puisse empcher lentre sur le march de nouvelles
marques, par exemple des marques de distributeurs. La faiblesse des barrires lentre a
galement t dduite de plusieurs facteurs : labsence de rglementation spcifique au cirage,
la non spcificit des technologies utilises, la disponibilit des matires premires,
linexistence de brevets et la faiblesse des investissements publicitaires engags par les
groupes Sara Lee et Benckiser pour la promotion des marques Kiwi et Baranne au cours de la
priode rcente. En revanche, le fait que la grande distribution ne rfrence quune seule
marque de cirage et que laccs aux linaires est donc limit a t considr comme lun des
principaux obstacles lentre sur le march ; obstacle ne dpendait que du seul
comportement des distributeurs, quil leur serait loisible de modifier. Lopration projete na
pas paru, en consquence, de nature porter atteinte la concurrence sur ce march.
Cette opration na nanmoins pas t autorise par le ministre charg de lconomie. En
effet, il a estim que, compte tenu de la faible lasticit de la demande, de la raret de la
ressource en linaire et du caractre incontournable des marques Kiwi et Baranne, les
distributeurs ntaient pas incits augmenter la surface de linaire consacre aux cirages afin
de favoriser lmergence dun nouvel oprateur. Dans ces conditions, il est vraisemblable que
les distributeurs ragiraient, face une dtrioration de leurs conditions dachat, impose par
un fournisseur en situation de quasi-monopole, par une augmentation des prix de dtail.
4. Acquisition par la socit Saint-Gobain Pipelines de la socit Biwater Industries
Coney Green. (avis n 00-A-27)360
Aux termes dun contrat de cession conclu entre deux socits de droit anglais tablies en
Grande-Bretagne, la socit Saint-Gobain Pipelines, filiale anglaise du groupe Saint-Gobain, a
acquis 100 % des actions composant le capital de la socit Biwater Coney Green, filiale du
groupe Biwater PLC.
Lopration avait pour objet de transfrer la socit Saint-Gobain Pipelines lactivit de
production de tuyaux et accessoires en fonte ductile du groupe Biwater PLC exerce par
Biwater Industries Coney Green. Le groupe Biwater PLC conserve en France une filiale
dnomme Biwater SA, qui distribue des canalisations en fonte ductile, mais nexerce pas
dactivit de production dans ce domaine.
La socit Saint-Gobain Pipelines fabrique des tuyaux et raccords en fonte ductile, ainsi que
des pices de voirie et de robinetterie. Elle distribue directement ses produits dans divers pays
de lUnion europenne lexception de la France, ainsi que dans une vingtaine de pays tiers.
En France, la filiale du groupe Saint-Gobain exerant des activits similaires celles des
entreprises concernes par lopration est connue sous le nom de Pont--Mousson, devenue
Saint-Gobain PAM depuis son changement de dnomination sociale. Spcialise dans la
fabrication de produits en fonte ductile, elle est plus particulirement positionne sur le
segment des canalisations dadduction deau qui reprsente 80 % de ses ventes en 1999.
A lexception des sites de production dpendant de la socit anglaise Saint-Gobain Pipelines,
PAM dtient toutes les implantations industrielles de canalisations en fonte ductile du groupe
Saint-Gobain, directement ou par lintermdiaire de ses filiales, en Italie, en Allemagne, en
Espagne, au Brsil, en Chine et en Colombie.
PAM et le groupe Saint-Gobain dtiennent galement, notamment en France et dans les
principaux pays dEurope, des filiales de commercialisation. Certaines dentre elles sont des
distributeurs multimatriaux. A ce titre, elles sont susceptibles de fournir des canalisations

360

Annexe n 136

provenant dautres fabricants, mais, dans la pratique, elles ne proposent pas dautres tuyaux
en fonte ductile que ceux de Saint-Gobain.
Le chiffre d'affaires ralis dans lUnion europenne par la socit Biwater Industries Coney
Green est infrieur 250 millions deuros. En consquence, lopration, qui ne rpond pas
aux conditions de seuil poses par larticle premier du rglement CEE n 4064/89 du Conseil
du 21 dcembre 1989 modifi, nest pas de dimension communautaire.
En revanche, certains tats membres de lUnion europenne apparaissent concerns par cette
concentration : Royaume-Uni, Espagne, Allemagne, Irlande, Italie. Aucune des autorits de
concurrence saisies dans ces pays na oppos de refus la ralisation de lopration.
La partie notifiante a soutenu que lopration ne pourrait pas produire deffet en France, dans
la mesure o elle concerne exclusivement deux socits de droit anglais implantes en
Grande-Bretagne et dont les principales activits sont exerces sur ce territoire.
En rponse cet argument, le Conseil a rappel que les rgles du droit national relatives au
contrle des concentrations, ne distinguent pas selon que les parties lacte sont rgies par le
droit franais ou par un autre droit national, ni selon quelles sont implantes ou non sur le
territoire franais. Elles sappliquent ds lors que lopration est susceptible de produire des
effets sur le march franais et quelle rpond aux conditions de seuil dfinies par
larticle L. 430-1 du code de commerce.
Il a considr, en lespce, que lopration tait susceptible dexercer un effet sur le march
national. Il sagit, en effet, du rachat, par une filiale anglaise du groupe Saint-Gobain, de la
socit Biwater Industries, qui exerce une activit de production de tuyaux en fonte ductile et
approvisionne la filiale franaise Biwater SA, alors que la filiale franaise du groupe
Saint-Gobain (Pont--Mousson) exerce la mme activit que Biwater Industries, dtient en
France une part de march significative et constitue le principal concurrent de Biwater SA.
Le Conseil a not, par ailleurs, que la socit Saint-Gobain PAM est actionnaire hauteur de
19,5 % de la socit holding Saint-Gobain UK, qui dtient elle-mme 100 % du capital de la
socit Saint-Gobain Pipelines qui a procd lacquisition. La socit Saint-Gobain PAM et
la socit Saint-Gobain Pipelines appartiennent donc au mme groupe et, au sein de celui-ci,
la mme branche dactivits. Or, il na pas t contest par la socit acheteuse elle-mme que
la socit Saint-Gobain PAM dtiendrait environ 40 % des parts du march des canalisations
dadduction deau, tous matriaux confondus.
La dlimitation des marchs
Le secteur concern par lopration est celui des tuyaux et accessoires utiliss pour la
construction et lentretien des rseaux de transport de leau.
Les classifications couramment admises dans la profession distinguent les canalisations pour
le btiment, ladduction deau (eau potable et irrigation), lassainissement, lindustrie, la
robinetterie et la fontainerie hydraulique. Outre quelques dbouchs secondaires, tels que les
pices de voirie ou industrielles, le domaine dapplication de la fonte ductile est
essentiellement celui des canalisations dadduction deau. Cest cet usage quil faut se
rfrer pour dterminer si dautres matriaux sont ou non susceptibles de rpondre, dans des
conditions quivalentes, aux besoins satisfaits par la fonte ductile.
A loccasion de lexamen des pratiques dnonces par Biwater SA en 1990, les autorits de
concurrence franaises avaient dfini un march spcifique des canalisations en fonte ductile
pour les canalisations dun diamtre compris entre 60 et 300 mm, destines ladduction
deau potable, sur lequel la socit Saint-Gobain PAM, seul fabricant de canalisations en
fonte ductile, qui assurait 98 % du total des ventes toutes catgories de ce matriau, occupait
une position dominante.

