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Les agents de recouvrement peuvent de façon habituelle représenter leurs clients dans

les procédures introduites par voie de requête.

Il n'est certainement pas dans les intentions de la démonstration de remettre en cause le


monopole de l'avocat en matière judiciaire1, non pas tant pour en avoir été persuadé en droit ou par
l'actualité, mais pour en être convaincu en équité et mieux en bon sens2.

Il d'ailleurs notable que les difficultés de l'impayé telles qu'on les rencontre dans les entreprises, en
tout état de cause ne sont pas solubles par la seule action judiciaire3.

S'il n'est plus douteux4 que l'entreprise du recouvrement "amiable" de créances pour compte d'autrui
soit élevée au rang des activités réglementées5, ce sur quoi surabondamment la doctrine s'accorde6,
mais sans consensualisme quant à la portée permissive ou restrictive du texte, il faut toutefois rappeler
que le dispositif du décret du 18 décembre 1996 n'a pas créé pour autant une nouvelle profession7
réglementée8.

Encore faut-il s'entendre sur les caractères et le domaine du recouvrement amiable et sur ceux du
recouvrement prétendument judiciaire9.

Bien que s'agissant en l'espèce de remettre en cause les commentaires 10 qui ont pu être inscris sous
l'arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 199911, il ne semble pas pouvoir être permis de contourner
l'analyse des domaines respectifs du recouvrement amiable et du recouvrement judiciaire, lesquels ne
sauraient être suffisamment envisagés comme l'a préconisé un auteur12en déduisant que tout ce qui
n'est pas soumis au régime de l'un est du ressort de l'autre, étude nécessitant d'ailleurs une approche
sémantique des notions concernées.

Pour les raisons indiquées en préambule il ne sera pas débattu de la pertinence de la solution donnée
par la Cour régulatrice à l'égard de la présence dans les prétoires de mandataires non avocat, étant
observé toutefois que la Cour en affirmant au terme de la décision précitée que l'art 853 du NCPC
n'autorise pas un mandataire non-avocat à assumer à titre habituel des missions "ad litem" raisonne à
partir d'un postulat.

Il reste nécessaire de proposer la définition du recouvrement amiable (I) ce qui implique de traiter les
confusions (A) et de faire œuvre prospective (B) puis de vérifier que l'agent de recouvrement est
habile à se pourvoir ès qualité de représentant13 "Ad Litem" par voie de requête (II) malgré les doutes
doctrinaux (A) en raison du droit positif (B).
I.) RECOUVREMENT AMIABLE ET RECOUVREMENT ("dit ") JUDICIAIRE

Il reste notable concernant le recouvrement amiable de créances pour le compte d'autrui que le décret
réglemente une activité que par ailleurs aucune disposition normative ne définit, l'appréciation des

1 Loi du 31 décembre 1971 Art 1 al. 4.


2 "Le bon sens est la chose la mieux partagée: car chacun pense en être si bien pourvu, que ceux même qui sont les plus difficiles à contenter
en tout autre chose n'ont point coutume d'en désirer plus qu'ils n'en ont" (DESCARTES, Discours de la méthode.)
3 "Ne faut-il que délibérer, la cour en conseillers foisonne, est-il besoin d'exécuter, l'on ne recontre plus personne (J. DE LA FONTAINE)
4 En sens contraire, R. MARTIN,DEONTOLOGIE de l'AVOCAT. Ed. LITEC. 1999, page 46 n°71 .
5 Art 32 de la loi du 9 Juillet 1991 et Décret du 18 décembre 1996.
6 A. CROSIO in Petites Affiches 1997 n°16;
DURAND-SMALLHOOVER, la Semaine Juridique(JCP) 1997, Ed. E, n°36.
7 Rép. Min. JOAN du 27 nov. 1995 (p.5065) et JOAN du 19 fév. 1996 (p.943)
8 Voir en sens contraire, les Annonces de la Seine du 13 Février 1997 l'article au titre malheureux de JM CONSULTANT: "Une nouvelle
profession réglementée (sic): l'activité de recouvrement amiable
9 selon Mtre C. VINCENTI, le recouvrement de créances est une notion sans limite (Actes du colloque L'entreprise face à l'impayé aux
éditions MONTCHRESTIEN)
10 Dalloz Affaires n°163, p.868
11 Valérie Avena-Robardet in Dalloz affaires n° 163 ss l'arrêt Mollet c/ Odre des Avocats de Bourgoin Jallieu.
12 JC WOOG. In Le recouvreur et l'artichaut. Gaz. Pal. 1997.1.doctr. p.680
13 v° les observations sans objet de V-A-R. in Dalloz affaires précité à propos de l'assistance en justice inexistante en matière de procédures
sur requête, l'assistance s'analysant distinctement de la représentation et comme le conseil et la défense, soit la présence au côté du justiciable
ou de son représentant (v°; Y. LETRATRE in RJC n°9309) devant le tribunal, ce qui s'agissant de procédure sur requête est exclu.
champs d'activités visés par le texte est dans ces conditions livrée à la doctrine aux commentaires
parfois orientés14.