Compte tenu de lanciennet de lanalyse et de lvolution technologique intervenue


entre-temps, le Conseil a de nouveau examin la substituabilit entre les canalisations en fonte
et les autres canalisations, en particulier en plastique.
Un certain nombre dlments, portant la fois sur des considrations techniques -progrs
technologiques dans le domaine des plastiques, nouvelles gnrations de matriaux- et sur le
comportement des acheteurs, ont conduit le Conseil reconnatre lmergence dun march
multimatriaux qui pourrait tre dfini comme celui des canalisations dadduction deau
potable dun diamtre compris entre 60 et 200 mm inclus, mises en uvre en vertu de
contraintes techniques courantes. Sur ce march, fonte ductile et plastique sont dsormais
substituables.
Toutefois, si au cours de la dernire dcennie le march sest progressivement orient vers un
dveloppement de la concurrence entre plastique et fonte, il reste que, pour certaines
utilisations qui semblent cependant de moins en moins nombreuses mesure que les qualits
des plastiques voluent, la fonte ductile demeure, dans ltat actuel de la technique et des
prfrences objectivement manifestes par les acheteurs, un matriau sans substitut.
Il existe donc un deuxime march qui, actuellement, regroupe les canalisations de diamtres
suprieurs 200 mm, utilises pour le remplacement des canalisations lidentique, ainsi que
dans les cas o lemploi exclusif de la fonte est li des contraintes extrmes imposant
lusage de canalisations dotes dune trs grande rsistance mcanique. Sur ce march,
cest--dire sur le march de la production en France de tuyaux de fonte ductile, lopration
est sans incidence, puisque PAM est dj le seul producteur de ces matriaux.
Limpact de la concentration sur la concurrence
Lopration de concentration, en supprimant un producteur au Royaume-Uni, prive les
importateurs franais, au premier rang desquels la socit Biwater SA, dune source
dapprovisionnement et les rend dpendants de son principal concurrent sur le march
franais, la socit Saint-Gobain PAM.
Le Conseil a estim quune telle configuration de loffre porterait atteinte au fonctionnement
concurrentiel du march, sil tait dmontr que Biwater SA, une fois honor le contrat
dapprovisionnement quelle a conclu avec Saint-Gobain PAM, navait dautre solution que
de continuer sapprovisionner chez son concurrent et si, dans le mme temps, les
demandeurs de tuyaux de fonte ductile franais ne pouvaient sadresser qu Saint-Gobain
PAM ou Biwater SA. Il a not que la socit Biwater SA considrait que laccord de
fourniture conclu avec le groupe Saint-Gobain, accessoirement la vente de Biwater
Industries, lui permettait de disposer dun approvisionnement garanti des conditions
intressantes et ne lui interdisait pas de rechercher des approvisionnements alternatifs
ltranger.
De plus, il na pas t contest que le cot de transport ne constitue pas un obstacle
limportation de tuyaux en provenance dautres pays europens, au premier rang desquels les
pays limitrophes de la France. En attestent les importations du Royaume-Uni effectues par
Biwater SA, une commande rcente passe par la Compagnie Gnrale des Eaux au fabricant
allemand, ainsi que les investissements commerciaux importants qui viennent dtre engags
en France par le fabricant italien Sertubi.
Ainsi, supposer mme que Biwater ne puisse pas, lavenir, sapprovisionner des
conditions acceptables auprs de Saint-Gobain PAM, les capacits de production disponibles
dans les autres pays europens apparaissent suffisamment et durablement abondantes pour
assurer un approvisionnement rgulier du march.
Certes, pour quune concurrence effective sexerce, il est indispensable que les candidats
lentre sur le march franais ne soient pas dcourags par des pratiques prohibes par le

droit de la concurrence, comme cela fut le cas pour Biwater SA entre 1987 et 1990. Sur ce
point, en sance, le prsident de Saint-Gobain PAM a indiqu avoir pris toutes les mesures
ncessaires pour que les pratiques dont cette socit a t reconnue coupable, et pour
lesquelles elle a t sanctionne, ne puissent se reproduire. Il a prcis, en particulier, que
laction des services commerciaux de PAM excluait les comportements tendant dnigrer les
produits concurrents et que la politique tarifaire adopte par lentreprise ne comportait aucun
traitement discriminatoire.
Prenant acte de ces engagements, le Conseil a mis lavis que lopration de concentration
ntait pas de nature porter atteinte la concurrence.