La jurisprudence est rare, et les difficultés tranchées concernent majoritairement des faits antérieurs au
décret et n'éclairent souvent qu'à l'égard de la problématique de la consultation et de la rédaction
d'acte15 (discussion rendue inutile au cas des mandataires en recouvrement dont l'activité relève du
régime du décret de 96, les dispositions combinées des art 54-5° et 5916 de la loi du 31 décembre 1971
modifiée leur conférant autorité)., ou de la représentation en justice mais dans le seul cadre du régime
des procédures contentieuses17, non sans prendre appui sur une définition discutable de l'expression
recouvrement amiable, recouvrement judiciaire.

A) INELEGANTIA JURIS.

Il convient de lever immédiatement l'ambiguïté relative à l'opposition généralement admise


entre recouvrement amiable et recouvrement judiciaire, et partant de faire litière de la solution
selon laquelle l'amiable s'efface devant la moindre initiative ayant pour effet la saisine d'une
juridiction.

"In propriis terminis" l'expression recouvrement de créance18 s'entend comme la réception du


paiement des sommes dues19, dès lors il faut poser que la matière ne peut être réduite à
l'accumulation des diligences accomplies20 à cet effet, mais comme l'acte de rentrer en la
possession des sommes dues à l'issue des démarches réalisées à cette fin21.

A ce stade, où pourtant la confusion22 règne en maître absolu, il est aisé de concevoir qu'à
l'égard de la finalité, (le paiement), l'expression recouvrement judiciaire23 synonyme de
paiement judiciaire n'a guère de sens, pas plus que paiement amiable24.

Il est établit en effet qu'aucune procédure d'ordre judiciaire n'aboutit à la remise des fonds au
créancier.

Tout au plus celui-ci obtiendra une décision constatant la créance et consécutivement


enjoignant le paiement par voie de condamnation.

Mais dès le prononcé de la décision le juge est dessaisi25, les actes accomplis postérieurement
à la décision judiciaire, et notamment les procédures civiles d'exécution26 ne sont pas compris
dans les liens de l'instance et échappent à la matière judiciaire27 encore que le droit européen28
entende faire évoluer ce principe29.
14 JC WOOG op. cit.
15 CA Paris, 15 Mars 1996.
16 Il semble toutefois que l'obligation d'une garantie financière imposé par l'art 55 soit souvent méconnue ou méprisée des entreprises de
recouvrement. De surcroît ces professionnels confondes souvent, 1.) la caution financière garantissant la représentation des fonds recouvrés
dans leur ensemble, garantie volontairement souscrite en l'absence de texte l'imposant et 2.) l'obligation particulière de l'art 55 concernant les
seuls fonds reçus particulièrement à l'occasion de la rédaction d'un acte juridique pour autrui ou l'octroi d'une consultation.
17 Arrêt de la Cour de Cassation, 1ère civ., 7 avril 1999.
18 H. ROLAND et L. BOYER: “ le régime juridique dépend du vocabulaire employé ”, Locutions latines du droit français éd. LITEC
19 Dictionnaire HACHETTE
20 Charles Vincenti Avocat expose lors du Colloque du centre de Droit des affaires de l'Université de Toulouse les 1 et 2 avril 1993: Le
recouvrement est l'action par laquelle le créancier cherche à obtenir l'encaissement effectif des sommes dues par le débiteur et non pas la
reconnaissance de son droit, voir la condamnation de son débiteur.
21 Dans le même sens v° la définition donnée à l'expression par G. CORNU, Vocabulaire juridique (association H. Capitant), PUF
22 A. CROSIO , Recouvrement de créance op.cit. qui range sous le Ch. III Titré RECOUVREMENT JUDICIAIRE: l'action oblique, l'action
paulienne , les mesures conservatoires et les créanciers face au dépôt de bilan, entre autres….
23 L'expression est néanmoins reprise à l'art 18 du décret du 29 février 1956, et semble avoir indirectement la faveur du TGI de Pontoise (21
janvier 1997, sous la présidence de M. DAESCHLER)
24
25 Art 481 du NCPC.
26 DONNIER, Procédures civiles d'exécution, éditions LITEC, n° 168.
27 Sauf en matère de saisie immobilière qui est une procédure pleinement judiciaire ( en se sens Donnier, op. et loc. cit.)
28 Selon la CEDH, les voies d'exécution doivent faire partie intégrante du procès.
29 comparer note 24 avec la réponse du Ministre de la justice à la question du Sénateur TAITINGER (n° 07568 du 254.08.94) : La loi du 9
juillet 1991 a cherché à déjudiciariser les saisies mobilières.
A cet égard relevons que le jugement ou l'ordonnance même contentieuse se prononçant sur le
paiement ne contiennent en eux-mêmes aucun pouvoir contraignant ou irrésistible, quand bien
même la décision exécutoire et passée en force de chose jugée serait insusceptible de recours.