Chapitre II. - Les autres avis


A loccasion des demandes davis portant sur des questions gnrales de concurrence ou sur
des projets de textes lgislatifs ou rglementaires, le Conseil a t conduit confirmer sa
position sur les points suivants : dispositifs dissuadant les entreprises de fixer leurs prix de
manire autonome, restrictions laccs au march, interventions des personnes publiques
dans le secteur concurrentiel, ouverture la concurrence de monopoles publics. Le Conseil a
t galement consult par deux commissions parlementaires sur le fonctionnement de la
concurrence dans des secteurs caractriss par des volutions de prix quelles jugeaient
anormales, leau et les carburants. Les avis ci-dessous ont, notamment, trait un certain
nombre de questions nouvelles.
1 - Pour venir en aide aux entreprises nouvellement cres qui connaissent des difficults lies
leur manque de connaissance des mthodes de calcul du cot de revient, la Fdration
franaise du btiment a labor une mthodologie intitule document Anaprix qui
comporte des prix en dbours calculs partir de quatre lments constitutifs : les quantits
et le prix des fournitures et des matriaux, le cot moyen horaire de la main-duvre et le
temps de pose.
Interrog par la Fdration sur la compatibilit de ce document avec le droit de la
concurrence, le Conseil a rappel, pralablement, la position quil a adopte, maintes
reprises, lgard des sries, des barmes ou des tudes de prix.
Il a constat que le projet Anaprix conduisait donner lentrepreneur en lecture directe le
prix unitaire en dbours dune prestation comportant plusieurs lments constitutifs qui
rsultent la fois dune approche technique normalise et de calculs effectus partir de
valeurs moyennes ; il a estim que ce projet prsentait des inconvnients de mme nature que
ceux signals dans des affaires prcdentes.
En consquence, le Conseil a confirm sa position dfavorable vis--vis des pratiques
consistant donner des indications chiffres de cots ou fournir des prix dont les
composantes ne rsultent pas de constatations objectives. De telles pratiques induisent, en
effet, des rigidits dans la fixation des prix et dissuadent les entreprises de fixer ceux-ci de
faon autonome partir dune meilleure connaissance de leurs cots (avis n 00-A-09)361.
2 - La Commission des finances, de lconomie et du plan de lAssemble nationale a invit le
Conseil de la concurrence raliser une tude relative au fonctionnement du march des
carburants routiers , soulignant quil lui parat opportun danalyser les mcanismes qui
prsident la formation des prix des carburants et de sassurer du libre jeu des mcanismes
de la concurrence, tout au long de la chane qui va de lextraction du ptrole brut jusqu la
vente aux consommateurs .
361

Annexe n 126

La Commission a souhait que le Conseil porte son attention sur les segments particuliers de
la distribution des produits ptroliers aux dtaillants par les compagnies ptrolires, de la
vente des carburants aux consommateurs par la grande distribution et des conditions de leur
commercialisation sur le rseau des autoroutes.
Le Conseil sest efforc de rpondre aux questions poses par la Commission des finances,
dans les limites qui lui taient imposes dans le cadre de la procdure consultative, seule une
saisine contentieuse lui permettant de se prononcer sur le caractre anticoncurrentiel des
pratiques de tel ou tel oprateur.
La formation des prix de vente des carburants routiers au consommateur final dpend de
facteurs multiples parmi lesquels les cotations des produits ptroliers Rotterdam constituent
llment central. Ces cotations sont elles-mmes dpendantes, non seulement des cours du
brut, mais aussi de lactivit conomique, de la demande dessence en provenance
dAmrique du Nord, du niveau des stocks, ainsi que de facteurs climatiques et saisonniers.
Selon les donnes qui ont pu tre utilises par le Conseil, les marges de raffinage et de
distribution ont baiss pendant la priode de forte hausse du prix du brut et du prix de gros des
produits ptroliers entre dcembre 1998 et septembre 1999. Elles ont, en revanche, nettement
augment dans les derniers mois de 1999, alors que la hausse du prix du brut et du prix de
gros des produits ptroliers ralentissait.
Ces donnes laissent galement prsumer que les rpercussions des variations des cours sur
les marchs de gros des produits ptroliers sont en gnral ressenties dans un dlai infrieur
un mois, la hausse comme la baisse, et que les variations de prix qui peuvent tre
enregistres ponctuellement, en raison dune forte variation de la demande (reconstitution ou
allgement des stocks, conditions climatiques, anticipations), ne remettent pas en cause la
constatation dun paralllisme des courbes dvolution des prix des indicateurs majeurs du
march des produits ptroliers (cot du brent, cours des produits ptroliers Rotterdam, prix
hors taxe la pompe).
En ce qui concerne la commercialisation des carburants sur le rseau des autoroutes, le
Conseil a relev que la forte concentration de ce march, lhomognit des cots de structure
et de gestion, linlasticit de la demande au prix, la captivit des consommateurs qui
utilisent les autoroutes de liaison sur de longues distances, sont des facteurs de faible
incitation lexercice de la concurrence. Par ailleurs, laffichage des prix sur les panneaux
autoroutiers, sil concourt la transparence du march, constitue aussi une incitation
lalignement des prix.
Le Conseil a observ, en outre, quil existe de nombreuses barrires lentre de nouveaux
gestionnaires de stations-service sur les autoroutes et que, par ailleurs, les cahiers des charges
sont trs contraignants (notamment lobligation douverture toute lanne, 24 h/24 h). Il a
propos des mesures qui pourraient amliorer la situation actuelle :
6. un assouplissement des contraintes de fonctionnement comportant, dans certains cas,
des modalits saisonnires ;
7. la rduction de la dure des contrats de grance passs avec les socits dautoroutes
concessionnaires du domaine public autoroutier, actuellement comprise entre vingt et
trente ans, avec des possibilits de prorogation automatique ;
8. linformation des automobilistes des prix des carburants pratiqus proximit en
dehors des autoroutes (avis n 00-A-10)362.
3 - La Commission des finances, de lconomie et du plan de lAssemble nationale a invit le
Conseil de la concurrence raliser une tude relative au prix de leau en France et a
362