Ce qui n'interdirait toutefois pas au débiteur de se libérer volontairement30 de l'obligation


consacrée par le titre.

Un tel paiement postérieur à l'extinction du lien d'instance n'aurait aucun caractère judiciaire ni
même forcé, mais serait constitutif d'un acte volontaire31.

B.) PROSPECTIVE.

Certains auteurs proposent avec pertinence la notion de recouvrement forcé32 plutôt que celle
de recouvrement judiciaire, ce qui apparaît immédiatement comme plus orthodoxe.

Le recouvrement forcé s'analysant comme l'appréhension du paiement sans l'accord du


débiteur, contre sa résistance et volonté.

Tel le cas de la saisie-vente de ses biens avec remise des sommes tirées de la vente 33 au
créancier ou la saisie des sommes présentes sur un compte bancaire avec attribution de ces
dernières au créancier.

En dehors de la mise en œuvre de voies d'exécution34, contraignantes et irrésistibles par nature,


il ne semble pas exister de paiement non volontaire35 et il ne paraît pas qu'il puisse être accordé
qu'une quelconque action en justice entreprise aux fins de recouvrement s'analyse
juridiquement comme une voie de recouvrement judiciaire, sauf à sacrifier la terminologie
juridique, et la sémantique36, au profit du corporatisme .

Au demeurant des tentatives infructueuses de dénaturation des concepts juridiques dans le seul
espoir de les faire échapper au champ de compétence de certains intervenant au profit du
monopole d'autres ont déjà été relevées par le passé37.

Il se déduit de cette solution que l'agent du recouvrement ne peut être exclu du terrain
judiciaire pour la seule raison qu'il exerce son activité sous l'empire du décret précité, quand
bien même le texte réglemente l'activité de recouvrement amiable38, laquelle couvre toute
action permettant d'obtenir le paiement du droit de créance confié39, sous la seule exclusion
des voies d'exécution en vertu du monopole de l'Huissier de justice40 et des procédures pour
les quelles la représentation est réservée à l'avocat ou à une catégorie de mandataire qui
n'inclut pas l'agent de recouvrement extérieur à la personne du créancier.

Celui-ci devant également, en considération de l'interprétation de l'arrêt du 7 avril 1999 se

30 Selon le Garde des Sceaux l'activité de recouvrement amiable s'entend de l'ensemble des démarches effectuées par le mandataire pour
obtenir du débiteur qu'il s'acquitte volontairement de sa dette (JO questions écrites A.N. 3 février 1997)
31 pour un exemple d'assimilation du terme volontaire et amiable v° Art 17 D-31 juillet 1992
32 JC WOOG in Gaz. Pal. préc.
33 V° l'observation de Mtre B. NICOD in Les annonces de la Seine n°68 page 7:"La saisie vente comporte une phase amiable"
34 "L'injonction de payer n'est pas une voie d'exécution".BAZIN et ROUSSEL in Délai de forclusion et injonction de payer. Gaz. Pal. 20
juill. 1995.doctr. p. 956.
35 en ce sens position position du Ministère de la Justice, Mme CHADELAT sous-directeur des Affaires civiles et du Sceau et M. JESSEL,
chef du Bureau C3, lors de l'entretien du 3 avril 1997 avec l'AFB.
36 Les mots sont la forme des choses (M. ROLLAND, la JUSTICE EN QUESTION, cahier de la NEF, Librairie Jules Tallandier, janvier-
mars 1970, p.129.
37 Y. DESDEVISES, Ordonnances sur requêtes, Encyclopédie Dalloz, Procédure TII.
38 En sens contraire jugement du TGI précité, mais en matière de procédure contentieuse et contradictoire.
39 V° P. BONNET Président de Chambre à la Cour d'Appel d'Amiens, Recouvrement des impayés, dossier pratique F. LEFEBVRE,
page155, n° 3200: l'injonction de payer est susceptible d'amener le débiteur à payer volontairement.
40 Art 18 L-9 juillet 1991
considérer incapable d'agir sous le visa de l'art 853 du NCPC41