Avis non publi dans le rapport 2000

prcis quelle souhaitait que le Conseil se penche sur la formation des prix de leau, sur
les carts constats entre les communes et, dune manire plus gnrale, sur la structure
(du march de leau) .
Les donnes statistiques tablies par la direction gnrale de la concurrence, de la
consommation et de la fpression des fraudes depuis 1992 font apparatre des carts de prix
selon les bassins, la taille des communes, le mode de gestion et, mme, selon les diffrentes
catgories dusagers. Entre 1992 et 1998, le poste distribution de la facture deau a
augment de 24 %, alors que lindice du cot de la vie na augment que de 9,6 %. Par
ailleurs, une tude de lOCDE montre que le prix de leau en France est parmi les plus levs
dans le monde dvelopp.
Le Conseil a relev que la structure du march, typique dun march trs concentr, est le
rsultat doprations de concentration successives. Cette situation est aggrave par la cration,
par les trois principaux oprateurs, de filiales communes dans certaines zones et par la
faiblesse de la concurrence lchance des conventions de dlgation passes par les
collectivits. Cette structure trs concentre pourrait expliquer les chiffres observs et le
Conseil a recommand, en consquence, au Gouvernement de surveiller avec une attention
particulire lvolution de la structure du march dans le secteur de leau potable.
Le Conseil a reconnu, toutefois, quil existait des facteurs de concurrence, mais dont la porte
est limite. Ainsi, la participation de petites entreprises des appels doffres permet dobtenir
des rductions importantes de prix, mais la plupart des petites entreprises ne sintressent
quaux petites collectivits. Le recours aux consultations anticipes permet galement
dobtenir des rductions importantes. Cependant, leur nombre est rduit. Dautres facteurs
sont plus prometteurs : le retour la rgie et louverture du march la concurrence trangre.
Pour remdier cette situation, le Conseil a propos plusieurs solutions.
Les premires relvent du droit de la concurrence. Le contrle des concentrations permet de
sassurer que les oprations structurelles des entreprises nentranent pas de prjudice durable
pour la concurrence. Par ailleurs, de nombreux comportements constats sur le march sont
susceptibles dtre apprhends sur le fondement des rgles interdisant les ententes illicites ou
les abus de position dominante.
Une autre srie de solutions implique une meilleure prise de conscience des avantages que
lon retirerait dun fonctionnement normal de la concurrence : ainsi, les collectivits
territoriales devraient prendre conscience de lintrt de faire participer les petites entreprises
et les entreprises trangres aux consultations. Une consultation anticipe devrait galement
tre envisage chaque fois que le prix en vigueur apparat excessivement lev.
Ces premires solutions comportant toutefois des limites, le Conseil a suggr ladoption de
mesures spcifiques.
Pour amliorer le fonctionnement des marchs de leau, et notamment pour favoriser laccs
ces marchs de nouveaux oprateurs, la question de la collecte, du traitement et de la diffusion
des informations disponibles est cruciale. Elle pourrait justifier la cration dune autorit de
surveillance qui aurait une mission dobservation, dinformation et de conseil. Cette autorit
devrait tre dote de la facult de saisir le Conseil de la concurrence des pratiques quelle
constaterait et qui lui paratraient anticoncurrentielles. Elle pourrait galement suggrer les
modifications de lgislation ou de rglementation juges ncessaires.
Une modification lgislative pourrait aussi tre envisage afin de rendre obligatoire une
consultation de lassemble dlibrante de la collectivit territoriale intresse lchance de
la convention de dlgation sur un retour ventuel la gestion directe (avis n 00-A-12)363.
363

Annexe n 128

4 - A la demande de la Chambre syndicale des gomtres topographes, le Conseil sest


prononc sur les consquences, au plan de la concurrence, du rgime juridique applicable aux
travaux topographiques et aux documents cadastraux.
La loi du 7 mai 1946, qui institue lOrdre des gomtres-experts, tablit une liste de
prestations entrant dans le monopole rserv la profession. Cette liste est circonscrite aux
actes participant directement la dtermination des limites de proprit, gnralement
annexs des actes de proprit.
La Chambre syndicale des gomtres topographes faisait valoir, dans sa demande, que
linterprtation donne par lOrdre des gomtres-experts du champ du monopole, ainsi que
certaines dispositions du dcret dapplication de la loi, ont pour effet dtendre le champ du
monopole des gomtres-experts et privent les entreprises de topographie dun grand nombre
de marchs.
Le Conseil a rappel le principe selon lequel les restrictions apportes la concurrence ne
peuvent excder ce qui est strictement ncessaire lapplication dune loi. Ainsi, aux termes
de larticle 10 (1) de lordonnance du 1er dcembre 1986, les pratiques qui rsultent de
lapplication dun texte lgislatif ou dun texte rglementaire pris pour son application et qui
auraient un caractre restrictif de la concurrence, ne peuvent tre exemptes de lapplication
des articles 7 et 8 de lordonnance du 1er dcembre 1986 que si elles sont la consquence
directe et ncessaire de ces textes.
Sagissant dtablir des documents cadastraux, la Chambre syndicale mettait en cause le
systme dagrments accords par ladministration fiscale, qui rserve aux gomtres-experts
et aux retraits du cadastre la ralisation des travaux de rnovation du cadastre et des
documents darpentage. Or, les documents cadastraux ne peuvent tre analyss comme entrant
dans le champ de monopole des gomtres-experts. Le fait dexclure, par principe, les
gomtres topographes de la ralisation de documents cadastraux constitue une restriction qui
ne rsulte pas des textes. La ncessit de lagrment et la limitation de cet agrment une
partie seulement des professionnels susceptibles de rendre le service considr aboutit une
limitation de loffre et, compte tenu du faible nombre de gomtres-experts dans certaines
zones, une diminution, sans doute sensible, de lintensit concurrentielle. Le Conseil a
conclu que le dispositif en cause restreint la concurrence, sans vritable justification technique
(avis n 00-A-15)364.
5 Pour rpondre la demande davis du Conseil gnral du Loiret portant sur les conditions
de consultation des entreprises pour lattribution de marchs portant sur des matriels
informatiques, le Conseil a analys les conditions dexercice de la concurrence sur ces
marchs.
Afin de pouvoir bnficier dquipements la fois compatibles avec le parc informatique
existant et de garanties de maintenance et de prennit, le Conseil gnral du Loiret a annonc
son choix dacqurir des produits standard issus de grandes marques de constructeurs plutt
que des systmes assembls la demande et commercialiss sous des marques de distributeur.
Le dossier de candidature est rdig de telle sorte que les appels doffres sont ouverts tous
les candidats susceptibles de rpondre aux besoins dfinis. Aucune catgorie dentreprises
nest exclue de ce march, quil sagisse des constructeurs eux-mmes, des diteurs de
logiciels ou des revendeurs et distributeurs. Les entreprises qui soumissionnent doivent
remettre des catalogues de produits avec les tarifs sur lesquels ils proposent des remises. Ces
catalogues sont, soit leurs propres catalogues, soit, dans le cas de distributeurs nditant pas
de catalogues, les catalogues des constructeurs. Dans les deux cas, le catalogue est
contractualis dans le march.
364