Toutefois opposer recouvrement amiable et recouvrement forcé42 ne vide pas la difficulté,


puisque si cette solution devait être retenue, il s'imposerait de faire rentrer dans le champ du
recouvrement amiable tout ce qui n'est pas voie d'exécution 43, dont la mise en œuvre est en
tout état de cause réservée.

La rédaction du décret de 96 impose l’emploi de l’expression recouvrement amiable, il


pourrait être envisagé, à condition d'écarter les arguments de pure sémantique au profit du
pragmatisme, de proposer l'opposition entre recouvrement amiable et recouvrement
contentieux44.

Le recouvrement amiable s'étendant:

-à la recherche d'une solution conciliée


(obtention du paiement par voie de relance, négociation des délais de règlement,
transaction justifiée soit par les difficultés financières affectant le débiteur, soit par un
litige, réplique aux contestations, interpellation comminatoire, mise en demeure et
annonce des voies de procédures judiciaires en cas de résistance au paiement, )

-aux voies de procédures gracieuses


( requête en injonction de payer, requête aux fins de mesures conservatoires, requête
en revendication,45 en injonction de restituer, ainsi qu'aux formalités accomplies dans
le cadre des procédures collectives, production, demande et requêtes en
revendication)

Symétriquement sont exclues, procédant du recouvrement judiciaire contentieux, l'action en


justice au cas de litiges préexistant, donc le contentieux judiciaire sur requête et les procédures
contradictoires sur assignation ou tout autre mode de saisine entraînant la comparution des
parties.

A la lumière de ces développements, il doit être considéré comme participant d'une erreur
l'assimilation entre les termes de recouvrement amiable et recouvrement précontenieux (pris
au sens de pré judiciaire), expression rencontrée dans les services des entreprises mais aussi
employée par des professionnels avisés46.

II.) LES ORDONNANCES REDUES SUR REQUETE.

Il ne saurait être question de rentrer dans le fond de la matière des ordonnances rendues sur requête,
dont le sujet alimente depuis fort longtemps les débats47 des doctrinaires les plus éminents, s'opposant
en différentes écoles48 n'ayant pu jusqu'à aujourd'hui encore s'accorder49 sur les caractères, domaines et
natures de ces procédures.

41 D'un avis contraire, COUCHEZ Procédure civile ed. SIREY n°233.


42 Pour un exemple d'opposition v°. Dans le Décret du 31 juillet 1992: Chapitre III, section I. La vente amiable. Section II la vente forcée
(notons qu'amiable est entendu dans le texte au sens de volontaire).
43 Selon M. DONNIER, "le domaine des voies d'exécution commence dès que le paiement fait par le débiteur n'est plus spontané ou
volontaire" , Voies d'exécutions et procédures de distribution, Ed. LITEC
44 Contentieux: (adjectif et non substantif dans l'exemple) qui fait l'objet d'un désaccord, spécialement juridique (et non judiciaire) Lexique
de termes juridiques, Éditions DALLOZ par GUILLIEN et VINCENT, 11ème édition.
45 Vincent-Prévault, Voies d'exécution et procédures de distribution, éd. DALLOZ, 17 ème édition, n°285:"Saisies conservatoires,
utilité:une simple saisie (conservatoire)peut être suffisante pour amener le débiteur à régler spontanément sa dette.
46 Pour un exemple d'emploi du terme, J. A. Robert, avocat au Cabinet Archibald Andersen, lors d'un séminaire EFE les 29 et 30 Avril
1997: Schéma d'une stratégie de recouvrement optimale du risque client au contentieux., II) les recouvrements précontetieux, et aussi D.
BOUCHERY directeur des affaires contentieuses générales de la Société Générale in la gestion juridique des risques bancaires page 3.
47 VINCENT GUINCHARD Procédure civile éditions DALLOZ, 24ème Ed. n°169
48 Hébraud D. 1946, L333, spé. P.343 col.1 dans le sens d'une nature contentieuse.
49 Solus et Perrot, Droit judiciaire privée T.III, n°1382 dans le sens d'une nature gracieuse.
A.) IN DUBIO

Malgré les thèses antagonistes notamment des formalistes50 et matérialistes51, la majorité des
auteurs consentent à y voir un acte juridictionnel52 de nature gracieuse53, bien que la
controverse soit également rencontrée sur ce point, puisque d'autres soutiennent qu'il s'agirait
plutôt d'une nature contentieuse54.

Enfin les modernistes de façon pragmatique retiennent que les ordonnance rendues sur
requête seraient tantôt du domaine gracieux et tantôt du domaine contentieux55.

Nous retiendrons cette dernière analyse tout en relevant que le caractère gracieux ne se
détermine ni par catégorie de procédures56, ni en considération de l'absence de partie ou tiers
susceptibles d'être affectés par les effets de la décision obtenue par voie de demande
unilatérale57. C'est en raison de l'absence de contestation du tiers quant aux droits
nécessairement non litigieux58 du créancier requérant que la procédure doit être regardée
comme gracieuse.

La procédure conservant son régime gracieux alors même que le tiers visé par la mesure
requise contesterait postérieurement à l'obtention de l'ordonnance soit le principe soit le
montant de la créance alléguée, pour autant que le créancier en ignore l'intention
(indépendamment du caractère bien ou mal fondé du moyen de défense) lors du dépôt de la
requête59.

Et pour qu'il y ait contentieux, il faut qu'il y ait adversaire60 et non tiers et il faut qu'il y ait
litige61.

En tout état de cause la décision rendue sur requête ne tranche jamais une situation
litigieuse62,ni ne se prononce sur le mérite d'une contestation connue 63, ce qui vide cette voie
processuelle de toute charge contentieuse d'autant que même à être retenu ce caractère serait
insuffisant à autoriser une qualification de la procédure64

Nonobstant, la qualification gracieuse n'est pas figée compte tenu de la possibilité d'élévation
du contentieux.

La procédure gracieuse pouvant contenir en germe, une situation contentieuse65 qui se


découvrira aussi bien durant son déroulement, ce qui lui conférera un caractère finalement
contentieux, qu'à son issue, à l'occasion d'un recours entrepris par la partie devenue adverse à
50 R. CARRE DE MALBERG, Contribution à la Théorie de l'Etat.page 695 ets.
51 JAPIOT , Traité élémentaire de procédure civile n°147.
52 L. CADIET , Droit judiciaire privé Ed. LITEC n° 314
53 VINCENT GUINCHARD, op.cit. n°169.
54 R. MARTIN in JCP 1976.I.2787 n°10.
55 Vincent Guinchard op.cit. n°170. Aussi Couchez , Procédure civile, éd. SIREYn°216 particulièrement note n° 1 page 141
56 VINCENT GUINCHARD op. cit. N°170 b) page 161 (lumineux)
57 SOLUS et PERROT , Droit judiciaire privé, ed. SIREY T.1 N° 486 p.448 e-t 488 p. 449
58 COUCHEZ op. cit. n°319 et v° Art 25 du NCPC.
59 En ce sens Ph. BERTIN in TGI, ordonnance sur requête, J.Cl. Pr.civ., fasc. 239-1,1987, spéc. N°9. et aussi ESTOUP, la Pratique des
procédures rapides n° 242.
60 Solus et Perrot op. cit. n°486.
61 M. JACQUELIN Principes dominants du contentieux administratif, page 191, affirmation également soutenue par R. CARRE DE
MALBERG , Théorie générale de l'État, T. I, page 695. Dans le même sens L. Cadiet op.cit. n° 315
62 En ce sens CATALA et TERRE , Procédure civile et voies d'exécution, p. 91.
63 En matière d'injonction de payer, et en cas d'opposition à l'ordonnance, le jugement à intervenir à l'issue de l'instance contradictoire
ouverte à la demande du débiteur se substitue à l'ordonnance ( Art 1420 NCPC), cette dernière ne recevant jamais la formule exécutoire après
l'élévation du recours quand bien même il serait statué au rejet des prétentions du recourant, qu'elles soient mal fondées ou irrecevables
contrairement à ce qui a pu être affirmé par un auteur (v° A. CROSIO op. cit. n° 1132 p. 211), v° décision dans le sens de M. CROSIO, TC
de la seine 25 octobre 1954 aff. DUHAROY c/ VARIN BERNIER, toutefois isolée et critiquée par Mrs B. MARTIN et E. REGNARD (v°
Rev. Trimestrielle de droit commerciale. 1954)
64 Y. DESDEVIDES , Encyclopédie Dalloz, T.II, n°26.
65 Ibid. ( l'ensemble des auteurs paraissent consensuels sur ce point, sauf à en tirer des conséquences variables.)
qui l'ordonnance fait griefs.