Annexe n 129

Le Conseil a analys lincidence de cette modalit de soumission sur les conditions daccs au
march et sur la dtermination des prix. Sur le premier point, il a not que la plupart des
grands constructeurs de matriels informatiques ditent priodiquement des catalogues
prsentant la gamme complte de leurs produits grand public de micro-informatique. Dans un
domaine caractris par la grande diversit des produits, de leurs caractristiques techniques
et des options offertes lutilisateur, lexhaustivit des catalogues constructeurs offre
lacheteur la possibilit deffectuer dans de bonnes conditions des comparaisons techniques
indispensables lanalyse des offres.
Les grands distributeurs ont galement les moyens de prsenter leurs propres catalogues et de
les actualiser en permanence. En consquence, les offres faites partir de ces catalogues
prsentent les mmes garanties techniques que celles prsentes partir des catalogues
constructeurs. Il nen va pas de mme des petits ou moyens distributeurs qui, pour tre
prsents sur un march, doivent proposer des gammes trs diverses de matriels, mais nont
pas les moyens de tenir jour des catalogues fiables correspondant une offre aussi large.
Cest pourquoi le fait de permettre ces distributeurs dutiliser les catalogues constructeurs,
pour tablir leur soumission, augmente le nombre de candidats potentiels et, par l mme,
favorise lexercice de la concurrence.
En ce qui concerne lincidence de cette modalit de soumission sur la fixation des prix, le
Conseil a observ que, si les prix des catalogues fournisseurs servent de base au calcul des
remises des distributeurs, ils ne sont pas eux-mmes contractualiss. Le prix dfinitivement
fix dans le bordereau des prix est calcul par le distributeur, lequel tient compte des
conditions dachat obtenues auprs des constructeurs, de ses propres frais de structure et de sa
marge. La remise propose par le distributeur dpend, en dfinitive, de sa capacit de
ngociation commerciale, de lefficacit de sa gestion interne et des efforts quil consent pour
emporter le march. En pratique, la concurrence sexerce par la diffrenciation des taux de
remise, qui peuvent varier selon les catgories et, lintrieur dun catalogue, selon les
familles de produits, voire les produits eux-mmes, dune manire aussi effective que par la
diffrenciation des prix en valeur absolue.
En conclusion, le Conseil a estim que la procdure de passation de ces marchs choisie par le
Conseil gnral du Loiret ne faisait pas obstacle la libre dtermination des prix par les
entreprises soumissionnaires et ntait pas de nature faciliter des changes dinformations
sur les prix entre les offreurs, qui seraient contraires aux dispositions de larticle 7 de
lordonnance du 1er dcembre 1986 (avis n 00-A-16)365.
6 - Le ministre charg de lconomie a consult le Conseil sur un projet de dcret portant
rforme du code des marchs publics.
Dans cet avis, qui sinscrit dans le prolongement de ses avis prcdents, le Conseil sest
prononc sur les questions portant sur :
9. les rgles gnrales de la commande publique :
Lefficacit de la commande publique ne peut tre assure qu la condition que le march
fonctionne selon les rgles de la concurrence. Il est, par consquent, impratif que le droit de
la commande publique ne comporte pas de dispositions qui seraient porteuses de distorsions
de concurrence ou encourageraient ou faciliteraient des pratiques anticoncurrentielles. Le
Conseil a regrett que cet objectif, qui parat fondamental dun point de vue conomique,
noccupe quune place secondaire dans le texte soumis son examen.
10. louverture plus large de la commande publique aux PME et aux artisans :

365

Annexe n 130

Parmi les mesures proposes, le Conseil a constat que deux dentre elles risquent
dintroduire des distorsions de concurrence : le maintien, voire le renforcement du principe de
la prfrence accorde, en cas doffres quivalentes, aux PME et aux artisans, ainsi que la
possibilit pour lacheteur public de passer sans aucun formalisme les marchs portant sur
certaines catgories de services (juridiques sociaux sportifs - culturels...).
En revanche, dautres mesures relatives aux dlais de paiement et aux retenues de garantie
vont dans le sens dune ouverture plus large de la commande publique, sans pour autant crer
de graves distorsions de concurrence.
Dune faon gnrale, le Conseil souligne que les mesures prises en faveur des PME devraient
distinguer les PME constitues de petites structures locales, souvent familiales, et celles qui
appartiennent de grands groupes nationaux ou rgionaux, soit par filialisation de ceux-ci,
soit par la prise de participation dans des entreprises locales.
De mme, il a rappel la ncessit dencadrer lallotissement, afin quil ne soit pas utilis pour
diviser un march en plusieurs marchs dun montant infrieur aux seuils prvus par le code
des marchs publics, afin dchapper lappel public la concurrence ou pour rpartir
artificiellement les marchs.
11. la simplification et la transparence des procdures, lharmonisation avec le droit
communautaire :
Lallgement du formalisme des procdures, la rduction du nombre de seuils,
lharmonisation avec le droit communautaire sont bnfiques lexercice de la concurrence.
Le Conseil a estim galement que lobligation faite lacheteur public de dfinir par crit ses
besoins et ses critres du choix de lattributaire pralablement toute ngociation ou appel
la concurrence nest pas incompatible avec le principe de la libre concurrence et ncessaire au
contrle des conditions de passation des marchs. En revanche, la communication lavance
aux entreprises soumissionnaires des critres de choix de lacheteur public risque de faciliter
la rdaction doffres de couvertures et de faciliter les ententes de rpartition de marchs (avis
n 00-A-25)366.
Plusieurs des proccupations exprimes par le Conseil ont t prises en compte par le nouveau
code des marchs publics367. En effet, son article 51 rappelle le ncessaire respect des rgles
relatives la libert des prix et la concurrence lorsque les entreprises soumissionnaires
envisagent de se grouper. Si cette disposition ne concerne que les groupements, il va de soi
que le rappel a une porte gnrale qui concerne lapplication de lensemble du code. De
mme, larticle 27 VI du nouveau code prvoit implicitement quen cas dallotissement, cest
la valeur estime de la totalit des lots qui sert dterminer les seuils. En consquence,
lallotissement ne peut conduire chapper lappel public la concurrence.
7 - La loi du 10 fvrier 2000 relative la modernisation et au dveloppement du service
public de llectricit, qui a transpos une directive communautaire, a partiellement ouvert, en
France, le march de la production dlectricit, en autorisant les gros consommateurs
choisir leur fournisseur dlectricit. La majeure partie des consommateurs demeure donc
rgie par le monopole de fourniture dEDF. Lacheminement de llectricit comprenant le
transport et la distribution demeure une activit respectivement monopolistique ou
quasi-monopolistique.
Pour garantir louverture du march, la loi impose EDF deffectuer la dissociation
comptable de ses activits de production, de transport et de distribution dlectricit, ainsi

366

Annexe n 135
Le dcret n 2001-210 du 7 mars 2001 portant sur le code des marchs publics a t publi au Journal officiel
du 8 mars 2001

367

que, le cas chant, de ses autres activits. Les modalits de sparation comptable des
oprateurs sont soumises, aprs avis du Conseil de la concurrence, lapprobation de la
Commission de rgulation de llectricit.
Le Conseil a constat que les propositions qui lui ont t transmises, notamment celles
prsentes par EDF, prsentaient un caractre trop lacunaire pour quil puisse se prononcer
dans des conditions satisfaisantes. Les dcrets relatifs la tarification de lutilisation des
rseaux et la tarification de llectricit aux clients ligibles ntaient pas encore intervenus.
Les difficults de dlimitation des primtres de diffrentes activits ne pourront
vritablement tre tranches que lorsque auront t labors les protocoles rgissant les
relations financires entre les entits dissocies. Or, ces protocoles ne sont mentionns que
pour mmoire, une simple liste tant fournie en annexe du document prsent par EDF. Les
bilans dissocis ne sont accompagns daucun commentaire littraire dexplication sur les
principaux postes. Seule lactivit de distribution fait lobjet dun compte de rsultat dissoci.
Malgr ces insuffisances, le Conseil a formul des observations portant sur la dlimitation des
primtres entre les nouvelles entits de transport, de distribution et de production, ainsi que
sur la mise en place dun nouveau dispositif comptable et sur les protocoles rgissant les
relations financires entre les entits dissocies.
Ainsi, le primtre du rseau de transport devra tre tel quil permette au gestionnaire du
rseau public de transport, dnomm RTE, dassurer pleinement les missions qui lui sont
confies par la loi, dans le respect des droits daccs au rseau. Il devra galement lui
permettre de disposer des moyens matriels et humains ncessaires, afin dassurer la pleine
indpendance de gestion qui lui est reconnue par la loi.
Dans le nouveau contexte, lactivit de distribution est rduite lacheminement de
llectricit. Lentit distribution nexerce plus lactivit de fourniture dlectricit, qui est
rattache lentit production, ce qui a pour consquence quune partie importante des
fonctions commercialisation et clientle est transfre cette dernire. Le partage de ces
fonctions entre les deux entits de distribution et de production devra tre explicit, ainsi que
les responsabilits et les rles respectifs des deux entits.
Les recommandations portant sur le dispositif comptable sont destines prvenir les
subventions croises entre les entits dissocies.
Le Conseil estime que les bilans douverture constituent lune des principales sources
possibles de subventions croises. En effet, si la dissociation comptable est correctement mise
en oeuvre, il ne sera possible ni de transfrer dune entit une autre les rentes de monopole
accumules dans le pass, ni de transfrer de faon cache lentit production des ressources
que le RTE tirerait dans lavenir de son activit sous monopole. En revanche, des distorsions
frappant les bilans douverture pourraient, de faon structurelle, conduire augmenter les
cots (et, donc, les prix) du rseau de transport et rendre possible une diminution des prix de
lentit production. Pour limiter ce risque, il convient, en principe, que les bilans douverture
refltent lactivit et la situation patrimoniale des diffrentes activits, tout en prenant en
compte les particularits de leur gestion. Mais il importe aussi de veiller ce que la structure
de bilan de lentit transport garantisse lavenir son indpendance de gestion, notamment en
ce qui concerne son financement.
Pour la mme raison, les comptes de rsultat doivent donner une image fidle des rsultats de
chaque activit. Ils devront, en particulier, faire apparatre la distinction, au sein des comptes,
de lactivit de production, entre les charges et produits affrents aux clients ligibles et ceux
propres aux clients non ligibles.
Lvaluation du cot des missions de service public :

Le Conseil a rappel que les services dintrt conomique gnral sont relatifs
lapprovisionnement en lectricit, au dveloppement et lexploitation des rseaux publics
dacheminement de llectricit et, enfin, la fourniture dlectricit (vente aux clients non
ligibles) et soprent au moyen, notamment, de la prquation gographique nationale des
tarifs.
Les protocoles rgissant les relations financires entre entits distinguent les clients ligibles
et les clients non ligibles. Pour les premiers, le principe est celui dune tarification unique
(un seul contrat) pour la fourniture dlectricit. Lentit production dEDF vend llectricit
aux clients sur la base des barmes tarifaires, ces tarifs comprenant les parts relatives au
transport et la distribution. Cest lentit production qui encaisse les recettes, charge pour
elle de rtrocder les recettes lentit de transport et lentit de distribution la plus proche
du client final.
Les ventes dlectricit aux clients ligibles ncessitent, en revanche, la conclusion de deux
contrats spars :
12. un contrat de fourniture dlectricit entre le producteur (EDF ou un producteur
indpendant) et le client ;
13. un contrat dacheminement de llectricit.
Outre les principes rgissant les reversements correspondant aux prestations de transit sur le
rseau, les protocoles devront galement dfinir les modalits de tarification interne EDF
des prestations inter-services. Ces modalits ntant pas dfinies, le Conseil a mis les plus
grandes rserves sur ces points, notamment pour ce qui concerne les relations entre le RTE et
les autres services dEDF (avis n 00-A-29)368.
8 - Sur saisine du ministre de lconomie et du secrtaire dEtat lindustrie, le Conseil avait
rendu, le 5 octobre 1999, sur le fondement de larticle 5 de lordonnance du 1er dcembre
1986, un avis n 99-A-15 concernant les diffrentes options envisageables pour la
transposition de la directive 98/30/CE du Parlement europen et du Conseil de lUnion
europenne du 22 juin 1998, concernant les rgles communes pour le march intrieur du gaz
naturel. Cet avis a t publi le 26 mars 2001 par le ministre de lconomie dans le tome II
des contributions au livre blanc Vers la future organisation gazire franaise .
La directive concerne devait tre transpose le 10 aot 2000. Son objet est de permettre des
clients appels ligibles d'acheter leur gaz l'oprateur de leur choix et dinstaurer ainsi
une concurrence concernant le transport et la distribution. Elle prsente donc une diffrence
avec la directive sur llectricit, sur laquelle le Conseil a rendu un avis le 8 avril 1998
(n 98-A-05) et qui instaurait une concurrence sur la seule production dlectricit. Le Conseil
a pu constater que, si les problmatiques de transposition des deux directives prsentaient
beaucoup de similitudes, sagissant de problmes douverture la concurrence dactivits en
rseaux fortement marques par une dimension de service public, elles diffraient sur un
certain nombre de points tenant aux spcificits du secteur gazier.
Concernant les critres dligibilit, laccs au rseau et la rgulation, le Conseil a repris
lanalyse quil avait dj dveloppe pour le secteur de llectricit.
Contrairement la directive sur llectricit, la directive n 98/30/CE instaure un rgime
concurrentiel du transport de gaz (article 4), la seule restriction prvue par la directive tant
linstauration dun rgime dautorisation des activits. Le transport de gaz, destin
approvisionner par des canalisations haute pression les distributions publiques de gaz et des
clients industriels et commerciaux (entreprises industrielles dont la consommation annuelle