Dans cette deuxième espèce, le caractère gracieux de la procédure originaire, close par la
décision du magistrat, n'en sera pas affecté, le débat contradictoire s'instaurant dans les liens
du recours contentieux constitutif d'une procédure nouvelle 66et distincte67 de la procédure sur
requête68.

En tout état de cause la discussion quant à se déterminer sur le caractère gracieux ou


contentieux des ordonnances sur requête a selon les auteurs les plus illustres69 perdu une
grande partie de son intérêt puisque dorénavant les voies de recours sont réservées contre les
ordonnances indépendamment de leurs natures70.

66 Toutefois en sens contraire B. LECOURT , Revue de jurisprudence commerciale, le détournement de la procédure d'injonction de
payer.
67 En ce sens J. HERON, Droit judiciaire privé, éd. MONTCHRESTIEN N°532, à propos de l'injonction de payer.
68" La requête en soi n'introduit aucune instance" E. BAZIN et D. ROUSSEL citant R. PERROT. Gaz. Pal. 20 juillet 1995 précitée.
69 Vincent Guinchard , Cadiet, op. cit. à propos des ordonnances sur requêtes en générales, et aussi Perrot op.et loc. cit spécialement à
propos de l'IP.
70 Pour un exemple exceptionnel d'incidence du caractère gracieux ou contentieux de l'ordonnance sur le choix du recours, v° Civ. 1ère Ch.7
nov. 1997
B.) OPE et CONSILIO

Il n'est pas exclu que l'intérêt du débat soit ranimé par la décision de la Cour régulatrice du 7
avril 1999, dans une espèce opposant l'ordre des avocats au barreau de Bourgoing Jallieu à un
sieur Mollet.

L'intéressé avait pour critiquable pratique d'introduire et suivre des procédures contentieuses
et contradictoires devant la juridiction consulaire dans le prétoire de laquelle il assurait la
représentation et l'assistance des parties.

La Cour suprême a posé que l'art 853 du NCPC ne pouvait avoir pour effet, de déroger au
principe du monopole des avocats71, réservant toutefois les dispositions expresses contraires72.

Il a semblé à certains commentateurs73 que la décision affectait le droit de représentation en


matière de procédure introduite par voie de requête.

D'autres commentaires, certes marginaux, et antérieurs à l'arrêt précité, pouvant apparaître


hostiles au dépôt de requête par un mandataire dans l'exercice du recouvrement "amiable" de
créances74, semblent eux annoncer que la nature gracieuse (ou non) de la procédure sur
requête commande à la légitimité du mandataire75.

La voie d'analyse ainsi empruntée est toutefois insusceptible d'aboutir à démontrer que l'agent
de recouvrement n'est pas habile à représenter le créancier dans le cadre de la seule procédure
d'injonction de payer, cette dernière étant assurément de nature gracieuse76.

Des tentatives passées pour limiter les mandataires capables d'intervenir en représentation ont
déjà échoué77 ce qui satisfait la doctrine78 étant dorénavant suffisamment posé que l'expression
"tout mandataire"79 entend n'exclure personne80.

La potentialité litigieuse (dont d'ailleurs nous contestons la réalité de principe 81) avancée à
l'encontre des requêtes en injonction de payer serait insuffisante à conférer à cette procédure
un caractère contentieux82.