368

Annexe n 138

est suprieure 5 millions de KWh) est ralis en France par Gaz de France, GSO369 et
CFM370, qui disposent chacun dun monopole gographique. La directive nimpose pas,
contrairement la directive sur llectricit, la dsignation dun gestionnaire de rseau
indpendant. GSO et GDF ont chacun un systme de gestion de leur rseau de transport
(dispatching) charg dassurer lquilibre du rseau au jour le jour. Cest une fonction plus
simple assurer que la gestion du rseau de transport de llectricit. En effet, lquilibrage de
loffre et de la demande na pas seffectuer en temps rel , compte tenu de la possibilit
de stocker le gaz et du temps de dtente du gaz sur le rseau. En outre, le gestionnaire de
rseau de transport de gaz na pas mobiliser des installations de production selon un ordre
de prsance conomique. Son rle essentiel est de faire transiter le gaz dans ses
canalisations.
Le Conseil a rappel les diffrentes solutions concevables pour grer le rseau de transport : la
cration dun tablissement public, distinct des transporteurs et totalement autonome sur le
plan de la gestion, naurait de sens que sil runissait les gestionnaires des trois rseaux de
transport existants, sur le modle de Transco, le propritaire et le gestionnaire du rseau de
transport au Royaume-Uni, issu du dmantlement de loprateur gazier britannique British
Gas, par exemple. La cration, au sein de chaque transporteur, dune entit distincte de
lentit charge de la fourniture de gaz, charge de la gestion du rseau, et la sparation
comptable de ces activits, seraient, selon le Conseil, de nature garantir le bon
fonctionnement de la concurrence. Comme pour le gestionnaire du rseau de transport de
llectricit, le Conseil a estim quil conviendrait que les responsables de ces entits de
gestion distinctes fassent lobjet dune protection statutaire et que des sanctions pnales soient
prvues lencontre des personnes physiques en charge des oprations de gestion qui
divulgueraient des informations commercialement sensibles susceptibles de crer un
dsavantage pour les concurrents.
La dfinition du rseau comprend aussi les installations de stockage. Cependant, les
installations de stockage ne sont pas soumises au principe daccs des tiers au rseau, sauf,
ainsi que lexposent les dclarations interprtatives sur le 13 de larticle 2 de la directive, si
un tel accs est techniquement ncessaire pour fournir un accs efficace au rseau de
transport et/ou de distribution . Les futurs concurrents de GDF et certains clients ligibles
revendiquent un droit daccs aux installations de stockage. Ils prtendent quil sagit
dinfrastructures essentielles en labsence desquelles louverture la concurrence ne pourra se
faire, en raison de limpossibilit des fournisseurs de rpondre la demande module selon
les saisons de leurs clients industriels. Le Conseil a considr quil ntait pas ncessaire de
prvoir un droit daccs systmatique aux installations de stockage dans la loi, lexception
de la part du stockage, limite 2 %, des capacits servant lquilibrage au jour le jour du
rseau.
En effet, les installations de stockage sont utilises, par les deux oprateurs nationaux GDF et
Elf, pour emmagasiner lt le gaz destin faire face la demande de pointe de lhiver et
prvenir les risques de rupture dapprovisionnement ; donc, les capacits disponibles dans les
installations de stockage de GDF et dElf pour un ventuel accs aux tiers sont limites. Par
ailleurs, pour la satisfaction des clients ligibles, la fonction de modulation saisonnire ne
semble pas techniquement ncessaire pour assurer un accs efficace au rseau de
transport, conformment aux termes des dclarations interprtatives sur la directive gaz. En
effet, le profil annuel de charges des consommateurs ligibles est assez plat et prvisible (
lexception des cognrations). En outre, il existe des alternatives au stockage, telles que le

369
370

Gaz du sud ouest


Compagnie Franaise du Mthane

recours des prestations de modulation (Gazunie), les achats spot , cest--dire sur le
march court terme, et, enfin, les contrats des clients dits interruptibles . Les installations
de stockage sont, certes, des infrastructures difficilement reproductibles, cause de leur cot,
de la raret des sites gologiques et des proccupations environnementales ; il nen rsulte pas
pour autant une impossibilit totale den amnager de nouvelles. Il existe sur le territoire
franais quelques sites dplts , cest--dire danciens gisements qui pourraient tre
reconvertis en installations de stockage. Enfin, loctroi a priori dun droit daccs ne peut tre
automatiquement considr comme une condition pralable pour que sopre une concurrence
effective. Si une entreprise en position dominante doit sabstenir de tout comportement
anticoncurrentiel, elle nest pas tenue de promouvoir activement la concurrence en accordant
systmatiquement ses concurrents un droit daccs aux installations quelle a construites
pour elle. A cet gard, la Cour de justice des communauts europennes a estim, dans un
arrt Oscar Bronner/Mediaprint, quun refus daccs pouvait tre justifi par lexistence dun
substitut rel ou potentiel mme moins avantageux et mme conomiquement non
rentable . Le Conseil a prcis quen cas de refus daccs ou daccs dans des conditions
discriminatoires, il pourrait apprcier, au cas par cas, sur saisine des socits victimes, les
ventuels abus de position dominante des deux dtenteurs dinstallations de stockage.
Dautres spcificits du secteur du gaz ont t soulignes par le Conseil : lexistence
dengagements long terme, les contrats take or pay , louverture minimale du march,
ainsi que le maintien du monopole dimportation de GDF pour les clients non ligibles.
La conjonction des besoins des pays importateurs de gaz et de limportance des infrastructures
ncessaires lexploitation du gaz ont conduit la signature de contrats long terme
comportant des clauses appeles take or pay . Il sagit de clauses de partage de risques
entre les producteurs et les fournisseurs de gaz, par lesquelles lacheteur de gaz prend un
engagement long terme dacheter un certain volume de gaz vis--vis du fournisseur. Cet
engagement trouve une contrepartie dans lajustement des prix livrs la frontire sur la
valeur du cours du ptrole. Lorsque lacheteur ne peut enlever la quantit quil sest engag
acheter, il doit payer des pnalits de non enlvement. Les contrats prvoient une certaine
marge de manuvre annuelle, gnralement plus ou moins 10 % par rapport la quantit
convenue. Cest ainsi, par exemple, que, si lacheteur enlve une quantit infrieure de 5 %
la quantit prvue, il paiera la somme relative la quantit prvue et le fournisseur pourra lui
restituer le surplus achet et non enlev lors dune autre priode. Ce mcanisme a t conu
pour garantir aux producteurs un dbouch leur permettant dengager les investissements
dinfrastructure ncessaires lexploration et lexploitation des champs. De leur ct, les
pays importateurs sont assurs dtre approvisionns en gaz. Louverture du march la
concurrence est de nature restreindre les dbouchs des oprateurs historiques ayant conclu
ces contrats et, par consquent, de les placer dans unes situation financirement insupportable.
Les contrats take or pay servent de justification une ouverture minimale du march et au
maintien du monopole dimportation pour les clients non ligibles de GDF.
Le Conseil a not quil est important de veiller ce que les engagements take or pay de
loprateur dominant naboutissent pas empcher toute ouverture relle du march. Le
rgulateur devra donc, selon le Conseil, attentivement sassurer de ce que GDF nabuse pas de
cette justification ; il pourrait faire le bilan de ces engagements et tudier avec GDF les
possibilits de rengociation des contrats avec des marges de flexibilit plus importantes.
Lventualit dune progression plus rapide du taux douverture que celle a minima prvue
par la directive, pourrait donc tre laisse ouverte par le projet de loi de transposition. Un
suivi rgulier des engagements long terme de GDF par le rgulateur pourrait ventuellement
permettre une modification des seuils dligibilit en fonction du dveloppement progressif du
march du gaz.

Sagissant des monopoles dimportation et dexportation de GDF, le Conseil est davis que la
loi de transposition devrait prvoir expressment la fin des monopoles dimportation et
dexportation de GDF (Avis n 99-A-15)371.
9 - La Fdration de la formation professionnelle (FFP) a demand au Conseil de prciser les
rgles et principes juridiques qui devraient prsider lintervention des personnes publiques
dans le secteur de la formation professionnelle.
Larticle L. 900-1 du code du travail indique que lEtat, les collectivits locales, les
tablissements publics, les tablissements denseignement publics et privs, les associations,
les organisations professionnelles, syndicales et familiales, ainsi que les entreprises,
concourent assurer la formation professionnelle.
Loffre de formation continue se partage entre les organismes publics ou parapublics, les
prestataires du secteur priv but lucratif, entreprises ou personnes exerant titre individuel
et les organismes but non lucratif.
La part des prestataires privs est de lordre de 69 78 %, selon la dfinition retenue.
Labsence quasi-totale de rglementation de laccs au march a conduit une explosion de
loffre des dispensateurs de formation , selon les termes de la loi du 16 juillet 1971,
caractre individuel. Ces prestataires individuels ralisent globalement 5 % du chiffre
d'affaires global de la branche. Les organismes publics et parapublics reprsentent environ
3 % des prestataires.
LAssociation nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA), association de
la loi de 1901 qui a t cre par un dcret du 5 novembre 1945, est place sous la tutelle du
ministre de lemploi et de la solidarit. Sa gestion associe lEtat, les organisations
professionnelles demployeurs et les syndicats de salaris. Sa vocation premire est la
qualification des adultes et, en priorit, des demandeurs demploi. Elle doit permettre des
personnes faiblement qualifies, ou dont la qualification initiale nest plus adapte,
dentretenir et de dvelopper leur formation tout au long de leur vie. Lintervention de
lAFPA dans la politique gnrale de lemploi est coordonne et contractualise avec les
services de lEtat.
Le code de lducation nationale rappelle que lducation permanente constitue une obligation
nationale et quelle fait partie des missions des tablissements denseignement. Elle doit,
ainsi, offrir chacun la possibilit dlever son niveau de formation, de sadapter aux
changements conomiques et sociaux et de valider les connaissances acquises. Pour la mise
en uvre de leur mission de formation continue, ainsi que de formation et dinsertion
professionnelles, les tablissements scolaires publics peuvent sassocier en groupements
dtablissements (GRETA) ou constituer, pour une dure dtermine, un groupement dintrt
public.
La quasi-totalit des chambres de commerce et dindustrie a dvelopp, partir des coles de
commerce, des actions de formation professionnelle continue. La formation mise en uvre
par les organismes consulaires est oriente vers les besoins des petites et moyennes
entreprises.
Sur la question de principe de la compatibilit des interventions des organismes publics avec
les rgles de concurrence, le Conseil a relev que, compte tenu des importantes externalits
associes aux actions de formation, lintervention directe de lEtat ntait pas
conomiquement illgitime. De plus, le Conseil a rappel quavant denvisager une ventuelle
pratique anticoncurrentielle dun oprateur public, il convient dtablir que cet oprateur
dtient une position dominante sur un march pertinent au sens conomique de ce terme ou

371

Annexe n 119

agit dans le cadre dune entente prohibe avec un autre oprateur, a priori en concurrence
avec lui.
Le Conseil de la concurrence na pas, lorsquil intervient titre consultatif, dlimiter les
marchs pertinents pouvant tre concerns par les questions dordre gnral qui lui sont
poses dans ce cadre. Toutefois, sappuyant sur les lments danalyse quil a coutume
dutiliser, et en prenant en compte, au cas despce, le fait que la demande de formation
slabore de plus en plus au niveau local, il ne peut tre exclu que, pour tel type de prestations
de formation professionnelle continue, un des oprateurs publics se trouve en position
dominante localement.
Sagissant des pratiques qui pourraient tre reproches de tels oprateurs, la demande de la
FFP faisait galement rfrence des avantages dont bnficieraient les organismes publics et
qui leur permettraient dapparatre, artificiellement, plus comptitifs : mise disposition de
moyens matriels et humains, en particulier pour les GRETA, taxes sur les salaires moins
leves, absence denregistrement des charges damortissement.
Le Conseil a observ que ces organismes, en raison de leur statut et de leur mission de service
public, supportent des surcots que ne connaissent pas les entreprises prives. Ainsi, pour les
GRETA, si la participation de personnels enseignants peut constituer un avantage, en
revanche, leur maintien dans leur corps dorigine alourdit les charges de personnel. De la
mme faon, sils peuvent disposer librement de la part de leur trsorerie qui provient de leurs
ressources propres, ils ne peuvent ni placer librement leurs ressources ni recourir lemprunt.
Enfin, en matire fiscale, ces tablissements ne peuvent rcuprer la TVA, de telle sorte que
leurs consommations intermdiaires supportent intgralement cet impt.
En conclusion, le Conseil a soulign que certains organismes publics, ceux participant au
service public de lemploi , sont des acheteurs de formation. Ds lors, il importe que la
concertation qui existe entre toutes les catgories doprateurs publics et les politiques dachat
qui y sont mises en uvre prserve la transparence et lgalit entre les dispensateurs de
formation, en prohibant toute orientation privilgie vers la structure publique, partir du
moment o il existe deux offres concurrentes manant dun organisme priv et dun
organisme public de formation, de telle sorte que les mrites de chacun deux puissent tre
objectivement compars (avis n 00-A-31)372.

372

Annexe n 140