En fait, la position ainsi adoptée aboutie à corroborer que la capacité de représentation en


justice du mandataire ne serait limitée que par le critère contentieux et par une analogie de
circonstance plus que de rigueur par le critère contradictoire83, de la procédure employée, ce
dernier domaine échappant certainement et à plusieurs titre à l'agent de recouvrement.
71 D'un avis contraire, S. GUINCHARD, Procédure civile, Pécis Dalloz 24ème éditions, n°941
page 611 affirme: "devant le Tribunal de commerce la liberté de choix des plaideurs demeure entière"
72 e. g.: Art. R516-5. du code du travail - (D. n° 74-783, 12 sept. 1974). .
73 VA ROBARDET in Dalloz affaires précités.
74 JC WOOG , Le recouvreur et l'artichaud préc.
75 Ibid. n°5.3.1. C.
76 En ce sens A. CROSIO, Recouvrement de créances ed DELAMAS, n°790.
Y. DESDEVISES op. et loc. cit.
TI de Toulouse 23 mai 1975 et Cass. 5 nov. 1975.
77 ibidem.
78 R. PERROT in RTD civ 1976, P. 204.
79 Art 1407 du NCPC. ESTOUP op.cit. N°385.
80 Rèp. Mi. 22 déc. 1980 JOAN, p. 5381 N° 37733. "Le choix du mandataire est laissé à la libre appréciation du demandeur".
81 le taux d'opposition n'excède pas 6 % (Jean Marie COULON, Rapport au Garde des Sceaux. Réflexions et propositions sur la procédure
civile, page 67). Pour le TC de Paris, en 1998 sur 14217 ordonnances il est relevé 1710 oppositions 513 se sont avérées caduques et sur 835
renvoi à l'audience, seules 77 décisions ont acceuillis les prétentions de l'opposant (6 sursis à statuer,103 radiations, 649 rejet de l'opp. et
condamnation c'est dire la modestie de la charge contentieuse et la faiblesse de la potentialité litigieuse des recouvrements ainsi traités.
(chiffres aimablement communiqués aux auteurs par Mtre S. REGNARD Gréffier Associée au TC de Paris)
82 En ce sens et sans réserve SOLUS et PERROT, DROIT JUDICIAIRE PRIVE T.I, n°488 page 450 et selon ces auteurs dans le même sens
JAPIOT in Rev. trim. Dr. Civ. 1912, p.1043
83il semble qu'en certaines matières, e.g: d'injonction de payer, ce choix d'action encours le grief d'abus si le créancier connaît de la
contestation du débiteur, mais passe outre et pire la dissimule lors de la procédure .
Mais le seul critère contentieux à lui seul ne peut écarter l'agent du recouvrement de son
dossier, pas plus que le litige ou la contestation, lesquels peuvent être rencontrés durant la
gestion non judiciaire du recouvrement, soit lors des simples échanges d'écrits, consécutifs à
une relance ou à l'occasion de rappels téléphoniques.

Et nul, même parmi les plus hostiles, n'a encore prétendu que les mandataires au recouvrement
n'étaient pas autorisés à répliquer par voie épistolaire ou tout autre moyen aux contestations
soulevées par les débiteurs relancés.

L'incompétence de représentation du mandataire soumis au régime du décret de 96, ne semble


donc pouvoir être décidée que:

d’abord, lors de l'introduction d'une procédure judiciaire sur requête qualifiée de


contentieuse en raison des circonstances
(i.e.: l'existence d'une contestation connue et non résolue élevée contre le droit de
créance dont le mandant se prétend bénéficiaire)

puis, à l'occasion de l'introduction d'une procédure contradictoire:


-lorsque à l'issue des démarches non judiciaires la contestation opposée par le
présumé débiteur demeure et que sur le fondement des motifs excipés
l'intéressé s'oppose à tout paiement,
-ou que celui ci se soit cantonnée à résister passivement.

Ainsi, rentre dans la mission du mandataire de 96 de traiter :

d’une part par voie non judiciaire, le recouvrement des créances sujettes à
contentieux

d’autre part, par voie de procédure judiciaire gracieuse, les créances exemptes de
litigiosité et contre lesquelles aucune contestation n'est excipée.

Reste donc interdit au mandataire de revendiquer le paiement en justice d'un droit litigieux que
ce soit par voie de requête ou au plus fort au moyen d'une assignation.

C'est d'ailleurs sur cette dernière et seule question que s'est penchée la Cour de Cassation, qui
n'a entendu dire le droit qu'à l'égard des circonstances qui lui étaient soumis, à savoir qu'il ne
saurait être question de tolérer devant les juridictions des défenseurs ou autres mandataires
d'audience non-avocat, ce qui ne peut qu'être approuvé, par principe.

La cour a donc répondu à la question de la représentation dans le procès devant le tribunal de


commerce, plus précisément sur la portée de l'art 853 du NCPC 84, voire indirectement sur le
recouvrement des créances litigieuses et contestées, mais pas au-delà.

Il n'est ni vraisemblable ni juridiquement concevable d'envisager qu'il rentrait dans les


prévisions de la Cour en répondant dans les circonstances de l'espèce, de régler l'interprétation
de l'ensemble des textes qui autorisent la représentation par tout mandataire, qui n'est d'ailleurs
pas le terme rencontré sous l'art 853 NCPC.

S'agissant de celles qui intéressent spécialement le mandataire au recouvrement, la doctrine la

84 Sur la doctrine contraire de Messieurs HAMELIN et DAMIEN, Les règles de la profession d'avocat, Ed.Dalloz, n°252 –2 page 246,
soutenant à regret mais objectivement contre la décision Montluçon du 2 mars 1979 (écartant de la barre un mandataire muni de 10
pouvoirs), que : “ les termes généraux de l'art 853 du NCPC n'autorisent pas à restreindre la liberté de représentation devant le tribunal de
Commerce ”.
v. toutefois revirement de A. DAMIEN in Gaz. Pal. 1.doctr. p.253
plus éclairée en matière de procédure de requête en injonction de payer85 confirme la totale
liberté de représentation du requérant86 par tout mandataire87, principe que la jurisprudence
consacre88en l'étendant nommément à l'agent de recouvrement89 et que la Commission des
Communautés Européennes encourage90

Enfin il n'est pas contesté que le même avantage est rencontré devant le juge de l'exécution,91,
ce que la doctrine admet sans réserve92, précisant si besoin était93 qu'aucune restriction ne vient
frapper l'agent de recouvrement94, ce qui au demeurant est vérifié par la pratique quotidienne
de ces juridictions.

C'est en vérité la volonté annoncée du législateur de ne pas réserver au seul avocat l'accès au
procédure sur requête devant cette juridiction mais de l'élargir à tout mandataire95.

Notons également que l'argument de complexité des procédures rentre dans une grande part
dans la justification du principe de la représentation obligatoire, dès lors il serait difficile d'en
étendre la portée aux procédures unilatérales évoquées96.

Th. DRAULT M. BENBERNOU

85 Procédure relavant du Tribunal à grande vitesse et pouvant apporter un e solution rapide et peu onéreuse selon M. le PRESIDENT JP.
MATTEI, Président du TC de Paris, in discours de Rentrée du Tribunal de Commerce (1998)
86 P. ESTOUP, op.cit. n°385
87 Art 1407 du NCPC et M. ESTOUP de préciser que la solution est heureuse, en raison de l'économie des frais et honoraires de l'avocat,
dont l'exposition retirerait une grande partie de l'intérêt de la procédure.
88 Cass civ. 5 nov; 1975 préc. RTD civ. observation Perrot.
89 CA Paris 15 mars 1996,
90 Proposition de Directive du parlement Européen et du conseil pour lutter contre les retards de paiements, version provisoire page 16,
section IV article 5-4
91 Art 32 du décret pris pour l'application de la loi du 9 juillet 1991
92 B. NICOD, Les voies d'exécution. PUF, quoique assez pudique sur l'étendue et la portée du texte.
93 A comparer avec le silence observé à cet égard in DROIT de l'EXÉCUTION FORCÉE, éditions du JNA,
par M. G. TAORMINA qui au N°155-57 rappel en détail les règles de représentation devant le jex, sans préciser aux n°155-71 et s. du
chapitre la procédure sur requête, le régime de représentation édicté par l'art 32, sauf à noter la capacité de l'huissier de justice à se pourvoir
ès qualité de représentant Ad Litem.
94 M. LANDRAUD Conseiller à la Cour d'Appel , Droit et Pratique des voies d'exécution editions DALLOZ 1999, n°1229, page 175.
95 Documents Assemblée nationale 1991-1992 n° 2756 et rapp.2787.
96 La procédure d'injonction de payer est une procédure simplifiée dont la finalité est de permettre le règlement rapide et à moindre coût.
Rép. Min. JOAN du 07 juin 1992 (p.3050)